Tribunal: TJSP
Processo: 2277146-41.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:
Agravo de Instrumento – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DANO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - Ação civil pública por ato de improbidade administrativa promovida pelo Município de Araras em detrimento da ré, esta na qualidade de servidora da Administração Municipal – Imputação de ato ímprobo ao agente público em decorrência de suposta acumulação

Ementa:
Agravo de Instrumento – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DANO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - Ação civil pública por ato de improbidade administrativa promovida pelo Município de Araras em detrimento da ré, esta na qualidade de servidora da Administração Municipal – Imputação de ato ímprobo ao agente público em decorrência de suposta acumulação ilegal de cargos públicos - RECEBIMENTO DA INICIAL - REQUISITOS – o recebimento da petição inicial, para os fins da LF no 8.429/92, pressupõe a demonstração de elementos mínimos de informação que evidenciem indícios da prática de atos de improbidade direta ou indiretamente pelo agente público no exercício de suas atribuições ordinárias e não na qualidade de sujeito responsável por externalizar a manifestação da própria Administração – ACÚMULO DE CARGOS/EMPREGOS PÚBLICOS – Em regra, os cargos/empregos públicos e funções remuneradas não podem ser acumulados, salvo os casos expressos previstos no art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal - Elementos de informação coligidos aos autos que denotam a prática de atos de improbidade administrativa pela ré, considerando que a FUNCAMP, na qualidade de Fundação de Apoio, é pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 44, III, do Código Civil, não fazendo parte da Administração Pública Direta ou Indireta – Nesse contexto, a FUNCAMP não tem cargo ou emprego público, e consequentemente servidores ou empregados públicos – Ausência dos pressupostos fático-jurídicos indispensáveis à caracterização do ato de improbidade administrativa, haja vista a inexistência de acúmulo irregular de cargos/empregos públicos, nos termos do art. 37, XVII e XVIII da CF – Manifesta improcedência da ação – Inteligência do art. 17, §§6o e 8o, da LIA – Decisão reformada - Recurso da ré provido para rejeitar a ação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000532912
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2277146-41.2019.8.26.0000, da Comarca de Araras, em que é agravante
JACQUELINE PAPACIDERO, é agravado MUNICÍPIO DE ARARAS.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) e ANA LIARTE.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2277146-41.2019.8.26.0000 -Voto no
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4a Câmara
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2277146-41.2019.8.26.0000
AGRAVANTE:
JACQUELINE PAPACIDERO (ré)
AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE ARARAS (autor)
ORIGEM: 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DE ARARAS
VOTO No 17.851
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

DANO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - Ação civil pública
por ato de improbidade administrativa promovida pelo
Município de Araras em detrimento da ré, esta na qualidade
de servidora da Administração Municipal Imputação de
ato ímprobo ao agente público em decorrência de suposta
acumulação ilegal de cargos públicos - RECEBIMENTO
DA INICIAL - REQUISITOS o recebimento da petição
inicial, para os fins da LF no 8.429/92, pressupõe a
demonstração de elementos mínimos de informação que
evidenciem indícios da prática de atos de improbidade
direta ou indiretamente pelo agente público no exercício de
suas atribuições ordinárias e não na qualidade de sujeito
responsável por externalizar a manifestação da própria
Administração ACÚMULO DE CARGOS/EMPREGOS
PÚBLICOS Em regra, os cargos/empregos públicos e
funções remuneradas não podem ser acumulados, salvo os
casos expressos previstos no art. 37, XVI e XVII, da
Constituição Federal - Elementos de informação coligidos
aos autos que denotam a prática de atos de improbidade
administrativa pela ré, considerando que a FUNCAMP, na
qualidade de Fundação de Apoio, é pessoa jurídica de
direito privado, nos termos do art. 44, III, do Código Civil,
não fazendo parte da Administração Pública Direta ou
Indireta Nesse contexto, a FUNCAMP não tem cargo ou
emprego público, e consequentemente servidores ou
empregados públicos Ausência dos pressupostos fático-
jurídicos indispensáveis à caracterização do ato de
improbidade administrativa, haja vista a inexistência de
acúmulo irregular de cargos/empregos públicos, nos termos
do art. 37, XVII e XVIII da CF Manifesta improcedência
da ação Inteligência do art. 17, §§6o e 8o, da LIA
Decisão reformada - Recurso da ré provido para rejeitar a
ação.

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Vistos.
Trata-se
de
agravo
de
instrumento
interposto por JACQUELINE PAPACIDERO contra a r. decisão
interlocutória proferida pelo Juízo “a quo” (fls. 76/79
e 90), que, nos autos da “ação de responsabilidade civil
por ato de improbidade administrativa” promovida pelo
agravado MUNICÍPIO DE ARARAS, recebeu a petição inicial
- por considerar demonstrados os indícios mínimos da prática
do ato de improbidade administrativa imputado à ré-agravante -
, haja vista que acompanhada dos documentos relativos à
fiscalização efetuada pelo Tribunal de Contas, onde
apurou-se a princípio, a contratação irregular da
requerida, em virtude de impossibilidade de acumulação
de cargos públicos.
Em sua minuta (fls. 01/18), a agravante
aduziu que (i) a decisão de recebimento da peça
vestibular careceria de fundamentação adequada, na
medida em que não se manifestou, ainda que brevemente,
acerca das teses defensivas aventada na manifestação
prévia; (ii) inexistiriam nos autos elementos mínimos de
informação que pudessem evidenciar os indícios da
prática de ato de improbidade administrativa, não sendo
razoável que a decisão de recebimento tenha se pautado
unicamente em decisão do TCE quando existem tantos
outros documentos probatórios que referendam a tese
defensiva; (iii) inexistiu acúmulo irregular de cargo
público, notadamente porque o vínculo empregatício da
agravante com a FUNCAMP não ostenta natureza de cargo

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público, vez que essa instituição é de direito privado e
indiscutivelmente
não
integra
os
quadros
da
Administração Pública, não tendo ocorrido qualquer ato
de
improbidade
administrativa.
Requereu,
assim,
o
provimento do recurso, a fim de que fosse rejeitada a
petição inicial.
Preenchidos
os
requisitos
de
admissibilidade recursal (art. 1.015, inciso I cc. arts.
1.016 e 1.017, do CPC/2015), o agravo foi recebido em
seus efeitos devolutivo e suspensivo (fls. 23), tendo o
Município oferecido contraminuta às fls. 193/199.
Parecer do ilustre Procurador de Justiça,
pelo provimento parcial do recurso, mantendo-se o
recebimento da inicial, sem a indisponibilidade dos bens
da agravante (fls. 203/208).
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Colhe-se dos autos que o MUNICÍPIO DE
ARARAS ajuizou ação civil pública por ato de improbidade
administrativa contra JACQUELINE PAPACIDERO, aduzindo
que a ré, na qualidade de Médica socorrista Adulta,
teria acumulado ilegalmente função pública e, portanto,
praticado ato de improbidade administrativa.

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Segundo consta da exordial, o Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo examinou os atos de
admissão de pessoal realizados pelo Município de Araras
(TC-004561-989/14)
e
concluiu
pela
ilegalidade
da
contratação da servidora Jacqueline Papacidero em razão
da acumulação de 03 cargos públicos, quais sejam: (1)
Médica
Socorrista
Adulto
no
Município
de
Araras
(20.05.2013 a 24.02.2014, sendo que em 25.02.2014 tomou
posse no cargo efetivo e permanece até os dias atuais);
(2) Médica Socorrista no Município de Nova Odessa
(03.01.2003
até
os
dias
atuais);
(3)
Médica
Radioterapeuta na Fundação de Desenvolvimento da Unicamp
FUNCAMP (14.06.2012 a 30.08.2014).
Assevera a Administração que o acúmulo
concomitante
de
três
vínculos
funcionais
viola
o
disposto no art. 37, XVI, 'c'1, e XVII da CF, e macula a
contratação pelo Município de Araras desde o início,
observando que a requerida deliberadamente se omitiu
sobre o vínculo que mantinha com a FUNCAMP; em
consonância com entendimentos do TCE/SP, essa entidade
depende, para sua subsistência, da UNICAMP e, por ser
considerada Fundação de Apoio, estaria sujeita às regras
insertas nos incisos XVI e XVII, do art. 37, da CF, que
vedam o acúmulo de cargos.
Em decorrência da falta de dever de
1 Art. 37 (...).
XVI É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto
no inciso XI:
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com
profissões regulamentadas.
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista,
suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder público;

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honestidade
e
lealdade
ao
tomar
posse
em
três
cargos/empregos públicos, sustenta o Município que a
requerida praticou ato de improbidade que acarretou
prejuízo
ao
erário
e
violação
dos
princípios
da
Administração Pública.
Assim, diante destes fatos, requereu o
Município a indisponibilidade dos bens da requerida e,
ao final, sua condenação pela prática dos atos de
improbidade administrativa narrados na inicial, com
fundamento no art. 12, incisos II e III, da LF no
8.249/92.
Notificada, a ré apresentou sua defesa
prévia, a qual foi rechaçada pelo Juízo “a quo”, dando
azo à interposição do presente recurso.
E, pelo que se depreende do exíguo acervo
fático-probatório coligido aos autos, o caso é mesmo de
rejeição da ação e indeferimento da peça preambular.
Pois bem, a Constituição Federal, ao
abrir o capítulo destinado à Administração Pública,
predispõe em seu art. 37, caput:
Art. 37. A administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
publicidade e eficiência (...).
Ao discorrer sobre o tema MARIA SYLVIA

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ZANELLA DI PIETRO ensina que:
“(...), a inserção do princípio
da moralidade na Constituição é coerente com
a evolução do princípio da legalidade (...),
evolução essa que levou à instituição do
Estado Democrático de Direito, consagrado no
preâmbulo da Constituição e em seu artigo 1o.
Isso
significou
repulsa
ao
positivismo
jurídico e a ampliação do princípio da
legalidade, que passou a abranger valores
outros, como os da razoabilidade, boa-fé,
moralidade, economicidade e tantos outros
consagrados na doutrina, na jurisprudência e
mesmo em regras expressas na Constituição e
em normas infraconstitucionais. O objetivo
foi o de reconquistar o conteúdo axiológico
do direito, perdido em grande parte com o
positivismo jurídico”2.
Para o ilustre JOSÉ AFONSO DA SILVA, o
princípio da moralidade administrativa, norteador dos
demais princípios administrativos, já que impõe uma
determinada
linha
de
conduta
a
ser
seguida
pela
Administração como um todo, com fins a alcançar o
interesse público, ainda faz exsurgir outro dever aos
gestores da res publica: o dever de probidade.
“A moralidade é definida como um
dos princípios da Administração Pública (art.
37). (...) A ideia subjacente ao princípio é
a de que a moralidade administrativa não é
moralidade comum, mas moralidade jurídica.
Essa
consideração
não
significa
necessariamente que o ato legal seja honesto.
(...) A lei pode ser cumprida moralmente ou
imoralmente. Quando sua execução é feita, por
2 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 22a Ed., São Paulo:
Atlas, 2009, p. 804.

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exemplo, com o intuito de prejudicar alguém
deliberadamente,
ou
com
o
intuito
de
favorecer alguém, por certo que se está
produzindo um ato formalmente legal, mas
materialmente comprometido com a moralidade
administrativa. A probidade administrativa é
uma forma de moralidade administrativa que
mereceu
consideração
especial
da
Constituição, que pune o ímprobo com a
suspensão se direitos políticos (art. 37,
§4o). A probidade administrativa consiste no
dever
de
o
'funcionário
servir
a
Administração com honestidade, procedendo no
exercício de suas funções, sem aproveitar os
poderes ou facilidades delas decorrentes em
proveito pessoal ou de outrem a quem queira
favorecer'. O desrespeito a esse dever é que
caracteriza
a
improbidade
administrativa.
Cuida-se de uma imoralidade administrativa
qualificada”3.
Ressalve-se, assim, que nem todo ato de
imoralidade enseja a improbidade (disposta no art. 37,
§4o, da CF/88). Para que esta se verifique, necessária
se faz a figura do dolo (arts. 9o, 10-A e 11) ou, ao
menos, de culpa inescusável (art. 10) enquanto elemento
subjetivo inerente à conduta do agente.
Sem
imoralidade
qualificada
pelo
enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário, pratica de
ato atentatório aos princípios da Administração Pública,
não há que se falar em improbidade administrativa de
repercussão na esfera civil e criminal, mas tão somente
em ilícito administrativo, sujeito exclusivamente às
regras deste microssistema.
3 AFONSO DA SILVA, José, Curso de Direito Constitucional Positivo, 33a Ed.,
São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 668-669.

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Art. 37. (...)
§ 4o - Os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos
direitos
políticos,
a
perda
da
função
pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.
Em sequência, insta observar que a Carta
Magna atribuiu à legislação ordinária a regulamentação
dos atos ímprobos sendo que, em cumprimento a este
comando constitucional, em 02.06.1992, editou-se a Lei
no 8.429, a qual elencou os atos considerados de
improbidade administrativa da seguinte maneira:
Seção I
Dos Atos de Improbidade Administrativa que
Importam Enriquecimento Ilícito
Art.
9°
Constitui
ato
de
improbidade
administrativa
importando
enriquecimento
ilícito auferir qualquer tipo de vantagem
patrimonial indevida em razão do exercício de
cargo, mandato, função, emprego ou atividade
nas entidades mencionadas no art. 1° desta
lei, e notadamente: (...)
Seção II
Dos Atos de Improbidade Administrativa que
Causam Prejuízo ao Erário
Art.
10.
Constitui
ato
de
improbidade
administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,
que
enseje
perda
patrimonial,
desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação
dos bens ou haveres das entidades referidas

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no art. 1o desta lei, e notadamente: (...)
Seção II-A
Dos Atos de Improbidade Administrativa
Decorrentes de Concessão ou Aplicação
indevida de Benefício Financeiro ou
Tributário
Art.
10-A. Constitui
ato
de
improbidade
administrativa qualquer ação ou omissão para
conceder,
aplicar
ou
manter
benefício
financeiro ou tributário contrário ao que
dispõem o caput e o § 1o do art. 8o-A da Lei
Complementar no 116, de 31 de julho de
2003. (Incluído pela Lei Complementar no
157, de 2016)
Seção III
Dos Atos de Improbidade Administrativa que
Atentam Contra os Princípios da Administração
Pública
Art.
11.
Constitui
ato
de
improbidade
administrativa
que
atenta
contra
os
princípios da administração pública qualquer
ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade
às
instituições,
e
notadamente:
(...)
Na hipótese dos autos, o Juízo “a quo”,
em cognição sumária da causa, vislumbrou a demonstração
de
indícios
da
prática
de
ato
de
improbidade
administrativa imputado à ré, tanto na modalidade em
prejuízo ao Erário quanto em violação aos princípios
norteadores da Administração.

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Todavia, respeitado este entendimento,
tenho que a situação narrada na inicial comporta solução
diversa.
Nos
termos
do
art.
17,
da
Lei
de
Improbidade Administrativa:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito
ordinário,
será
proposta
pelo
Ministério
Público ou pela pessoa jurídica interessada,
dentro de trinta dias da efetivação da medida
cautelar.
(...)
§ 6o A ação será instruída com documentos ou
justificação
que
contenham
indícios
suficientes
da
existência
do
ato
de
improbidade ou com razões fundamentadas da
impossibilidade de apresentação de qualquer
dessas
provas,
observada
a
legislação
vigente, inclusive as disposições inscritas
nos arts. 16 a 18 do Código de Processo
Civil. (Refere-se ao CPC/73)
(...)
§ 8o Recebida a manifestação, o juiz, no
prazo
de
trinta
dias,
em
decisão
fundamentada, rejeitará a ação, se convencido
da inexistência do ato de improbidade, da
improcedência da ação ou da inadequação da
via eleita.
Desde logo, em prestígio ao disposto no
art. 489, §1o, inciso VI, do CPC/2015, não se nega que,
na fase postulatória da ação civil de responsabilidade
por ato de improbidade administrativa, o Juízo de

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delibação do magistrado deve se restringir à existência,
ou não, de indícios quanto à prática dos atos ímprobos
imputados ao agente público, sem se imiscuir na efetiva
comprovação, ou não, dos elementos de tipificação da
conduta (resguardados para a fase própria de instrução
do processo).
Neste diapasão, em caso de dúvida quanto
à efetiva existência daqueles indícios, tendo em vista
os
interesses
discutidos
no
processo,
tem-se
que
prevalece a regra do in dubio pro societate4, ou seja,
diferentemente do que ocorre no processo penal (art. 395,
inciso III, do CPP ausência de justa causa), não havendo
certeza quanto à inexistência do ato ímprobo deve-se
preservar o direito de ação em prol da coletividade.
Ocorre que, na hipótese sub examine, não
há elementos mínimos de informação que possam demonstrar
os indícios da prática de ato de improbidade por parte
da ré.
Antes,
da
leitura
atenta
da
peça
vestibular,
em
cotejo
com
toda
a
documentação
colacionada aos autos, impossível extrair qualquer
elemento
volitivo
pessoal
e
necessário
do
agente
público, que tivesse o condão de vir a configurar, ainda
que em tese, ato de improbidade administrativa em
prejuízo ao Erário ou em violação dos princípios
norteadores da Administração.
4 Confira-se, exempli gratia, o quanto decidido pelo C. Superior Tribunal
de Justiça quando do julgamento do REsp no 1.333.744/RJ, 2a Turma, Rel.
Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 24.10.2017; ou, ainda, o REsp no
1.192.758/MG, 1a Turma, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, j. 04.09.2014.

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Neste diapasão, consoante registrado, a
probidade administrativa consiste no dever de o agente
público
servir
a
Administração
com
honestidade,
procedendo no exercício de suas funções sem aproveitar
os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito
pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.
E, no caso em testilha, os elementos
carreados aos indicam de forma categórica não ter se
configurado ato de improbidade por parte da ré, haja
vista a ausência de violação ao disposto no art. 37,
XVI, 'c'5, e XVII da CF.
Conforme antecipado, a ora agravante,
conquanto já exercesse o cargo de Médica Socorrista no
Município de Nova Odessa (03.01.2003 até os dias atuais)
e emprego de Médica Radioterapeuta na Fundação de
Desenvolvimento da Unicamp
FUNCAMP (14.06.2012 a
30.08.2014), foi contratada para exercício do cargo de
Médica
Socorrista
Adulto
no
Município
de
Araras
(20.05.2013 a 24.02.2014, sendo que em 25.02.2014 tomou
posse no cargo efetivo e permanece até os dias atuais).
De acordo com a compreensão do Município
de Araras, embasada unicamente na decisão do TCE que
julgou irregular a admissão, a contratação da requerida
5 Art. 37 (...).
XVI É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto
no inciso XI:
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com
profissões regulamentadas.
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista,
suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder público;

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foi irregular, pois no momento em que ingressou no
quadro de servidores daquele Município a servidora já
exercia dois cargos/empregos públicos privativos de
profissionais da saúde (Nova Odessa e FUNCAMP) e,
portanto, não poderia exercer um terceiro cargo/emprego
público concomitantemente.
É
cediço
que,
em
regra,
os
cargos/empregos públicos e funções remuneradas não podem
ser acumulados, salvo os casos expressos previstos no
art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
publicidade
e
eficiência
e,
também,
ao
seguinte:
(...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de
cargos
públicos,
exceto,
quando
houver
compatibilidade de horários, observado em
qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro
técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais
de
saúde,
com
profissões
regulamentadas;
XVII - a proibição de acumular estende-se a
empregos e funções e abrange autarquias,
fundações, empresas públicas, sociedades de
economia
mista,
suas
subsidiárias,
e
sociedades
controladas,
direta
ou
indiretamente, pelo poder público;
Sobre o tema, destaque-se a doutrina do

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administrativista José dos Santos Carvalho Filho6:
“Vale lembrar, afinal, que as hipóteses de
permissividade
cingem-se
exclusivamente
a
duas fontes remuneratórias, como é o caso de
dois cargos, dois empregos ou um cargo e um
emprego.
Tais
hipóteses
são
de
direito
estrito
e
não
podem
ser
estendidas
a
situações
não
previstas.
Desse
modo,
é
inadmissível a acumulação remunerada de três
ou mais cargos e empregos, ainda que todos
sejam passíveis de acumulação, ou mesmo que
um
deles
provenha
de
aposentadoria.
Na
verdade, os casos de permissão espelham
exceção ao sistema geral e além disso é de
presumir-se
que
dificilmente
o
servidor
poderia
desempenhar
eficientemente
suas
funções se fosses estas oriundas de três ou
mais cargos, empregos ou funções. A vedação
estende-se, ainda, a um terceira função
decorrente de contratação como temporário
pelo regime especial”.
No caso vertente, a questão controvertida
entre as partes está em saber qual a natureza do emprego
da
requerida
junto
à
FUNCAMP
entre
14.06.2012
a
30.08.2014, se público ou privado.
Caso considerado emprego público, como
sustentado pelo Município, estaria configurado acúmulo
ilegal vedado pela Constituição Federal. Por outro lado,
na hipótese de ser constatado que se trata de emprego
privado, tal qual alegado pela requerida, não haveria
acumulação ilícita.
Traçadas
essas
premissas,
imperioso
6 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 31a
ed, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Atlas, 2017. p.713.

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destacar que de acordo com as informações prestadas ao
Município
de
Araras
(fls.
289/290
do
processo
principal), a FUNCAMP é fundação de direito privado
(art. 1o do Estatuto7) mantida com recursos próprios
(art. 4o8 e 5o9 do Estatuto), não integrando a lei
orçamentária do Estado de São Paulo e nem o orçamento da
UNICAMP, sem atribuição de qualquer titularidade de
poderes públicos.
Nessa conjuntura, em que pese o respeito
ao entendimento diverso, os elementos de prova carreados
aos autos indicam que a FUNCAMP é pessoa jurídica de
direito privado, nos termos do art. 44, III, do Código
Civil10, não fazendo parte da Administração Pública
Direta ou Indireta.
Nessa linha já se manifestou o Superior
Tribunal de Justiça ao tratar de caso análogo, referente
à FATEC Fundação de Apoio à Tecnologia e Ciência:
CONFLITO
NEGATIVO
DE
COMPETÊNCIA.
AÇÃO
ORDINÁRIA. FUNDAÇÃO DE APOIO A UNIVERSIDADE
PÚBLICA. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO
7 Art. 1o. A Fundação de Desenvolvimento de UNICAMP
FUNCAMP é pessoa
jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, ou de fins não
econômicos, instituída pela Universidade Estadual de Campinas UNICAMP, em
31 de maio de 1977, nos termos da Escritura Pública lavrada perante o 4o
Tabelião de Notas da Comarca de Campinas/SP, livro 286, fls. 053,
abreviadamente designada por FUNCAMP. (fls. 195).
8 Art. 4o. Constituem patrimônio da FUNCAMP: I. a dotação inicial atribuída
pela instituidora; II. As doações, legados, auxílios e contribuições, que
lhe venham a ser destinados por pessoas de direito público e privado; III.
Os bens e direitos que vier a adquirir; IV. A parte dos resultados líquidos
provenientes de suas atividades.
9 Art. 5o. Constituem receitas da FUNCAMP: I. as receitas provenientes de
taxas, prestações de serviços, bem como as derivadas de cessão de direito
ou de produção/comercialização de produtos com a marca UNICAMP; II. Os
resultados decorrentes de operações de créditos de qualquer natureza; III.
A renda decorrente de suas atividades institucionais, de seus bens
patrimoniais e outras de natureza eventual; IV. Os usufrutos constituídos a
seu favor.
10 Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
III - as fundações.

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PRIVADO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL. I -
As
fundações
de
apoio
às
universidades
públicas
têm
personalidade
jurídica
de
direito
privado,
com
patrimônio
e
administração próprios, não fazendo parte da
Administração Pública Indireta, razão pela
qual as ações em que atuarem como parte devem
deverão ser julgadas pela Justiça Comum
Estadual, mormente não se enquadrarem na
previsão do artigo 109, inciso I, da CF/88.
II - Conflito de competência conhecido, para
declarar competente o MM. Juízo de Direito da
Vara Cível de Santa Maria - RS, suscitado
(Conflito de Competência no 89.935
RS, 1a
Seção do STJ, Rel. Min. Francisco Falcão, j.
22.10.2008)
Aliás,
o
fato
de
gerenciar
recursos
públicos em decorrência de convênios de interesse da
UNICAMP não altera a conclusão de que a FUNCAMP não faz
parte da Administração Pública Indireta, consoante
interpretação da Procuradoria Geral do Estado, exarado
no Parecer PGE/SP no 37, de 21.06.2017 (Processo
001/0706/000.315/2011):
“(...)
52.
Daí
que,
sem
respaldo
no
ordenamento jurídico, não se pode entender
que os contratos de trabalho firmados por
fundações de apoio conferem a seus empregados
o status de servidor público, com os ônus e
bônus daí decorrentes. Os empregados das
fundações
de
apoio
não
são
servidores
públicos nem são aplicáveis àqueles e a estas
as
normas
constitucionais
destinadas
à
Administração
Pública
que
tratam,
por
exemplo, de admissão de pessoal, acumulação
de cargos e remuneração”. (grifos originais,
cf. fls. 229)
Como bem observado pela FUNCAMP em sua
manifestação no primeiro grau, “enquanto fundação de

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direito privado, mantida com recursos próprios, a FUNCAMP
somente está obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei e, enquanto conveniada com o Poder
Público
(UNICAMP),
está
obrigada
aos
princípios
da
Administração Pública, também previstos no Estatuto da
Fundação. Num ou noutro caso, não possui servidores ou cargos
públicos. E, como a FUNCAMP não recebeu poder ou dever
estatal, não há fundamento legal para considerar seus
empregados como investidos em cargo ou emprego público para
fins de concurso público de que trata o inc. II, do art. 37,
da CF. Não obstante, A FUNCAMP realiza, atualmente, processo
seletivo de admissão de pessoal (processo público e objetivo)
para respeitar os princípios da impessoalidade e publicidade
previstos
em
seu
Estatuto
social, art. 3o, §5o. Tal
procedimento, todavia, não transforma a natureza jurídica da
FUNCAMP, tampouco a relação jurídica com seus empregados”
(fls. 749/750 do processo principal).
Nesse contexto, por se tratar de pessoa
jurídica
essencialmente
privada
e
não
integrar
a
Administração Direta ou Indireta do Estado, a FUNCAMP
não tem cargo ou emprego público, e consequentemente
servidores ou empregados públicos.
E, se assim é, restou claro a ausência
dos
pressupostos
fático-jurídicos
indispensáveis
à
caracterização do ato de improbidade administrativa,
haja
vista
que
inexistiu
acúmulo
irregular
de
cargos/empregos públicos, nos termos do art. 37, XVII e
XVIII da CF.
Acrescente-se que nada há nos autos que
indique que a requerida não prestou seus serviços

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regularmente junto ao Município de Araras, motivo pelo
qual
eventual
ressarcimento
dos
valores
por
ela
recebidos R$ 120.729,83 -, configuraria enriquecimento
sem causa por parte da Administração.
Com força nestas premissas, uma vez que
os
elementos
descritivos
constantes
da
inicial,
associados aos documentos colacionados aos autos, não
demonstram, sequer em tese, indícios da prática de ato
de improbidade por parte da agravante-ré, de rigor o
provimento do recurso interposto, merecendo a r. decisão
de recebimento da inicial ser reformada para o fim de se
rejeitar a ação.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo
de instrumento interposto pela ré, de modo a REFORMAR a
r. decisão agravada e, nos termos da fundamentação,
diante da manifesta improcedência da demanda, REJEITO A
AÇÃO, com a consequente EXTINÇÃO DO PROCESSO COM
RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do art. 487, inciso I, do
CPC/2015. Atente-se, com o fito de se evitar a oposição
de aclaratórios, ser descabida a fixação de honorários
advocatícios sucumbenciais (inclusive aqueles destinados
à fase recursal art. 85, §11, do CPC/2015), em razão
do disposto no art. 18, da Lei no 7.347/85.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR