Tribunal: TJSP
Processo: 1500181-05.2019.8.26.0666
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Álvaro Castello
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000089987
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500181-05.2019.8.26.0666, da Comarca de Artur Nogueira, em que é apelante JELISSA
MARISA PEREIRA MARTINS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, a fim de reduzir as penas impostas a JELISSA MARISA
PEREIRA MARTINS para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento
de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E TOLOZA NETO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
ÁLVARO CASTELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500181-05.2019.8.26.0666 -Voto no 13469
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VOTO No 13.469 (Digital)
Apelação Criminal no 1500181-05.2019.8.26.0666
Juízo de Origem: Vara Única da Comarca de Artur Nogueira
Apelante: JELISSA MARISA PEREIRA MARTINS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
JELISSA MARISA PEREIRA MARTINS, qualificada
nos autos, foi condenada às penas de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10
(dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 770
(setecentos e setenta) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (fls. 87/94).
Inconformada, apela (fls. 101/116), postulando
absolvição ante a fragilidade probatória. Subsidiariamente, requer: a) a
desclassificação para o crime de porte de drogas para o consumo pessoal;
b) a redução da pena-base; c) o afastamento da agravante da reincidência; d)
o reconhecimento do tráfico privilegiado; e) a conversão da sanção corporal
em restritivas de direitos; e f) o abrandamento do regime prisional imposto.
Em suas contrarrazões, o Ministério Público

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pugnou pelo não provimento do apelo (fls. 119/122), posicionamento
também adotado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer (fls.
141/146).
Com a distribuição dos autos em Segunda
Instância, as partes foram intimadas para que se manifestassem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, em cumprimento ao disposto no
artigo 1o, da no 549/2011 do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal
Resolução de Justiça. Contudo, o Defensor Dativo (intimado da r. sentença
via DJE) deixou escorrer o prazo in albis.
É o relatório.
Depreende-se dos autos que, no dia 07 de março de
2019, por volta das 21h, na Rua José Aparecido Neves, Parque dos
Trabalhadores, na cidade e Comarca de Artur Nogueira, a acusada trazia
consigo, para fins de tráfico, 30 (trinta) porções de “crack”, pesando 7,5
gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.

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Narra a exordial:
Apurou-se que na ocasião a denunciada exercia o
tráfico de substâncias entorpecentes no local dos fatos, ocasião em que foi
avistada por Policiais Militares, que patrulhavam pelo local, e receberam
informações precisas de que ela estaria ali comercializando drogas.
Assim, confirmando-se a informação, a guarnição
procedeu à abordagem e, em revista pessoal, num maço de cigarro alocado
na cintura da acusada, encontraram-se as porções de crack já aludidas,
todas individualizadas e prontas para venda final, bem assim R$ 7,00 em
dinheiro.
Em primeiro lugar, verifica-se que a materialidade
delitiva está bem provada pelo Auto de Exibição e Apreensão (fls. 17/18),
Auto de Constatação Preliminar (fls. 13) e Laudo de Exame Químico-
Toxicológico (fls. 58/60).
Pese embora a versão apresentada pela acusada

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(no sentido de que as porções de “crack” apreendidas não lhe pertenciam,
sendo que somente estava no local dos fatos para consumir entorpecentes),
a autoria também restou suficiente alicerçada na prova oral, notadamente
nos coesos depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante, os quais
confirmaram os fatos de maneira uníssona e com riqueza de detalhes.
Sempre bom esclarecer que o policial não está
impedido de depor, merecendo o seu testemunho a mesma credibilidade que
é dada a qualquer pessoa, sendo que tal depoimento só deve ser
desconsiderado quando exista uma razão concreta para torná-lo suspeito, o
que não foi feito no presente caso.
A este argumento acrescente-se que os Tribunais
Superiores já se pronunciaram no sentido que é idônea a prova testemunhal
colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena
observância do contraditório, mesmo que constituída apenas por
depoimentos de policiais que realizaram o flagrante (STF: HC no 77.565/SP,
DJ de 02/02/2001, Rel. Min. Néri da Silveira, HC no 76557, Rel. Min. Marco
Aurélio, j. 04/08/98; e STJ: HC no 30.776/RJ, DJ de 08/03/2004, Rel.a Min.
Laurita Vaz).

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O conjunto probatório, portanto, é idôneo e
satisfatório
para
embasar
o
decreto
condenatório,
revelando-se
desarrazoado cogitar da incidência, na espécie, de qualquer das hipóteses
de absolvição previstas no artigo 386 do Código de Processo Penal, tendo o
édito condenatório sido proferido em consonância com os princípios
constitucionais penais e processuais penais norteadores do ordenamento
pátrio.
Em segundo lugar, não há que se falar na
desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal, já
que as particularidades da hipótese sub judice - sobretudo: i) a quantidade
de entorpecentes apreendidos e seu acondicionamento em porções
individuais prontas para a venda; ii) o relato dos milicianos responsáveis
pelo flagrante no sentido de que a ré já era conhecida nos meios policiais e
foi surpreendida na posse das porções de “crack”; e iii) a existência de
denúncia anônima informando sobre o comércio espúrio no local da prisão
não permitem o reconhecimento do crime previsto no artigo 28 da Lei
Antidrogas.
Não obstante, ainda que JELISSA seja usuária,

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nada impede que ela também se dedique às atividades típicas da traficância,
situação esta que é, inclusive, bastante comum.
Sempre bom lembrar que “o crime de tráfico de
drogas compreende dezoito ações identificadas pelos diversos verbos ou
núcleos do tipo, em face do que tal crime se consuma com a prática de
qualquer delas, eis que delito de ação múltipla ou misto alternativa” (STJ,
HC no 27704/MS, Rel. Min, Hamilton Carvalhido), de modo que sua
caracterização não pressupõe ato de mercancia, bastando que haja
elementos de convicção seguros aptos a demonstrar, como nos autos, que o
porte da droga se destinava à traficância.
Passo às reprimendas.
Inicialmente, pese embora a alta nocividade do
tóxico apreendido (“crack”), verifica-se que a quantidade não pode ser
considerada elevada a ponto de justificar o recrudescimento da pena-base
(menos de 10g), sob pena de se incorrer em inaceitável desproporção.
Assim, retornam-se as básicas ao piso de 05 (cinco)
anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, mantido o reconhecimento da

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reincidência, impende-se aumentar as reprimendas na fração mínima de 1/6
(um sexto) e não 1/3 (um terço) como operado em Primeira Instância , eis
que há notícia de uma única condenação anterior definitiva e considerando,
ainda, que a reincidência específica não justifica, por si só, aumento da
fração exasperadora, já que a lei não faz qualquer ressalva nesse sentido.
Destarte, atinge a pena provisória o patamar de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos
e oitenta e três) dias-multa.
Neste ponto, aliás, não há que prosperar o
argumento de que o reconhecimento da reincidência importa violação ao
princípio do non bis in idem.
A justificativa da imposição de referida agravante é
a maior reprovabilidade da conduta daquele que comete crimes de maneira
reiterada, colocando em risco a ordem social e, de igual maneira,
demonstrando sua incapacidade na aceitação e assimilação do ordenamento
jurídico-penal.
Pela constitucionalidade de referida agravante já

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decidiu o Colendo Supremo Tribunal de Justiça:
“A majoração da pena resultante da reincidência não configura
violação ao princípio do non bis in idem. Com base nesse
entendimento e assentando a recepção, pela CF/88, do inciso I do
art. 61 do CP ('São circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime: I a reincidência'), a
Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática do
crime de roubo, cuja pena fora majorada em razão da reincidência, e
mantida pelo STJ, sustentava que a sua utilização, como causa
obrigatória de agravamento de pena, conflitaria com o aludido
princípio constitucional, porquanto estabeleceria como regra a
punição a fato já punido. Considerou-se que o acórdão do STJ
estaria em consonância com a orientação pacificada nesta Corte.
Precedentes citados: HC 73.394/SP (DJU de 21.03.1997); HC
74.746/SP (DJU de 11.04.1997)” (HC no 91.688/RS 2a T Rel. Min.
EROS GRAU j. 14.08.2007 Informativo 476).
Na derradeira etapa dosimétrica, era mesmo
impossível a aplicação da causa especial de diminuição insculpida no artigo
33, § 4o da Lei Antidrogas, por expresso impeditivo legal, eis que não se trata
de ré primária.

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Sobre o tema, outro não é o entendimento dos
Tribunais Superiores:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. (1)
REINCIDÊNCIA.
AGRAVAMENTO
DA
PENA.
CONSTITUCIONALIDADE. (2) MINORANTE PREVISTA NO ART.
33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA
DE REQUISITO LEGAL. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. (3)
REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. INVIABILIDADE. PENA-
BASE
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
PRESENÇA
DE
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. HABEAS CORPUS
DENEGADO. (...) 3. A reincidência, específica ou não, não se
compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista §
4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, dado que necessário, dentre
outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação
da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em
consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. (...) 6.
Ordem de habeas corpus denegada. (HC 200111/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 05/03/2013, DJe
12/03/2013).
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. PENA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO

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MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES.
NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA DA DROGA APREENDIDA.
REINCIDÊNCIA/MAUS
ANTECEDENTES.
COMPROVAÇÃO.
CERTIDÃO. IDONEIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA
LEI
11.343/2006.
APLICAÇÃO.
INVIABILIDADE.
ORDEM
DENEGADA. I Ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, o
magistrado sentenciante considerou os maus antecedentes
ostentados pelo réu e a natureza altamente nociva da droga
apreendida, de modo que a reprimenda não merece nenhum reparo
nesse ponto. II Não procede a alegação de que a inexistência de
certidão cartorária atestando o trânsito em julgado de eventual
condenação
inviabilizaria
o
reconhecimento
de
maus
antecedentes/reincidência e que a folha de antecedentes criminais
não serviria para esse fim. Esta Corte já firmou entendimento no
sentido da idoneidade do referido documento, que possui fé pública.
Precedentes. III
Infração cometida em transporte público.
Incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei
11.343/2006. IV Não caracteriza bis in idem a consideração da
reincidência para fins de majoração da pena-base e como
fundamento para a negativa de concessão da benesse prevista no
art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas. V- Para a concessão do benefício
previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o
réu seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa. VI Réu

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que apresenta maus antecedentes, condição que impede a aplicação
da referida causa de diminuição. VII - Ordem denegada. (STF, HC
107.274/MS, 1a Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, j.
12/04/2011).
No mais, como é cediço, a dupla valoração da
reincidência na segunda etapa dosimétrica (agravante genérica) e,
posteriormente, por ocasião do afastamento do redutor previsto no artigo
33, § 4o da Lei Antidrogas não constitui bis in idem:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. PENA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO
MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES.
NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA DA DROGA APREENDIDA.
REINCIDÊNCIA/MAUS
ANTECEDENTES.
COMPROVAÇÃO.
CERTIDÃO. IDONEIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA
LEI
11.343/2006.
APLICAÇÃO.
INVIABILIDADE.
ORDEM
DENEGADA. IV Não caracteriza bis in idem a consideração da
reincidência para fins de majoração da pena-base e como
fundamento para a negativa de concessão da benesse prevista no
art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas. (STF, HC no 107.274, Rel. Min.

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RICARDO LEWANDOWSK, j. 12/04/2011).
Igualmente impossível a substituição da reprimenda
privativa de liberdade por restritivas de direitos, por não estar preenchido o
requisito objetivo previsto no artigo 44, inciso I do Código Penal (pena
superior a 04 anos).
Finalmente, correta a estipulação do regime
prisional fechado, por três razões principais: a uma, porque foi determinada
de forma precisa, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal, a duas, em
razão da reincidência específica da agente; e a três, porque guarda plena
sintonia com a gravidade do caso concreto e perniciosidade do
entorpecente apreendido.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso, a fim de reduzir as penas impostas a JELISSA MARISA PEREIRA
MARTINS para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r.
sentença.
ÁLVARO CASTELLO
Relator