Tribunal: TJSP
Processo: 1003812-88.2018.8.26.0006
Classe: Embargos de Declaração Cível / Cédula de Crédito Bancário
Órgão julgador: Flávio Cunha da Silva
Órgão colegiado: 38a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inocorrência de contradição. Acórdão que analisou as matérias mencionadas. Pretensão de rediscussão da matéria de fundo. Declaratórios com natureza infringente. Não cabimento.
Embargos declaratórios rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757460
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1003812-88.2018.8.26.0006/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, é embargado ELIAS LIMA MARQUES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 38a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SPENCER ALMEIDA
FERREIRA (Presidente) e CARLOS GOLDMAN.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
FLÁVIO CUNHA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1003812-88.2018.8.26.0006/50000 -Voto no
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Embargos de Declaração no 1003812-88.2018.8.26.0006/50000
Embargante: Banco Santander (Brasil) S/A
Embargado: Elias Lima Marques
Voto no 40.694
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
Inocorrência
de
contradição. Acórdão que analisou as matérias mencionadas.
Pretensão de rediscussão da matéria de fundo. Declaratórios
com natureza infringente. Não cabimento.
Embargos declaratórios rejeitados.
Cuida-se de embargos de declaração opostos em face do v. acórdão que negou
provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante e deu provimento ao apelo do
embargado, mantendo a sentença no ponto em que reconheceu a responsabilidade objetiva da
instituição financeira pelas transações fraudulentas efetuadas na conta-corrente do consumidor e,
por outro lado, reformando-a para determinar o pagamento de indenização por danos morais ao
correntista (fls. 289/297).
Aduz o embargante, em síntese, que o aresto teria incidido em contradição ao
desconsiderar as exceções à regra geral da responsabilidade objetiva do prestador de serviços,
previstas nos artigos 12, § 3o, inciso III, e 14, § 3o, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor,
em caso de “exclusão de nexo de causalidade por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro”.
Afirma também a inaplicabilidade da súmula 479, do Superior Tribunal de Justiça,
à hipótese, defendendo que o dano experimentado pelo correntista estaria relacionado à sua
própria falta de zelo ao habilitar o celular no terminal de autoatendimento, facilitando, assim, o
acesso de fraudadores aos seus dados sigilosos.
É o relatório.
Os embargos devem ser rejeitados.
O v. acórdão embargado não se ressente do vício apontado, pois não incorreu em
contradição quanto aos temas elencados pelo embargante.
Contrariamente, o que se verifica é que a matéria aventada nos autos foi
enfrentada de forma suficientemente fundamentada, ressaltando-se que pretende o embargante, na
verdade, a rediscussão da matéria, com a reforma do julgado que lhe foi desfavorável, o que é
inadmissível em sede de embargos de declaração.
Na hipótese destes autos, o aresto, mantendo o entendimento adotado pelo
magistrado a quo, reconheceu a ocorrência de fraude nas transações bancárias questionadas pelo
correntista, como se verifica a seguir:

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Consigna-se apenas que a r. sentença corretamente assentou que,
diante da vulnerabilidade do consumidor e da impossibilidade de
comprovar fato negativo, competia ao banco demonstrar a
regularidade das operações questionadas, além da segurança e
inviolabilidade de seu sistema, ou a culpa exclusiva da vítima ou de
terceiro, ônus do qual não se desincumbiu. Cumpre assinalar que
eventual ação de terceiros fraudadores se insere nos percalços
naturais da atuação dos bancos, incidindo, no caso em comento, a
Teoria do Risco Proveito, fundada na livre iniciativa, que relega ao
empreendedor, de forma exclusiva, o ônus da atividade econômica
lucrativa explorada no mercado, tanto é que o dever de indenizar
surge independentemente da existência de culpa. A respeito,
precedente julgado por esta C. 38a Câmara de Direito Privado: “O
recorrente, ao afirmar que o contrato efetuado pelo terminal
eletrônico e os saques questionados teriam sido realizadas pela autora
ou por terceiro, em razão da desídia daquela na manipulação de seus
dados sigilosos, atraiu para si o ônus de comprovar tais situações, do
qual não se desincumbiu. (...) A doutrina e a jurisprudência dos
nossos Tribunais têm posicionamento dominante que, em matéria de
responsabilidade civil das instituições financeiras, aplica-se a teoria
do risco profissional. O banco, ao disponibilizar os serviços
eletrônicos aos seus clientes, assume os riscos inerentes à sua
atividade lucrativa. Esse é o entendimento de Rui Stoco: '(...) o banco,
como depositário do numerário confiado à sua guarda, responde por
esses valores, independentemente de qualquer indagação ou
circunstância, por força da teoria da guarda da coisa, quando assume
obrigação de guardar e manter a incolumidade do bem, tendo em vista
que a responsabilidade deve recair sobre quem aufere os lucros com a
utilização da riqueza alheia. De sorte que, se houver estelionato,
fraude, furto ou roubo, de modo a privar o correntista dos valores
depositados, a responsabilidade do banco é objetiva, não se indagando
acerca da culpa.' (Tratado de Responsabilidade Civil. 6a edição, RT,
2004, p. 627)” (TJSP, Apelação no 0021960-52.2013.8.26.0003, Rel.
Des. Spencer de Almeida Ferreira, j. 02/09/2015). E também o
entendimento sumulado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no
enunciado
no
479:
“As
instituições
financeiras
respondem
objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a
fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações
bancárias”. Portanto, caracterizada a responsabilidade da instituição
financeira. Transcreve-se, por oportuno, parte da decisão atacada: O
processo deve ser julgado no estado em que se encontra, consoante o
disposto no art. 355 inciso I, do Código de Processo Civil/2015, por
versar a matéria questão unicamente de direito, sendo desnecessária a
produção de provas. Em matéria de julgamento antecipado da lide,
predomina a prudente discrição do magistrado, no exame da
necessidade ou não da realização de prova em audiência, ante as

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circunstâncias de cada caso concreto e a necessidade de não ofender o
princípio basilar do pleno contraditório." (STJ, 4a Turma, REsp 3.047-
ES, Rel. Min. Athos Carneiro, julgado em 21.08.90, DJU 17.09.90, p.
9.514). Por primeiro, as regras de experiência em casos análogos que
não são poucas (diga-se), dados os sete anos de judicatura no Juizado
Especial de Itaquera/Guaianazes, onde as pessoas menos instruídas
são rotineiramente fraudadas, muito ao contrário do alegado pelo
banco, as movimentações financeiras são plenamente características
de fraude: -"22/02/2018 PGTO TÍTULO OUTRO BCO - INTERNET
-7.000,00".
-"22/02/2018
PGTO
TÍTULO
OUTRO
BCO
-
INTERNET -4.000,00". - "23/02/2018 CRÉDITO CONTRATADO
NO BCO ELETR - INTERNET 32.000,00". -"23/02/2018 TED
DIFERENTE TITULARIDADE CIP -5.400,00". -"23/02/2018 PGTO
TÍTULO TELEFONE CELULAR -60,00". Em um curto espaço de
tempo o fraudador ou efetua saques, que em regra têm limite de valor,
ou efetua pagamento de títulos cujos créditos vão direito para a conta
do fraudador, certamente aberta com documentação falsa, e para
continuar fraudando a conta corrente efetua empréstimo eletrônico e,
em seguida, efetua saques ou pagamentos de títulos sempre na
tentativa de efetuar as movimentações financeiras indevidas num
curto espaço de tempo para que o titular da conta corrente não
verifique o ocorrido e comunique o banco para que seja bloqueada a
conta. Ademais, nada impede que o banco postule em ação própria
seu ressarcimento em face do recebedor do numerário, se é que vai
chegar àquele que consta como recebedor dos "pagamentos" dos
títulos ou como recebedor da TED ou mesmo da recarga do celular. A
situação relatada pelo autor, repita-se, não é inverossímil e
muitíssimo provável, ante o que demonstram as regras de experiência
em casos análogos, além do que não se pode exigir dele a
comprovação de fato negativo (não ter feito as movimentações), o que
somente pode ser comprovado por outro fato positivo incompatível
com aquele (realização das movimentações). Não pode o Banco réu
simplesmente alegar infalibilidade de seu sistema e imputar culpa ao
autor, quando as regras de experiência (realidade empírica)
demonstram o contrário em casos similares. A alegação de fato de
terceiro também não lhe aproveita, uma vez que na atividade
empresarial não se pode apenas pretender o bônus do negócio, senão
também o ônus do mesmo, além do que, em princípio, a boa-fé se
presume e a má-fé se comprova. Aliás, o Banco tem todas as
condições de demonstrar a segurança nos seus caixas eletrônicos e
caixas pessoais, por meio de câmeras, para identificar os autores dos
saques e movimentações outras inclusive, bem como para que sejam
feitas movimentações pela internet, mas prefere manter-se na cômoda
posição de nada fazer nesse sentido, pois muito lhe convém
economicamente, para depois imputar culpa aos clientes, numa escusa

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muito conveniente e que, por óbvio, não pode ser aceita. Nessa
esteira, não tendo o banco réu comprovado fato impeditivo do direito
dos autores, por meio idôneo, e não os frágeis pleiteados para tentar
criar e se beneficiar de situação nebulosa, é de se reconhecer
indevidos os débitos efetuados na conta corrente, oriundos das
movimentações financeiras objeto de fraude (artigo 333, inciso II, do
Código de Processo Civil, combinado com o artigo 6o, inciso VIII, da
Lei no 8.078/90).
Vale reiterar que a instituição financeira, a fim de comprovar a regularidade das
operações, colacionou aos autos apenas a resposta enviada ao correntista sobre a manifestação
registrada por ele junto ao Banco Central do Brasil, impugnando as transações (fls. 91 e 92).
Como se constata, pretende o embargante rediscutir matéria já decidida pelo
acórdão embargado, revelando verdadeiro intento infringente, cuja via adequada não são os
declaratórios. Em verdade, vê-se que o banco prossegue no intento de obter verdadeira tutela
revisional na via inadequada, visto que todas as objeções deduzidas de forma reiterada nos
declaratórios foram resolvidas pelo aresto atacado.
É certo que os embargos de declaração se prestam apenas à reparação de
obscuridade, omissão, contradição ou erro material, defeitos que não existem na decisão
embargada. Não pode o acórdão ser considerado obscuro, omisso ou contraditório apenas porque o
entendimento adotado não coincide com o da parte embargante.
Na lição de Theotonio Negrão: “o órgão judicial, para expressar a sua convicção,
não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua
fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou
suficiente para composição do litígio (STJ-1a T, AI 169.073-SP, rel. Min. José Delgado, j. 4.6.98
(...) DJU 17.8.98, p. 44). No mesmo sentido: RSTJ 148/356, RT 797/332, RJTJESP 115/207” (in
“Código de Processo Civil e legislação processual em vigor”, 39a ed., 2.007, p. 698, nota 3 ao art.
535).
A jurisprudência é firme quanto à excepcionalidade de atribuição de caráter
infringente ou modificativo aos embargos declaratórios, o que se admite somente em consequência
do acolhimento de eventual omissão, obscuridade ou contradição.
Neste sentido já se pronunciou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Os embargos de declaração não são palco para a parte
simplesmente se insurgir contra o julgado e requerer sua alteração.
Por isso, 'não se admite embargos de declaração com efeitos
modificativos quando ausente qualquer dos requisitos do art. 535 do
Código de Processo Civil”. (STJ-Corte Especial, ED no REsp
437.380, Rel. Min. Menezes Direito, j. 20.04.05, não conheceram,
v.u., DJU 23.05.05, p 119, apud Theotonio Negrão, Código de
Processo Civil e legislação processual em vigor, 41a ed., São Paulo,
Saraiva, pág. 742).

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No que concerne ao prequestionamento, é remansoso o entendimento de que a
decisão judicial deve fundamentalmente solucionar a questão federal controvertida, sendo
despicienda a menção expressa aos dispositivos legais (RSTJ 157/31 e 148/247 AI no 169.073-
SP-AgRg, 1a Turma, v.u. rel. Min. JOSÉ DELGADO e RE no 128.519-2-DF, Pleno, m.v. rel. Min.
MARCO AURÉLIO).
De igual sentir: “basta que o acórdão tenha versado inequivocamente a matéria
objeto da norma que nele contenha” para a satisfação do requisito do prequestionamento,
consoante aresto da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence no Recurso Extraordinário n. 141.788-
9/CE, Pleno.
Destarte, não há que se falar em qualquer vício no julgado, demonstrando, os
declaratórios, verdadeiro inconformismo com o desfecho dado à causa, não sendo essa via recursal
adequada para externá-lo.
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
FLÁVIO CUNHA DA SILVA
Relator