Tribunal: TJSP
Processo: 1500259-47.2018.8.26.0435
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência. Materialidade e autoria comprovada. Desclassificação. Impossibilidade. Condenação mantida. Pena e regime mantidos. Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112039
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500259-47.2018.8.26.0435, da Comarca de Pedreira, em que é apelante RENAN
GUSTAVO NUNES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500259-47.2018.8.26.0435 - Pedreira - VOTO No 2/12
Voto no 8.638
Apelação no 1500259-47.2018.8.26.0435
Comarca: Pedreira
Apelante: Renan Gustavo Nunes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade
e
autoria
comprovada.
Desclassificação.
Impossibilidade. Condenação mantida. Pena e regime
mantidos. Recurso improvido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 226/229 acrescenta-se
que Renan Gustavo Nunes foi condenado às penas de 07
(sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, de valor unitário
mínimo, porque incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006. Ao réu não foi deferido o direito de apelo em
liberdade.
Inconformado, apela o réu (fl. 263), buscando a
absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente,
pleiteia a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28
da Lei Antidrogas ou a redução da pena-base (fls. 279/286).
Contra-arrazoado o apelo (fl. 289/293), manifestou-se a
douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 304/315) pelo
improvimento.

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É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-
se à análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 05 de
outubro de 2018, por volta das 01h00, na Rua Antonio Provatti,
altura do numeral 301, Bairro Jardim Triunfo II, nesta cidade e
comarca de Pedreira, RENAN GUSTAVO NUNES (qualificado às fls.
07 e 30/33) trazia consigo, para inequívocos fins de entrega a
consumo de terceiros, 13 (treze) porções de cocaína e 22 (vinte e
duas) porções de crack, em desacordo com determinação legal e
regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão às fls.
08/09 e auto de constatação preliminar de substância
entorpecente às fls. 10/11.” (fl. 66).
A materialidade delitiva do tráfico de drogas restou
cabalmente comprovada pelo auto de prisão em flagrante;
boletim de ocorrência; auto de exibição e apreensão da droga
(fls. 08/09); e pelos laudos de constatação e de exame químico
toxicológico (fls. 10/11 e 120/121).
O peso líquido da substância apreendida foi indicado no
laudo de exame químico-toxicológico: 13 porções de cocaína
(pesando 1,4 gramas) e 22 pedras de crack (pesando 4,4
gramas).

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A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Os guardas municipais que depuseram em Juízo confirmaram os
termos da denúncia, acrescentando ainda que avistaram o réu
em frente ao "Samuca" e, no instante em que foram abordá-lo
(especialmente considerado o horário em que caminhava), o réu
jogou algo no chão. Depois disso, abordado o réu fizeram revista
pessoal e nada com ele foi encontrado, a não ser a quantia em
dinheiro. No entanto, ao verificarem o que atirou na mureta,
verificaram se tratar dos entorpecentes. Um dos policiais,
testemunha Nivaldo, disse inclusive que o réu é conhecido nos
meios policiais por passagens anteriores. ” (fl. 227).
Segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais
Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis,
militares e guardas municipais), além de gozarem de fé pública,
devem ser valorados como qualquer outro depoimento, estando
sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu
conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea, como a de
qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita,
notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório,
aliados ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório
dos autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma,
julgado em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido
de que tinham a intenção de prejudicar o acusado, imputando-
lhe crime por ele não cometido.

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O acusado, sempre que interrogado nos autos, negou a
prática do crime. Na fase policial (fl. 07), disse que estava no
local do fato com sua namorada, conversando, e que não
portava droga alguma. Em juízo (mídia digital), por sua vez,
disse que deslocou-se ao ponto de tráfico para adquirir uma
pedra de crack para uso compartilhado com sua namorada
Regina e seu amigo Dilsinho, mas dispensou a substância ao
avistar os policiais, que o acusaram injustamente da posse das
demais drogas.
As testemunhas Regina Aparecida Machado e Dilson
Aparecido Cassiano confirmaram a versão apresentada pelo
acusado, de que procuravam adquirir crack para consumo
pessoal (mídia digital).
Ressalte-se, que não há nos autos elementos aptos a
confirmarem
a
versão
apresentada
pelas
testemunhas
arroladas pela Defesa, que sequer presenciaram o início da
abordagem, momento no qual os policiais avistaram a dispensa
da substância ilícita, motivo pelo qual seus testemunhos não
são dotados de segurança suficiente para infirmar os
depoimentos dos agentes públicos.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão
apresentada pelo acusado, incialmente de que não estava com
as drogas e, posteriormente, de que portava apenas uma pedra
de crack, resultou isolada nos autos, há de prevalecer o

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depoimento dos guardas municipais ouvidos em juízo, que
confirmaram, sob o crivo do contraditório, a existência da
infração penal e sua respectiva autoria, frisando que o réu
dispensou uma sacola, no interior da qual estavam dois frascos
com
as
diversas
porções
das
drogas
variadas.
Como
consequência, a condenação pelo crime descrito na inicial
acusatória era de rigor.
O tráfico de drogas, na modalidade trazer consigo,
prescinde da prova da mercancia, bastando a demonstração de
tal finalidade, a qual restou cabalmente comprovada nos autos
pelos testemunhos já mencionados, assim como pela forma de
acondicionamento das substâncias, que se encontravam
divididas em relevante número de porções individuais menores,
de modo a facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N.
11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)

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Neste
contexto,
descabida
qualquer
pretensão
de
desclassificação da conduta. Não é demasiado lembrar que “...
a mera condição de usuário ou dependente, por si só, não possui
o condão de excluir a culpabilidade pelo narcotráfico, porquanto,
em muitos dos casos, os usuários se valem dessa mercancia
ilícita para provar o sustento do próprio vício, de tal forma, que
uma conduta nem sempre pode excluir a outra. (TJSP, AC no
0000318-44.2016.8.26.0544, Rel. Des. França Carvalho, j.
05/04/2018).
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da
Lei no 11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, verifica-se que
as penas foram estabelecidas em 1/5 acima do mínimo legal,
tendo em vista a existência de maus antecedentes do acusado
(condenações transitadas em julgado pela prática dos delitos de
roubo qualificado e coação no curso do processo fls. 49 e 53),
não merecendo qualquer alteração.
Ressalte-se que a utilização de condenação alcançada
pelo
período
depurador
para
caracterização
de
mau
antecedente não representa qualquer irregularidade. Nesse
sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO.
MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO

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PERÍODO
DEPURADOR.
ILEGALIDADE.
NÃO
OCORRÊNCIA.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Consoante orientação sedimentada
nesta Corte Superior, condenações passadas em julgado,
atingidas pelo período depurador previsto em lei, embora não
sirvam para atestar a reincidência do réu, podem ser
consideradas como maus antecedentes para exasperar a pena-
base. 2. Na hipótese, não se verifica ilegalidade a ser sanada na
via eleita, porquanto o recorrente possui 1 condenação
transitada em julgado, a qual foi corretamente valorada como
maus antecedentes para exasperar a pena-base. 3. A existência
de decisões do Supremo Tribunal Federal, desprovidas de efeito
vinculante, em dissonância com o entendimento deste Superior
Tribunal de Justiça com relação à mesma matéria, não obsta a
este Sodalício que continue exercendo sua função constitucional
e aplicando o entendimento que concluir mais adequado à
legislação infraconstitucional. 4. Agravo a que se nega
provimento. (AgRg no AREsp 1422172/DF, Rel. Ministro JORGE
MUSSI,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
18/06/2019,
DJe
25/06/2019).
Na segunda etapa, a reprimenda foi exasperada de 1/6
em razão da dupla reincidência do acusado (prática dos delitos
de homicídio qualificado e porte de drogas para uso pessoal
fls. 50 e 54), resultando em 07 anos de reclusão e 700 dias-
multa, de valor unitário mínimo.
Correto o afastamento da causa de aumento do § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/2006, em razão da reincidência do
apelante, sendo irrelevante ser esta agravante específica ou
não,
não
havendo
que
se
falar,
também,
em
desproporcionalidade ou bis in idem.
Nesse sentido:
(...). 4. Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou não,

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constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do art.
33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos
para a incidência do benefício é que o paciente seja primário. 5.
Dessa forma, a reincidência pode ensejar o agravamento da
pena, na segunda fase da dosimetria, bem como impedir a
aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito para
a incidência desse benefício. Ressalta-se que, por não ser a
reincidência elemento constitutivo ou que qualifica o crime de
tráfico de drogas, mas apenas um dos elementos que obstam
determinado benefício penal, não há falar em bis in idem.
Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 393.862/DF,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017) .
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o
disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
observa-se que o acusado permaneceu 115 dias custodiado
cautelarmente, conforme consta na Guia de Recolhimento
Provisória (fls. 242/243), lapso temporal compreendido entre a
prisão em flagrante, ocorrida em 05/10/2018 (fl. 02) e a
publicação da r. sentença (30/01/2019). Decotado esse tempo
da pena imposta, o saldo que lhe resta a cumprir autorizaria,
na apreciação exclusiva do § 2.o do art. 33 do Código Penal, a
fixação de regime mais brando. Todavia, as circunstâncias
judiciais desfavoráveis já ressaltadas nesta decisão, tais como a
reincidência e os maus antecedentes, impedem, nos termos do
§ 3.o do art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código
Penal, a alteração do regime fixado na r. sentença.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

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PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.
NÃO
CONHECIMENTO. ROUBOS DUPLAMENTE MAJORADOS
EM CONCURSO FORMAL (SETE VEZES). DOSIMETRIA.
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
MODUS
OPERANDI.
TERCEIRA
FASE.
CONCURSO
FORMAL
PRÓPRIO
RECONHECIDO
NA
ORIGEM. FRAÇÃO DE AUMENTO EM RAZÃO DO
CONCURSO FORMAL. NÚMERO DE DELITOS COMETIDOS.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DETRAÇÃO.
AINDA
QUE
APLICADA,
NÃO
ALTERARIA
A
MODALIDADE
FIXADA
PARA
O
INÍCIO
DO
CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME MAIS GRAVOSO
APLICADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA E EM
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
DESFAVORÁVEL.
IRRELEVÂNCIA DO EVENTUAL APROVEITAMENTO
DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.
- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a
restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade
de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.
- O julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-
base, devendo observar o critério trifásico (art. 68, do Código
Penal), e as circunstâncias delimitadoras do art. 59, do Código
Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente.
Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente
pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas
corpus, em situações excepcionais.
- A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal,
não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar
uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas
cominadas ao delito. Assim, é possível que o magistrado fixe a
pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente
uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e
bastante para tanto (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min.
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe
6/5/2015).
- Na hipótese, as penas-bases dos delitos de roubo foram
exasperadas, na fração de 1/6 sobre o mínimo legal, notadamente
em função do modus operandi dos delitos, tendo o agente
subjugado as vítimas e as mantido amarradas por considerável
período de tempo, não tendo essa circunstância fática sido
considerada para elevar a pena, na terceira fase da dosimetria, em
patamar superior a 1/3.

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- Em relação à fração adotada para aumentar a pena em razão do
reconhecimento do concurso formal, nos termos da jurisprudência
deste Tribunal Superior, esse aumento tem como parâmetro o
número de delitos perpetrados, no intervalo legal entre as frações
de 1/6 e 1/2.
- No presente caso, tratando-se de sete infrações, a escolha da
fração de 1/2 foi correta, não havendo ilegalidade a ser sanada.
- A aplicação do comando previsto no § 2o, do art. 387, do Código
de Processo Penal, refere-se, simplesmente, ao cômputo da prisão
provisória para efeito de fixar o regime inicial, o que demanda
análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar
mais brando, dentre as balizas previstas no § 2o, do art. 33, do
Código Penal.
- Contudo, na hipótese, mantida a reprimenda definitiva no
patamar em que aplicada na origem, e considerando a
reincidência do paciente e a presença de circunstância judicial
desfavorável, impõe-se a fixação do regime inicialmente
fechado, que permaneceria sendo o adequado ainda que se
procedesse à detração do tempo de prisão cautelar cumprido
pelo paciente. Assim, é irrelevante a concessão da ordem, de
ofício, para determinar que a instância a quo considere o
cômputo da detração.
- Habeas corpus não conhecido.
(HC 475.974/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe
19/02/2019 adicionados destaques ao texto)
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE IRREGULAR
DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REGIME INICIAL
SEMIABERTO.
DETRAÇÃO
PENAL.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL
DE ORIGEM.
AD ARGUMENTANDUM,
PLEITO DE
APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO DO ART. 387, § 2o DO CPP
PARA PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE.
REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO IMPOSTO EM
RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado
pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em
que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento
ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Não analisada pelo eg. Tribunal a quo a questão atinente à
detração penal, sua análise diretamente por esta Corte fica
impossibilitada, sob pena de indevida supressão de instância.

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Precedentes.
III - Ademais, ad argumentandum tantum, ressalte-se que dispõe o
§ 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela
Lei n. 12.736/2012, que o tempo de prisão cautelar deve ser
considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento
de pena. Ou seja, a detração do período de segregação cautelar
relativa ao delito em julgamento deve influenciar já no
estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória.
Destarte, forçoso reconhecer que o § 2o do art. 387 do Código de
Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional,
instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da
possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo,
descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do
acusado.
IV - Na hipótese, o regime prisional semiaberto foi imposto ao
paciente, condenado à reprimenda corporal de 1 (um) ano, em
razão da reincidência, e não em decorrência do quantum da
pena aplicada, o que impõe reconhecer que a detração penal
não importaria em nenhum benefício para o paciente.
Habeas corpus não conhecido. (HC 474.866/SC, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019,
DJe 19/03/2019 - adicionados destaques ao texto)
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e de conceder a suspensão condicional da
pena por expressa determinação legal (artigo 44, inciso I, e
artigo 77, caput, ambos do Código Penal).
Diante
do
exposto,
NEGA-SE
PROVIMENTO
AO
RECURSO defensivo para manter a r. sentença por seus
próprios fundamentos.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator