Tribunal: TJSP
Processo: 1003084-16.2019.8.26.0587
Classe: Embargos de Declaração Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Rodrigues de Aguiar
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Inexistência de contradição ou omissão – Ausência de hipótese de acolhimento ou modificação do julgado embargado – Matéria prequestionada – EMBARGOS REJEITADOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757459
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1003084-16.2019.8.26.0587/50000, da Comarca de São Sebastião, em que é
embargante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO, é embargado
RENATO DE ALCANTARA GONÇALVES MOTTA BICUDO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
RODRIGUES DE AGUIAR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1003084-16.2019.8.26.0587/50000 -Voto no 38415 - SFM
2
VOTO No : 38415
EM DECL.No : 1003084-16.2019.8.26.0587/50000
COMARCA : SÃO SEBASTIÃO
EBTE. : MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO
EBDO. : RENATO DE ALCANTARA GONÇALVES MOTTA BICUDO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Inexistência de
contradição ou omissão
Ausência de hipótese de
acolhimento ou modificação do julgado embargado

Matéria prequestionada EMBARGOS REJEITADOS.

1. Tempestivos Embargos de Declaração opostos por
MUNICIPIO DE SÃO SEBASTIÃO contra v. acórdão disponibilizado que
recebeu a seguinte ementa:
APELAÇÃO em Mandado de Segurança
ITBI
Município de São
Sebastião

Pretendida
incidência
sobre
cessão
de direitos

Impossibilidade Ausência de registro no Cartório de Registro de Imóveis
Fato gerador do ITBI não configurado Sentença mantida RECURSO
IMPROVIDO.
2. Alega o embargante, em síntese, que o v. acórdão
deixou de observar que cabe ao Município instituir impostos sobre
transmissão intervivos; que o ITBI incide sobre a cessão, por ato oneroso,
de direitos relativos a aquisição de bens imóveis. Requer, por fim, analise da
matéria para fins de prequestionamento.

É o relatório.
3. Sem razão o embargante.
Isso porque consoante dispõe o Código de Processo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1003084-16.2019.8.26.0587/50000 -Voto no 38415 - SFM
3
Civil em vigor desde 18 de março de 2016, cabem embargos de declaração
contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar
contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se
pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e, ainda, para corrigir erro
material.
Contudo, inexistem os vícios alegados.
Com efeito, segundo o Egrégio STF, ao manter julgado
do Colendo STJ:
a) escopo dos embargos de declaração é afastar
eventual vício de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, o que
não ocorreu no caso.”
b) decisão judicial com fundamentação clara e precisa
não configura omissão, mas justifica o manejo de recurso próprio em que
haja rediscussão do que foi julgado, fundamentadamente e com base no
cenário probatório dos autos;
c) o órgão julgador não se obriga a rebater, um a um,
todos os argumentos trazidos pela parte, apesar de isso ter ocorrido na
decisão embargada;
d) decisão judicial contrária ao interesse da parte não
significa ausência de fundamentação ou de prestação jurisdicional. Contudo,
motiva o recurso próprio e adequado;
e) entende-se que houve prequestionamento apto a
permitir a interposição de recurso ao STJ ou ao STF, quando houve debate
e solução da questão relativa à norma mencionada pela parte, sendo
desnecessária a menção expressa de disposições legais, tal como os
mencionados na petição dos embargos;
f) o manejo de embargos de declaração apenas com
finalidade de prequestionamento tem que se fundamentar na existência de
omissão, obscuridade ou contradição, o que repita-se não ocorreu no v.
Acórdão embargado.
Prova disso, as ementas seguintes:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1003084-16.2019.8.26.0587/50000 -Voto no 38415 - SFM
4
“Embargos de declaração. Propósito de prequestionamento.
Coima de omissão. '... Os embargos de declaração têm como
objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão
existentes na decisão recorrida. Não há omissão no acórdão
recorrido quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma
clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se
em fundamentos suficientes para embasar a decisão. Ademais, o
magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos
trazidos pela parte. 2. A decisão contrária ao interesse da parte
não pode ser confundida com ausência de fundamentação ou
negativa de prestação jurisdicional." (STJ., REsp 948047/MT - Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5a Turma, Julgado em 11/12/2008,
DJe
02/02/2009)
Ademais,
'...
1.
Encontra-se
assente
o
entendimento
nesta
Corte
no
sentido
de
que
o
prequestionamento consiste no debate e na solução da quaestio
juris que envolva norma positiva tida por violada, prescindindo de
sua expressa menção no corpo do acórdão ... ' (AgRg no REsp
100.677-0-SC, STJ., 2a Turma, 20/06/2002 , rel. a Ministra Laurita
Vaz) Mesmo os embargos manifestados com propósito de
prequestionamento, mesmo esses, se sujeitam à presença dos
requisitos do artigo 535, do Código de Processo Civil, de modo
que não é apenas o propósito de prequestionamento que
franqueia à parte o uso dos embargos, mas a existência de
omissão, contradição ou obscuridade, a cujo propósito se
houvesse de pedir declaração, àquele escopo. Recurso não
provido”. 5. Agravo regimental DESPROVIDO (ARE 737177 AgR,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
02/09/2014,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-184
DIVULG
22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014).
EMBARGOS E DECLARATÓRIOS. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
OMISSÃO.
AUSÊNCIA.
PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. DESNECESSIDADE. I- Já é
pacífico nesta e. Corte que, tratando-se de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais,
bastando que a questão posta tenha sido decidida. II- Os
embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento,
só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de
algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1003084-16.2019.8.26.0587/50000 -Voto no 38415 - SFM
5
recursal, o que não é o caso dos autos. Embargos declaratórios
rejeitados. (EDcl no RMS 18.205/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2006, DJ 08/05/2006, p. 240).
Para fins de prequestionamento não se exige a citação numérica
dos dispositivos tidos como afrontados, mas sim o efetivo debate
das questões por eles tratadas, com a emissão de juízo de valor
sobre tais matérias, o que ocorreu no caso dos autos (vide AgRg
nos EDcl no REsp 966.229/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 18/02/2013).
Ora, constou do v. acórdão que a exigência do ITBI
ocorre com a transferência efetiva da propriedade, que se dá com o registro
imobiliário, não se operando na cessão de direitos, como pretendido pelo
Município.
Constou, ainda, que quanto a exigência de ITBI antes
do registro do título translativo da propriedade, ensina Kiyoshi Harada: “(...)
Convém ressaltar, que a transmissão da propriedade imobiliária só se opera
com o registro do título de transferência no registro de imóveis competente,
segundo o art. 1.245 do Código Civil, que assim prescreve: 'Transfere-se
entre vivos a propriedade mediante registro do título translativo no 'Registro
de Imóveis'. O § 1o desse artigo dispõe enfaticamente que “enquanto não se
registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do
imóvel”. Portanto, a exigência do imposto antes da lavratura da escritura de
compra e venda ou do contrato particular, quando for o caso, como consta
da maioria das legislações municipais, é manifestamente inconstitucional.
Esse pagamento antecipado do imposto não teria amparo no § 7o do art.
150 da CF, que se refere à atribuição ao 'sujeito passivo de obrigação
tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou
contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a
imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o
fato gerador presumido' .“...”.“Por isso, o STJ já pacificou sua jurisprudência
no sentido de que o ITBI deve incidir apenas sobre transações registradas
em cartório, que impliquem efetiva transmissão da propriedade imobiliária

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1003084-16.2019.8.26.0587/50000 -Voto no 38415 - SFM
6
(Resp 1.066,253364, 12.546, 264064, 57.641; AGA 448.245; ROMS
10.650). Curvamo-nos à jurisprudência remansosa do STJ, reformulando
nosso ponto de vista anterior, quer porque inaplicável o § 7o do art. 150 da
CF em relação ao ITBI, quer porque o fato gerador desse imposto, leito pelo
art. 35, II, do CTN em obediência ao disposto no art. 156, II, da CF, é uma
situação jurídica, qual seja, a transmissão da propriedade imobiliária.”
(“Direito Tributário Municipal”, segunda edição, São Paulo: Atlas, página
100).
Assim, o v. acórdão concluiu que é descabida a
exigência tributária feita pelo Município, no que tange ao recolhimento do
ITBI, vez que a obrigação tributária nasce com o registro imobiliário; já que
não se admite a incidência do tributo sobre bens que não tenham sido
transmitidos.
Assim, não havendo nenhum vício apto a justificar o
acolhimento dos presentes embargos de declaração (art. 1.022, incisos I a
III, do CPC/15), impõe-se a rejeição. Ademais, argumentos de caráter
infringente devem ser veiculados por recurso próprio.
Posto isso, diante dos fundamentos do v. acórdão
embargado e mais os acima expostos, entende-se ter havido o
prequestionamento da matéria e elementos sobre os quais devia o
Colegiado se pronunciar, inclusive quanto aos dispositivos acima
mencionados, em conformidade com o previsto pelo art. 1.025 do CPC/15.
Pelo meu voto, rejeitam-se os embargos.
RODRIGUES DE AGUIAR
Relator