Tribunal: TJSP
Processo: 1051827-10.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Gestante / Adotante / Paternidade
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
APELAÇÃO. Mandado de segurança. Licença paternidade de 180 dias para genitor, cuja genitora está desaparecida. Artigo 226 da Constituição Federal que visa a proteção da família. Sentença de concessão da ordem mantida. Termo inicial do benefício deve ser mantido tal como lançado pela liminar concedida pela N. Magistrada, sob pena de violação ao princípio da não surpresa.

RECURSO DO IMPETRANTE

Ementa:
APELAÇÃO. Mandado de segurança. Licença paternidade de 180 dias para genitor, cuja genitora está desaparecida. Artigo 226 da Constituição Federal que visa a proteção da família. Sentença de concessão da ordem mantida. Termo inicial do benefício deve ser mantido tal como lançado pela liminar concedida pela N. Magistrada, sob pena de violação ao princípio da não surpresa.

RECURSO DO IMPETRANTE PROVIDO. RECURSO DA FESP NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837380
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1051827-10.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado MARCELO
REZENDE DE LIMA RODRIGUES (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "RECURSO DO IMPETRANTE PROVIDO.
RECURSO DA FESP NÃO PROVIDO, V.U." de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente sem voto), OSVALDO DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.

SOUZA NERY
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO N° 1051827-10.2019.8.26.0053
APELANTES: MARCELO REZENDE DE LIMA RODRIGUES E ESTADO DE SÃO PAULO
APELADOS: MARCELO REZENDE DE LIMA RODRIGUES E ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: DIRETORA DA DIRETORIA DA SECRETARIA DO ESTADO DA
EDUCAÇÃO E ENSINO REGIÃO LESTE
COMARCA: SÃO PAULO
Voto n° 51.301 (ISF)
APELAÇÃO. Mandado de segurança. Licença paternidade de 180
dias para genitor, cuja genitora está desaparecida. Artigo 226 da
Constituição Federal que visa a proteção da família. Sentença de
concessão da ordem mantida. Termo inicial do benefício deve ser
mantido tal como lançado pela liminar concedida pela N. Magistrada,
sob pena de violação ao princípio da não surpresa.
RECURSO DO IMPETRANTE PROVIDO. RECURSO DA FESP
NÃO PROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação apresentado por MARCELO REZENDE
DE LIMA RODRIGUES
E ESTADO DE SÃO PAULO em razão da r. sentença que julgou
procedente em parte a ação e concedeu a segurança, confirmando a liminar para
autorizar a prorrogação da licença paternidade pelo período de 180 dias, observada a
data do nascimento (01 de maio de 2019) como termo inicial da contagem do prazo.1
Recorre o impetrante alegando que o juízo a quo havia publicado uma
decisão antes da sentença determinando que o início da licença paternidade, pelo
1 Fls. 144-153, de lavra da MM. Juíza Dra. SIMONE GOMES RODRIGUES CASORETTI, da 9a Vara de Fazenda
Pública da Comarca de São Paulo, cujo relatório se adota.

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prazo de 180 dias, seria contado a partir da data da impetração do mandado de
segurança. Assim, aduz que deixou de trabalhar acreditando que estaria de licença,
pois se sua licença de 180 dias fosse a partir da impetração do mandado de
segurança, ela acabaria em 27/3/2020. Porém, na sentença o juízo a quo decidiu que
a licença de 180 dias seria a partir da data de nascimento da filha do impetrante, e,
assim, terminaria no mês de novembro de 2019. Arrazoa que a sentença foi publicada
somente em 06 de março de 2020 e que não teria condições de saber que deveria ter
retornado ao trabalho em novembro de 2019. Dessa forma, requer que o início da
licença paternidade pelo prazo de 180 dias comece a contar da data da impetração
do mandado de segurança para que, assim, não sofra descontos em seus salários de
novembro e dezembro de 2019 e janeiro de 2020.2
Recorre a FESP alegando que o impetrante não teria direito líquido e
certo, uma vez que o Estatuto do Funcionário Público prevê que a licença
paternidade é de 5 dias e que não há previsão na legislação de licença paternidade
de 180 dias. Sustenta que não é possível equiparar ou vincular vantagens de
servidores públicos.3
Sobrevieram as contrarrazões apenas da FESP.4
É o relatório.
2 Fls. 157-164.
3 Fls. 167-172.
4 Fls. 180-184.

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Na origem, trata-se de mandado de segurança pleiteando a concessão
de licença paternidade pelo prazo de 180 dias. Informa o impetrante que é servidor
público estadual e exerce a função de professor da Educação Básica II. Sustenta que,
em 01/5/2019, nasceu sua filha e que a mãe da criança está em lugar incerto e não
sabido. Requer a concessão da licença maternidade/paternidade de 180 dias para
prestar os cuidados essenciais em dedicação integral à criança.5
O recurso do impetrante merece provimento, diferentemente do
recurso da FESP.
Primeiramente, cumpre observar que o direito à licença maternidade de
120 dias das servidoras públicas está previsto no artigo 39, §3o c/c artigo 7o, inciso
XVIII da Constituição Federal.
Este prazo foi estendido, pela Lei Federal no 11.770/2008, por mais 60
dias, totalizando 180 dias, o qual foi adotado no âmbito do estado para os
funcionários públicos civis, conforme estabelece as Leis Complementares no
1.054/2008 e 1.193/2013.
Ressalta-se que o fato de o impetrante ser pai, e não mãe, não constitui
óbice para a concessão do benefício de 180 dias licença paternidade (ou licença
maternidade em favor do impetrante), sob pena de violar o princípio da isonomia.
Nota-se que nos casos de adoção, a licença é admitida pelo prazo de
5 Fls. 1-12.

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180 dias a servidores e servidoras, independentemente do sexo, em consonância com
o que dispõe a Lei no 367/1984 (atualizada pela Lei Complementar no 1.054/2008).
A concessão da licença serve justamente para proteger a família,
assegurando a proteção integral à criança e seus direitos fundamentais (direito à vida,
à saúde, à educação, à alimentação, à convivência familiar, à dignidade, entre outros).
Ademais, deve-se observar o dever do Estado de proteger a entidade
familiar, entendida esta como a comunidade
formada por qualquer um dos pais e
seus descendentes
, nos termos do que preconiza o artigo 226, caput e §4o, da
Constituição Federal.
Também é dever do Estado assegurar à criança o direito à convivência
familiar, nos termos do artigo 227, caput , da Constituição Federal.
Não é possível se dar uma interpretação literal aos dispositivos
invocados sobre licença maternidade, de modo a se afastar direito que, à luz da
finalidade da norma, merece ser tutelado.
Sendo assim, a concessão da ordem deve ser mantida.
Sobre o termo inicial da concessão do benefício, necessário esclarecer
que, considerando que a liminar concedida pela N. Magistrada determinava que a
licença paternidade se daria pelo prazo de 180 dias a contar da data da impetração
do mandado de segurança, o impetrante não poderia ter sido surpreendido na
sentença, mais de 180 dias após o nascimento de sua filha, que a sua licença se
iniciaria no nascimento de sua filha.

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Pelo princípio da não surpresa, a liminar deve ser mantida tal como
lançada, sob pena de causar prejuízos financeiros ao impetrante (descontos salariais),
que ficou sem trabalhar acreditando que o prazo de 180 dias seria contado a partir
da data da impetração do mandado de segurança.
Se a sentença tivesse sido publicada dentro do prazo de 180 dias,
contados do nascimento de sua filha, dando a oportunidade para que ele voltasse ao
trabalho, seria possível determinar que os 180 dias fossem contados do nascimento
de sua filha.
Porém, considerando que a sentença foi posterior a esse prazo (3 meses
após o prazo de 180 dias contados do nascimento de sua filha), o impetrante não
pode ser prejudicado, devendo ser mantida a liminar tal como concedida, isto é, que
o benefício de 180 dias de licença paternidade (ou maternidade em favor do
impetrante) seja contado a partir da data da impetração do mandado de segurança.
Pelos motivos expendidos, pelo meu voto, proponho aos meus ilustres
pares que dê provimento ao recurso do impetrante e se negue provimento ao
recurso da FESP.
José Orestes de SOUZA NERY
Relator
(Assinatura eletrônica)