Tribunal: TJSP
Processo: 1003250-41.2019.8.26.0266
Classe: Apelação Cível / Isonomia/Equivalência Salarial
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
CERCEAMENTO DE DEFESA – Inocorrência de afronta à ampla defesa – Processo bem instruído e com farta documentação – Expressão utilizada com mera força retórica – Preliminar rejeitada.

DESVIO DE FUNÇÃO – Educadores de creche – Atividade vespertina realizada sem um professor – Pedido de indenização consistente na diferença de remuneração de Educador de Creche e Professor – Impossibilidade

Ementa:
CERCEAMENTO DE DEFESA – Inocorrência de afronta à ampla defesa – Processo bem instruído e com farta documentação – Expressão utilizada com mera força retórica – Preliminar rejeitada.

DESVIO DE FUNÇÃO – Educadores de creche – Atividade vespertina realizada sem um professor – Pedido de indenização consistente na diferença de remuneração de Educador de Creche e Professor – Impossibilidade – Funções de Educador que vão além do auxílio ao professor e podem ser realizadas independentemente da presente deste – Sentença de improcedência mantida – Apelação da parte autora não provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000077945
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003250-41.2019.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que são apelantes ADELIA
SOARES DIAS (JUSTIÇA GRATUITA), ADRIANA CRISTINA BRITO JESUS NOGUEIRA,
ADRIANA DE SOUZA FERREIRA, ADRIANA DOS SANTOS SILVA e ADALGISA PEREIRA
FERRÃO DE OLIVEIRA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE ITANHAÉM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 7 de fevereiro de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 28381
APELAÇÃO CÍVEL No 1003250-41.2019.8.26.0266
FORO DE ORIGEM: ITANHAÉM
APELANTE(S): ADALGISA PEREIRA FERRÃO DE OLIVEIRA E OUTROS
APELADO(S): PREFEITURA MUNICIPAL DE ITANHAÉM
CERCEAMENTO DE DEFESA
Inocorrência de afronta à
ampla defesa Processo bem instruído e com farta documentação
Expressão utilizada com mera força retórica
Preliminar
rejeitada.
DESVIO DE FUNÇÃO
Educadores de creche
Atividade
vespertina realizada sem um professor Pedido de indenização
consistente na diferença de remuneração de Educador de Creche
e Professor Impossibilidade Funções de Educador que vão
além do auxílio ao professor e podem ser realizadas
independentemente
da
presente
deste

Sentença
de
improcedência mantida Apelação da parte autora não provida.
Vistos.
Adalgisa Pereira Ferrão de Oliveira e outros acionaram a
Municipalidade de Itanhaém, perante o digno Juízo da 2a Vara da
Comarca local, para cobrar diferenças de vencimentos entre o seu cargo
de origem, Educador de Creche, e o de Professor, que dizem exercer de
fato, em desvio de função.
Ação julgada improcedente (fls 1137/1143).
Eis a síntese das teses recursais dos servidores: a) preliminar
de cerceamento de defesa, diante da não realização de audiência de
instrução para oitiva de testemunhas; b) ocorrência de desvio de função;
c) os autores têm como função auxiliar o trabalho dos professores,
porém, no período da tarde ficam sozinhos com as crianças, tendo que
desempenhar atividades dos próprios professores; d) a Administração
Municipal se beneficia da situação em que os autores se encontram; e)
aplicação da Súmula no 378 do Superior Tribunal de Justiça (fls
1145/1171).

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Recurso respondido (fls 1174/1187).
É o relatório.
1- Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.
Pontuo que o destinatário da prova é o juiz. A ele compete
formar o livre convencimento motivado. É como dispõe o artigo 370 do
Código de Processo Civil: Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento
da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as
diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Já tornou argumento oco, de caráter meramente simbólico
pela carga valorativa que ostenta, a ideia de cerceamento de defesa,
capaz de desfazer anos de andamento processual. Justamente por isso,
pelo apanágio que representa, é fundamento que há de ser visto com
muita cautela.
Deveras, o feito encontra-se instruído, o que possibilitou aos
interessados a ampla oportunidade de contestar-lhes o teor, exercendo,
desta forma, um contra-ataque substancial.
2- Adalgisa Pereira Ferrão de Oliveira e outros cobram da
Municipalidade de Itanhaém diferenças a maior de vencimentos entre os
cargos de Educador de Creche, provido mediante concurso, e o de
Professor, o qual dizem exercer de fato durante o período da tarde.
Acusam que o Estado se beneficiou da prestação de serviços
diferenciados neste desvio, sem a devida contraprestação.
Ação julgada improcedente (fls 1137/1143).
3- O pleito atinente ao pedido de pagamento das diferenças
em razão do desvio de função ostenta natureza eminentemente
indenizatória. Ou seja, diz respeito à adequada e proporcional

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compensação do trabalho efetivamente prestado pelo servidor, ainda que
não tenha sido nomeado para o cargo utilizado como paradigma de
vencimentos. Por isso se conclui que a reparação material não enseja
nem seria possível a equiparação ou mesmo promoção do servidor ao
cargo-parâmetro. As regras constitucionais vedam especialmente no
tocante à imprescindibilidade do concurso e à isonomia.
Esse tema já foi sumulado no verbete no 378 do Eg.
Superior Tribunal de Justiça: Reconhecido o desvio de função, o
servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
Como pontifica José dos Santos Carvalho Filho, o cargo, ao
ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. Não pode ser
instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia
indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder
Público. Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato
habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no
exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o
que ocupa efetivamente. Cuida-se de uma corruptela no sistema de
cargos e funções que precisa ser coibida, para evitar falsas expectativas
do servidor e a instauração de litígios com o escopo de permitir a
alteração da titularidade do cargo. Na verdade, o desvio de função não
se convalida, a não ser em situações excepcionais autorizadas em lei,
mas o servidor deve ser indenizado, quando couber, pelo exercício de
função de outro cargo, e a autoridade administrativa deve ser
responsabilizada pela anomalia, inclusive porque retrata improbidade
administrativa (Manual de Direito Administrativo, 23a edição, páginas
662/663, Lumen Juris, 2010).
Diante disso, uma vez que o servidor efetue trabalho

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diverso, com remuneração superior, fará jus às diferenças resultantes do
cargo para o qual foi nomeado e do cargo cujas atividades desempenhou
efetivamente. Considerar de outra forma ensejaria enriquecimento ilícito
da Administração, que se vale de trabalho diferenciado, pagando menos.
4- Vejamos as atribuições legais do Educador de Creche:
Auxiliar o professor de creche; orientar a criança nas suas necessidades
fisiológicas e nos cuidados com a higiene pessoal e coletiva, auxiliando
o desenvolvimento de hábitos de higiene e postura pessoal; prestar
primeiros socorros quando necessário; dinamizar as atividades
propostas nas unidades de educação infantil, visando a educação e
construção do conhecimento das crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos de
idade; auxiliar no desenvolvimento de atividades sócio-recreativas e
pedagógicas que favoreçam o crescimento individual da criança em
todas as áreas do conhecimento; estimular a participação da criança
nas atividades propostas, respeitando a individualidade de cada uma;
manter a organização e a disciplina no desenvolvimento das atividades;
participar de cursos, atividades e programas de formação profissional,
quando convocado ou convidado; executar outras atividades correlatas
determinadas pelo superior imediato (Art. 1o, anexo único, Decreto
Municipal no 2681/09).
Como se vê, os autores têm como função auxiliar os
professores. Mas não só. A lista de atribuições do cargo de Educador de
Creche é extensa e conta com deveres que extrapolam o auxílio ao
professor, como, por exemplo, orientar a criança nas suas necessidades
fisiológicas, prestar primeiros socorros e estimular a participação da
criança nas atividades propostas.
Os autores sustentam que o desvio de função se dá

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essencialmente porque, após uma redução na carga horária dos
professores da rede municipal, os educadores de creche passaram a ficar
sozinhos com as crianças atendidas pelo serviço público educacional no
período da tarde. Tal fato, porém, não é suficiente para caracterizar o
desvio de função, uma vez que os autores não passaram a realizar
atividades de professores. Não ter um professor para auxiliar não é o
mesmo que assumir as funções dele. Como se viu acima, os educadores
possuem diversas atribuições e a maioria delas não depende da presença
de um professor para auxiliá-lo.
Não há desvio de função configurado nos autos.
Por meu voto, nego provimento à apelação da parte autora.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator