Tribunal: TJSP
Processo: 1500158-64.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Machado de Andrade
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556707
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500158-64.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes YGOR
RAPHAEL DA SILVA e LUAN DOS SANTOS PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
MACHADO DE ANDRADE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500158-64.2019.8.26.0535 -Voto no 49596
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500158-64.2019.8.26.0535
COMARCA: GUARULHOS – 6a VARA CRIMINAL
APELANTE(s): YGOR RAPHAEL DA SILVA e LUAN DOS SANTOS PEREIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO no 49.596
Apelação Criminal – Tráfico Ilícito de Entorpecentes.
Materialidade delitiva e autoria demonstradas – Prova
tranquila para manutenção do decreto condenatório -
Depoimentos
de
guardas
municipais
–
Exorbitante
quantidade e variedade de substâncias entorpecentes
apreendidas e a forma como estavam acondicionadas,
prontas para venda, as circunstâncias da prisão, tudo
demonstra que a droga se destinava ao fornecimento para o
consumo de terceiros.
Penas – Penas-base acima do mínimo legal – Atenuantes
de menoridade relativa para os dois réus – Atenuante de
confissão espontânea para réu LUAN – Causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06 não reconhecida.
Regime inicial fechado - Impossibilidade de substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou
concessão de “sursis”.
RECURSOS DESPROVIDOS.
Ao relatório da r. sentença de fls. 177/181, acrescenta-se
que a ação penal foi julgada procedente para condenar:
a) Ygor Raphael da Silva à pena de 5 anos, 6 meses e 20
dias de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 555 dias-multa, no
valor unitário mínimo vigente ao tempo do fato, a ser corrigido desde então, por
infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06;
b) Luan dos Santos Pereira à pena de 5 anos de reclusão,
no regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo vigente ao tempo do fato, a ser corrigido desde então, por infração ao art.
33, caput, da Lei 11.343/06.
Inconformados,
os
réus
recorrem,
pleiteiando
pela
absolvição
por
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente,
requerem

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reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da
Lei de Drogas, fixação de regime inicial aberto, substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos e concessão dos benefícios da justiça gratuita
(fls. 202/2016).
Apresentadas contrarrazões (fls. 219/227), nesta instância, a
Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento (fls. 233/248).
É o relatório.
Os recursos não comportam provimento.
Com efeito, a materialidade do delito foi demonstrada pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 14), auto de constatação provisória (fls. 33/36),
laudo de exame químico toxicológico (fls. 106/109), bem como pela prova oral
colhida.
A autoria é certa
Na Polícia, os réus permaneceram calados (fls. 10 e 11).
Em Juízo, o réu YGOR negou a prática do delito, alegando
que não tinha dinheiro e nem drogas. Disse que LUAN tinha o chamado para
buscar o celular e porque não sabia dirigir a moto do pai dele (vídeo anexado ao
processo digital – termos de audiência de fls. 169/176).
Já o réu LUAN confirmou que guardava os entorpecentes
em sua residência, porque tinha uma dívida com um indivíduo e estava sendo
ameaçado. Tinha chamado YGOR para devolver os entorpecentes para tal
indivíduo na moto de seu pai (vídeo anexado ao processo digital – termos de
audiência de fls. 169/176).

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Contudo, suas escusas, além de contraditórias, não
encontraram respaldo no acervo probatório e, portanto, foram corretamente
rechaçadas.
Os guardas municipais Tadeu da Cruz Miranda e Welington
de Almeida Santos relataram que no dia 20 de janeiro de 2019, por volta de 5h32,
na Comarca de Guarulhos, estavam prestando apoio a outra equipe que
aguardava perícia, quando visualizaram os dois réus em uma moto que, ao
avistarem a viatura, deixaram o veículo e ingressaram correndo em uma
residência. Dirigiram-se ao imóvel e encontraram os acusados tentando se
esconder sob dois veículos que estavam estacionados no quintal da casa de
LUAN. Em busca pessoal, com YGOR foi encontrada a quantia de R$ 820,00 e
com LUAN uma mochila contendo 200 papelotes de substância que aparentava
ser cocaína e 100 papelotes de substância que aparentava ser maconha. LUAN
informou que havia mais drogas (maconha, cocaína e ecstasy) e dinheiro em sua
residência, que foram encontradas no chão, ao lado de uma cama. YGOR disse
que trabalhava como mecânico com o pai e LUAN disse que tinha pegado a
droga com uma loira e estava fazendo um “recolhe” juntamente com YGOR
(vídeos anexados ao processo digital – termos de audiência de fls. 169/176).
Assim sendo, conforme se verifica, os depoimentos dos
guardas municipais não podem ser desconsiderados, pois não se vislumbra
qualquer motivo para que quisessem, injustamente, incriminar os réus.
Além disso, não se pode alegar que os depoimentos de
servidores públicos sejam suspeitos, para embasar um decreto condenatório,
pois, isto somente ocorreria no caso de os acusados provarem que os mesmos
inventaram toda a história, com a intenção de prejudicá-los. No caso destes autos
este fato não ocorreu. Ademais, suas palavras foram colhidas sob o compromisso
de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho.
Destarte, em face do acima articulado, além da credibilidade

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dos depoimentos dos guardas municipais, pela grande quantidade e variedade de
substâncias entorpecentes apreendidas (1.271 porções de maconha, 1.200 porções
individuais
de
cocaína,
18
porções
de
netilpentilona
(ecstasy)
e
0,05 gramas de
dimetoxifeniletilamina), e a forma como estavam acondicionadas, prontas para venda,
as circunstâncias da prisão, tudo demonstra que a droga se destinava ao
fornecimento para o consumo de terceiros.
Conforme já constou na r. Sentença recorrida, embora
YGOR tenha negado qualquer envolvimento com os entorpecentes, é certo que
seu comparsa LUAN confirmou sua participação e YGOR não teria motivos para
tentar se esconder sob um automóvel ao avistar os guardas municipais se não
tivesse fazendo nada de errado.
Realmente, embora YGOR seja mecânico, pouco crível que
ele estivesse no local por volta de 5h00 para realizar vistoria ou reparo no veículo
onde foi encontrado.
Logo, comprovado o envolvimento dos dois recorrentes na
prática do tráfico e a destinação das drogas para venda a terceiros , não é
possível acolher o pedido de absolvição por insuficiência de provas.
Assim sendo, provadas a autoria e a materialidade, a
condenação era mesmo de rigor.
As penas foram corretamente fixadas e se mostraram
suficientes para prevenção e reprovação do delito.
As penas-base foram fixadas acima do mínimo legal, em 6
anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa, no valor unitário mínimo, para cada
um dos réus, respeitadas as diretrizes do art. 59, do CP e o disposto no art. 42,
da Lei de Drogas, pois, além da exorbitante quantidade de drogas apreendida e
variedade (1200 porções de cocaína, 1271 porções de maconha e 18

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comprimidos de ecstasy), com alto teor lesivo à saúde, foi considerado que os
réus aparentemente exerciam atividades laborativas lícitas (mecânico e
pizzaiolo), mas não se contentaram com a remuneração lícita e descambaram
para a criminalidade, se propuseram a traficar, fazendo isto de forma
desnecessária, gozando ambos de bom padrão de vida.
Assim, diante de tal prognóstico negativo, o que demonstra
de forma concreta suas personalidades desvirtuadas, a imposição das
reprimendas acima do mínimo legal se mostraram adequadas.
Na segunda fase, foram reconhecidas as atenuantes de
menoridade relativa para os dois réus, sendo que para YGOR foi reduzida para 5
anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 555 dias-multa; e LUAN, por também ter
confessado, fez jus à pena mínima de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na terceira fase, não era mesmo caso de reconhecimento
da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
pois, assim como já consignado na r. Sentença combatida, embora primários, a
exorbitante quantidade de droga apreendida demonstra a dedicação dos
apelantes ao comércio ilícito de drogas e quando adolescentes praticaram atos
ilícitos, tanto que foram encaminhados para a Vara da Infância e Juventude (fls.
37 e 40).
O benefício não é um direito subjetivo do réu, tratando-se
apenas de mera faculdade do juiz sentenciante que, na dosimetria da pena, tem,
obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no artigo 42 da referida lei, que
demonstra como a pena deve ser aplicada.
No presente caso, os recorrentes, com a atividade de
traficantes, causaram um mal irreparável à sociedade, uma vez que muitos
adolescentes, provavelmente, foram por eles jogados no inferno de uma vida de
usuário de drogas. Além disso, não é possível desconsiderar que um crime como

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o tráfico de drogas abre as portas para inúmeros outros delitos.
Assim, demonstrado o evidente envolvimento dos réus no
tráfico de drogas e ante o terrível mal que eles causavam à sociedade antes de
serem presos, não era mesmo caso de concessão do redutor previsto no § 4o, do
art. 33, da Lei no 11.343/2006.
Desta feita, a sanção tornou-se definitiva em 5 anos, 6
meses e 20 dias de reclusão e 555 dias-multa, no valor unitário mínimo, para o
réu YGOR; e em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo,
para o réu LUAN.
O regime inicial fechado era o único adequado ao presente
caso, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
O art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal dispõe que o
condenado poderá, desde o princípio, cumprir a pena em regime inicial
semiaberto, quando a pena for superior a 4 e não exceda a 8 anos.
Porém, tal dispositivo deve contar também com a
observância do seu § 3o, que dispõe: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59
deste Código”, o que justifica a fixação do regime inicial fechado no presente
caso.
O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é de natureza
muito grave e causa repulsa da sociedade. É equiparado a hediondo. Portanto,
deve ser reprimido com severidade. O regime inicial fechado é o adequado para o
cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3o, do
Código Penal.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por

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restritivas de direitos, por não atendimento ao inciso III do art. 44 do Código Penal
e a concessão do “sursis” pela vedação do art. 44, caput, da Lei no 11.343/2006.
Por fim, é de ter em conta que a condenação do vencido no
pagamento das custas está prevista no art. 804 do Código de Processo Penal.
O § 9o do art. 4o da Lei Estadual n. 11.608/03 estabelece
custas no valor de 100 UFESPs para os processos criminais de ação penal
pública, exceto os do JECRIM, a serem pagos, ao final, pelo réu condenado. Esta
lei estabelece hipóteses de diferimento e isenção, dentre as quais não está
incluída a miserabilidade do acusado.
Tal lei não é inconstitucional, uma vez que não se trata de
norma penal, de competência exclusiva da União, como sustentado pela defesa.
Legislar sobre “custas dos serviços forenses”, nos termos do inciso IV, do art. 24,
da Constituição Federal, é de competência concorrente da União, Estados e
Distrito Federal. Portanto, o Estado de São Paulo não usurpou competência ao
legislar sobre a matéria.
Desta forma, está correta a condenação dos réus no
pagamento das custas, cuja cobrança, todavia, dependerá da capacidade de
pagamento. A hipossuficiência econômica importa na dispensa do pagamento e,
não, em exclusão da condenação. Tal questão deverá ser apreciada, no
momento oportuno, pelo Juízo das Execuções Criminais.
Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos.
Des. Antonio Carlos Machado de Andrade
Relator