Tribunal: TJSP
Processo: 0108091-44.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000152627
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0108091-44.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado DIOGO HERNANDES VIANA
DA COSTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO do Ministério Público, no caso para condenar
DIOGO HERNANDES VIANA DA COSTA, qualificado nos autos, a cumprir pena
de cinco (5) anos de reclusão em regime inicial fechado, bem como a proceder ao
pagamento de multa no importe de quinhentas (500) diárias, unidade no piso, dando-
o como incurso no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06.V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0108091-44.2017.8.26.0050 -Voto no 14.746
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VOTO no. 14.746
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0108091-44.2017.8.26.0050 (processo digital)
COMARCA: SÃO PAULO 11a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA BARRA FUNDA
APELANTE: JUSTIÇA PÚBLICA
APELADO: DIOGO HERNANDES VIANA DA COSTA
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Absolvição em primeiro
grau por fragilidade probatória. Materialidade e autoria,
porém, comprovadas. Relatos seguros e coesos dos policiais
militares, que surpreenderam o acusado na posse de porções
de maconha e cocaína. Condenação de rigor. Pena-base
acima do mínimo em face de circunstância desfavorável
representada pela considerável quantidade, variedade e
acentuada lesividade de parte dos tóxicos apreendidos à
saúde pública exigindo incremento do “castigo”. Inteligência
do artigo 42 da Lei no. 11.343/06. Reconhecimento da
menoridade relativa, com o retorno da pena ao piso. Quadro
adverso colidente com o privilégio descrito no artigo 33, § 4o,
da mesma Lei Extravagante, bem como com a substituição da
corporal por restritivas de direitos, providência também
inadmissível ante o montante da sanção. Regime prisional
fechado único adequado ao tráfico, além de a circunstância
negativa anotada mostrar-se inconciliável com retiro menos
severo. Precedentes. Apelo da Justiça Pública provido.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 109/118, cujo
relatório se adota, DIOGO HERNANDES VIANA DA COSTA, qualificado
nos autos, foi absolvido da imputação atinente à prática do crime previsto
no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06, nos termos do artigo 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, apela o Ministério Público (fls. 118), vindo
as razões do recurso a fls. 126/132. Almeja a condenação do réu nos
exatos termos da denúncia, porquanto comprovadas a materialidade e a
autoria do delito.

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Regularmente processado o recurso, apresentaram-se as
contrarrazões a fls. 137/154, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado a fls. 162/167, no caso pelo provimento do apelo.
É o relatório.
O recurso deve vingar.
Observe-se que o acusado, perante a autoridade policial,
negou a acusação. Alegou que não estava na posse das drogas
apreendidas (fls. 06). Em pretório, manteve a negativa, sustentando que
estava em frente ao cabelereiro esperando para cortar o cabelo, quando foi
abordado pelos policiais, os quais colocaram as drogas em seu bolso,
imputando-lhe falsamente a propriedade das substâncias. Diante da
situação, ficou desesperado e passou a gritar, momento em que seus pais
e populares se aproximaram. Afirmou desconhecer os policiais, anotando
nunca ter sido preso ou passado pela Fundação Casa (fls. 109 e mídia no
SAJ).
Todavia, a negativa, a par de inverossímil, acabou
isolada.
Com efeito, na Delegacia, narrou o policial militar
Leandro Fernandes Duarte realizar patrulhamento de rotina em local
conhecido como ponto de venda de drogas, quando visualizou o acusado
em atitude suspeita, daí porque resolveu abordá-lo. Em revista pessoal,
encontrou-se no interior do bolso dianteiro de sua blusa sacola plástica
contendo 28 porções de maconha e 12 unidades de cocaína, além de
telefone celular, triturador de maconha e a quantia de R$ 10,00. Diante
da situação, deu voz de prisão ao acusado, que reagiu mediante violência
física, sendo necessário o uso de força moderada para contê-lo (fls. 04).
Em pretório, reconheceu o acusado, salientando que, na ocasião, realizava
patrulhamento em local conhecido como ponto de venda de drogas,
quando visualizou o acusado, o qual, ao avistar a viatura, demonstrou
nervosismo, o que despertou suspeita e motivou a abordagem. Ao revistá-
lo, encontraram-se as porções de drogas então apreendidas, não se

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recordando as espécies. No momento da abordagem, não havia outras
pessoas no local, mas, quando DIOGO começou a gritar porque seria
levado à Delegacia, populares se aproximaram. Ressaltou, por fim, que
não conhecia o réu antes dos fatos (fls. 108 e mídia no SAJ).
Em igual sentir, o testemunho do também policial militar
Lucas Fernando Rodrigues de Sousa nas duas fases da persecução penal
(fls. 05, 109 e mídia no SAJ), realçando o depoente, em juízo, ter sido o
colega de farda quem revistou o réu, bem como que, indagado a respeito,
DIOGO sustentou que as drogas se destinavam ao próprio consumo.
Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram
harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada indicando
animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o réu, além do que a lei
não faz ressalva alguma relativa ao valor de informes trazidos por
policiais.
Aliás, este Egrégio Tribunal de Justiça tem seguidamente
proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente de segurança
pública não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações
Criminais nos. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN
SARTORI, julgado 15-12-2015, 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este com
citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a
jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro
CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal no.
993.08.018758-4).
Pondere-se que, ao reverso do entendimento expressado
em primeiro grau, embora os militares não se recordassem de detalhes da
ocorrência, algo plenamente compreensível diante do longo interstício
verificado entre a prisão do agente e a colheita dos depoimentos em
pretório (no caso, cerca de um ano), mormente porque participaram de
inúmeras ocorrências semelhantes nesse período, observa-se que ambos
reconheceram o acusado como o indivíduo abordado na posse de palpável
quantidade de drogas em local conhecido como ponto de venda de drogas.

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Vale salientar, ainda, que os policiais sequer conheciam o
réu antes dos fatos e, portanto, não teriam motivo para incriminá-lo
falsamente ou lhe atribuir a posse de tóxico em quantidade superior
àquela de fato encontrada.
Não bastasse, a Defesa não se desincumbiu de arrolar
testemunha com o propósito de comprovar o álibi invocado por DIOGO, no
sentido de que esperava à frente do cabelereiro para cortar o cabelo.
Patente, portanto, o elo entre as drogas e o denunciado
diante das firmes palavras dos policiais, ficando clara a autoria do tráfico,
consoante quadro probatório que, ao reverso do anotado na sentença,
afigura-se robusto.
Acresça-se que a considerável quantidade e forma de
acondicionamento das drogas apreendidas (28 porções de maconha e 12
unidades de cocaína) reforçam o tráfico praticado por DIOGO, ainda mais
porque surpreendido em local conhecido como ponto de venda de tóxicos.
Mencione-se, ainda, que, consoante a literatura médica e
a jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a 0,02g
do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida (3,8g)
representa, pelo menos, 190 porções “insuportáveis”, ensejando quadro de
overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina
Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636;
Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1a
edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-3-2013;
TJESP, Apelação Criminal no. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO), tudo a desvendar a infração
penal descrita na denúncia.
Do mesmo modo, pontue-se que, conforme decisão
publicada na RT 546/327, para se fazer um cigarro de “maconha” tipo
fininho ou bagana, basta 0,33g da referida droga, representando a
quantidade de Cannabis sativa L apreendida (31,5g), no mínimo, 95
“cigarros” do tóxico, não havendo, pois, cogitar-se de posse para consumo
próprio, ainda mais porque, já o uso de pequena parte da substância,

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seria suficiente para ocasionar acentuada diminuição do rendimento
psicomotor e depressão grave (Delton Croce e Delton Croce Júnior,
“Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg. 636), situação apta a
também corroborar o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei no.
11.343/06, tudo confirmando a infração penal descrita na denúncia,
prejudicada a desclassificação cogitada via contrarrazões de apelo, ainda
mais pelo fato de o acusado em nenhum momento ter alegado ser usuário
de drogas.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico
para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode
resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Cite-se, aqui,
lição
de
FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de substância
entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes,
denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso; a
forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado em
diversas embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo” (cf. “Prova Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5,
pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e direta de
qualquer ato de comércio clandestino de droga, sem importar ser
eventualmente módica a quantidade do tóxico apreendido, bastando o
conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são claros e convergem
contra o apelante, não podendo o juiz desprezar as regras de experiência
comum (praesumptiones hominis) ou seja, a ordem normal das coisas,
representando aquelas
o
conhecimento
adquirido pela prática e
observação
do
cotidiano,
conforme
preceituam
a
doutrina
e
a
jurisprudência (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág.
346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal

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Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; STF, 2a T., HC
70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD, RTJ, 149/521; RT, 673/357,
711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654:
RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é apenas o
caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória,
quando não contrariados por contraindícios ou por prova direta. Doutrina:
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria
criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda Editora, 2009, p. 236;
LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162; PEDROSO, Fernando de
Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 90-91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias
Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator:
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062,
Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF,
HC 97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Assim, demonstrada a materialidade através do auto de
prisão em flagrante delito (fls. 02/06), boletim de ocorrência (fls. 08/10),
auto de exibição/apreensão (fls. 11/12) e dos laudos de constatação
provisória (fls. 13/15) e de exame químico toxicológico (fls. 93/95), a par
de apurada a autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a providência
que se impõe.
No que tange à individualização da medida repressiva,
fixa-se a pena-base um sexto (1/6) acima do mínimo legal, vale dizer,
cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, mais quinhentos e oitenta e
três (583) dias-multa em face de circunstância desfavorável representada
pela razoável quantidade, diversidade e extremada nocividade de parte das
drogas apreendidas, consoante artigo 42 da Lei no. 11.343/06, permitindo
o quadro negativo ao agente atingir maior número de usuários, de modo a

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contribuir sobremaneira com a disseminação do vício e correlata
destruição de lares e famílias.
Aqui, depara-se com o dolo exacerbado ou intensa
culpabilidade de quem comercializa tal volume de entorpecentes variados,
em especial a cocaína, de inquestionável potencial viciante e elevada
lesividade à saúde de incautos usuários (mormente porque somente
pessoa profundamente enfronhada com o “mundo do crime” pode obter
significativo volume de entorpecentes), tudo a exigir incremento da basilar
como forma de se conferir adequada reprovação ao crime de natureza
hedionda e, pois, como isso, desestimular a conduta típica, consoante
parâmetros do artigo 42 da Lei de Tóxico.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da
pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na
hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza da substância
entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, 5a T., HC
225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na
fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42
da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE
MUSSI, DJe 19-12-2014).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade da
cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os
efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência
psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as
consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais

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entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG, Relator Ministro GILSON DIPP,
grifei).
Como se destacou recentemente, “1. A natureza da droga
apreendida - cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui fundamento
idôneo a ensejar a exasperação da pena-base, à luz do disposto no art. 42
da Lei n. 11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP, Relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, julgado 06-12-2016, sem grifo no original).
A circunstância negativa não só exige a majoração da
pena básica como, também, deve ser sopesada para desnudar dedicação a
atividade criminosa ou integração a organização espúria, conforme recente
pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO
DA
UTILIZAÇÃO
DO
REMÉDIO
HEROICO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E
NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO
DA
PENA. NÃO
INCIDÊNCIA.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator
Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifei),
deparando-se com variados precedentes a respeito, inclusive diante de
apreensão de única espécie de tóxico em quantidade e “tipo” semelhantes
(STJ, HC 324729/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA).
Pronunciamentos da Suprema Corte reforçam a sensatez,
ficando claro que, “1. Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no
11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros
aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF, HC 127241/SP,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015, grifei).
Igualmente, “a quantidade e a natureza da droga
apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima
do mínimo legal” (STF, RHC 122.598, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI,
julgado 14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o “próprio artigo 42
da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a

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natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável, portanto,
que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da natureza da droga”
(STF, RHC 117.489/MS, Relatora Ministra ROSA WEBER, grifou-se).
Estipular a basilar no piso significaria equiparar o
denunciado ao traficante pilhado com única espécie de tóxico de inferior
nocividade e em quantidade mais módica (v.g., maconha), num claro e
inaceitável desprezo aos princípios constitucionais da razoabilidade,
proporcionalidade e individualização do “castigo”.
Já na segunda fase da individualização, em face da
menoridade relativa do agente (à época do crime, o acusado contava 19
anos de idade - fls. 06 e 18), reduz-se a sanção ao piso, vedada mitigação
mais expressiva diante de atenuante, consoante Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça, editada com lastro em entendimento pacificado do
Supremo Tribunal Federal (RTJ 118/928) e conforme tranquila doutrina
apontada por este Egrégio Tribunal de Justiça quando do julgamento da
Apelação
Criminal
no.
0014034-25.2009.8.26.0564,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO (JOSÉ FREDERICO MARQUES,
Curso de Direito Penal, 1a ed., Saraiva, 1956, vol. III, § 143, no 3, pág.
260; JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, 7a ed., Atlas,
1993, vol. I, no 7.5.7, pág. 296; RENÉ ARIEL DOTTI, Curso de Direito
Penal, 1a ed., Forense, 2002, pág. 514-5, no 14; CEZAR ROBERTO
BITENCOURT, Tratado de Direito Penal, 8a ed., Saraiva, 2003, vol. 1, pág.
559).
Num outro enfoque, inconcebível a causa de diminuição
de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, concretizando-se
a reprimenda, pois, em cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500)
dias-multa, unidade da pecuniária no piso, à mingua de causas
modificadoras.
Imperioso registrar que o denunciado não demonstrou
exercer função lícita de forma satisfatória, peculiaridade apta a indicar a
vil mercancia como a “profissão” ou meio de vida dele, daí a dedicação a
atividade criminosa incondizente com a minorante aludida, a par da

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considerável quantidade e variedade de tóxicos desvendando a habitual
traficância (somente pessoa profundamente enfronhada no “mundo do
crime” pode obter tamanho volume de entorpecentes, o que traduz
inequívoca posição de destaque em organização criminosa).
“Como não tem outra atividade, a única conclusão a que
se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade criminosa de
comércio de entorpecentes; e, como não tem renda proveniente de origem
diversa, somente se pode concluir pertencer a organização criminosa que a
abastece com a droga a ser comercializada” (TJESP, Apelação Criminal no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Ademais, já sob outro ângulo, consoante realçou o
Superior Tribunal de Justiça em várias oportunidades, a quantidade e a
nocividade das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da
abordagem do agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da
ação, outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC
182.359/RJ).
Inúmeros julgados expressam tal lógica, sendo certo que
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de
que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de
diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando
a quantidade
e
a
natureza
das
substâncias
apreendidas
permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa” (STJ, HC
350122/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe
28-4-2016, grifei), a par de variegados pronunciamentos emanados do
mesmo Sodalício formando a jurisprudência a respeito do tema (STJ, AgRg
no REsp 1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe
02-5-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado
28-6-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe
10-6-2016; HC 362619/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, julgado 15-9-2016; HC 362266/RS, idêntico Relator), bem
como da mais Alta Corte.
“EMENTA
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.

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SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1.
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a
Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante
da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de
novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal
próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da
pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta
em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua
aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se
dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A
expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas
em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso
envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do
redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in
idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (STF, HC
122594/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, julgado 23-9-2014, sem
grifo e destaque no original).
“4. O Supremo Tribunal Federal já assentou que 'a conduta
social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do
entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga
foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado
reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa (RHC no 116.926/DF,
Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 4/9/13)'” (STF, HC
127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015, grifei).
O fato de se considerar a quantidade, variedade e a
proeminente lesividade de parte das substâncias entorpecentes na
primeira fase da dosimetria não traduz bis in idem, porquanto sopesadas

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as circunstâncias em momentos e para fins diversos, tal como ocorre
diante de antecedentes desabonadores e da reincidência, lembrando que a
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no.
11.343/06 se afigura descabida também pela habitualidade ou dedicação
à traficância a obstaculizar o privilégio.
A propósito, como consignou o Excelso Pretório há pouco,
“'Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à
quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na
negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no
art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das
circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à
atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena
pretendido (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli)'. 5. Agravo regimental a
que se nega provimento” (STF, HC 141167/AgR/SP, Relator Ministro
ROBERTO BARROSO, julgado 02-6-2017).
Em outro campo, impossível negar que a considerável
quantidade de tóxicos apreendidos, por si só, já traduziria estreito vínculo
com organização criminosa (somente pessoa profundamente enfronhada
no “mundo do crime” pode obter palpável quantidade de drogas, no caso
capaz de abastecer inúmeros usuários), traduzindo a circunstância
adversa dolo intenso colidente com a minorante (STF, RHC 94.806/PR;
STJ, HC 105.216/SP e HC 141.921/SP; TJESP, Apelação Criminal no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador
PENTEADO
NAVARRO).
O
quadro
negativo,
registre-se,
delineia
intensa
periculosidade do agente (servindo a situação até mesmo para apontá-lo
como “traficante profissional”), mormente porque “o acesso” à variedade de
drogas e ao volume de cocaína somente se mostra possível a marginal com
larga experiência no tráfico.
Por isso, “Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena
reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente

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primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organização criminosa. Contudo, na ausência de
indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução
retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim
como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na
definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da
minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de
entorpecentes. - Não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-
base acima do mínimo por conta da quantidade elevada das drogas
apreendidas e afasta a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 em razão da dedicação da paciente à atividade criminosa”
(STJ, HC 373988/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, DJe 08-6-2017).
Irracional seria negar a dedicação do agente a atividade
criminosa ou a habitualidade do tráfico diante da posse de considerável
quantidade de tóxicos, importando lembrar que, em face do artigo 59 do
Código Penal, conjugado com o artigo 42 da Lei de Tóxico, deve-se
considerar
na
dosimetria,
forçosamente,
a
existência
daquelas
circunstâncias negativas para se chegar à pena-base, enquanto, no artigo
33, § 4o, da mesma Lei Extravagante, não se depara com limitação a
elemento passível de ser levado em conta na análise sobre o cabimento do
privilégio.
Diante de tal lógica, como deixou claro o Ministro MARCO
AURÉLIO ao relatar o HC 118026/SP em julgamento ocorrido dia 07 de
março de 2.017, “A Turma vem proclamando que é possível, visando definir
a percentagem de diminuição, ter presentes as circunstâncias judiciais. De
início, descabe vislumbrar duplicidade porquanto, no tocante à pena-
base, está-se no âmbito das balizas do próprio tipo, a preverem pena
mínima e máxima. No artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, inexiste
limitação aos elementos passíveis de serem levados em conta na fixação da
percentagem de diminuição. Assim o é. Tem-se que não se pode ver
sobreposição quando se leva em conta as circunstâncias judiciais para

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efeito de definir a sanção referente à prática criminosa em concreto e,
depois, presente esta última, ter-se em consideração os contornos do delito
para fixar-se a percentagem alusiva à causa de diminuição da pena”.
Incogitáveis, também, a substituição da corporal por
restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências no caso
claramente insuficientes à repressão e prevenção do delito de natureza
hedionda, representando qualquer delas incentivo à criminalidade, além
do que a corporal imposta (superior a quatro anos de reclusão) e a
circunstância negativa antes registrada denotam óbices expressos às
benesses (artigos 44, incisos I e III, e 77, caput, inciso II, ambos do Código
Penal).
De resto, o regime fechado para início de cumprimento da
privativa de liberdade é o único adequado ao tráfico, sem se ignorar que a
circunstância adversa antes reportada, do mesmo modo, obstaculiza retiro
menos severo (artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Solução
mais
branda
ensejaria
sentimento
de
impunidade e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta a
população, decorrendo o retiro pleno também da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim, de
fato concreto facilmente constatado através de circunstância desfavorável
(posse de considerável quantidade e variedade de drogas, parte delas
extremamente nociva à higidez física ou psíquica da população), sem se
ignorar o cometimento de infração penal de indiscutíveis gravidade e
repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas: “1. A
pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal seja na
redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas de
liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes hediondos ou
equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime
inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de

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dignidade
da
pessoa
humana,
individualização
da
pena
e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (STF, HC 103.011/RN, 2a
T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
Confira-se, ainda, STF, HC 103.141/PR, Relator Ministro
Joaquim Barbosa, cabendo colacionar precedente do Superior Tribunal de
Justiça, segundo o qual a imposição do regime inicial fechado e a negativa
de substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos diante
da
“natureza
altamente
nociva
de
parte
das
substâncias
entorpecentes negociadas - cocaína, substância causadora de efeitos
extremamente deletérios (art. 42 da Lei no 11.343/06)” (HC
335.839/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
julgado 02-2-2016, grifei e destaquei) não denotam constrangimento
ilegal.
“6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a
quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem
fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo,
inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC
352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016, grifei).
“3. A valoração negativa da quantidade e natureza de
entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.
(Precedentes)” (STJ, RHC 63129/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, julgado 01-10-2015).
Igualmente, “É possível a fixação de regime prisional mais
gravoso em razão da natureza e da quantidade de entorpecentes
apreendidos. Precedentes. IV Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP,
Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado 27-9-2016, grifou-se).
“3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça a
respeito da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena e
da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade não
afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, preconizada no
sentido de ser 'possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a

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substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com
base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido' (HC no
125.077MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe
de 4/3/15). 4. Ordem denegada” (STF, HC 128.754, Relator Ministro DIAS
TOFFOLI, DJe 11-5-2016).
“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal, porquanto
reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis previstas no art. 59
do Código Penal, é cabível a imposição de regime prisional mais gravoso ao
réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do mesmo diploma legal” (STJ, HC
117.812/MG, grifei).
“3. Desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não há
ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, como reiteradamente tem
decidido esta Corte” (STJ, HC 91.822/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, sem grifo no texto original).
Inúmeros pronunciamentos das Cortes Superiores não
deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no TEsp
1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado
16-8-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, julgado 15-9-2016; HC 367048/SP, Relator Ministro NEFI
CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC 325536/MS, Relator
Ministro FELIX FISCHER, julgado 06-10-2016; HC 360552/RS, Relator
Ministro JORGE MUSSI, julgado 22-11-2016; HC 373853/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso
Pretório (STF, HC 130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 13-
9-2016; HC 136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL, Relator
Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186 AgR/MS,
Relator Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).
À vista do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO
AO RECURSO do Ministério Público, no caso para condenar DIOGO
HERNANDES VIANA DA COSTA, qualificado nos autos, a cumprir pena de
cinco (5) anos de reclusão em regime inicial fechado, bem como a proceder

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ao pagamento de multa no importe de quinhentas (500) diárias, unidade
no piso, dando-o como incurso no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06.
Comunique-se, expedindo-se o mandado de prisão
oportunamente.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)