Tribunal: TJSP
Processo: 1500549-25.2019.8.26.0533
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Poças Leitão
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000286164
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500549-25.2019.8.26.0533, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que são
apelantes/apelados
LUIS
RICARDO
SUNIGA
e
BRUNO
ROBERTO
MATHENHAUER, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento aos apelos defensivos e deram parcial provimento ao
recurso ministerial para, tão-somente, afastar a substituição da pena
corporal pelas restritivas de direitos, restando mantida, no mais, a r.
sentença recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
POÇAS LEITÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500549-25.2019.8.26.0533 -Voto no
2
VOTO No 41.803
APELAÇÃO No 01500549-25.2019 - Santa Bárbara D'Oeste
APELANTES/APELADOS: LUIS RICARDO SUNINGA
BRUNO ROBERTO MATHENHAUER
MINISTÉRIO PÚBLICO
Pela r. sentença de fls. 264/272, cujo relatório se adota, do
Juízo da 2a Vara Judicial da Comarca de Santa Bárbara D'Oeste, Luís
Ricardo Suninga e Bruno Roberto Mathenhauer, por infração aos
artigos 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, foram condenados, cada um,
às penas de um (01) ano e oito (08) meses de reclusão e cento e
sessenta e seis (166) dias-multa, no valor unitário mínimo, e Luís
Ricardo foi condenado, como incurso no artigo 329, “caput”, do
Código Penal, à pena de dois (02) meses de detenção, sendo fixado,
para ambos, o regime inicial semiaberto. As penas privativas de
liberdade foram substituídas por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de
fim de semana.
Inconformados, recorreram os réus e a Justiça Pública.
Aqueles pedem a absolvição sob o argumento de fragilidade
probatória. Subsidiariamente, requerem a desclassificação dos fatos
para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas, com a redução da pena

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500549-25.2019.8.26.0533 -Voto no
3
imposta. O Ministério Público, por sua vez, pede o afastamento do
redutor previsto no § 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas e, ainda, o
aumento das reprimendas (fls. 291/294, 304/308 e 321/328).
As contrarrazões foram apresentadas.
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se às fls.
359/373.
É O RELATÓRIO.
O apelo ministerial comporta provimento, porém parcial,
improvendo-se, por outro lado, os dos acusados, conforme adiante se
verá.
A r. sentença, ao condenar os réus, bem analisou todo o
conjunto probatório produzido que realmente os compromete.
Materialidade do fato:
A materialidade do fato restou bem comprovada pelos autos
de prisão em flagrante, de exibição e apreensão, boletim de
ocorrência, bem como pelos laudos de constatação e de exame
químico-toxicológico. Assim é que a substância encontrada e
apreendida foi devidamente submetida à perícia, quando o “expert”,
subscritor do laudo, identificou-a como sendo “cocaína”, entorpecente
que causa dependência física ou psíquica.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500549-25.2019.8.26.0533 -Voto no
4
Autoria:
A autoria é induvidosa.
Os réus, em Juízo, negaram a prática dos fatos.
Luís afirmou que, na madrugada do dia dos fatos, ele e
Bruno foram abordados em esquina, mas estavam apenas
conversando, dizendo que ser usuário de entorpecentes. E o outro
acusado, Bruno, asseverou ser usuário de drogas, esclarecendo que
ele e seu comparsa, na madrugada do dia dos fatos, pretendiam
comprar droga para uso pessoal. Luís não narrou não ter
desrespeitado qualquer ordem dos policiais (mídia digital).
Contudo, os policiais militares André e Jean Carlo, no
contraditório, afirmaram que realizavam patrulhamento de rotina no
bairro Jardim Europa, quando avistam os réus, que estavam parados
em local conhecido como ponto de venta de drogas. Aos se
aproximaram para realizar a abordagem, Luís empreendeu fuga e
ingressou em um imóvel abandonado. André conseguiu alcançar este
agente e entrou em luta corporal, conseguindo algemá-lo no portão de
uma residência. Realizada revista pessoal, encontraram com Bruno
parte da droga quinze (15) pinos com “cocaína” e com Luís outra
parte cinco (05) pinos da mesma substância. Na residência onde o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500549-25.2019.8.26.0533 -Voto no
5
acusado Luís adentrou, em sua breve tentativa de fuga, localizaram o
restante do entorpecente
sessenta (60) pinos com “cocaína”
(divididos em 3 kits com 20). De se observar, ainda, que os acusados
portavam a quantia de R$ 239,00, em notas miúdas (mídia digital).
E não há que se negar validade às palavras dos agentes
públicos, especialmente quando no exercício de suas relevantes
funções.
Nesse sentido a jurisprudência é pacífica:
“Os testemunhos de policiais destacados para a
realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo
motivo
para
que
sejam
considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em desconformidade com o
restante da prova” (Apelação no 1.364.617/5 Itapecerica
da Serra 12a Câmara Relator: Luis Ganzerla 1o.3.2004
V.U.).
As testemunhas de defesa Eliane e Marcos, por sua vez,
não presenciaram os fatos e nada de relevante acrescentaram ao
conjunto probatório (fls. 66).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500549-25.2019.8.26.0533 -Voto no
6
Traficância:
Não há dúvida de que os réus traziam consigo e guardavam
o entorpecente oitenta (80) porções de “cocaína” apreendido, para
o fim de vendê-lo ou para servir ao consumo de terceiros. O
comportamento dos réus visualizado pelos policiais e a quantidade da
droga apreendida são mesmos seguros indicativos de que ele estava
realizando o comércio ilícito.
Tanto é que estavam parados em uma esquina, por volta
das 01:05 horas da madrugada, quando foram abordados pelos
milicianos.
Não há que se falar em desclassificação para o delito
previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06. As circunstâncias
evidenciam o tráfico e, mesmo sendo usuário pode, igualmente, como
é sabido, ser traficante.
“TÓXICOS
(...) o fato de ser usuário de droga não
exclui a sua também condição de traficante.” (Processo:
1468317/9
Apelação
TACRIM
Relator: Cardoso
Perpétuo
13a Câmara
Julg.: 31/03/2005
Votação
Unânime Rolo/ Flash: 3004/475J.)
Quanto ao delito de resistência:
E no tocante ao crime previsto no artigo 329, “caput”, do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500549-25.2019.8.26.0533 -Voto no
7
Código Penal, o apelo não merece provimento.
A materialidade do fato restou comprovada pelo auto de
prisão em flagrante e pelo boletim de ocorrência.
Quanto à autoria, igualmente é induvidosa.
O réu, é bem verdade, negou ter praticado o delito.
Contudo, o policial militar Jean, que perseguiu Luís, entrou
em luta corporal contra este agente, sendo necessário o auxílio de
seu parceiro de farda e o uso de força física para dominar o ora
acusado (mídia digital).
Assim, a condenação era mesmo de rigor.
Pena e
Regime Prisional:
A base, para ambos os réus, foi estabelecida no mínimo
legal e mantida no mesmo patamar, na segunda fase da dosimetria,
ante a ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes.
Por fim, na derradeira fase, constata-se que o MM. Juiz de
Direito aplicou com acerto a causa de diminuição prevista no § 4o, do
artigo 33 da Lei de Drogas, além de corretamente diminuir a pena no
patamar máximo de dois terços (2/3). Com efeito, os réus são
primários e de bons antecedentes, não havendo provas de que eles

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500549-25.2019.8.26.0533 -Voto no
8
participam ou integrem organização criminosa, ou, ainda, que se
dedicam às atividades criminosas. Portanto, no ponto, sem razão o
reclamo ministerial.
E, quanto ao regime prisional fixado para o crime de tráfico
de drogas inicial semiaberto , verifica-se que os réus foram muito
beneficiados, porém, sem qualquer reclamo do ministério Público,
neste ponto, nada pode ser feito.
O regime inicial fechado é o único que se coaduna com a
gravidade do crime praticado pelos apelantes, não só por previsão
legal, embora, atualmente, não obrigatório artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07
como,
também, pela gravidade do crime, de catastróficas consequências à
saúde pública, e responsável, também, pela desagregação familiar e
social.
O crime de tráfico de entorpecentes privilegiado continua
sendo grave, aliás um dos mais graves dentre os elencados no
Código Penal e em Leis Especiais.
Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime
diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.
Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são
tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500549-25.2019.8.26.0533 -Voto no
9
homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas,
considerado o § 4o, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem
dúvida, crime grave.
Mas há os considerados hediondos.
Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo,
absolutamente intolerável.
Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime hediondo,
como o tráfico de entorpecentes, regime que não o inicial fechado?
O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é
tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das
pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles
incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que a
cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem dependência,
destroem os neurônios, como ainda arrasam os patrimônios das
famílias, com gastos desmesurados com tratamentos e internações, e
o que é pior: com mínimas chances de recuperação.
A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder
Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.
O legislador, com a edição da Lei no 11.343/06, passou a
punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder
Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se esgarçando

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500549-25.2019.8.26.0533 -Voto no
10
cada vez mais e que os valores deveriam ser preservados.
Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma
sociedade que caminha a passos largos para sua própria destruição
com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que, com o dinheiro e
patrimônio amealhados de forma criminosa, poderão deixar o País e
mudarem-se para outros lugares, onde, com certeza, passarão a
destroçar outras sociedades, outras inúmeras famílias.
Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que
menos os preocupa.
O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal
como procedeu o Legislativo.
Mas, no ponto, a situação consolidou-se.
Por outro lado, com relação a substituição da pena corporal,
observa-se que, no ponto, razão assiste ao ilustre representante do
Ministério Público.
É que a substituição da pena corporal por restritivas de
direito é absolutamente inadmissível.
Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de
serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço social
algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive!
O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime equiparado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500549-25.2019.8.26.0533 -Voto no
11
aos hediondos, não admite a pretendida substituição. Tanto é que a
lei penal até previa o regime inicial fechado, numa demonstração de
que se trata de crime gravíssimo.
Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais
considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre muito
grave, não sendo admitida a substituição de pena, mesmo nos casos
de aplicação do § 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas. Em liberdade, ou
mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o aberto,
óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando comércio. Nem
a mais ingênua das pessoas iria acreditar no contrário!
Quanto à pena e o regime referente ao crime previsto no
artigo 329 do Código Penal, foram corretamente fixados e não
merecem, portanto, qualquer reparo.
Dessarte, nega-se provimento aos apelos defensivos e dá-se
parcial provimento ao recurso ministerial para, tão-somente, afastar a
substituição da pena corporal pelas restritivas de direitos, restando
mantida, no mais, a r. sentença recorrida pelos seus próprios e
jurídicos fundamentos, aqui também adotados, e, ainda, nos termos
do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500549-25.2019.8.26.0533 -Voto no
12
POÇAS LEITÃO
Relator