Tribunal: TJSP
Processo: 0002679-03.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Sérgio Ribas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO - Recurso da Defesa - Pedido de retificação do cálculo de liquidação de penas, com afastamento do percentual de 60%, exigida no artigo 112, inciso VII, da Lei no 7.210/1984 (incluído pela Lei no13.964/2019) - Impossibilidade de redimensionamento da fração mínima de expiação punitiva para 40%, porquanto ao agravante não se aplica o percentual aludido, eis que é destinado a quem,

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO - Recurso da Defesa - Pedido de retificação do cálculo de liquidação de penas, com afastamento do percentual de 60%, exigida no artigo 112, inciso VII, da Lei no 7.210/1984 (incluído pela Lei no13.964/2019) - Impossibilidade de redimensionamento da fração mínima de expiação punitiva para 40%, porquanto ao agravante não se aplica o percentual aludido, eis que é destinado a quem, condenado por crime hediondo ou equiparado, seja primário - Assim, por ser reincidente, aplica-se o inciso VII, o qual estabelece o percentual de 60% da pena (3/5), para fins de progressão de regime – Decisão mantida - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000702316
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002679-03.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
VALDINEI RODRIGUES DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, NEGARAM PROVIMENTO ao agravo interposto, mantendo-se a r. decisão
agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, vencido o E. Relator Sorteado,
Exmo. Sr. Des. Luis Augusto de Sampaio Arruda, que dava provimento ao recurso e
declarará., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS,
vencedor, LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA, vencido, SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 31 de agosto de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no 42.198 – Araçatuba
8a Câmara Criminal
Relator Designado: Sérgio Ribas
Agravo em Execução no 0002679-03.2020.8.26.0509
Agte: Valdinei Rodrigues da Silva
Agdo: Ministério Público do Estado de São Paulo
AGRAVO EM EXECUÇÃO - Recurso da Defesa - Pedido de
retificação do cálculo de liquidação de penas, com
afastamento do percentual de 60%, exigida no artigo 112,
inciso VII, da Lei no 7.210/1984 (incluído pela Lei
no13.964/2019) - Impossibilidade de redimensionamento da
fração mínima de expiação punitiva para 40%, porquanto ao
agravante não se aplica o percentual aludido, eis que é
destinado a quem, condenado por crime hediondo ou
equiparado, seja primário - Assim, por ser reincidente, aplica-
se o inciso VII, o qual estabelece o percentual de 60% da pena
(3/5), para fins de progressão de regime Decisão mantida -
Recurso desprovido.
Vistos.
Trata-se
de
agravo em execução
interposto por Valdinei Rodrigues da Silva contra a r. decisão de fls. 52/53,
que indeferiu o pedido de retificação do cálculo de penas para fins de
benefícios ao sentenciado, considerando o lapso temporal de 3/5 (60%),
por ser o réu reincidente.

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A defesa sustenta que, o agravante não
é reincidente em crime equiparado a hediondo, de forma que deve ser
retificado o cálculo de pena para fins de progressão de regime, aplicando-
se a lei mais benéfica, “com espeque na nova redação conferida ao art. 112
da LEP pela Lei 13.964/2019, postulando a utilização, para a pena
hedionda, da fração de 2/5 (ou 40%)” (fls. 02/05).
Regularmente processado e contrariado
o recurso a fls. 57/60, sendo a r. sentença mantida a fls. 61.
Nesta instância, a douta Procuradoria
Geral da Justiça em parecer, opinou pelo desprovimento do agravo
interposto. (fls. 74/77).
É o relatório.
Cuida-se de agravo em execução
interposto por Valdinei Rodrigues da Silva contra a r. decisão de fls. 52/53,
que indeferiu seu pedido de retificação do cálculo de penas para fins de
progressão de regime, considerando o lapso temporal de 3/5 (60%), por ser
o réu reincidente.
Sustentou a d. defesa que “embora o
agravante seja reincidente, não é reincidente específico, uma vez que não

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praticou crime hediondo ou equiparado após o trânsito em julgado de
condenação por crime desta espécie”, observando “que o sentenciado
ostenta condenação anterior por tráfico de entorpecentes (autos no
0003869- 21.2013.8.26.0032), mas na forma privilegiada (art. 33, §4o, da
Lei de Drogas), delito que tem natureza comum (art. 112, §5o, da LEP),
caracterizando-se, portanto, reincidência dolosa” (fls. 03).
Salientou, em suma, que com o advento
da Lei no 13.964/19, que alterou substancialmente o artigo 112 da Lei de
Execução Penal, deve ser aplicada a lei penal mais favorável.
Sem razão, no entanto.
Na
espécie,
o
nobre
Magistrado
entendeu que o sentenciado não fazia jus a benesse, ressaltando que: “No
caso dos autos, tratando-se de sentenciado reincidente, tendo cometido
ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60% trazido pela nova
lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação anterior que regia o
caso, ou seja, 3/5. Por outro lado, smj, o legislador não pretendeu deixar
situação não abrangida pela lei 13.964/2019, no tocante aos percentuais
para benefícios” (fls. 52).
E, tal decisão deve ser mantida.

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Isto porque, em se tratando de crime
hediondo ou equiparado, a progressão de regime prisional dar-se-á após o
cumprimento de (60%) da 3/5 pena, se o apenado for reincidente, ainda
que a condenação definitiva anterior decorra do cometimento de crime não
hediondo ou equiparado, como na espécie.
Nesse sentido, o E. Superior Tribunal
de Justiça já deixou assentado que: “consolidou entendimento no sentido
de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência
comum ou específica, ao determinar a fração de 3/5 (três quintos) como
lapso temporal para a progressão de regime" (STJ, HC 468.756/RS, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2019,
DJe 03/04/2019).
Aliás, a reincidência é condição de
caráter pessoal, uma vez reconhecida, caberá ao Juízo da execução penal a
readequação da pena, sem que isso implique em violação aos princípios
relativos à coisa julgada e non reformatio in pejus.
Assim, tendo em vista que o artigo 112
da LEP não utiliza o termo “reincidente específico”, a aplicação das
frações previstas nos incisos IV, VII e VIII se baseia na recidiva,

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independentemente da natureza do crime anterior.
Registre-se, por oportuno, que a Lei n.o
13.964 de 24 de dezembro de 2019 (denominada como “Pacote
Anticrime”), implementa modificações nas legislações penal e processual
penal, tendo como objetivo o combate ao crime e aperfeiçoar o quadro
normativo penal brasileiro. De tal modo, uma interpretação sistemática da
lei permite concluir que não estaria o legislador minimizando o sistema
progressivo de execução de pena para os condenados aos crimes hediondos
ou equiparados no caso de reincidência genérica.
De fato, a mens legis da norma é no
sentido de agravar as consequências do crime para aqueles que reincidem,
portanto, acolher a tese defensiva esvaziaria totalmente as intenções do
legislador, supra aludidas, ao editar a Lei n. 13.964/19.
Posto isso, ao agravante não se aplica o
percentual de 40%, previsto pelo inciso V, destinado a quem, condenado
por crime hediondo ou equiparado, seja primário. Assim, por ser
reincidente, aplica-se o inciso VII, o qual estabelece o percentual de 60%
(sessenta por cento) da pena (3/5), para fins de progressão de regime.
Nessa mesma linha, confira-se:

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“Agravo. Homologação de cálculo.
Indeferimento de retificação. Reincidência. Crime hediondo. Exigência de
cumprimento de 60% da pena. Alegação de cumprimento de lapso de 40%
da pena para progressão. Inexistência de previsão legal a exigir que a
reincidência seja específica. Inteligência doart. 112 da LEP. Agravo
improvido”.
(TJ-SP
-
EP:
00006862020208260154
SP
0000686-20.2020.8.26.0154, Relator: Damião Cogan, Data de Julgamento:
19/05/2020, 5a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:
19/05/2020).
“Agravo em Execução Penal Pedido de
retificação do cálculo de liquidação de penas, com afastamento do
percentual de 60%, exigida no artigo 112, inciso VII, da Lei no 7.210/1984
(incluído pela Lei no 13.964/2019). Consecução a progressão de regime
somente após o resgate de 3/5 da reprimenda, nas hipóteses de
condenação pelo cometimento de crime hediondo ou equiparado, nos
casos em que o reeducando é reincidente. Impossibilidade de
redimensionamento da fração mínima de expiação punitiva para 40%,
reclamada no inciso V, do referido dispositivo, que está reservado
exclusivamente aos reeducandos primários. Reincidência, comum ou
específica, que impõe o resgate de 60% da punição carcerária. Natureza
do ilícito penal anterior. Irrelevância. Precedentes. Decisão mantida.
Recurso desprovido” (TJ-SP - EP: 00017037920208260158 SP

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0001703-79.2020.8.26.0158, Relator: Claudia Fonseca Fanucchi, Data de
Julgamento: 16/06/2020, 5a Câmara de Direito Criminal, Data de
Publicação: 16/06/2020).
Portanto, a r. decisão ora recorrida é de
ser mantida em todos os seus jurídicos e legais fundamentos, pelos motivos
acima explanados.
Diante de todo o exposto, pelo meu
voto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interposto, mantendo-se a r.
decisão agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Sérgio Ribas
Relator Designado

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Agravo em Execução Penal no 0002679-03.2020.8.26.0509
Comarca de Araçatuba DEECRIM UR2
Agravante: Valdinei Rodrigues da Silva
Agravado: Ministério Público
Voto no 14313
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Com a devida vênia do entendimento da douta
maioria, pelo meu voto, dava provimento ao recurso.
Valdinei Rodrigues da Silva interpôs Agravo em
Execução em face da r. decisão do Juízo da Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 2a RAJ,
Comarca de Araçatuba, proferida nos autos da Execução Penal no
0002346-22.2018.8.26.0509, que indeferiu a retificação do cálculo de
penas para fins de progressão de regime, que considerou o lapso temporal
de 3/5 (60%), por ser o réu reincidente (fls. 52).
Em sua minuta, o Agravante requereu a reforma
da r. decisão, alegando, em síntese, que não é reincidente em crime
equiparado a hediondo, de forma que deve ser retificado o cálculo de pena

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para fins de progressão de regime (fls. 02/05).
O Agravo foi processado, vindo aos autos a
contraminuta (fls. 57/60).
A r. decisão recorrida foi mantida (fls. 61).
Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo não provimento do recurso (fls. 74/77).
É o relatório.
O recurso deve ser conhecido porque tempestivo,
e, no mérito, merece ser provido.
Inicialmente, contudo, anoto que o entendimento
deste Relator era no sentido de que a aplicação da causa de diminuição
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 não cria um novo tipo
penal, um tipo autônomo, diferente do previsto no “caput” do mesmo
dispositivo, de forma a evidenciar que a referida causa de diminuição não
afasta a equiparação existente entre o delito de tráfico ilícito de drogas e os
crimes hediondos, pois, como exposto, não ocorre o surgimento de um
novo tipo penal.
Cumpre ressaltar que o tipo penal é a descrição da
conduta proibida pela lei, como se vê nos artigos 33, § 1o, § 2o, e § 3o, os
quais descrevem comportamentos humanos representados por verbos,
diferente do que consta no artigo 33, § 4o, que prevê algumas
circunstâncias que, se presentes no caso concreto, permitem a redução da
pena do agente.

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Consigne-se que a promulgação da atual Lei de
Drogas teve como intuito aperfeiçoar a legislação já existente, tendo
estabelecido penas mais vultosas que aquelas estabelecidas na anterior
legislação, mas também fixado hipóteses em que a sanção pode ser
diminuída ou até afastada, como no caso de uso de entorpecente. As
disposições desta legislação vieram a atender a política criminal vigente, o
que é de arbítrio do legislador.
Nessa esteira, o princípio da isonomia determina
que se deva aplicar tratamento diferenciado em situações de desigualdade,
sendo que a legislação antidrogas prestou-se a dar efetividade a tal
princípio, uma vez que, prevendo a especial causa de diminuição, conferiu
a possibilidade de se aplicar tratamento diferenciado ao pequeno traficante,
primário, sem maus antecedentes e não ligado a grupos organizados, em
relação ao grande traficante, que, fatalmente, causa maiores danos à
sociedade. Tal disposição, assim, mostrou-se proporcional e em
consonância com o princípio da individualização da pena.
No entanto, o fato de se poder diminuir a pena na
terceira fase da dosimetria não implica em menor rigor no tratamento deste
crime, uma vez que, mesmo incidente a causa especial, a conduta praticada
continua a ser considerada como hedionda, a ela se dispensando tratamento
diferenciado em relação aos sentenciados pela prática de outros delitos
considerados como menos graves.
Todavia, é certo que o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533, por
maioria, decidiu que o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do artigo 33 da

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Lei no 11.343/06, não pode ser considerado crime de natureza hedionda e
que o STJ cancelou a Súmula 512.
A
propósito:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado
(art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento
penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes
e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida.” (STF, HC 118.533/MS, Tribunal Pleno, Rel.: Min.
Cármen Lúcia, j. 23.06.2016).
Ademais, o §5o do artigo 112 da Lei de Execução
Penal, acrescentado pela Lei no 13.964/2019, expressamente estabeleceu
que “§5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no
11.343, de 23 de agosto de 2006.” Assim, muito embora tal inciso faça
referência ao artigo que trata da progressão de regime, é certo que o
legislador optou por adotar o entendimento consolidado no Supremo
Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.
Desta
forma,
considerando
o
“tráfico
privilegiado” como crime de natureza comum, entendo que o cálculo de
penas efetivamente deve ser refeito.

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Com efeito, o inciso V do artigo 112 da LEP
estabelece como requisito objetivo para a progressão de regime o
cumprimento de, ao menos, 40% da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; e o inciso VII do
mesmo artigo estabelece como requisito objetivo para a progressão de
regime o cumprimento de, ao menos, 60% da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Assim, considerando o entendimento no sentido
de que o “tráfico privilegiado” é crime de natureza comum, o agente
condenado anteriormente pela prática do crime de “tráfico privilegiado” e
outros delitos de natureza comum e, posteriormente, pelo crime de tráfico
de drogas, não pode ser considerado reincidente em crime de natureza
hedionda ou equiparada à hedionda.
Ademais, o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90, que
expressamente estabelecia para fins de progressão de regime o
cumprimento de 3/5 da pena para os condenados por crime hediondo que
fossem reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se
comum ou se em crimes hediondos ou equiparados), foi expressamente
revogado com o advento da Lei no 13.964/2019.
Dessa forma, considerando a ausência de previsão
legal acerca do percentual de pena que deve ser cumprido para fins de
progressão de regime nos casos em que o agente é condenado por crime
hediondo ou equiparado, mas é considerado reincidente em crime comum,
deverá ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja, deverá ser
adotado o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de

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Execuções Penais, ainda que tal inciso mencione expressamente que este
percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado,
primários.
A propósito “[...] Assim, como não é crime hediondo,
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido
pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo):
Lei de Execuções Penais: Art. 112. A pena privativa de
liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado;
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art.
2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para
progressão
de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi
mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.
Lei de Crimes Hediondos (8.072/1990):
Art. 2o [...] § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes
previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos
§§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).
(Redação dada pela Lei no 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei no 13.964, de 2019)
Para a progressão de regime, então, em razão do crime
de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas,
deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada
pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de
Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada.[...]” (STJ - Habeas Corpus no

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533.016 MG; Rel.: Min. Reynaldo Soares da Fonseca Decisão Monocrática; Data de
Publicação: 31.03.2020).
Ante o exposto, pelo meu voto, respeitado o
entendimento da Douta maioria vencedora, dava provimento ao recurso
para determinar que o cálculo de penas seja refeito de acordo com o inciso
V do artigo 112 da Lei no 7.210/84.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator

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0002679-03.2020.8.26.0509 e o código de confirmação da tabela acima.