Tribunal: TJSP
Processo: 1034615-10.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Órgão julgador: Encinas Manfré
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Apelação e remessa necessária. Insurgência em relação à sentença pela qual concedida a segurança objetivada. Desacolhimento. Autora que fora inabilitada no Pregão Eletrônico 030/SMSU/2018 em razão de não ter exibido declaração de microempresa ou de empresa de pequeno porte. Desnecessidade de apresentação desse documento na hipótese sob apreço, haja vista ter essa requerente se credenciado para

Ementa:
Apelação e remessa necessária. Insurgência em relação à sentença pela qual concedida a segurança objetivada. Desacolhimento. Autora que fora inabilitada no Pregão Eletrônico 030/SMSU/2018 em razão de não ter exibido declaração de microempresa ou de empresa de pequeno porte. Desnecessidade de apresentação desse documento na hipótese sob apreço, haja vista ter essa requerente se credenciado para participar desse certame apenas no tocante a item do edital destinado à ampla concorrência. Inviabilidade de exibição dessa declaração pela recorrida, certo não mais estar enquadrada como empresa de pequeno porte. Reconhecimento de ilegalidade da inabilitação dessa apelada que se impõe. Sentença mantida. Apelação e remessa necessária improvidas, portanto.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000553904
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1034615-10.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante AMERICA
SERVE LIMPEZA E SERVIÇOS EIRELI, são apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE
SÃO PAULO e QUIKLOG COMERCIO ATACADISTA E LOGISTICA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente), ANTONIO CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ENCINAS MANFRÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1034615-10.2018.8.26.0053 -Voto no 34.055.
2
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA 1034615-10.2018.8.26.0053.
COMARCA: SÃO PAULO.
APELANTE: AMERICA SERVE LIMPEZA E SERVIÇOS EIRELI.
APELADOS: QUICKLOG COMÉRCIO ATACADISTA E LOGÍSTICA
EIRELI E MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
VOTO 34.055.
EMENTA:
Apelação e remessa necessária. Insurgência
em relação à sentença pela qual concedida
a segurança objetivada. Desacolhimento.
Autora que fora inabilitada no Pregão
Eletrônico 030/SMSU/2018 em razão de não
ter exibido declaração de microempresa ou
de
empresa
de
pequeno
porte.
Desnecessidade
de
apresentação
desse
documento na hipótese sob apreço, haja
vista ter essa requerente se credenciado
para participar desse certame apenas no
tocante a item do edital destinado à ampla
concorrência. Inviabilidade de exibição
dessa declaração pela recorrida, certo não
mais estar enquadrada como empresa de
pequeno
porte.
Reconhecimento
de
ilegalidade da inabilitação dessa apelada
que se impõe. Sentença mantida. Apelação e
remessa necessária improvidas, portanto.
Trata-se de apelação interposta por
América Serve Limpeza e Serviços Ltda. (folhas 251 a
262) à respeitável sentença (folhas 217/223 e 245)
pela qual, a propósito de mandado de segurança cuja
ação fora promovida por Quicklog Comércio Atacadista
e Logística Eireli, se concedeu a ordem objetivada.

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Por sinal, reconheceu-se a invalidade
da inabilitação da autora no Pregão Eletrônico
030/SMSU/2018, bem como da adjudicação do objeto
relativo ao item 5 (detergente líquido neutro) à
empresa América Serve Limpeza e Serviços Eireli, com
a
consequente
reinclusão
dessa
impetrante
no
certame.
Determinou-se
remessa
necessária,
consoante o artigo 14, §1o, da Lei 12.016/2009.
Essa apelante, com efeito, alegou, em
suma, o seguinte: a) inexistência de ilegalidade do
ato pelo qual fora a autora inabilitada no pregão
eletrônico, haja vista o princípio da vinculação ao
instrumento
convocatório;
b)
por
sinal,
haver
constado
do
edital
previsão
a
respeito
dos
documentos necessários à habilitação dos licitantes;
c)
observância
aos
princípios
da
legalidade,
isonomia, igualdade e impessoalidade, consoante o
artigo 3o da Lei 8.666/1993; d) ser a exibição de
documentos indispensável para a verificação acerca
da legalidade do certame; e) deverem as empresas
apresentar
as
declarações
que
comprovem
os
respectivos enquadramentos quando necessário; f)
consideração aos arestos colacionados; g) ademais,
deveria a requerente ter utilizado o meio jurídico
adequado para obter a declaração de ilegalidade de

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normas contidas no edital; h) inexistência de risco
à apelada de prática de delito de falsidade
ideológica; i) portanto, e dado não ter essa
recorrida
cumprido
as
exigências
previstas
no
edital, requerer o provimento deste recurso a fim de
que denegada a segurança objetivada.
Sobreveio
resposta
pela
apelada
Quicklog Comércio Atacadista e Logística Eireli
(folhas 267 a 272), a qual sustentou, em resumo, não
proceder o argumentado por essa recorrente e, assim,
ser caso de manutenção da sentença.
A
douta
Procuradoria
de
Justiça
apresentou parecer (folhas 294 a 297) no sentido do
improvimento da apelação e da remessa necessária.
É o relatório, preservado, no mais, o
referente a essa decisão a quo.
Impõe-se negar provimento à apelação,
bem como à remessa necessária.
A propósito, desacolhe-se o sustentado
pela apelante
motivo de descrição resumida no
supradito relatório deste voto -, porquanto correta
a respeitável sentença pela qual concedida a ordem
objetivada.

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A
ora
recorrida
Quicklog
Comércio
Atacadista e Logística Eireli requereu mandado de
segurança
contra
ato
do
Pregoeiro
lotado
na
Prefeitura Municipal de São Paulo com o escopo de
obter a anulação da respectiva inabilitação no
Pregão Eletrônico 030/SMSU/2018 (folhas 1 a 25).
Segundo ainda essa petição inicial,
essa pessoa jurídica não estaria obrigada a exibir
declaração de microempresa ou de empresa de pequeno
porte, haja vista ter apresentado proposta apenas em
relação ao item 5 (destinado à ampla concorrência),
bem ainda não ter requerido a incidência dos
benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006.
Deferido
o
provimento
de
urgência
pleiteado (folhas 119 a 122) e indicada a empresa
América Serve Limpeza e Serviços Ltda. para figurar
no polo passivo da demanda (folhas 131 e 132), o
digno juiz da causa concedeu a segurança objetivada,
certo considerar ilegal a inabilitação dessa apelada
no certame em foco.
Com efeito, no caso sob exame, dos
documentos anexados aos autos, verifica-se que a
Secretaria Municipal de Segurança Urbana de São
Paulo promoveu o Pregão Eletrônico 030/SMSU/2018
(folhas 42 a 67) destinado à “Aquisição de Materiais

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de limpeza para SMSU e UGCM's” (item 2.1.). Aliás,
constou do edital próprio a divisão dessa licitação
em itens, entre o mais, nos seguintes termos (folhas
44 e 45):
“3.2. Para atender ao disposto nas legislações
mencionadas no item 3.1 esta licitação será dividida em
itens, nos quais a participação será definida de acordo com
as seguintes regras:
3.2.1 ITENS 05 (COTA RESERVADA) e ITENS 01,
02, 03, 04, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 e
18 destinada EXCLUSIVAMENTE à participação de MICRO E/OU
PEQUENAS EMPRESAS E/OU ÀS SOCIEDADES COOPERATIVAS que tenham
auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o
limite definido no inciso II do “caput” do artigo 3o da Lei
Complementar Federal no 123, de 14 de dezembro de 2006, ou a
estas equiparadas, que declarem no campo próprio do sistema
sua condição, observando as regras estabelecidas no Decreto
56.475/2015, sem prejuízo de sua participação na cota ampla;
3.2.2 ITEM 05 (COTA PRINCIPAL), destinada à
AMPLA PARTICIPAÇÃO das empresas interessadas que atendam aos
requisitos
deste
Edital,
assegurando-se às micro e/ou
pequenas empresas e/ou cooperativas a estas equiparadas - que
declarem no campo próprio do sistema sua condição, observando
as regras estabelecidas no Decreto 56.475/15 - os benefícios
estabelecidos nos artigos 42 a 45 da LC no 123/2006 e suas
alterações posteriores; (...)”.
Nesse passo, constata-se terem sido
previstas
nesse
instrumento
convocatório
duas

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categorias, quais sejam, a de ampla concorrência
(apenas em relação à cota principal do “item 5”) e a
destinada exclusivamente à participação de micro ou
pequenas empresas ou sociedades cooperativas que
tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita
bruta até o limite estabelecido no artigo 3o, II, da
Lei Complementar 123/2006, ou a estas equiparadas,
que declarassem no campo próprio do sistema essa
condição, para fornecimento dos demais itens desse
edital.
Ademais, verifica-se ter a autora se
credenciado para participar desse certame em relação
ao
“item
5”
(detergente
líquido
neutro)
do
supracitado edital (folhas 69), ou seja, concorrera
somente para o fornecimento de produto no âmbito da
ampla participação.
Além disso, dos diálogos havidos entre
essa requerente e a digna autoridade apontada
coatora (registrados na ata de realização do pregão
eletrônico - folhas 83 a 89), extrai-se ter sido
essa empresa inabilitada no certame em decorrência
da não exibição de declaração de microempresa ou
empresa de pequeno porte ou de documento pelo qual
comprovado o pedido de alteração do respectivo
enquadramento.
Todavia, considera-se ter sido ilegal a

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apontada inabilitação dessa recorrida no pregão
eletrônico em foco, máxime porque essa empresa se
credenciara nesse certame para participação apenas
no tocante a item destinado à ampla concorrência, ou
seja, em relação ao qual não seria necessária
comprovação a respeito de condição de microempresa
ou de empresa de pequeno porte.
Deveras,
no
caso
sob
apreço,
inaplicável a essa apelada a exigência de exibição
de “Declaração de que é Microempresa ou Empresa de Pequeno
porte, nos termos do modelo constante no ANEXO VII deste
edital” (consoante o item 6.2.5.3.
folhas 52),
certo que, ao preencher o documento contido no Anexo
VI, a licitante teria de declarar que “se enquadra na
situação de Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, nos
termos da Lei Complementar 123/06, e que inexistem fatos
supervenientes que conduzam ao seu desenquadramento dessa
situação” (folhas 67).
Desse modo, e como essa autora não mais
poderia ser enquadrada como empresa de pequeno porte
(em decorrência de ter auferido receita bruta
superior à prevista na Lei Complementar 123/2006 no
ano-calendário de 2017
folhas 113 a 116), o
preenchimento
do
sobredito
expediente
consubstanciaria
falsa
declaração,
bem
como
a
sujeitaria à imputação do delito previsto no artigo

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299 do Código Penal1.
Não se olvida, ainda, que, por ocasião
desse
certame,
essa
requerente
não
pretendera
usufruir do tratamento diferenciado estabelecido na
Lei Complementar 123/2006 para a participação de
microempresas
e
empresas
de
pequeno
porte
em
licitações públicas, haja vista, como assinalado,
não ter se credenciado para os itens destinados à
“cota reservada” (previstos no item 3.2.1).
Aliás, é de consideração que, consoante
o disposto no item 4.2. do edital2 (folhas 46), as
empresas que não se enquadrassem como micro ou
pequenas empresas ou que, estando nessas condições,
não apresentassem declaração própria, não poderiam
encaminhar propostas para os itens destinados à
1 A esse respeito, constou do item 3.8. do edital, entre o mais, o seguinte (folhas 46): “3.8. Os
procedimentos de classificação, habilitação, adjudicação e homologação das microempresas ou empresas
de pequeno porte no certame licitatório, seguirão o disposto na Lei Complementar no 123/2006, devendo ser
declarada tal condição para o seu credenciamento.
3.8.1. A falsidade das declarações prestadas, objetivando os benefícios da Lei Complementar Federal no
123, de 2006, poderá caracterizar o crime de que trata o artigo 299 do Código Penal, sem prejuízo do
enquadramento em outras figuras penais e da aplicação das sanções administrativas previstas na legislação
pertinente, observadas o devido processo legal, e implicará, também, o afastamento da licitante, se o fato
vier a ser constatado durante o trâmite da licitação. (...)”.
2 “4.2. As empresas credenciadas no certame licitatório que não se enquadrarem como micro ou pequenas
empresas ou cooperativas a estas equiparadas ou que, estando nessas condições, não o declarem no campo
próprio, não poderão encaminhar propostas para os itens destinados à participação exclusiva e reservada,
estando sujeitas à penalidade descrita no subitem 13.3.1 deste Edital”.

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participação exclusiva e reservada.
Dessa forma, e dadas as normas contidas
no edital em foco, notadamente nos itens 3.2.2. e
4.2,
possível
depreender-se
que
a
exigência
relacionada à exibição da declaração prevista no
Anexo VI se destinaria apenas aos licitantes que
pretendessem participar do certame na condição de
microempresas ou empresas de pequeno porte, mormente
porque fariam eles jus ao tratamento diferenciado
previsto na Lei Complementar 123/2006.
Por
conseguinte,
contrariamente
ao
sustentado pela ora recorrente, não se reconhece a
alegada violação aos princípios da vinculação ao
instrumento
convocatório,
legalidade,
isonomia,
igualdade e impessoalidade estabelecidos no artigo
3o da Lei 8.666/1993.
Outrossim, e como bem observou o digno
juiz
da
causa
(folhas
220
e
221),
“(...)
A
inabilitação, contudo, foi descabida. Vejamos.
No
que
concerne
à habilitação,
os seus
requisitos estão previstos nos itens 6 e seguintes do Edital
(fls. 51/54). E, especificamente quanto à declaração de que a
licitante é Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, é ela
exigida no item 6.2.5.3 (“Outros documentos”; fls. 52), que
remete ao Anexo VII do edital (fls. 67; a remissão é feita ao
anexo VII, mas o edital contém apenas seis anexos, sendo que

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a referida declaração está contida no anexo VI).
Com efeito, ao preencher o documento contido
no anexo VI do edital, o licitante declara “sob as penas do
Art. 299 do Código Penal, para os fins de habilitação no
presente
procedimento licitatório,
que
se enquadra na
situação de Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, nos
termos da Lei Complementar 123/06, e que inexistem fatos
supervenientes que conduzam ao seu desenquadramento dessa
situação” (fls. 67).
E justamente porque já não preenchia os
requisitos para ser enquadrada como Empresa de Pequeno Porte,
visto ter auferido receita bruta superior a R$ 4.800.000,00
no ano-calendário de 2017 (fls. 113/116), a impetrante optou
por participar do certame apenas no pertinente à cota
principal do item n. 05, destinado à ampla participação.
É o que se depreende do diálogo estabelecido
entre a impetrante e a autoridade coatora, registrado na Ata
de Realização do Pregão (fls. 83/88).
Entretanto, a autoridade coatora, atendo-se ao
fato de que todas as certidões apresentadas pela impetrante
indicavam que ela estava enquadrada como EPP (fls. 86), e
considerando que não haviam sido promovidas as alterações
necessárias junto à JUCESP, reputou inescusável a não entrega
da declaração em comento, manifestando-se nos seguintes
termos:
“tendo em vista que o senhor se quer (sic)
possui protocolo de alteração de enquadramento e também não
possui
poderá
se
declarar
(sic)
como
EPP,
estando

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juridicamente em transição para regularização dos documentos
empresariais, considerando que não foram apresentados na
integra todos os documentos relativos a habilitação, pelo
indeferimento da equipe de apoio do certame, ratificado pela
Assessoria Jurídica desta pasta, serei obrigado a inabilitá-
lo” (fls. 88).
Ora, depreende-se do diálogo estabelecido
entre a impetrante e a autoridade coatora (fls. 83/88) que
não havia qualquer outro motivo para a exclusão daquela a não
ser a sua recusa em apresentar a declaração exigida, o que
não era mesmo exigível, visto que não ter ela atendido os
requisitos de enquadramento ao longo do ano-calendário de
2017.
Inclusive,
a
autoridade
coatora
sequer
discerniu com precisão a diferença entre Sociedade Limitada e
o conceito de Empresa de Pequeno Porte, ignorando que o
desenquadramento para fins da Lei Complementar Federal n.
123/06 não altera a estrutura jurídica adotada pela sociedade
empresária - embora demande, é verdade, a adoção de
providências administrativas previstas na Instrução Normativa
do DNRC n. 103/2007, como o arquivamento de Declaração de
Desenquadramento (art. 4o).
Isto
é,
ilegal
foi
a
inabilitação
da
impetrante.
E essa conclusão tanto mais se robustece se
for considerado que a insistência da impetrante em não exibir
o documento dela exigido teve por fim (i) preservá-la de
falsa declaração, além do que (ii) não iria favorecê-la
(antes, impediria de gozar benefício pela condição de EPP no

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Pregão), sendo que (iii) a insistência em exibir algo
impossível de ser ofertado atenderia reles e exacerbado
formalismo (ausência de prévio desenquadramento formal, porém
já de antemão sabendo a própria impetrante que jamais poderia
manter-se enquadrada e, portanto, nunca poderia concorrer sob
condição já materialmente superada; é dizer, em suma, teria a
impetrante de agir de forma desonesta para meramente atender
uma formalidade, sujeitando-se, contudo, ao risco de sofrer
sanções por assim agir). (...)”.
Não
se
desconsidera,
ainda,
que,
consoante constou do parecer da douta Procuradoria
de Justiça (folhas 296), “(...) o edital em nenhum
momento determinou que as empresas, mesmo classificadas como
de pequeno porte, não pudessem participar da concorrência
ampla. Eventual falta de regularização da empresa junto à
JUCESP, que em razão do rendimento auferido não mais se
enquadrava como pequena empresa, somente a prejudicaria caso
se inscrevesse nessa condição para se beneficiar na “Cota
Reservada Exclusiva”, o que não ocorreu. (...)”.
Além disso, é de registro que o Decreto
Municipal 56.475/2015, ao disciplinar o tratamento
diferenciado a ser dispensado às microempresas e
empresas de pequeno porte nas contratações públicas
de bens, obras e serviços, estabeleceu, entre o
mais, o seguinte:
“Art. 3o A fruição dos benefícios previstos
neste decreto em certames municipais fica condicionada à
comprovação prévia, pela licitante, de seu enquadramento como

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microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei
Complementar Federal no 123, de 2006.
(...)
§ 7o A falta da declaração de enquadramento da
licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou
sua imperfeição, não conduzirá ao seu afastamento da
licitação, mas tão somente dos benefícios da Lei Complementar
Federal no 123, de 2006, salvo se se tratar de licitação ou
cota exclusivamente destinada a esse tipo de empresa. (...)”.
Isso não bastasse, contrariamente ao
alegado pela ora apelante, a pretensão formulada
pela autora não tem por escopo a apreciação acerca
da validade de normas contidas no edital, mas da
interpretação a elas conferida pela digna autoridade
apontada coatora.
A bem ver, ainda, mutatis mutandis, é
de destaque acórdão deste Tribunal (pelo qual fora
reconhecida a impossibilidade de atendimento pelo
licitante de norma de edital a ele inaplicável),
cujo texto, em parte, é o seguinte:
“(...) É certo que a Administração está
estritamente vinculada às normas e condições estabelecidas no
edital, das quais não pode se afastar, pois o certame tem
efeito vinculante às partes e as cláusulas editalícias devem
ser cumpridas.

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Ocorre que, na hipótese ora sub judice, mesmo
tendo apresentado certidão negativa de tributos municipais, o
apelado foi inabilitado para participar no certame em
decorrência da não apresentação do referido documento. E como
constou nos autos (fls. 93/94), o apelado, além da isenção,
não é proprietário de bem imóvel, o que impossibilita e
emissão de certidão negativa de débitos imobiliários.
Assim, não pode ser considerado inabilitado
para participar de processo licitatório por deixar de
comprovar a quitação de débito imobiliário. Afinal impossível
certificar o que não existe. (...)”3.
Dadas essas realidades, de rigor a
manutenção
da
respeitável
sentença
pela
qual
reconhecida a invalidade da inabilitação da apelada
no Pregão Eletrônico 030/SMSU/2018, bem como da
adjudicação do objeto relativo ao item 5 do edital à
ora recorrente, com consequente reinclusão da autora
no certame.
Portanto, desacolhe-se o alegado pela
apelante (motivo de descrição resumida no relatório
deste voto) e, assim, mantém-se essa respeitável
decisão a quo, aliás, também, pelos respectivos
fundamentos.
Considera-se
ainda
o
bem-lançado
parecer da douta Procuradoria de Justiça (folhas 294
3 Apelação 0260735-06.2009.8.26.0000, 5a Câmara de Direito Público, relator o desembargador Francisco
Bianco, julgamento em 21 de março de 2011.

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a 297).
Sem
condenação
em
honorários
advocatícios
em
razão
da
natureza
da
ação
mandamental.
Prevenindo-se em relação à eventual
oposição de embargos de declaração com exclusivo
escopo de prequestionamento, e para viabilizar-se o
acesso às vias extraordinária e especial, ora se o
considera
havido
acerca
das
matérias
infraconstitucional e constitucional formuladas4.
À vista do exposto, nega-se provimento
à apelação e à remessa necessária.
ENCINAS MANFRÉ, relator.

4 Nesse sentido, mutatis mutandis, registra-se aresto do Superior Tribunal de Justiça relativo ao agravo
regimental no agravo de instrumento 1300952/SP, Terceira Turma, relator o ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva, julgamento em 15 de dezembro de 2015.