Tribunal: TJSP
Processo: 1035592-48.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DECRETO No 64.213/2019 QUE REVOGOU BENEFÍCIO FISCAL. Empresa cujo objeto social envolve insumos agropecuários isentos de ICMS, nos termos do artigo 41, § 3o do Anexo I do RICMS. Decreto no 64.213 de 30/04/2019 que revogou o § 3o do referido dispositivo legal, com vigência a partir de 1o/05/2019, passando a exigir o estorno do crédito do imposto relativo às

Ementa:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DECRETO No 64.213/2019 QUE REVOGOU BENEFÍCIO FISCAL. Empresa cujo objeto social envolve insumos agropecuários isentos de ICMS, nos termos do artigo 41, § 3o do Anexo I do RICMS. Decreto no 64.213 de 30/04/2019 que revogou o § 3o do referido dispositivo legal, com vigência a partir de 1o/05/2019, passando a exigir o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a isenção. Majoração indireta de tributo. Violação aos artigos 150, III, "b" e "c", da CF. Precedentes. Observância do princípio da anterioridade, geral e nonagesimal. Sentença de procedência, mantida. Remessa necessária e apelação não providas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562856
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1035592-48.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado TERRANOVVA COMÉRCIO DE PRODUTOS
AGROPECUÁRIOS LTDA ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES E ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1035592-48.2019.8.26.0576 -Voto no 15450
2
APELAÇÃO No 1035592-48.2019.8.26.0576
COMARCA: São José do Rio Preto
APELANTE: Estado de São Paulo
APELADA: Terranovva Comércio de Produtos Agropecuários Ltda. ME
REMESSA NECESSÁRIA: 1a Vara da Fazenda Pública
MM. JUIZ: Dr. Marco Aurélio Gonçalves
VOTO No 15450
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DECRETO
No 64.213/2019 QUE REVOGOU BENEFÍCIO FISCAL. Empresa
cujo objeto social envolve insumos agropecuários isentos de
ICMS, nos termos do artigo 41, § 3o do Anexo I do RICMS.
Decreto no 64.213 de 30/04/2019 que revogou o § 3o do referido
dispositivo legal, com vigência a partir de 1o/05/2019, passando a
exigir o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias
beneficiadas com a isenção. Majoração indireta de tributo.
Violação aos artigos 150, III, “b” e “c”, da CF. Precedentes.
Observância do princípio da anterioridade, geral e nonagesimal.
Sentença de procedência, mantida. Remessa necessária e apelação
não providas.
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação
interposto contra a r. sentença de fls. 87/89, que julgou procedente o mandado de
segurança para assegurar à impetrante a aplicação do princípio da anterioridade
anual na majoração dos impostos, não havendo que falar em revogação da
isenção tributária de ICMS obtidas nos insumos agropecuários no ano de 2019,
devendo a incidência do decreto ocorrer a partir do dia 01/01/2020.
Em razões recursais a FESP alegou, em resumo, que (i) não é
possível impetração de mandado de segurança contra lei em tese; (ii) violação à
Súmula no 266 do STF; (iii) apresentou jurisprudência; (iv) a revogação do art.
41, § 3o, Anexo I, do RICMS está de acordo com a CF; (v) inexistência de
afronta ao princípio constitucional da não cumulatividade; (vi) as modificações
quanto à forma de se apurar o imposto não estão limitadas ao princípio

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1035592-48.2019.8.26.0576 -Voto no 15450
3
constitucional da anterioridade; (vii) o contribuinte pode fazer ajustes de preços;
(viii) trata-se da supressão de um desconto e não da instituição de novo imposto
(fls. 94/122).
Recurso tempestivo e isento de preparo ao qual foram
apresentadas contrarrazões (fls. 205/219).
É o relatório.
Recebo a apelação nos seus regulares efeitos e considero
interposta a remessa necessária, nos termos do artigo 14, § 1o, da Lei no
12.016/2009.
De início importa consignar que, no caso, não se trata de
impetração de mandado de segurança contra lei em tese, como afirma a apelante.
Ainda que a impetrante discorde da revogação da
compensação tributária, o pedido consiste no impedimento de aplicação da nova
medida em respeito ao princípio da anterioridade geral e nonagesimal. E sob este
aspecto, não se pode falar que a impetração foi contra lei em tese.
No mais, cuida-se de mandado de segurança impetrado por
empresa que tem por objeto social o comércio atacadista de defensivos agrícolas,
adubos, fertilizantes e corretivos de solo, envolvendo insumos agropecuários
isentos de ICMS. Pleiteia que seja determinado à autoridade coatora que se
abstenha de aplicar à impetrante o Decreto no 64.213/2019, permitindo que
mantenha os créditos de ICMS previstos no artigo 41, § 3o, do Anexo I do
RICMS, e não precise proceder ao estorno diário de crédito de ICMS de insumos
agropecuários, que têm isenção nas operações internas de saídas, até o próximo
exercício fiscal.
O magistrado de primeiro grau indeferiu a medida liminar,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1035592-48.2019.8.26.0576 -Voto no 15450
4
sob o argumento de que a questão posta nos autos é discutível e não convence
sobre a ilegalidade do Decreto no 64.213/2019.
Contra esta decisão a impetrante interpôs o Agravo de
Instrumento no 2199386-16.2019.8.26.0000, ao qual esta C. Câmara deu
provimento para suspender a aplicação e os efeitos imediatos do Decreto no
64.213/2019, assegurando que a agravante continue se apropriando dos créditos
relativos às mercadorias beneficiadas com a isenção do artigo 41, do Anexo I, do
RICMS, afastando a revogação do § 3o deste dispositivo legal (fls. 144/152).
Após apresentadas as informações foi proferida sentença
concedendo a segurança. O magistrado de primeiro grau considerou que, após a
revogação do artigo 41, § 3o, do Anexo I, do RICMS, ao passar a exigir o
estorno do crédito de ICMS relativo às mercadorias beneficiadas com a isenção
relativa a operações internas realizadas com insumos agro-pecuários, promoveu
o aumento imediato e indireto da carga tributária para o contribuinte,
transgredindo o princípio da anterioridade previsto no artigo 150, III, alíneas
“b” e “c” da Constituição Federal.
A r. sentença não comporta reforma.
Consta dos autos que até o dia 1o de maio de 2019, a
impetrante gozava dos benefícios do artigo 41, § 3o, do Anexo I do RICMS, que
assim dispunha:
Artigo 41 (INSUMOS AGROPECUÁRIOS) - Operações internas
realizadas com os insumos agropecuários a seguir indicados
(Convento ICMS-100/97, cláusulas primeira, com alteração dos
Convênios ICMS-97/99 e ICMS-8/00, segunda, terceira; quinta e
sétima, e Convênio ICMS-5/99, cláusula primeira, IV, 29):
[...]
§ 3o- Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo às

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1035592-48.2019.8.26.0576 -Voto no 15450
5
mercadorias beneficiadas com esta isenção. (g. n.)
Por meio desta regra, não era exigido do contribuinte o
estorno do crédito de ICMS referente às mercadorias isentas, previstas neste
dispositivo legal.
Todavia, em 30/04/2019 foi editado o Decreto no 64.213,
com efeitos a partir de 1o/05/2019 (sua publicação), que revogou o referido § 3o.
A partir de então, a FESP passou a exigir o estorno do crédito do imposto relativo
às mercadorias beneficiadas com a isenção.
É possível a revogação da norma, mas seus efeitos só podem
surtir a partir do primeiro dia do próximo exercício fiscal, não antes de noventa
dias após a data de publicação da lei, ainda que se trate de supressão de desconto
e não instituição de novo imposto. E o Decreto no 64.213/2019 fixou sua vigência
a partir da data de sua publicação, contrariando o disposto no artigo 150, III, “b”
e “c”, da CF. Confira-se:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios:
[...]
III - cobrar tributos:
[...]
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido
publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o
disposto na alínea b;
Ora, se o Decreto no 64.213/2019 vetou o estorno do crédito
de ICMS relativo às mercadorias previstas no artigo 41, Anexo I, do RICMS, a
partir da data da sua publicação, está nítida a infração ao referido dispositivo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1035592-48.2019.8.26.0576 -Voto no 15450
6
constitucional, considerando que o impedimento de apropriação do crédito de
ICMS decorrente de mercadorias beneficiadas com a isenção do consiste em
aumento indireto e imediato do imposto.
No caso, o decreto aumentou a carga tributária da impetrante
no mesmo exercício fiscal, violando, também, o artigo 104, III, do CTN, que
dispõe o seguinte:
Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei,
referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda:
[...]
III - que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de
maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto
no artigo 178.
E consta do artigo 178 do CTN que a isenção, salvo se
concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser
revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no
inciso III do art. 104.
Na hipótese deve ser aplicado o entendimento adotado pela
1a Turma do STF, Relator Min. Roberto Barroso, no Ag.Reg. no RE
1.053.254/RS, j. em 26/10/2018, onde ficou consignado o seguinte:
A pretensão recursal merece prosperar, tendo em vista que o
acórdão recorrido está em desconformidade com recente
jurisprudência desta Corte. Com base na ADI no 2.325/DF, Rel.
Min. Marco Aurélio, restou firmado posicionamento no sentido de
que não apenas a majoração direta de tributos atrai a eficácia da
anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta
decorrente de revogação de benefícios fiscais.
Neste sentido já decidiu este E. Tribunal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Mandado de segurança -
Decisão interlocutória que indeferiu o pedido liminar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1035592-48.2019.8.26.0576 -Voto no 15450
7
Irresignação - Pedido de não sujeição aos efeitos do Decreto
Estadual no 64.213/19 - Alteração no RICMS que passou a exigir
dos contribuintes o estorno do crédito de ICMS relativo aos
insumos agropecuários beneficiados com a anterior isenção do
tributo - Aumento imediato, e indireto, da carga tributária para o
contribuinte - Violação aos princípios da anterioridade anual e
nonagesimal (artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, CRFB) -
Entendimento
jurisprudencial
(STF
RE
1.053.254/RS)
e
doutrinário - Reforma da decisão Provimento do recurso.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2115412-81.2019.8.26.0000,
1a Câmara de Direito Público, Relator Des. Marcos Pimentel
Tamassia, j. em 30/07/2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
BENEFÍCIO FISCAL. REVOGAÇÃO. ANTERIORIDADE. A
revogação de benefício fiscal, por acarretar majoração indireta
de tributo, deve observar o princípio da anterioridade, geral e
nonagesimal, previsto no art. 150, III, “b” e “c”, da CF.
RECURSO
PROVIDO.
(Agravo
de
Instrumento
2117889-77.2019.8.26.0000, 2a Câmara de Direito Público,
Relator, Des. Alves Braga Junior, j. em 15/08/2019).
Confira-se, ainda, a decisão desta relatoria proferida na
Apelação no 2002918-45.2020.8.26.0000, j. em 17/02/2020.
Assim, considerando que a r. sentença não afastou em
definitivo a aplicação do Decreto Estadual no 64.213/2019, determinando-a
somente até 31/12/2019, em razão da anterioridade geral e nonagesimal, é o caso
de mantê-la, em todos os seus termos.
Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária e à
apelação.
MARCELO SEMER
Relator