Tribunal: TJSP
Processo: 1011500-12.2019.8.26.0477
Classe: Apelação Cível / Cancelamento de vôo
Órgão julgador: Rebello Pinho
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
PROCESSO – Mantida a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva – A parte ré apelante Aerovias Del Continente Americano S/A – Avianca é parte passiva legítima para integrar o polo passivo da presente ação de reparação de danos alegados como decorrentes de defeito de serviço e ato ilícito no transporte aéreo de passageiro contratado, pelas partes autoras, junto a Oceanair Linhas Aéreas

Ementa:
PROCESSO – Mantida a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva – A parte ré apelante Aerovias Del Continente Americano S/A – Avianca é parte passiva legítima para integrar o polo passivo da presente ação de reparação de danos alegados como decorrentes de defeito de serviço e ato ilícito no transporte aéreo de passageiro contratado, pelas partes autoras, junto a Oceanair Linhas Aéreas S/A, com quem a parte apelante celebrou contrato de licença de marca, como admitido na contestação em negócio jurídico em que foi utilizada marca "Avianca" na mensagem de compra das passagens e de envio de cartão de embarque e o sinal de identificação "Avianca" na mensagem de confirmação da viagem, bem como na de cancelamento do voo, por responsabilidade solidária resultante de sua condição de fornecedor aparente (CDC, art. 3o), ou seja, o fornecedor que embora não tenha participado diretamente da prestação de serviço, apresenta-se como tal por ostentar sinal de identificação em comum, assumindo a posição de real prestador de serviço perante o mercador consumidor.
ATO ILÍCITO E DEFEITO DE SERVIÇO – Reconhecimento: (a) da existência de ato ilícito e defeito de serviço da transportadora, consistente em cancelamento de voo, além da falta de assistência material, sem remarcação do voo ou sequer reembolso, frustrando a realização da viagem planejada; e (b) que nenhuma prova produzida permite o reconhecimento da culpa exclusiva de terceiro ou culpa exclusiva ou parcial das partes autoras, nem mesmo a ocorrência de caso fortuito ou força maior, para excluir a responsabilidade da parte ré, a fornecedora aparente, pelos danos resultantes.
RESPONSABILIDADE CIVIL – Configurado o ato ilícito e o defeito do serviço de transporte contratado pelas partes autoras, consistente em cancelamento de voo, além da falta de assistência material, sem remarcação do voo ou sequer reembolso, frustrando a realização da viagem planejada, com relação ao qual a parte ré responde solidariamente, na condição de fornecedora aparente, e não caracterizada nenhuma excludente de sua responsabilidade, de rigor, a manutenção da r. sentença, quanto ao reconhecimento da responsabilidade e a condenação da parte ré apelante na obrigação de indenizar as partes autoras passageiras pelos danos decorrentes do ilícito em questão, sendo, a propósito, irrelevante, perquirir sobre a existência de outros responsáveis solidários.
DANO MORAL – O cancelamento do voo, sem remarcação ou reembolso, além da falta de assistência material, frustrando a realização da viagem planejada pelos passageiros autores, constitui, por si só, fato gerador de dano moral, porquanto com gravidade suficiente para causar desequilíbrio do bem-estar e sofrimento psicológico relevante – Mantida a condenação da parte ré à indenização por danos morais na quantia de R$5.000,00, para cada autor, com incidência de correção monetária a partir da data do arbitramento.
DANO MATERIAL – Os gastos das partes autoras com as passagens do voo cancelado, do qual não puderam usufruir, em razão do defeito de serviço, constituem dano material indenizável, porquanto implicaram diminuição do patrimônio das partes autoras - Mantida a r. sentença, no que concerne à condenação da ré ao pagamento de indenização por danos materiais pelo valor gasto nas passagens pelos autores, em montante a ser apurado, em fase própria, com rejeição do pedido de aplicação do prazo de 12 meses, previsto no art. 3o, da LF 14.034/2020, resultante da Conversão da MP 925/2020, visto que os voos cancelados, na espécie, não ocorreram no período compreendido entre 19 de março de 2020 e 31 de dezembro de 2020, mas em 25 e 28 de maio de 2019, ou seja, muita antes do surgimento da crise decorrente da pandemia da Covid-19.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
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Apelação Cível no 1011500-12.2019.8.26.0477
Registro: 2020.0000752121
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1011500-12.2019.8.26.0477, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante
AVIANCA - AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S/A, são apelados ANA
LUCIA PEGETTI e VICTOR PEGETTI DE CARVALHO (REPRESENTADO(A)
POR SUA MÃE).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 20a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO MAIA
(Presidente) e ÁLVARO TORRES JÚNIOR.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
REBELLO PINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1011500-12.2019.8.26.0477
VOTO no 36594
Apelação Cível no 1011500-12.2019.8.26.0477
Comarca: Praia Grande - 1a Vara Cível
Apelante: Aerovias Del Continente Americano S/A - Avianca
Apelados: Ana Lucia Pegetti e Outro
PROCESSO
Mantida a rejeição da preliminar de
ilegitimidade passiva
A parte ré apelante Aerovias Del
Continente Americano S/A Avianca é parte passiva legítima
para integrar o polo passivo da presente ação de reparação de
danos alegados como decorrentes de defeito de serviço e ato
ilícito no transporte aéreo de passageiro contratado, pelas
partes autoras, junto a Oceanair Linhas Aéreas S/A, com quem
a parte apelante celebrou contrato de licença de marca, como
admitido na contestação em negócio jurídico em que foi
utilizada marca “Avianca” na mensagem de compra das
passagens e de envio de cartão de embarque e o sinal de
identificação “Avianca” na mensagem de confirmação da
viagem, bem como na de cancelamento do voo, por
responsabilidade solidária resultante de sua condição de
fornecedor aparente (CDC, art. 3o), ou seja, o fornecedor que
embora não tenha participado diretamente da prestação de
serviço, apresenta-se como tal por ostentar sinal de
identificação em comum, assumindo a posição de real
prestador de serviço perante o mercador consumidor.
ATO ILÍCITO E DEFEITO DE SERVIÇO Reconhecimento:
(a) da existência de ato ilícito e defeito de serviço da
transportadora, consistente em cancelamento de voo, além da
falta de assistência material, sem remarcação do voo ou sequer
reembolso, frustrando a realização da viagem planejada; e (b)
que nenhuma prova produzida permite o reconhecimento da
culpa exclusiva de terceiro ou culpa exclusiva ou parcial das
partes autoras, nem mesmo a ocorrência de caso fortuito ou
força maior, para excluir a responsabilidade da parte ré, a
fornecedora aparente, pelos danos resultantes.
RESPONSABILIDADE CIVIL Configurado o ato ilícito e o
defeito do serviço de transporte contratado pelas partes autoras,
consistente em cancelamento de voo, além da falta de
assistência material, sem remarcação do voo ou sequer
reembolso, frustrando a realização da viagem planejada, com
relação ao qual a parte ré responde solidariamente, na condição

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de fornecedora aparente, e não caracterizada nenhuma
excludente de sua responsabilidade, de rigor, a manutenção da
r. sentença, quanto ao reconhecimento da responsabilidade e a
condenação da parte ré apelante na obrigação de indenizar as
partes autoras passageiras pelos danos decorrentes do ilícito em
questão, sendo, a propósito, irrelevante, perquirir sobre a
existência de outros responsáveis solidários.
DANO MORAL O cancelamento do voo, sem remarcação ou
reembolso, além da falta de assistência material, frustrando a
realização da viagem planejada pelos passageiros autores,
constitui, por si só, fato gerador de dano moral, porquanto com
gravidade suficiente para causar desequilíbrio do bem-estar e
sofrimento psicológico relevante Mantida a condenação da
parte ré à indenização por danos morais na quantia de
R$5.000,00, para cada autor, com incidência de correção
monetária a partir da data do arbitramento.
DANO MATERIAL Os gastos das partes autoras com as
passagens do voo cancelado, do qual não puderam usufruir, em
razão do defeito de serviço, constituem dano material
indenizável, porquanto implicaram diminuição do patrimônio
das partes autoras - Mantida a r. sentença, no que concerne à
condenação da ré ao pagamento de indenização por danos
materiais pelo valor gasto nas passagens pelos autores, em
montante a ser apurado, em fase própria, com rejeição do
pedido de aplicação do prazo de 12 meses, previsto no art. 3o,
da LF 14.034/2020, resultante da Conversão da MP 925/2020,
visto que os voos cancelados, na espécie, não ocorreram no
período compreendido entre 19 de março de 2020 e 31 de
dezembro de 2020, mas em 25 e 28 de maio de 2019, ou seja,
muita antes do surgimento da crise decorrente da pandemia da
Covid-19.
Recurso desprovido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 424/429, acrescenta-se
que a presente demanda foi julgada nos seguintes termos: “Ante o exposto, JULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos que Ana Lúcia Pegetti e Victor Pegetti
de Carvalho, moveram em face de Aerovias Del Continente Americano S.A.
(AVIANCA), para CONDENÁ-LA: 1) a indenização por danos materiais no valor
exato correspondente ao desembolsado na aquisição das passagens aéreas, que deverá
ser comprovado em fase de liquidação de sentença, a ser atualizado pela tabela prática
do E. Tribunal e Justiça de São Paulo desde o desembolso, bem como acrescidos de

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juros de mora de 1% ao mês, desde a citação; 2) a indenização por danos morais, no
valor total de R$ 10.000,00 (dez mil reais), ou R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada
autor, a serem atualizados monetariamente pela tabela prática do E. TJSP desde a
presente data, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a data da citação. Em
consequência, JULGO EXTINTO o processo, com resolução do mérito, nos termos do
art. 487, I, do CPC. Considerando que a parte vencedora decaiu de parte mínima do
pedido, o perdedor responderá, por inteiro, pelas custas, despesas processuais e
honorários advocatícios (ex vi art. 86, parágrafo único, do CPC), arbitrados estes em
10% (dez por cento) do valor total da condenação, sobre os quais incidirão correção e
juros legais. Tudo em vista do grau de zelo, do lugar de prestação do serviço, da
natureza e importância da causa, do trabalho realizado pelo(s) procurador(es) da parte
vencedora e do tempo exigido, ex vi do § 3o do art. 85 do CPC. P.I.”
Apelação da parte ré (fls. 432/470), sustentando que: (a)
“resultado e dentro do plano de contingência estudado pela AEROVIAS DEL
CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA, diante das circunstâncias
extraordinárias que assolam o País, tornando inviável a operação de várias rotas, houve
a necessidade de redução de sua operação total”; (b) “o valor de indenização deve ser
fixado em valor justo, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade”;
(c) “não possui legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação, tendo em
vista que não possui qualquer relação jurídica fática e comercial com o demandante”;
(d) “a Oceanair não faz parte do mesmo grupo que a Aerovias, tendo em vista que sua
administração, suas operações e suas demonstrações financeiras são todas
independentes”; (e) “a responsabilidade solidária extraída da exegese dos artigos 14 e
18 do CDC também não se admite no caso, vez que à Aerovias e Oceanair não atuam na
mesma cadeia de fornecimento”; (f) “cabe ao consumidor ajuizar sua respectiva
habilitação de crédito para receber eventuais valores que sejam considerados devidos na
forma do plano de recuperação judicial”; (g) “restou devidamente comprovado a
excludente de responsabilidade da Recorrente, de modo que não operou o voo realiza do
pela parte Recorrida, o que descaracteriza o cometimento de qualquer ato ilícito,
merecendo reforma a r. sentença que culminou com a condenação d a Recorrente ao
pagamento de indenização a título de danos morais”; (h) “o mero atraso ou
cancelamento de voo não gera, por si só, dano moral indenizável”; (i) “o pedido pela
indenização por danos materiais deve ser julgado prontamente improcedente, uma vez
que não restou demonstrado de forma discriminada os danos sofridos, nem mesmo as
alegações autorais comprovam os danos materiais como é pretendida a condenação”.
Apelação processada, com resposta apresentada pela parte
apelada (fls. 731/759), insistindo na manutenção da r. sentença.
Parecer da D. Procuradoria a fls. 769/771, opinando
desprovimento do recurso.
É o relatório.

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1. A pretensão recursal da parte ré apelante é que o recurso
seja provido, para reformar a r. sentença, a fim de julgar improcedentes todos os
pedidos da inicial.
2. Mantém-se a r. sentença recorrida.
2.1. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva
apresentada pela parte ré Aerovias Del Continente Americano S/A.
2.1.1. Incumbe ao autor a escolha do réu contra quem
pretende demandar, assumindo os riscos inerentes a essa opção, e ao MM Juízo da
causa decidir a pretensão tal como formulada, sendo incabível compelir o autor a
demandar contra réu que não escolheu.
Nesse sentido, quanto a caber ao autor a escolha do réu
contra quem pretende demandar e ao MM Juízo da causa o julgamento da ação nos
termos em que proposta, a orientação: (a) de Cândido Rangel Dinamarco: “O pleno e
eficaz exercício das garantias de ingresso em juízo e acesso à justiça (art. 5o, XXXV),
do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, LV) depende da liberdade que as partes
tenham de atuar segundo suas próprias estratégias, suas escolhas, sua vontade e
conveniência. O conteúdo dessa liberdade é representado pelo conjunto de faculdades
de que as partes dispõem ao longo de todo o processo, qualquer que seja sua espécie
deste ou o tipo de procedimento. Sua medida é medida das garantias constitucionais,
cuja efetivação depende da livre atuação dos litigantes porque a liberdade das partes
outra coisa não é senão a faculdade de desfrutar dos benefícios oferecidos por aquelas.
Respeitados os limites postos pela lei em harmonia com o sistema constitucional, cada
uma das partes atuará como quiser e quando quiser, formulando pedidos e
requerimentos na medida do que quiser e omitindo-se, se assim preferir, nos momentos
em que entender de omitir-se. As manifestações da garantia constitucional da liberdade
das partes transparecem ao longo de todo o processo, desde a sua instauração e até que
se extinga. (...) Nenhum princípio é absoluto na Constituição e cada um deles recebe
legítimas limitações decorrentes da conveniência com outros (infra, n. 96), mas, nos
limites da liberdade consentida pela Constituição ou pela lei, não podem as partes
ser tolhidas em sua faculdade de escolher e atuar segundo suas próprias escolhas.
Não tem o juiz o poder de limitar as faculdades que a lei não limite, nem é o
legislador autorizado a estabelecer limitações que comprometam o livre exercício
da ação e da defesa, em contraditório e segundo o devido processo legal. Além
disso, as leis e as situações concretas que no processo surgem devem ser
interpretadas de modo a favorecer razoavelmente o livre curso daquelas garantias,
tendo as partes, em princípio a liberdade de atuar segundo suas próprias escolhas
ressalvada, obviamente, a relatividade da garantia constitucional da liberdade
das partes e da sua configuração infraconstitucional.” (“Instituições de Direito
Processual Civil”, vol. I, Malheiros, 2001, SP, p.225/226 e 231/232); e (b) do julgado,
proferido na vigência do CPC/1973, extraído do site do Eg. STJ: do julgado, para caso
análogo, mas com inteira aplicação à espécie, extraídos do site do Eg. STJ: PROCESSO

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CIVIL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO NÃO SE
JUSTIFICA EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA NO JUÍZO. ART.
267, VI, CPC. AÇÃO ROTULADA COMO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE
NATUREZA
CONSTITUTIVA.
IRRELEVÂNCIA
DO
NOMEN
IURIS.
FORMAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL. ESCOLHA DO RÉU.
FACULDADE DO AUTOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL RATIONE
PERSONAE. FIXAÇÃO NO TEXTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE
AMPLIAÇÃO. I - A incompetência absoluta não é causa de extinção do feito sem
julgamento do mérito, posto que não elencada como tal no art. 267, CPC, não podendo
considerar-se, outrossim, que esteja subsumida na previsão do inciso VI desse artigo. II
- A natureza da ação é determinada pelo conteúdo do pedido formulado, sendo
irrelevante o nomen iuris que lhe tenha atribuído o autor, principalmente em face dos
princípios da mihi factum, dabo tibi ius e iura novit curia, não cabendo ao juiz, portanto,
encerrar o feito sem o julgamento do mérito sob o fundamento de que, rotulada a ação
como declaratória, não teria o autor o necessário interesse processual, em razão do
pedido de natureza constitutiva agregado na inicial. III - Ao autor assiste a faculdade
de eleger contra quem pretende demandar, assumindo os riscos inerentes a essa
opção (podendo resultar de eventual equívoco a perda da demanda), havendo a
pretensão que ser examinada tal como formulada. IV - A competência da Justiça
Federal tem natureza constitucional, não comportando ampliação ou restrição por outro
meio que a emenda constitucional, não surgindo nas causas em que não haja ente
federal ocupando a posição de autor, réu, assistente ou opoente, não bastando a simples
declaração de interesse.” (STJ-4a Turma, REsp 100766/SP, rel. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira, v.u., j. 15/06/1999, DJ 16/08/1999, p. 72, o destaque não consta do
original).
2.1.2. Adota-se a orientação de que a aferição do interesse
processual e da legitimidade deve ser realizada de acordo com a teoria da asserção, ou
seja, considerando as afirmações, no recebimento da inicial, constantes da petição
inicial, e, em momento processual posterior, deduzidas pelas partes.
Nesse sentido, a orientação de: (a) Luiz Guilherme
Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: (a.1) “O interesse de agir
concerne à necessidade e à utilidade da tutela jurisdicional pedida pelo
demandante. A legitimidade para a causa (ou legitimatio ad causam), que não se
confunde com a legitimidade para o processo (ou legitimatio ad processum, conhecida
ainda como capacidade para estar em juízo)concerne à pertinência subjetiva da ação,
atine à titularidade (ativa ou passiva da ação).Para postular em juízo é necessário ter
interesse e legitimidade.” (“Novo Código de Processo Civil Comentado”, 1a ed., RT,
2105, SP, p. 118, nota 2 ao art. 17, o destaque não consta do original); e (a.2) “O
interesse e a legitimidade para causa representam requisitos para o julgamento do
pedido e devem ser aferidos in status assertionis, isto é, à vista das afirmações do
demandante, sem tomarem em conta provas produzidas no processo. Havendo
manifesta ilegitimidade para causa ou quando o autor carecer de interesse processual,

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pode ocorrer o indeferimento da petição inicial (art. 330, II e III, CPC), com extinção do
processo sem resolução de mérito (art. 485, VI, do CPC).” (“Novo Código de Processo
Civil Comentado”, 1a ed., RT, 2105, SP, p. 118, parte da nota 3 ao art. 17, o destaque
não consta do original); e (b) de Susana Henriques da Costa: “Na tentativa de responder
às críticas à teoria de Enrico Tullio Liebman, sem negar vigência ao disposto no CPC
(1973 e 2015), que prevê a ausência de legitimidade e de interesse de agir como causas
de extinção do processo sem resolução do mérito, surgiu a teoria assertista. Para os
assertistas, o juiz deve examinar a presença da legitimidade de agir e do interesse
processual in statu assertionis, ou seja, à luz das afirmações das partes, em
cognição sumária, sem que tenha havido instrução da causa. (...) O interesse de
agir do autor, portanto, será buscado na causa de pedir que é comporta de
questões de mérito cujos soluções levarão ao julgamento de mérito propriamente
dito. A inexistência de interesse de agir-necessidade, nesse sentido, resolve de
forma negativa ao autora uma questão de mérito. Por fim, a legitimidade ad
causamordinária refere-se à pertinência subjetiva da demanda, ou seja, à
correspondência entre as posições de autor e réu na relação jurídica processual e
às de sujeito ativo e passivo na relação de direito material. É a legitimação que liga
as partes à causa de pedir. O autor e o réu são as partes principais no processo.
Todavia, só serão partes legítimas se forem os titulares da relação jurídica de
direito material que fundamenta a pretensão do autor e compõem a causa de
pedir. (...) Como visto, não há como negar que o interesse-necessidade e a
legitimidade ordinária são questões de mérito que, por escolhas legislativas, foram
tratadas pelo CPC (art. 485, VI CPC) como se fossem questões processuais prévias
ao julgamento de mérito. É essa natureza híbrida da legitimidade e do interesse que
impede sua classificação como pressupostos processuais. E é também essa mesma
natureza híbrida que faz com que a teoria assertista seja a que melhor equacione
as contradições derivadas do tratamento legislativo de questões de mérito como se
processuais fossem. A teoria assertista busca justamente conferir à legitimidade e
ao interesse um caráter eminentemente instrumental de técnica processual de
filtragem e potencializa a efetividade do processo. A verificação da ausência de
legitimidade e interesse por cognição sumária, geralmente logo no limiar do processo,
permite conceder ao réu que tem razão uma tutela útil e eficaz, que afasta desde já o
dano marginal causado pelo processo e evita a desnecessária utilização de toda a
máquina judiciária estatal na instrução de um processo que já se encontra em condições
de julgamento.” (“Comentários ao Código de Processo Civil Arts. 1o a 317 Parte
Geral”, vol. 1., Coordenador Cassio Scarpinella Bueno, 2017, Saraiva, p. 284 e
287/288, item 5 do art. 17, o destaque não consta do original).
Especificamente, para ações de responsabilidade civil,
quanto à legitimidade passiva, em orientação que permanece válida, mesmo após a
vigência do CPC/2015, conforme já decidiu a Eg. Segunda Câmara Civil do Tribunal de
Justiça, em v. Acórdão relatado pelo então Desembargador Cezar Peluso, “(...) no
quadro da concepção dogmática adotada pelo vigente Código de Processo Civil, a
confundir o plano da realidade, objeto da prova, e o das afirmações, onde se situa a

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figura da legitimidade ad causam. Já demonstrou esta Câmara, em longo aresto, que a
legitimação para a causa é apenas a titularidade meramente afirmada do direito
subjetivo, relação, ou estado jurídico, cuja existência ou inexistência se pretende tutelar
no processo. Donde, à caracterização da legitimidade passiva, em ação indenizatória,
bastar que dos fatos afirmados pelo autor decorra responsabilidade teórica do réu (cf.
Agravo de Instrumento n. 127.335-1, Relator Cezar Peluso,in "RT", vol. 653/111-112).
De modo que, se estão ou não provados os fatos que lhe imputou a autora, é questão de
mérito, cuja resposta não desfigura a legitimidade passiva da ré" (inRJTJESP - LEX
135/216-217).
2.1.3. Incumbe ao autor formar litisconsórcio, salvo se
necessário, hipótese em que o MM Juízo da causa determinará ao autor que promova a
citação do litisconsorte, necessário, sob pena de extinção do processo.
Nesse sentido, a orientação de Humberto Theodoro Junior:
“Já no que diz respeito ao polo passivo, o litisconsórcio, quando necessário não pode ser
descumprido. Verificada a omissão, o juiz ordenará a respectiva superação, como
medida necessária à regularização do processo. Não cabe ao juiz, todavia, determinar
diretamente a inclusão de outros réus na relação processual. É ao autor que toca
identificar contra quem deseja demandar. Por isso, o juiz, in casu, verificando que
falta litisconsórcio necessário no polo passivo da ação proposta, “determinará ao
autor que requeira a citação de todos os que devem ser litisconsortes, dentro do
prazo que assinar, sob pena de extinção do processo” (NCPC, art. 115, parágrafo
único” (“Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual Civil -
Processo de Conhecimento Procedimento Comum”, vol. I, 56a ed., Forense, 2015, RJ,
p. 341/342, item 236, o destaque não consta do original).
2.1.4 Quanto aos pedidos de reparação de danos, inexiste
litisconsórcio necessário passivo (CPC, art. 114), mas sim do litisconsórcio facultativo,
previsto no art. 116, do CPC, visto que o lesado tem direito a reclamar o prejuízo
próprio e individual, independentemente da intervenção de eventuais outros
responsáveis por ação derivada do mesmo ato ilícito.
Nesse sentido, a orientação de: (a) Humberto Theodoro
Junior: (a.1) “O Código novo, diferentemente do anterior, reconhece e define os
litisconsórcios necessário e unitário como figuras distintas. O necessário acontece
em duas situações arroladas no art. 114: (a) pode ser resultado de imposição da lei,
como v.g., se dá nas ações reais imobiliárias intentadas contra cônjuges (NCPC,
art. 73, § 1o; CC, art. 1.647, II); ou (b) por decorrer da natureza da relação jurídica
controvertida, cuja solução judicial para ser eficaz, dependerá da presença no
processo de todos os respectivos sujeitos (NCPC, art. 114), como, v.g., ocorre na
anulação de um contrato plurilateral e na dissolução de uma sociedade de pessoas.
O unitário é, na definição legal, o litisconsórcio formado quando, pela natureza da
relação jurídica controvertida, “o juiz tiver que decidir o mérito de modo uniforme para
todos os litisconsortes” (NCPC, art. 116). A justificação (lógica e jurídica) tanto do

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litisconsórcio necessário, como do unitário, deita raízes no direito material que o
processo terá de enfrentar para chegar à conclusão do litígio. É, como se depreende dos
enunciados dos arts. 114 e 116, a natureza da relação jurídica material controvertida
(objeto do processo) que determinará a configuração do litisconsórcio, ora necessário,
ora unitário.” (“Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual
Civil - Processo de Conhecimento Procedimento Comum”, vol. I, 56a ed., Forense,
2015, RJ, p. 338/339, item 234, o destaque não consta do original); e (a.2) “(...) e) com
efeito, o litisconsórcio unitário (i.e., aquele estabelecido em demanda cujo
resultado há de ser uniforme para todos os litisconsortes) por ser estabelecido em a
obrigatoriedade da presença de todos os cointeressados. Bastará que a lei maior
confira legitimidade para qualquer cotitular defender individualmente o interesse
comum. Por exemplo, uma obrigação solidária pode ser exigida de um, alguns ou
de todos os coobrigados, à escolha do credor. A solução será uniforme para os
demandados, mas não era imprescindível que todos tivessem sido incluídos no polo
passivo da ação: o litisconsórcio, por isso mesmo, terá sido unitário, mas não
necessário. Eis aí uma situação processual de litisconsórcio unitário facultativo”
(“Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual Civil -
Processo de Conhecimento Procedimento Comum”, vol. I, 56a ed., Forense, 2015, RJ,
p. 340, item 235, o destaque não consta do original); (b) Guilherme Rizzo Amaral: (b.1)
“Sendo assim, continuará havendo litisconsórcio necessário em duas hipóteses: (i)
quanto a lei assim o prever de forma expressa (como segue ocorrendo na ação de
usucapião, agora sobre procedimento comum vide art. 246, § 3o) ou (ii) quando a
natureza da relação jurídica assim o exigir. A segunda hipótese, como visto
anteriormente, não pode ser confundida com a necessidade de sentença uniforme,
já que ela pode se dar igualmente, no litisconsórcio facultativo. A natureza da
relação jurídica que está a exigir a formação de litisconsórcio
tornando-o
necessário é aquela decorrente da combinação da parte final do art. 114 (“... a
eficácia da sentença depender da citação de todos que devem ser litisconsortes”)
com o art. 506 (“A sentença faz coisa julgada ás partes entre as quais é dada não
prejudicando terceiros”). Ou seja: naqueles casos em que, para produzir os efeitos
desejados, a sentença deva necessariamente atingir diretamente (e não de forma
reflexa) a esfera jurídica de terceiros, estes deverão ser citados, a despeito da lei
assim não prever expressamente.” (“Comentários às Alterações do Novo CPC”, 2a
ed., RT, 2016, SP, p. 186, parte da nota 2. ao art. 114, o destaque não consta do
original); e (b.2) “Como referido nos comentários do art. 114, do CPC revogado
embaralhava os conceitos de litisconsórcio necessário e unitário no mesmo artigo (art.
47). O art. 116 do CPC atual destaca, da redação do revogado art. 47, o trecho que
diz respeito exclusivamente ao litisconsórcio unitário, definindo-o de forma
precisa. Assim, apenas quando, pela natureza da relação jurídica, a lide tiver de
ser decidida de modo uniforme para todos os litisconsortes é que se estará diante
de litisconsórcio unitário. Nenhuma alteração prática traz a referida alteração”
(“Comentários às Alterações do Novo CPC”, 2a ed., RT, 2016, SP, p. 188, parte da nota
2. ao art. 116, o destaque não consta do original); e (c) Vicente Greco Filho: “Há um
caso, porém, em que mesmo no plano do direito material existindo uniformidade

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não ocorrerá o litisconsórcio necessário, é o caso de solidariedade ativa ou passiva.
Nos termos da lei civil, o credor ou o devedor solidário pode exercer o seu direito
ou vir a ser compelido em sua obrigação, isoladamente, independentemente dos
demais credores ou devedores solidários. A decisão será sempre uniforme para
todos os credores ou devedores solidários, mas a lei civil dispensa a presença de
todos porque atribui legitimidade a qualquer um deles para estar em juízo”, com a
seguinte nota de rodapé de no 9: “Código Civil, arts. 264 e seguintes” (“Direito
Processual Civil Brasileiro”, vol. 1, 20a ed., Saraiva, 2008, SP, p. 131, o destaque não
consta do original).
Nesse sentido, ainda, ante a correspondência nessa questão
das normas do CPC/2105 com as do CPC/1973, com inteira aplicação à espécie, a
orientação do julgado, proferido na vigência do CPC/1973, extraído do site do Eg. STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DO CONDOMINO PARA PROMOVER
AÇÃO INDENIZATORIA, INDEPENDENTEMENTE DA FORMAÇÃO DE
LITISCONSORTE COM OS DEMAIS COMUNHEIROS. Em ação indenizatória o
litisconsórcio é sempre facultativo, seja ativo ou passivo, podendo cada um dos
prejudicados, isoladamente (ou em conjunto) pleitear, em juízo, o direito ao
ressarcimento. Se mais de um for o causador do dano, poderá o prejudicado exigir
de um só (ou de todos) a titularidade do pagamento, eis que existe solidariedade
entre os devedores. O litisconsórcio facultativo pode ser instituído, ao talante do
autor independentemente da vontade do réu, porquanto, segundo legislação
pertinente, não se revela possível constranger alguém a demandar quando não
quer. Recurso conhecido e improvido” (STJ-1a Turma, REsp 35946/SP, rel. Min.
Demócrito Reinaldo, v.u., j. 01/12/1993, DJ 21/02/1994 p. 2129, o destaque não consta
do original); e (c) do julgado extraído do site deste Eg. Tribunal de Justiça:
“ACÓRDÃO "RESPONSABILIDADE CIVIL-Indenização-Atropelamento com morte-
Pretensão de incluir no pólo ativo da demanda o genitor da vítima-Não
acolhimento-Ninguém pode ser compelido a litigar-Interesse e legitimidade da mãe
para propor ação reconhecidos-Litisconsórcio necessário não caracterizado-Agravo não
provido, na parte conhecida. VOTO “Quanto à inclusão do genitor do menor falecido no
pólo ativo da demanda, agiu com acerto a prolatora da decisão combatida. Realmente,
não é caso de litisconsórcio necessário (artigo 47 do Código de Processo Civil).
Ninguém pode ser compelido a litigar (artigo 5o, inciso II, da Constituição
Federal)”
(12a
Câmara
do
extinto
1o
TAC,
Agravo
de
Instrumento
no0024785-32.2000.8.26.0000, rel. Des. Andrade Marques, j. 26.09.2000, o destaque
não consta do original).
2.1.5. Partindo-se das premissas supra, é de se reconhecer
que a parte ré apelante Aerovias Del Continente Americano S/A Avianca é parte
passiva legítima para integrar o polo passivo da presente ação de reparação de danos
alegados como decorrentes de defeito de serviço e ato ilícito no transporte aéreo de
passageiro contratado, pelas partes autoras, junto a Oceanair Linhas Aéreas S/A, com
quem a parte apelante celebrou contrato de licença de marca, como admitido na

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contestação (fls. 281), em negócio jurídico em que foi utilizada marca “Avianca” na
mensagem de compra das passagens (fls. 70/77) e de envio de cartão de embarque (fls.
89) e o sinal de identificação “Avianca” na mensagem de confirmação da viagem (fls.
92), bem como na de cancelamento do voo (fls. 94), por responsabilidade solidária
resultante de sua condição de fornecedor aparente (CDC, art. 3o), ou seja, o fornecedor
que embora não tenha participado diretamente da prestação de serviço, apresenta-se
como tal por ostentar sinal de identificação em comum, assumindo a posição de real
prestador de serviço perante o mercador consumidor.
A existência do direito ou não da parte autora à pretensão
deduzida na inicial envolve o mérito da demanda.
Nesse sentido, quanto ao reconhecimento da legitimidade
da parte ré apelante, para casos análogos, mas com inteira aplicação à espécie, a
orientação dos julgados extraídos dos sites: (a) do Eg. STJ: “RECURSO ESPECIAL -
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MATERIAL E MORAL - RELAÇÃO DE
CONSUMO - DEFEITO DO PRODUTO - FORNECEDOR APARENTE -
MARCA DE RENOME GLOBAL - LEGITIMIDADE PASSIVA - RECURSO
ESPECIAL DESPROVIDO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA EMPRESA RÉ.
Hipótese: A presente controvérsia cinge-se a definir o alcance da interpretação do
art. 3o do Código de Defesa do Consumidor, a fim de aferir se na exegese de
referido dispositivo contempla-se a figura do fornecedor aparente - e,
consequentemente, sua responsabilidade -, entendido como aquele que, sem ser o
fabricante direto do bem defeituoso, compartilha a mesma marca de renome
mundial para comercialização de seus produtos. 1. A adoção da teoria da
aparência pela legislação consumerista conduz à conclusão de que o conceito legal
do art. 3o do Código de Defesa do Consumidor abrange também a figura do
fornecedor aparente, compreendendo aquele que, embora não tendo participado
diretamente do processo de fabricação, apresenta-se como tal por ostentar nome,
marca ou outro sinal de identificação em comum com o bem que foi fabricado por
um terceiro, assumindo a posição de real fabricante do produto perante o mercado
consumidor. 2. O fornecedor aparente em prol das vantagens da utilização de
marca internacionalmente reconhecida, não pode se eximir dos ônus daí
decorrentes, em atenção à teoria do risco da atividade adotada pelo Código de
Defesa do Consumidor. Dessa forma, reconhece-se a responsabilidade solidária do
fornecedor aparente para arcar com os danos causados pelos bens comercializados
sob a mesma identificação (nome/marca), de modo que resta configurada sua
legitimidade passiva para a respectiva ação de indenização em razão do fato ou
vício do produto ou serviço. 3. No presente caso, a empresa recorrente deve ser
caracterizada como fornecedora aparente para fins de responsabilização civil pelos
danos causados pela comercialização do produto defeituoso que ostenta a marca
TOSHIBA, ainda que não tenha sido sua fabricante direta, pois ao utilizar marca
de expressão global, inclusive com a inserção da mesma em sua razão social,
beneficia-se da confiança previamente angariada por essa perante os

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consumidores. É de rigor, portanto, o reconhecimento da legitimidade passiva da
empresa ré para arcar com os danos pleiteados na exordial. 4. Recurso especial
desprovido.” (STJ-4a Turma, REsp 1580432/SP, rel. Min. Marco Buzzi, j. 06/12/2018,
DJe 04/02/2019, o destaque não consta do original); e (b) deste Eg. Tribunal de Justiça:
(b.1) “Embargos de declaração. Omissão. Mácula reconhecida. Legitimidade passiva
da embargante. Questão que, embora não suscitada em grau recursal, é matéria de
ordem pública, que deve ser analisada de ofício. Julgado que se complementa para
se assentar que a embargante tem legitimidade para figurar no polo passivo da
relação processual, haja vista que tanto ela quanto a empresa Oceanair Linhas
Aéreas S/A integram cadeia de consumo, em situação de parceria em negócios a
ambas lucrativo (contrato de licença de uso da marca Avianca). Ademais,
identificam-se para o público como Avianca, não se podendo exigir que o
consumidor saiba, em detalhes, dos acordos comercias existentes entre elas,
aplicando-se ao caso a teoria da aparência. Precedentes. Julgado complementado,
com a análise e rejeição da objeção. Acolheram os embargos de declaração, com efeito
meramente integrativo” (19a Câmara de Direito Privado, Embargos de Declaração Cível
1043489-40.2018.8.26.0002, rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli, j. 28/04/2014, o
destaque não consta do original); e (b.2) “CONTRATO. PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. VOO NACIONAL. AVIANCA. LEGITIMIDADE "AD CAUSAM".
DANO MORAL E MATERIAL. ARBITRAMENTO. 1. A Avianca é parte legítima
para responder a ação movida contra prestação de seus serviços, ainda que se trate
de voo doméstico, porque as passagens foram emitidas sob sua marca. Teoria da
aparência. 2. A autora demonstrou o dano material e o moral, haja vista superar o mero
aborrecimento o simples cancelamento de um voo e a necessidade de a passageira
precisar retornar por meio de outro meio de transporte (ônibus). 3. No arbitramento do
dano moral, há que se observar as circunstâncias da causa, a capacidade econômica das
partes e as finalidades reparatória e pedagógica desse arbitramento. Essa fixação é
realizada dentro do prudente arbítrio do juízo. No caso, o arbitramento foi adequado,
não merecendo redução ou majoração. 4. Houve equívoco no protocolo do apelo da
autora, porque a peça é mera reprodução das contrarrazões. Recurso da autora não
conhecido. 5. Recurso da ré não provido e recurso da autora não conhecido” (14a
Câmara de Direito Privado, Apelação Cível 1062172-88.2019.8.26.0100, rel. Des. Melo
Colombi, j. 31/01/2020, o destaque não consta do original).
2.2. A relação contratual de transporte aéreo nacional de
passageiros configura relação de consumo, regulada de forma subsidiária pelo CDC,
conforme preceitua o art. 732 do CC/02, e a companhia aérea que presta o serviço de
transporte aéreo de passageiros responde objetivamente pelos danos causados e, a partir
do advento da CF/88, não mais se aplicando os limites de indenização previstos no
Código Brasileiro de Aeronáutica.
Neste sentido, a orientação de:
(a) de Sérgio Cavalieri Filho: “Mas no que diz respeito à

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responsabilidade contratual do transportador, o Código de Defesa do Consumidor,
quase nada mudou, pois, como já vimos, essa responsabilidade já era objetiva desde
1912. O que o Código fez e isso me parece importante foi mudar o fundamento
dessa responsabilidade, que agora não é mais o contrato de transporte mas sim a relação
de consumo, contratual ou não. Mudou também seu fato gerador, deslocando-o do
descumprimento da cláusula de incolumidade para o vício ou defeito do serviço
consoante art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, que diz: (...) Esse defeito pode
ser de concepção (que se instara quando o serviço está sendo realizado), pode ser de
prestação (que ocorre quando o serviço está sendo idealizado), e ainda de
comercialização (por má informação sobre a utilização do serviço). Em qualquer caso,
entretanto, é irrelevante que o defeito seja ou não imprevisível. O fornecedor do serviço
terá que indenizar desde que demonstrada a relação de causa e efeito entre o defeito do
serviço e o acidente de consumo, chamado pelo Código de fato do serviço. O Código
Civil, como não poderia deixar de ser consolidou toda essa evolução jurídica no texto
do art. 734 que diz (...). O art. 732 do Código Civil de 2002 inovou quanto à regra de
aplicação da lei geral e especial ao dispor: (...) A regra, como sabido desde os bancos
escolares, é que a lei especial prevalece sobre a geral, mormente quando aquela (lei
especial) é de ordem pública. Assim, dada a natureza do de lei especial, o CDC deveria
prevalecer em eventual conflito com as normas (gerais) do Código Civil. Mas o art.
732 do Código Civil, repita-se, inovou expressamente essa regra. Na prática,
entretanto, nada influirá em relação ao CDC, porque as normas do Código Civil
não são negativas para os consumidores, pelo contrário, em algumas hipóteses são
até mais vantajosas, como no caso de exclusão de responsabilidade. O CDC, no art.
14, § 3o, item II, admite a exclusão da responsabilidade do fornecedor no caso de
culpa exclusiva de terceiro, ao passo que o Código Civil, em seu art. 735,
expressamente não admite a exclusão. Esse dispositivo nada mais é que a
positivação da antiga Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal.” (Programa de
Responsabilidade Civil, 9a ed., Atlas, 2010, SP, p. 315/316 e 344, o destaque não consta
do original); e
(b) do julgado do Eg. STJ extraído do respectivo site:
“Recurso especial. Transporte aéreo nacional. Ação de indenização. Danos
materiais e morais. Aplicação do CDC. Código Brasileiro de Aviação.
Inaplicabilidade. CPC, art. 460. Julgamento ultra petita. Ocorrência. I - Em ação
de reparação de danos por violação de bagagem não se aplica a indenização
tarifada do CBA, mas o Código de Defesa do Consumidor. II - Havendo pedido
certo e condenação em valor superior, há violação do art. 460 do C.P.C., devendo ser a
mesma adequada aos limites do pedido. III - Recurso especial parcialmente provido.”
(STJ-3a Turma, REsp 394519/RO, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 21/03/2002,
DJ 15/04/2002, p. 217, o destaque não consta do original).
2.3. Em ação de responsabilidade civil promovida contra
empresa prestadora de serviço público de transporte de passageiros, incumbe: (a) ao
autor o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do

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CPC 2015, ou seja, do dano e sua condição de passageiro; e (b) ao réu, nos termos do
art. 373, II, do CPC 2015, demonstrar que o evento danoso se verificou por caso
fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato exclusivo de terceiro.
Neste sentido, a orientação de: (a) Arnaldo Rizzardo: “Ou
seja, domina a responsabilidade objetiva. Para eximir-se da obrigação de indenizar,
cumpre ao transportador provar a culpa da vítima, ou caso fortuito ou de força maior.
Para a vítima ou o lesado, basta provar o transporte e o dano. A seguinte decisão
bem aprecia a natureza da obrigação: 'tratando-se de acidente com veículo pertencente a
pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público de transporte coletivo
urbano, impõe-se a análise do feito sob a ótica da responsabilidade objetiva, sendo,
portanto, desnecessária a prova da culpa do preposto da empresa transportadora,
mormente se não se desincumbiu esta de demonstrar que houve um fator de exclusão de
sua responsabilidade, qual seja a culpa exclusiva da vítima na produção do evento ou
mesmo
hipótese
de
culpa
concorrente,
que
pudesse
atenuar
ou
reduzir
proporcionalmente a indenização cabível' ” (“Responsabilidade civil”, 3a ed., Forense,
2007, Rio de Janeiro, p. 442); e (b) Carlos Roberto Gonçalves: “Pode-se considerar,
pois, que o transportador assume uma obrigação de resultado: transportar o passageiro
são e salvo, e a mercadoria sem avarias a seu destino. A não-obtenção desse resultado
importa o inadimplemento das obrigações assumidas e a responsabilidade pelo dano
ocasionado. Não se eximirá da responsabilidade provando apenas ausência de
culpa. Incumbe-lhe o ônus de demonstrar que o evento danoso se verificou por
caso fortuito, força maior ou por culpa exclusiva da vítima, ou ainda por fato
exclusivo de terceiro. Denomina-se cláusula de incolumidade a obrigação tacitamente
assumida pelo transportador de conduzir o passageiro são e salvo ao local de destino”
(“Responsabilidade Civil”, 10a ed., 2a tir., Saraiva, 2008, SP, p. 311, o destaque não
consta do original).
Quanto ao ônus da prova em ações do consumidor, a
orientação de Humberto Theodoro Júnior: “Ao réu, segundo a melhor percepção do
espírito da lei consumerista, competirá provar, por força da regra sub examine [refere-se
ao art. 6o, VIII, do CDC], não o fato constitutivo do direito do consumidor, mas aquilo
que possa excluir o fato da esfera da responsabilidade, diante do quadro evidenciado no
processo, como, v.g., o caso fortuito, a culpa exclusiva da vítima, a falta de nexo entre o
resultado danoso e o produto consumidor etc. Sem prova alguma, por exemplo, da
ocorrência do fato constitutivo do direito do consumidor (autor), seria diabólico exigir
do fornecedor (réu) a prova negativa do fato passado fora de sua área de conhecimento e
controle. Estar-se-ia, na verdade, a impor prova impossível, a pretexto de inversão do
onus probandi, o que repugna à garantia do devido processo legal, com as características
do contraditório e ampla defesa. O sistema do art. 6o, VIII, do CDC só se compatibiliza
com as garantias democráticas do processo se entendido como critério de apreciação das
provas pelo menos indiciárias, disponíveis no processo. Não pode ser aplicado a partir
do nada.” (“Curso de Direito Processual Civil”, vol. I, 49a ed., Forense, 2008, RJ, p.
433, item no 422-c).

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2.4.
Constitui
excludente
de
responsabilidade
do
transportador, a ocorrência de força maior (art. 737, do CC) ou de caso fortuito externo,
inteiramente estranho aos riscos do transporte, sem nenhuma relação com a atividade
prestada, nem com a organização da prestadora do serviço.
Nesse sentido, a orientação:
(a) de Sergio Cavalieri Filho: “Os modernos civilistas,
tendo em vista a presunção de responsabilidade do transportador, dividem o caso
fortuito em interno e externo. Entende-se por fortuito interno o fato imprevisível, e,
por isso, inevitável, que se liga à organização da empresa, que se relaciona com os
riscos da atividade desenvolvida pelo transportador. O estouro de um pneu do
ônibus, o incêndio do veículo, o mal súbito do motorista etc. são exemplos do
fortuito interno, por isso que, não obstante acontecimento imprevisíveis, estão
ligados à organização do negócio explorado pelo transportador. A empresa
noticiou, faz algum tempo, que o comandante de um Boeing, em pleno vôo, sofreu um
enfarte fulminante e morreu. Felizmente, o copiloto assumiu o comando e conseguiu
levar o avião são e salvo ao seu destino. Eis, aí, um típico caso de fortuito interno. O
fortuito externo é também fato imprevisível e inevitável, mas estranho à
organização do negócio. É o fato que não guarda nenhuma ligação com a empresa,
como fenômenos da Natureza tempestades, enchentes etc. Duas são, portanto, as
características do fortuito externo: autonomia em relação aos riscos da empresa e
inevitabilidade, razão pela qual alguns autores o denominam de força maior
(Agostinho Alvim, ob. Cit., p. 314-315). Pois bem, tão forte é a presunção de
responsabilidade do transportador, nem mesmo o fortuito interno o exonera do
dever de indenizar; só o fortuito externo, isto é, o fato estranho à empresa, sem
ligação alguma com a organização do negócio. Esse entendimento continua
sustentável à luz do Código Civil de 2002, cujo art. 734, há pouco visto, só exclui
responsabilidade do transportador no caso de força maior ou seja, fortuito externo. O
mesmo se diga em relação ao Código do Consumidor, no qual, para que se configure a
responsabilidade do fornecedor de serviço (art.14), basta que o acidente de consumo
tenha por causa um defeito do serviço, sendo irrelevante se o defeito é de concepção, de
prestação ou comercialização, e nem ainda se previsível ou não. Decorrendo o acidente
de um defeito do serviço, previsível ou não, haverá sempre o dever de indenizar do
transportador. Entre as causas de exclusão de responsabilidade do fornecedor de
serviços, o Código de Defesa do Consumidor (art. 14, § 3o) não se referiu ao caso
fortuito e à força maior, sendo assim possível entender que apenas o fortuito
externo o exonera do dever de indenizar”. (Programa de Responsabilidade Civil, 9a
ed., Atlas, 2010, SP, p. 318/319, o destaque não consta do original); e
(b) dos julgados do Eg. STJ extraídos do respectivo site:
(b.1) “AGRAVO DE INSTRUMENTO - INDENIZAÇÃO - ATRASO DE VÔO
INTERNACIONAL - CONVENÇÃO DE VARSÓVIA - NÃO INCIDÊNCIA -
PROBLEMA TÉCNICO FATO PREVISÍVEL - DANO MORAL - QUANTUM

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INDENIZATÓRIO RAZOAVELMENTE FIXADO - RECURSO IMPROVIDO.”
(Ag 1376512/MG, rel. Min. Massmi Uyeda, data da publicação: 05/04/2011); (b.2)
“Recurso Especial. Ação indenizatória. Transporte Aéreo. Atraso em vôo c/c adiamento
de viagem. Responsabilidade Civil. Hipóteses de exclusão. Caso Fortuito ou Força
Maior. Pássaros. Sucção pela turbina de avião. - A responsabilização do
transportador aéreo pelos danos causados a passageiros por atraso em vôo e
adiamento da viagem programada, ainda que considerada objetiva, não é infensa
às excludentes de responsabilidade civil. - As avarias provocadas em turbinas de
aviões, pelo tragamento de urubus, constituem-se em fato corriqueiro no Brasil, ao
qual não se pode atribuir a nota de imprevisibilidade marcante do caso fortuito. -
É dever de toda companhia aérea não só transportar o passageiro como levá-lo
incólume ao destino. Se a aeronave é avariada pela sucção de grandes pássaros,
impõe a cautela seja o maquinário revisto e os passageiros remanejados para vôos
alternos em outras companhias. O atraso por si só decorrente desta operação impõe a
responsabilização da empresa aérea, nos termos da atividade de risco que oferece.”
(STJ-3a Turma, REsp 401397/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 27/06/2002, DJ
09/09/2002 p. 226 LEXSTJ vol. 160 p.108 RSTJ vol. 161 p. 310, o destaque não consta
do original”; e (b.3) “AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DANOS MORAIS. ATRASO NO VOO. CONDIÇÕES METEOROLÓGICAS
DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. SÚMULA 7/STJ.” (Ag
1211144/RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, data da publicação: 28/06/2012, o destaque
não consta do original).
2.5. Reconhece-se que restou configurado ato ilícito e
defeito do serviço de transporte aéreo nacional, consistente em cancelamento de voo,
além da falta de assistência material, sem remarcação do voo ou sequer reembolso,
frustrando a realização da viagem planejada.
Na espécie, diante das alegações das partes e da prova
constante dos autos, reconhece-se que:
(a) as partes autoras adquiriram bilhetes de passagem
aérea junto à transportadora aérea que usa sinal de identificação “Avianca” (fls. 87), de
ida e volta, com o seguinte trajeto: (i) Guarulhos (SP)/Salvador (BA), com partida às
06:00h do dia 25.05.2019 e chegada às 08:25h do mesmo dia, no voo 6040; e (ii)
Salvador (BA)/Guarulhos (SP) com partida às 03:55h do dia 28.05.2019 e chegada às
06:25h do mesmo dia, no voo 6041 (fls. 87);
(b) a transportadora cancelou o voo de ida contratado
afirmando que, “devido à redução da sua frota, fez-se necessário o cancelamento de
alguns de seus voos”, entre os quais se inclui o voo 6040 contratado pelos autores,
segundo o documento juntado pelos autores passageiros a fls. 94 e não impugnado na
contestação; e
(c) a parte ré não prestou assistência material aos autores,

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não remarcou o voo ou sequer efetuou o reembolso, fatos estes incontroversos (CPC,
art. 374, II), visto que afirmados na inicial e não impugnados especificamente na
resposta.
Nesse panorama probatório, é de se reconhecer: (a) a
existência de ato ilícito e defeito de serviço da transportadora, consistente em
cancelamento de voo, além da falta de assistência material, sem remarcação do voo ou
sequer reembolso, frustrando a realização da viagem planejada; e (b) que nenhuma
prova produzida permite o reconhecimento da culpa exclusiva de terceiro ou culpa
exclusiva ou parcial das partes autoras, nem mesmo a ocorrência de caso fortuito ou
força maior, para excluir a responsabilidade da parte ré, a fornecedora aparente, pelos
danos resultantes.
2.6. Configurado o ato ilícito e o defeito do serviço de
transporte contratado pelas partes autoras, consistente em cancelamento de voo, além da
falta de assistência material, sem remarcação do voo ou sequer reembolso, frustrando a
realização da viagem planejada, com relação ao qual a parte ré responde solidariamente,
na condição de fornecedora aparente, e não caracterizada nenhuma excludente de sua
responsabilidade, de rigor, a manutenção da r. sentença, quanto ao reconhecimento da
responsabilidade e a condenação da parte ré apelante na obrigação de indenizar as partes
autoras passageiras pelos danos decorrentes do ilícito em questão, sendo, a propósito,
irrelevante, perquirir sobre a existência de outros responsáveis solidários.
Isto porque, na hipótese de haver mais de um causador do
dano, o art. 942, do CC/2002, prevê a responsabilidade solidária de todos eles pelo
ressarcimento integral dos danos, de sorte, que o lesado tem a faculdade de optar contra
quem irá litigar, cabendo ao causador do dano demandado, apenas e tão-somente, em
ação própria exigir dos demais a cota parte.
Neste sentido, a orientação das notas: (a) de Nelson Nery
Junior e Rosa Maria Andrade Nery: “Responsabilidade solidária. Em se tratando de
ofensa ou violação de direito de outrem, desnecessária a detalhada apuração da parcela
de responsabilidade de cada um dos demandados. Em ação regressiva entre os
responsáveis, o grau de responsabilidade de cada um poderá ser apurado. (RT 784/292).
Solidariedade passiva entre os causadores do dano. Se o violador do direito ou
causador do prejuízo não é uma pessoa, mas um grupo de pessoas, estão todas e cada
uma de per si obrigadas a reparar integralmente o dano. Nada obstante, aquele que pagar
por inteiro a dívida comum poderá exigir do co-devedor a sua cota (CC 283) (RT
660/134).” (“Código Civil Comentado”, 6a edição, RT, 2008, p. 762, parte da nota 5 ao
art. 942, o sublinhado não consta do original); (b) Theotonio Negrão: “Há co-
participação quando as condutas de duas ou mais pessoas concorrem efetivamente para
o evento, gerando responsabilidade solidária. Cada um dos co-agentes que concorre
adequadamente para o evento é considerado pessoalmente causador do dano e obrigado
a indenizar” (RF 378/314)”. ("Código Civil e Legislação Civil em Vigor”, 27a ed.,
2008, Saraiva, p. 270, nota 2 ao art. 942).

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2.7. Mantém-se a r. sentença recorrida, na parte em que
condenou a parte ré ao pagamento de indenização por danos morais na quantia de
R$5.000,00, para cada autor, com incidência de correção monetária a partir da data do
arbitramento.
2.7.1. O cancelamento do voo, sem remarcação ou
reembolso, além da falta de assistência material, frustrando a realização da viagem
planejada pelos passageiros autores, constitui, por si só, fato gerador de dano moral,
porquanto com gravidade suficiente para causar desequilíbrio do bem-estar e sofrimento
psicológico relevante.
“Está assentado na jurisprudência da Corte que "não há
que se falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o
sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a
condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil” (STJ-3a
Turma, REsp 204786/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., j. 07.12.1999,
DJ 12.01.1999, JBCC vol. 188 p. 249, conforme site do Eg. STJ).
No que concerne ao reconhecimento de que o atraso de
voo, por si só, basta para demonstrar o dano moral, adota-se a orientação dos seguintes
julgados extraídos do site do Eg. STJ: (a) “AGRAVO DE INSTRUMENTO -
RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - ATRASO DE VÔO E
EXTRAVIO DE BAGAGEM - DANO MORAL CONFIGURADO - SÚMULA
7/STJ
-
QUANTUM
INDENIZATÓRIO
RAZOAVELMENTE
FIXADO,
ATENDENDO ÀS PECULIARIDADES DO CASO - RECURSO IMPROVIDO.
DECISÃO (...) Acresça-se, por oportuno, que nas hipóteses de atraso de vôo e
extravio de bagagem não se exige a prova do prejuízo, caracterizando-se o dano
moral puro. Confira-se: "AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL
OBJETIVA. VÔO INTERNACIONAL. ATRASO. EXTRAVIO DE BAGAGEM.
APLICAÇÃO DO CDC. PROBLEMA TÉCNICO. FATO PREVISÍVEL. DANO
MORAL. CABIMENTO. ARGUMENTAÇÃO INOVADORA. VEDADO. (...) - Cabe
indenização a título de dano moral pelo atraso de vôo e extravio de bagagem. O
dano decorre da demora, desconforto, aflição e dos transtornos suportados pelo
passageiro, não se exigindo prova de tais fatores. - Vedado no regimental
desenvolver argumento inovador não ventilado no especial." (AgRg no Ag
442.487/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 09/10/2006) (...)” (Ag
1367308/PR, rel. Min. Massami Uyeda, data da publicação: 04/04/2011, o destaque não
consta do orginal); e (b) “CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
ATRASO DE VÔO. SEGURADORA. DENUNCIAÇÃO À LIDE. RECURSO
ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS NS. 282 E 356 -
STF. PROVA. CONTRATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NS. 5 E
7-STJ. I. Questão alusiva ao cabimento da denunciação e da responsabilidade da
seguradora que não pode ser enfrentada em face da ausência de prequestionamento e,
ainda, por recair nos óbices das Súmulas ns. 5 e 7 do STJ. II. Indenização compatível

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com o dano moral causado, em face do expressivo retardo no vôo internacional,
ainda agravado pela utilização de avião de companhia aérea diversa com destino
final para outro país da América do Sul, submetendo os passageiros a um segundo
retardo para conexão em solo estrangeiro. III. Recurso especial não conhecido.” (4a
T., REsp 300050/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 05.09.2002, destaque não
consta do original).
Nesse
sentido,
quanto
ao
reconhecimento
de
o
cancelamento do voo, sem remarcação ou sequer reembolso, constitui, por si só, fato
gerador de dano moral, adota-se a orientação do seguinte julgado extraído do site deste
Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “RESPONSABILIDADE CIVIL -
Contrato de transporte aéreo - Atraso e cancelamento de voo por falha exclusiva da
Ré - Inadimplemento contratual - Responsabilidade objetiva da transportadora
Admissibilidade - Aplicação do CDC, em detrimento à Convenção de Varsóvia, quanto
às hipóteses de responsabilidade e ao "quantum" indenizatório - Inteligência do art. 22,
caput e parágrafo único, do CDC - Ausência de prova de que a empresa aérea fez
tudo ao seu alcance para evitar o dano - Responsabilidade configurada - Dano
moral Ocorrência - Prova - Desnecessidade - Basta a prova do fato que gerou a dor
- Dano "in re ipsa" - Indenização fixada em "5 vezes o valor desembolsado com a
passagem aérea" - Impossibilidade - Desconhecimento do valor gasto com o bilhete
Indenização fixada em R$ 10.000,00 - Atualização monetária a partir da data deste
acórdão - Juros moratórios de 1% ao mês desde a citação - Recurso parcialmente
provido” (20a Câmara de Direito Privado, Apelação no0208626-69.2010.8.26.0100 , rel.
Des. Álvaro Torres Júnior, j. 15.12.2014, o destaque não consta do original).
2.7.2. Quanto à quantificação da indenização por danos
morais, adota-se a seguinte orientação: (a) o arbitramento de indenização por dano
moral reconhecido deve considerar a condição pessoal e econômica do autor, a
potencialidade do patrimônio do réu, bem como as finalidades sancionadora e
reparadora da indenização, mostrando-se justa e equilibrada a compensação pelo dano
experimentado, sem implicar em enriquecimento sem causa da lesada; e (b) “a fixação
do valor da indenização, devida a título de danos morais, não fica adstrita aos critérios
do Código Brasileiro de Telecomunicações” (STJ-4a Turma, AgRg no Ag 627816/MG,
rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j. 03/02/2005, DJ 07.03.2005
2.7.3. “Quanto ao emprego do salário mínimo como
critério de indexação do valor da indenização, o recurso merece parcial acolhida.
Reproduzo, por esclarecedora, a ementa do RE 409.427-AgR, Relator Ministro Carlos
Velloso: "CONSTITUCIONAL. INDENIZAÇÃO: SALÁRIO-MÍNIMO. C.F., art. 7o,
IV. I. - Indenização vinculada ao salário-mínimo: impossibilidade. C.F., art. 7o, IV. O
que a Constituição veda -- art. 7o, IV -- é a fixação do quantum da indenização em
múltiplo de salários-mínimos. STF, RE 225.488/PR, Moreira Alves; ADI 1.425. A
indenização pode ser fixada, entretanto, em salários-mínimos, observado o valor deste
na data do julgamento. A partir daí, esse quantum será corrigido por índice oficial. II. -

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Provimento parcial do agravo: RE conhecido e provido, em parte." Cito, no mesmo
sentido, os REs 270.161, Relatora Ministra Ellen Gracie; 225.488, Relator Ministro
Moreira Alves; e 338.760 Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Assim, frente ao art.
557, § 1o-A, do CPC, dou parcial provimento ao recurso apenas para desvincular o
quantum indenizatório do valor do salário mínimo, devendo ser considerado o vigente
na data da condenação, a ser atualizado monetariamente pelos índices legais. Publique-
se. Brasília, 26 de outubro de 2004. Ministro CARLOS AYRES BRITTO Relator” (RE
430411 / RJ, rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 30/11/2004 PP-00110, conforme site do
Eg. STF).
Nos termos da Súmula 362 do STJ, “a correção monetária
do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.
2.7.4. Considerando os parâmetros supra indicados e
buscando assegurar ao lesado a justa reparação, sem incorrer em enriquecimento ilícito,
mostra-se, na espécie, razoável a fixação da indenização de danos morais na quantia de
R$5.000,00, para cada autor, com incidência de correção monetária a partir da data do
arbitramento.
Observa-se que, na data da prolação da r. sentença,
13.05.2020, o valor do salário mínimo era de R$1.045,00, daí por que a indenização
arbitrada, para cada autor, correspondia a aproximadamente 5 salários mínimos.
2.8. Mantém-se a r. sentença, no que concerne à
condenação da ré ao pagamento de indenização por danos materiais pelo valor gasto nas
passagens pelos autores, em montante a ser apurado, em fase própria, com rejeição do
pedido de aplicação do prazo de 12 meses, previsto no art. 3o, da LF 14.034/2020,
resultante da Conversão da MP 925/2020, visto que os voos cancelados, na espécie, não
ocorreram no período compreendido entre 19 de março de 2020 e 31 de dezembro de
2020, mas em 25 e 28 de maio de 2019, ou seja, muita antes do surgimento da crise
decorrente da pandemia da Covid-19.
2.8.1. Os gastos das partes autoras com as passagens do
voo cancelado, do qual não puderam usufruir, em razão do defeito de serviço,
constituem dano material indenizável, porquanto implicaram diminuição do patrimônio
das partes autoras.
Nesse sentido, a orientação de Sergio Cavalieri Filho: “O
dano emergente, também chamado positivo este sim, importa efetiva e imediata
diminuição no patrimônio da vítima em razão do ato ilícito. O Código Civil ao
disciplinar a matéria no seu art. 402 (reprodução fiel do art. 1.059 do Código de 1916),
caracteriza o dano emergente como sendo aquilo que a vítima efetivamente perdeu. A
mensuração do dano emergente, como se vê, não enseja maiores dificuldades. Via de
regra importará no desfalque sofrido pela vítima; será a diferença do valor do bem
jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ilícito.” (“Programa de

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Responsabilidade Civil”, 9a ed., Atlas, 2010, SP, p. 74, item 18.1.).
2.8.2. Observa-se que a r. sentença permaneceu
irrecorrida, na parte em decidiu que o valor total referente às passagens aéreas não
usufruídas pelas partes autoras “deverá ser comprovado em fase de liquidação de
sentença”, visto que tal deliberação não foi impugnada especificamente, daí por que tal
questão não foi devolvida ao conhecimento deste Eg. Tribunal de Justiça (CPC/2015,
art. 1.008, 1.010, II e 1.013).
Nesse sentido, quanto à limitação do conhecimento e
julgamento à matéria efetivamente impugnada no apelo, as notas de Nelson Nery Junior
e Rosa Maria de Andrade Nery: (a) “Extensão da substituição. A substituição pode ser
total ou parcial, conforme a impugnação for total ou parcial. O efeito substitutivo do
recurso só atinge a parte do recurso que for conhecida pelo tribunal. No mais,
remanesce íntegra a decisão (ou parte dela) que não sofreu impugnação ou cuja parte do
recurso não foi conhecida pelo tribunal.” (“Comentários ao Código de Processo Civil
Novo CPC Lei 13.105/2015”, 1a ed., 2a tiragem, RT, 2015, p. 2047, nota 4 ao art.
1.008, o destaque sublinhado não consta do original); (b) “Fundamentação. O apelante
deve dar as razões, de fato e de direito, pelas quais entende deva ser anulada ou
reformada a sentença recorrida. Sem as razões do inconformismo, o recurso não pode
ser conhecido” (“Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC Lei
13.105/2015”, 1a ed., 2a tiragem, RT, 2015, p. 2055, nota III:7 ao art. 1.010, o destaque
sublinhado não consta do original); e (c) “Devolução. O efeito devolutivo da apelação
faz com que seja devolvido ao tribunal ad quem o conhecimento de toda a matéria
efetivamente impugnada pelo apelante em suas razões de recurso. Recurso ordinário por
excelência, a apelação tem o maior âmbito de devolutividade dentre os recursos
processuais civis. A apelação presta-se tanto á correção dos errores in iudicando quanto
aos errores in procedendo, com a finalidade de reformar (função rescisória) ou anular
(função rescindente) a sentença, respectivamente. O apelo pode ser utilizado tanto para
a correção de injustiças como para a revisão e reexame de provas. A limitação do
mérito do recurso, fixada pelo efeito devolutivo, tem como consequências: a)
limitação do conhecimento do tribunal, que fica restrito à matéria efetivamente
impugnada (tantum devolutum quantum appellatum); b) proibição de reformar
para pior; c) proibição de inovar em sede de apelação (proibição de modificar a
causa de pedir ou o pedido.” (“Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC
Lei 13.105/2015”, 1a ed., 2a tiragem, RT, 2015, p. 2067, nota 2 ao art. 1.013, o
destaque sublinhado não consta do original).
3. Desprovido o recurso, em razão da sucumbência
recursal da parte ré, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, majora-se de 10% para
15% o percentual da verba honorária, percentual este que se mostra adequado, no caso
dos autos.
4. Em resumo, o recurso deve ser desprovido, com
majoração da verba honorária, em razão da sucumbência recursal, nos termos supra

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especificados.
O
presente
julgamento
não
afronta
as
normas
constitucionais e infraconstitucionais invocadas pelas partes, visto que está em
conformidade com a orientação dos julgados supra especificados.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Manoel Ricardo Rebello Pinho
Relator