Tribunal: TJSP
Processo: 1016786-79.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Silva Russo
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
AÇÃO DECLATÓRIA CUMULADA COM LIMINAR EM TUTELA DE URGÊNCIA E ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – ITBI – Município de São Paulo – Transmissão de bens imóveis para incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica em integralização do capital – Requerimento administrativo para o reconhecimento da imunidade do ITBI – Comunicações eletrônicas solicitando a juntada de documentos e posterior

Ementa:
AÇÃO DECLATÓRIA CUMULADA COM LIMINAR EM TUTELA DE URGÊNCIA E ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – ITBI – Município de São Paulo – Transmissão de bens imóveis para incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica em integralização do capital – Requerimento administrativo para o reconhecimento da imunidade do ITBI – Comunicações eletrônicas solicitando a juntada de documentos e posterior indeferimento da solicitação de não incidência do ITBI, com a lavratura de autos de infração e protestos - Credenciamento de ofício da contribuinte no Domicílio Eletrônico do Contribuinte – DEC – Ausência de notificação prévia sobre o credenciamento –– Descabimento – Cerceamento caracterizado – Procedimento e atos consequentes anulados - Pedido, também, voltado ao reconhecimento do seu direito à isenção (não-incidência) do ITBI – Fundamento com base apenas na integralização de capital e no objeto do contrato social – Insuficiência – Falta de prova sobre sua atividade preponderante, inclusive nos três anos subsequentes à sua transformação – Sentença reformada em parte – Apelo da autora parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000979633
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1016786-79.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MALPIMARE PARTICIPAÇÕES EIRELI, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAUL DE FELICE (Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E
EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
SILVA RUSSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1016786-79.2019.8.26.0053 -Voto no 33054
Apelação Cível no 1016786-79.2019.8.26.0053
Apelante: Malpimare Participações Eireli
Apelado: Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 33054
AÇÃO DECLATÓRIA CUMULADA COM LIMINAR
EM TUTELA DE URGÊNCIA E ANTECIPADA EM
CARÁTER ANTECEDENTE ITBI Município de São
Paulo Transmissão de bens imóveis para incorporação ao
patrimônio da pessoa jurídica em integralização do capital
Requerimento administrativo para o reconhecimento da
imunidade do ITBI Comunicações eletrônicas solicitando
a juntada de documentos e posterior indeferimento da
solicitação de não incidência do ITBI, com a lavratura de
autos de infração e protestos - Credenciamento de ofício da
contribuinte no Domicílio Eletrônico do Contribuinte

DEC
Ausência de notificação prévia sobre o
credenciamento

Descabimento

Cerceamento
caracterizado Procedimento e atos consequentes anulados
- Pedido, também, voltado ao reconhecimento do seu
direito à isenção (não-incidência) do ITBI Fundamento
com base apenas na integralização de capital e no objeto do
contrato social Insuficiência Falta de prova sobre sua
atividade
preponderante,
inclusive
nos
três
anos
subsequentes à sua transformação
Sentença reformada
em parte Apelo da autora parcialmente provido.
Cuida-se de apelação tirada contra a r.
sentença de fls. 96/102, a qual julgou improcedente esta ação
declaratória, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, impondo à
autora o ônus da sucumbência, a qual busca, nesta sede, a reforma
do julgado, forte na tese de que faz jus à imunidade tributária, nos
termos do artigo 156, inciso II e § 2o, inciso I da CF e também com
fundamento no artigo 3o, inciso III, da Lei no 11.154/91, portanto, é
isenta de ITBI, pois o imóvel foi incorporado a seu patrimônio,

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pleiteando a declaração de imunidade do ITBI, batendo-se também
na irregularidade da notificação, pois mão houve autorização sua
para receber notificações pelo DEC, só tendo conhecimento do débito
através do protesto, enviado pelo Cartório de Protestos e portanto,
segundo
alega,
houve
falta
de
publicidade
do
processo
administrativo, violando assim o princípio da ampla defesa e
violando
o
contraditório,
vez
que
não
pode
apresentar
a
documentação exigida para demonstração de que é merecedora da
imunidade constitucional ou isenção legal (fls. 104/121).
Recurso
tempestivo,
preparado
(fls.
122/123), sem resposta e remetido a este E. Tribunal.
É o relatório, adotado, no mais, o da
respeitável sentença.
De acordo com o contrato social de fls.
15/18, a constituição empresarial da apelante ocorreu em novembro
de 2011, e, posteriormente aumentou-se o capital social da empresa
com a integralização e incorporação de um imóvel residencial de
propriedade de seu titular, conforme se verifica no parágrafo único
da cláusula quarta, assim transformada em “Eireli”, tendo o
Município de São Paulo indeferido em processo administrativo o seu
pleito para o reconhecimento de fazer jus à imunidade constitucional
ou isenção legal para o não recolhimento do ITBI (fls. 76/86), vez que
não
apresentou
os
documentos
necessários,
exigidos
pela
municipalidade, para verificação do seu direito.
Antes do indeferimento do requerimento
formulado, a municipalidade fez toda a comunicação sobre o
processo administrativo através do sistema eletrônico DEC, mas sem
o prévio credenciamento do autor, perante a Secretaria Municipal de

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Finanças e Desenvolvimento Econômico.
E, com a falta de manifestação do autor
sobre suas notificações, a ré efetuou o lançamento do imposto sobre
a transmissão do bem imóvel, além de inscrever os débitos em dívida
ativa e realizar o protesto das CDA's (fls. 33/38).
Veja-se que o ITBI foi lançado em virtude da
não apresentação de documentos, que deveriam instruir o processo
administrativo no 2013-0.291.411-8 (fls. 36).
Embora o artigo 41 da Lei Municipal no
15.406/2011 preveja a obrigatoriedade do cadastramento das
pessoas jurídicas junto ao sistema de Domicílio Eletrônico do
Cidadão Paulistano (DEC), ultrapassado o prazo previsto para tanto,
o credenciamento realizado de ofício, pela administração, deve ser
precedido de regular notificação da empresa, sob pena de invalidade
das comunicações pelo meio eletrônico veiculadas.
A
matéria
é
regulamentada
pela
Lei
Municipal no 15.406/2011, Decreto 56.223/2015 e Instrução
Normativa/SUREM no 14/2015:
Decreto no 56.223/2015
Art. 4o Para recebimento da comunicação eletrônica por meio do DEC, o
sujeito passivo deverá estar previamente credenciado perante a Secretaria
Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico.
§ 1o O credenciamento, obrigatório para as pessoas a que se refere o
“caput” do artigo 41 da Lei no 15.406, de 2011, deverá ser efetuado por
meio da internet, mediante acesso ao endereço eletrônico da Prefeitura, na
funcionalidade relativa ao DEC, observadas a forma, condições e prazos
estabelecidos neste decreto e em ato da Secretaria Municipal de Finanças
e Desenvolvimento Econômico.
§ 2o A comunicação entre a Secretaria Municipal de Finanças e

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Desenvolvimento Econômico e o Microempreendedor Individual
MEI a
que se refere o § 1o do artigo 18-A da Lei Complementar Federal no 123,
de 14 de dezembro de 2006, optante pelo Sistema de Recolhimento em
Valores Fixos Mensais dos Tributos abrangidos pelo Simples Nacional
SIMEI, será realizada na forma do Decreto no 50.895, de 1o de outubro de
2009.
Art. 5o O credenciamento no DEC deverá ser feito em prazo a ser
estabelecido por ato da Secretaria Municipal de Finanças e
Desenvolvimento Econômico.
§ 1o A Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento
Econômico realizará o credenciamento de ofício das seguintes
pessoas que, no prazo estabelecido na forma do “caput” deste
artigo, não se credenciarem no DEC: (Redação dada pelo Decreto no
56.881/2016)
Instrução Normativa SF/SUREM no 14, de 11 de novembro de 2015
“Art. 1° . (...)
§3o. A Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico
realizará, em até 90 (noventa) dias contados do término do prazo previsto
no 'caput' deste artigo, o credenciamento de ofício das pessoas que,
obrigadas ao credenciamento, não o fizerem no prazo estabelecido,
exceto quando tratar-se de advogados constituídos nos processos e
expedientes administrativos, hipótese em que o credenciamento de ofício
dar-se-á à vista de documentos comprobatórios até a data de publicação
da respectiva decisão ou manifestação administrativa.
§4o O credenciamento de ofício no DEC, na forma do § 3o deste
artigo, será comunicado ao sujeito passivo por edital publicado no
Diário Oficial da Cidade.”
No
presente
caso,
as
comunicações
eletrônicas para que a contribuinte juntasse documentos e,
posteriormente, sobre o indeferimento do pedido de não incidência
do ITBI (fls. 34/36) não chegaram ao conhecimento da apelante,
uma vez que não há nos autos demonstração da comunicação prévia
sobre o seu credenciamento de ofício no DEC, o que não se pode

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admitir, em respeito ao art. 5o - LV da Constituição Federal.
Esta C. Corte já se manifestou no mesmo
sentido em casos semelhantes:
APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL Município
de São Paulo ITBI Integralização de imóvel ao capital social Pedido
administrativo
para
reconhecimento
de
imunidade
-
Processo
administrativo que foi julgado improcedente porque o contribuinte não
apresentou a documentação solicitada
Intimação via DEC - Domicílio
Eletrônico do Contribuinte Cadastro do contribuinte efetuado de ofício -
Ausência de aviso ou qualquer informação ao contribuinte Violação ao
princípio da boa-fé
Nulidade da notificação - Precedente
Sentença
mantida
Recurso improvido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
1023077-95.2019.8.26.0053;
Relator
(a): Rezende
Silveira;
Órgão
Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
12/11/2019; Data de Registro: 12/11/2019)
Apelação Cível Mandado de Segurança Autos de Infração relativos a
ISSQN dos exercícios de 2013 a 2015
Impugnações administrativas
julgadas intempestivas Ajuizamento de execuções fiscais relacionadas
aos débitos
Notificações das autuações por meio do DEC (Domicílio
Eletrônico do Cidadão) Ausência de ciência do credenciamento de ofício
da apelante, por meio de edital publicado no Diário Oficial da Cidade
Intimação da autuada que se deu de forma tácita
Não cabimento

Afronta os princípios do contraditório, da ampla defesa, da boa-fé
processual e da lealdade das relações entre as partes Ordem concedida
Sentença reformada
Recebimento das impugnações administrativas
com suspensão da exigibilidade dos débitos até julgamento final na esfera
administrativa
Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1005863-
91.2019.8.26.0053;
Relator
(a): Silvana
Malandrino
Mollo;
Órgão
Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
31/10/2019; Data de Registro: 05/11/2019)
Ação anulatória
ITBI
Integralização de imóvel ao capital social

Pedido administrativo para isenção de ITBI- Processo administrativo que
foi julgado improcedente porque o contribuinte não havia apresentado a
documentação solicitada pela PMSP
Intimação via DEC- Domicílio
Eletrônico do Contribuinte- Processo Administrativo que começou em autos

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físicos e foi revertido em digital por ato unilateral da PMSP Ausência de
aviso ou qualquer informação ao contribuinte Princípios da boa-fé e da
lealdade processual desrespeitados
PMSP fez o cadastro no DEC de
ofício sem qualquer comunicação prévia ou posterior ao contribuinte

Violação da confiança e da boa-fé processual RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1036889-44.2018.8.26.0053;
Relator (a): Mônica Serrano; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda
Pública;
Data
do
Julgamento:
06/06/2019;
Data
de
Registro:
11/06/2019)
Entretanto, tal equívoco da municipalidade
não torna indevido o imposto, isto porque a tese de que a
integralização de capital é o único requisito para se fazer jus à
imunidade não deve prevalecer, assim é porque o inciso I do § 2o do
artigo 156 da CF, preconiza que para fazer jus à imunidade é
necessário analisar-se a atividade preponderante da pessoa jurídica
de acordo, também, com o § 1o do artigo 37 do CTN e tal “atividade
preponderante” deve ser aferida, pela origem dos rendimentos da
empresa, do que faltam provas nos autos, não se presumindo esta
atividade apenas com o exame do objeto social do contrato.
Nesse sentido, segue jurisprudência deste C.
Tribunal:
“ITBI - Município de São Paulo - Embargos à
execução fiscal julgados procedentes Hipótese de
não incidência do imposto Imunidade prevista no
artigo 156, § 2o, inciso I, da CR - Imóvel
incorporado ao patrimônio de pessoa jurídica em
realização
de
capital
-
Não
comprovação,
ademais, da preponderância da atividade de
venda e locação de imóveis nos exercícios
anteriores à transmissão. Sentença mantida
nesse tocante. [...] Afinal, como bem ponderou o

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MM.
Juiz
a
quo,
tal
aspecto
[atividade
preponderante] da atividade empresarial não se
pode extrair das finalidades descritas do contrato
social, mas há de ser aferida com base no
cotidiano contábil da empresa. [...] Aliás, fica
nítido, a partir desse dispositivo, que a própria lei
estabelece
métodos
para
se
aferir
o
preenchimento das condições exigidas para
reconhecimento da imunidade em situações como
esta. Logo, malgrado a vacuidade do termo
“atividade preponderante”, o fato é que o
ordenamento jurídico oferece elementos bastante
concretos para que a autoridade competente
delineie os contornos de tal expressão. (TJ/SP,
Apelação no 0156303-67.2008.8.26.0000, 15a
Câmara de Direito Público, Rel. Erbetta Filho, j.
07/11/2013, V. U.)”
No mais, cabe ressaltar que o autor poderia
ter comprovado que faz jus à imunidade nos presentes autos, mas
apenas juntou balanço patrimonial de 2013 a 2016 sem discriminar
a natureza das atividades desempenhadas nesse período, constando
apenas integralização de capital através da aquisição de imóveis,
mas sem demonstrar efetivamente as atividades descritas no objeto
do contrato social (fls. 42/49), inclusive nos três anos posteriores, à
transformação da modalidade da empresa (Eireli) - art. 37 § 2o do
CTN.
Logo, diante de todo o exposto, é o caso da
parcial reforma, da r. sentença, anulando-se o discutido processo
administrativo e suas consequências - lançamento, CDA e protesto
sem acolher-se a preensão declaratória, quanto à cogitada
imunidade do ITBI, neste caso.

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Em
razão
disso,
custas
e
despesas
processuais ficam repartidas, meio a meio, entre as partes,
condenada a municipalidade, ao pagamento da verba honorária
adversa, de 10% do valor atualizado da causa, sem prejuízo da
mesma imposição à autora e sem aplicação do art. 85, § 11 do CPC,
inclusive porque sem resposta a este apelo.
Por tais motivos, para os fins supra, dá-se
provimento em parte, ao presente recurso.
SILVA RUSSO
RELATOR