Tribunal: TJSP
Processo: 1500802-09.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Ruy Alberto Leme Cavalheiro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
FURTO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA – redução da pena-base. Não configurada. Maus antecedentes que podem incidir no aumento da pena – período depurador de 05 anos que atinge apenas a reincidência. Pluralidade de qualificadoras que deve trazer pena mais exacerbada diante do grau de reprovabilidade. - Atenuante de confissão. Mantida. Ainda que parcial, se utilizada para fundamentação da

Ementa:
FURTO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA – redução da pena-base. Não configurada. Maus antecedentes que podem incidir no aumento da pena – período depurador de 05 anos que atinge apenas a reincidência. Pluralidade de qualificadoras que deve trazer pena mais exacerbada diante do grau de reprovabilidade. - Atenuante de confissão. Mantida. Ainda que parcial, se utilizada para fundamentação da sentença deve ser utilizada para diminuir a pena. Tentativa – redução mantida na metade. Conduta que se aproximou à consumação. – COMPENSAÇÃO da reincidência com a confissão. Possibilidade. Multirreincidencia não encontrada. – REGIME SEMIABERTO. Mantido. Detração. Fundamentação quanto à fixação do regime que não se baseou apenas na quantidade de pena. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000393088
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500802-09.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante/apelado JOSE
GOMES DA SILVA JUNIOR, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente), CESAR MECCHI MORALES E ÁLVARO CASTELLO.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500802-09.2019.8.26.0599 -Voto no 41662 k
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VOTO No: 41662
APELAÇÃO: 1500802-09.2019.8.26.0599
COMARCA: Piracicaba - 2a Vara Criminal
APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO EST. DE SÃO PAULO
JOSE GOMES DA SILVA JUNIOR
Magistrada "a quo": ANA LUCIA GRANZIOL
FURTO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA
redução da pena-base. Não configurada. Maus antecedentes que
podem incidir no aumento da pena período depurador de 05 anos
que atinge apenas a reincidência. Pluralidade de qualificadoras que
deve trazer pena mais exacerbada diante do grau de
reprovabilidade. - Atenuante de confissão. Mantida. Ainda que
parcial, se utilizada para fundamentação da sentença deve ser
utilizada para diminuir a pena. Tentativa redução mantida na
metade. Conduta que se aproximou à consumação.

COMPENSAÇÃO da reincidência com a confissão. Possibilidade.
Multirreincidencia não encontrada. REGIME SEMIABERTO.
Mantido. Detração. Fundamentação quanto à fixação do regime
que não se baseou apenas na quantidade de pena. RECURSOS
NÃO PROVIDOS.
Não se conformando com a R. decisão de fls.
214/219 dos autos, contra ela apresentam recursos de apelação
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e JOSE GOMES DA
SILVA JUNIOR pedindo sua reforma. O apelante foi condenado
por fato de 15 de maio de 2019, como incurso no artigo 155 §
4o, incisos II e IV, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do
Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 12
(doze) dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de
06 (seis) dias-multa, no mínimo legal.
A defesa de JOSE pleiteia pela redução da pena-
base, redução da tentativa no patamar máximo e fixação de
regime mais brando (fls. 224/232).
A
acusação
pleiteia
pelo
afastamento
da
compensação e fixação de regime fechado (fls. 256/271).
Recursos tempestivos arrazoados, respondidos
(fls. 277/284 e 239/247). Manifestando-se nos autos neste
Grau o Promotor de Justiça designado, se posicionou pelo não
acolhimento do pleito da acusação e não provimento do recurso
da defesa (fls. 301/307).

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É O RELATÓRIO.
O apelante e o corréu LEANDRO foram flagrados
no interior do imóvel da vitima pelos policiais. O apelante
JOSÉ confessou o crime, dizendo que tiraram algumas tomadas
para vender e comprar crack.
Os
policiais
confirmaram
o
encontro
dos
agentes ainda no interior do imóvel, após terem removido
algumas telhas para ingressar no local e separado diversos
objetos que iriam levar.
Tais
provas
se
mostraram
harmônicas
e
suficientes para encaminhar a autoria do crime.
Limitam-se as partes a discutir a dosimetria
da pena.
A pena-base foi aplicada acima do mínimo legal
(+1/5) considerando os maus antecedentes e a pluralidade de
qualificadoras.
O aumento quanto aos maus antecedentes devem
ser mantidos. O aludido período depurador de 5 anos só diz
respeito à reincidência do agente e não aos seus maus
antecedentes.
É certo que tanto para a reincidência quanto
para os maus antecedentes as decisões devem ter transitado em
julgado.
No entanto, toda e qualquer decisão transitada
em julgado antes da data dos novos fatos, excluída a
reincidência,
são
consideradas
maus
antecedentes,
não
importando quanto tempo já se tenha decorrido.
Nesse
sentido
ainda
prevalece
esse
entendimento no Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
PENA-BASE.
MAUS
ANTECEDENTES.
PLEITO
DE
AFASTAMENTO.
CONDENAÇÃO
ATINGIDA
PELO
DECURSO DO
PERÍODO DEPURADOR
PREVISTO NO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. LIMITE TEMPORAL QUE
SE APLICA SOMENTE À ANÁLISE DA REINCIDÊNCIA. ANTECEDENTES.
ADOÇÃO, PELO CP, DO SISTEMA DA PERPETUIDADE. AGRAVO NÃO
PROVIDO.
1. (...)
2. Acerca dos antecedentes, apesar de a questão estar
pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal,

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nos
termos
da
jurisprudência
desta Corte, condenações
anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam
ser
valoradas
na
segunda
fase
da
dosimetria
como
reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação
da pena-base a título de maus antecedentes. Em relação à
validade das condenações definitivas consideradas como maus
antecedentes, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça
tem entendimento de que o Código Penal adotou o sistema da
perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência
(CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente
a configuração dos maus antecedentes ao período depurador
quinquenal.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 535.741/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 10/03/2020)
Observo a necessidade de consideração da
qualificadora
excedente
para
majorar
a
pena,
pois
a
pluralidade
de
qualificadoras
deve
trazer
pena
mais
exacerbada diante do grau de reprovabilidade, aplicando-se o
princípio da proporcionalidade.
Assim, correta a aplicação da fração de 1/5
para aumento da pena-base.
Quanto à confissão, ainda que a acusação
considere parcial, posto que negou a retirada das telhas do
imóvel para entrar no local, é certo que foi utilizada como
fundamentação
na
sentença e consequentemente deve ser
reconhecida como atenuante.
Outrossim, ainda que traga que foi especifica
a condenação, seria cabivel a compensação integral, já que
utilizada duas condenações não passiveis de reincidencia para
aumento de pena na primeira fase e a terceira para aumento
pela reincidencia.

Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE
REINCIDÊNCIA
E
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
POSSIBILIDADE.
MULTIRREINCIDÊNCIA
NÃO
RECONHECIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem aferiu
apenas uma condenação transitada em julgado na segunda fase,
como agravante da reincidência, sendo as demais sopesadas na
primeira etapa da dosimetria, a título de maus antecedentes.
Logo, tendo sido utilizada tão somente uma condenação
definitiva para o incremento da pena na segunda fase, correta
a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão operada no acórdão impugnado. 2. Agravo regimental

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a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1532368/MS, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019,
DJe 11/11/2019).
Neste julgado trouxe o seguinte teor que se
aplica ao caso: (...) Sobre o tema, a Terceira Seção, em
10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial Representativo
de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro
Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que, por
serem
igualmente
preponderantes,
deve-se
compensar
a
atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência na segunda fase da dosimetria da pena. Em novo
julgado, a Terceira Seção também se posicionou (Habeas Corpus
365.963/SP)
que
a
especificidade
da
reincidência
não
obstacutaliza sua compensação com a atenuante da confissão
espontânea. Ponderou, todavia, que nos casos em que o réu for
multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da
agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo
admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da
confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios
da individualização da pena e da proporcionalidade.
A tese de redução máxima pela tentativa deve
ser afastada. A justificativa para a escolha do lapso entre
um terço e dois terços que faz jus aquele que se encaixa na
figura da tentativa é a realização do iter criminis. O
critério é objetivo.
O iter criminis divide-se em quatro fases,
cogitação,
preparação,
execução
e
consumação.
Segundo
Guilherme Nucci: Execução: “é a fase de realização da conduta
designada pelo núcleo da figura típica, conforme definido por
Frederico Marques, constituindo atos idôneos para chegar ao
resultado. Consumação: é o momento de conclusão do delito,
reunindo todos os elementos do tipo penal”. (NUCCI, Guilherme
de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007).
O condenado caminhou quase todo o percurso
criminoso para subtrair os objetos do furto. A captura só
ocorreu após o apelante e o corréu já terem adentrado o
imóvel e separado a res quando foram surpreendido.
Deve assim ser reconhecida a redução em face
da tentativa conforme fixado na sentença (1/2).
O
regime
prisional
deve
ser mantido no
semiaberto,
sem
qualquer
outro
beneficio
visto
que

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anteriormente concedido não se mostrou adequado para se
evitar a reiteração do apelante pela senda criminosa. Neste
caso, não se aplica o fechado, privilegiando a confissão e a
recuperação dos pertences da vitima. Não se mostrando
adequado
o
regime
mais
brando,
dada
a
reincidência
especifica.
Apesar de o Código Penal indicar os regimes
prisionais pela quantidade de pena aplicada, não o faz de
forma absoluta, sendo discricionariedade de o Juiz determinar
o
regime
da
pena
a
ser
cumprido
observando-se
as
circunstâncias do artigo 59 do mesmo diploma legal. Em outras
palavras, a aplicação do artigo 33 do Código Penal deve
ocorrer em consonância com o artigo 59 da citada Lei, bem
como se considerando a previsão constitucional acerca da
repressão e eventuais benesses ao crime em tela.
Assim, mesmo que se aplicando a regra do
artigo 387, § 2o do Código de Processo Penal, o juiz pode
fixar regime diverso, daquele previsto na Lei.
Por fim, não há nenhuma violação aos artigos
apontados pelos apelantes. Considero prequestionadas todas as
questões de interesse da defesa, para o fim de eventual
interposição
de
recurso nos Tribunais Superiores, sem
necessidade de nova intervenção para esclarecimento.
Dessa
forma,
conhecendo
dos
apelos
apresentados, NEGA-SE PROVIMENTO a eles.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator