Tribunal: TJSP
Processo: 1500289-23.2019.8.26.0605
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de 15 porções de maconha – Depoimentos dos policiais coerentes e sem desmentidos – Responsabilidade do acusado comprovada – Desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas – Impossibilidade – Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Maus antecedentes Condenação por porte de drogas – Impossibilidade –– Ausência de prova de que

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de 15 porções de maconha – Depoimentos dos policiais coerentes e sem desmentidos – Responsabilidade do acusado comprovada – Desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas – Impossibilidade – Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Maus antecedentes Condenação por porte de drogas – Impossibilidade –– Ausência de prova de que integra associação criminosa ou que se dedica exclusivamente a essas atividades – Art. 33, §4o da Lei 11.343/06 – Cabimento – Regime aberto – Substituição da privativa de liberdade por restritivas de direito – Possibilidade – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500289-23.2019.8.26.0605 -
Mirandópolis
Apelante: Jhonata Vairoletti
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19718
Registro: 2020.0001003029
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500289-23.2019.8.26.0605, da Comarca de Mirandópolis, em que é apelante JHONATA
VAIROLETTI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para adequar a condenação para o art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, reduzir a pena de Jhonata Vairoletti para 1 ano e 8 meses de reclusão em
regime inicial aberto e 166 dias-multa, de valor unitário mínimo, e substituir a
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente na prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo.
Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Jhonata Vairoletti. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500289-23.2019.8.26.0605 -
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Apelante: Jhonata Vairoletti
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19718
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante –
Apreensão
de
15
porções
de
maconha
–
Depoimentos
dos
policiais
coerentes
e
sem
desmentidos
–
Responsabilidade
do
acusado
comprovada – Desclassificação para o art. 28, da
Lei de Drogas – Impossibilidade – Condenação
mantida;
Tráfico de entorpecentes – Maus antecedentes
Condenação por porte de drogas – Impossibilidade
–– Ausência de prova de que integra associação
criminosa ou que se dedica exclusivamente a essas
atividades – Art. 33, §4o da Lei 11.343/06 –
Cabimento – Regime aberto – Substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direito –
Possibilidade – Recurso provido em parte.
Vistos.
JHONATA VAIROLETTI, qualificado nos autos,
foi denunciado, processado e condenado, por r. sentença proferida pela MMa
Juíza de Direito Dra. Iris Daiani Paganini dos Santos, da 2a Vara Criminal da
Comarca de Mirandópolis, como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, ao cumprimento da pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa, de valor
unitário mínimo, negado o direito de recorrer em liberdade (fls. 258/263).
Isso porque, em 4 de outubro de 2019, por volta das
11h30min, na Rua das Nações Unidas, esquina com a Rua Japão, na cidade
de Mirandópolis, foi surpreendido por policiais militares, quando trazia
consigo, para fins de tráfico, 15 invólucros contendo maconha (com peso de

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43 gramas), substância entorpecente capaz de causar dependência física ou
psíquica, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Inconformada
recorre
a
Defesa
buscando
a
absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia a
desclassificação para o art. 28, da Lei no 11.343/06, ou a redução da pena com
a incidência do benefício do art. 33, §4o da mesma lei e fixação de regime
aberto (fls. 290/304).
Recebido o recurso (fls. 282), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 352/364).
A
d.
Procuradoria
de
Justiça
opinou
pelo
improvimento do recurso (fls. 378/386).
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto por Jhonata Vairoletti
contra a r. sentença de fls. 258/263, que julgou procedente a ação penal e o
condenou, por infringência ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento da pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa, de valor unitário mínimo.
E, na análise da pretensão recursal, forçoso concluir
que a condenação era mesmo de rigor, pois a materialidade está demonstrada
pelo laudo toxicológico de fls. 74/76, que constatou que a substância
apreendida era maconha, entorpecente capaz de causar dependência física ou
psíquica e a autoria ficou comprovada pela prova oral.
De fato, preso em flagrante, quando trazia consigo
várias porções de droga (fls. 12/13), o acusado, ao ser interrogado perante a
autoridade policial alegou que a substância se destinava a uso próprio (fls. 5),

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mas já naquela oportunidade foi desmentido e incriminado pelos policiais
militares Carlos Eduardo Voltareli e Alessandro da Silva Francisco.
Isso porque ambos disseram que receberam
denúncia que indicava que o réu – pessoa já conhecida nos meios policiais –
estava a caminho do Estádio Municipal para vender drogas. Assim, seguiram
para o local e viram quando ele chegou de motocicleta – que também era
indicada em algumas denúncias anônimas – razão pela qual foi submetido a
busca pessoal e encontraram as porções de entorpecentes em sua cueca (fls.
3/4)
Mas não é só, pois em juízo, agora sob a garantia do
contraditório, a despeito do acusado voltar a negar o tráfico dizendo que o
entorpecente se destinava a seu consumo pessoal (registro audiovisual de fls.
373), tem-se que a prova oral tornou definitiva sua responsabilidade.
É que os policiais ouvidos em juízo (Alessandro e
Carlos), em depoimentos seguros e coerentes, reafirmaram a realidade da
apreensão do entorpecente que o acusado trazia consigo. Aduziram que ele
foi apontado em denúncia que indicava, inclusive o adesivo de sua
motocicleta e esclareceram, ademais, que ele era conhecido nos meios pela
prática do tráfico e, mesmo depois que obteve liberdade provisória nesses
autos foi surpreendido novamente na posse de entorpecente, ocasião em que
tentou engolir, mas não conseguiu, porque a porção era grande (registro
audiovisual de fls. 373).
Essas declarações, produzidas por pessoas isentas,
são mais que suficientes para justificar a condenação imposta, na esteira,
aliás, de iterativa jurisprudência.

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“...o
valor
do
depoimento
testemunhal
de
servidores público – especialmente quando prestados em juízo, sob a
garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal” (STF, HC no
74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).
“...Conforme entendimento reiterado do Superior
Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão
em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito
condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e
colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na
hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade” (STJ, HC
436.168/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
22/03/2018, DJe 02/04/2018).
No caso dos autos, nada sugere que os policiais
tivessem motivos para prejudicar o acusado e nenhum elemento concreto foi
apresentado nesse sentido.
Ademais, as duas testemunhas de defesa – Jean
Carlos Alves da Silva e Alef Pereira de Oliveira – não presenciaram o fato e
nada de relevante acrescentaram ao processo (registro audiovisual de fls.
373), de sorte que, a despeito da justificativa da Defesa, no sentido de que ele
é apenas usuário de drogas (fato que por si só não afasta a traficância e que
sequer foi comprovado nos autos), o que se tem é que as circunstâncias que
cercaram a prisão indicam com segurança, que as substâncias apreendidas em
poder do réu eram mesmo destinadas à entrega para consumo de terceiras

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pessoas.
Vale anotar, de qualquer forma, que o delito em
questão é daqueles chamados permanentes e que tem sua consumação e
aperfeiçoamento preexistentes ao efetivo comércio do produto; e na medida
em que ao réu foi imputada a conduta de “trazer consigo” entorpecente para
fins de tráfico, o crime acabou configurado.
Em resumo, a condenação pelo tráfico era mesmo a
única solução para o caso em questão, restando analisar a pena imposta.
Nesse mister, o que se vê é que a pena base foi
estabelecida acima do mínimo legal, a condenação anterior (Processo no
1500278-62.2019.8.26.0356 – fls. 47/48) é pelo art. 28, da Lei no 11.343/06
e, segundo orientação jurisprudencial atual, não serve para caracterizar
reincidência ou mesmo maus antecedentes.
Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ARTIGO 273, § 1o E § 1o-B,
I e V, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO
LEGAL.
MAUS
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO
ANTERIOR PELO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA.DELITO SEM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
INFRINGÊNCIA LEGAL QUE NÃO CONFIGURA REINCIDÊNCIA OU
MAUS
ANTECEDENTES.
FLAGRANTE
ILEGALIDADE
EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do

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recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da
pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das
circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da
legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de
evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o
reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de
individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas
corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. É desproporcional o
reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação
anterior pelo delito do art. 28 da Lei 11.343/2006, uma vez que a
infringência da referida norma legal não acarreta a aplicação de pena
privativa de liberdade e sua constitucionalidade está sendo debatida no
STF. 4. Com maior razão, por ser o antecedente um instituto penal
subsidiário ao da agravante da reincidência, é incabível, também, a
utilização de condenação anterior pelo delito de posse de drogas a título de
maus antecedentes, para aumentar a pena-base. Precedentes. 5. Writ não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda
imposta ao paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão, mantida, no mais,
a sentença condenatória.” (HC 550.775/SP, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 12/02/2020).
Assim, a pena base fica reduzida ao mínimo legal –
5 anos de reclusão e 500 dias-multa – e não sofre alteração na segunda fase,
já que ausentes circunstâncias modificadoras.

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Entretanto, na terceira fase, tratando-se de réu
primário e sem antecedentes; e como a prova não indicou que se dedicasse
exclusivamente a atividades criminosas, tampouco integrasse organização
dessa natureza, tem-se como possível a incidência da causa de diminuição de
pena do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, na medida em que a prisão posterior
não pode prejudicá-lo nesse feito.
Trata-se, na verdade, de causa especial de
diminuição de pena que deve ser aplicada sempre que presentes os requisitos
legais, sem que mera presunção, sem prova concreta, autorize seu
afastamento.
Portanto, considerando a quantidade de entorpecente
– que não pode ser considerada elevada – entende-se justa e suficiente à
reprovação da conduta a redução da pena de 2/3, para 1 ano e 8 meses de
reclusão e 166 dias-multa, de valor unitário mínimo.
Por outro lado, em relação ao regime para
cumprimento de pena, embora esse relator entendesse que o tráfico de drogas
é crime que merecia tratamento mais rigoroso, o certo é que em face do
advento da Lei no 13.964/19, esse tipo de delito foi excluído do rol daqueles
considerados hediondos (art. 112, § 5o, da Lei no 7.210/84).
Assim, levando em conta também a orientação
sedimentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não
classifica como delito assemelhado ao hediondo (HC no 118.533/MS, julgado
em 23/06/2016) e o teor da recente decisão proferida no HC no 596.603, do
Superior Tribunal de Justiça, de rigor a revisão daquele posicionamento.
Com essa observação, considerando que os

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requisitos para concessão do privilégio foram preenchidos, melhor há de ser a
fixação do regime aberto, já que as circunstâncias judiciais são favoráveis
(art. 33, § 2o, “c”, e § 3o, do Código Penal).
Da mesma forma, estando presentes os requisitos do
art. 44, do Código Penal, cabível a substituição da pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período, e prestação pecuniária, no valor de um
salário mínimo.
Em suma, o parcial provimento do recurso é medida
que se impõe à correta solução do caso dos autos.
Diante
o
exposto,
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO para adequar a condenação para o art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/06, reduzir a pena de Jhonata Vairoletti para 1
ano e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto e 166 dias-multa, de
valor unitário mínimo, e substituir a privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade
e prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo.
Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor
de Jhonata Vairoletti.
Custas na forma da Lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR