Tribunal: TJSP
Processo: 1049141-90.2018.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Paulo Galizia
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. ICMS. Empresa vendedora, LT FERREIRA LTDA-ME, cuja inscrição estadual foi cassada. Notas fiscais emitidas declaradas inidôneas pelo Fisco. Escrituração Fiscal Eletrônica em branco. Três notas fiscais emitidas pela vendedora que, isoladamente, não são suficientes para comprovar a efetiva realização das operações. Demonstração da

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. ICMS. Empresa vendedora, LT FERREIRA LTDA-ME, cuja inscrição estadual foi cassada. Notas fiscais emitidas declaradas inidôneas pelo Fisco. Escrituração Fiscal Eletrônica em branco. Três notas fiscais emitidas pela vendedora que, isoladamente, não são suficientes para comprovar a efetiva realização das operações. Demonstração da regularidade da transação comercial. Ônus do contribuinte. Boa-fé da autora não demonstrada. Conjunto probatório insuficiente. Sentença de parcial procedência que determinou a aplicação da taxa SELIC para cálculo dos juros mantida.

Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000036200
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no 1049141-
90.2018.8.26.0114, da Comarca de Paulínia, em que é apelante REFATECH
COM. DE PRODUTOS CIENTIFICOS E LABORATORIAIS LTDA, é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
GALIZIA (Presidente), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
PAULO GALIZIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1049141-90.2018.8.26.0114-Paulínia - Voto no 18966
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VOTO No 18966
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO No 1049141-90.2018.8.26.0114
COMARCA: PAULÍNIA 2a VARA
APELANTE:
REFATECH
COM.
DE
PRODUTOS
CIENTÍFICOS
E
LABORATORIAIS LTDA
APELADO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZA: MARTA BRANDÃO PISTELLI
AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO E
IMPOSIÇÃO DE MULTA. ICMS. Empresa vendedora,
LT FERREIRA LTDA-ME, cuja inscrição estadual foi
cassada. Notas fiscais emitidas declaradas inidôneas pelo
Fisco. Escrituração Fiscal Eletrônica em branco. Três
notas fiscais emitidas pela vendedora que, isoladamente,
não são suficientes para comprovar a efetiva realização
das operações. Demonstração da regularidade da
transação comercial. Ônus do contribuinte. Boa-fé da
autora
não
demonstrada.
Conjunto
probatório
insuficiente. Sentença de parcial procedência que
determinou a aplicação da taxa SELIC para cálculo dos
juros mantida.
Recurso não provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 133/136 que JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE o
pedido para AFASTAR A TAXA DE JUROS DE MORA fixada pela Lei Estadual
no 13.918/09 (0,13% ao dia), devendo ser aplicado o estabelecido pela SELIC,
revogando-se a liminar concedida. Diante da sucumbência parcial, arcará a
autora com honorários advocatícios que fixados em 8% sobre o valor do débito
recalculado nos termos acima determinados, e a ré, em 8% sobre a parte
excluída da condenação, conforme artigo 85, parágrafo 3o, inciso III do CPC.
Irresignada, recorre a autora. Aduz, em apertada síntese,
que ajuizou ação anulatória de crédito tributário com pedido de tutela de
urgência contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
objetivando a desconstituição do AIIM no 4.094.862 em que lhe fora imputada
infração de creditamento indevido de ICMS referentes aos insumos adquiridos
de LT FERREIRA LTDA-ME, empresa declarada inidônea em momento
posterior à realização das operações mercantis.

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No mérito, argui afronta aos princípios norteadores da
atividade administrativa, que carece de motivação uma vez que seu fundamento
diz respeito à situação posterior à aquisição das mercadorias, além do que, a
autoridade administrativa ignorou todos os documentos e esclarecimentos que
apresentou antes da lavratura do AIIM.
Afirma
que
a
multa
imposta
corresponde
aproximadamente a 75% do valor da operação, sendo, portanto, inconstitucional
diante de seu nítido caráter confiscatório (art. 150, VI, CF/88), impondo-se sua
desconsideração.
Acrescenta que, nos termos dos artigos 85 e 96 da Lei no
6.374/89, as multas que não sejam previstas em UFESP devem ser calculadas
sobre os respectivos “valores básicos atualizados”, ou seja, sem inclusão de
juros de mora que incidem apenas “a partir do segundo mês subsequente à
lavratura do autor de infração” (art. 96, inciso II, da Lei no 6.374/89).
Entende que dever ser aplicada a Lei no 16.497/2017,
que alterou a Lei no 6.374/89, modificando a redação da alínea “c”, do inciso II,
de seu art. 85, para estabelecer a multa em 35% do valor da operação ou
prestação de serviço, sem prejuízo do recolhimento da importância creditada.
Pleiteia o processamento do recurso com efeito
suspensivo e seu provimento para julgar procedente a ação (fls. 145/161).
Recurso tempestivo.
Contrarrazões às fls. 179/200.
É O RELATÓRIO.
O apelo não comporta provimento.
O Auto de Infração se refere a creditamento indevido de
ICMS no montante original de R$ 106.850,38 (cento e seis mil, oitocentos e
cinquenta reais e trinta e oito centavos) entre março e maio de 2013, constando
observação de que o contribuinte “entregou o Registro de Entradas em sua
EFD1 sem nenhuma informação no período referido” e não apresentou os
documentos fiscais que possibilitaram o lançamento dos créditos em GIAs. (fls.
1 Escrituração Fiscal Digital

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29)
Para comprovação da realização das operações, a autora
apresentou os documentos de fls. 130/132, quais sejam, três notas fiscais
emitidas pela empresa LT FERREIRA-ME.
A autoridade fiscal, constatando que o contribuinte
entregou sua Escrituração Fiscal Digital sem informações de suas operações
entre outubro 2012 a novembro de 2016, ou seja, em branco e, portanto, em
desacordo com as GIAs apresentadas (fls. 51 e 53).
Notificada
para
regularização
das
pendências
de
escrituração fiscal, o contribuinte deixou decorrer o prazo assinalado sem
providenciar o recolhimento do tributo, não efetuou pedido de parcelamento e
nem apresentou defesa, razão pela qual o AIIM no 4.094.862-6, de 05/05/2017,
foi ratificado (fls. 61), sendo determinada a inscrição da dívida (fls. 63).
Embora a autora alegue que a autoridade fiscal teria
ignorado os documentos e esclarecimentos que apresentou antes da lavratura
do AIIM no 4.094.862-6, devidamente notificada para apresentar suas provas
documentais da realização das operações de aquisição de mercadorias de LT
FERREIRA LTDA-ME não se manifestou (fls. 61) e, nestes autos, limitou-se a
juntar três notas ficais (fls. 130/132). Assim sendo, não tendo sido apresentados
comprovantes de pagamento, de transporte, recebimento das mercadorias, por
exemplo, tem-se que o contribuinte não demonstrou a realização das operações.
Neste sentido é o entendimento do C. Superior Tribunal
de Justiça, como segue:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. NOTAS
FISCAIS
CONSIDERADAS
INIDÔNEAS
PELO
FISCO.
NÃO
COMPROVAÇÃO
DA
OPERAÇÃO
COMERCIAL.
REEXAME
DO
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. O comerciante que adquire mercadoria cuja nota fiscal (emitida pela
empresa vendedora) tenha sido posteriormente declarada inidônea é
considerado terceiro de boa-fé, o que autoriza o aproveitamento do crédito
do ICMS pelo princípio da não cumulatividade, desde que demonstrada a
veracidade da compra e venda efetuada (em observância ao disposto no
artigo 136, do CTN), sendo certo que o ato declaratório da inidoneidade
somente produz efeitos a partir de sua publicação. (REsp. 1.148.444/MG,
Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 27.4.2010, rito do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ 8/2008).
2. Hipótese em que o Tribunal local concluiu, com base na prova dos autos,
que a empresa agravante não demonstrou realização de operação de
compra e venda. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e

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provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ.
3. Agravo Regimental não provido.” (AgRg no AREsp 260278/MG, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN, j. 22/04/14) (g.m.)
E esse requisito deve ser verificado, ainda que a nota
fiscal seja declarada inidônea posteriormente à transação comercial:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE
ICMS. APROVEITAMENTE (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS
INIDÔNEAS.
ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
[...]
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no
momento da celebração do negócio jurídico, da documentação
pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de
idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo
136, do CTN, segundo o qual 'salvo disposição de lei em contrário, a
responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão
dos efeitos do ato' (norma aplicável, in casu, ao alienante).” (REsp n.
1148444/MG, Rel. Mins. LUIZ FUX, j. 14/04/10) (g.m.)
Depreende-se do AIIM no 4.094.862-6 que a multa imposta
punitiva correspondeu a 100% do imposto considerado devido e, consoante
entendimento exteriorizado pelo E. Supremo Tribunal Federal, Conforme o
entendimento do STF, não tem efeito confiscatório, se for limitada a 100% do
valor da exação:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE
100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA
CORTE. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o
descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação
pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da
Administração
tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial
destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a
possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos,
respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem
firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal
deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a
abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de
100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem
ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. O acórdão recorrido,
perfilhando adequadamente a orientação jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal, reduziu a multa punitiva de 120% para 100%. Agravo

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regimental a que se nega provimento”.
(ARE 836828 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma,
julgado em 16/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG
09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015) (grifo meu)
Como cediço, nos casos em que o fisco considera a
empresa inidônea, compete ao contribuinte a prova de que, efetivamente,
realizou a transação comercial, bem como sua boa-fé, sob pena de assumir o
risco por eventual ilegalidade.
No caso concreto, a autora não trouxe aos autos conjunto
probatório suficiente para demonstrar ter adquirido e pago as mercadorias
vendidas pela empresa LT FERREIRA LTDA-ME no período de março a maio de
1013.
Como bem salientou o magistrado: “(...) a alegação da
autora de validade de suas operações em razão de declaração posterior de
inidoneidade da empresa compradora não tem qualquer fundamento. Além
disso, a autora nem mesmo comprovou a realização de suas operações
comerciais pelo que correto o ato administrativo de autuação e imposição de
multa que tem presunção de legitimidade” (fls. 134) e “No que respeita à taxa de
juros de mora, conforme o Plenário do STF que julgou parcialmente procedente
a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 442-SP para conferir interpretação
conforme a Constituição ao artigo 113 da Lei no 6.374/89 do Estado de São
Paulo, a UFESP não pode ser maior que o valor do índice de correção dos
tributos federais. Sendo assim, afasto a taxa de juros aplicada para limitá-la à
taxa SELIC.” (fls. 136)
Majoro os honorários advocatícios devidos pela apelante
em 2%, na forma do art. 85, §11, do CPC.
Pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de
apelação, mantendo a r. sentença tal como lançada.

PAULO GALIZIA
RELATOR

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