Tribunal: TJSP
Processo: 1000124-19.2020.8.26.0275
Classe: Embargos de Declaração Cível / Alienação Fiduciária
Órgão julgador: Lígia Araújo Bisogni
Órgão colegiado: 34a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissões e obscuridades – Inocorrência – Pretensão de rediscussão da matéria, o que é vedado via declaratórios - Prequestionamento - Desnecessidade da menção expressa de dispositivo legal para caracterizá-lo - Suficiência do enfrentamento da questão de direito debatida - Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça - CPC 2015, art. 1025 -

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissões e obscuridades – Inocorrência – Pretensão de rediscussão da matéria, o que é vedado via declaratórios - Prequestionamento - Desnecessidade da menção expressa de dispositivo legal para caracterizá-lo - Suficiência do enfrentamento da questão de direito debatida - Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça - CPC 2015, art. 1025 - Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994345
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1000124-19.2020.8.26.0275/50000, da Comarca de Itaporanga, em que é embargante
AYMORÉ - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A, é embargada
VANIA REGINA DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 34a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GOMES VARJÃO
(Presidente sem voto), SOARES LEVADA E L. G. COSTA WAGNER.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
LÍGIA ARAÚJO BISOGNI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1000124-19.2020.8.26.0275/50000 -Voto no
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VOTO No: 40373
EDEC.No: 1000124-19.2020.8.26.0275/50000
COMARCA:ITAPORANGA
EBTE. : AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
EBDA. : VÂNIA REGINA DE OLIVEIRA
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO

Omissões
e
obscuridades Inocorrência Pretensão de rediscussão da
matéria,
o
que
é
vedado
via
declaratórios
-
Prequestionamento - Desnecessidade da menção expressa de
dispositivo legal para caracterizá-lo - Suficiência do
enfrentamento da questão de direito debatida - Precedentes
do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça - CPC 2015, art. 1025 - Embargos rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos por Aymoré

Crédito, Financiamento e Investimento, com fundamento no inciso I, do art. 1.022,
do Código de Processo Civil, por meio dos quais se alegam contradição e
obscuridade, principalmente no que diz respeito ao art. 2o, do Decreto-Lei no 911/
69 e os entendimentos jurisprudenciais no que tange a constituição em mora, que
precisam ser sanadas para fins de prequestionamento.
Não padece de vício algum o v. acórdão embargado,
principalmente porque os embargos de declaração não servem para a parte
simplesmente se insurgir contra o julgado e requerer sua alteração, ainda mais se
considerando que o órgão judicial, para expressar sua convicção, apenas precisa
pronunciar-se acerca dos motivos que, por si só, achou suficientes para a
composição do litígio.
Aliás, constou expressamente do v.acórdão que: “De início, não
há que se falar em “preclusão”, tendo em vista que, diante da extinção do
processo, sem julgamento do mérito, restou cassada a liminar.
De outro lado, não se desconhece que a ré, devidamente citada,
deixou transcorrer “in albis” o prazo para apresentação da defesa. No entanto, o
reconhecimento imediato dos efeitos da revelia deve ser interpretado à luz da
prova coligida aos autos.

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Nesse sentido, “se o réu não contestar a ação, devem ser
reputados verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Todavia, o juiz, apreciando
as provas dos autos, poderá mitigar a aplicação do art. 319 do Cód. de Processo
Civil julgando a causa de acordo com o seu livre convencimento” (RF 293/244).
“O efeito da revelia não induz procedência do pedido e nem afasta o exame das
circunstâncias capazes de qualificar os fatos fictamente comprovados” (RSTJ
53/335). “A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em face à
revelia do réu é relativa, podendo ceder a outras circunstâncias constantes dos
autos, de acordo com o princípio do livre convencimento do juiz” (STJ 4a T.:
RSTJ 100/183).
A presunção de veracidade dos fatos é relativa e não absoluta,
“podendo ceder a outras circunstâncias constantes dos autos, de acordo com o
princípio do livre convencimento do juiz” (RSTJ 20/252).
No mais, conforme se infere dos autos, a ré firmou com a
instituição financeira/autora, em 02.04.2019, “Contrato de financiamento de
veículo” no 20030436842 (Marca/modelo: Toyota/Hilux SRV; ano/modelo 2010),
pelo qual se obrigou a pagar o valor financiado (R$ 78.038,99, em 60 parcelas
mensais no importe de R$ 1.179,97, com vencimentos previstos a partir de
02.05.2019 e término em 08.04.2024 (fls. 18/21). Em garantia ao contrato
celebrado a ré deu em alienação fiduciária o veículo descrito, entretanto, tornou-
se inadimplente a partir de 08.11.2019 (parcela no 007), o que ocasionou o
ajuizamento da presente ação.
De acordo com o estabelecido no Decreto-Lei no 911/69, a mora
decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser
comprovada por carta registrada e expedida por intermédio de Cartório de Títulos
e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.
Ainda, o proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o
devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual
será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o
inadimplemento do devedor (art. 2o, parágrafo 2o e art. 3o).

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Ora, a comprovação da mora para os fins previstos nos
dispositivos acima se efetiva com a entrega da notificação premonitória realizada
mediante carta registrada com “AR” ou enviada através do Cartório de Registro
de Títulos e Documentos, ou pelo protesto do título, podendo o aviso de
recebimento da correspondência ser assinado por pessoa diversa da do
destinatário.
A Lei no 13.043/14 recentemente modificou a redação anterior, e
o art. 2o, parágrafo 2o passou a apresentar a seguinte redação: “A mora decorrerá
do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por
carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura
constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.
Portanto, não é mais necessário o protesto do título, e nem o
envio de correspondência por intermédio de Cartório, bastando uma notificação
enviada pelo próprio credor que cuidará para que seja regularmente entregue ao
destinatário.
Embora a lei não exija que o recebimento do aviso se opere pela
assinatura do próprio punho do devedor, há que se comprovar que a notificação
foi recebida por alguém para que se opere a presunção (relativa) de que o
devedor foi constituído em mora eis que lhe foi entregue a carta.
Em se tratando de alienação fiduciária em garantia, não foi
cumprida, portanto, a formalidade prevista em lei para a constituição do devedor
em mora, que permite o ajuizamento da ação de busca e apreensão, como já
ficou assente pela Súmula 72 do STJ, que estabelece que “a comprovação da
mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.
No caso “sub judice” a notificação não foi recebida após a
tentativa de entrega, retornando à financeira-remetente “em branco”, ou seja, sem
a assinatura do recebedor, inviabilizando-se a pessoal notificação da ré (fls. 34).
E, ao contrário do que quer fazer crer a instituição financeira, a notificação não
retornou com motivo “mudou-se”, mas sim, repito, “em branco”, sem a assinatura
de qualquer recebedor.
Nesta esteira, sendo a comprovação da mora requisito
indispensável à propositura e processamento da ação de busca e apreensão, da

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sua falta decorre, inevitavelmente, a extinção do processo sem resolução do
mérito, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido
e regular do processo.
Neste sentido, já decidiu esta Egrégia 34a Câmara de Direito
Privado: “Apelação. Ação de busca e apreensão. Ausência de notificação
extrajudicial recebida pelo Réu. Aviso do correio do retornado com informação de
Ausente. Pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do
processo. Instrumento inábil para comprovação da mora, nos termos da Lei
13.043/14 e do art. 2o, § 2o, do Decreto-lei no 911/69. Se faz necessário o
recebimento da notificação, ainda que por terceiro para a constituição do devedor
em mora. Precedentes. Sentença mantida. Recurso desprovido” (TJSP

Apelação no 1001046-53.2019.8.26.0224 - Relator: L. G. Costa Wagner - 34a
Câmara de Direito Privado - Data do Julgamento: 15/01/2013; Data de Registro:
26/07/2019).
Portanto, a ausência de comprovação da mora do devedor
caracteriza nulidade insanável cujo resultado não seria outro senão a extinção da
ação” (fls. 110/115).
Na verdade, o que pretende a instituição financeira/embargante é
rediscutir a matéria, insatisfeitos com o deslinde da controvérsia. Mas, nessa
situação, como se sabe, a via adequada é outra.
Como já se decidiu, “não cabe nos declaratórios, rever decisão
anterior, com reexame de ponto sobre o qual já houve pronunciamento, tido então
por correto, invertendo, em consequência, o resultado final” (STJ - 3a Turma,
Resp. 13.501-SP, rel. Min. NILSON NAVES).
Ainda, cabe ressaltar que a questão jurídica trazida à discussão
nesta segunda instância foi efetivamente discutida e analisada pelo v.acórdão,
que deixou expresso as razões pelas quais negou provimento ao recurso de
apelação da instituição financeira/autora, ora embargante, e manteve a
r.sentença de primeiro grau, não havendo necessidade de, explicitamente, fazer
menção a todos os dispositivos legais citados, muito menos para fins de
prequestionamento.
Assim já se decidiu: “Embargos de declaração. Omissão.

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Contradição. Inocorrência. Prequestionamento. Observância dos lindes do art.
535, do Código de Processo Civil. Necessidade. Os embargos declaratórios não
podem ser usados como meio de prequestionamento de questão constitucional
ou infraconstitucional para viabilizar o recebimento de recurso extraordinário e/ou
especial. Embargos rejeitados” (ED n° 845.838-1/5, Rel. Des. Walter Zeni, 32a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo).
Ainda: “Embargos de declaração. Reexame. Inadmissibilidade.
Impossível em sede de embargos declaratórios impor o reexame da matéria, para
fins de seu prequestionamento com o único objetivo de viabilizar o recebimento
de recurso especial e/ou extraordinário” (ED n° 904.389-1/7, Rel. Des. Willian
Campos, 31a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo).
No mesmo sentido, julgados dos EE. Supremo Tribunal Federal e
Superior Tribunal de Justiça, segundo os quais "é certo que tem entendido este
Tribunal que não é necessário, para fins de prequestionamento, a menção
expressa do dispositivo constitucional na decisão recorrida, desde que o tema a
ele relativo seja objeto de consideração" (STF - Segunda Turma, Al n° 396.899-
AgR/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 10.06.2003, DJ 01.08.2003) e "o
prequestionamento consiste na apreciação e na solução, pelo tribunal de origem,
das questões jurídicas que envolvam a norma positiva tida por violada inexistindo
a exigência de sua expressa referência no acórdão impugnado” (STJ Corte
Especial; Emb. de Divergência em Rec. Esp. n° 162.608-SP; Rel. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira; j. 16.06.1999; v.u.).
De resto o agora disposto no CPC/2015: “Art. 1.025. Consideram-
se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de
pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou
rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão,
contradição ou obscuridade”.
Por fim, observe-se que eventuais recursos protelatórios ou
manifestamente infundados estarão sujeitos às sanções correlatas.

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Pelo exposto, rejeito os embargos.
LÍGIA ARAÚJO BISOGNI
Relatora