Tribunal: TJSP
Processo: 1500803-74.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que os materiais apreendidos são drogas (cocaína, crack e maconha).
AUTORIA – depoimento policial que confirma que os réus estavam em atitude de mercancia indicando a apreensão de droga e de dinheiro proveniente da venda de entorpecentes com um dos réus e os outros dois

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que os materiais apreendidos são drogas (cocaína, crack e maconha).
AUTORIA – depoimento policial que confirma que os réus estavam em atitude de mercancia indicando a apreensão de droga e de dinheiro proveniente da venda de entorpecentes com um dos réus e os outros dois estando na função de olheiros para garantia do comércio de drogas – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade incompatível com a figura de usuário; a apreensão de drogas e de dinheiro proveniente da venda de drogas em poder de John; ser o local da abordagem conhecido como ponto de venda de drogas; Valner e Cássio estarem no lugar exercendo a função de "olheiros" para garantirem o comércio de drogas; falta de capacidade econômica para os réus possuírem as drogas apreendidas para uso pessoal deles.
PENA PARA O RÉU VALNER – primeira fase – base fixada no mínimo legal – manutenção ante a inércia ministerial a respeito – segunda fase – reparo na pena – afastamento da agravante da reincidência específica – transcorrido o período depurador – provimento parcial para este fim – inaplicado o redutor – dedicação a atividades criminosas.
PENA PARA O RÉU CÁSSIO – primeira fase – fixada no mínimo legal – segunda fase – birreincidente – impossibilidade de dois aumentos na mesma fase – aplicação de um único aumento de 1/3 – provimento parcial para este fim – aplicação do redutor – impossibilidade – réu que é birreincidente.
PENA PARA O RÉU JOHN – primeira fase – fixada no mínimo legal – segunda fase – houve a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão – terceira fase – aplicação do redutor – impossibilidade – réu que é reincidente específico–
SUBSTITUIÇÃO – inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade e o sursis em face do quantum de pena, com fulcro no artigo 44, inciso I, do Código Penal.
REGIME – circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus – acusado Cássio que é birreincidente e John que é reincidente específico – indicando que regime menos gravoso não atende à finalidade preventiva específica – Beccaria – regime fechado – necessidade – não provimento ao recurso de John.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498896
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500803-74.2019.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que são apelantes VALNER
BEZERRA DA SILVA, JOHN KELVIN DE OLIVEIRA ALMEIDA e CASSIO COSME
CLAUDINO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO PARCIAL aos recursos de Valner para reduzir-lhe a pena fixando-a
em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa e ao de Cássio diminuindo-
lhe a pena para 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa e NEGARAM
PROVIMENTO ao apelo de John. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500803-74.2019.8.26.0540 -Voto no 23590
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Apelante(s): Valner Bezerra da Silva, John Kelvin de Oliveira Almeida
e Cássio Cosme Claudino da Silva
Apelado(s): Ministério Público
Origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Mauá
Juiz(a) Prolator(a): Dr. Sandro Rafael Barbosa Pacheco
Data do fato: 17/04/2019
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que os materiais apreendidos são drogas (cocaína, crack e
maconha).
AUTORIA
depoimento policial que confirma que os réus
estavam em atitude de mercancia indicando a apreensão de droga e
de dinheiro proveniente da venda de entorpecentes com um dos
réus e os outros dois estando na função de olheiros para garantia
do comércio de drogas validade depoimento policial só deve
ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar
eventual abuso praticado inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incompatível com a figura de usuário; a apreensão de drogas e de
dinheiro proveniente da venda de drogas em poder de John; ser o
local da abordagem conhecido como ponto de venda de drogas;
Valner e Cássio estarem no lugar exercendo a função de
“olheiros” para garantirem o comércio de drogas; falta de
capacidade econômica para os réus possuírem as drogas
apreendidas para uso pessoal deles.
PENA PARA O RÉU VALNER primeira fase base fixada no
mínimo legal manutenção ante a inércia ministerial a respeito
segunda fase reparo na pena afastamento da agravante da
reincidência específica
transcorrido o período depurador

provimento parcial para este fim
inaplicado o redutor

dedicação a atividades criminosas.
PENA PARA O RÉU CÁSSIO primeira fase fixada no mínimo
legal segunda fase birreincidente impossibilidade de dois
aumentos na mesma fase aplicação de um único aumento de 1/3
provimento parcial para este fim aplicação do redutor
impossibilidade réu que é birreincidente.
PENA PARA O RÉU JOHN primeira fase fixada no mínimo
legal segunda fase houve a compensação da agravante da
reincidência com a atenuante da confissão
terceira fase

aplicação do redutor impossibilidade réu que é reincidente
específico
SUBSTITUIÇÃO inviabilidade da substituição da pena privativa
de liberdade e o sursis em face do quantum de pena, com fulcro no
artigo 44, inciso I, do Código Penal.
REGIME
circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus

acusado Cássio que é birreincidente e John que é reincidente
específico indicando que regime menos gravoso não atende à
finalidade preventiva específica Beccaria regime fechado
necessidade não provimento ao recurso de John.

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3
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que os apelantes foram condenados como
incursos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. Valner às penas de
06 anos e 08 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento
de 666 dias-multa. Cássio às penas de 06 anos, 09 meses e 20 dias
de reclusão, em regime fechado e 680 dias-multa e John às penas de
05 anos de reclusão, em regime fechado e 500 dias-multa.
Os réus apelaram2. Valner e Cássio
buscam absolvição por falta de provas e a desclassificação do delito
para aquele previsto no artigo 37 da Lei no 11.343/06. Valner e John
pretendem a redução da fração de aumento em razão da reincidência.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo provimento parcial aos recursos de Valner e Cássio para
redução de suas penas.
É o relatório.
O
auto
de
apreensão5
e
o
laudo
toxicológico6, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que as substâncias são entorpecentes (cocaína, crack e
maconha).
Quanto à autoria os réus Valner e Cássio
negaram que estivessem atuando como “olheiros” e tampouco teriam
indicado o vendedor de entorpecentes para as pessoas que lá
estavam. Negaram, ainda, ter pedido para o policial levantar a blusa.
Valner disse que estaria no local para adquirir droga e estava no final
da fila quando os policiais lá chegaram. Cássio disse que passava
pelo lugar com o pão que teria comprado para sua esposa que
1 Folhas 220.
2 Folhas 246.
3 Folhas 268.
4 Folhas 284.
5 Folhas 14.
6 Folhas 197.

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morava pela região. Ambos contaram que foram abordados por
policiais que, ao perguntarem se tinham passagem, responderam
positivamente, razão pela qual eles lhes imputaram a prática delitiva,
inclusive Valner já foi condenado pela prática do mesmo crime.
Já John confessou os fatos sob a
justificativa de que estaria traficando porque estava desempregado e
precisava de dinheiro, pois seu pai estava doente. Confirmou a
propriedade das drogas. Quanto ao dinheiro negou que ele fosse
proveniente da venda de entorpecentes. Informou que Valner e
Cássio eram usuários de droga e não “olheiros”. Declarou-se
arrependido.
Como visto John admitiu a traficância.
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só serve
de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade por
outros elementos de convicção, sem o que a prova incriminatória se
apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do édito
condenatório, visto que, como explica JÚLIO FABBRINI MIRABETE7, “a
confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento dos autos é
suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por outros elementos”.
Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com Q. T. DE
CAMARGO ARANHA8 “o que importa na confissão é a voluntariedade, sendo
totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito resultante do ato e
que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se a confissão foi feita sem
erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que deve ser pessoal e próprio
do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão, conhecida também, como a
'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao confitente”.
Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI9 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da confissão,
isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a experiência, é muito
raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio, a confissão sempre foi
considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por isso, costuma-se chamá-la
a rainha das provas”.
7 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.
8 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.
9 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.

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Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO10 que: “considerada como regina probationum (rainha das
provas), não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam em
juízo devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém, há possibilidade de insinceridade
na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador11 que
“a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em princípio,
atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE ARMA.
(1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO. VALOR
ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA CONFISSÃO,
MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA PALAVRA DOS
POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE O PACIENTE.
ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto do Estado
Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário da prova.
Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação criminal
lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da confissão do
paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da arma, além da
palavra dos policiais que o prenderam em flagrante. Não bastasse, de
maneira analítica, a sentença ainda cuidou de examinar a insubsistência
da tese defensiva, de que o paciente teria se servido da arma para o
eficaz exercício profissional de transportador. Nesse contexto, tem-se por
motivada a sentença condenatória. Ordem não conhecida” 12.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
10 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.
11 Ob. cit. p. 172 e 174.
12 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.

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“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”13.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus. Princípio
do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de provas.
Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas corpus,
interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que não observa
os requisitos formais de regularidade providos no artigo 310 do RISTF,
mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2. Não constitui
reexame de matéria fático-probatória a análise, em cada caso concreto,
da força probante dos elementos de prova relativos a fatos
incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio do livre
convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual
compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de
prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que
se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade
adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o
sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia
previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. 4. Tem-se,
assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais
provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do
artigo 197 do Código de Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1o
grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito.
Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam,
quando menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus
concedido” 14.
No caso dos autos não existe qualquer
prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a validade
da confissão realizada para lastrear o decreto condenatório.
O policial Sérgio, um dos responsáveis
pela abordagem dos acusados, estava no local visando o combate do
tráfico de drogas em lugar conhecido como ponto de venda,
oportunidade que permaneceu juntamente com outros policiais em
campana em torno de vinte e cinco minutos a uma distância de 60
metros numa viatura descaracterizada usando binóculos, quando
notou a presença de três indivíduos, Valner e Cássio
posicionados nas pontas das vielas. Em seguida avistou sete
13 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.
14 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.

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pessoas ingressando no lugar que foram abordadas por Valner e
Cássio, exigindo que elas levantassem as camisas, indicando-lhes, na
sequência, John que estava parado no meio da viela. Explicou que, as
pessoas dirigiam-se até John e ocorria a troca de objetos entre eles e,
em seguida, elas saíam do local. Diante da atitude de mercancia dos
agentes, o depoente e seus colegas resolveram pela abordagem.
Com John foi encontrada uma pochete com drogas e certa quantia,
em dinheiro. Questionados, todos disseram que eram usuários,
negando a traficância no lugar.
Assim o policial confirmou ter avistado em
campana os réus em atitude típica de traficância. Valner e Cássio
auxiliam John exercendo a função de “olheiros” garantindo o comércio
de drogas. Logo não há como desprezar seu depoimento.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES15.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA16 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
15 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
16 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA17 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
17 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”18.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”19.
Assim vista a prova, vê-se que a autoria
dos réus está comprovada pela apreensão de drogas e de dinheiro
proveniente da venda de entorpecentes em poder de John; ser o local
da abordagem conhecido como ponto de venda de drogas; Valner e
Cássio estarem no lugar exercendo a função de “olheiros” para
garantirem o comércio de drogas, pelo depoimento policial.
Quanto
à
destinação,
a
quantidade,
incomum com a figura do usuário (64,10g de cocaína; 42g de crack e
93,1g de maconha20); a forma de acondicionamento, própria para a
venda a varejo; a apreensão de drogas e de dinheiro proveniente da
venda de entorpecentes em poder de John; ser o local da abordagem
18 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
19 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
20 Folhas 35 dados baseados no laudo de constatação.

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conhecido como ponto de venda de drogas; Valner e Cássio estarem
no lugar exercendo a função de “olheiros” para garantirem o comércio
de drogas, ficando claro que foi avistado atos próprios de mercancia
por todos os réus; e, o fato de que os acusados não teriam condições
econômicas21 para possuírem as drogas para uso pessoal deles, eis
que desempregados, dão a necessária certeza de que os
entorpecentes se destinam ao tráfico ilícito.
Ademais,
a
quantidade
de
droga
apreendida é expressiva, grande indicativo do tráfico.
Decidiu-se com base em julgados das
Cortes Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)]” 22.
Com base nestes dados, cada porção de
cocaína equivale a cerca de 0,25 grama. Portanto, a droga encontrada
com os réus é suficiente para cerca de 256 porções individuais de
cocaína, cada porção de crack equivale a cerca de 0,1 grama.
Portanto, a droga encontrada com os réus é suficiente para cerca de
420 porções individuais de crack. E ainda, cada porção de
maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga
encontrada com os réus é suficiente para cerca de 155 porções
individuais de maconha.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
21 Folhas 17, 20 e 24 desempregados.
22 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

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11
VICENTE GREGO FILHO23, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO24, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude
do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
23 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
24 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”25.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
25 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

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consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”26.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga
destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime
de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico era
de rigor.
O pedido subsidiário dos réus Valner e
Cássio consistente na desclassificação do delito para aquele previsto
no artigo 37 da Lei de Drogas não merece prosperar.
De acordo com a narrativa do policial
Sérgio de que Valner e Cássio auxiliavam John exercendo a função
de “olheiros” para garantirem o comércio de drogas e as condutas não
se consumem ao artigo 37 da Lei de entorpecentes, mas sim ao artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, visto que atuavam diretamente na
conduta da venda, garantindo que as pessoas que se aproximavam
não estavam armadas, configurando coautoria no tráfico. Logo não há
como operar a desclassificação do delito previsto no artigo 33 para o
artigo 37 da Lei de Drogas.
O informante, nos dizeres de SOUZA
NUCCI27, “é a pessoa que presta informes, vale dizer, passa dados a terceiro acerca de
alguma coisa ou de alguém”.
Os acusados eram responsáveis por
revistarem usuários e indicarem o local em que estava o apelante
John que vendia as porções de drogas.
Suas condutas em verdade revelam que
eram coautorias para o delito do artigo 33 da Lei de Drogas e não o
crime do artigo 37 da mesma Lei.
26 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.
27 Leis Penais e Processuais Comentadas 6a edição São Paulo Editora RT 2012 pág. 276.

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Afirma JUAREZ CIRINO DOS SANTOS28 “a
participação, como contribuição dolosa a fato principal doloso, depende da existência do
fato principal, assim como a parte dependo do todo. A dependência da participação em
face do fato principal refere-se ao conteúdo do injusto respectivo: a participação não tem
conteúdo de injusto próprio e, por isso, assume o conteúdo do injusto do fato principal;
por outro lado, a dependência da participação, é limitada à tipicidade e antijuridicidade
do fato principal, ou seja, ao tipo de injusto do fato principal”.
Como
visto
na
definição
supra,
as
condutas dos réus devem ser enquadradas em coautorias para o
delito do tráfico de drogas.
Tanto assim que ao tratar da coautoria
JUAREZ CIRINO DOS SANTOS29 menciona que no caso de divisão de
tarefas todos respondem como coautores desde que “a ação típica
realizada pelo coautor seja necessária para realizar o fato típico: por exemplo, na
coautoria do roubo, um coautor espera no carro com o motor ligado pra a fuga, outro
coautor desliga o alarme, um terceiro coautor garante a retirada, um quarto coautor
controla as vítimas com a arma, um quinto coautor apanha o dinheiro e, ainda, um sexto
coautor pode ter planejado, organizado e dirigido à cooperação no fato comum. (...) A
contribuição objetiva do coautor deve ser necessária para promover o fato típico comum,
mas é suficiente contribuir para desenvolver o plano criminoso, independentemente da
presença física no local do crime, embora a entrega de armas ou instrumentos para o fato
seja, por si só, insuficiente para a coautoria” (sic).
Ademais, o tipo penal do artigo 37 da Lei
de Drogas é subsidiário, conforme entendimento do Superior Tribunal
de Justiça:
“2. A norma incriminadora do art. 37 da Lei no 11.343/2006 tem
como destinatário o agente que colabora como informante com grupo
(concurso eventual de pessoas), organização criminosa (art. 2o da Lei
no 12.694/2012) ou associação (art. 35 da Lei no 11/343/2006), desde
que não tenha ele qualquer envolvimento ou relação com as
atividades daquele grupo, organização criminosa ou associação para
as quais atua como informante. Se a prova indica que o agente
mantém vínculo ou envolvimento com esses grupos, conhecendo e
participando de sua rotina, bem como cumprindo sua tarefa na
empreitada comum, a conduta não se subsume ao tipo do art. 37 da
Lei de Tóxicos, mas sim pode configurar outras figuras penais, como
o tráfico ou a associação, nas modalidades autoria e participação,
ainda que a função interna do agente seja a de sentinela, fogueteiro
ou informante. 3. O tipo penal trazido no art. 37 da Lei de Drogas se
reveste de verdadeiro caráter de subsidiariedade, só ficando
28 Direito Penal: parte geral 3a ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris 2008 p. 372-373.
29 Ob. cit. p. 370.

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preenchida a tipicidade quando não se comprovar a prática de crime
mais grave. De fato, cuidando-se de agente que participa do próprio
delito de tráfico ou de associação, a conduta de colaborar com
informações para o tráfico já é inerente aos mencionados tipos.
Considerar que o informante possa ser punido duplamente, pela
associação e pela colaboração com a própria associação da qual faz
parte, além de contrariar o princípio da subsidiariedade, revela
indevido bis in idem”30.
Dessa
forma,
não
é
o
caso
de
desclassificação do artigo 33 para o artigo 37 da Lei de Drogas.
Da dosimetria penal
No tocante às penas, passo a analisar
separadamente.
Para o réu Valner a base foi fixada no
mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, em que
pese à variedade e a natureza de duas das drogas apreendidas
(cocaína e crack), mas ante a inércia ministerial, a pena fica mantida
no mínimo legal, visto que a r. sentença não aplicou o disposto no
artigo 42 da Lei 11.343/06.
Na
segunda
fase,
o
magistrado
reconheceu reincidência. Contudo, o fato se deu em 2019 e a data de
término de cumprimento da última pena se deu em 201331. Portanto,
transcorreu o período depurador, de modo que a reincidência deve
ser afastada. Assim, mantém-se a pena do réu em 05 anos de
reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.
Inaplicado o redutor do artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, tendo em vista que o réu se dedicava a prática de
atividade criminosa. Prova disso diz respeito às circunstâncias do
crime. O réu juntamente com Cássio auxiliava John exercendo a
função de “olheiro” para garantirem o comércio de drogas e já
respondeu pelo crime da mesma espécie, indicando que exerce o
tráfico como meio de vida, dedicando-se às atividades ilícitas.
Ademais embora não seja possível o reconhecimento da reincidência,
patente que o réu ostenta maus antecedentes. Inviável o aumento por
causa deles na primeira fase em recurso exclusivo da defesa, porém
30 STJ HC 224849 / RJ Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze Quinta Turma DJe 19/06/2013.
31 Folhas 73.

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possível seu uso para reforçar a não aplicação do redutor.
Dessa forma, torna-se definitiva a pena de
05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Para o réu Cássio a base foi fixada no
piso, isto é, em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-
multa, o que se mantém ante o desinteresse do Ministério Público e
por ser mais favorável ao acusado.
Na segunda fase a r. sentença fixou o
aumento de 1/6 para cada reincidência32. Porém sendo duas
reincidências não podem ser aplicadas distintamente. Desta forma,
somo os dois aumentos de 1/6 e fixo a pena exasperando-a em 1/3,
perfazendo-a em 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa.
Destaco a impossibilidade de aplicação do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que o
réu é birreincidente.
Para o réu John a base foi fixada no
mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, em que
pese o encontro de grande quantidade de porções de entorpecente
em seu poder e pela natureza de duas das drogas, porém ante a
inércia ministerial a respeito, a pena fica mantida no mínimo legal,
visto que a r. sentença não aplicou o disposto no artigo 42 da Lei
11.343/06.
Na segunda fase houve a compensação
da agravante da reincidência33 com a atenuante da confissão. No
caso caberia a compensação parcial aplicando-se o aumento da pena
em 1/6 entre a reincidência específica e a confissão, mas, novamente
por desinteresse ministerial a respeito, fica mantida a pena no
patamar anterior.
Observo a impossibilidade de aplicação do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que o
acusado é reincidente específico.
32 Folhas 77 e 81 Processo no 7000137-51.2007 2a Vara Criminal da Comarca de Mauá condenação pela prática do
artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03 e folhas 79 e 81 Processo no 7000346-40.2009 Vara
Distrital Rio Grande da Serra condenação pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2o, inciso I, do Código Penal.
33 Folhas 89 reincidência específica.

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Inviável a substituição da pena privativa de
liberdade e o sursis em face do quantum de pena, com fulcro no artigo
44, inciso I, do Código Penal.
O regime fechado impõe-se. Observo
que foi apreendida grande quantidade e variedade de entorpecentes
(cerca de 256 porções individuais de cocaína, 420 porções
individuais de crack e 155 porções individuais de maconha).
Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal
quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de
pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o
maior ataque ao bem jurídico. No caso, a natureza de duas das
drogas apreendidas (cocaína e crack) também indica maior
reprovabilidade, visto que tais entorpecentes possuem grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim
em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, o réu John é reincidente
específico e Cássio é birreincidente o que indica a necessidade de
regime mais gravoso para desestimulá-los da senda do crime.
Portanto, demonstraram periculosidade e culpabilidade acima da
média, de forma que o regime fechado é o único que se mostra
suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é
inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA34,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.

A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
34 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO
PARCIAL aos recursos de Valner para reduzir-lhe a pena fixando-a
em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa e ao de
Cássio diminuindo-lhe a pena para 06 anos e 08 meses de reclusão e
666 dias-multa e NEGO PROVIMENTO ao apelo de John.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica