Tribunal: TJSP
Processo: 2152884-82.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Tributário – Exceção de pré-executividade julgada parcialmente procedente, acolhendo a alegação de ilegalidade da taxa de juros criada pela Lei n. 13.918/09, mas afastando as demais nulidades apontadas na CDA, bem como o pedido de levantamento dos protestos, sem condenar em verba honorária – Alegação de nulidade do título – Descabimento - A inconstitucionalidade do

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Tributário – Exceção de pré-executividade julgada parcialmente procedente, acolhendo a alegação de ilegalidade da taxa de juros criada pela Lei n. 13.918/09, mas afastando as demais nulidades apontadas na CDA, bem como o pedido de levantamento dos protestos, sem condenar em verba honorária – Alegação de nulidade do título – Descabimento - A inconstitucionalidade do índice de juros instituídos pela Lei no 13.918/09 não impede o aproveitamento do título executivo – CDA que preencheu os requisitos legais, nos termos do artigo 202, do CTN e art. 2o, § 5o, da LEF – Protestos, todavia, que devem ser sustados, não levantados, até a retificação das CDAs - Verba honorária – Cabimento - Fixação do quantum que se dará na fase de liquidação, tendo como base de cálculo a diferença entre o valor inicialmente executado e aquele apurado após o recálculo – Inteligência do art. 85, § 4o, inc. II, do nCPC – Precedentes do C. STJ - Decisão parcialmente reformada - Recurso parcialmente procedente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612151
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2152884-82.2020.8.26.0000, da Comarca de Catanduva, em que é agravante
SUPERMERCADO ANTUNES LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente) e LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
SILVIA MEIRELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento: 2152884-82.2020.8.26.0000*
Agravante: SUPERMERCADO ANTUNES LTDA.
Agravada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: CAPITAL
Voto no 15.458 Jr/Th*
AGRAVO DE INSTRUMENTO Tributário Exceção
de pré-executividade julgada parcialmente procedente,
acolhendo a alegação de ilegalidade da taxa de juros
criada pela Lei n. 13.918/09, mas afastando as demais
nulidades apontadas na CDA, bem como o pedido de
levantamento dos protestos, sem condenar em verba
honorária

Alegação
de
nulidade
do
título

Descabimento - A inconstitucionalidade do índice de juros
instituídos pela Lei no 13.918/09 não impede o
aproveitamento do título executivo CDA que preencheu
os requisitos legais, nos termos do artigo 202, do CTN e
art. 2o, § 5o, da LEF Protestos, todavia, que devem ser
sustados, não levantados, até a retificação das CDAs -
Verba honorária Cabimento - Fixação do quantum que
se dará na fase de liquidação, tendo como base de cálculo
a diferença entre o valor inicialmente executado e aquele
apurado após o recálculo Inteligência do art. 85, § 4o,
inc. II, do nCPC
Precedentes do C. STJ - Decisão
parcialmente
reformada
-
Recurso
parcialmente
procedente.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
SUPERMERCADO ANTUNES LTDA., insurgindo-se contra a r. decisão
que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, afastando a
aplicação dos juros com base na Lei n. 13.918/09.
Insurge-se a agravante, alegando em suma, que
apresentou
a
exceção
de
pré-executividade
para
questionar
a

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inconstitucionalidade dos critérios de correção monetária e juros criados pela
Lei n. 13.918/09, bem como a nulidade da CDA, pedindo o levantamento dos
protestos já realizados. Aduz que em virtude deste vício comprometer, de
forma insanável, a liquidez da obrigação tributária constante da certidão de
dívida ativa, pede a anulação da CDA, ou, subsidiariamente, o levantamento
dos protestos e restrições relativas ao título e a reforma da decisão para a
condenação em honorários.
Recurso tempestivo e instruído com os documentos
obrigatórios exigidos por lei.
Contraminuta a fls. 130/137.
É o relatório.
Pretende a agravante o acolhimento total da exceção de
pré-executividade, com a anulação da CDA, ou, subsidiariamente, o
levantamento dos protestos e restrições relativas ao título e a reforma da
decisão para a condenação em honorários.
Assiste razão em parte à agravante.
Isto porque, não há qualquer nulidade do título executado
a ser declarada, na medida em que se trata de certidão de dívida ativa
regularmente inscrita e formalmente em ordem (arts. 202 CTN e 2o, § 5o, da
Lei no 6.830/80), gozando da presunção de certeza e liquidez, tendo,
inclusive, o efeito de prova pré-constituída, nos termos do art. 204 e 3o da Lei

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no 6.830/80, do Código Tributário Nacional.
Ademais, a inconstitucionalidade do índice de juros não é
motivo capaz de desconstituir o título executivo porque o seu reconhecimento
não impede o seu aproveitamento, bastando a retificação de seu valor, com a
aplicação da taxa SELIC.
Neste sentido, aliás, já se manifestou o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
“E permitida à Fazenda Pública a substituição da Certidão de
Dívida Ativa até a prolação da sentença dos embargos à execução.
Inteligência do parágrafo 8o do art. 2o da Lei 6.830/80.
Precedentes” (REsp 639236/RS, 2a Turma, unânime, Rel. Min.
Castro Meira, outubro/2005).
No mesmo sentido já se pronunciou este Eg. Tribunal,
com se verifica:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal - Débito de
ICMS - Executada que se insurge contra o indeferimento da
exceção de pré-executividade - Visa a alteração quanto ao critério
para apuração dos juros - No caso em tela deve ser afastada
incidência da Lei n. 13.918/09, devendo a CDA ser readequada -
A taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não
pode exceder aquela incidente na cobrança dos tributos federais
(SELIC)
-
Arguição
de
inconstitucionalidade
n.

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170909-61.8.26.0000, analisada pelo Órgão Especial - Recurso
parcialmente provido. (2043004-34.2015.8.26.0000, Des. Rel.
EDUARDO GOUVÊA)”.
Contudo, com razão em parte à agravante quanto ao
pedido relativo ao protesto.
Isto porque, ainda que a inconstitucionalidade dos
critérios de atualização monetária e juros moratórios previstos na Lei
13.918/09 não tenha o condão de invalidar os débitos constantes da CDA, é
necessária a adaptação do título executivo aos índices de atualização
aplicáveis, o que obriga a suspensão dos efeitos dos protestos e restrições
relativos à CDA maculada.
Porém, isto não importa em seu levantamento, que é
medida definitiva e não pode ser atendida, eis que ainda existe o débito e este
não foi quitado, mas sim, como medida provisória, ou seja, até a correção da
CDA e reinício da execução, se acaso até lá o débito não for quitado.
Daí porque, necessário sustarem-se os efeitos do protesto
até a retificação da CDA.
Por outro lado, inexiste fundamento legal que autorize a
suspensão da execução fiscal, ficando mantida a r. decisão de primeiro grau
neste aspecto.
No que tange à ausência de condenação ao pagamento

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dos honorários advocatícios, merece reforma a r. decisão.
No caso, a agravante buscava a delimitação da taxa de
juros até o valor da Taxa Selic, com a consequente anulação das CDA's ou,
subsidiariamente, a suspensão da execução fiscal até a apresentação do
recálculo dos valores, sendo que o pedido subsidiário foi parcialmente
acolhido, nos termos supra decididos.
Assim, verificando-se que haverá a redução do valor ora
executado, cabível a condenação da agravada proporcionalmente ao valor que
será excluído do título executivo.
Neste sentido, aliás, é o posicionamento firmado pelo C.
STJ em casos análogos:
“EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
NÃO
ACOLHIMENTO.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
NÃO
CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A fixação da verba sucumbencial é cabível quando a
procedência do incidente de exceção de pré-executividade
resultar na extinção parcial da dívida ou na redução do valor.
Jurisprudência do STJ.
2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no
REsp 1326400/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO),
QUARTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 09/02/2018
g.m.).

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"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. AUSÊNCIA
DE EXTINÇÃO TOTAL OU PARCIAL DO FEITO EXECUTIVO
FISCAL. 1. Na hipótese dos autos, a Corte de origem negou
provimento ao recurso por entender que não houve extinção
(parcial ou total) da execução fiscal e que "a verba honorária só
deverá ser fixada em exceção de pré-executividade se do
julgamento desta decorrer a extinção do feito executivo, ainda
que parcialmente". 2. A conclusão alcançada pelo Tribunal a
quo não destoa do entendimento pacificado nesta Corte
Superior, segundo o qual é cabível a fixação de honorários de
sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade for
acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em
homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência.
3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o atual
entendimento do STJ, não merece prosperar a irresignação
quanto à aventada divergência jurisprudencial. Incide, in casu, o
princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do
Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do
Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 4.
Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não
provido." (REsp 1.695.228/SP, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe
de 23/10/2017 g.m.).
Portanto, de rigor a condenação da agravada ao

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pagamento dos honorários advocatícios, cuja fixação do percentual deverá ser
feito na fase de liquidação do julgado, nos termos do § 4o, inciso II, do artigo
85, do nCPC, tendo como base de cálculo a diferença entre o valor
inicialmente executado e o apurado após o recálculo da dívida tributária.
Por tais razões, a r. decisão merece ser parcialmente
reformada.
Ressalto, finalmente, que o presente acórdão enfocou as
matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do
decisum.
Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária
e
especial,
considero
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 /
SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Daí porque, dá-se parcial provimento ao recurso.
SILVIA MEIRELLES
Relatora