Tribunal: TJSP
Processo: 1006860-40.2019.8.26.0032
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO CONSTANTE EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – DISTRIBUIÇÃO DA DEMANDA EM DATA POSTERIOR A 04.05.2018 – APLICABILIDADE DO DECIDIDO NO TEMA 106/STJ – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - Autor portador de degeneração macular no olho direito (CID H35.3) - O direito à saúde, como garantia do cidadão e

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO CONSTANTE EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – DISTRIBUIÇÃO DA DEMANDA EM DATA POSTERIOR A 04.05.2018 – APLICABILIDADE DO DECIDIDO NO TEMA 106/STJ – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - Autor portador de degeneração macular no olho direito (CID H35.3) - O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional e, com status de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades – Comprovação da moléstia e da consequente necessidade do fármaco postulado.
Apelo e reexame necessário, considerado interposto, desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000092998
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006860-40.2019.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado CICERO FELIX DA SILVA.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo e ao reexame
necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BORELLI
THOMAZ (Presidente) e FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006860-40.2019.8.26.0032 - Araçatuba - VOTO No 11672
Voto no 11672
Apelação Cível no 1006860-40.2019.8.26.0032
Comarca: Araçatuba
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Cícero Felix da Silva
MM. Juiz: José Daniel Dinis Gonçalves
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER

FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO
NÃO
CONSTANTE
EM
ATOS
NORMATIVOS
DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

DISTRIBUIÇÃO DA DEMANDA EM DATA POSTERIOR A
04.05.2018 APLICABILIDADE DO DECIDIDO NO TEMA
106/STJ PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES
DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - Autor portador de
degeneração macular no olho direito (CID H35.3) - O direito à
saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de
expressa previsão constitucional e, com status de preceito
fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o,
caput, 6o, caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade
imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas voltadas à sua
efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas
peculiaridades
Comprovação da moléstia e da consequente
necessidade do fármaco postulado.
Apelo e reexame necessário, considerado interposto, desprovidos.
Trata-se de apelo interposto pelo Estado de São Paulo (fls. 111/123) contra a
r. sentença (fls. 92/106), cujo relatório se adota, proferida nos autos de ação de obrigação
de fazer com pedido de tutela antecipada proposta por Cícero Félix da Silva em seu
desfavor e no âmbito da qual foi julgado procedente o pedido para “CONDENAR O
ESTADO DE SÃO PAULO para que forneça o medicamento apontado na petição inicial,
facultado forneça o princípio ativo, sem preferências por marcas, nos moldes prescritos e
pelo tempo que se fizer necessário ao tratamento, confirmando a tutela antecipada
deferida. JULGO EXTINTO o processo, com resolução do mérito, com fundamento no
artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem sucumbência, nos termos da
jurisprudência prevalente no Tribunal de Justiça de São Paulo e Súmula 421, do Superior
Tribunal de Justiça. Desde já, fica o registro de que, se descumprimento houver, a
discussão da questão deve se dar em sede de execução, ainda que provisória, a ser

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proposta pelo interessado em novos autos, não incidentalmente.”
Requer a Fazenda Estadual, em resumo, a inversão do julgado.
Contrarrazões nos autos (fls.145/148).
Eis o breve relato.
Inicialmente, considera-se interposto o reexame necessário, tendo em vista o
disposto no artigo 496, I, do CPC, o qual será analisado em conjunto com o apelo.
No
mesmo
âmbito,
observa-se
que,
o
medicamento
postulado
“RANIBIZUMABE”, não consta em ato normativo do Sistema Único de Saúde. Além
disso, a demanda foi distribuída após 04.05.2018, data em que foi publicado o acórdão,
com modulação temporal de efeitos, do Tema de Recursos Repetitivos no 106 (REsp no
1.657.156).
Dessa forma, com relação ao direito alegado, a questão relaciona-se à análise
da presença dos requisitos cumulativos para a concessão de medicamentos, conforme
fixados naquele Tema, quais sejam: a) comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira de
arcar com o custo do medicamento prescrito; c) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Avançando, antes da verificação da presença dos citados requisitos legais
obrigatórios à concessão do medicamento pleiteado, insta salientar que a Constituição
Federal atribui ao Poder Público, em suas três esferas, a responsabilidade solidária no
concernente à prestação de ações e serviços de saúde.
A responsabilidade pelo fornecimento gratuito de medicamentos/tratamentos
médicos aos hipossuficientes é concorrente da União, do Estado, do Distrito Federal e dos
Municípios, consoante previsto no art. 23, II, da Constituição Federal.
Ainda que se trate de medicamentos/tratamentos médicos não padronizados ou
de alto custo, é obrigação solidária do Município, do Estado e da União fornecê-los ao

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cidadão.

É certo que a divisão de atribuições feitas por normas infraconstitucionais, no
âmbito do SUS, não revogam a Lei Maior, nem é capaz de eximir um dos Entes de suas
obrigações, visto que são responsáveis solidários, repita-se.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido, consoante a Súmula n.o 37 deste E.
Tribunal de Justiça de São Paulo:
Súmula no 37: “A ação para o fornecimento de medicamentos e
afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de
Direito Público Interno”.
No mais, insta salientar que o direito à saúde, como garantia do cidadão e
dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional. Com status de preceito
fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da
Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas
voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades.
É de sabença comezinha que as normas constitucionais tendentes a toldar de
concretude ao direito à saúde não possuem caráter programático. Ao contrário, o direito à
saúde possui aplicabilidade imediata, devendo a ele ser atribuída máxima eficácia e
efetividade.
Nesse sentido, o ensinamento de INGO SARLET in “Curso de Direito
Constitucional”, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. 2a Ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, RT, p.572-573:
“Assim, também para os direitos sociais, por força do disposto no
art. 5o, §1o, da CF, vale a premissa de que não é possível reduzir
as normas que os consagram a normas programáticas, de eficácia
diferida, dependente sempre e integralmente da atuação
complementar do legislador infraconstitucional.
(...) Tal linha argumentativa, especialmente no que exclui qualquer
possibilidade de dedução em juízo de um direito subjetivo

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originário a prestações (notadamente no caso das prestações de
caráter material), não pode subsistir, seja em face do teor literal e
compreensão dominante da norma contida no art. 5o, §1o, da CF,
seja pelo fato de que os direitos sociais perderiam a sua condição
de direitos fundamentais, caso seu objeto e a decisão sobre sua
eficácia e efetividade ficassem integralmente (ainda que se
reconheça o papel prioritário e indispensável do legislador para a
efetividade dos direitos sociais) subordinados ao legislador,
transformando-se tais direitos em apenas na medida da lei.”
Aliás, uma das principais conquistas resultantes da nova hermenêutica do
Constitucionalismo, da segunda metade do século XX, é, exatamente, a ideia de que a
Constituição é direito e não mero capítulo da ciência política.

No caso, o apelado é portador de “degeneração macular no olho direito (CID
H35.3)” e necessita do fornecimento do medicamento “RANIBIZUMABE (10mg/ml)”,
prescrito.
Foi comprovada, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado,
expedido por médico que assiste o paciente, a imprescindibilidade ou necessidade do
medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos
fornecidos pelos SUS (fl.48).
A incapacidade financeira do autor para arcar com o custo do medicamento
prescrito também restou demonstrada, tendo em vista o teor do comprovante de
rendimentos (fl. 18) e o custo do medicamento, tanto que lhe foi concedido o benefício da
justiça gratuita pelo Juízo “a quo” (fl.50).
Por fim, observa-se que o medicamento postulado está regularmente
registrados na ANVISA, com vencimento no mês de setembro de 2022, conforme
verificado, nesta data, no endereço eletrônico “https://consultas.anvisa.gov.br”, sendo
observados, no caso, os usos autorizados pela agência, pois consta como “Classe
Terapêutica
OUTROS MEDICAMENTOS COM ACAO NO APARELHO VISUAL”.
Preenchido pelo autor, portanto, mais este requisito.
Logo, de acordo com o Tema de Recursos Repetitivos no 106, estão presentes
os requisitos cumulativos para a concessão do medicamento postulado.

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E, diante da premente necessidade e da negativa estatal, a tutela jurisdicional
conferida, diga-se, não viola o princípio da separação de poderes, tampouco invade a seara
de discricionariedade conferida ao Poder Executivo.
Em verdade, o Poder Judiciário, assim agindo, apenas cumpre sua função
típica - com vista à execução dos encargos cometidos por lei ao Estado - pois diante da
omissão do Poder Executivo, cabe ao Poder Judiciário decidir pela mais adequada solução.
A resolução da aparente antinomia existente - de um lado se busca a fruição
do direito à saúde e de outro a necessidade de se adequar aquele preceito às normas
orçamentárias a que o administrador está adstrito - segundo critérios da razoabilidade e
proporcionalidade, evidentemente, dá preferência e curso, com primazia, ao princípio da
dignidade humana, enquanto fundamento sobre o qual se constrói o Estado Brasileiro.
Ademais, o núcleo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto
no artigo 1o, III da CF, o mínimo existencial, abrange o conjunto de prestações materiais
necessárias e absolutamente essenciais para todo ser humano ter uma vida digna,
enquadrando-se nesse conceito, aliás, produtos afins com liame substancial à proteção da
saúde e da vida, amplamente considerada, caso dos autos.
Assim, definitivamente, em se tratando da concretização de direitos
fundamentais, não cabe ao Administrador justificar sua omissão com a aplicação da
cláusula da “reserva do possível”, ou como sendo a formulação de políticas públicas
questão de mérito administrativo, pois sua conduta deve pautar-se pelo princípio da
“máxima efetividade da Constituição” (conforme entendimento do C. STJ, no REsp no
811.608/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, j. em 15.5.2007). Apenas a título de
curiosidade, ademais, a reserva do possível, também chamada de “reserva do
financeiramente possível” ou ainda “reserva da consistência”, nasceu na Alemanha, com o
julgamento do caso “Numerus Clausus I”, julgado pelo Tribunal Constitucional daquele
país, sendo que no julgamento firmou-se o posicionamento de que o indivíduo somente
poderia requerer do Estado prestação no limite do razoável. Todavia, por óbvio a realidade
brasileira é demasiada distante da alemã. Lá, é de sabença comezinha que os direitos
conquistados, dentre eles o direito à saúde, são outros, e em proporção muito diferente da
nossa realidade, em que se luta, ainda, por direitos básicos, infelizmente. Veja-se, a
exemplo, a própria lide em análise.
Hodiernamente, quando o Estado (de modo geral considerado) se depara com

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um direito fundamental amparado pelo mínimo existencial, ele alerta que deve ser
observada a reserva orçamentária que ele tem disponível, ou seja, o Estado realiza somente
o que está dentro de sua capacidade econômica/possibilidade financeira. Cabe destacar,
porém, que jamais uma impossibilidade orçamentária remota ou inexistente em oferecer o
mínimo existencial poderá impedir a eficácia dos direitos fundamentais, considerados
essenciais, justos e basilares. Não há que se falar, pois, em opção político-administrativa
realizada na forma de escolha da implementação das políticas públicas de saúde. Ora,
entendendo-se ao contrário poder-se-ia pensar em uma exclusão social, decorrente da
desassistência estatal, sem precedentes.
O Poder Público, nesse diapasão, tem o dever de concretizar os direitos
postulados na Constituição Federal e os Princípios ligados a ela, com o fim de garantir à
pessoa humana uma vida digna.

Nesse sentido, posicionamento desta C. Câmara:

“Agravo de Instrumento. Pedido liminar para determinar o
fornecimento de medicamento. Deferimento. Insurgência. Ausência
de teratologia ou ilegalidade na decisão agravada. Dever dos
entes públicos de prestar assistência médica plena aos cidadãos.
Periculum in mora ínsito à natureza do direito discutido.
Cominação das astreintes tendente a inibir a recalcitrância no
cumprimento das medidas judiciais. Quantum que deve ser fixado
de modo a causar os efeitos coercitivos almejados, sem importar,
contudo, em enriquecimento da parte. Redução que se impõe.
Impossibilidade de fixação de termo, sob pena de malferir o seu
caráter coercitivo, o que se afasta ex oficio, consoante o §4o do
art. 461 do CPC Recurso desprovido”. (Agravo de instrumento n°
2046560-78.2014.8.26.0000, Rel. Des. SOUZA MEIRELLES, j.
15/10/2014).
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTOS
ALISQUIRENO 300 mg. FORNECIMENTO. Autora acometida de
nefropatia crônica com síndrome nefrótica recidivante, fazendo

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uso de medicamento de uso contínuo, prescritos pelo médico.
Medicamentos não disponibilizados pela rede pública. Preliminar
de falta de interesse de agir por ausência de pedido administrativo
e de prova da negativa de fornecimento. Inadmissibilidade.
Aplicação
do
princípio
da
inafastabilidade
do
controle
jurisdicional, previsto no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição
da República. Preliminar rejeitada. Mérito - Necessidade do uso
atestada em prescrição médica idônea, que não cabe ao judiciário
contestar. Autora hipossuficiente. Inadmissível a recusa de
fornecimento. Dever constitucional do Estado de garantir a saúde
de todos os cidadãos, nos termos do art. 196, da Constituição
Federal. Diante da parcimônia ou omissão do Estado, o
desenvolvimento da atividade jurisdicional não expressa qualquer
ingerência indevida na área de competência do Poder Executivo.
Competência concorrente dos entes públicos, nos termos do art.
23, II, da Constituição da República. Inaplicabilidade do princípio
da reserva do possível. Fixação de “astreintes”. Admissibilidade.
Honorários. Condenação a pagamento de honorários advocatícios
em benefício da Defensoria Pública. Impossibilidade. Confusão
entre credor e devedor. Aplicação da Súmula 421 do STJ. Verba
indevida. Sentença reformada apenas no tocante à condenação ao
pagamento de honorários. Recursos voluntário da Fazenda do
Estado e oficial, parcialmente providos e negado provimento ao
recurso voluntário do município”. (Apelação Cível no
0000116-36.2014.8.26.0577, Rel. Des. DJALMA LOFRANO
FILHO, j.15/10/ 2014)

No mesmo sentido, entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE
FAZER.
DESCUMPRIMENTO.
ASTREINTES.
APLICAÇÃO
CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. MULTA.

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TERMO
FINAL.
CUMPRIMENTO
INTEGRAL.
AGRAVO
DESPROVIDO. I - Esta Corte Superior tem jurisprudência
firmada no sentido de que, em se tratando de obrigação de fazer, é
permitido ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a
imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo
que seja contra a Fazenda Pública. Não há razão para se
estabelecer exceção onde o legislador não o fez. II - Se a
obrigação é de fazer ou não fazer, a multa diária deixa de correr,
assim que o devedor cumpre aquilo que foi ordenado, também
deixa de correr se e quando o credor requer a conversão da
obrigação em perdas e danos, ou tornar-se impossível o
cumprimento da obrigação específica ou a obtenção do resultado
prático correspondente. III - O termo inicial, para incidência da
multa, será o dia subsequente ao prazo designado pelo juiz para o
cumprimento da ordem e o termo final o dia anterior ao do efetivo
e integral cumprimento do preceito, ou do dia em que for pedida a
conversão em perdas e danos. IV - Agravo interno desprovido”.
(STJ, AgRg no REsp 1213061/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, 5a
Turma, j. 17.02.2011).
Veja-se, inclusive, que a padronização de medicamentos ou o cego
atendimento de protocolos clínicos suplantam necessidades particulares, como que
ignorando que cada pessoa encerra uma dimensão e uma natureza próprias, motivo pelo
qual devem ser protegidas em suas individualidades, indubitavelmente. Tanto mais,
considerando a peculiaridade de eventual quadro clínico de saúde que as comprometem,
como é o caso destes autos.
O medicamento indicado, ademais, foi prescrito por médico especialista (fl.
48), demonstrando a imprescindibilidade.
As prescrições assinadas por profissional da área, a explicitar a
imprescindibilidade dos medicamentos, especificamente prescritos erige-se à suficiência
em termos probantes.

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Tenha-se que o profissional de saúde detém autonomia no exercício de sua
arte, esta, legitimada pelo artigo 4o, VII, da Lei 8.234, de 17 de setembro de 1991.
Incumbe, portanto, inexoravelmente, e, nos limites da r. sentença recorrida, à
Fazenda Estadual, o fornecimento do medicamento impugnado.
Por derradeiro, deixa-se de majorar os honorários advocatícios de
sucumbência, nos termos previstos no artigo 85, § 11 do NCPC, porquanto ausente fixação
pelo Juízo “a quo”, em obediência aos termos da Súmula 421, do Superior Tribunal de
Justiça.
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional
ou infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em
ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada pela
Resolução 772/2017).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo e ao reexame necessário,
considerado interposto, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator