Tribunal: TJSP
Processo: 1021913-61.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Apelações – Ação Ordinária - SERVIDORAS PÚBLICAS ESTADUAIS - Secretaria da Saúde – Pretensão à inclusão do "Adicional de Desempenho da Saúde" (ADS), instituído pela Lei Estadual no 8.975/94, na base de cálculo dos décimos previstos no artigo 133 da Constituição Estadual, com os devidos reflexos no 13o salário e férias acrescidas de 1/3 constitucional - Cabimento - Vantagem de caráter

Ementa:
Apelações – Ação Ordinária - SERVIDORAS PÚBLICAS ESTADUAIS - Secretaria da Saúde – Pretensão à inclusão do "Adicional de Desempenho da Saúde" (ADS), instituído pela Lei Estadual no 8.975/94, na base de cálculo dos décimos previstos no artigo 133 da Constituição Estadual, com os devidos reflexos no 13o salário e férias acrescidas de 1/3 constitucional - Cabimento - Vantagem de caráter permanente que integra a "remuneração" do servidor - Inteligência da Resolução SS no 110/13 e do disposto nos artigos 7o, VIII, XVII e 39, § 3o, da Constituição Federal - Acréscimo pelo exercício ordinário de atividades e não de retribuição por trabalho determinado ou realizado em condições excepcionais - Caráter geral e natureza remuneratória - Direito à incorporação e seus reflexos - Verba honorária – Fixação por equidade – Descabimento - Diante da natureza da causa e da procedência do pedido inicial com a consequente condenação pecuniária, é caso de fixação dos honorários sobre o valor atualizado da condenação, restando o arbitramento por equidade restrito às hipóteses em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou quando o valor da causa for muito baixo, conforme previsto no §8o, do artigo 85, CPC; o que, a toda evidência, não é o caso dos autos - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça e desta E. 11a Câmara de Direito Público – Sentença de procedência mantida, todavia, alterada apenas no tocante à verba honorária sucumbencial - Recurso das rés improvido e recurso das autoras parcialmente provido apenas para determinar que os honorários advocatícios devem recair sobre o valor atualizado da condenação, todavia, tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado, em observância ao §4o, II, do art. 85, CPC.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000899150
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1021913-61.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
NEUZA DE JESUS FERREIRA DOS PASSOS (E OUTROS(AS)) e ALCINA DE
CASSIA MEIRELLES, são apelados/apelantes ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO
PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recursos das rés
improvido e das autoras parcialmente provido. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e JARBAS GOMES.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL No 1021913-61.2020.8.26.0053 SÃO PAULO VOTO No 18472 (WC)
2/9
11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1021913-61.2020.8.26.0053
Aptes/Apdos: Neuza de Jesus Ferreira dos Passos e Alcina de Cassia Meirelles
Apdos/Aptes: Estado de São Paulo e São Paulo Previdência - Spprev
Comarca: São Paulo
Voto no 18472
Apelações – Ação Ordinária - SERVIDORAS PÚBLICAS
ESTADUAIS - Secretaria da Saúde – Pretensão à inclusão do
“Adicional de Desempenho da Saúde” (ADS), instituído pela
Lei Estadual no 8.975/94, na base de cálculo dos décimos
previstos no artigo 133 da Constituição Estadual, com os devidos
reflexos no 13o salário e férias acrescidas de 1/3 constitucional -
Cabimento - Vantagem de caráter permanente que integra a
“remuneração” do servidor - Inteligência da Resolução SS no
110/13 e do disposto nos artigos 7o, VIII, XVII e 39, § 3o, da
Constituição Federal - Acréscimo pelo exercício ordinário de
atividades e não de retribuição por trabalho determinado ou
realizado em condições excepcionais - Caráter geral e natureza
remuneratória - Direito à incorporação e seus reflexos - Verba
honorária – Fixação por equidade – Descabimento - Diante da
natureza da causa e da procedência do pedido inicial com a
consequente condenação pecuniária, é caso de fixação dos
honorários sobre o valor atualizado da condenação, restando o
arbitramento por equidade restrito às hipóteses em que o proveito
econômico for irrisório ou inestimável, ou quando o valor da causa
for muito baixo, conforme previsto no §8o, do artigo 85, CPC; o
que, a toda evidência, não é o caso dos autos - Precedentes deste
Egrégio Tribunal de Justiça e desta E. 11a Câmara de Direito
Público – Sentença de procedência mantida, todavia, alterada
apenas no tocante à verba honorária sucumbencial - Recurso das
rés improvido e recurso das autoras parcialmente provido
apenas para determinar que os honorários advocatícios devem
recair sobre o valor atualizado da condenação, todavia,
tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual
somente ocorrerá quando liquidado o julgado, em observância
ao §4o, II, do art. 85, CPC.
Trata-se de ação ordinária movida por NEUZA DE
JESUS FERREIRA DOS PASSOS e ALCINA DE CASSIA MEIRELLES, servidoras
públicas estaduais da Secretaria da Saúde, em face da FAZENDA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, visando a
inclusão do Adicional de Desempenho da Saúde (ADS) na base de cálculo dos
décimos previstos no artigo 133 da Constituição Estadual, com os devidos reflexos no

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13o salário e férias acrescidas de 1/3 constitucional, bem como o pagamento das
diferenças devidas, observada a prescrição quinquenal.
Gratuidade judiciária deferida (fls. 174).
Contestação às fls. 179/196 (FESP) e fls. 197/212
(SPPREV) ambos alegando, em síntese, que a pretensão inicial não encontra amparo
legal. Requereram a improcedência da demanda. Preliminarmente, a FESP suscitou
prescrição do fundo de direito.
Réplica (fls. 215/263).
A r. sentença às fls. 264/268, julgou procedente a ação.
Em razão da sucumbência, condenou as rés no pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 3.000,00.
Recurso de apelação às fls. 290/297 (autoras), buscando a
reforma parcial do julgado apenas no tocante à verba honorária sucumbencial,
requerendo que a mesma recaia sobre o valor da condenação, aplicando-se o §3o, do
art. 85, CPC.
Recurso de apelação às fls. 303/319 (rés), buscando a
reforma integral do julgado e reiterando, tanto na preliminar de prescrição do fundo de
direito,
como
no
mérito,
as
alegações
da
peça
defensiva
(contestação).
Subsidiariamente, pugnou pela aplicação do artigo 1o-F da Lei n.o 9.494/97 (com redação
dada pelo artigo 5o da Lei n.o 11.960/09) aos juros de mora, bem como que o termo
inicial da incidência de tal índice seja a citação.
Contrarrazões às fls. 320/322 (rés) e fls. 327/375 (autoras).
É O RELATÓRIO.
O recurso das rés não comporta provimento e o das autoras
merece parcial acolhimento.

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Inicialmente, afasto a preliminar de prescrição do fundo de
direito.
Como é cediço, em se tratando de relação jurídica de trato
sucessivo, a prescrição quinquenal é meramente parcelar, atingindo apenas as
prestações vencidas no qüinqüênio anterior ao ajuizamento da presente demanda.
Como bem ensina Leonardo José Carneiro da Cunha,
“algumas pretensões formuladas em face da Fazenda Pública dizem respeito a
vantagens financeiras, cujo pagamento se divide em dias, meses ou anos. Nessas
hipóteses, 'a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que
completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto'. Em casos assim, a
prescrição não fulmina toda a pretensão, atingindo, apenas, as prestações que se
venceram antes dos últimos 5 (cinco) anos” ('A Fazenda Pública em Juízo', 5a ed., São
Paulo, Dialética, p. 68).
Nesse passo, a Súmula no 85 do Superior Tribunal de
Justiça, surgiu para dirimir eventuais dúvidas que existissem a respeito do tema, ao
enunciar que “nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública
figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a
prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a
propositura da ação”.
No mérito, razão assiste às autoras.

As requerentes são servidoras integrantes do Quadro da
Secretaria da Saúde e recebem o "Adicional de Desempenho da Saúde" (ADS), nos
termos da Lei no. 8.975/94, com base no disposto no artigo 12 do Decreto no. 41.794/97,
alterado pelo Decreto no 42.955/98, e das Leis Complementares no 1.080/08 e no.
1.212/13.
Com efeito, apesar de se sujeitar ao regime jurídico da
LC no 8975/1984, o ADS é pago em rubrica diferente a do “Prêmio de Incentivo”,
sendo elas verbas distintas.
O adicional em questão foi concedido indistintamente a

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todos os servidores administrativos da Secretaria da Saúde em atividade, não
discriminando funções ou condições específicas do exercício do trabalho.
Vale dizer, referida verba não tem qualquer relação com
uma característica específica do serviço prestado, ou caráter transitório, mas
integra ordinariamente o rol de componentes dos vencimentos das autoras.
Como é sabido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo firmou jurisprudência no sentido de que o pagamento habitual do benefício,
atrelado apenas ao exercício da função pública, sem quaisquer outros requisitos,
determina seja ele considerado parte efetiva dos vencimentos dos servidores.
Ora, na medida em que os pagamentos ocorrem
graciosamente, apenas como contraprestação pelo serviço prestado, não é relevante o
“nomen juris” conferido ao benefício pela legislação. Isto porque seu caráter
genérico determina sua inclusão na base de cálculo dos demais benefícios.
Assim, uma vez identificado o caráter remuneratório e a
natureza permanente do "Adicional de Desempenho da Saúde" (ADS), a verba deve
ser considerada para o cálculo do décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço
constitucional.
Dessa forma, é evidente que o ADS trata-se de efetivo
aumento de vencimentos, e não de acréscimo “pro labore faciendo”.

Significa dizer que tal vantagem tem natureza
remuneratória, razão pela qual, repita-se, deve compor o cálculo do 13o salário e das
férias, acrescidas do terço constitucional.
Isto porque o art. 7o, VIII, da CF dispõe que o décimo
terceiro salário será pago com “base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria”. E o inciso XVII do mesmo artigo estabelece que “o gozo de férias
anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”.
Estes direitos são aplicáveis aos servidores públicos,

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por força do disposto no art. 39, § 3o, da CF e art. 124, § 3o, da CF, seja no âmbito
federal, estadual ou municipal.
E o Adicional de Desempenho da Saúde (ADS), como já
dito, tem caráter remuneratório, pelo que está compreendido na “remuneração
integral” ou “salário normal” do servidor. Ademais, no cálculo do 13o salário e
terço constitucional são excluídas somente as vantagens indenizatórias.

Nesse sentido, julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO Servidora pública estadual Secretaria da
Saúde Adicional de Desempenho da Saúde Pretendida a incidência sobre o
décimo terceiro salário e adicional de férias Possibilidade Vantagem de caráter
permanente e que integra parte fixa do Prêmio de Incentivo Especial ante ao
caráter genérico do benefício, não havendo exigência de uma condição peculiar do
serviço. Direito a incorporação e a seus reflexos. Precedentes desta e
demais Câmaras deste E. Tribunal. Decisão mantida. Recurso desacolhido”.
(Apelação no 1018715-10.2017.8.26.0477 1a Câmara de Direito Público Relator Des.
Danilo Panizza j. em 14/10/2019)

“Servidores Públicos inativos Adicional de
desempenho da saúde Benefício que tem natureza de aumento de caráter
geral, que abrande a todos os servidores da ativa Extensão aos inativos
Admissibilidade, de acordo com o disposto no art. 40, § 8o da Constituição Federal,
e artigos 6o e 7o da Emenda Constituição no 41/2003 Vantagem que não possui
caráter propter laborem Aplicação de juros e correção monetária de acordo
com o decidido nos Temas no 810 do Supremo e no 905 do STJ Recursos
improvidos”. (Apelação no1056228-86.2018.8.26.0053 3a Câmara de Direito Público
Relator Des. José Luiz Gavião de Almeida j. em 24/09/2019)

“Ação ordinária. Servidores da Secretaria da Saúde.
Adicional de Desempenho da Saúde. Pretensão de inclusão no cálculo do 13o
salário, férias e terço constitucional das férias, quinquênios e sexta parte.
Vantagem de caráter permanente que integra a “remuneração” do servidor.
Inclusão no cálculo, ante o disposto nos artigos 7o, VIII e XVII, e 39, § 3o, da

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Constituição Federal. Direito a incorporação e a seus reflexos. Precedentes.
Ação procedente. Recurso dos autores provido”. (Apelação no
1010763-26.2018.8.26.0127 10a Câmara de Direito Público Relator Des. Antonio
Celso Aguilar Cortez j. em 12/08/2019)
“SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS Pretensão à
inclusão do “Adicional de Desempenho de Saúde” na base de cálculo do 13o
salário, terço constitucional de férias e adicionais temporários Admissibilidade
Vantagem de caráter permanente, que integra a remuneração do servidor
Inteligência da Resolução SS no 110/13 Aplicação dos critérios estabelecidos pela
Lei no 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1o-F da Lei no 9.494/07, no que
tange à correção monetária Inaplicabilidade para o cálculo da correção
monetária e aplicabilidade para os juros de mora Ressalvado que na fase de
liquidação os índices e períodos serão modificados em caso de alteração do
entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal Honorários advocatícios
modificados Verba arbitrada em desconformidade com os critérios impostos no
artigo 85, § 3o do Código de Precedentes Ação julgada procedente na 1a Instância
Sentença reformada em parte Recurso dos autores provido e não provido o
recurso da FESP”. (Apelação no 1027161-76.2018.8.26.0053, 6a Câmara de Direito
Público, Relator Des. Leme de Campos j. em 19/07/2019)

No mesmo sentido, há precedente em caso semelhante
nesta E. 11a Câmara de Direito Público:
“SERVIDOR PÚBLICO. PRÊMIO DE INCENTIVO DA LEI
PAULISTA 8.975/1994. ADICIONAL DE DESEMPENHO DA SAÚDE. GRATIFICAÇÃO
COMPLEMENTO DA LEI COMPLEMENTAR 1.212/2013 (DE 16-10). INCLUSÃO NA
BASE DE INCIDÊNCIA DOS DÉCIMOS INCORPORADOS DO ART. 133 DA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. - A parte fixa do prêmio de incentivo, o adicional de
desempenho da saúde e a gratificação complemento da Lei complementar
1.212/2013 (de 16-10) possuem natureza genérica, não há exigência de uma
condição peculiar do serviço, nem correspondência com uma situação episódica
para a sua concessão, devendo, pois, ser incluídos na base de cálculo dos
décimos incorporados do art. 133 da Constituição federal. - Neste sentido,
precedentes deste Tribunal de Justiça: AC 0014517-31.2012 - Rel. Des. BANDEIRA

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8/9
LINS, j. 7-1-2020; AC 1000416-96.2016 - Rel. Des. LUIS FRANCISCO AGUILAR
CORTEZ, j. 18-12-2019; AC 1055294-65.2017 - Rel. Des. ANTONIO TADEU OTTONI, j.
25-9-2019; AC 1061172-34.2018 - Rel. Des. DJALMA LOFRANO FILHO, j. 24-7-2019 e
AC 1047606-86.2016 - Rel. Des. AROLDO VIOTTI, j. 28-3-2017. Não provimento da
apelação e da remessa necessária, que se tem por interposta”._(Apelação Cível no.
1013208-11.2019.8.26.0053; 11a. Câmara de Direito Público; Rel. Des. Ricardo Dip; j. em
17/04/20).
No tocante à verba honorária sucumbencial, razão assiste
às autoras somente em relação ao valor sobre o qual referida verba deve recair, todavia,
no caso em tela, inaplicável o §3o, art. 85, CPC.
Isto porque, diante da natureza da causa e da procedência
do pedido inicial com a consequente condenação pecuniária, é caso de fixação dos
honorários sobre o valor atualizado da condenação, restando o arbitramento por
equidade restrito às hipóteses em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável,
ou quando o valor da causa for muito baixo, conforme previsto no §8o, do mesmo artigo,
o que, a toda evidência, não é o caso dos autos.
Ocorre que, no caso em tela, a sentença mostra-se ilíquida,
razão pela qual os honorários devem recair sobre o valor atualizado da condenação,
contudo, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado, em
observância ao §4o, II, art. 85, do referido códex.
Por fim, em relação ao pedido subsidiário recursal das rés
(aplicação do artigo 1o-F da Lei n.o 9.494/97 - com redação dada pelo artigo 5o da Lei n.o
11.960/09 - aos juros de mora, bem como que o termo inicial da incidência de tal índice
seja a citação), observo que a sentença de 1o grau assim já determinou.

Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Egrégio Superior
Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E
mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-questionamento, só são
admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam
a oposição dessa espécie recursal (STJ, EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX

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9/9
FISCHER).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso das rés e dou
parcial provimento ao recurso das autoras, apenas para determinar que os honorários
advocatícios devem recair sobre o valor atualizado da condenação, todavia, tratando-se
de sentença ilíquida, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o
julgado, em observância ao §4o, II, do art. 85, CPC; permanecendo inalterada, no mais, a
r. sentença de 1o grau.

MARCELO L THEODÓSIO
Relator