Tribunal: TJSP
Processo: 2180485-63.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. IRRESIGNAÇÃO QUANTO AO INDEFERIMENTO DE PROVA – NÃO ACOLHIMENTO – Sendo o juiz o destinatário da prova, ele está autorizado a indeferir as provas consideradas desnecessárias. Princípio da Persuasão Racional – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000719989
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2180485-63.2020.8.26.0000, da Comarca de Itatiba, em que é paciente LUIS FELIPE
DE MORAES e Impetrante RENAN MUNIZ FERREIRA DA SILVA, é impetrado
MMJD DA VARA CRIMINAL - FORO DE ITATIBA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2180485-63.2020.8.26.0000 -Voto no 14265
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Habeas Corpus no 2180485-63.2020.8.26.0000
Comarca de Itatiba Vara Criminal
Paciente: Luis Felipe de Moraes
Impetrante: Renan Muniz Ferreira da Silva
Impetrado: MMo. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de
Itatiba
Voto no 14265
HABEAS CORPUS PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES
DIVERSAS DA PRISÃO IMPOSSIBILIDADE Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante
da demonstração da materialidade do delito e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos
indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente.
IRRESIGNAÇÃO QUANTO AO INDEFERIMENTO DE
PROVA
NÃO ACOLHIMENTO
Sendo o juiz o
destinatário da prova, ele está autorizado a indeferir as provas
consideradas desnecessárias. Princípio da Persuasão Racional
Ordem denegada.
Vistos.
Renan Muniz Ferreira da Silva, Advogado
inscrito na OAB/SP sob no 409.369, impetra este Habeas Corpus, com
pedido liminar, em favor de Luis Felipe de Moraes, apontando como
autoridade coatora o MMo. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca
de Itatiba, alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, em razão da decisão que indeferiu o pedido de
instauração do incidente de dependência toxicológica, carente de

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fundamentação, e da manutenção da prisão preventiva. Afirma que o
Paciente já respondeu pelo delito de posse de drogas, declarou que esteve
internado e indicou os tipos de entorpecentes dos quais faz uso contínuo.
Aduz que não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva e que o
Paciente tem residência fixa e ocupação lícita.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja determinada a instauração de incidente de dependência toxicológica e
sejam aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, bem como, ao final,
concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a liminar, para sanar o
constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/11).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 183/184).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 187/188), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 192/196).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações prestadas
pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Itatiba, datadas de 04.08.2020,
que, em 31.03.2020, a prisão em flagrante do Paciente foi convertida em
preventiva, por estarem presentes os pressupostos dos artigos 312 e 313 do
Código de Processo Penal. Após, o Paciente foi denunciado como incurso
no artigo 180, “caput”, do Código Penal, e no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06. Na sequência, foi indeferido o pedido de revogação da prisão
preventiva, assim como o pedido de instauração de incidente de

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dependência químico-toxicológica, na medida em que não foram juntados
aos autos elementos suficientes a demonstrar sua necessidade, restringindo-
se à mera invocação de internação anterior e à afirmação do consumo
frequente de drogas. Após, foi designada audiência de instrução, debates e
julgamento para o dia 01.09.2020 (fls. 187/188).
E consta da decisão que manteve a prisão
preventiva, que ora transcrevo: “(...) mantendo-se a custódia cautelar por
permanecerem incólumes os fundamentos esposados em anteriores decisões,
máxime a reincidência específica e gravidade dos crimes imputados, tráfico
de drogas intermunicipal e receptação de carro roubado, tudo a gerar
perigo a ordem pública e risco para o encerramento do processo e para
aplicação da lei penal sua colocação prematura em liberdade” (fls.
180/181).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que manteve a
prisão preventiva o fez de forma fundamentada, considerando não somente a
gravidade abstrata do delito, mas a existência de indícios de autoria e de
prova da materialidade, as circunstâncias concretas do caso, bem como as
condições pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade da conversão da
prisão em flagrante em preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312 do
CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticados os delitos, tendo em vista a variedade
e quantidade de drogas apreendidas, somadas à elevada quantia em dinheiro,
possível produto da venda de diversas outras porções, bem como o fato de o
Paciente ter supostamente recebido e conduzido veículo que sabia ser

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produto de crime, conforme os depoimentos prestados pelos policiais na
Delegacia (fls. 14/15 e 16), o boletim de ocorrência (fls. 20/23), auto de
exibição e apreensão (fls. 24/25) e a denúncia (fls. 59/63); e considerando o
fato de as consequências do delito de receptação serem nefastas para a
sociedade, pois fomenta a prática de delitos de roubo e furto, gerando
insegurança social, a manutenção da prisão preventiva era mesmo de rigor,
para atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente
se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e
requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. No
caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada,
tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos
concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito, evidenciadas pela
quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de crack -, bem como
por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em espécie de R$ 2.542
(dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais), recomendando-se a sua
custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da

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lei penal. 3. A presença de eventuais condições pessoais favoráveis do acusado, como
primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à
decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da
cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no
art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência
das providências menos gravosas (...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA -
Relator Min. Joel Ilan Paciornik, j. 25/10/2016) grifos nossos
Ademais,
o
Paciente
já
foi
condenado
anteriormente pela prática do crime de tráfico de drogas (fls. 40), tendo
sido novamente preso pela prática, em tese, de delito da mesma espécie.
A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS . RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM CUSTÓDIA
PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. MATÉRIA NÃO
APRECIADA NO ACÓRDÃO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. ACUSADO QUE OSTENTA
CONDENAÇÃO
DEFINITIVA
PELA
PRÁTICA
DE
OUTRO
CRIME
PATRIMONIAL. REITERAÇÃO CRIMINOSA. PROBABILIDADE CONCRETA.
PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRIÇÃO
JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO.1.
Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da aventada
ilegalidade da custódia antecipada por excesso de prazo na formação da culpa, sob
pena de se incidir em indevida supressão de instância, tendo em vista que tal questão
não foi analisada no aresto combatido. 2. Não há o que se falar em constrangimento
ilegal quando a preservação da custódia cautelar está devidamente justificada na
garantia da ordem pública, vulnerada diante do histórico criminal do agente e das
circunstâncias do flagrante, indicativos da contumácia delitiva do agente. 3. Caso em
que o paciente é reincidente, possuindo condenações definitivas anteriores pelos

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crimes de roubo e tráfico de drogas, circunstância que revela a propensão a
atividades ilícitas, demonstrando sua periculosidade social e a real possibilidade de
que, solto, volte a cometer infrações penais, justificando a sua manutenção no
cárcere antecipadamente. 4. Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nesta
extensão, improvido.” (STJ-RHC: 70.855/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 24/08/2016) grifos nossos.
Nesse
contexto,
mostra-se
inconsistente
a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na
presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e não
que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito da lide
(STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que manteve a prisão preventiva
foi devidamente fundamentada no fumus commissi delicti e no periculum
libertatis pelo I. Magistrado, o que atende às disposições do artigo 93,
inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-

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SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se a
aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II - Transcrição
do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o paciente supostamente
integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus denegado.” (HC 95-474/SP-
STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo
nosso

Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No tocante
à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons
antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de
per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC 112642 -
Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA
LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão
de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros
requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida
extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra Laurita
Vaz)

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No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade
provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no 11.343/2006, a
concessão da liberdade provisória não se afigura possível no caso dos autos
em que, como já mencionado, estão presentes indícios de autoria e prova
da materialidade, bem como as circunstâncias concretas do caso e as
condições pessoais do Paciente revelam a impossibilidade da concessão da
liberdade provisória.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente
de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária,
conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.”
(TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo 312
do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de constrangimento
ilegal a ser sanado por meio do writ.

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Ressalte-se ainda que não há que se falar em
cerceamento de defesa pela não instauração do incidente de dependência
toxicológica, pois tal pedido foi devidamente analisado pelo Magistrado,
que, fundamentadamente, o indeferiu, afirmando:“(...) sem escora em prova
de que era o réu Luiz Felipe incapaz de entendimento e autodeterminação para a
prática do delito, indefiro o pedido de instauração de incidente de dependência
toxicológica, m.” (fls. 180)
Considere-se, a propósito, que o simples fato de a
Defesa solicitar a realização de exame, sem a demonstração de situação
apta a indicar a imprescindibilidade da diligência, não torna obrigatório seu
deferimento, uma vez que o Juiz é livre para apreciar as provas produzidas,
cabendo-lhe determinar ou não a instauração do incidente de dependência
toxicológica, conforme as circunstâncias do caso concreto.
A esse respeito: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXAME DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA.
ART. 19 DA LEI N.o 6.3678/76 E ART. 45 DA LEI N.o 11.343/2006. POSSIBILIDADE,
EM TESE, DE REALIZAÇÃO. DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA QUE, POR SI SÓ,
NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. PERDA DO DISCERNIMENTO DO CARÁTER
ILÍCITO DO FATO DECORRENTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR.
DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE OS
PACIENTES ESTIVESSEM SOB O EFEITO DE ENTORPECENTES NO MOMENTO
DA PRÁTICA DO DELITO. 1. Nos termos expressos do art. 19 da Lei n.o 6.368/76
(atual art. 45 da Lei n.o 11.343/2006), a inimputabilidade ou semiimputabilidade
decorrente do uso de substância entorpecente ou que determine dependência física ou
psíquica, seria apta para excluir a culpabilidade não apenas dos delitos tipificados no
próprio diploma legal, mas de qualquer infração penal. 2. Para que haja exclusão ou
diminuição da culpabilidade, a perda ou redução da capacidade de entendimento do

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caráter ilícito do fato, em razão do uso do entorpecente, deve ser decorrente de caso
fortuito ou força maior. Em outras palavras, a dependência química, por si só, não
afasta ou reduz a responsabilização penal. 3. A tão-só alegação de ser o réu
consumidor reiterado de drogas não torna obrigatória a realização do exame de
dependência química, mas cabe ao Juiz, a partir da análise do acervo probatório e
das circunstâncias do crime, avaliar a conveniência e necessidade do ato. 4. Ao
afastar a referida nulidade, arguida na apelação defensiva, o Tribunal a quo,
soberano na análise da matéria fática, entendeu que as provas colhidas na instrução
não indicariam, sequer indiciariamente, que os Pacientes estivessem com a intelecção
e volição prejudicadas durante a prática do crime, mas, ao contrário, as
circunstâncias que envolveram o delito demonstrariam o pleno exercício da
capacidade de discernimento dos agentes no momento da conduta delituosa. 5.
Cerceamento de defesa ou prejuízo para a defesa não caracterizados. 6. Ordem
denegada”(TJ - HC 118970/SP rel. Min. Laurita Vaz j. 16/12/2010) grifo nosso.
Cumpre mencionar, por oportuno, que não se
presta a via do Habeas Corpus a verificar se o Paciente apresentou
qualquer indício de que fosse inimputável ou de que tivesse suprimida ou
reduzida a sua capacidade de entendimento e autodeterminação. Assim, a
análise das alegações do Impetrante para justificar a realização da
diligência, por implicar na análise profunda das provas do processo
principal, não é possível na estreita via do writ, razão pela qual não há que
se falar, neste momento, em evidente ilegalidade a ser sanada por esta via.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator