Tribunal: TJSP
Processo: 0002082-95.2020.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Impugnação à decisão que homologou o cálculo de pena do agravante, com previsão do cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) o mesmo que 60% (sessenta por cento) para progressão de regime prisional – Pleito de aplicação retroativa da lei penal, que entende mais benéfica, prevista no inciso V, do artigo 112, da Lei no 7.210/1984 (instituída pela Lei Federal no

Ementa:

AGRAVO EM EXECUÇÃO – Impugnação à decisão que homologou o cálculo de pena do agravante, com previsão do cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) o mesmo que 60% (sessenta por cento) para progressão de regime prisional – Pleito de aplicação retroativa da lei penal, que entende mais benéfica, prevista no inciso V, do artigo 112, da Lei no 7.210/1984 (instituída pela Lei Federal no 13.964/2019) - Impossibilidade – Falta da exigência de reincidência específica – Reincidência que se dá pela prática de qualquer crime anterior, independentemente da natureza do delito anterior – Agravo NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000465019
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002082-95.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante KENNEDY
HENRIQUE GUILHERME DA COSTA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, NEGARAM PROVIMENTO ao presente agravo, mantendo-se a r.
decisão por seus próprios e jurídicos fundamentos, vencida a 2a Juíza, nos termos
de sua declaração de voto, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) e ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 24 de junho de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0002082-95.2020.8.26.0521
Agravante: KENNEDY HENRIQUE GUILHERME DA COSTA
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sorocaba
Voto no 1130
AGRAVO EM EXECUÇÃO Impugnação à decisão que
homologou o cálculo de pena do agravante, com previsão
do cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) o mesmo que
60% (sessenta por cento) para progressão de regime
prisional Pleito de aplicação retroativa da lei penal, que
entende mais benéfica, prevista no inciso V, do artigo 112,
da Lei no 7.210/1984 (instituída pela Lei Federal no
13.964/2019) - Impossibilidade Falta da exigência de
reincidência específica
Reincidência que se dá pela
prática de qualquer crime anterior, independentemente da
natureza do delito anterior Agravo NÃO PROVIDO.
Trata-se de recurso de Agravo em Execução interposto pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo, nas folhas 1/6 do processado, em favor do
sentenciado Kennedy Henrique Guilherme da Costa, contra decisão proferida pelo i.
Juízo da Unidade Regional do Departamento Estadual de Execução Criminal

DEECRIM 10a RAJ, que indeferiu a aplicação da lei penal mais favorável ao
agravante, instituída com o advento do chamado "Pacote Anticrime" (Lei no
13.964/2019), que alterou a redação do artigo 112, da Lei de Execução Penal.
Sustenta que a alteração legislativa passou a exigir o lapso
correspondente a 60% da pena para progressão de regime apenas para o reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado, isto é, reincidente específico, o que não é o
caso do agravante que, embora seja reincidente, não é específico, pelo que entende
aplicável o disposto na atual dicção do inciso V, do artigo 112, da Lei de Execução
Penal.

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Assim, pretende a reforma da decisão para que seja retificado o
cálculo de penas para constar o prazo de 40% da pena para fins de progressão de regime
prisional.
O Ministério Público ofereceu a contraminuta constante das folhas
20/22, manifestando-se pelo desprovimento do recurso.
Através do despacho proferido na folha 23, o d. Juízo agravado
manteve a decisão impugnada.
Por fim, em parecer lançado nas folhas 35/36, a d. Procuradoria Geral
de Justiça, opinou pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
O recurso interposto não merece provimento.
A Lei Federal no 13.964/2019 (chamado "Pacote Anticrime"), alterou
o disposto no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (Lei no 7.210/1984), que passou a
assim dispor:
- "Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário
e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

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VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo
ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional.
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de
regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor
do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 2o A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será
sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e
do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de
livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os
prazos previstos nas normas vigentes..."
Por outro lado, a referida Lei Federal no 13.964/2019 revogou
expressamente o que estava previsto no § 2o, do artigo 2o, da Lei Federal no 8.072/1990
(Lei dos Crimes Hediondos), que era no seguinte sentido:
- "Art. 2o. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
(...)
- § 2o. A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes
previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos),
se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o, do art. 112 da Lei

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no 7.210, de 11 de julho de 19984 (Lei de Execução Penal)..."
(destaquei).
Como explanado na petição de interposição do recurso (fls. 1/6), o
cálculo de liquidação de penas realizado nos autos da execução criminal instaurada
contra o agravante, levou em conta o quanto disposto no revogado § 2o, do artigo 2o, da
Lei no 8.072/1990 que vigorava ao tempo, isto é, foi considerado o lapso de tempo
equivalente a 3/5 (três quintos) da pena (= a 60 por cento), o que, a meu ver, encontra-se
correto no caso concreto.
Como bem decidiu o i. Juízo agravado, na decisão impugnada (a qual
fica fazendo parte integrante deste julgado):
- "...Em que pesem os argumentos da combativa Defesa, o pleito não
possui elementos para prosperar. Inicialmente deixo consignado que é
inegável que a técnica legislativa dos órgãos competentes de nosso
país mais uma vez ficou demonstrada não ser a melhor, criando
celeumas desnecessárias acerca de temas já pacificados nas doutrina e
jurisprudência pátria. Nesse contexto, importante anotar que a
interpretação feita pela Defesa acerca do dispositivo legal não é
totalmente desprovida de sentido, mas certamente não é a melhor
conforme passo a esclarecer.
Sob o prisma da interpretação literal e lógica, em seus ensinamentos
Renato Brasileiro de Lima leciona que "quando a lei deseja se referir
à reincidência específica, o faz de maneira expressa. A propósito,
basta ver o exemplo do art. 83, inciso V, do CP, aí incluído por força
da Lei n. 8.072/90, que expressamente faz menção aos condenados
reincidentes específico sem crime de natureza hedionda e equiparada.
Na mesma linha, ao tratar da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, § 3o, in fine,do CP, faz
menção expressa à reincidência operada em virtude da prática do
mesmo crime. Destarte, diante do silêncio da Lei o art. 2o, § 2o, da
Lei n. 8.072/90 refere-se genericamente à reincidência não é dado ao
intérprete incluir requisitos diversos, sob pena de violação ao
princípio da legalidade. Logo, se alguém cometer crime hediondo ou

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equiparado, depois de já ter sido condenado irrecorrivelmente por
outro crime, hediondo ou não, nos últimos cinco anos, poderá
progredir apenas depois de cumprir 3/5 (três quintos) da pena no
regime anterior" (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal
Especial comentada: volume único. 7a edição, revista,atualizada e
ampliada. Salvador: Jus Podivm, 2019. p. 256).
Da simples leitura do dispositivo legal em estudo, verifica-se que a
nomenclatura utilizada pelo legislador - "reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado" - não parece ser sinônimo da
expressão "reincidente específico". Ademais, conforme bem enfatizou
o jurista, quando a Lei quer se referir à reincidência específica o faz
de maneira expressa e inequívoca, o que não se constata in casu.
Também é de conhecimento notório e geral que durante o ano de
2019 houve ampla divulgação acerca das propostas de autoria do
Ministério de Justiça e da Segurança Pública quanto ao denominado
"Pacote Anticrime", as quais basicamente almejavam fazer
significativas alterações legislativas em diversos dispositivos legais,
dentre eles a aplicação de maior rigor estatal para fins de progressão
de regime. Assim, condicionar a aplicação do novo art. 112, inc.VI,
da LEP, ao status de "reincidente específico" não parece coadunar
com a ratio do legislador, violando o escalamento de requisito
temporal por ele elencado no dispositivo legal. Desta maneira, o
argumento da Defesa não encontra fundamento numa interpretação
teleológica.
Por fim, à luz do método interpretativo histórico-evolutivo, oportuno
lembrar que desde o advento da Lei no 8.072/1990 o legislador pátrio
manifestou seu claro objetivo de dar tratamento diferenciado e mais
gravoso aos delitos de natureza hedionda ou equiparado, sendo que
anteriormente à declaração de inconstitucionalidade ocorrida
difusamente no HC 82.959 o sentenciado sequer poderia progredir ao
regime intermediário. Posteriormente a Lei no 11.464/2007 alterou o
art. 2o, § 2o, da Lei 8.072/1990, criando fração diferenciada para tais
delitos (2/5 para primário e 3/5 para reincidente) que vigorou até
recente advento da Lei no 13.964/2019.

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Infere-se, assim, que em nenhum momento o apontado dispositivo
impõe que para sua aplicação ambos os delitos devem ser hediondos,
o que se revelaria contrário à ratio do legislador e a todo o histórico
de tratamento diferenciado conferido a tal espécie de delito, restando
forçoso o indeferimento do pleito da Defesa.
Logo, diante de todo o exposto, indefiro o pedido de retificação do
cálculo de penas referente ao executado KENNEDY HENRIQUE
GUILHERME DA COSTA (CPF: 239.055.268-40, MT: 1170151-3,
RG: 54094286, RJI: 182591311-56, Centro de Detenção Provisória
de Sorocaba), homologando-o, nos termos do artigo 538, § 1o, das
NSCGJ..."
Assim, agiu com acerto o i. Juízo a quo, pois realmente o agravante é
reincidente, como bem decidiu o d. Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Sorocaba,
ao proferir a sentença que resultou na execução criminal cujo cálculo agora é
impugnado, nos autos da ação penal de no 1500089-96.2020.8.26.0567, quando deixou
ali consignado:
- "...O réu Kennedy é portador de maus antecedentes, e ostenta ao
menos 13 registros infracionais (certidão de fls. 47/48), sendo sete de
apuração de atos infracionais, o que pode e deve ser considerado
como circunstância judicial negativa (Enunciado no 33 do FONAJUC:
Os atos infracionais poderão ser valorados na fixação da pena-base,
quando da análise das circunstâncias judiciais (art. 59 CP).). Ainda, é
reincidente, conforme certidão de fl. 84, incidindo a agravante
genérica descrita no artigo 61, inciso I, do Código Penal. Por fim, o
réu é menor de vinte e um anos, incidindo a atenuante genérica
descrita no artigo 65, do CP, que restará compensada com a agravante
da reincidência. Em face da reincidência, o réu não faz jus à causa de
diminuição de pena descrita no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
No que diz respeito à quantidade de droga apreendida em poder do
réu, nos termos do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei n.
11.343/06, verifico que não há nada que possa merecer destaque, a
influenciar na majoração da pena-base, devendo ela permanecer em
seu patamar mínimo legal, suficiente para a reprovação do tráfico de

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drogas sem vínculo com grupo criminoso organizado. Passo a
dosimetria da pena. Atentando-se para as diretrizes contidas no artigo
59 do Código Penal, em especial os maus antecedentes, como
explicado acima, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão (aumento de 1/6), tornando-a definitiva neste
patamar, ausentes causas outras que autorizem sua modificação.
Adotando o mesmo critério, fixo a pena pecuniária em 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, incidente correção monetária. O réu não faz jus a qualquer
benefício, diante da reincidência e da pena fixada. Ademais, não
olvidemos que o delito de tráfico ilícito de drogas é equiparado aos
crimes hediondos, cuja pena deve ser cumprida no regime prisional
inicial fechado, determinação esta que se mostra incompatível com
qualquer benefício. Isto posto, e pelo o mais que dos autos consta,
JULGO PROCEDENTE a ação penal e o faço para CONDENAR o
réu KENNEDY HENRIQUE GUILHERME DA COSTA, qualificado
nos autos, a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa,
no
valor
unitário
mínimo
legal,atualizado
monetariamente, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06. O réu iniciará o cumprimento da pena privativa de
liberdade no regime fechado, em razão da reincidência e gravidade do
crime. Fixado o regime inicial do cumprimento da pena, na forma do
artigo 33 do Código Penal, passo à análise do tempo de prisão
cautelar do réu, nos termos do artigo 387, §2o, do Código de Processo
Penal, para fins de adequá-lo, neste processo, como exigência
constitucional da correta individualização da pena. O réu permanece
preso cautelarmente desde o dia 30/11/2016 e, considerando o
montante da pena aplicada, observo que ele não cumpriu 60% da pena
privativa de liberdade durante o curso do processo, motivo pelo qual
não faz jus à adequação, nos moldes do artigo 387,§ 2o do Código de
Processo Penal, permanecendo o regime fechado..."
É certo que a circunstância agravante da reincidência realmente ficou
configurada nos autos acima referidos diante da juntada da certidão estadual de

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distribuições criminais naqueles autos, indicativa da condenação definitiva anterior do
agravante nos autos da ação penal de no 1501157-18.2019.8.26.0567, pela prática de
furto qualificado.
Assim, a situação de reincidente do agravante é certa e,
independentemente da natureza do crime anterior praticado por ele, fica afastada a
aplicabilidade da dicção legal contida no inciso V, do artigo 112, da Lei de Execução
Penal, que se reserva aos sentenciados primários, o que não é o caso do reeducando.
Ademais, quando o legislador ordinário editou o inciso VII, no artigo
112, da vigente Lei de Execução Penal, e falou em reincidência na prática de crime
hediondo ou equiparado, não tratou dos reincidentes específicos.
Na realidade, quis dizer que se a reincidência se deu em razão da
prática de novo crime, agora hediondo ou equiparado, é indiferente a natureza da
condenação anterior ostentada pelo apenado.
Esse raciocínio é lógico, pois todas as vezes que o legislador tratou a
situação do reincidente específico, sempre usou essa expressão, e no caso em tela, com
a edição do Pacote Anticrime, apenas consignou a reincidência na prática de crime
hediondo.
Não haveria lógica, a lei deixar de prever o lapso para o reincidente
comum, justamente quando a lei cuidou de tratar de forma diferente o condenado
primário do reincidente na progressão de regime.
Não obstante, como já dito, entendo incabível a aplicação da fração
prevista no art. 112, inciso V, da vigente Lei de Execuções Penais, haja vista que o
legislador deixou claro que tal fração é reservada para os apenados condenados pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário, restando a premissa que não
deve ser aplicado aos reincidentes.
A utilização da conjunção subordinativa condicional "se" pelo
legislador estabelece de forma límpida uma relação de condição, na qual a fração de

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cumprimento de 40% da pena somente deve ser aplicada para os sentenciados
primários, que praticaram crimes hediondos ou equiparados, restando excluídos desse
enquadramento todos os outros apenados, pois que a lei não traz palavras inúteis.
Assim, os dispositivos mencionados cuidam exatamente do caso em
testilha, no qual o reeducando, tendo sido condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado e, não sendo primário, não poderá fazer jus ao percentual de 40% de resgate
mínimo da reprimenda para futuros pleitos de progressão de regime.
Dessa forma, a r. decisão agravada não merece qualquer reparo.
É oportuno consignar que neste sentido decidiu recentemente esta
Colenda Câmara em votos condutores do culto e eminente Desembargador, Dr. Paulo
Rossi, nos autos dos Agravos em execução de números 0001771-07.2020.8.26.0521 e
0000508-71.2020.8.26.0154.
Ante o exposto, nega-se provimento ao presente agravo, mantendo-se
a r. decisão por seus próprios e jurídicos fundamentos.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator

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Voto 41.764
Agravo em Execução n. 0002082-95.2020.8.26.0521 - Sorocaba
Execução n. 0001834-32.2020.8.26.0521 - DEECRIM UR 10
Agravante - Kennedy Henrique Guilherme da Costa
Agravado
- Ministério Público
Declaração de Voto Vencido
Com a devida vênia ao entendimento firmado pelo
relator, eminente Desembargador Heitor Donizete de Oliveira, pelo
meu voto, dá-se provimento ao agravo.
Dispunha o revogado § 2o, do artigo 2o, da
Lei 8.072/90, que:
“Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis
de:
......................................................................................
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos
crimes previsto neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de
3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos
§§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de
1984 (Lei de Execução Penal)”.

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O artigo 112, da Lei de Execução Penal, com
redação dada pela Lei 13.964/2019, prevê que:
“A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso,
a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido
ao menos:
...............................................................
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
......................................................................................
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Conforme pode ser verificado, o artigo 2o, § 2o,
VII, da Lei 8.072/90 (redação dada pela Lei 13.964/2019) faz expressa
menção à reincidência específica a exigir que a nova condenação
também decorra da prática de crime hediondo ou equiparado.
Há clara omissão, no que concerne à reincidência
genérica, que não pode ser suprida eis que vedada, no campo penal, a
interpretação analógica extensiva in malam partem.
Em vista de tal situação, há que ter aplicação, em
se tratando de reincidência genérica, o disposto no artigo 112, §2o, V,
da Lei de Execução Penal.
A norma penal mais favorável deve operar de forma
retroativa, nos termos do artigo 5o, XXXIX e XL, da Constituição
Federal. Enunciado constante do artigo 2o, parágrafo único, do Código
Penal.
A alteração legislativa, que modifica a execução da

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pena privativa de liberdade, tem caráter eminentemente de direito
material, interpretação que decorre diretamente da garantia
constitucional.
Ao alcançar, de forma imediata, o direito de
liberdade, a lei posterior que altera o patamar da pena, em virtude da
reincidente,

indiscutivelmente,

reveste-se
de
cunho
material,
justificando e autorizando a aplicação retroativa.
Assim, diante do exposto, pelo meu voto, dá-se
provimento ao agravo para, retificado o cálculo de pena, seja aplicado
o coeficiente previsto no artigo 112, § 2o, V, da Lei de Execução Penal.
São Paulo, 24 de junho de 2020.
desa. Angélica de Almeida

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Eletrônicos
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
1115BE48
11
13
Declarações de
Votos
ANGELICA DE MARIA MELLO DE ALMEIDA
1258E0DE
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0002082-95.2020.8.26.0521 e o código de confirmação da tabela acima.