Tribunal: TJSP
Processo: 1500068-38.2018.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Porto
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Absolvição – Recurso ministerial – Prova lícita – Estado de flagrância – Delito permanente na modalidade "guardar" e "manter em depósito" – Materialidade e autoria comprovadas – Palavras firmes e coesas dos policiais – Validade – Intuito mercantil comprovado nos autos – Condenação de rigor – Pena-base fixada acima do mínimo legal – Maus

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Absolvição – Recurso ministerial – Prova lícita – Estado de flagrância – Delito permanente na modalidade "guardar" e "manter em depósito" – Materialidade e autoria comprovadas – Palavras firmes e coesas dos policiais – Validade – Intuito mercantil comprovado nos autos – Condenação de rigor – Pena-base fixada acima do mínimo legal – Maus antecedentes – Reincidência – Inviável a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas – Regime fechado de rigor – Impossibilidade de substituição da pena corpórea pela restritiva de direitos – Recurso ministerial provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
4a Câmara Criminal
Apelação Criminal no 1500068-38.2018.8.26.0617 - Voto no 5470
Registro: 2020.0000074804
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500068-38.2018.8.26.0617, da Comarca de São José
dos Campos, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO, são apelados JULIMAR MORAIS DA COSTA e ALEX
DA SILVA SANTOS.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Deram provimento ao recurso ministerial para condenar JULIMAR
MORAIS DA COSTA e ALEX DA SILVA SANTOS às penas de 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no
valor mínimo unitário, por incursos nas penas do artigo 33, caput,
da Lei no 11343/06. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), LUIS
SOARES DE MELLO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
ROBERTO PORTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500068-38.2018.8.26.0617 - Voto no 5470
Apelação Criminal no 1500068-38.2018.8.26.0617
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: Julimar Morais da Costa e Alex da Silva Santos
Comarca: São José dos Campos
Voto no 5470
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de drogas

Absolvição
Recurso ministerial
Prova
lícita

Estado
de
flagrância

Delito
permanente
na
modalidade
“guardar”
e
“manter em depósito”
Materialidade e
autoria comprovadas
Palavras firmes e
coesas dos policiais
Validade
Intuito
mercantil
comprovado
nos
autos

Condenação de rigor Pena-base fixada acima
do mínimo legal
Maus antecedentes

Reincidência

Inviável
a
aplicação
do
redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas

Regime fechado de rigor Impossibilidade de
substituição da pena corpórea pela restritiva
de direitos Recurso ministerial provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
pelo Ministério Público contra a r. sentença de fls. 276/280, que
julgou improcedente a ação penal e absolveu, com supedâneo no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, JULIMAR
MORAIS DA COSTA E ALEX DA SILVA SANTOS, da imputação do
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformado com a r. sentença, recorre o
Ministério Público requerendo a condenação dos réus, nos termos da
denúncia (fls. 320/323).

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O recurso foi contrarrazoado pela Defesa (fls.
327/348) e a douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
provimento do apelo (fls. 355/364).
É o relatório.
O apelo comporta provimento.
JULIMAR MORAIS DA COSTA E ALEX DA
SILVA SANTOS foram denunciados como incursos nas penas do
artigo 33, caput, da Lei no 11343/06, porque teriam, no dia 05 de
junho de 2018, por volta das 15h30min, Rua Ibaté, no 06, casa 2,
Jardim das Indústrias, cidade e Comarca de São José dos Campos,
previamente ajustados e mediante unidade de desígnios, guardado e
mantido em depósito, para fins de fornecimento a terceiros,
10 invólucros plásticos, contendo cerca de 20,1g de cocaína, e
19 invólucros plásticos contendo o total aproximado de 23,2g de
“maconha”, drogas que causam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Descreve a exordial que policiais civis
receberam informações acerca do tráfico de drogas no local dos fatos
e, em diligência, se depararam com os acusados contando dinheiro.
Em revista pelo local, encontraram as substâncias entorpecentes
acima
descritas.
Informalmente
os
acusados
confessaram
a
traficância.
Preliminarmente, não se verifica ilicitude da
prova, frente à alegada ocorrência de invasão de domicílio.
A
privacidade
do
domicílio,
constitucionalmente assegurada, encontra limites na própria Carta
Fundamental, incluindo-se no rol das escassas hipóteses de

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mitigação deste direito fundamental a possibilidade de ingresso em
domicílio sem mandado judicial nos casos de flagrante delito, nos
termos do artigo 5o, inciso XI, da Constituição da República.
Ainda, estabelece o artigo 303 do Código de
Processo Penal, “nas infrações permanentes, entende-se o agente em
flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.
Neste contexto, o crime de tráfico de drogas,
mormente nas figuras de trazer consigo, guardar e ter em depósito,
configura crime permanente e sujeita o autor da conduta ao estado
de flagrância enquanto perdurar a prática criminosa, prescindindo-
se, portanto, de mandado de busca e apreensão durante a ocorrência
do delito.
Este mesmo entendimento está sedimentado
na jurisprudência das Cortes Superiores:
“PENAL.
PROCESSO
PENAL.
HABEAS
CORPUS. ARTS. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 E 16, PARÁGRAFO
ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/03. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL.
ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA EFETIVAÇÃO PRISÃO. INOCORRÊNCIA.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO PERMANENTE.
Tratando-se de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de
natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a
busca domiciliar e pessoal que culminou com prisão do paciente,
mantendo em depósito drogas e na posse de arma de fogo, não
constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante
delito, o que, a teor do disposto no art. 5o, inciso XI, da Constituição
Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no
domicílio alheio (Precedentes).” Habeas corpus denegado.” (STJ - HC
200900111626,
Quinta
Turma,
Rel. Min. Felix
Fischer,
DJe

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01/02/2010).
Quanto ao mérito, a materialidade do delito
está demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 13/14), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 122/124), bem como pela prova oral trazida aos
autos.
A autoria está igualmente comprovada.
Os recorridos negaram o delito.
JULIMAR, em seu interrogatório em Juízo,
alegou ser usuário de maconha e cocaína, mas negou que as
substâncias entorpecentes encontradas em sua residência lhe
pertenciam. Declarou que parte do dinheiro era proveniente de
trabalho e outra parte destinava-se a pagamento de contas de Meire.
Disse, ainda, que foi apreendido também quantia em dinheiro
pertencente a ALEX, que pagaria a ele o aluguel, mas não chegou a
receber o dinheiro.
ALEX sustentou que a droga apreendida lhe
pertencia e destinava-se a seu próprio consumo. Afirmou que o
dinheiro encontrado era de propriedade de JULIMAR e que iria pagar-
lhe quantia referente à venda de material reciclado naquele dia, não
o aluguel.
As testemunhas Leonildo Vilela da Silva e
Douglas de Medeiros Silva, policiais civis responsáveis pela
ocorrência, corroboraram em Juízo os termos da denúncia.
Relataram o recebimento de denúncia anônima de tráfico de drogas
praticado por ALEX, JULIMAR e outros indivíduos no local.
Realizaram diligências e, diante dos indícios acerca da traficância,

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entraram na residência. Asseveraram que encontraram os réus
realizando a contabilidade da venda de drogas, sendo encontradas,
ao lado dos apelados, as porções de maconha e cocaína.
Ressaltaram, também, que ambos admitiram informalmente a
traficância.
No tangente aos depoimentos de policiais e
guardas civis, cumpre ressaltar que a jurisprudência dos Tribunais
Superiores é pacífica quanto à validade da prova testemunhal
prestada por agentes policiais que tenham participado das
diligências que culminaram na captura do investigado ou em sua
prisão em flagrante. Isso porque não seria razoável afastar a validade
de depoimentos prestados por policiais com fundamento tão-somente
na respectiva condição funcional, já que estes também são
submetidos ao crivo do contraditório, como qualquer outra
testemunha.
De forma que as declarações dos policiais
têm valor relevante e merecem total credibilidade, vez que são
agentes do Estado no exercício de função pública, razão pela qual se
presumem legítimos os relatos por eles ofertados, principalmente
quando em conformidade às demais provas colhidas nos autos. A
propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência
no sentido de que agentes públicos, tais como policiais militares, civis
e agentes penitenciários não são apenas pela função que ocupam
suspeitos como testemunhas em processo criminal. Pelo contrário, por
serem agentes públicos investidos em cargos cujas atribuições se
ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os

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relatos apresentados são coerentes e seguros, de maneira que, não
havendo absolutamente nada no conjunto probatório que desabone
seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.” (TJSP
Apelação no 0014391-63.2013.8.26.0176, 4a
Câmara Criminal, Rel. Camilo Léllis, j. 29.09.2015).
“É assente nesta Corte o entendimento de que
são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais
provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.
Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte” (STJ - AgRg no
Ag 158921/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, j. 10.05.2011).
Colocá-los
sob
suspeita
pela
condição
funcional é argumento batido e preconceituoso. Bem por isso a
versão oficial deve ser confrontada com as demais provas, como deve
ser feito com qualquer outra fonte de informação, tudo para afastar o
risco de que a acusação decorra de sentimentos menos elevados ou
interesses outros que não o da contribuição para o julgamento justo.
Não é crível que os policiais incriminariam
os réus de forma gratuita, tanto que não tiveram a idoneidade
contestada com base em argumentos sólidos e confiáveis. Nada que
ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais
depoimentos não mereçam total credibilidade.
Destaca-se que o tipo penal do tráfico prevê
diversas condutas, bastando uma delas para consumação do crime.
Quem traz consigo a droga, ou a mantém sob guarda ou em
depósito, já consumou a infração. Ou seja, para configuração do
delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, o

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simples fato de, com essa finalidade, guardar, manter em depósito,
trazer consigo, fornecer, ainda que gratuitamente, a substância,
também caracteriza o crime em questão.
Descabida,
do
mesmo
modo,
a
desclassificação para o delito de uso de entorpecentes.
Para aferição se a droga destinava-se a
consumo pessoal ou ao tráfico deve-se verificar a quantidade de
substância apreendida, o local, as condições em que se desenvolveu
a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e
os antecedentes do agente, conforme dispõe o artigo 28, § 2o, da Lei
no 11343/06.
Segundo o Des. Júlio Caio Farto Salles,
Relator da Apelação no 0027947-56.2015.8.26.0114, da 9a Câmara
de Direito Criminal deste C. Tribunal de Justiça de São Paulo,
julgada em 05.04.2018, baseado no Manual de Medicina Legal, de
Delton Croce e Delton Croce Junior, 5o edição, Saravia, pg. 636: “(...)
registre-se que, conforme decisão publicada na RT 546/327, para se
fazer um cigarro de maconha tipo fininho ou bagana, basta 0,33g da
referida droga, (...).”
Nesse sentido foi o que mencionou o
Desembargador
Damião
Cogan,
Relator
da
Apelação
no
0000126-09.2016.8.26.0578, da 5a Câmara de Direito Criminal
também deste C. Tribunal de Justiça, julgada em 25.10.2018, de
que “um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0g do
entorpecente, uma fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a
0,125 gramas da droga, aproximadamente (....)”.
Resta evidente nos autos que a condição de

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usuário foi aventada a fim de afastar a responsabilidade dos
recorridos sobre os fatos ora apurados, os quais foram devidamente
comprovados pela prova oral e pericial acostada aos autos, aliadas
às demais circunstâncias.
Acrescente-se que eventual condição de
usuário do apelado não afasta, por si só, a incidência do delito de
tráfico de drogas, visto ser plenamente possível
e comum,
encontrar, em uma mesma pessoa, as figuras de usuário e
traficante, sem que com isso o agente saia ileso do crime de maior
gravidade.
Nessa esteira, é entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça:
“(...) Destaco ainda, que muito embora o
acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada
impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras -
usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja
usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida
para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente. A
rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua
configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não
exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma
situação onde: ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de
pessoas.” (STJ - REsp 1708569, Rel. Min. Ribeiro Dantas, data de
publicação: 06.03.2018).
Conclui-se, deste modo, que o contexto
probatório colhido durante a instrução processual é robusto e apto a
embasar a condenação de JULIMAR MORAIS DA COSTA e ALEX DA

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SILVA SANTOS pelo delito de tráfico de entorpecentes, nos termos do
artigo 33, caput, da Lei no 11343/06.
Passo à dosimetria das penas.
Na
primeira
fase,
em
observância
às
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e às diretrizes
do artigo 42 da Lei no 11.343/06, notadamente os maus
antecedentes de ambos os réus (fls. 32/47 e 48/57), fixo as
respectivas penas-base 1/6 acima do mínimo legal, perfazendo
05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
As condenações transitadas em julgado que
não forem consideradas para fins de reincidência poderão ser
ponderadas como maus antecedentes e, portanto, circunstância
judicial desfavorável apta a elevar a pena-base, sem que se
caracterize bis in idem, em conformidade à Súmula no 241 do
Superior Tribunal de Justiça.
Nesse
sentido
tem
se
posicionado
a
jurisprudência:
“Inexiste bis in idem se a pena-base do
paciente foi aumentada por força dos maus antecedentes, fazendo-se
referência a determinadas condenações. E, na segunda fase, incidiu a
agravante da reincidência em decorrência de outra condenação
diversa. A leitura da sentença deixa certo que foram consideradas
condenações distintas.” (STJ
HC 328585/SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 17.09.2015).
Além disso, conforme sólido posicionamento
doutrinário e jurisprudencial, as condenações anteriores transitadas
em julgado, alcançadas pelo prazo de cinco anos previsto no artigo

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64, inciso I, do Código Penal, constituem fundamento idôneo para
justificar a exasperação da pena-base.
Confira-se:
“Penal e processual penal. Habeas Corpus
substitutivo de recurso especial. Não conhecimento do writ. Crime de
roubo majorado. Dosimetria da pena. Pleito de redução da pena-base.
Condenações anteriores atingidas pelo período depurador. Utilização
como maus antecedentes. Possibilidade. Circunstâncias do delito.
Fundamentação idônea. Modus operandi. Consequências do delito.
Dificuldade da vítima em voltar a trabalhar. Tentativa de mudança de
profissão. Bis in idem. Não ocorrência. Aumento da pena-base.
Desproporcionalidade
não
verificada.
Atenuante
inominada.
Inaplicabilidade. Habeas corpus não conhecido. [...] 2. As condenações
atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do
Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem o
reconhecimento dos maus antecedentes.[...] 7. Habeas corpus não
conhecido.” (STJ - HC 338.967/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta
Turma, Dje 29/02/2016).
“APELAÇÃO CRIMINAL
roubo SIMPLES
Tentado

Materialidade
e
autoria
delitivas
suficientemente
comprovadas no decorrer da instrução, tanto que sequer foram objeto
de insurgência pelas partes (...) Réu portador de maus antecedentes
Condenações definitivas anteriores que podem ser valoradas para
este fim, mesmo após decorrido o período depurador de cinco anos
Precedentes
No entanto, elevação de metade que se revelou
excessiva, devendo ser reduzida para 1/4 (...) Aplicação da detração
penal Descabimento Matéria afeta ao Juízo da Execução, o qual

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dispõe de elementos hábeis para aferir o preenchimento dos requisitos
objetivo e subjetivo para concessão da benesse
Recurso
parcialmente provido.” (TJSP
Apelação criminal no 0001431-
91.2015.8.26.0536; 4a Câmara de Direito Criminal
Rel. Camilo
Léllis; j. 30.01.2018).
Na segunda fase, verificada a circunstância
agravante da reincidência também em relação a ambos os réus
(fls. 46 e 55) e ausentes circunstâncias atenuantes, aumento as
reprimendas em 1/6, perfazendo 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e
20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e
oitenta) dias-multa, no valor mínimo unitário.
Na terceira fase, deixo de reconhecer a causa
de
diminuição
de
pena
prevista
no
artigo
33,
§
4o,
da
Lei no 11343/06, tendo em vista os maus antecedentes e a
reincidência dos réus, por expressa vedação legal.
Como é sabido, os requisitos trazidos no
aludido dispositivo são cumulativos, de modo que não basta o réu
não integrar organização criminosa, mas também deve ser primário,
de bons antecedentes e não se dedicar à atividade criminosa, o que
não é o caso dos autos.
Assim entende o E. Superior Tribunal de
Justiça:
“PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4o, DA LEI
11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE
CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS.
POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” (STJ - Recurso

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Especial
no 1.717.650

GO;
Rel.
Min.
Feliz
Fischer;
DJe 21.03.2018).
Por fim, tendo em vista a gravidade em
concreto do delito praticado, os maus antecedentes e a reincidência
dos acusados, o regime inicial fechado é o único que se mostra
adequado, conforme artigo 33, § 2o, alínea “a”, e § 3o, do Código
Penal.
Pelos mesmos motivos, também inviável a
substituição da pena corpórea por restritiva de direitos, observados
os requisitos do artigo 44 do Código Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se
provimento ao recurso ministerial para condenar JULIMAR MORAIS
DA COSTA e ALEX DA SILVA SANTOS às penas de 06 (seis) anos,
09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no
valor mínimo unitário, por incursos nas penas do artigo 33, caput,
da Lei no 11343/06. Expeça-se, oportunamente, mandados de
prisão.
ROBERTO PORTO
Relator