Tribunal: TJSP
Processo: 0000138-79.2018.8.26.0569
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
179
Registro: 2020.0000657782
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000138-79.2018.8.26.0569, da Comarca de Salto, em que é apelante JOICE DIAS DA
SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
somente para (i) alterar o regime penitenciário inicial para o aberto; e, (ii) converter a
reprimenda corporal por uma pena alternativa, a prestação de serviços à comunidade,
mais uma multa, nos termos do voto. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE
E SOLIMENE (Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0000138-79.2018.8.26.0569
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Apel. 0000138-79.2018.8.26.0569
Salto 1a Vara
Apelante: Joice Dias da Silva
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto 44.653
Estatuto do Desarmamento
Condenação por
infração ao art. 16, p. único, IV Apelo da
sentenciada

Autoria
e
materialidade
comprovadas Ré que admitiu a posse da arma
de fogo nas duas fases da persecução penal
Diferentes
justificativas
apresentadas

Validade das palavras do agente policial
responsável pelo flagrante Versão defensiva
que não encontra lastro probatório
Dolo
evidenciado Erro de tipo não configurado
Pena-base
estipulada
no
mínimo
legal

Ausência de interesse recursal neste ponto
Sanção pecuniária mantida
Modificação do
regime prisional para o aberto
Incidência
dos arts. 33, §§2o e 3o, CP Substituição da
pena privativa de liberdade por prestação de
serviços comunitários e multa Presença dos
requisitos
do
art.
44,
CP

Parcial
provimento.
Na origem a ora apelante foi condenada
por conta de violar o art. 16, p. único, IV,
da Lei n. 10.826/03, a cumprir 3 anos de

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reclusão, a partir do regime fechado, além de
pagar 10 diárias de multa, a unidade no piso
legal (fls. 166/169). Está solta.
Apela em busca da absolvição, a pretexto
de
que
teria
sido
vítima
de
“armação”
('verbis') provocada pela sogra, invocando
insuficiência
probatória
lastreada
no
depoimento do único agente policial ouvido em
juízo. Sustenta ausência de dolo e argumenta
que
teria
agido
mediante
erro
sobre
o
elemento constitutivo do tipo penal.

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Em caráter subsidiário, postula: (i)
redução da pena-base ao piso legal; (ii)
conversão da reprimenda corporal em penas
alternativas; (iii) modificação do regime
penitenciário para o aberto; e, (iv) exclusão
da pena de multa (fls. 187/192).
Nos autos, além das contrarrazões (fls.
223/225), encontramos o r. parecer da Proc.
Geral
de
Justiça,
pelo
desprovimento
do
recurso (fls. 240/243).
É O RELATÓRIO.

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VOTO N. 44.653
-1-
A denúncia descreve episódio em que no dia
17 de março de 2018, por volta das 16h30, na
Rua Diogo Álvares Corrêa, n. 297, Jardim Santa
Cruz, na cidade e Comarca de Salto, a apelante
possuía, detinha, portava, tinha em depósito,
transportava e mantinha sob sua guarda, o
revólver da marca Taurus, calibre 38, de uso
permitido, com numeração suprimida, e quatro
munições
intactas,
sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação
legal
ou

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regulamentar.
O apelo comporta parcial provimento, apenas
para alteração do regime prisional e concessão
do benefício previsto no art. 44 do Cód.
Penal, cf. adiante justifico.
-2-
Os laudos periciais de fls. 52, 54 e 96/97
atestaram a eficácia da arma de fogo, assim
como dos respectivos projéteis íntegros, para
a realização de disparos, bem como revelou

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apresentar numeração de série “picotada por
instrumento pontiagudo” ('verbis').
Na fase investigativa, a acusada assumiu a
posse do armamento, afirmando desconhecer o
fato de estar com a numeração suprimida.
Consignou, ainda, a intenção de vender o
revólver a pedido do companheiro, detido
precedentemente.
Sob o pálio do contraditório, novamente
reconheceu que estava em poder do artefato,
inovando, porém, ao declinar que levaria o
objeto para a residência da sogra, por

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solicitação dela.
Observe-se que a apelante, repito, admitiu
o fato, inegável o valor de seu pronunciamento
por
presumir-se
livre
dos
vícios
de
inteligência e vontade, tendo, então, um valor
absoluto, servindo como base de decidir ainda
que fosse o único elemento incriminador.
Demais disso, somente perderia sua força se
desmentida
pelas
provas
restantes
(cf.
Adalberto José de Camargo Aranha, Da Prova no
Processo Penal, 3a ed., Saraiva, 1994, pág.
99). E assim também é a jurisprudência
majoritária
(RTJ,
91/413;
RT,
625/338
e

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744/573; RJDTACrim, 3/155, 4/134, 11/140,
12/112, 15/47, 30/263, 44/79 e 46/254).
Realmente, interpretando a norma do art.
197 do Código de Processo Penal, o Col.
Supremo Tribunal Federal já deixou assentado
que “As confissões judiciais ou extrajudiciais
valem pela sinceridade com que são feitas ou
verdade nelas contidas, desde que corroboradas
por outros elementos de prova, inclusive
circunstanciais” (STF, 2a T., Rec. Crim.
1.312/RJ, rel. Min. Cordeiro Guerra, 'in' RTJ,
88/371).

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Sem
prejuízo
de
tais
premissas,
nos
presentes autos dispomos ainda de mais outro
elemento, posto que também o agente policial
Bruno Dias de Miranda, um dos encarregados da
diligência, afirmou ter surpreendido a ré na
posse de uma sacola onde estava a arma de fogo
e as munições correspondentes.
Consigno que a assertiva trazida pelo
agente público não pode ser desprezada somente
por ser funcionário incumbido da segurança
pública (CF, art. 144), ou porque participou
da diligência que levou à prisão da ré,
especialmente quando o termo da inquirição

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revela ser pessoa idônea e insuspeita (HC no.
74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).
Tal depoente, aliás, apresentou relato
firme e congruente com os depoimentos firmados
na fase investigativa por ele e o colega de
profissão, leia-se os termos de fls. 4 e 5.
Oportuno transcrever trecho de julgado da
E. Corte Superior, firmado em caso análogo:
“(...) É possível a utilização de declarações
de testemunhas colhidas na fase do inquérito
policial sem observância do contraditório,
desde que verificado que a condenação se

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baseia,
outrossim,
em
depoimentos
de
testemunhas colhidos em juízo, sob o crivo
contraditório.
Precedentes
(...)”
(HC
68.010/MS 5a T. rel. Min. LAURITA VAZ j.
27.3.2008).
É
dever
da
apelante,
se
tem
versão
exculpante, apontar-lhe todos os dados, de
modo
a
convencer
da
ausência
de
responsabilidade, ônus que lhe compete a teor
do que dispõe o art. 156 do Cód. de Processo
Penal.
A propósito, Fernando da Costa Tourinho

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Filho ensina sobre o ônus da prova: “(...) A
regra concernente ao 'onus probandi', ao
encargo de provar, é regida pelo princípio
'actori incumbit probatio', vale dizer, deve
incumbir-se
da
prova
o
autor
da
tese
levantada. Se o acusador afirma que Mévio
furtou, o ônus da prova lhe cabe, mesmo
porque,
enquanto
não
definitivamente
condenado, o réu é presumidamente inocente. Se
este alega que a pretensa 'res furtiva' era
sua, compete-lhe a prova (...) Se o réu invoca
um álibi, o ônus da prova é seu. Se argúi
legítima defesa, estado de necessidade, etc.,
o ônus 'probandi' é inteiramente seu (...) Se

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alegar e não provar, a decepção também será
sua (...)” ('in' Código de Processo Penal
Comentado. v. 1, 4. ed. São Paulo: Saraiva,
1999. p. 356).
A citação seria até despicienda na medida
do que, repito, dispõe o art. 156 do Cód. de
Processo Penal, “A prova da alegação incumbirá
a quem a fizer (...)”: no processo penal o réu
assume o papel de reconvinte do processo civil
(RT 542/418), de sorte que, para ser acolhida,
qualquer tese defensiva precisa ficar provada
e tal incumbência é daquele que levanta a
bandeira em seu proveito (RT 671/346).

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E esta somente pode ser afirmada quando
extreme de dúvidas (RT 387/326 e 395/322), o
que não é a hipótese deste caso.
A testemunha de defesa Maria Benedita não
acompanhou o início da abordagem policial e a
informante
Marlene,
genitora
da
ré,
não
presenciou o episódio fático, sabendo-se,
ainda, que esta última não tinha compromisso
com a verdade.
Ora, não há qualquer indicativo de que
estivessem os agentes policiais envolvidos em
conspiração para prejudicar pessoa inocente.

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Ademais, nada revela tenha o flagrante
partido de delação da pessoa apontada como
sogra,
ao
contrário,
extrai-se
da
prova
acusatória
que
a
abordagem
derivou
de
comportamento
suspeito
manifestado
pela
apelante ao se dar conta da presença dos
agentes policiais.
-3-
O erro de tipo invocado inexistiu.
Erro
de
tipo
incide
sobre
elemento

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constitutivo do tipo legal. É um equívoco do
agente sobre uma realidade descrita na norma
penal
incriminadora
como
elementar,
circunstância ou dado secundário ou sobre uma
situação de fato descrita como elementar de
tipo permissivo.
Logo, o erro de tipo, salvo hipóteses de
caso fortuito ou força maior, denota culpa, da
qual só se eximirá quem nele incorreu se o
erro era inevitável, o qual, por sua vez, é
aquele que o autor não poderia superar nem se
tivesse empregado grande diligência, excluindo
a responsabilidade tanto a título de dolo como

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de
culpa
(GUILHERME
NUCCI,
Código
Penal
Comentado, RT, 13a ed., 2013, art. 20, item
82, p. 233).
Ora, seja diante das disparidades entre as
versões
da
apelante,
aliás,
jamais
esclarecidas nos autos, seja pela ausência de
plausibilidade da alegação de que tenha agido
sem conhecimento da ilicitude do artefato
transportado,
não
se
há
falar
em
erro
elementar do tipo.
Aliás, como bem observado na r. sentença,
“a própria acusada disse já ter respondido por

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crime de posse ilegal de arma de fogo
anteriormente, de sorte que já tinha o
conhecimento de que a conduta era ilegal”
('verbis').
-4-
Os tipos penais contidos no Est. do
Desarmamento
objetivam
a
garantia
e
a
preservação
do
estado
de
segurança,
a
integridade corporal, a vida, a saúde e o
patrimônio
de
todos
os
cidadãos,
indefinidamente considerados, contra possíveis
atos que os exponham a perigo.

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Significa dizer que são caracterizados pela
presunção de perigo que, por isso, não exigem,
para
materialização,
prova
da
efetiva
exposição de outrem a risco.
A simples realização de quaisquer das ações
previstas no núcleo dos tipos penais, contidos
na referida lei, basta para a consumação do
crime, sendo irrelevante avaliação subsequente
sobre a ocorrência, no caso concreto, de
efetivo
perigo
à
coletividade,
salvo
se
caracterizar delito mais grave.
Em outras palavras, o intuito do legislador

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foi o de considerar típicas as condutas
previstas no núcleo do tipo penal, com a
ressalva da hipótese de crime impossível, a
qual não ocorreu no caso dos autos.
Especificamente a respeito do elemento
subjetivo do tipo penal a jurisprudência do
E. Superior Tribunal de Justiça é pacífica
no sentido de ser irrelevante a existência
de dolo específico, bem como a ausência de
risco concreto de dano, para a
configuração do crime descrito no art. 16 da
Lei n. 10.826/2003, por se tratar de crime
de mera conduta e de perigo abstrato (AgRg no

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- 22 -
AREsp 846724/MS, j. 6.12.2016).
Mantém-se, pois, a condenação imposta na
origem.
-5-
No mais, a apelante carece de interesse
recursal no que diz respeito à pretensão de
redução
da
pena-base,
porquanto
já
estabelecida no piso legal, cf. fl. 168,
quinto parágrafo.
-6-

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- 23 -
A sanção pecuniária deve ser mantida.
A estipulação da quantidade de dias-multa
não
leva
em
consideração
a
capacidade
financeira da condenada, mas, a partir das
cominações
mínima
e
máxima
abstratamente
previstas
para
a
pena
pecuniária,
é
estabelecida a quantidade de dias que seja
proporcional ao 'quantum' da pena privativa de
liberdade, com observância das circunstâncias
judiciais do art. 59 do Cód. Penal (STJ reSP
1243923/AM 6a T. rel. Min. Sebastião Reis
Júnior j. 12.8.2014).

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- 24 -
Eventual hipossuficiência econômica não
obsta a fixação da sanção pecuniária dentro
dos patamares estabelecidos pelo legislador,
enquanto liberdade do julgador (STJ AgRg no
AREsp 152151/SP 5a T. rel. Min. Laurita
Vaz j. 5.3.2013).
Para
eventual
incapacidade
dispõe
a
apelante, na fase de execução a ser promovida
pela Fazenda Pública, dos embargos e, se
vencida, conta ainda com a estrutura da
assistência judiciária gratuita, competindo ao
ente governamental prazo para cobrança do
valor.

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-7-
No que tange ao regime penitenciário, data
vênia, pese o delito em questão ter sido
incluído no rol de crimes hediondos por força
da Lei n. 13.497/17, o programa prisional mais
gravoso não se justifica tão somente por tal
fundamento.
É
que,
diante
da
declaração
de
inconstitucionalidade pelo Plenário do Col.
Supremo Tribunal Federal do art. 2o, § 1o, da
Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi
conferida pela Lei 11.464/2007
a qual

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estabelecia o modo inicial fechado em relação
aos delitos hediondos cometidos após a sua
entrada em vigor
, o regime prisional para
esses tipos de crimes deve ser fixado de
acordo com os critérios postos no art. 33 do
Cód. Penal (STJ HC 323653/MG j. 1.9.2015).
No caso dos autos, ausentes circunstâncias
judiciais negativas, a dimensão da reprimenda
corporal autoriza a imposição do regime aberto
para início da execução, a teor do art. 33, §§
2o e 3o, do Cód. Penal.
Assim, modifico o regime prisional para a

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- 27 -
modalidade mais branda.
-8-
E, por fim, presentes os requisitos do art.
44 do Cód. Penal, concedo à apelante o
benefício da substituição da pena privativa de
liberdade, na forma do §2o, segunda parte,
por:
(i) uma restritiva de direitos, consistente
em prestação de serviços comunitários por
igual período ao da condenação, cf. critérios

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a serem estipulados pelo MM. Juiz da Vara das
Execuções Criminais; e,
(ii) outra multa equivalente a 10 diárias,
também dosada no piso legal.
-9-
Apenada, pois, com restritiva de direitos,
tem o direito de aguardar pelo trânsito em
julgado, na esteira de precedentes do e.
Superior Tribunal de Justiça.
Nos termos do art. 147 da Lei de Execução

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- 29 -
Penal, as penas restritivas de direitos só
podem ser executadas após o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória.
Precedentes do STF: HC 88.741/PR, Rel.
Min.Eros
Grau,
SEGUNDA
TURMA,
DJ
de
04/08/2006; HC 88413, Rel. Min. Cezar Peluso,
Primeira Turma, julgado em 23/05/2006, DJ
09-06-2006; HC 85289, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence,
Primeira
Turma,
julgado
em
22/02/2005, DJ 11-03-2005; HC 89.435/PR, Rel.
Min.Celso de Mello, SEGUNDA TURMA, julgado em
20/03/2007, DJe de 22/03/2013 e do STJ:
AgRg na PET no AREsp 719.193/MG, Rel. Min.

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Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgado em
07/02/2017, DJe 15/02/2017; AgRg nos EDcl
no AREsp 517.017/SC, rel. Min. Reynaldo Soares
da
Fonseca,
QUINTA

TURMA,
julgado
em
25/10/2016, DJe 09/11/2016; HC 249.271/BA,
Rel. Min. Assusete Magalhães, SEXTA
TURMA,

julgado

em
09/04/2013,

DJe
23/04/2013; EDcl no HC 197.737/SP, Rel. Min.
Laurita Vaz, QUINTA TURMA, julgado em
16/02/2012, DJe 05/03/2012 e EDcl no Ag
646.799/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
06/10/2005,
DJ
05/12/2005, p. 393.

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- 31 -
E recentemente tal orientação mais uma vez
foi consolidada, desta feita pelo V. acórdão
do Min. Jorge Mussi, do e. STJ, no ERESp
1.619.087/SC, DJe 24.8.2017, confira-se, 'in
verbis':
“Embargos
de
divergência
em
recurso
especial.
pena
privativa
de
liberdade
substituída
por
restritivas
de
direitos.
execução provisória. impossibilidade. art. 147
da lei de execução penal. proibição expressa.
ausência de manifestação do STF. Embargos
rejeitados.

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1. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha
decidido pela viabilidade da imediata execução
da pena imposta ou confirmada pelos tribunais
locais
após

esgotadas
as
respectivas
jurisdições, não analisou tal possibilidade
quanto às reprimendas restritivas de direitos.
2. Considerando a ausência de manifestação
expressa da Corte Suprema e o teor do art. 147
da LEP, não se afigura possível a execução da
pena restritiva de direitos antes do
trânsito em julgado da condenação.
3. Embargos de divergência rejeitados”

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2a Câmara de Direito Criminal
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('ipsis literis').
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Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso somente para (i) alterar o regime
penitenciário inicial para o aberto; e, (ii)
converter a reprimenda corporal por uma pena
alternativa,
a
prestação
de
serviços
à
comunidade, mais uma multa, nos termos do
voto.
O relator, Des. COSTABILE E SOLIMENE

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