Tribunal: TJSP
Processo: 1501166-73.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: França Carvalho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal No 1501166-73.2019.8.26.0536
Registro: 2020.0000813043
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501166-73.2019.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante DIEGO
SANTOS SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
DA SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
FRANÇA CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal No 1501166-73.2019.8.26.0536
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COMARCA: SÃO VICENTE
APELANTE: DIEGO SANTOS SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N° 48.478
A r. sentença de fls. 202 a 213, cujo relatório se
adota, julgou procedente a ação penal para condenar Diego Santos Silva,
qualificado nos autos, a cumprir sete anos de reclusão, um mês de detenção,
em regime prisional inicial fechado, e a pagar setecentos e dez dias-multa, de
piso mínimo, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06 e ao
artigo 12, da Lei no 10.826/03, em concurso material de infrações.
Inconformado, apela da r. sentença condenatória,
buscando, preliminarmente, a nulidade do feito, em virtude da realização do
interrogatório por videoconferência, bem como em razão da violação de
domicílio. No mérito, requer a absolvição, por atipicidade, relativamente ao
crime de posse ilegal de arma de fogo, e por insuficiência probatória, quanto
ao crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, pleiteia a redução das
reprimendas para o patamar mínimo, bem como a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 (em
percentual máximo), a imposição de regime inicial mais brando e a
substituição da pena corporal por restritiva de direitos (fls. 236 a 250).
O recurso foi regularmente processado, tendo a
douta Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo improvimento do apelo (fls.
296 a 303).
É o relatório.
Rejeitam-se as preliminares arguidas.
É que “... não há que se falar em irregularidade do
ingresso dos policiais na residência do apelante.
Como é fato do conhecimento comum, o delito de
tráfico de drogas é delito considerado permanente, ou seja, ele se consuma
durante todo o tempo em que é praticado.
E, sendo considerado delito permanente, o
ingresso na residência é justificado pelo estado de flagrante delito, que
também se prolonga pelo tempo.
“Este Tribunal Superior prega que, por ser
permanente o crime de tráfico de drogas, a sua consumação se protrai no
tempo, de sorte que a situação de flagrância configura-se enquanto o

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entorpecente estiver sob o poder do infrator, sendo possível, portanto, em tal
hipótese, o ingresso da polícia na residência, ainda que não haja mandado de
prisão ou de busca e apreensão, já que incide a excepcionalidade inscrita no
art. 5o, inciso XI, da CF, a afastar a inviolabilidade do domicílio.”(STJ HC
208957/SP - Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA - Dje 19/12/11).
“É dispensável o mandado de busca e apreensão
quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o
agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência.” (STJ -
AgRg no REsp. 1637287/SP - Rel. Min. JORGE MUSSI - Dje. 10/05/17).
Assim, o ingresso na residência é perfeitamente
possível pela Constituição Federal, não havendo qualquer irregularidade em
tal ato.
Também não houve qualquer nulidade com a
realização do interrogatório do apelante por meio de videoconferência, visto
que não foi demonstrado a ocorrência de qualquer prejuízo para a Defesa do
apelante.
“Esta Corte Superior de Justiça possui assente
jurisprudência no sentido de que, em obediência ao principio pas de nullité
sans grief, que vigora plenamente no processo penal pátrio (art. 563 do
Código de Processo Penal - CPP), não se declara nulidade de ato se dele não
resulta demonstrado efetivo prejuízo para a parte. 2. O Magistrado de primeiro
grau, em obediência ao disposto no § 2o do art. 185 da Lei n. 11.900/2009,
apresentou fundamentação apta a justificar a necessidade da adoção do
interrogatório do recorrente pelo sistema de videoconferência, notadamente
para se evitar a delonga na prestação jurisdicional, considerando sobretudo os
problemas constantes na escolta de réu preso. Precedentes desta Corte. 3. Não
se verifica, na hipótese dos autos, a alegada nulidade, tendo em vista que o
recorrente não logrou êxito em demonstrar efetivo prejuízo à sua defesa com a
realização do interrogatório pelo sistema de videoconferência, tendo em vista
que foi devidamente assistido por defensor público durante o referido
interrogatório e, inclusive, nos atos processuais subsequentes, não se
evidenciando, por conseguinte, prejuízo efetivo para a defesa.” (STJ - AgRg
n RHC 110019/AL - Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA -
Dje. 03/06/19)”, bem discorre a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça, em
lúcido parecer, que, a respeito das preliminares, dispensa outras considerações
(fls. 298 a 299).
No mérito, procede, em parte, o inconformismo.
De fato. A materialidade dos delitos emerge do
auto de exibição e apreensão de fls. 05 a 06, do laudo de constatação
provisória de fl. 18, do laudo do exame químico-toxicológico de fls. 117 a
120, do laudo do exame pericial de fls. 174 a 177, atestando a aptidão da arma

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de fogo apreendida para a produção de disparos, como também a supressão do
seu número de série.
A autoria, por seu turno, é induvidosa.
O apelante, que na fase policial permaneceu
calado (fl. 10), negou, em Juízo, a prática do tráfico, afirmando que, no dia
dos fatos, estava em sua residência deitado, quando escutou um barulho na
porta e, ao verificar, deparou-se com os policiais militares que o indagaram se
possuía algo de ilícito do imóvel, o que negou; contou que permitiu que os
policiais entrassem no barraco e realizassem busca no imóvel, sendo que nada
de ilícito foi encontrado; acrescentou que só soube a respeito da sacola
contendo drogas na delegacia (mídia que acompanha os autos).
A negativa judicial, porém, revela-se inacolhível.
Com efeito. As testemunhas Fernando Henrique
Bueno Álvarez e Albner Roberto dos Passos Viana, policiais militares,
esclareceram, sob o crivo do contraditório, que realizavam patrulhamento pelo
local dos fatos, momento em que notaram indivíduos em atitude suspeita,
sendo que ao aproximarem-se deles, os mesmos fugiram; contudo, ao
retornarem, viram que havia um barraco com a porta entreaberta e o acusado
estava deitado na cama, demonstrando nervosismo; contaram que o apelante
admitiu que traficava, porém não naquela área, tendo dito que um colega
havia deixado uma sacola contendo drogas; declararam que no interior dessa
sacola foram encontradas as drogas apreendidas, além de uma arma de fogo
(fls. 07 e 08 e mídia que acompanha os autos).
E não há razão alguma para desmerecer o
depoimento das referidas testemunhas, pois, como agentes estatais, gozam da
presunção de legitimidade. Dessa forma, até prova cabal em contrário, no
caso, não produzida, deve-se ter por certo que falaram a verdade, quando
ouvidas em Juízo. Nesse sentido aponta a jurisprudência (RJDTACRIM
18/90; STF RTJ 68/64, etc).
De outra feita, as contradições que a Defesa
pinçou da prova oral produzida, não são bastante para infirmarem a acusação,
até porque, ao contrário do alegado no recurso, as declarações, quanto ao
essencial, mostram-se harmônicas e consistentes e, portanto, hábeis a embasar
um decreto condenatório.
Ora, a natureza, a quantidade das drogas
apreendidas (1 porção à granel e 1 tijolo de maconha, 2.610 porções de
maconha, 21 porções de haxixe e 221 flaconetes de cocaína), a forma como
estavam dispostas (fracionadas em pequenas porções e prontas para a
distribuição), a bem sucedida ação policial, que surpreendeu o apelante em
atitude suspeita, na posse de razoável quantidade de drogas, a postura do
recorrente, que apresentou nervosismo, a apreensão de balança de precisão, -
material inequivocamente indispensável à prática da traficância - e as

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inequívocas circunstâncias da apreensão, levam à inexorável conclusão de que
o apelante, de fato, trazia consigo as drogas apreendidas, para destiná-las ao
consumo alheio.
Logo, não havendo falar-se em dúvidas ou em
insuficiência de provas sobre o exercício do nefasto comércio por parte do
recorrente, a condenação pelo crime de tráfico de drogas era mesmo de rigor e
foi muito bem decretada.
No tocante ao delito de porte ilegal de armas, a
conduta do apelante amolda-se, integralmente, ao modelo típico do artigo 12,
do Estatuto do Desarmamento, delito de mera conduta e de perigo presumido,
que se aperfeiçoa com o simples porte ou posse desautorizada ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar de arma de fogo, exigindo-
se apenas a potencialidade lesiva do armamento em si, o que restou
devidamente atestado pela prova pericial.
A
circunstância
da
arma
encontrar-se,
momentaneamente, desmuniciada, não afasta, só por si, a tipicidade da
conduta.
A respeito: STJ: “O desmuniciamento da arma
não conduz à atipicidade da conduta, bastando, como basta, para a
caracterização do delito, o porte de arma de fogo sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar” (HC 17.561-DF, 6a T.,
rel. Hamilton Carvalhido, 28.06.2005, v.u.).
Em igual sentido: TJRJ: “A circunstância de a
arma de fogo estar desmuniciada não exclui, por si, a tipicidade do delito
porque oferece potencial poder de lesão. Basta o seu transporte fora de casa,
sem licença da autoridade competente. A materialidade está provada pelo
laudo de exame da arma de fogo, concludente de possibilidade de ser utilizada
na prática de crime. O quadro probatório não deixa dúvidas a respeito da
autoria, materialidade e culpabilidade dos réus, ora apelados. Prova
testemunhal segura. Apelo ministerial provido” (Ap. 2006.050.00140, 8a
Câm., rel. Maria Raimunda T. de Azevedo, 09.02.2006, v.u.).
Portanto, a condenação pelo crime do artigo 12, da
Lei no 10.826/03, era igualmente de rigor e foi bem decretada.
As penas, em relação ao crime de porte ilegal de
arma, foram estabelecidas nos seus patamares mínimos e não merecem
reparos.
Todavia, no tocante ao delito de tráfico, as penas
comportam redução.
É que, de fato, embora devidamente justificado, o
acréscimo verificado na fixação das penas básicas se mostrou um tanto
excessivo, devendo, pois, ser reduzido para o patamar de um quinto, índice
que se mostra mais adequado.

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Logo, as penas do réu são reduzidas para seis anos
de reclusão e seiscentos dias-multa.
Essas penas somadas, por força do concurso
material, as penas do crime de porte ilegal de arma (um ano de detenção e dez
dias-multa), totalizam as penas de seis anos de reclusão, um ano de detenção e
seiscentos e dez dias-multa.
No tocante ao pretendido reconhecimento do
redutor privilegiado, tem-se que, embora primário, a expressiva quantidade de
drogas apreendidas 1 porção à granel e 1 tijolo de maconha, pesando cerca
de 347,2g, 2.610 porções de maconha, pesando cerca de 4.354,5g, 21 porções
de haxixe, com o peso de 13,5g, e 221 flaconetes de cocaína, pesando cerca
de 134,2g, esta última altamente viciante evidenciam que o apelante se
dedicava à atividade criminosa voltada para o tráfico de drogas, pois não se
pode imaginar que um traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder
tamanha quantidade e variedade das drogas apreendidas, o que afasta a
possibilidade de reconhecimento do benefício a que se refere o artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006, destinado aos chamados traficantes de “primeira
viagem”.
No que se refere ao regime prisional, o recorrente
tinha em depósito, para fins de tráfico, frise-se mais uma vez, grande
quantidade de porções de variadas drogas “maconha”, “haxixe” e cocaína”,
esta última substância nociva e de alto poder viciante, de sorte que a gravidade
concreta do delito, equiparado aos hediondos e que vem causando grande
intranquilidade à população ordeira, revela-se totalmente incompatível com
regimes menos gravosos.
Inatendível, de outra parte, o pedido de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, dada à
quantidade da pena estabelecida, superior a quatro anos de reclusão.
No mais, preserva-se a r. decisão recorrida, que
bem decidiu a lide.
Isto posto, rejeitadas as preliminares arguidas, dá-
se provimento parcial ao recurso, a fim de reduzir as penas do apelante para
seis anos de reclusão, um ano de detenção, e seiscentos e dez dias-multa; no
mais, preserva-se a r. sentença recorrida, considerando-se, desde logo,
prequestionada toda a matéria arguida, a fim de viabilizar a interposição de
recursos às Instâncias Superiores.
FRANÇA CARVALHO
RELATOR