Tribunal: TJSP
Processo: 3001910-16.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Carlos von Adamek
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
AGRAVO INTERNO – PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA PROVISÓRIA – BASE DE CÁLCULO DO ICMS – TUST E TUSD – Não configuração do 'fumus boni juris', visto que a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS é matéria controvertida tanto no C. STJ (Tema de Recursos Especiais Repetitivos no 986) quanto neste E. Tribunal (IRDR no 2246948-26.2016.8.26.0000, Tema no 9) – Como E.

Ementa:
AGRAVO INTERNO – PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA PROVISÓRIA – BASE DE CÁLCULO DO ICMS – TUST E TUSD – Não configuração do 'fumus boni juris', visto que a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS é matéria controvertida tanto no C. STJ (Tema de Recursos Especiais Repetitivos no 986) quanto neste E. Tribunal (IRDR no 2246948-26.2016.8.26.0000, Tema no 9) – Como E. STF entendeu inexistir repercussão geral sobre a questão, deve ela ser solucionada mediante a aplicação da legislação infraconstitucional, fazendo-se necessário, portanto, aguardar a fixação da tese em sede de Recursos Repetitivos, vez que segundo o art. 105, III, 'c', da CF compete ao C. STJ a uniformização da interpretação da lei federal pelos tribunais pátrios – Ausência de 'periculum in mora', pois até que o C. STJ profira decisão em sede de Recursos Repetitivos não há ilegalidade na inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS – A pandemia do coronavírus (COVID-19) não implica em solução diversa ao feito, seja porque a afetação pelo C. STJ para julgamento pelo rito de Recursos Repetitivos não é recente, seja porque feriria a isonomia quanto aos demais contribuintes que estão na mesma situação do agravante – Decisão mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000762350
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
3001910-16.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
CONDOMÍNIO EDIFÍCIO INTERCAP, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente sem voto), VERA ANGRISANI E
RENATO DELBIANCO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
CARLOS VON ADAMEK
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo Interno Cível no 3001910-16.2020.8.26.0000/50000 -Voto no 9.387
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Agravo Interno Cível no 3001910-16.2020.8.26.0000/50000
Agravante: Condomínio Edifício Intercap
Agravado: Estado de São Paulo
Interessado: Coordenador de Administração Tributária do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 9.387
AGRAVO INTERNO PROCESSO CIVIL MANDADO DE
SEGURANÇA
TUTELA PROVISÓRIA
BASE DE
CÁLCULO DO ICMS TUST E TUSD Não configuração do
'fumus boni juris', visto que a inclusão da TUST e da TUSD na
base de cálculo do ICMS é matéria controvertida tanto no
C. STJ (Tema de Recursos Especiais Repetitivos no 986)
quanto
neste
E.
Tribunal
(IRDR
no
2246948-26.2016.8.26.0000, Tema no 9)
Como E. STF
entendeu inexistir repercussão geral sobre a questão, deve ela
ser
solucionada
mediante
a
aplicação
da
legislação
infraconstitucional, fazendo-se necessário, portanto, aguardar a
fixação da tese em sede de Recursos Repetitivos, vez que
segundo o art. 105, III, 'c', da CF compete ao C. STJ a
uniformização da interpretação da lei federal pelos tribunais
pátrios Ausência de 'periculum in mora', pois até que o C.
STJ profira decisão em sede de Recursos Repetitivos não há
ilegalidade na inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do
ICMS A pandemia do coronavírus (COVID-19) não implica
em solução diversa ao feito, seja porque a afetação pelo C. STJ
para julgamento pelo rito de Recursos Repetitivos não é
recente, seja porque feriria a isonomia quanto aos demais
contribuintes que estão na mesma situação do agravante
Decisão mantida Recurso desprovido.
Trata-se de agravo interno interposto contra a r. decisão
monocrática de fls. 13/15 dos autos de no 3001910-16.2020.8.26.0000, que atribuiu
efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra a r. decisão
interlocutória de fls. 207/209 dos autos de origem (mandado de segurança no
1020455-09.2020.8.26.0053), que deferiu a “liminar para determinar a exclusão da base de

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cálculo do ICMS dos valores referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD/TUSD) até julgamento final da demanda”.
Pretende o agravante a reforma da decisão, aduzindo,
em síntese, que: a) o fumus boni juris decorre do fato de os serviços de distribuição e
de transmissão remunerados, respectivamente, pela TUSD e TUST não estarem
abrangidos na hipótese de incidência do ICMS, tratando-se, na verdade de mera
atividade-meio que viabiliza o fornecimento de energia elétrica e, por conta disso, não
implicam propriamente na circulação de mercadoria, consoante o entendimento do
Colendo Superior Tribunal de Justiça
especialmente em seus Enunciados
Sumulares nos 391 e 166 e deste Egrégio Tribunal, de modo que “exigir ICMS sobre
TUSD é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação pátria, o que viola
frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no artigo 150, I, da
Constituição”; b) o periculum in mora exsurge da tributação indevida implicar em
excessiva oneração do patrimônio do agravante, o que é ainda mais grave diante do
cenário de pandemia do coronavírus (COVID-19), em que houve redução substancial
da atividade econômica no país; e c) a r. decisão agravada deve ser reformada para
que a liminar concedida pelo r. Juízo de 1o grau volte a surtir efeitos (fls. 1/8).
Recurso tempestivo (vide certidão de fl. 17 dos autos do
processo de no 3001910-16.2020.8.26.0000 e interposição à fl. 1 destes autos) e sem
preparo ante a ausência de previsão legal1.
É o relatório.
De início, anote-se, que não há necessidade de
intimação da parte contrária para oferecer resposta ao recurso interposto no caso de
manutenção da decisão atacada.
Menciono, nesse sentido, precedente do C. STJ:
1
<http://www.tjsp.jus.br/IndicesTaxasJudiciarias/DespesasProcessuais/TaxaJudiciaria>,
acesso
em
02.06.2020.

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AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INTIMAÇÃO.
CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM PELA AUSÊNCIA
DE PREJUÍZO, PORQUANTO A PARTE NÃO MANIFESTOU
INTERESSE EM RECORRER. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO
(PAS DE NULITTÉ SANS GRIEF). REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.
MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC DE
1973. MANUTENÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
O sistema processual civil é informado pelos princípios da
instrumentalidade das formas e do aproveitamento dos atos
processuais, de sorte que a declaração de nulidade dos atos
processuais reclama a demonstração da existência de prejuízo
à defesa da parte interessada, consoante o princípio 'pas de
nulitté sans grief'. Precedentes. 2. Ademais, a jurisprudência
desta Corte Superior é uníssona no sentido de que a intimação
da parte contrária para oferecer resposta ao recurso oferecido
pela parte contrária pode ser dispensada na hipótese em que a
insurgência é inadmitida ou não provida, mercê de a decisão,
nesse caso, beneficiar o recorrido. 3. Na espécie, a Corte local
assentou, por um lado, a ausência de prejuízo da ora
recorrente para oferecer contrarrazões ao recurso de apelação
manejado por uma das partes contrária, tendo em vista que a
Corte a quo não conheceu do apelo, sendo certo que, nesse
ponto, o aresto não foi impugnado pelo mencionado apelante;
lado outro, reiterou a ausência de prejuízo, porquanto a ora
insurgente, em sua petição, não manifestou o interesse em
recorrer contra a sentença que julgou improcedentes os
embargos de terceiro, integrada pela decisão que rejeitou os
embargos de declaração. 4. Desse modo, a revisão do julgado
demandaria a alteração do quadro fático apresentado pela
instância ordinária mediante o revolvimento das provas
carreadas aos autos, providência insindicável em sede de

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recurso especial por força do óbice contido na Súmula 7/STJ.
5. Deve ser mantida a multa do art. 538, parágrafo único, do
CPC de 1973, quando os aclaratórios opostos na origem têm
intuito exclusivamente protelatórios. Precedentes do STJ. 6.
Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp
1591085/SP,
Rel.
Ministro
LUIS
FELIPE
SALOMÃO,
QUARTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 20/11/2017).
Nesse contexto, dispensável a intimação da parte
contrária para apresentar resposta neste recurso.
O recurso não prospera.
Em que pese o esforço argumentativo do agravante,
entendo que não há elementos que justifiquem a reforma da r. decisão agravada, a
qual foi proferida nos seguintes termos:
“Processe-se o agravo de instrumento, com a atribuição do
efeito suspensivo, pois presentes os requisitos do 'periculum in
mora' e do 'fumus boni juris', vez que, a princípio, como
a matéria em questão é controvertida tanto neste Egrégio
Tribunal (IRDR no 2246948-26.2016.8.26.0000 Tema no 9)
quanto no Colendo Superior Tribunal de Justiça (Tema de
Recursos Repetitivos no 986), inexiste probabilidade do direito e
tampouco perigo da demora, pois não há, à primeira vista,
elementos concretos no sentido de que a manutenção da
cobrança da TUST e TUSD prejudicaria sobremaneira o
agravado, conforme impõe o art. 300, 'caput', do CPC” (g.n.).

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Ou seja, diferentemente do alegado pelo agravante, a
matéria em discussão inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS
é sim controvertida tanto no Colendo Superior Tribunal de Justiça quanto neste
Egrégio Tribunal, sendo exatamente a necessidade de uniformização da
jurisprudência dessas duas Cortes que justificou, respectivamente, a submissão da
questão ao rito de Recursos Especiais Repetitivos (Tema no 986) e a instauração do
IRDR no 2246948-26.2016.8.26.0000 (Tema no 9), havendo em ambos determinação
de suspensão dos processos que versem sobre a matéria, in verbis:
“RECURSOS
ESPECIAIS
REPRESENTATIVOS
DE
CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES
DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E
ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da
seguinte questão controvertida: 'inclusão da Tarifa de Uso do
Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de
Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na
base de cálculo do ICMS'. 2. Autorização do colegiado ao
Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os
requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos
submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do
CPC/2015. [...] A matéria em debate vem se apresentando de
forma reiterada no STJ, materializa controvérsia de grande
impacto para os Estados e merece, assim, ser resolvida sob o
rito dos recursos repetitivos [...] Por todo o exposto, proponho
que o presente Recurso Especial seja admitido como
representativo da controvérsia, conjuntamente com o REsp
1.699.851/TO e o REsp 1.692.023/MT, nos termos do artigo
1.036, § 5o, do CPC/2015, observando-se o que segue: a) a
delimitação da seguinte tese controvertida: 'questão atinente à
inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia
Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição

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de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS';
b) a suspensão de todos os processos pendentes, individuais
ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e
tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015); c) a
comunicação, com cópia do acórdão, aos Ministros da Primeira
Seção do STJ e aos Presidentes dos Tribunais Regionais
Federais, Tribunais de Justiça e à Turma Nacional de
Uniformização; d) vista ao Ministério Público Federal para
parecer, nos termos do artigo 1.038, III, § 1o, do CPC/2015”
(STJ, ProAfR nos EREsp 1163020/RS, rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, Primeira Seção, j. em 28.11.2017 g.n.);
“Incidente de resolução de demandas repetitivas
Fase de
Admissibilidade
Inclusão da tarifa de uso do sistema de
distribuição (TUSD) e da tarifa de uso do sistema de
transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS incidente
sobre fatura de energia elétrica Presentes os requisitos para
admissão do incidente Repetição de processos envolvendo a
mesma controvérsia de direito Risco evidenciado de ofensa à
isonomia e à segurança jurídica Ausente afetação de recurso
para definição de tese sobre a questão nos Tribunais
Superiores Recurso especial representativo da controvérsia
em tramitação no C. Superior Tribunal de Justiça, sendo incerta
a afetação da matéria no âmbito daquela Corte Requisito
negativo estabelecido no § 4o do artigo 976 do Código de
Processo Civil de 2015, não configurado Incidente admitido,
com determinação de suspensão dos processos, individuais ou
coletivos, que tramitam em todo o Estado de São Paulo, nos
termos do artigo 982, I, do Código de Processo Civil” (TJSP,
Incidente
de
Resolução
de
Demandas
Repetitivas
no 2246948-26.2016.8.26.0000,
rel.
Des.
LUCIANA
BRESCIANI, Turma Especial da Seção de Direito Público,

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j. em 04.08.2017 g.n.).
Demais disso, importante notar que o Egrégio Supremo
Tribunal Federal entendeu inexistir repercussão geral em relação à questão em
discussão, isto é, concluiu que o imbróglio deve ser resolvido pela interpretação da
legislação infraconstitucional:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.
BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE
TRANSMISSÃO TUST. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO
TUSD. VALOR FINAL DA OPERAÇÃO.
QUESTÃO
INFRACONSTITUCIONAL.
LEGISLAÇÃO
FEDERAL. 1. A correção jurídica da conduta de incluir os
valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do
ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é
controvérsia que não possui estatura constitucional. 2. Os
juízos de origem formaram convicção com esteio na legislação
infraconstitucional, notadamente o Código Tributário Nacional,
Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e
10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e
95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL,
de modo que não se depreende da decisão recorrida ofensa
direta ao Texto Constitucional. 3. Recurso extraordinário a que
se nega provimento. Decisão: O Tribunal, por maioria,
reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão,
por não se tratar de matéria constitucional, vencido o Ministro
Marco Aurélio.” (RE 1.041.816 RG, rel. Min. EDSON FACHIN,

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j. em 04.08.2017 g.n.).
Ora, competindo ao Colendo Superior Tribunal de Justiça
a uniformização da interpretação da lei federal por expressa disposição constitucional
(art. 105, III, 'c', da CF), resta claro que até que seja fixada a tese jurídica pelo
referido Tribunal Superior no Tema de Recursos Repetitivos no 986, não há se falar
em fumus boni juris do agravante.
Demais disso, o periculum in mora também não está
configurado, pois até que haja decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça em
sede de Recursos Repetitivos não há se falar em ilegalidade da inclusão da TUST e
TUSD na base de cálculo do ICMS, não alterando esse cenário a pandemia do
coronavírus (COVID-19), seja porque a afetação pelo Colendo STJ para julgamento
pelo rito de Recursos Repetitivos data de 2017 (isto é, é consideravelmente anterior à
pandemia), seja porque resultaria em tratamento não isonômico em relação aos
demais contribuintes que estão na mesma situação do agravante.
Deixo de fixar honorários advocatícios recursais, pois
ausente o pressuposto de aplicação do art. 85, § 11, do CPC, vez que a r. decisão
guerreada não arbitrou verba honorária.
Por derradeiro, considero prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional invocada, observando o pacífico entendimento do
Colendo STJ de que “é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão posta tenha sido decidida”. Além disso, esclareço também que eventuais
recursos de “embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são
admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a
oposição dessa espécie recursal” (STJ, EDcl no RMS no 18205/SP, rel. Min. FELIX FISCHER,
julgado em 18.04.2006).

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Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
CARLOS VON ADAMEK
Relator