Tribunal: TJSP
Processo: 1025014-67.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rosangela Telles
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. Recusa de atendimento médico, em virtude de cancelamento indevido do plano. Dano indenizável. Inconformismo. Não acolhimento. Ilicitude da rescisão do contrato demonstrada, em virtude da ausência de notificação prévia da beneficiária. Transtorno decorrente da negativa indevida de atendimento em pronto-socorro que não pode ser

Ementa:
APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. Recusa de atendimento médico, em virtude de cancelamento indevido do plano. Dano indenizável. Inconformismo. Não acolhimento. Ilicitude da rescisão do contrato demonstrada, em virtude da ausência de notificação prévia da beneficiária. Transtorno decorrente da negativa indevida de atendimento em pronto-socorro que não pode ser compreendido como mero aborrecimento. Lesão ao direito de personalidade caracterizada. Quantum indenizatório, porém, que deve ser reduzido para R$ 5.000,00, considerando-se a extensão do prejuízo suportado e a inobservância do dever de mitigação do dano pela apelada. Violação do duty to mitigate the loss. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000102401
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1025014-67.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ALLCARE ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS SÃO PAULO LTDA e UNIFOCUS
ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS S/A, é apelada ELLOÁ DE PAULA DA
SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM
DOS SANTOS (Presidente sem voto), HERTHA HELENA DE OLIVEIRA E JOSÉ
CARLOS FERREIRA ALVES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
ROSANGELA TELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 15924
APELAÇÃO No: 1025014-67.2017.8.26.0100
APELANTE: ALLCARE ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS SÃO PAULO
LTDA
APELADA: ELLOÁ DE PAULA DA SILVA
COMARCA: SÃO PAULO - FORO CENTRAL
JUIZ: ADILSON APARECIDO RODRIGUES CRUZ
APELAÇÃO.
PLANO
DE
SAÚDE.
AÇÃO
INDENIZATÓRIA.
DANOS
MORAIS.
Recusa
de
atendimento médico, em virtude de cancelamento indevido
do
plano.
Dano
indenizável.
Inconformismo.
Não
acolhimento. Ilicitude da rescisão do contrato demonstrada,
em virtude da ausência de notificação prévia da beneficiária.
Transtorno decorrente da negativa indevida de atendimento
em pronto-socorro que não pode ser compreendido como
mero aborrecimento. Lesão ao direito de personalidade
caracterizada. Quantum indenizatório, porém, que deve ser
reduzido para R$ 5.000,00, considerando-se a extensão do
prejuízo suportado e a inobservância do dever de mitigação
do dano pela apelada. Violação do duty to mitigate the loss.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
128/130, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente
ação indenizatória, para condenar a apelante a pagar à apelada o valor de R$
10.000,00, a título de danos morais, com correção monetária a partir do
arbitramento e juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. Condenou-a, ainda
pagamento das custas, despesas processuais, e honorários advocatícios
sucumbenciais, fixados em 10% do valor da condenação.
Embargos declaratórios rejeitados pelo MM. Juiz a quo (fls. 161).

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Alega a apelante que não praticou qualquer ato abusivo ou ilegal
ao negar atendimento, uma vez que o contrato do qual se beneficiava a apelada e
seus dependentes foi rescindido por inadimplência. Defende a inexistência de
prejuízos extrapatrimoniais, havendo, no muito, aborrecimento tolerável. Pugna
pela total improcedência da demanda ou, ao menos, a redução do quantum
indenizatório para patamar mais razoável. Busca a reforma do decisum.
Recurso
tempestivo
e
regularmente
processado,
com
a
apresentação de contrarrazões a fls. 163/169.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a r. sentença guerreada foi
proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil. Quando da interposição
do recurso já vigia a Lei no 13.105/2015, razão pela qual as disposições desta
legislação devem ser observadas.
Trata-se de ação indenizatória ajuizada pela apelada ELLOÁ,
aduzindo, em síntese, que aderiu a um plano de saúde coletivo pode adesão em
abril de 2016, figurando a apelante ALLCARE como administradora do benefício
em questão (fls. 86/112).
Afirma que vinha arcando regularmente com as mensalidades
devidas, porém, em julho de 2016, ao levar sua filha NAYRA em um dos hospitais
integrantes da rede credenciada, teve o atendimento negado, sob o argumento de
que o plano se encontrava cancelado. Diante da recusa, buscou socorro para a
filha junto à rede pública de saúde (SUS).
Não obstante a notícia de cancelamento, continuou efetuando o
pagamento das mensalidades. Em outubro de 2016 e fevereiro de 2017, teve

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novamente negada a cobertura dos atendimentos médicos utilizados. Necessitou
desembolsar a quantia de R$ 200,00 em uma consulta particular.
Em contato telefônico com a apelante, esta confirmou a
informação de que o plano estava cancelado, desde julho de 2016.
Alega a apelada, contudo, não se encontrava inadimplente com o
pagamento dos prêmios e tampouco fora notificada formalmente acerca da
rescisão realizada, mostrando-se abusivo o cancelamento do seu contrato.
Em virtude dos problemas já vivenciados, não pretende mais o
restabelecimento da avença. Requer, por outro lado, sejam reparados os prejuízos
materiais e morais suportados. Daí a propositura da presente demanda.
Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes em primeira
instância, conforme já relatado, contra o que se insurge a apelante, nesta via
recursal.
Todavia, sem razão.
Com efeito, não restou cabalmente demonstrada a suposta falta
de quitação das mensalidades pela apelada, a justificar a rescisão do contrato por
inadimplemento, tal como alegado pela recorrente.
Segundo se extrai dos autos, a beneficiária vinha cumprindo com
sua obrigação, ainda que o pagamento de algumas prestações ocorresse com
atraso (fls. 24/28). Nessa esteira, forçoso reconhecer que o cancelamento do plano
se deu, na realidade, de forma imotivada.
Seja como for, o fato é que, em qualquer dos casos (motivada ou
imotivadamente), era imprescindível a notificação prévia da apelada, para que a
rescisão pudesse ser devidamente efetivada.

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Sob esse aspecto, prevê expressamente o artigo 17, parágrafo
único, da Resolução 195 da ANS, aplicável à espécie:
Os contratos de planos privados de assistência à saúde coletivos
por adesão ou empresarial somente poderão ser rescindidos
imotivadamente após a vigência do período de doze meses e
mediante prévia notificação da outra parte com antecedência
mínima de sessenta dias. (g.n.)
In casu, observo que a apelante não juntou qualquer documento
capaz de comprovar a notificação prévia da consumidora, limitando-se a fazer
meras alegações genéricas de que houve a comunicação. E, mesmo depois de
instada para especificar as provas que pretendia produzir, postulou o julgamento
antecipado da lide (fls. 126).
Logo, é inegável a abusividade do cancelamento realizado e,
consequentemente, da negativa de cobertura do atendimento médico e hospitalar
solicitado.
Como é sabido, a recusa injustificada em prestar assistência
médica aumenta o sofrimento físico do paciente, caracterizando lesão a bens
juridicamente protegidos. Sem dúvida, evidencia uma situação de menosprezo aos
direitos consumeristas.
A doença já traz em si uma carga negativa ao paciente. Majorar
essa dor com a angústia da recusa de cobertura é negar o objeto social da
empresa criada com o escopo de dar atendimento a saúde dos contratados. Com a
negativa, o paciente se vê à margem do sistema contratado para atendê-lo nas
situações adversas.
Ressalte-se que, de acordo com o documento de fls. 29, houve
recusa de atendimento da filha da apelada em pronto-socorro, havendo
informação, na aludida guia, que se tratava de situação de urgência/emergência. A

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situação, evidentemente, não pode ser compreendida como mero aborrecimento.
Desse modo, não há como se afastar a ocorrência de dano
indenizável, cumprindo reexaminar tão somente a adequação da verba
indenizatória fixada na origem.
Quanto a este ponto, deve-se consignar que a indenização por
dano moral tem duplo caráter, o ressarcitório e o punitivo.
Na função ressarcitória, considera-se a pessoa da vítima do ato
lesivo e a gravidade objetiva do dano que ela sofreu1. Na função punitiva, ou de
desestímulo do dano moral, os olhos se voltam para aquele que teria cometido a
falta, de sorte que o valor indenizatório represente uma advertência, um sinal de
que tal ato não deve tornar a ocorrer.
Destarte, a difícil tarefa de quantificar o valor a ser arbitrado deve
ser de tal ordem, que repare o mal causado a quem pede e de certa forma
desestimule o causador desse mal a reincidir, isto é, o incentive a cumprir com o
seu papel na sociedade, sem, contudo, gerar o enriquecimento sem causa da parte
lesada.
Em primeiro grau, o MM. Juiz a quo arbitrou a indenização em R$
10.000,00. Ocorre que, a míngua de maiores elementos, não se vislumbra que a
recusa tenha representado risco de vida à apelada ou sua filha, tampouco
agravamento do estado de saúde de qualquer delas.
Pelo contrário, a própria recorrida afirma que, diante da negativa,
se valeu da rede pública de saúde numa ocasião e, em outra, utilizou do serviço de
forma particular, não ficando, portanto, desprovida dos atendimentos necessários.
Além do mais, a apelada também informa em sua exordial que
1 Antônio Jeová dos Santos, Dano Moral Indenizável, Lejus Editora, 1.997, p. 62.

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tomou ciência do cancelamento do contrato em julho de 2016, quando da primeira
recusa da apelante, não tendo tomado nenhuma atitude de imediato para
solucionar o impasse. Ao revés, continuou efetuando o pagamento das
mensalidades e buscando atendimento na rede conveniada, a despeito da rescisão
que havia sido operada e de que tinha conhecimento.
Há de se aplicar, assim, uma das frações parcelares da boa-fé
objetiva, qual seja, o duty to mitigate the loss (dever de mitigar a perda).
A boa-fé objetiva, vetor norteador das relações contratuais
contemporâneas, vem a criar deveres anexos e acessórios a serem cumpridos
pelos contratantes, preservando-se a ética e o equilíbrio do sinalagma.
O dever de mitigação do prejuízo, decorrente da boa-fé objetiva,
encontra inspiração no art. 77 da Convenção de Viena de 1980, que assim dispõe:
A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas
razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para
limitar a perda, nela compreendida o prejuízo resultante da
quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa
pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao
montante da perda que poderia ter sido diminuída.
Conforme salienta a doutrina, “a mitigação do próprio prejuízo
constituiria um dever de natureza acessória, um dever anexo, derivado da boa
conduta que deve existir entre os negociantes2”.
Nesse sentido, também, o Enunciado 169 da III Jornada de
Direito Civil do CJF:
Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a
2 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2012. p. 551.

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evitar o agravamento do próprio prejuízo.
Portanto, considerando a extensão do prejuízo suportado e a
inobservância do dever de mitigação do dano pela apelada, entendo por minorar a
condenação estabelecida em primeira instância para R$ 5.000,00, mantidos os
critérios de atualização.
Cumpre lembrar que, "na ação de indenização por dano moral, a
condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência
recíproca" (Súmula 326, STJ).
Logo, mantenho a condenação da apelante ao pagamento integral
das verbas de sucumbência.
Alerto, por fim, que não é necessária a oposição de
embargos de declaração para fins de prequestionamento, na medida em que
toda a matéria questionada está automaticamente prequestionada.
Posto isso, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso.
ROSANGELA TELLES
Relatora