Tribunal: TJSP
Processo: 0008827-28.2019.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Mauricio Henrique Guimarães Pereira
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342787
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0008827-28.2019.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante SIDNEY
ALVES DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GERALDO WOHLERS
(Presidente) e TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
MAURICIO HENRIQUE GUIMARÃES PEREIRA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0008827-28.2019.8.26.0521 -Voto no 9823
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VOTO no 9823
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0008827-28.2019.8.26.0521
COMARCA: Sorocaba
VARA DE ORIGEM: DEECRIM UR10
JUIZ(a) PROLATOR(a) DA SENTENÇA: Emerson Tadeu Pires de Camargo
Agravante: Sidney Alves da Silva
Agravado: Ministério Público
Vistos.
Trata-se de agravo em execução, interposto por Sidney Alves da
Silva, contra a r. decisão de fls. 111/112 dos autos principais, em virtude da
alteração promovida pela Lei no 13.718/2018, a qual revogou expressamente o
artigo 61 do Decreto-Lei no 3.688/1941.
Inconformada, recorre a defesa, sustentando ter ocorrido novatio
legis in mellius, razão pela qual o tipo penal em que incurso (217-A) mereceria
nova análise, inclusive implicando em redimensionamento da pena. Salienta
que, diante do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no HC
134.591, cujas circunstâncias do delito são semelhantes àquelas do crime
perpetrado pelo agravante, “o ato libidinoso cometido, mesmo que o sujeito
passivo seja o previsto no art. 217-A do C.P, observando as circunstâncias do
delito, ensejam a aplicação do delito mais brando, conforme o princípio da
retroatividade da lei mais benigna”, de modo que “quando se tratar de ato

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libidinoso diverso da conjunção carnal, observadas as circunstâncias do crime,
aplica-se o disposto no art. 215-A”. Assim, requer que a r. decisão guerreada
seja reformada, “considerando que a medida que se impõe é a aplicação da lei
mais benéfica, com fulcro no artigo 2o do Código Penal.” (fls. 01/08, sic).
Contraminutado o recurso (fls. 17/20), foi mantida a r. decisão (fl.
21) e o parecer da douta Procuradoria de Justiça foi pelo improvimento (fls.
28/30).
É o relatório.
O agravante foi condenado à pena de 14 (quatorze) anos de
reclusão, por incurso nas penas do artigo 217-A c.c. o artigo 226, inciso II, por
duas vezes, na forma do artigo 71, “caput”, todos do Código Penal, porquanto,
conforme consta do acórdão condenatório de n° 0017381-98.2012.8.26.0002,
de relatoria do Desembargador Pinheiro Franco, in verbis:
“O recorrente foi denunciado por estupro de vulnerável. Isso
porque, em duas datas distintas, sendo uma delas não
determinada, contudo antes do dia 21 de dezembro de
2011, durante a noite, no interior da residência situada na
Rua Frederico Rene de Jaeguer n.o 103, nesta Capital,
praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com
sua filha, a vítima Camila Alves da Silva, que à época
contava com 9 anos de idade. Consta, ainda, que em 21 de
dezembro de 2011, no período noturno, no mesmo local
citado, SIDNEY, agindo de forma continuada, praticou atos
libidinosos diversos da conjunção carnal com sua filha, a
vítima Camila Alves da Silva, que à época contava com 9
anos de idade.

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Segundo a denúncia, o réu e a genitora
de Camila, Genilde, foram casados por cinco anos e se
separaram quando a menina contava com 3 anos de idade.
É dos autos que SIDNEY ficou com a guarda da menina até
que ela completasse 9 anos de idade, quando os fatos
ocorreram, e por isso a partir daí ela passou a morar com a
genitora. A denúncia diz que, em data anterior a 21 de
dezembro de 2011, SIDNEY, que dormia na mesma cama
que a filha Camila, deitou-se sobre o corpo dela e, de forma
libidinosa, passou a beijá-la em 'todos os locais'. Quando a
menina acordou pediu para o que o pai saísse, momento em
que SIDNEY se virou e dormiu, como se nada tivesse
acontecido. Posteriormente a tal fato, ou seja, no dia 21 de
dezembro de 2011, a vítima novamente acordou com o
acusado com a mão dentro de sua calcinha, tentando
colocar o dedo na vagina dela (a qual ela chamou de
'nininha') enquanto gemia. A menina tentou tirar a mão do
genitor, que relutou por alguns instantes e depois virou-se e
dormiu, novamente como se nada tivesse ocorrido. A vítima
relatou os fatos à genitora e foram à delegacia de polícia
comunicar o ocorrido à autoridade policial.
(...)
A vítima Camila afirmou que quando seus pais se separaram
ficou morando com seu pai, que não queria que ficasse com
sua mãe. Seu pai não deixava sua mãe busca-la, fazendo-o
somente quando o juiz deu a ordem. Morava com seus avós
e seu pai. Ele deixava faltar coisas em casa e a deixava
andar desleixada. Sua avó não podia falar nada, pois o réu
já quis agredi-la e a mandava calar a boca. O réu a levou
para a casa de uma namorada dele, para não ver sua mãe.

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Quando ia ao psicólogo, por conta da separação, ele dizia
para mentir para os psicólogos, pois do contrário ia lhe
bater. Contou que a namorada de seu pai, para onde foi
levada, ajudou-a, convencendo o réu a deixá-la ir para a
casa de sua mãe. Então tomou coragem e contou tudo para
ela. Confirmou que o réu a acariciou. Dormia com ele porque
tinha medo de dormir sozinha. Às vezes, quando ia dormir
sozinha, ela a colocava na cama dele. Ele a acariciou várias
vezes. Ele acariciava seu corpo e suas partes íntimas. Tirou
a mão dele. Não contou para sua mãe de imediato. Mora
com sua mãe e seu padrasto. Os fatos aconteceram mais de
duas vezes. O réu pediu-lhe desculpas, dizendo que tinha
sonambulismo. Via que ele estava de olho aberto. Sua mãe
não lhe pediu para inventar essas coisas. Sua mãe não tem
problema psicológico (mídia digital folhas 133).”
Assim, diante da inclusão do tipo penal previsto no artigo 215-A
do Código Penal, a partir da alteração promovida pela Lei 13.718/18, requereu
a reclassificação de sua conduta, com a consequente alteração da pena
imposta, tendo sido seu pedido negado pelo juízo das execuções, nos
seguintes termos:
“O pedido não merece acolhimento.
Inicialmente observo que a Lei no 13.718/2018 revogou
expressamente o artigo 61 do Decreto-Lei no 3.688/1941, o
qual dispunha que: 'Art. 61. Importunar alguém, em lugar
público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor:
Pena multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis'.
Contudo, não se trata de abolitio criminis, mas de aplicação

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do princípio da continuidade normativa-típica, de maneira
que o aludido dispositivo legal foi formalmente revogado, e
seu conteúdo migrado para outra figura para que a
importunação passasse a ser punida com mais rigor em
outra roupagem, prevista desta vez no artigo 215-A do
Código Penal, que assim aduz: 'Art. 215-A. Praticar contra
alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo
de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena -
reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco)anos, se o ato não constitui
crime mais grave'.
Infere-se, assim, que toques ou apalpações menos graves,
ainda que por cima das vestes da pessoa agredida e
revestidos de intenção libidinosa, se executados mediante
violência, quer seja ela real ou presumida, ou grave ameaça,
configura um tipo penal mais gravoso, qual seja o crime de
estupro.
Por fim, lembro que o artigo 215-A possui preceito
secundário com subsidiariedade expressa: 'Pena - reclusão,
de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime
mais grave'. Logo, não há que se falar em novatio legis in
mellius. In casu, o executado, valendo-se de sua condição
de pai da menor, “...dormia na mesma cama que a filha
Camilla, deitou-se sobre o corpo dela e, de forma libidinosa,
passou a beijá-la em todos os locais...' e em outra ocasião
'...a vítima novamente acordou com o denunciado com a
mão dentro da sua calcinha, tentando colocar o dedo na
vagina dela enquanto gemia...', conforme narrado na
denúncia. Em que pesem os argumentos da Defesa, não é
caso de mera importunação sexual, mas de efetivo estupro
de vulnerável, nos termos do artigo 217-A do Código Penal

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e bem fundamentados no édito condenatório, eis que não se
espera que uma criança possa oferecer consentimento
algum a um predador sexual. Este, inclusive, é o
entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça:
'PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOLIBIDINOSO DIVERSO
DA CONJUNÇÃO CARNAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O
CRIMEDE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE.
VIOLÊNCIA PRESUMIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos
moldes do reconhecido na decisão ora combatida, se as
instâncias ordinárias, após a análise dos elementos de
convicção amealhados nos autos, reconheceu a autoria e
materialidade delitivas, para infirmar tal conclusão seria
necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos,
providência que não se coaduna com a via do writ. 2.
Quanto ao pleito de desclassificação da conduta, 'a Lei n.
13.718, de 24 de setembro 2018, entre outras inovações,
tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de
forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar
ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça. [...] Contudo,
esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no
sentido de que a prática de conjunção carnal ou outro ato
libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código
Penal, independentemente de violência ou grave ameaça,
bem
como
de
eventual
consentimento
da
vítima.
Precedentes (AgRg no AREsp n. 1.361.865/MG, Ministra
Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe1o/3/2019). 3. Agravo
regimental desprovido'. (AgRg no HC 491.481/SC, Rel.
MinistroRIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
04/06/2019, DJe 11/06/2019).
Diante de todo o exposto, indefiro o pedido de aplicação da

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Lei no 13.718, de 24.09.2018, por não se caracterizar
novatio legis in mellius em favor de Sidney Alves da Silva
(CPF: 247.098.348-73, MTR: 1091014-9, RG: 29.749.371,
RJI: 180570573-89, Penitenciária 'Dr.Danilo Pinheiro' -
Sorocaba I Anexo Penitenciário).”
Em que pesem os argumentos da defesa, o agravo não merece
provimento.
Isso porque, conforme bem explicitado pelo magistrado a quo,
com as alterações promovidas a partir da vigência da Lei 13.718/2018, o
legislador procurou apenas punir mais severamente condutas que implicavam
em mera contravenção penal, alçando-as à categoria de crimes e
estabelecendo pena de reclusão.
Nesse contexto, não há como cogitar da subsunção dos fatos
pelos quais condenado o agravante à nova figura penal, porquanto o tipo
previsto no artigo 217-A do referido diploma legal amolda-se perfeitamente às
condutas praticadas pelo sentenciado, considerando a vulnerabilidade e,
portanto, a impossibilidade de qualquer anuência por parte da vítima.
Ademais, o próprio artigo 215-A estabelece, expressamente, a
condição de não haver tipo penal mais grave a caracterizar a conduta, o que
afasta, no caso em concreto, a possibilidade de consideração de novatio legis
in mellius, frisando-se que, em verdade, é o caso de continuidade normativa e
não abolitio criminis.
Em casos similares, colenda 5a Câmara de Direito Criminal já
decidiu:

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“Agravo. Pleito de aplicação da Lei 13.718/2018 sob o
fundamento de se tratar de lei mais benéfica. Alegação de
cabimento de desclassificação do crime de atentado violento
ao pudor com presunção de violência para importunação
sexual. Inocorrência da abolitio criminis com a criação da
figura do art. 215-A do Código Penal. Não exigência, para
importunação sexual, de violência ou grave ameaça. Vítima
vulnerável, correta a desclassificação para estupro de
vulnerável, o que caracteriza novatio legis in pejus. Agravo
improvido.”
(Agravo
em
Execução
Penal
no
9000600-41.2019.8.26.0602,
Sorocaba,
rel.
Damião
Cogan, j. 03.02.2020);
“(...) Pois bem. Diante desse panorama fático não se há falar
em mera 'importunação sexual', uma vez que o agravante,
com nítidos fins libidinosos, tocou o corpo da menor com o
intuito de satisfazer odiosa lascívia, sendo certo que tal
conduta foi praticada por Jaime Elias contra Laís por 'várias
vezes, de forma continuada, no mesmo local e maneira de
execução do delito' (r. sentença, fls. 219) - o que se amolda
à previsão legal contida no artigo 217-A do Código Penal.
Vale realçar que a norma prevista no artigo 215-A do
estatuto repressivo é de aplicação subsidiária; não incide
quando o fato praticado pelo réu encontra subsunção em
tipo penal de maior gravidade, como no caso em apreço.”
(Agravo
em
Execução
Penal
no
0008632-43.2019.8.26.0521,
Sorocaba,
rel.
Geraldo
Wohlers, j. 30.01.2020).
Por fim, cumpre consignar que completamente destituída de

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razoabilidade e proporcionalidade a tentativa de reclassificar a conduta in
casu, frise-se, relativa a condenação já transitada em julgado, para sugerir que
os atos praticados por Sidney, genitor da vítima, que contava com apenas 9
anos de idade à época dos fatos, em continuidade delitiva, teriam o condão de
constituir mera importunação sexual.
Assim, há de ser mantida a r. decisão guerreada.
Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo.
Maurício Henrique Guimarães Pereira Filho
Relator