Tribunal: TJSP
Processo: 1001300-73.2020.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Franquia
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-11-20
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA – "CUORDICREMA" – 1. JUSTIÇA GRATUITA – Pedido em sede recursal – Concessão – Deferimento com efeito "ex nunc", não abrangendo as condenações impostas pela sentença de primeiro grau – 2. NULIDADE DA SENTENÇA – Alegação de má fundamentação e omissão e violação ao devido processo legal – Inocorrência – Matéria que se alega omissa devolvida nas razões recursais e se

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA – "CUORDICREMA" – 1. JUSTIÇA GRATUITA – Pedido em sede recursal – Concessão – Deferimento com efeito "ex nunc", não abrangendo as condenações impostas pela sentença de primeiro grau – 2. NULIDADE DA SENTENÇA – Alegação de má fundamentação e omissão e violação ao devido processo legal – Inocorrência – Matéria que se alega omissa devolvida nas razões recursais e se confundem com o mérito – Nulidade inocorrente – 3. MÉRITO – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – Inadimplemento contratual pelos franqueados incontroverso – Ausência de comunicação formal das condições pretendidas – Descumprimento de cláusula contratual incontroverso – 4. COBRANÇA DE MULTA – POSSIBILDIADE – Descumprimento contratual comprovado – Inaplicabilidade da cláusula 24.1.2. do contrato de franquia que afasta a multa no caso de acumular prejuízos por três meses – Notificação de pretensão de encerramento da unidade há mais de um ano antes do encerramento das atividades – 5. MITIGAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO – POSSIBILDIADE – Valor previsto em contrato excessivo – Incidência do art. 413, CC – Precedente do STJ – Valor reduzido para duas vezes o valor da taxa inicial – Recurso provido em parte.

Dispositivo: deram provimento em parte ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000951853
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001300-73.2020.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
BELLANGERO SORVETES EIRELLI EPP, ANA PATRÍCIA JORDÃO
BELLANGERO
e
ANDERSON
BELLANGERO,
é
apelado
APA
3
FRANQUEADORA DE MARCAS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente) E GRAVA BRAZIL.
São Paulo, 20 de novembro de 2020.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001300-73.2020.8.26.0100 -Voto no 40.153
2
VOTO No
: 40.153 (EMPDIGV)
APEL. No
: 1001300-73.2020.8.26.0100
COMARCA : SÃO PAULO
APTE.
: BELLANGERO SORVETES EIRELI E OUTROS
APDO.
: APA 3 FRANQUEADORA
EIRELI-EPP
APELAÇÃO FRANQUIA “CUORDICREMA” 1.
JUSTIÇA GRATUITA
Pedido em sede recursal

Concessão
Deferimento com efeito “ex nunc”, não
abrangendo as condenações impostas pela sentença de
primeiro grau
2. NULIDADE DA SENTENÇA

Alegação de má fundamentação e omissão e violação ao
devido processo legal
Inocorrência
Matéria que se
alega omissa devolvida nas razões recursais e se
confundem com o mérito
Nulidade inocorrente
3.
MÉRITO
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL –
Inadimplemento
contratual
pelos
franqueados
incontroverso
Ausência de comunicação formal das
condições pretendidas
Descumprimento de cláusula
contratual incontroverso 4. COBRANÇA DE MULTA
POSSIBILDIADE
Descumprimento contratual
comprovado
Inaplicabilidade da cláusula 24.1.2. do
contrato de franquia que afasta a multa no caso de
acumular prejuízos por três meses
Notificação de
pretensão de encerramento da unidade há mais de um
ano antes do encerramento das atividades
5.
MITIGAÇÃO
DA
MULTA
DE
OFÍCIO

POSSIBILDIADE
Valor previsto em contrato
excessivo Incidência do art. 413, CC Precedente do
STJ
Valor reduzido para duas vezes o valor da taxa
inicial Recurso provido em parte.
Dispositivo: deram provimento em parte ao recurso.
Recurso de apelação interposto por Bellangero
Sorvetes Eireli , Sr. Anderson Bellangero e Sra. Ana Patrícia Jordão
Bellangero , dirigido à r. sentença pelo Exmo. Dr. Eduardo Palma
Pellegrinelli, MM. Juiz de Direito da E. 2a Vara Cível da Capital São
Paulo (fl. 342-348) que julgou procedente a denominada “ação de cobrança
de multa contratual” ajuizada por APA 3 Franqueadora de Marcas Ltda .
(fl. 1-8).
Rejeitados os embargos de declaração opostos pela
requerida (fl. 351-356 e 363-368) e pela autora (fl. 357-359) pelas decisões
de 360 e 369.
Recorrem os franqueados, sustentando em suas razões
recursais, em síntese: (a) pedido de concessão da gratuidade de justiça; (b)

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preliminar de ausência de fundamentação da r. sentença e ofensa ao
devido processo legal; (c) adimplemento da obrigação e respeito ao direito
de preferência; (d) não incidência de multa e pedido de exclusão
contratual. Por fim postulam pelo provimento do recurso e reforma
integral da r. sentença com a inversão do ônus da sucumbência (fl.
371-384).
Sem preparo.
Contrarrazões,
com
preliminar
de
deserção
e
impugnação ao pedido de justiça gratuita e no mérito pelo improvimento
do recurso (fl. 389-400).
O julgamento foi convertido em diligencia, com
determinação
para
que
os
apelantes
juntassem
documentos
comprobatórios da hipossuficiência alegada, ou recolhesse o preparo no
prazo de dez dias, sob pena de deserção (fl. 415).
Os apelantes franqueados juntaram documentos (fl.
417-591).
O
recurso
é
tempestivo.
A
r.
sentença
foi
disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico em 30 de junho de 2020
(fl. 350), sobrevindo embargos de declaração dos franqueados em 3 de
julho de 2020 (fl. 351) e pela franqueadora em 6 de julho de 2020 (fl. 357),
ambos rejeitados pela r. decisão disponibilizada no DJE no dia 9 de julho
de 2020 (fl. 362). Os franqueados interpuseram novos embargos de
declaração em 13 de julho de 2020 (fl. 363) também rejeitados pela r.
decisão disponibilizada no DJE no dia 22 de julho de 2020 (fl. 370), O
recurso de apelação foi interposto no dia 6 de agosto de 2020 (fl. 371)
dentro do prazo legal.
Não há oposição ao julgamento virtual.
Conclusos em 13 de outubro de 2020.
É o relatório do necessário.
I. DOS CONTORNOS DE FUNDO
Colhem-se as seguintes informações do relatório da r.
sentença (fl. 342-343):
[..]
Trata-se de ação promovida por APA 3 FRANQUEADORA

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4
DE
MARCAS
LTDA
em
face
de
BELLANGERO
SORVETES EIRELI EPP, ANDERSON BELLANGERO e
ANA
PATRÍCIA
JORDÃO
BELLANGERO
visando
“condenar solidariamente
os Réus ao pagamento
da multa
prevista na cláusula 24.1 do contrato de franquia, no valor
de R$ 200.000,00
(duzentos mil reais), o qual deverá ser
corrigido de acordo com a variação do IGPM-FGV
desde a
data da assinatura
do contrato até a data do pagamento,

na forma prevista na cláusula 24.1 do contrato de franquia,
acrescida de juros de mora de 1% ao mês desde a citação ”
(fls. 01/08).
Alega a parte autora, em síntese, que, em 06/02/2018, os
corréus e a terceira Cuordicrema
Franchising
Ltda.
pactuaram contrato de franquia para operação de unidade
da rede de sorveterias “Cuordicrema” no Shopping
Eldorado, nesta capital, com prazo de vigência de 5 anos,
tendo os corréus ANDERSON e ANA PATRÍCIA figurado
como fiadores da franqueada BELLANGERO; que em
04/12/2018, as partes pactuaram aditivo “para formalizar a
cessão da posição contratual ” da terceira para a autora; e
que, nos termos do referido contrato, a franqueada “se
obrigou a comunicar à franqueadora,
ora Autora, sempre
por escrito, sua intenção de venda ou o consequente

término ou rescisão do contrato de franquia, devendo
indicar as condições pretendidas
para a venda, concedendo

o prazo mínimo de 60 (...) dias par aa franqueadora

formalizar a aquisição, diretamente
por si ou por meio de
terceiros (vide cláusula 19.2 do contrato de franquia),
sendo assegurado
à franqueadora
a preferência
para
adquirir o ponto comercial, os móveis, equipamentos
e
instalações
nas mesmas condições oferecidas a terceiros
(quer seja à vista, quer seja parcelado),
conforme prevê a
cláusula 19.3 do contrato de franquia ”. Entretanto, a
franqueada teria descumprido a referida obrigação,
ensejando a aplicação da multa contratual que é objeto de
cobrança.
A petição inicial foi instruída com documentos (fls. 09/129).
Houve a citação (fls. 142, 143 e 144).
Por ocasião da resposta foi alegado, em síntese, que não
houve o inadimplemento apontado; que os réus “vinham
suportando

recorrentes

prejuízos
financeiros

com
a
unidade franqueada,
objeto da presente ação, ficando
insustentável
a manutenção
dos negócios ”; e que, nesse
contexto, em 17/08/2018 a franqueada promoveu a
notificação “informando
a intenção de venda do ponto
comercial, com consequente
oferta de venda e respectiva

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aquisição da unidade franqueada,
com o intuito, inclusive,
de possibilitar-lhes
o exercício efetivo do direito de
preferência ”; que a franqueadora teria permanecido inerte
e, posteriormente, em 20/05/2019, o corréu ANDERSON
teria mais uma vez comunicado a franqueadora acerca da
intenção de venda, e esta teria manifestado por seu
representante a falta de interesse e possibilidade de
aquisição do ponto comercial; e que nesse contexto houve a
denúncia antecipada do contrato de franquia e, “com o fim
de
minimizar
os
prejuízos
então
suportados,

[a
franqueada] negociou a valores irrisórios o ponto comercial
onde estava estabelecida
a franquia, sendo certo que a
mesma encerrou suas atividades ” (fls. 145/155).
A contestação foi instruída com documentos (fls. 145/340).
Submetido a julgamento o i. Magistrado proferiu a
seguinte sentença (fl. 347-348):
[..]
Diante do exposto, julgo o pedido procedente , para:
a) determinar a extinção do processo nos termos do art.
487, I, do CPC;
b) condenar a ré ao pagamento da multa proporcional
prevista nos termos das cláusulas 24.1 e 24.1.1 do contrato
de franquia, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil
reais), o qual deverá ser corrigido de acordo com a variação
do IGPM-FGV desde a data da assinatura do contrato até
a data do pagamento, na forma prevista na cláusula 24.1
do contrato de franquia, acrescida de juros de mora de 1%
ao mês desde a citação;
c) determinar que a apuração do valor devido depende de
mero cálculo aritmético (art. 509, § 2o, do CPC), que deverá
ser elaborado diretamente pelo credor;
d) com fundamento no - art. 85, § 2o, do CPC, condenar a
parte ré ao pagamento das custas, das despesas
processuais e dos honorários advocatícios em favor do
advogado contratado pela autora, fixados em 10% do valor
da condenação. Observo que em relação às custas e às
despesas processuais, haverá a incidência de correção
monetária pelos índices da tabela prática do Egrégio
Tribunal de Justiça, a partir de cada adiantamento, bem
como de juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito

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em julgado da condenação. Em relação aos honorários
advocatícios, haverá a incidência de correção monetária
pelos índices da tabela prática do Egrégio Tribunal de
Justiça, a partir da data da propositura da ação, bem como
de juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em
julgado.
Publique-se. Registra-se. Intime-se. Cumpra-se.
II. DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA
Em sede de apelação os franqueados postularam o
deferimento da gratuidade de justiça.
Determinada
a
comprovação
do
estado
de
hipossuficiência declarado (fl. 415), os recorrentes atenderam a
determinação com a juntada de declarações fiscais de 2017 a 2019;
balancetes de 2017 a 2019, demonstrativos de resultados do exercício
(DRE) de 2017 a 2019 e cópia da Carteira de Trabalho e Previdência
Social (CTPS) do sócio Anderson Bellangero também juntou cópia da sua
CTPS (fl. 586-591) para comprovar que não se encontra registrado
formalmente.
Da análise desses documentos é possível verificar
pelos balancetes juntados que os resultados foram negativos ao final de
2018 e 2019. Outrossim, observa-se que as declarações de imposto de
renda da pessoa jurídica, indica que nos exercícios fiscais de 2018 e 2019
o sócio recebeu da empresa rendimentos da ordem de R$ 33.760,31 e R$
1.996,00, respectivamente.
As informações trazidas são compatíveis com a
declaração de hipossuficiência declarada na peça recursal.
Anote-se a possibilidade de concessão dos benefícios
da justiça integral e gratuita às pessoas jurídicas, mesmo àquelas que
têm por objeto atividade econômica, conforme dicção expressa na nova
legislação processual civil (art. 98, caput , CPC).
Ainda, a Constituição da República estabelece, no
capítulo dos direitos e garantias individuais (art. 5o, LXXIV), “que o
Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos”; expressão essa generalizada,
sem excluir a pessoa jurídica de direito privado do benefício da
assistência jurídica, exigindo apenas que, para obter essa benesse, seja
provada a sua situação econômica de não poder atender ao custeio das
despesas processuais decorrentes da defesa dos seus interesses em Juízo.

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Conforme anotou o eminente e saudoso Juiz Frank
Hungria, em seu Voto proferido no Agravo de Instrumento n. 1.078.197-2,
citando o Professor José Cretella Júnior, “A miserabilidade, pobreza ou
insuficiência de recursos não se presume. Prova-se. Provada, porém, por
qualquer dos meios em Direito permitidos, a condição do requerente,
passa ela a ter
ato vinculado ou predeterminado do Direito
Administrativo
direito subjetivo público, oponível, em abstrato, ao
Estado e, em concreto, ao juiz da causa, de exigir advogado gratuito e o
não pagamento de custas, taxas, emolumentos, selos, não podendo o
magistrado e, depois, o tribunal deixar de processar o feito” (Comentários
à Constituição de 1988, Forense Universitária, 1989, II/820).
Para a pessoa natural a lei exige tão somente a
simples declaração de não poder arcar com as custas do processo, em
atenção à exigência legal prevista no artigo 4o, da Lei no 1.060/50:
A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária,
mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de
que não está em condições de pagar as custas do processo e
os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua
família.
§ 1o Presume-se pobre, até prova em contrário, quem
afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de
pagamento até o décuplo das custas judiciais.
Quanto às pessoas jurídicas, o ônus de demonstrar o
estado de deficiência compete a quem o pleiteia.
Insta salientar também que as microempresas, no
caso os empresários individuais, as de fundo de quintal, as de conotação
artesanal, as prestadoras de pequenos serviços, assim como as
constituídas sob a forma de limitada, com sócios familiares, caracterizam-
se extensão da personalidade de seus sócios quando estes exercem
pessoalmente a atividade empresarial e, neste caso, nenhuma outra
formalidade é exigida, a não ser a declaração de pobreza.
No caso dos autos, os apelantes trouxeram elementos
de provas que os enquadram nas hipóteses anteriormente mencionadas,
de forma que o benefício deve ser deferido.
Tal
posicionamento
vem
sendo
sufragado
pela
jurisprudência pátria, conforme já anotado por Theotonio Negrão e
Roberto Gouveia (Código de Processo Civil e Legislação Processual em
Vigor, 6a ed. em CD-ROM, Saraiva, São Paulo):

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Para que a parte obtenha o benefício da assistência
judiciária, basta a simples afirmação da sua pobreza, até
prova em contrário (RSTJ 7/414; neste sentido: STF-RT
755/182, STF-Bol. AASP 2.071/697j, STJ-RF 329/236, STJ-
RF
344/322,
Lex-JTA
169/15,
RJTJERGS
186/186,
JTAERGS 91/194, Bol. AASP 1.622/19), o que a dispensa,
desde logo, de efetuar o preparo da inicial (TFR-1a Turma,
AC 123.196-SP, Rel. Min. Dias Trindade, j. 25.8.87, deram
provimento, v.u., DJU 17.9.87, p. 19.560).
É certo que, vez por outra, certas circunstâncias
subjetivas ou objetivas afastam a concessão da gratuidade e assistência
judiciária fazendo com que o Magistrado exija a comprovação da
necessidade dos benefícios pleiteados durante o curso do processo. A
concessão do benefício pode ser negada, de ofício, quando ausente a
declaração de pobreza ou em situação de evidente burla aos ditames da
Lei n. 1.060/50, o que não se evidencia no caso concreto.
A solução ora exposta contempla entendimento que
vem sendo adotado nesta 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial,
conforme precedentes transcritos:
Assistência judiciária - Justiça gratuita - Pedido

Deferimento
-
Apresentação,
pelo
requerente,
de
declaração da impossibilidade de arcar com as custas e
despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de
sua família - Suficiência - Recepção da Lei no 1.060/50 pela
Constituição Federal de 1988 - Presunção de veracidade da
situação de hipossuficiência econômica não infirmada pelos
elementos dos autos - Concessão do benefício, ressalvada a
possibilidade de reversão, com suas consequências legais,
caso provada a inexistência ou o desaparecimento da
precariedade declarada - Artigos 5o, caput, 11, §2o, e 12 da
Lei de Assistência Judiciária - Agravo de instrumento
provido (TJSP, AI n. 0052575-68.2012.8.26.0000, 2a
Câmara Reservada de Direito Empresarial. Rel. José
Reynaldo, j. 29/5/2012)
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. Pessoa jurídica.
Indeferimento pelo juízo a quo . Possibilidade de concessão.
Demonstração da impossibilidade de custeio do processo
sem prejuízo da manutenção das suas atividades. Benefício
concedido. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP, AI
n. 0048293-84.2012.8.26.0000, 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial. Rel. Tasso Duarte de Melo, j.
29/5/2012)
ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
-
CONCESSÃO

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COMPROVAÇÃO SUFICIENTE NOS AUTOS - Nos autos,
o agravante apresentou, além da declaração de pobreza,
documentos
que comprovam a sua hipossuficiência
financeira. Assistência judiciária concedida, ao menos, até
prova em contrário. Recurso provido. (TJSP, AI n.
0032394-46.2012.8.26.0000, 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial. Rel. Roberto Mac Cracken, j.
18/4/2012)
Em razão do exposto, defere-se o pedido de gratuidade
de justiça.
Observe-se, todavia, o disposto no artigo 98, caput , do
Código de Processo Civil, que o pedido de concessão de assistência
judiciária pode ser formulado em qualquer momento processual, sendo
admitido como possível o requerimento de assistência judiciária após a
prolação da sentença, como no caso dos autos, todavia, a eventual
concessão em sede recursal terá efeito ex nunc , como vem decidindo o E.
Tribunal de Justiça de São Paulo:
JUSTIÇA GRATUITA. Concessão da benesse em sede
recursal.
Deferimento
com
efeito
“ex
nunc”,
não
abrangendo as condenações impostas pela sentença de
primeiro grau. Recurso, nesta parte, provido. (TJSP, Apl.
no 1085009-16.2014.8.26.0100; 2a Câmara de Direito
Privado, Rel. Des. José Joaquim dos Santos, j. 15/04/2019,
DJE 15/04/2019).
E, ainda conforme posicionamento do C. STJ:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
ASSITÊNCIA
JUDICIÁRIA.
CONCESSÃO
APÓS
A
PROLAÇÃO DA SENTEÇA. POSSIBILIDADE. EFEITOS
EX NUNC .1. O pedido de concessão da assistência
judiciária pode ser formulado em qualquer momento
processual. Como os efeitos da concessão são ex nunc , o
eventual deferimento não implica modificação da sentença,
pois a sucumbência somente será revista em caso de
acolhimento do mérito de eventual recurso de apelação.2.
O princípio da “invariabilidade da sentença pelo juiz que a
proferiu”, veda a modificação da decisão pela autoridade
judiciária que a prolatou, com base legal no artigo 463 do
CPC, não impõe o afastamento do juiz da condução do feito,
devendo o magistrado, portanto, exercer as demais
atividades posteriores, contanto que não impliquem
alteração do decidido na sentença.3. Recurso especial
parcialmente provido.(STJ, REsp. 904.289/MS, Rel. Min.

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10
LUIS ELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, j. 03/05/2011,
DJE 10/05/2011).
Logo, é certo que o deferimento da gratuidade de
justiça em sede de apelação, não implicará modificação da sentença de
primeiro grau, acarretando tão somente a isenção do preparo e das custas
em sede recursal.
III. DA NULIDADE SUSCITADA
Em preliminar, os franqueados recorrentes alegam
que há nulidade na r. sentença decorrente de má fundamentação, objeto
de dois embargos de declaração para sanar omissões, rejeitados de forma
genérica acarretando dessa forma a ausência de fundamentação da r.
sentença, e ofensa ao devido processo legal bem como ao princípio da
fundamentação dos atos processuais.
A preliminar não prospera
Ao Magistrado, cabe, a partir da análise dos fatos
apresentados, dar-lhes o enquadramento jurídico adequado, rejeitando
pedido de produção de provas quando isto se afigurar desnecessário, quer
porque a produção é irrelevante, quer porque os fatos foram produzidos
nos autos por outros meios (documental, por exemplo) ou são
incontroversos.
O Magistrado é o destinatário final das provas,
devendo rejeitar pedido quando possui desde logo condições de apreciar o
mérito da demanda, como ocorreu no caso concreto.
No caso concreto a matéria alegada omissa veio
devolvida nas razões recursais e confunde-se com o mérito da causa a ser
analisado.
IV. DO MÉRITO RECURSAL
O contrato de franquia é regido pela Lei no 8.955/94,
que prevê algumas hipóteses para a sua anulação.
O artigo 2o define a natureza jurídica do que é a
franquia, assim enunciado:
Art. 2o - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um
franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca

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11
ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva
ou
semi-exclusiva
de
produtos
ou
serviços
e,
eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de
implantação e administração de negócio ou sistema
operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador,
mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no
entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
O contrato de franquia caracteriza-se por ser contrato
de risco, na medida em que está condicionado a fatores, tais como, a boa
ou má gestão da franqueada, concorrência e pelas oscilações comuns do
mercado. Assim, o empreendimento na modalidade de franquia, ainda
que cumpra com todas as suas finalidades contratuais e de gestão, não se
exime dos riscos inerentes ao negócio jurídico, não existindo, também,
garantias de rentabilidade ou prosperidade, pois, estas podem ser
frustradas pelas circunstâncias do mercado.
O artigo 4o, parágrafo único, da Lei de Franquia
dispõe:
Art. 4o - A circular de oferta de Franquia deverá ser
entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez)
dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de
franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa
pelo franqueado ao franqueador ou à empresa ou pessoa
liga a este.
Parágrafo único: Na hipótese do não cumprimento do
disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir
a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as
quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros
por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties
devidamente corrigidos, pela variação da remuneração
básica dos depósitos de poupança, mais perdas e danos.
O legislador ao prescrever a possibilidade de
anulabilidade do contrato, já estava prevendo a possibilidade de possível
ilegalidade ou descumprimento do contrato por parte do franqueador, o
que neste caso também permite a rescisão ou resilição contratual.
O contrato de franquia extingue-se pelos seguintes
motivos:
a) Em razão do decurso do prazo convencionado ,
quando se tratar de contrato com cláusula de prazo

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determinado.
b) Em razão de distrato , isto é, pelo acordo de vontade
entre as partes contratantes estabelecendo sua
extinção.
c) Por justa causa, alegada por uma das partes
contratantes.
d) Por vontade unilateral, sem justa causa, quando o
contrato assim o permitir.
e) Em
virtude
de
declaração
judicial
de
anulabilidade , como ocorre no caso de não
demonstração de entrega da COF e de constatação
de
falsidade
nas
declarações
nela
contidas,
conforme dispõe o parágrafo único do art. 4o e o art.
7o da LFE.
No mérito, defendem os apelantes o adimplemento da
obrigação e respeito ao direito de preferência com a excludente de multa
contratual.
O vínculo jurídico entre as partes é o contrato de
franquia firmado da MARCA “CUORDICREMA”, firmado em 6 de
fevereiro de 2018, com taxa inicial de franquia no valor de R$ 50.000,00
(fl. 42, cláusula 5a), para operação da unidade no Shopping Eldorado, a
Cidade de São Paulo (SP), com vigência de cinco anos (fl. 36-77)
Em 20 de setembro de 2019. Ocorreu a denúncia
antecipada do contrato por parte dos franqueados, que informaram o
encerramento de suas atividades em 28 de setembro de 2019 (fl. 80-81).
Houve contranotificação pela franqueadora (fl. 882) e
resposta dos franqueados (fl. 83-84) impugnando a cobrança de multa
prevista na cláusula 24.1.1 e 24.1.2. em razão da alegação de sucessivos
acúmulos de prejuízos financeiros na unidade franqueada.
Nessa esteira, as partes divergem e litigam quanto ao
adimplemento da obrigação da franqueada de facultar à franqueadora o
exercício do direito de preferencia no tocante à aquisição do
estabelecimento, por ocasião do término ou da rescisão do contrato,
conforme estipulado na cláusula 19a assim redigida (fl. 64-65):
[..]

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CLÁUSULA 19a DIREITO DE PREFERÊNCIA
19.1. Quando do término ou rescisão deste contrato, por
qualquer motivo, a FRANQUEADORA terá opção de, a seu
exclusivo critério, adquirir da FRANQUEADA, ou de seus
sucessores, diretamente ou por meio de terceiros, o ponto
comercial, os móveis, equipamentos, instalações etc. que a
FRANQUEADA tenha adquirido para a UNIDADE
FRANQUEADA, pelo respectivo valor de mercado à época,
considerando-se
a
depreciação
de
tais
móveis
e
equipamentos, em decorrência do tempo de utilização.
19.1.1. Será considerado valor de mercado para efeito de
exercício de direito de preferência, aquele resultante da
média das últimas 5 vendas realizadas no mesmo
shopping, calculadas por metro quadrado (valor da venda,
dividido pela metragem de cada loja e multiplicado pela
metragem da loja da FRANQUEADA).
19.2. Para garantir à FRANQUEADORA a possibilidade de
exercer efetivamente o direito de preferência assegurado
na cláusula acima, a FRANQUEADA, desde logo, por si e
seus
sucessores,
obriga-se
a
comunicar
à
FRANQUEADORA, sempre por escrito, de suas intenções
ou
o
consequente
término/rescisão
deste
contrato,
indicando claramente as condições pretendidas para a
venda de que trata a cláusula anterior, concedendo à
FRANQUEADORA o prazo mínimo de 60 (sessenta) dias
para formalizar a aquisição, diretamente ou por meio de
terceiros.
19.3. Uma vez exercido o direito de preferência que é
assegurado a FRANQUEADORA, lhe será facultado
adquirir a UNIDADE FRANQUEADA pelo preço à vista
dado a terceiros interessados (quer seja à vista, quer seja
parcelado).
Na notificação de intenção de venda do ponto
comercial remetida com data de 17 de agosto de 2018, a franqueada
informa a oferta a terceiros interessados ao preço estimado de R$
1.000.000,00 (fl. 85).
As tratativas posteriores, datadas de 20 de maio de
2019 (fl. 266) e 4 de junho de 2019 (fl. 271), são insuficientes para
comprovar que a franqueada adimpliu com as cláusulas do contrato no
tocante ao direito de preferência na aquisição da unidade franqueada, nos
termos da cláusula 19a do contrato de franquia.

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Como bem observou a r. sentença, a notificação
emitida pela franqueada quanto à intenção de venda do ponto comercial
da unidade ocorreu em 17 de agosto de 2018 (fl. 85) documento este em
que consta uma avaliação da ordem de R$ 1.000.000,00 (um milhão de
reais) com lastro no laudo de avaliação (fl. 86-118), oferta esta que
ocorreu um ano antes da denúncia de rescisão do contrato ocorrida em 20
de setembro de 2019 (fl. 80-81).
Observa-se que na notificação de intenção de venda do
ponto comercial, não se especificou o modo de pagamento, o valor mínimo
ou a existência de proposta de terceiros, como estipulado na cláusula 19a
do contrato firmado.
E os outros elementos de provas dos autos também
não corroboram com a tese dos apelantes, na medida em que os
documentos juntados às fls. 269-271 indicam que houve tratativas entre
os litigantes, por meio de trocas de e-mails , entre os meses de maio e
julho de 2019, nos quais não foram formalizados a forma de pagamento (à
vista ou parcelado), os valores e o prazo de pagamento, impossibilitando a
manifestação da franqueadora quanto ao seu direito de preferência, isto é,
se estaria interessada na aquisição da unidade. Nem mesmo a existência
de terceiros interessados foi informada.
Além da notificação ser omissão em relação as
informações necessárias prevista na cláusula 19a do contrato de franquia
(fl. 64-65), dificultando o exercício do direito de preferência da autora, é
fato que a unidade operou por mais de um ano até que se concretizasse a
cessão do ponto comercial e a denúncia do contrato.
Nesse compasso, a r. sentença bem observou (fl. 346):
[..]
Destaque-se, por fim, que em sua defesa, a própria parte ré
alega que “negociou a valores irrisórios o ponto comercial
onde
estava
estabelecida

a
franquia ”,
confessando,
portanto, que ofereceu a terceiros condições para a
aquisição do ponto comercial mais vantajosas que aquelas
parcialmente informadas à autora mais de um ano antes.
Destarte, a tese de adimplemento do contrato bem
como em relação ao cumprimento da cláusula 19ado contrato de franquia,
restou totalmente fulminada pelas provas dos autos.
No tocante à incidência da multa estipulada na
cláusula 24a, sem razão a apelante.

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Dispõe a redação da cláusula 24 (fl. 71):
[..]
CLÁUSULA 24a PENALIDADES
24.1. A parte que infringir este contrato, dando causa a sua
rescisão deverá pagar à outra, dentro de 10 (dez) dias a
contar da data da rescisão deste instrumento, uma multa
contratual equivalente a R$ 300.000,00 (trezentos mil
reais) reajustada de acordo com a variação do Índice Geral
de Preços de Mercado IGP-M, ocorrida entre a data da
assinatura deste instrumento e a data do seu efetivo
pagamento.
24.1.1 A mesma penalidade prevista na cláusula anterior
poderá ser aplicada em desfavor da parte que denunciar
antecipadamente o presente instrumento, na proporção do
tempo restante de contrato.
24.1.2 Não haverá aplicação da multa prevista na cláusula
24.1, no caso da FRANQUEADA acumular um prejuízo por
três meses consecutivos e denunciar antecipadamente o
contrato por este motivo.
Nesse diapasão, observa-se que antes da denúncia da
rescisão de contrato com base na alegação de “estar acumulando prejuízos
por vários meses consecutivos,” (fl. 80-81), a apelante já havia notificado a
franqueadora sobre sua intenção de venda do ponto comercial, o que
indica que desde aquela data 17 de agosto de 2018 , já não tinha mais
interesse em dar continuidade à unidade franqueada, e somente após
transcorrido mais de um ano e que notificou sobre a rescisão com base em
prejuízos ocorrentes.
Ainda que os balancetes juntados com a contestação
(fl. 277-340) demonstrem que a unidade franqueada vinha suportando
prejuízos consecutivos, não se justifica a isenção pretendida, nem mesmo
a não aplicação da multa, porque antes mesmo dessa situação ocorrer, já
sinalizara a intenção de vender a unidade franqueada.
Nesse compasso, a r. sentença que determinou a
aplicação da multa prevista no contrato (cláusula 24.1 fl. 71), reduzindo
seu valor para R$ 200.000,00 conforme sentenciado (fl. 346-347):
[..]
Destarte, é caso de condenar os corréus ao pagamento da

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multa proporcional prevista nos termos das cláusulas 24.1
e 24.1.1 do contrato de franquia, no valor de R$ 200.000,00
(duzentos mil reais), o qual deverá ser corrigido de acordo
com a variação do IGPM-FGV desde a data da assinatura
do contrato até a data do pagamento, na forma prevista na
cláusula 24.1 do contrato de franquia, acrescida de juros de
mora de 1% ao mês desde a citação (fls. 70).
Consigne-se inicialmente, que não há qualquer
nulidade na cláusula contratual que estipula multa para o caso de
descumprimento do contrato, mesmo porque se trata de contrato firmado
entre empresários, presumindo-se que as partes contratantes tenham
conhecimento da ética empresarial, conhecimento este que o consumidor
protegido pela Lei no 8.078/90 não possui.
Não há hipossuficiência em contratos assinados entre
empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a
responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da
assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.
Diante
da
prova
produzida,
incontroverso
o
descumprimento contratual por parte dos franqueados. Resta analisar, se
é caso de mitigação do valor da multa contratual de ofício por excesso na
cobrança.
O artigo 413 do Código Civil dispõe que:
“A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz
se a obrigação principal tiver cumprida em parte, ou se o
montante da penalidade for manifestamente excessivo,
tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”
Com efeito, por se tratar de disposição de ordem
pública, como preconiza o artigo 413 do Código Civil, é possível a
mitigação da cláusula penal pelo Poder Judiciário quando se verificar a
extrapolação dos limites da boa-fé contratual ou ainda para se
restabelecer o equilíbrio contratual havido entre as partes contratantes,
inclusive de ofício.
O E. STJ já se posicionou a favor da redução da
cláusula penal, quando excessiva. Neste sentido:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER
CUMULADA
COM
COBRANÇA
E

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INDENIZAÇÃO. LOCAÇÃO DE BANCO DE DADOS.
CONTRATO
DE
ADESÃO.
CARACTERÍSTICAS.
INEXISTÊNCIA.
EXCEÇÃO
DO
CONTRATO
NÃO
CUMPRIDO.
INTERPRETAÇÃO
DE
CLÁUSULAS
CONTRATUAIS.
REEXAME
DE
PROVAS.
NÃO
CABIMENTO. SÚMULAS NoS 5 E 7/STJ. CLÁUSULA
PENAL. EXCESSO. REDUÇÃO.
1. Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com
cobrança e indenização, na qual se discute inadimplência
em contrato de locação de banco de dados baseado na
adoção do processo de filtragem denominado "merge and
purge " (fusão e expurgo), que consiste no cruzamento de
dados, de modo a eliminar duplicidade de registros,
priorizando aqueles que devem ser utilizados em banco de
dados do contratante.
2. O contrato de adesão tem como principal característica o
fato de ser desprovido de fase pré-negocial, porquanto é
elaborado
unilateralmente,
cabendo
à
outra
parte
contratante, que figura na condição de aderente, apenas
aceitar as cláusulas padronizadas ali contidas, de modo
que não lhe é assegurada interferência no conteúdo do
ajuste.
3. O negócio jurídico em exame é dotado de singularidade,
principalmente se observado seu objeto, qual seja, a
locação de banco de dados. A inexistência de cláusulas
padronizadas, a adoção do método de filtragem "merge and
purge ", o valor estipulado e outras peculiaridades afastam
o caráter impositivo e unilateral da avença, de modo que a
eventual existência de ambiguidade ou contradição na
interpretação do contrato em tela não atrai a incidência do
disposto no art. 423 do Código Civil.
4. Rever os fundamentos do acórdão recorrido no tocante à
exceção de contrato não cumprido demandaria, na
hipótese, interpretação de cláusulas contratuais e o
revolvimento
conjunto
fático-probatório,
providências
vedadas em recurso especial pelas Súmulas nos 5 e 7/STJ.
5. Constatado o excesso do montante estabelecido em
cláusula penal, deve o magistrado reduzi-la a patamar
razoável, de acordo com as obrigações cumpridas,
observadas a natureza e a finalidade do contrato.
6. Recurso especial de American Express do Brasil Tempo
Ltda.
não
provido.
Recurso
especial
de
Seta
Empreendimentos e Participações S/C Ltda. provido para
fixar a multa contratual em 20% do valor da condenação,

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que corresponde à extensão das obrigações não cumpridas.
(STJ, REsp. no1.424.074 - SP (2013/0392230-3, Terceira
Turma, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, J.
10/11/2015, DJe. 16/11/2015). (Negritamos)
Este Egrégio TJSP segue a mesma linha de raciocínio:
CONTRATO.
Franquia.
Produtos
de
limpeza.
Desconstituição do contrato de franquia para contrato de
distribuição (art. 710 a 720 do CC). Inaplicabilidade.
Contrato de franquia regular. Incidência da Lei no
8.955/94. Aplicação do prazo de 30 dias para aviso prévio
da rescisão do contrato sem justa causa. Recurso das
autoras improvido.
CONTRATO. Franquia. Produtos de limpeza. Notificação
extrajudicial.
Notificação
realizada
à
pessoa
que
representava
todas
as
franqueadas
perante
a
franqueadora, sem ressalva. Notificação regular e válida.
Teoria da aparência. Sentença de acerto. Recurso das
autoras improvido.
CLÁUSULA DE BARREIRA. Vedação por dois anos, aos
franqueados e cônjuges ou companheiros, à exploração do
mesmo ramo de atividade. Contratação regular. Validade.
Cláusula de barreira limitada no tempo. Precedentes do
STJ. Recurso da requerida provido.
CLÁUSULA PENAL. Imposição de multa correspondente a
R$ 6.200.000,00. Valor excessivo. Abusividade evidenciada
na cominação. Rescisão sem justa causa. Multa mitigada.
Inteligência do art. 413 do CC/02. Redução da cláusula
penal para o valor correspondente a três vezes a taxa de
franquia
(R$
75.000,00).
Apelação
das
autoras
parcialmente
provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1014608-18.2016.8.26.0004; Relator (a): Ricardo Negrão;
Órgão
Julgador:
2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial; Foro Regional IV - Lapa - 3a Vara Cível; Data
do Julgamento: 29/04/2019; Data de Registro: 02/05/2019).
No caso em exame, o contrato firmado estipula uma
multa de R$ 300.000,00 reajustada pelo IGP-M (fl. 71):
[..]
24.1. A parte que infringir este contrato, dando causa a sua
rescisão deverá pagar à outra, dentro de 10 (dez) dias a

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contar da data da rescisão deste instrumento, uma multa
contratual equivalente a R$ 300.000,00 (trezentos mil
reais) reajustada de acordo com a variação do Índice Geral
de Preços de Mercado IGP-M, ocorrida entre a data da
assinatura deste instrumento e a data do seu efetivo
pagamento.
Como se constata, o valor da multa estipulada de R$
300.000,00 corresponde a seis (6) vezes o valor inicial da Taxa de franquia
de R$ 50.000,00 (fl. 42, cláusula 5a), mostrando-se excessiva em demasia,
extrapolando inclusive a boa-fé contratual.
Portanto, neste ponto, respeitado o entendimento
contrário exarado na r. sentença, por outros fundamentos, e pela
aplicação do artigo 413 do Código Civil, necessária a adequação do valor
da multa estipulada ao montante adotado nesta Câmara, devendo,
portanto, ser reduzida ao valor de R$ 100.000,00, correspondente a duas
vezes a taxa inicial de franquia, levando-se em consideração, ainda, a
situação dos franqueados diante dos prejuízos que antecederam ao
encerramento de suas atividades.
Destarte, inexistem nulidades na r. sentença a
caracterizar violação a dispositivo legal.
V. DISPOSITIVO
Pelo todo exposto, defere-se o pedido de justiça
gratuita, e dá-se parcial provimento em parte ao recurso.
RICARDO NEGRÃO
RELATOR