Tribunal: TJSP
Processo: 0001600-27.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000331989
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001600-27.2018.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante KAUE
DAVID MORAIS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO à Apelação interposta por KAUÊ DAVI MORAIS DA SILVA,
qualificado nos autos, para reduzir suas penas para 06 (seis) anos de reclusão e 600
(seiscentos) dias-multa, mantendo, no mais, a r. sentença apelada por seus próprios
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal com Revisão no 0001600-27.2018.8.26.0616
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VOTO No 38594
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001600-27.2018.8.26.0616
APELANTE: KAUÊ DAVID MORAIS DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM: 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE MOGI DAS CRUZES
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor TIAGO DUCATTI LINO MACHADO)
Ao relatório da r. sentença acrescento que KAUÊ DAVID
MORAIS DA SILVA foi condenado pelo Juízo de Direito da 3a Vara
Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes, nos autos de Processo Crime
no 0001600-27.2018.8.26.0616, às penas de 07 anos, 02 meses e 12 dias de
reclusão, em regime fechado e, 720 dias-multa, no valor diário mínimo, por
infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 222/232).

Inconformado, KAUÊ interpôs Apelação, pleiteando em suas
Razões, a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a
incidência do redutor especial previsto no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06
e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
(fls. 252/258).
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
em ambas as Instâncias, através de Contrarrazões (fls. 261/269) e, Parecer

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ofertado pela d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 282/290), manifestou-se
pelo não provimento do recurso.
Ainda, vale consignar que, não havendo nos autos oposição
expressa, nos termos do art. 1o, da Resolução no 549/2011, com redação
estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial
deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e considerando a
situação excepcional de trabalho remoto, bem como a recomendação desta
Corte, consoante Provimentos no 2549, no 2550, no 2552 e 2556, todos de
2020, do Conselho Superior da Magistratura, justificável a realização do
julgamento virtual.
É o relatório.

O Apelante foi condenado porque no dia 14 de agosto de 2018,
por volta de 16h30min, no Conjunto Habitacional Toyama, localizado na
Avenida Engenheiro Miguel Gemma, no 01, Vila Oliveira, na cidade e
comarca de Mogi das Cruzes, trazia consigo, para fins de comércio, 131
invólucros de cocaína, bem como porque, mantinha em depósito, no
apartamento no 43, do Bloco 16 do mesmo conjunto habitacional, 416
porções de cocaína que, somadas àquelas, totalizaram 527,8g, além de uma
porção grande da mesma droga, pesando aproximadamente 1.311,9g, droga
que causa dependência química e psíquica, assim o fazendo sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Foram apreendidos
ainda 04 galões de cloro, 02 galões de éter, líquidos estes utilizados no refino
de cocaína, 01 máquina seladora de sacos plásticos, 01 panela, 01 peneira, 02

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aparelhos de telefonia celular, cadernos com anotações típicas de
contabilidade de tráfico, 01 guilhotina, 01 balança de precisão, 02 cédulas de
identidade xerografadas, 01 mochila azul, a quantia de R$ 32,00 em moeda
corrente e diversos sacos plásticos vazios.
A materialidade do crime evidencia-se pelo Boletim de
Ocorrência (fls. 9/14), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 16/18), e Laudos
de Constatação Preliminar (fls. 23/24), Objetos (fls. 185/189, 193/194 e
2019/215), do Local (fls. 190/192 e 195/208) e de Exame Químico
Toxicológico (fls. 216/218), que confirmam que a substância apreendida
realmente se trata de cocaína.
Quanto à autoria, o Apelante ao ser interrogado na fase
inquisitiva, narrou que estava no condomínio fumando maconha com seu
irmão e outros rapazes, quando chegou a viatura e todos saíram correndo.
Morava no Bloco 7, apartamento 12-A. Foi o único abordado pelos policiais,
sendo que a única coisa que dispensou foi o “baseado” que estava fumando.
Não acompanhou os policiais no apartamento 43-A e por isso não sabia o que
tinha sido encontrado naquele local (fls. 6). Em Juízo, alterou sua versão a
respeito dos fatos e afirmou que foi abordado por policiais militares, quando
estava na companhia de seu irmão, em um bar, cerca de trezentos metros de
distância do condomínio. Eles perguntaram sobre “Thales” e disse a eles que
não conhecia, mas os policiais o algemaram. Sua esposa viu a abordagem e
pediu para seu sogro levar sua identidade aos policiais. Foi levado à
Delegacia de Polícia, onde passados cerca de uma hora e meia,
“apareceram” com as drogas. Em momento algum foi levado a algum

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apartamento. Os policiais ouvidos em audiência não foram os mesmos que o
abordaram (gravação audiovisual).
De se destacar insubsistentes as evasivas do Apelante que não
encontram nenhum sustentáculo no corpo probatório. Na verdade, dele não
era de se esperar que viesse a confessar a prática de crime tão grave,
produzindo prova em seu desfavor, com isso, suas negativas devem ser
tomadas como ato natural de defesa, diante dos demais elementos do conjunto
probatório.
Os policiais militares Eduardo Abrantes de Brito e Jefferson
Miguel Posidônio, ouvidos em ambas as fases da persecução penal, relataram
que diligenciaram ao conjunto habitacional devido a inúmeras delações no
sentido de estar havendo ali o tráfico de drogas e, ao acessar a Rua 01, se
depararam com o Apelante saindo do Bloco 16 sendo que, ao perceber a
presença da viatura, ele se assustou e saiu correndo. Foram atrás do Apelante
que, na fuga, arremessou uma sacola em cima da garagem. Abordado, nada
de ilícito foi encontrado em poder do Apelante. Contudo, na sacola
arremessada havia porções de cocaína e certa quantia em dinheiro.
Questionado, o Apelante não disse nada. Foram ao Bloco 16 e viram que um
dos apartamentos estava com a porta entreaberta. Entraram e encontraram
diversos objetos utilizados no refino de cocaína, além de cadernos contendo
anotações típicas de contabilidade de tráfico, outras porções de cocaína
similares àquelas encontradas na sacola arremessada e uma porção grande da
mesma droga. Questionado, o Apelante afirmou que não morava naquela
unidade (fls. 3/4, 5, 7 e gravação audiovisual).

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Não há nos autos o menor indício de que tenham os policiais
militares se unido para, no conjunto, atribuírem ao Apelante, crime tão grave
de que o sabem inocente; nenhum motivo sério restou devidamente
comprovado a permitir tal conclusão, devendo ser afastada qualquer ideia de
imputação malévola. Não é crível que, pretendessem, gratuitamente, a
condenação de pessoa inocente.
Destaco ainda a validade de seus depoimentos, cujas atuações
revestiram-se da mais absoluta legalidade.
É bem sabido, afinal já se o disse muitas vezes, que não furta a
lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os
impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a
verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso
venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.
Sobre o tema o entendimento já sedimentado no Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“'HABEAS CORPUS'. PACIENTE CONDENADO A 4 ANOS DE
RECLUSÃO E MULTA, EM REGIME INICIAL FECHADO, POR PORTE
DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA (ART. 16, IV DA
LEI 10.826/03). VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS, EM
JUÍZO,
POR
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM
A
PRISÃO.
PRECEDENTES
DESTE
STJ.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS.
OCORRÊNCIA DE DUPLA VALORAÇÃO ('BIS IN IDEM'). REGIME
PRISIONAL
E
SUBSTITUIÇÃO
DE
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE.
ACÓRDÃO
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO.
PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SOMENTE PARA
REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 3 ANOS E 6
MESES DE RECLUSÃO, MANTIDAS AS DEMAIS COMINAÇÕES
CONTIDAS NO ACÓRDÃO OBJURGADO.
1. Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando

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submetidos ao necessário contraditório, tal como se dá na espécie em
exame ...” (grifei)
(HC no 113167/DF Quinta Turma Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, j. 16.04.2009, DJe 25.05.2009)
“'HABEAS
CORPUS'.
PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA
SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE
EXAME
APROFUNDADO
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA ....2. Os
policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de
ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se
tais
depoimentos
de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo,
sob a garantia do contraditório. Precedentes ...” (grifei)
(HC no 115516/SP
Quinta Turma
Rel. Min. LAURITA VAZ,
j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009).
A versão do Apelante não foi comprovada.
O fato de ter sido visto saindo do bloco 16, ter empreendido
fuga ao avistar os policiais e dispensar a sacola contendo drogas, que eram
semelhantes àquelas encontradas no apartamento no 43, comprovam, com a
certeza necessária que, mesmo que eventualmente não morasse naquela
unidade, era responsável pelos apetrechos e drogas lá encontrados. A versão
dos policiais é por demais comprometedora ao Apelante, que prova alguma
produziu em seu favor.
Outrossim, para configuração do crime de tráfico de drogas, não
se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de mercancia, visto
tratar-se de crime de perigo abstrato.
A propósito:
“... Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se

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torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se
com
a
detenção
do
tóxico
pelo
agente
para
comercialização ...” (RT 714/357).
“... Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação
de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar
satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias
que cercam o agente envolvido ...” (RT 729/542).
Diante deste quadro, considerando razoável quantidade da droga
apreendida (547 porções de cocaína que, somadas àquelas, totalizaram
527,8g, além de uma porção grande da mesma droga, pesando
aproximadamente 1.311,9g) somadas ao contexto fático (prisão em flagrante
em local conhecido como ponto de tráfico após delação e apreensão de
diversos objetos utilizados no refino e preparo da cocaína), clara está a
situação de traficância, não havendo que se falar em absolvição por quaisquer
dos fundamentos por ele apresentados.
Os pedidos subsidiários serão devidamente analisados em
conjunto com a dosimetria da pena.
Na primeira fase, as penas foram fixadas em 1/5 acima do
mínimo legal (05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa), tendo em
vista a quantidade da droga apreendida, nos termos do art. 42, da Lei
no 11.343/06 e, tendo em vista que “... As pontuais consequências sociais
perniciosas do tráfico praticado pelo réu em região de elevada densidade
habitacional atingindo um número indeterminado de pessoas, propicia o
aumento da pena base em mais 1/5, de forma que a pena encontrada nesta

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primeira fase da dosimetria sancionatória é de 07 anos, 02 meses e 12 dias
de reclusão e 720 dias-multa ...” (fls. 229).
Em que pese não haver reclamo específico, o segundo
fundamento que acarretou em novo aumento de 1/5 das penas básicas, com a
devia vênia, se mostra um tanto genérico, com isso, tenho que deva ser
afastado, permanecendo apenas o fundamento decorrente da quantidade da
droga, resultando as penas, na primeira fase, em 06 anos de reclusão e 600
dias-multa.
Busca o Apelante a incidência do redutor especial previsto no
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, que assim dispõe:
“§ 4o Nos delitos definidos no 'caput' e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”.
Para redução da pena, essencial que o réu seja “primário”,
apresente “bons antecedentes”, comprove que “não se dedique às atividades
criminosas”, assim como, “nem integre organização criminosa”.
Evidente que essa causa de redução da pena está reservada
àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de
drogas.
E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3)
devem ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam o
caso concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência.
Deve mesmo ser levado em conta que o § 4o do art. 33, tem a sua

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referência justamente no caráter isolado da conduta realizada, pressupondo
mesmo não disponha o réu no seu passado sinais indicativos de que esteja
fazendo do crime um meio de vida, atuando com profissionalismo.
Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade,
em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado
cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia,
estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder.
Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante
da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo
de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomando
aquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a
gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa
de redução.
No caso, embora o Apelante seja primário e portador de bons
antecedentes, como reconheceu a r. sentença combatida, comporta maior
rigor a reprovação de sua conduta, em razão de ter sido apreendido diversos
objetos utilizados no preparo e refino de cocaína, além de dinheiro de origem
ilícita, cadernos com anotações típicas de contabilidade de tráfico, a
demonstrar a dedicação ao comércio espúrio, inviabilizando a redução das
penas.
Foi fixado o regime fechado em razão das circunstâncias em que
o crime foi cometido, na qual o Apelante mantinha diversos aparelhos e
objetos utilizados no refino da cocaína, aliadas à razoável quantidade da
droga apreendida, que não autorizam a imposição de regime mais brando,

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revelando a audácia e perigosidade incomum do Apelante.
Inviável, da mesma forma, a substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos, mesmo diante do quanto reconhecido
pelo Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no HC no 98.769/SP e,
Resolução no 05, de 15.02.2012, do Senado Federal, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional pelo Guardião Maior da Carta Constitucional.
É que, no caso, a substituição fará com que a pena privativa de
liberdade aplicada perca consideravelmente a sua força retributiva e
preventiva, diante do gravíssimo crime tratado nestes autos.
Ademais, o montante da pena privativa de liberdade imposta, por
si só, já é fator impeditivo da benesse (art. 44, I, do Código Penal).
Sobre os efeitos nocivos da cocaína, merece destaque o quanto
consignado pelo eminente Desembargador GERALDO WOHLERS, ex-
integrante desta Colenda Terceira Câmara de Direito Criminal, quando do
julgamento do Agravo em Execução no 7001829-94.2014.8.26.0198, aos
27.01.2015, amparado em precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“... A respeito da lesividade da substância apreendida, como mui
bem exposto pela Colenda Nona Câmara Criminal (Apelação Criminal no
0066735-11.2013.8.26.0050, Comarca da Capital, Rel. o eminente Des.
Penteado Navarro, j. em 08 de maio de 2014), em termos de efeitos
adversos (intoxicação) das substâncias (drogas ou fármacos) sobre o
organismo humano tem-se que, ainda no século XIV, Paracelsus 'definiu
que a diferença entre o medicamento e o veneno encontra-se na dose'
('apud' Marcos Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011,
cap. I, no 1, pág. 3).

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Quanto aos produtos da coca (erythroxilin), cocaína em pó e o
derivado em pedra (base livre ou 'crack'), a quantidade pode ser
mensurada com parâmetro em overdoses (doses insuportáveis ou
excessivas para alguém). Com o emprego desse dado pode ser verificada a
desproporção entre o uso próprio exclusivo e o consumo por outros
indivíduos (terceiros).
Segundo a literatura médica e a jurisprudência, a reação letal ou
não letal em usuários diversos, por intoxicação aguda, da cocaína com a
pureza da rua (depois de modificada ou 'batizada'), depende de muitos
aspectos. Doses consideradas pequenas, de alguns centigramas, entre 0,01
e 0,02g, podem ser suficientes para esse efeito (vide Delton Croce e Delton
Croce Júnior, Manual de Medicina Legal, 5a ed., Saraiva, 2004, no
14.2.11.3, pág. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina Legal e
Antropologia Forense, 1a ed., Atheneu, 1988, no 42, pág. 539; Marcos
Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011, cap. V, no 1.3.2,
pág. 140; STJ, 5a T., HC no 235.257/DF, Rel.a Min.a Marilza Maynard,
DJe de 26/03/2013).
Note-se, por oportuno, que 'A cocaína fumada na forma de 'crack'
... possui ação farmacológica comparável à cocaína' (v. a citada obra
Toxicologia Forense, cap. V, no 1.3.1, pág. 136).
Logo, aprendidos 130,6 gramas de cocaína, com a sua divisão por
doses de 0,02g, teremos no mínimo cerca de 6.530 quantidades letais
(excessivas ou insuportáveis) para cada usuário do tóxico. Até porque o
consumo continuado de cocaína (também denominada pelos viciados de
'pó' ou 'farinha') provoca o 'enfraquecimento das funções psíquicas em
geral, cansaço, irritabilidade, inquietação e insatisfação' (vide Edevaldo
Alves da Silva, Tóxicos, 1a ed., Bushatsky, 1979, pág. 82) ...”.
Logo, os 1.839,7g de cocaína apreendidos, no total, seriam
suficientes para confecção de cerca de 91.985 doses, que serviriam para
alimentar o vício de número excessivo de usuários.
Tais circunstâncias não podem ser desprezadas no momento da
incidência do redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06.
Por fim, resta consignar que o Apelante foi preso em flagrante
delito, tendo a r. sentença vedado o recurso em liberdade.

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Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à
Apelação interposta por KAUÊ DAVI MORAIS DA SILVA, qualificado
nos autos, para reduzir suas penas para 06 (seis) anos de reclusão e 600
(seiscentos) dias-multa, mantendo, no mais, a r. sentença apelada por seus
próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)