Tribunal: TJSP
Processo: 1023334-28.2016.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Leonel Costa
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:
ção de ICMS das diferenças que deixaram de ser pagas (item 5).
Autora alega que, conforme demonstrado na inicial, a inclusão dos valores recebidos da fabricante na base de cálculo das operações de saída praticadas pela empresa Requerente aos consumidores finais, não resultou em imposto complementar a pagar, e, para o fim de comprovação do seu direito, requereu a realização de prova pericial contábil.
LAUDO PERICIAL – O laudo pericial foi conclusivo no sentido de que em relação ao ano de 2008 não restaram apurados valores a pagar do ICMS mensal. Tendo sido apurado, inclusive, saldo credor, não há falar em falta de pagamento das diferenças do ICMS pela não inclusão dos valores na base de cálculo do imposto.
Quanto ao item 03 do AIIM, a fiscalização acusou a empresa Requerente de ter lançado notas fiscais de forma equivocada na planilha de ressarcimento, o que resultou em um saldo de ICMS a ser ressarcido maior que o devido.
O d. magistrado houve por manter hígida a autuação, considerando que a autora escriturou erroneamente em seus livros e na planilha de ressarcimento, creditando-se indevidamente do ICMS. Consignou, ademais, que "não lhe assiste razão, portanto, que tenha formulado pedido de correção dentro do prazo previsto em lei. Do mesmo modo, a afirmação de que não houve prejuízo aos cofres públicos não pode prevalecer, pena de subtrair o fiel cumprimento das obrigações acessórias".
Conquanto incontroverso o erro no cumprimento da obrigação acessória, não se pode perder de vista que a função principal da obrigação acessória é tornar possível a realização da obrigação principal, que é o recolhimento do tributo devido. Logo, com razão a apelante quando discorre acerca da ausência de prejuízo ao erário, uma vez que, pela perícia realizada, possível aferir que, mesmo com a subtração dos valores creditados a maior, não seria gerado ICMS a pagar.
Portanto, não havendo interesse da arrecadação ou da fiscalização não há motivo legítimo para a aplicação de multa.
Declaração de nulidade do Auto de Infração e Imposição de Multa no 3.138.820-6, itens 3 e 5, é medida que se impõe.
Sentença de parcial procedência reformada. Recurso provido, para anulação do AIIM lavrado.
(TJSP; Apelação Cível 1023334-28.2016.8.26.0053; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/09/2020; Data de Registro: 29/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Leonel Costa

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

09/09/2020

Data de publicação:

29/09/2020

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO E CRÉDITO DO IMPOSTO.
Auto de infração lavrado por não inclusão de valores de reembolso de propaganda e publicidade na base de cálculo das operações de saída de veículos novos para consumidores finais, com cobrança de complementação de ICMS das diferenças que deixaram de ser pagas (item 5).
Autora alega que, conforme

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO E CRÉDITO DO IMPOSTO.
Auto de infração lavrado por não inclusão de valores de reembolso de propaganda e publicidade na base de cálculo das operações de saída de veículos novos para consumidores finais, com cobrança de complementação de ICMS das diferenças que deixaram de ser pagas (item 5).
Autora alega que, conforme demonstrado na inicial, a inclusão dos valores recebidos da fabricante na base de cálculo das operações de saída praticadas pela empresa Requerente aos consumidores finais, não resultou em imposto complementar a pagar, e, para o fim de comprovação do seu direito, requereu a realização de prova pericial contábil.
LAUDO PERICIAL – O laudo pericial foi conclusivo no sentido de que em relação ao ano de 2008 não restaram apurados valores a pagar do ICMS mensal. Tendo sido apurado, inclusive, saldo credor, não há falar em falta de pagamento das diferenças do ICMS pela não inclusão dos valores na base de cálculo do imposto.
Quanto ao item 03 do AIIM, a fiscalização acusou a empresa Requerente de ter lançado notas fiscais de forma equivocada na planilha de ressarcimento, o que resultou em um saldo de ICMS a ser ressarcido maior que o devido.
O d. magistrado houve por manter hígida a autuação, considerando que a autora escriturou erroneamente em seus livros e na planilha de ressarcimento, creditando-se indevidamente do ICMS. Consignou, ademais, que "não lhe assiste razão, portanto, que tenha formulado pedido de correção dentro do prazo previsto em lei. Do mesmo modo, a afirmação de que não houve prejuízo aos cofres públicos não pode prevalecer, pena de subtrair o fiel cumprimento das obrigações acessórias".
Conquanto incontroverso o erro no cumprimento da obrigação acessória, não se pode perder de vista que a função principal da obrigação acessória é tornar possível a realização da obrigação principal, que é o recolhimento do tributo devido. Logo, com razão a apelante quando discorre acerca da ausência de prejuízo ao erário, uma vez que, pela perícia realizada, possível aferir que, mesmo com a subtração dos valores creditados a maior, não seria gerado ICMS a pagar.
Portanto, não havendo interesse da arrecadação ou da fiscalização não há motivo legítimo para a aplicação de multa.
Declaração de nulidade do Auto de Infração e Imposição de Multa no 3.138.820-6, itens 3 e 5, é medida que se impõe.
Sentença de parcial procedência reformada. Recurso provido, para anulação do AIIM lavrado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000728572
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1023334-28.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ASCENDANT COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, em julgamento estendido,
deram provimento ao recurso. Vencido o 2o juiz, Desembargador Bandeira Lins, que
declara voto.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), BANDEIRA LINS, ANTONIO CELSO
FARIA E PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
LEONEL COSTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023334-28.2016.8.26.0053
Apelante: Ascendant Comércio de Veículos Ltda
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
PROCESSO ELETRÔNICO – AÇÃO ANULATÓRIA – OPOSIÇÃO AO JV
APELAÇÃO:
1023334-28.2016.8.26.0053
APELANTE:
ASCENDANT COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA.
APELADO:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz 1a Instância: Fausto José Martins Seabra
Valor atribuído à causa: R$ 1.171.809,24
VOTO 32857
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
ICMS

INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO E CRÉDITO
DO IMPOSTO.
Auto de infração lavrado por não inclusão de valores de
reembolso de propaganda e publicidade na base de cálculo das
operações de saída de veículos novos para consumidores finais,
com cobrança de complementação de ICMS das diferenças que
deixaram de ser pagas (item 5).
Autora alega que, conforme demonstrado na inicial, a inclusão
dos valores recebidos da fabricante na base de cálculo das
operações de saída praticadas pela empresa Requerente aos
consumidores finais, não resultou em imposto complementar a
pagar, e, para o fim de comprovação do seu direito, requereu a
realização de prova pericial contábil.
LAUDO PERICIAL O laudo pericial foi conclusivo no
sentido de que em relação ao ano de 2008 não restaram
apurados valores a pagar do ICMS mensal. Tendo sido
apurado, inclusive, saldo credor, não há falar em falta de
pagamento das diferenças do ICMS pela não inclusão dos
valores na base de cálculo do imposto.
Quanto ao item 03 do AIIM, a fiscalização acusou a empresa
Requerente de ter lançado notas fiscais de forma equivocada na
planilha de ressarcimento, o que resultou em um saldo de

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ICMS a ser ressarcido maior que o devido.
O d. magistrado houve por manter hígida a autuação,
considerando que a autora escriturou erroneamente em seus
livros
e
na
planilha
de
ressarcimento,
creditando-se
indevidamente do ICMS. Consignou, ademais, que “não lhe
assiste razão, portanto, que tenha formulado pedido de correção
dentro do prazo previsto em lei. Do mesmo modo, a afirmação
de que não houve prejuízo aos cofres públicos não pode
prevalecer, pena de subtrair o fiel cumprimento das obrigações
acessórias”.
Conquanto incontroverso o erro no cumprimento da obrigação
acessória, não se pode perder de vista que a função principal da
obrigação acessória é tornar possível a realização da obrigação
principal, que é o recolhimento do tributo devido. Logo, com
razão a apelante quando discorre acerca da ausência de prejuízo
ao erário, uma vez que, pela perícia realizada, possível aferir
que, mesmo com a subtração dos valores creditados a maior,
não seria gerado ICMS a pagar.
Portanto, não havendo interesse da arrecadação ou da
fiscalização não há motivo legítimo para a aplicação de multa.
Declaração de nulidade do Auto de Infração e Imposição de
Multa no 3.138.820-6, itens 3 e 5, é medida que se impõe.
Sentença de parcial procedência reformada. Recurso provido,
para anulação do AIIM lavrado.
Vistos.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal proposta por Ascendant Comércio
de Veículos Ltda. em face da Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando a
anulação de crédito tributário oriundo dos itens 3 e 5 do AIIM lavrado por não
inclusão de valores de reembolso de propaganda e publicidade na base de cálculo
das operações de saída de veículos novos para consumidores finais, no período de
outubro a dezembro de 2008 (item 5), ao argumento de que não há que se falar na
exigência de supostas diferenças de ICMS sobre operações com mercadorias já
tributadas pelo regime da substituição tributária, de forma que o imposto havia sido
recolhido antecipadamente pelo fabricante, sendo ilegal a cobrança de diferença de
imposto incidente sobre as saídas dos veículos para os consumidores. Ainda que a
fiscalização pudesse cobrar a complementação do ICMS retido antecipadamente
pelo fabricante dos veículos, alega que a ré teria que demonstrar que a base de
cálculo das operações de saída para os consumidores, com o acréscimo dos valores
que alega que deviam ter sido incluídos, superava a base de cálculo que serviu para
a retenção do imposto pela fabricante, pois só assim o fisco poderia em tese exigir a

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complementação do imposto, na forma do artigo 265 do RICMS/SP. Afirma ter
demonstrado que a inclusão dos valores que recebeu da fabricante, na base de
cálculo das operações de saída praticadas entre a Autora e os consumidores finais,
não resultou no imposto complementar a pagar, além de a cobrança ser
inconstitucional, conforme entendimento do STF.
Quanto ao item 3, lavrado por lançamento de notas fiscais de forma
equivocada na planilha de ressarcimento, resultando em saldo de ICMS a ser
ressarcido maior do que o devido, alega a não observância de seu direito à
retificação no período de espontaneidade, à luz do disposto nos artigos 145, incisos
I e III, 148, e 149, inciso IV, do Código Tributário Nacional, além do erro não ter
causado prejuízo ao Erário, bem como não resultou na falta de pagamento do
imposto.
A r. sentença de fls. 1175/1182 JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a
demanda, permanecendo hígida a autuação, apenas para que a Fazenda Pública
atualize o crédito tributário em índices superiores ao estabelecido pela taxa SELIC.
Pagará a requerente as custas e despesas processuais, incluindo os salários do
perito judicial, bem como os honorários advocatícios da parte contrária, fixados
segundo as faixas mínimas previstas do §3o do art. 85, do Código de Processo Civil
e tendo como base de cálculo a diferença acima indicada.
Inconformada, apela a autora, às fls. 1186/1200. Alega que a prova pericial
foi amplamente favorável aos seus argumentos, tendo demonstrado que os débitos
exigidos são indevidos, de maneira que a sentença foi em total desacordo com o
conjunto probatório, pelo que requer a sua reforma. Sustenta que restou
comprovado que os reembolsos proporcionais feitos pela montadora foram
efetivamente gastos com publicidade, sempre posteriores às vendas e em relação à
montadora não pode ser considerado desconto porque o valor da operação já havia
sido pago, e em sua relação à não pode ser considerado desconto porque os valores
do reembolso não haviam sido ainda autorizados e creditados. Quanto ao item 3,
alega ausência de dano ao erário que torna ilegítima e irrazoável a exigência dos
valores e imposição de multa. Requer a reforma da sentença.
Recurso tempestivo, preparado e respondido às fls. 1205/1222.
Oposição ao julgamento virtual manifestada à fl. 1227.

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É O RELATÓRIO. VOTO.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal oriundo do Auto de Infração e
Imposição de Multa (AIIM) no 3.138.820-6, o qual aponta as seguintes
irregularidades em discussão (fls. 48/49 e 97/98):
I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
3. Creditar-se indevidamente de ICMS no montante de R$
256.877,23 (duzentos e cinquenta e seis mil, oitocentos e setenta e
sete reais e vinte e três centavos), referente a 12% da parcela para
CÁLCULO DO RESSARCIMENTO no valor de R$ 401.975,00
escriturada erroneamente na planilha de ressarcimento (Port. CAT
17/99), livro 1, página 48 cuja cópia está anexada ao auto de
infração. Essa diferença teve origem no lançamento da Nota Fiscal
de Entrada n 387.628 datada de 24/06/07, com o valor original de
R$ 57.500,00 mas, foi indevidamente escriturada pelo valor de R$
459.875,00 como BASE DE CALCULO DE RETENÇÃO, como se
comprova pela cópia da nota fiscal anexada ao auto de infração.
Portanto, o saldo do imposto a ser ressarcido em valor maior do
que o autorizado.
Infringência: arts. 59, arts. 269, art. 270, do RICMS (Dec.
45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc.II, alínea “j” c/c §§1167 a
10o do RICMS ( Dec.45490/00 )
II - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:
5. Deixar de incluir na base de cálculo efetiva na saída a
consumidor ou usuário final de veículos novos, no período de

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outubro a dezembro de 2008, valores recebidos da fabrica HONDA,
no montante de R$ 890,000,00 através de créditos em conta
corrente a título de "reembolso de investimentos em mídia
realizados pela concessionária". O ICMS devído corresponde a R$
106.860,00 aproveitados nos meses de outubro, novembro e
dezembro de 2008.
Conforme perícia realizada nos autos, em relação ao item 5 do AIIM, o
agente fiscal acusou a empresa Requerente de não ter incluído alguns valores na
base de cálculo das operações de saída de veículos novos para consumidores finais,
no período de outubro a dezembro de 2008. Esses valores são provenientes de uma
campanha denominada “Mídia Cooperada”, instituída pela Honda Automóveis do
Brasil Ltda, com a finalidade de aumentar a divulgação e participação da marca
“Honda”.
A autora alega que, independentemente se a base de cálculo utilizada nas
Notas Fiscais das saídas dos veículos novos para consumidores finais estava certa
ou errada, maior ou menor, para efeito do ICMS não fazia diferença alguma, uma
vez que a operação não estava sujeita ao pagamento do imposto, uma vez que já
tributadas pelo regime da substituição tributária.
Além disso, a Requerida deveria demonstrar que a base de cálculo das
operações de saída para consumidores, com o acréscimo dos valores que deveriam
ter sido incluídos, superava a base de cálculo que serviu para a retenção do imposto
pela fabricante. Não obstante, alega que, conforme demonstrado na inicial, a
inclusão dos valores recebidos da “Honda” na base de cálculo das operações de
saída praticadas pela empresa Requerente aos consumidores finais, não resultou em
imposto complementar a pagar, e, para o fim de comprovação do seu direito,
requereu a realização de prova pericial contábil, a qual foi deferida pela decisão de
fls. 787, sobrevindo o laudo pericial de fls. 938/992 e esclarecimentos de fls.
1126/1128.
Respeitado o entendimento do d. magistrado, o laudo pericial foi conclusivo
no sentido de que em relação ao ano de 2008 não restaram apurados valores
a pagar do ICMS mensal. Devem ser ressaltados os seguintes trechos:

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Deste modo, examinando as “GIAs de Apuração de ICMs

Operações Próprias” bem como “Registro de Apuração do ICMS”
juntadas no Anexo 02 e 03 deste Laudo Pericial Contábil, apesar de
nos casos demonstrados acima ter sido apurado ICMS a pagar, as
apurações mensais do ICMS da empresa Requerente continuariam
“credoras” , ou seja, em relação ao ano de 2008 não restaram
apurados valores a pagar do ICMS mensal,
Assim, conforme demonstrado acima mesmo “estornando” os
valores referentes ao “Imposto a ser Complementado” as apurações
mensais de 2008 continuaram credoras.
Quesito Suplementar Com relação ao item 5 do AIIM, é correto
afirmar que, mesmo com a inclusão do bônus na base de cálculo de
cada operação de saída (como foi feito no Anexo 01 do Laudo), ao
final de cada período de apuração, entre agosto e dezembro de
2008, o saldo de ICMS apurado foi sempre credor, não tendo sido
apurado ICMS a ser pago/complementado pela Requerente?
Positiva é a resposta. Abstendo-se da matéria de mérito, “mesmo
com a inclusão do bônus na base de cálculo de cada operação de
saída (como foi feito no Anexo 01 do Laudo), ao final de cada
período de apuração, entre agosto e dezembro de 2008, o saldo de
ICMS apurado foi sempre credor, não tendo sido apurado ICMS a
ser pago/complementado pela Requerente”.
Tendo sido apurado, inclusive saldo credor, não há falar em falta de
pagamento das diferenças do ICMS que deixaram de ser pagas pela Autora, pela
não inclusão dos valores na base de cálculo do imposto.
Quanto ao item 03 do AIIM, a fiscalização acusou a empresa Requerente de
ter lançado de forma equivocada na planilha de ressarcimento, as Notas Fiscais de
nos 357661, 518970, 549062 e 524079, fato que resultou em um saldo de ICMS a
ser ressarcido maior que o devido.
O d. magistrado houve por manter hígida a autuação, considerando que a

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autora escriturou erroneamente em seus livros e na planilha de ressarcimento,
creditando-se indevidamente do ICMS. Consignou, ademais, que “não lhe assiste
razão, portanto, que tenha formulado pedido de correção dentro do prazo previsto
em lei. Do mesmo modo, a afirmação de que não houve prejuízo aos cofres públicos
não pode prevalecer, pena de subtrair o fiel cumprimento das obrigações
acessórias”.
Pois bem.
Nos termos do art. 115 do CTN, o fato gerador da obrigação acessória é
qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a
abstenção de ato que não configure obrigação principal.
Respeitado o entendimento do d. magistrado e conquanto incontroverso o
erro no cumprimento da obrigação acessória, as alegações da autora, ora apelante,
no sentido de que realizou pedido de retificação dos livros fiscais e, sobretudo,
ausência de prejuízo considerando que o erro não resultou na falta de pagamento
de imposto, merecem acolhida.
Tenho entendimento já manifestado, v.g., no julgamento da apelação no
0008869-41.2010.8.26.0053, no sentido de que o comando do art. 113, §2o, do
CTN, exige que as obrigações tributárias acessórias guardem pertinência com a
arrecadação ou com a fiscalização do tributo a que corresponda. Confira-se:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem
por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no
interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
Assim, como a causa da obrigação tributária acessória deve ser o interesse
da arrecadação e da fiscalização, toda e qualquer obrigação tributária acessória que
não atenda a esse comando não é legítima.
Com efeito, não se pode conceber que, à luz da nova concepção social da
Constituição Federal de 1988, haja obrigação sem causa. E nem se venha dizer que
a lei em si seria causa bastante para legitimar quaisquer exigências. É de se afastar

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o trabalho mecânico que se limita a verificar o preenchimento dos requisitos formais
que legitimam a fixação de penalidades por descumprimento de obrigações
acessórias quando da sua aplicação no caso concreto.
No caso presente, realizada perícia com as retificações que foram negadas,
ficou constatado que:
Ressalva-se que, a empresa Requerente informou que os Livros e
“GIAS” de ICMs apresentados para exame já se encontram
“retificados”.
A empresa Requerente alegou que o fisco não teria considerado no
cálculo do alegado débito fiscal o saldo credor apresentado por ela,
para os fins do artigo 565 do RICMS/SP.
Deste modo, de acordo com o pleito da Requerente, examinando as
“GIAS de Apuração de ICMs - Operações Próprias” bem como “
Registro de Apuração do ICMS” juntadas no Anexo 02 e 03 deste
Laudo Pericial Contábil, verificou-se que apenas o mês de março de
2007 apresentaria “saldo devedor”, enquanto no período de
janeiro a dezembro de 2008 o saldo seria “credor” , conforme
demonstrado abaixo:
Assim, conforme demonstrado acima, apenas no mês de março de
2007 foi apurado imposto a pagar.
Ainda sobre o “item 3” do auto de infração, queira o Sr. Perito
informar se o fisco considerou no cálculo do alegado débito fiscal o
saldo credor apresentado pela Autora, para os fins do artigo 565 do
RICMS/SP, e caso se confirme que o fisco não respeitou tal regra,
que seja recalculado o alegado débito fiscal de acordo com a
referida disposição legal.
R E S P O S T A
Abstendo-se da matéria de mérito não restou apurado “documento”
demonstrando que “o fisco considerou no cálculo do alegado débito
fiscal o saldo credor apresentado pela Autora”.

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A “Ascendant Com de Veículos” IE 149.400.332.117” apresentou
em sua defesa provas que tenha protocolado pedido de retificação
de créditos de substituição tributária, que pudessem sanar
prováveis irregularidades em sua escrituração fiscal?
Positiva é a resposta. A empresa Requerente apresentou em
14/09/10 pedido de “Retificação de Créditos de Substituição
Tributária”
Com efeito, não se pode perder de vista que a função principal da obrigação
acessória é tornar possível a realização da obrigação principal, que é o recolhimento
do tributo devido. Logo, com razão a apelante quando discorre acerca da ausência
de prejuízo ao erário, uma vez que possível aferir que, mesmo com a subtração dos
valores creditados a maior, não seria gerado ICMS a pagar, mas diminuiria o saldo
credor.
Portanto, não havendo interesse da arrecadação ou da fiscalização não há
motivo legítimo para a aplicação de multa; destarte, a declaração de nulidade do
Auto de Infração e Imposição de Multa no 3.138.820-6, itens 3 e 5, é medida que
se impõe.
Inverte-se a sucumbência, condenando-se a Fazenda vencida no pagamento
das custas e despesas processuais e honorários em favor do patrono da autora,
arbitrados segundo as faixas mínimas previstas do §3o do art. 85, do Código de
Processo Civil sobre o valor da causa.
No tocante à aplicação do artigo 85, § 11o, do CPC/2015, “a sucumbência
recursal, com a majoração dos honorários já fixados, somente ocorre quando o
recurso for inadmitido ou rejeitado, mantida a decisão recorrida. Se, porém, o
recurso for conhecido e provido para reformar a decisão, o que há é a inversão da
sucumbência: a condenação inverte-se, não havendo honorários recursais”.
(DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13a ed. Salvador: Editora
JusPodivm, 2016, págs. 158/159).
Diante do exposto, dou provimento ao recurso, para o fim de anular o auto
de infração lavrado.

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Leonel Costa
Relator

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Voto no 14203
Apelação Cível no 1023334-28.2016.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Ascendant Comércio de Veículos Ltda
Apelado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Respeitado o entendimento da Douta Maioria, peço vênia para votar
em sentido diverso, negando provimento ao recurso.
Trata-se de ação em que pretende a autora a decretação de nulidade
das infrações contidas nos itens 3 e 5, do AIIM no 3.138.820-6, assim descritas:
I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
3. Creditar-se indevidamente de ICMS no montante de R$
256.877,23 (duzentos e cinquenta e seis mil, oitocentos e setenta
e sete reais e vinte e três centavos), referente a 12% da parcela
para CÁLCULO DO RESSARCIMENTO no valor de R$
401.975,00
escriturada
erroneamente
na
planilha
de
ressarcimento (Port. CAT 17/99), livro 1, página 48 cuja cópia
está anexada ao auto de infração. Essa diferença teve origem no
lançamento da Nota Fiscal de Entrada n 387.628 datada de
24/06/07, com o valor original de R$ 57.500,00 mas, foi
indevidamente escriturada pelo valor de R$ 459.875,00 como
BASE DE CALCULO DE RETENÇÃO, como se comprova
pela cópia da nota fiscal anexada ao auto de infração. Portanto, o
saldo do imposto a ser ressarcido em valor maior do que o
autorizado.
INFRINGÊNCIA: arts. 59, arts. 269, art. 270, do RICMS (Dec.
45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc.II, alínea “j” c/c
§§1o e 10o, do RICMS ( Dec.45490/00 )

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II - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO
IMPOSTO:
5. Deixar de incluir na base de cálculo efetiva na saída a
consumidor ou usuário final de veículos novos, no período de
outubro a dezembro de 2008, valores recebidos da fabrica
HONDA, no montante de R$ 890,000,00 através de créditos em
conta corrente a título de "reembolso de investimentos em mídia
realizados pela concessionária". O ICMS devído corresponde a
R$ 106.860,00 aproveitados nos meses de outubro, novembro e
dezembro de 2008. (...)
INFRINGÊNCIA: arts. 58, arts. 127, inc. V, alínea “a”, arts.
215, §3o, item 4, letra “A”, arts. 87, art. 37, §1o, item 1, do
RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc.I, alínea “c” c/c
§§1o e 10o, do RICMS ( Dec.45490/00 ).
Como se observa, as infrações se referem ao creditamento indevido de
ICMS, decorrente de erro na escrituração das notas fiscais de entrada com valores de
base de retenção do imposto lançados em montante superior aos constantes nas
respectivas notas fiscais (item 3), bem como à falta de recolhimento do imposto, por
erro na determinação de sua base de cálculo (item 5). As condutas descritas estão
tipificadas no artigo 527, inciso II, alínea “j”, e I, alínea “c”, do RICMS.
No caso, os fatos são incontroversos. Quanto ao item 3, a autora
admite a ocorrência dos equívocos na escrituração fiscal que acarretaram o creditamento
indevido do imposto. Alega, em sua defesa, haver pedido de retificação protocolado
perante a Fazenda do Estado no período de espontaneidade a que se refere o artigo 5o,
da Lei Complementar no 939/03. E no que se refere ao item 5, não nega ter deixado de
incluir na base de cálculo do imposto devido nas saídas das mercadorias objeto da
autuação os valores relativos a reembolso de despesas com publicidade, sustentando,
apenas, que tais valores não integram a base em questão.
Todavia, quanto ao item 3, como bem observado pelo Magistrado a

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quo, a requerente recebeu notificações em 23/06/2010 e 12/08/2010 e procedeu ao
protocolo do pedido de retificação somente em 14/09/2010, não havendo, portanto, que
se falar na aplicação, ao caso, do benefício da espontaneidade, nos termos do artigo 533,
I, do RICMS.
E para o restabelecimento da espontaneidade, previsto no artigo 5o,
VII, §§2o e 3o, da Lei Complementar no 939/03, exigia-se da autora a comprovação da
não conclusão da auditoria fiscal em 90 dias, bem como a desnecessidade de outras
verificações além das relacionas às informações constantes dos elementos por ela
apresentados à autoridade fiscal o que não ocorreu.
Insta salientar, ainda, que, para a configuração da infração prevista no
artigo 527, II, alínea “j”, do RICMS, é irrelevante o fato de o creditamento indevido ter
decorrido de erro ou má-fé no cumprimento da obrigação acessória relativa à correta
escrituração da base de cálculo de ressarcimento do ICMS-ST. Isso porque, nos termos
do artigo 136, do CTN, “salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por
infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e
da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”.
De outro lado, no que toca ao item 5, o Julgador de primeiro grau
deixou claro que, nos termos do artigo 37, §1o, item 1, do RICMS, incluem-se na base
de cálculo do imposto “seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou
debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias
dadas em bonificação”, sendo certo que, independente do nome utilizado pela
concessionária ou pela fabricante das mercadorias, a operação acordada entre elas se
trata, em essência, de ingressos de receitas a título de prêmio de bonificação em
dinheiro indevidamente não computados na base de cálculo do imposto devido.
Nesse ponto, vale citar as ponderações feitas no decisum monocrático:
“(...) como ressaltado na contestação, o RICMS prevê em seu art. 37:

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'§ 1o - Incluem-se na base de cálculo:
1 - seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou
debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias
dadas em bonificação' .
Desta feita, não importa o nome que a concessionária autora ou o
fabricante de veículos HONDA dê ao programa de bônus, intitulado 'mídia cooperada'.
O fato é que a bonificação, consistente em prêmios em dinheiro, era repassada a cada
venda de veículo. Ou seja, havia uma vinculação dos repasses em dinheiro com a
efetivação de uma venda, com redução artificial da base de cálculo do ICMS.
O agente fiscal de rendas descreve a operação, reproduzida na
contestação (fls. 712): 'Após as vendas os bônus em dinheiro eram repassados para a
contribuinte [ora autora]. Esses prêmios poderiam ou não ser repassados aos
consumidores em forma de descontos. Quando repassado aos consumidores finais as
notas fiscais tinham seus valores reduzidos e, quando não, não eram incluídos no valor
total da venda. De qualquer forma, os valores recebidos pela concessionária como
bônus não foram incluídos na base de cálculo do ICMS, infração capitulada no item 1
do parágrafo 1o do art. 37 do RICMS/00' .
A própria autora reconhece que a cada veículo que vendesse e
emplacasse, obtinha reembolso de uma parcela dos investimentos em mídia que fizesse
no período.
Todavia, não se trata de reembolso. Ainda durante o procedimento
administrativo, revelou-se que os valores recebidos pela autora a esse título eram muito
superiores aos valores efetivamente gastos e comprovados com investimento em mídia
(fls. 758). A título de exemplo, a representante fiscal afirma que, no mês de outubro de
2008, as despesas com mídia foram equivalentes a R$ 231.142,30 e o reembolso

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alcançou a cifra de R$ 417.000,00. Em novembro, o reembolso teria superado o valor
de investimentos em R$ 554.198,31. Uma discrepância ainda maior foi verificada no
mês de dezembro, em que o reembolso teria superado em R$ 694.862,43 o valor gasto
com mídia.
(...)
Nos termos da fundamentação acima, independentemente de haver ou
não saldo credor, o fato é que a autora escriturou erroneamente em seus livros e na
planilha de ressarcimento, creditando-se indevidamente do ICMS.
Há prova do cometimento das infrações, sem contraprova pelo
contribuinte.”.
Ressalte-se que, no que toca à alegação de ausência de prejuízos ao
Erário em virtude da comprovada existência de saldo credor em favor da autora no
período objeto da autuação, o fato de haver ou não saldo credor na conta fiscal da
contribuinte, à época dos fatos, não lhe autoriza cometer infrações à legislação tributária
do ICMS, ensejando, quando muito, a possibilidade de, observada a legislação
pertinente, compensar os créditos de ICMS-ST acumulados com os débitos
reconhecidamente devidos ao Fisco Estadual.
Por fim, não há que se falar em efeito confiscatório da multa punitiva
aplicada, pois em conformidade com o quanto decidido pelo Pretório Excelso1, no
sentido de que “o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da
norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas
acima do montante de 100%”; e, no caso em apreço, verifica-se que o valor da multa
aplicada não excede ao referido patamar.
Tributado o devido respeito à posição triunfante, portanto, voto no
sentido de negar provimento ao recurso.
1 (STF, ARE n.o 836.828 AgR/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. em 16/12/2014).

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BANDEIRA LINS
Segundo Juiz

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