Tribunal: TJSP
Processo: 1001852-25.2018.8.26.0127
Classe: Apelação Cível / Direito de Vizinhança
Órgão julgador: Sergio Alfieri
Órgão colegiado: 35a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Direito de vizinhança - Ação de ressarcimento de danos - Sentença de improcedência - Recurso da autora - Alegação de fundamentação equivocada da sentença - Inocorrência - Juíza que apreciou a matéria posta em discussão, indicando na sentença as razões da formação de seu convencimento - Ausência de afronta ao art. 489, do CPC - Autora que não se desincumbiu do ônus da prova -

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Direito de vizinhança - Ação de ressarcimento de danos - Sentença de improcedência - Recurso da autora - Alegação de fundamentação equivocada da sentença - Inocorrência - Juíza que apreciou a matéria posta em discussão, indicando na sentença as razões da formação de seu convencimento - Ausência de afronta ao art. 489, do CPC - Autora que não se desincumbiu do ônus da prova - Prova pericial que se recomendava, para a comprovação dos fatos constitutivos do direito invocado, que, todavia, não foi providenciada pela autora - Exegese do art. 373, inc. I, do CPC - Ademais, não é de responsabilidade dos réus arcarem com gastos de construção de muro de contenção, erigido nos limites do terreno da autora, voltado para fins de desenvolvimento de seu empreendimento imobiliário no local - Hipótese que não se identifica com o regramento preconizado no art. 1.297, § 1o, do CC, que trata de muro divisório entre propriedades confinantes - Sentença mantida pelos próprios fundamentos - Aplicabilidade do art. 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça - RECURSO DESPROVIDO. Majorados os honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000510146
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001852-25.2018.8.26.0127, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante ALTANA
PALAZZO EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA, são apelados LUIZ
THEODORO APPEL MAURER e NANCY GABRIELA MEYER DE MAURER.
ACORDAM, em 35a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por Maioria negaram provimento ao recurso.
Vencido o 3o Juiz que dava parcial provimento ao recurso para efeito de anular a
sentença, e declara.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ARTUR
MARQUES (Presidente), MORAIS PUCCI, FLAVIO ABRAMOVICI E MELO
BUENO.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
SERGIO ALFIERI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 1001852-25.2018.8.26.0127
APELANTE: ALTANA PALAZZO EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA
APELADOS: LUIZ THEODORO APPEL MAURER E NANCY GABRIELA MEYER
DE MAURER
COMARCA: CARAPICUÍBA
JUIZ DE 1o GRAU: JULIANA MARQUES WENDLING
VOTO No 6363
APELAÇÃO CÍVEL - Direito de vizinhança - Ação de
ressarcimento de danos - Sentença de improcedência - Recurso
da autora - Alegação de fundamentação equivocada da sentença
- Inocorrência - Juíza que apreciou a matéria posta em
discussão, indicando na sentença as razões da formação de seu
convencimento - Ausência de afronta ao art. 489, do CPC -
Autora que não se desincumbiu do ônus da prova - Prova
pericial que se recomendava, para a comprovação dos fatos
constitutivos do direito invocado, que, todavia, não foi
providenciada pela autora - Exegese do art. 373, inc. I, do CPC
- Ademais, não é de responsabilidade dos réus arcarem com
gastos de construção de muro de contenção, erigido nos limites
do terreno da autora, voltado para fins de desenvolvimento de
seu empreendimento imobiliário no local - Hipótese que não se
identifica com o regramento preconizado no art. 1.297, § 1o, do
CC, que trata de muro divisório entre propriedades confinantes
-
Sentença
mantida
pelos
próprios
fundamentos
-
Aplicabilidade do art. 252 do Regimento Interno deste E.
Tribunal de Justiça - RECURSO DESPROVIDO. Majorados
os honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do
CPC.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela
autora Altana Palazzo Empreendimento Imobiliário Ltda, contra a r.
sentença de fls. 537/540, cujo relatório se adota, que nos autos da ação de
ressarcimento de danos fundada em direito de vizinhança, ajuizada em face
de Luiz Theodoro Appel Maurer e Nancy Gabriela Meyer de Maurer,
julgou improcedente a ação, extinguindo o feito com resolução do mérito,
nos termos do art. 487, I, do CPC, condenando a autora ao pagamento das

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custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10%
sobre o valor da causa.
Constam dos autos embargos de declaração
opostos pela autora (fls. 545/551), rejeitados pela decisão de fls. 553.
Irresignada apela a autora (fls. 556/565),
sustentando que a r. sentença recorrida está equivocada, pois a MMa. Juíza
a quo incorreu em erro ao interpretar os fatos e entender que (i) o muro
divisório é de responsabilidade de ambos confinantes; (ii) o muro objeto
da lide não foi construído com o objetivo de dividir os terrenos, o que
excluiria a aplicação do artigo 1.297 do CC/2002; e, (iii) os Apelados não
se beneficiaram da construção. Aduz que a apelante não foi responsável
pela “modificação do perfil natural do terreno” ou pela ausência de
“acordo prévio para construção” do novo muro, considerando que o muro
divisório existente no local apresentava risco à segurança, o que restou
demonstrado pelos Laudos Técnicos carreados aos autos. Assevera que se
viu obrigada a construir muro de arrimo com a finalidade de conter a
construção anterior, prevenindo desabamento do terreno dos apelados e
com vistas a proteger a integridade de todos os moradores do
empreendimento e dos próprios apelados. Disse ainda que a r. sentença
recorrida é contraditória ao afirmar que o muro erigido, visou apenas o
benefício exclusivo da apelante, não se cogitando da aplicabilidade do
disposto no § 1o, do artigo 1.277, do Código Civil. Requereu, pois, o
provimento do recurso, reformando-se a r. sentença recorrida, para fim de
julgar procedente a ação, condenando-se os apelados ao ressarcimento
integral dos valores despendidos para a construção do muro, além do ônus
sucumbencial. Subsidiariamente, pugnou pela repartição proporcional das
despesas entre as partes (pagamento pelos apelados da diferença entre o

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valor do muro simples e o valor efetivamente investido pela apelante no
novo muro construído), por aplicabilidade do disposto no art. 1.297, caput,
do CC.
Recurso processado (fls. 568) e preparado (fls.
566/567).
Contrarrazões às fls. 571/583.
É o relatório.
Em fase de juízo de admissibilidade, constata-se
que se encontram presentes nos autos os requisitos legais necessários para
o recebimento do recurso.
O recurso não comporta provimento.
Trata-se de ação de ressarcimento de danos
fundada em direito de vizinhança, ajuizada pela autora Altana Palazzo
Empreendimento Imobiliário Ltda em face dos réus Luiz Theodoro Appel
Maurer e Nancy Gabriela Meyer de Maurer, alegando, em síntese, que foi
obrigada a erigir um muro novo em seu terreno, ao lado do muro divisório
existente entre as propriedades das partes, em razão de que aquele muro
divisório preexistente apresenta risco à segurança dos moradores dos dois
imóveis. Sustenta a autora que o terreno adquirido para o fim de construir o
empreendimento imobiliário denominado “Condomínio Residencial Villas
da Granja”, lindeiro à propriedade dos réus, está situado em nível inferior,
sendo que diante da diferença de altura, necessitou da construção do muro
de contenção para evitar desmoronamentos, pois aquele preexiste na divisa
das propriedades erigido pelos réus, apresentava anomalias, trechos com
trincas, fissuras, alteração de prumo e deformação da estrutura, não
vinculados aos impactos da obra do empreendimento da autora. Contudo,
os réus, que por dois anos foram procurados pela autora para mitigar o

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problema, esquivaram-se da participação de gastos da forma como
entendia correta a autora, de modo que tendo a autora construído o novo
muro às suas próprias expensas, busca com a presente ação, ressarcir-se
integralmente dos custos despendidos para a construção desse novo muro
(R$ 120.924,92), porquanto era de responsabilidade única e exclusiva dos
réus os danos provenientes da má-construção/manutenção do muro
preexiste em suas propriedades. Em pedido subsidiário, objetiva o
ressarcimento da diferença do valor do muro simples para ser erigido na
divisa e o valor efetivamente gasto pela construção do muro de contenção.
A ação foi julgada improcedente, razão do
inconformismo da autora.
Consigne-se, de plano, que não incorre o decisum
recorrido em fundamentação equivocada, em afronta ao disposto no art.
489, do CPC, na medida em que os argumentos deduzidos pela apelante
não são capazes de infirmar a conclusão adotada pela d. Magistrada
sentenciante, que decretou de forma adequada a improcedência da ação.
Com efeito, a alegada necessidade da construção
do novo muro erigido pela apelante, para fins de prevenir queda do muro
preexistente na divisa entre as propriedades das partes, de forma a
beneficiar ambas, exigia a efetiva comprovação nos autos, ônus do qual
não se desincumbiu a parte apelante, a quem competia a prova, a teor do
disposto no art. 373, inc. I, do CPC.
Como é sabido, à autora cabe o ônus da prova de
fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC) e aos réus, na
demonstração do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da
autora (art. 373, II, do CPC).
Inobstante Laudos Técnicos carreados aos autos

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por ambas as partes, foram elaborados de forma unilateral, cada qual
atendendo aos interesses da própria parte que o produziu e para fins de
benefícios em proveito próprio.
Certo
é
que
os
fatos
alegados
pela
autora/apelante, quais sejam, de que a restauração da estrutura do muro
preexistente na divisa entre as propriedades vizinhas, ou que a construção
de um muro novo no local era necessária para garantia da segurança de
todos, deveriam ser provados nos autos, através de prova pericial, realizada
sob o crivo do contraditório, por meio de profissional qualificado
nomeado, de confiança do Juízo, o que todavia, não se verificou.
Como se constata do procedimento e atos
processuais, instadas as partes a se manifestarem sobre as provas que
pretendiam produzir no feito (fls. 530), a autora/apelante peticionou às fls.
533/534, dando-se por satisfeita com a prova documental até então
carreada aos autos com sua petição inicial, oportunidade em que requereu o
julgamento antecipado da lide.
De sua parte, os réus entendendo, de forma
correta, que o ônus da prova era da autora, que não se dispôs a produzi-la
no feito, não se opuseram ao julgamento antecipado da ação (fls. 535).
Assim, como a questão controvertida nos autos
demandava prova técnica a ser realizada por meio de perícia nos imóveis
das partes, mas que, no entanto, a apelante não se dispôs a produzi-la, deve
arcar o insucesso da demanda.
A propósito, segundo lição de Humberto
Theodoro Júnior1, sobre o ônus probatório:
“Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos
fáticos do direito que pretenda seja aplicada pelo juiz na
1 Curso de Direito Processual Civil, vol. I, pág. 420, Forense, 2009.

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solução do litígio. Quando o réu contesta apenas negando o
fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus
probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de
prova, o réu ganhará a prova, se o autor não demonstrar a
veracidade do fato constitutivo de seu pretenso direito. Actore
non probante absolvitur reus”.
No mesmo sentido o ensinamento do renomado
jurista Vicente Greco Filho:
“Mas que fatos constitutivos? São aqueles que, se
provados, levam à conclusão jurídica pretendida pelo
autor. A relevância ou não de determinado fato para a
produção de certo efeito jurídico é dada pelo direito
material, porque nele estão definidas as relações jurídicas
e os respectivos fatos geradores de direitos subjetivos. O
autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles
pretende determinada consequência de direito; esses são
os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de
perder a demanda. A dúvida ou insuficiência de prova
quanto ao fato constitutivo milita contra o autor. O juiz
julgará o pedido improcedente se o autor não provar
suficientemente o fato constitutivo de seu direito...... No
processo civil, in dubio, perde a demanda quem deveria
provar e não conseguiu.” (in “Direito Processual Civil
Brasileiro”, ed. Saraiva, 4a edição, pp.182-3)
E ainda, NELSON NERY JÚNIOR e ROSA
MARIA DE ANDRADE NERY:
"A palavra vem do latim, 'ônus', que significa carga,
fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que
corresponda ao descumprimento do ônus. O não
atendimento do ônus de provar coloca a parte em
desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa.
A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em
lei, é ônus da condição de parte" (in Código de Processo
Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10a ed. rev.,
ampl. e atual. até 01.10.2007. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2007, p. 608).
A esse respeito também, leciona MOACYR
AMARAL SANTOS:

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"Em suma, quem tem o ônus da ação tem o de afirmar e
provar os fatos que servem de fundamento à relação
jurídica litigiosa; quem tem o ônus da exceção tem o de
afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a ela.
Assim, ao autor cumprirá sempre provar os fatos
constitutivos, ao réu os impeditivos, extintivos ou
modificativos" (Comentários ao Código de Processo Civil,
Rio de Janeiro: Forense, 1976, v. 4, p. 33).
Relativamente ao questionamento da apelante
sobre a regra preconizado no art. 1.297, caput e § 1o, do Código Civil, não
se discute que o muro divisório entre propriedades, é de responsabilidade
de
ambos
os
proprietários
confinantes,
que
devem
repartir
proporcionalmente os gastos para a sua construção, presumindo-se com
isto, a propriedade de ambos sobre o muro, porquanto dele, ambos
aproveitam para a demarcação de seus imóveis.
Mas, não é exatamente o que ocorre no caso
concreto, pois não se pode exigir dos apelados o ressarcimento de gastos
com muro erigido dentro dos limites do terreno da apelante, que teve por
fim apenas o de dar segurança ao empreendimento imobiliário que estava
desenvolvendo no local, sem qualquer comprovação efetiva de que a
finalidade do muro era a de servir de demarcação de divisa entre as
propriedades das partes.
Destarte, como já fundamentado acima, à míngua
de comprovação satisfatória do quanto alegado na petição inicial, não há
como se impor condenação ressarcitória de valores aos apelados, em razão
de muro de contenção erigido nos limites do terreno da apelante, cujo
proveito aos apelados sequer foi comprovado nos autos.
Feitas estas considerações, resta evidente que não
há que se falar em julgamento equivocado, na medida em que a r. sentença

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está fundamentada dentro da razoabilidade e deu correta solução à lide, não
comportando qualquer reparo, razão pela qual deve ser confirmada pelos
próprios fundamentos, que são adotados como razão de decidir, nos termos
do artigo 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça, que
assim determina: Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a
ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente
motivada, houver de mantê-la, como também admite o C. Superior
Tribunal de Justiça (STJ, REsp. 662.272/RS, rel. Min. João Otávio de
Noronha, j. 04.09.2007).
Considerando as disposições contidas no art. 85, §
11, do CPC, majoro os honorários advocatícios fixados em desfavor da
autora/apelante, no percentual de 10% para 15% do valor atualizado da
causa.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso.

SERGIO ALFIERI

Relator

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Apelante: Altana Palazzo Empreendimento Imobiliário Ltda.
Apelados: Luiz Theodoro Appel Maurer e Nancy Gabriela Meyer de Maurer
DECLARAÇÃO DE VOTO No 25975
Respeitado o entendimento da douta maioria, dela ouso divergir,
nos seguintes termos:
A Autora afirmou, na petição de fls.533/534, que “Tendo em
vista que a peça inicial foi devidamente instruída com documentos suficientes para
comprovar todo o alegado (...) não possui outras provas a produzir (...)”, mas
acrescentou que “caso não seja este o entendimento deste D. Juízo, requer que eventual
prova pericial que necessária venha a ser arcada unicamente pelos Réus (...)”.
Dessa forma, se necessária a prova pericial, para a cognição do juízo, impõe-se a
produção de provas pericial e testemunhal em oportuna audiência de instrução e
julgamento (se o caso).
Assim, dou parcial provimento ao recurso, para afastar a sentença, com o
prosseguimento do feito (na Vara de origem)
em meu voto
, respeitado o
entendimento da douta maioria, evidentemente.
FLAVIO ABRAMOVICI

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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1
9
Acórdãos
Eletrônicos
SERGIO LEITE ALFIERI FILHO
114A8326
10
10
Declarações de
Votos
FLAVIO ABRAMOVICI
1171B7CE
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1001852-25.2018.8.26.0127 e o código de confirmação da tabela acima.