Tribunal: TJSP
Processo: 1003928-64.2019.8.26.0037
Classe: Apelação Cível / Locação de Imóvel
Órgão julgador: Morais Pucci
Órgão colegiado: 35a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-02
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
Ação de rescisão contratual. Compromisso de compra e venda. Sentença de parcial procedência. Apelos de ambas as partes.

Culpa da ré pelo atraso da obra. Reconhecida a abusividade da cláusula de tolerância que prevê 180 dias úteis para entrega do imóvel. Aplicação do IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000. Direito à rescisão contratual por parte do autor, com restituição integral e juros de mora

Ementa:
Ação de rescisão contratual. Compromisso de compra e venda. Sentença de parcial procedência. Apelos de ambas as partes.

Culpa da ré pelo atraso da obra. Reconhecida a abusividade da cláusula de tolerância que prevê 180 dias úteis para entrega do imóvel. Aplicação do IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000. Direito à rescisão contratual por parte do autor, com restituição integral e juros de mora contados desde a citação, ante a patente mora da ré. Nas hipóteses em que o pedido de rescisão é motivado por culpa da promitente vendedora, não se pode admitir a retenção de valores pagos, que devem ser integralmente restituídos ao compromissário comprador, pois este não pode ser responsabilizado por situação a que não deu causa (Súmula 543 do STJ).

A restituição deve ocorrer de uma só vez (Súmula no 02, TJSP). O REsp no 1.300.418/SC, julgado sob o regime dos recursos repetitivos, decidiu que, nos contratos submetidos ao CDC, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. A Lei n.o 13.786/2018 (Lei do Distrato), só é aplicável aos contratos firmados após a sua vigência, o que não é o caso dos autos. Ação julgada procedente.

Apelação do autor provida. Apelação da ré não provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000814479
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003928-64.2019.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante/apelado
DANIEL ALBERTO DA SILVA, é apelado/apelante SPE OLÍMPIA Q27
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 35a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso do autor e negaram provimento ao da ré. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ARTUR MARQUES
(Presidente sem voto), FLAVIO ABRAMOVICI E GILSON DELGADO MIRANDA.
São Paulo, 2 de outubro de 2020.
MORAIS PUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003928-64.2019.8.26.0037 -Voto no 24532
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Apelação n° 1003928-64.2019.8.26.0037
Apelantes e apelados: Daniel Alberto da Silva e SPE Olímpia Q27
Empreendimentos Imobiliários S/A
Comarca de Araraquara - 3a Vara Cível
Juíza: Ana Cláudia Habice Kock
Voto no 24532
Ação de rescisão contratual. Compromisso de compra e
venda. Sentença de parcial procedência. Apelos de ambas as
partes.
Culpa da ré pelo atraso da obra. Reconhecida a abusividade da
cláusula de tolerância que prevê 180 dias úteis para entrega do
imóvel. Aplicação do IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000.
Direito à rescisão contratual por parte do autor, com
restituição integral e juros de mora contados desde a citação,
ante a patente mora da ré. Nas hipóteses em que o pedido de
rescisão é motivado por culpa da promitente vendedora, não
se pode admitir a retenção de valores pagos, que devem ser
integralmente restituídos ao compromissário comprador, pois
este não pode ser responsabilizado por situação a que não deu
causa (Súmula 543 do STJ).
A restituição deve ocorrer de uma só vez (Súmula no 02,
TJSP). O REsp no 1.300.418/SC, julgado sob o regime dos
recursos repetitivos, decidiu que, nos contratos submetidos ao
CDC, é abusiva a cláusula contratual que determina a
restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou
de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de
quaisquer contratantes. A Lei n.o 13.786/2018 (Lei do
Distrato), só é aplicável aos contratos firmados após a sua
vigência, o que não é o caso dos autos. Ação julgada
procedente.
Apelação do autor provida. Apelação da ré não provida.

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A r. sentença proferida à f. 183/185, destes autos de ação
de rescisão contratual cumulada com restituição de valores, ajuizada por
DANIEL ALBERTO DA SILVA, em relação a SPE OLÍMPIA Q27
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A,
julgou
parcialmente
procedente o pedido para declarar a rescisão do contrato e condenar a
ré a devolver ao autor 90% das parcelas do preço pagas, corrigido
monetariamente desde cada desembolso e acrescido de juros de mora
de 1% ao mês desde a citação e, considerando mínima a sucumbência
do autor, condenou a ré, por inteiro, no pagamento das custas e
despesas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% do
valor total a ser devolvido.
Apelaram ambas as partes.
O autor (f. 260/263) alegou, em suma, que: (a) não houve
cumprimento do prazo de entrega das cotas adquiridas; (b) não pode
prosperar a sentença, que entendeu que o prazo de tolerância se conta
em dias úteis, como já decidido pela jurisprudência; (c) não há
aplicação, no presente caso, da Lei 11.786/2018, Lei do Distrato, pois foi
promulgada após a celebração do contrato; (d) deve ser aplicada a
Súmula 543 do STJ, que determina a devolução integral dos valores
pagos em caso de resolução do contrato de promessa de compra e
venda por culpa exclusiva do promitente vendedor.
A ré, por sua vez (f. 282/299), sustentou que: (a) houve
cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da lide, pois
requereu a oitiva do autor em depoimento pessoal, a fim de demonstrar
que não houve qualquer vício na celebração do contrato, que não há
qualquer abusividade e que o autor teve ciência inequívoca de todos os
seus termos; (b) foi pactuado que, em caso de rescisão do contrato, a
devolução do valor seria feita em parcelas, o que não foi observado na r.
sentença; (c) é necessário se observar tal disposição contratual a fim de

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que seja mantido o equilíbrio do fluxo de caixa; (d) os juros devem incidir
apenas a partir do trânsito em julgado, pois na ocasião da citação não
havia obrigação legal ou contratual resistida.
As apelações, preparadas (f. 280/281 e 300/302), foram
contra-arrazoadas (f. 305/306 e 308/327).
É o relatório.
A decisão que rejeitou os embargos de declaração foi
disponibilizada no DJE em 25/07/2019, considerando-se publicada no
primeiro dia útil subsequente (f. 259); as apelações, protocoladas em 06
e 12 de agosto daquele ano, são tempestivas.
Versam os autos sobre ação de rescisão de contrato de
promessa de compra e venda de fração ideal de 1/13 de apartamento
do tipo apart-hotel, no empreendimento imobiliário denominado Olímpia
Park Resort, celebrado em 27/04/2014, pelo valor de R$53.972,76 a
ser pago em 84 parcelas, vencendo-se a primeira em 10/07/2014 (f.
13/27).
A rescisão foi postulada pelo promitente vendedor sob a
alegação de que a ré descumpriu o prazo para a entrega da unidade
adquirida, prometido, inicialmente, para julho de 2017 e, com o prazo
de tolerância, se expirou em janeiro de 2018.
O habite-se se deu em 14/03/2018 (f. 155/159).
A sentença ora apelada não considerou que houve
descumprimento do prazo contratual para entrega do empreendimento,
aduzindo que não há abusividade na previsão de que o prazo de 180
dias de tolerância seja contado em dias úteis (§ 1o da cláusula 10a do
contrato - f. 21), entendendo que a emissão do habite-se, que se deu
em 14/03/2018, ocorreu antes do prazo final, que seria 17/04/2018.
Entretanto, considerando a possibilidade de que o
contrato seja resolvido por desistência do comprador, acolheu o pedido
de rescisão contratual, determinando a devolução de 90% das parcelas

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pagas, considerando que 10% são destinados à prefixação das perdas
e danos com publicidade, comercialização, etc e, por fim, determinou
que a devolução seja feita em uma única parcela.
Afasta-se, de início, a preliminar de cerceamento de
defesa arguida pela ré.
Isso porque, não há controvérsia quanto às questões de
fato relativas à matéria ora discutida. Não há sequer alegação de
eventual existência de vício na celebração do contrato ou de que o
autor não tenha sido devidamente cientificado de todos os seus termos
ou, ainda, que tenha sido ludibriado.
Nesse quadro, a oitiva do autor, a fim de demonstrar a
inexistência de vício na formação do contrato e sua ciência acerca do
teor do contrato em nada socorreria à ré, razão pela qual não se
vislumbra o alegado cerceamento de defesa.
Em relação ao prazo de tolerância para o término das
obras, este E. Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de
ser válida tal disposição, desde que não superior a 180 (cento e
oitenta) dias corridos, conforme tese estabelecida no Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas no 0023203-35.2016.8.26.0000,
nos seguintes termos:
TEMA 01: "É valido o prazo de tolerância, não superior a cento e
oitenta dias corridos estabelecido no compromisso de venda e compra para entrega de
imóvel em construção, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e
inteligível".
Por consequência, tem-se que é abusiva a previsão de
que esse prazo de tolerância seja contado em dias úteis.
Considerando o prazo de tolerância contado em dias
corridos, o prazo para conclusão das obras findou-se em janeiro de
2018 e, não tendo a obra sido concluída dentro desse prazo, está
caracterizada a culpa da ré pela rescisão do contrato.

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E, nas hipóteses em que o pedido de rescisão é motivado
por culpa da promitente vendedora, não se pode admitir a retenção de
valores
pagos,
que
devem
ser
integralmente
restituídos
ao
compromissário comprador, pois este não pode ser responsabilizado
por situação a que não deu causa.
Inaplicável, portanto, a cláusula sétima, parágrafo
segundo, do contrato, que prevê a retenção, pela vendedora, de 10%
dos valores pagos pelo comprador, além do sinal, em caso de rescisão
do contrato motivada por este (fls. 18).
Nesse sentido, aliás, é a Súmula 543 do STJ: “Na hipótese
de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao
CDC, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente
comprador
- integralmente,
em caso
de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao
desfazimento”.
Menciono, nesse sentido, os seguintes precedentes deste
E. Tribunal, em julgados relativos ao mesmo empreendimento
imobiliário ora tratado:
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL Compromisso de compra
e venda Culpa da ré pelo atraso da obra Direito à rescisão
contratual por parte dos autores. Restituição integral e juros de mora
contados desde a citação, ante a patente mora da ré. Reconhecida
abusividade da cláusula de tolerância que prevê 180 dias úteis para
entrega
do
imóvel.
Aplicação
do
IRDR
no
0023203-35.2016.8.26.0000.
Recurso
negado.
(Ap.
1004451-53.2018.8.26.0541; Rel.: Maria de Lourdes Lopez Gil; 7a
Câmara de Direito Privado; j. 06/09/2019).
CERCEAMENTO DE DEFESA. Não configurado. Provas dos autos
suficientes para o julgamento da lide. Desnecessidade de dilação
probatória. Preliminar rejeitada. COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA. RESCISÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. Atraso na
entrega de obra. Validade da cláusula de tolerância de 180 dias para
entrega da obra, desde que em dias corridos. Abusividade do prazo de
tolerância em dias úteis. Entendimento firmado pelo TJSP em IRDR.
Súmulas 160 e 161, TJSP. Atraso configurado. Rescisão do contrato.
Retorno das partes ao status quo ante. Direito de devolução da

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integralidade dos valores pagos pelo autor, ante a culpa da ré pela
rescisão. Súmulas 1, 2 e 3, TJSP. Lucros cessantes. Pedido
incompatível com a rescisão do contrato. Recebimento de
indenização, além da devolução de valores, implicaria em
enriquecimento sem causa do autor. Sentença parcialmente
reformada.
Sucumbência.
Distribuição
proporcional.
Recurso
parcialmente
provido.
(Ap.
1008778-98.2018.8.26.0037;
Rel. Fernanda Gomes Camacho; 5a Câmara de Direito Privado; j.
24/07/2019)
A restituição, ademais, deve ocorrer de uma só vez, nos
termos da Súmula no 2 do Tribunal de Justiça de São Paulo: “A devolução
das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser
feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a
aquisição”.
Com efeito, o Recurso Especial no 1.300.418/SC, julgado
sob o regime dos recursos repetitivos, o E. Superior Tribunal de Justiça
decidiu que, nos contratos submetidos ao Código de Defesa do
Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição
dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada,
na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda
de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes.
Nesse sentido:
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO
CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL.
DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR
PAGO. MOMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em
contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva
a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos
somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de
resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por
culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a
imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador
quem deu causa ao desfazimento. 2. Recurso especial não provido.
(REsp 1300418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013)

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Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das
parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de
culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente,
caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
Assim também já se decidiu neste E. Tribunal:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. RESOLUÇÃO
DE CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.
Contrato submetido ao Código de Defesa do Consumidor.
Abusividade da cláusula que prevê a restituição de valores somente
ao término da obra ou de forma parcelada. Restituição imediata e
integral
em
caso
de
culpa
exclusiva
do
promitente
vendedor/construtor, ou parcial, caso tenha sido o comprador quem
deu causa ao desfazimento (tema 577). Ausência de demonstração do
desacerto da aplicação do entendimento firmado no E. STJ em
julgamento repetitivo. Decisão mantida. Recurso desprovido.
(Agravo Interno Cível 1009369-28.2018.8.26.0565; Rel.: Dimas
Rubens Fonseca (Pres. da Seção de Direito Privado); Câmara
Especial de Presidentes; j. 06/05/2020).
E, não há o que se falar em aplicação do disposto na Lei
n.o 13.786/2018 (Lei do Distrato), só aplicável aos contratos firmados
após a sua vigência, o que não é o caso dos autos. Ainda, vale dizer que
referida lei trata do inadimplemento do adquirente da unidade imobiliária,
não da incorporadora, como o caso dos autos.
Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
“Embargos de declaração. Omissão não caracterizada. Lei no
13.786/18 (Lei do Distrato) que não se aplica a contratos celebrados
antes do início de sua vigência desnecessária qualquer menção aos
dispositivos legais por ela inseridos na Lei no 4.591/64. Embargos
rejeitados.”(Embargos
de
Declaração
no
1049950-51.2016.8.26.0114/50000, 9a Câmara de Direito Privado,
Relator PIVA RODRIGUES, J. 10.06.2019)
Finalmente, os juros de mora devem ser contados desde
a citação, não havendo que se falar em incidência a partir do trânsito em
julgado já que, pois a citação caracteriza a mora da ré.
Por tais motivos, nego provimento à apelação da ré e dou
provimento à apelação do autor para julgar procedente a ação, com a

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declaração de rescisão contratual por inadimplemento da ré e
condenação desta no pagamento, em devolução, dos valores pagos
pelo autor, em parcela única, corrigidos desde cada desembolso e
acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a citação, mantendo,
ademais, a sucumbência já fixada na r. sentença.
Finalmente, considerando o não provimento do recurso
da ré, majoro os honorários advocatícios para 15% do valor da
condenação (art. 85, §11, do CPC).
Apelação da ré não provida. Apelação do autor provida.
Morais Pucci
Relator