Tribunal: TJSP
Processo: 0043553-59.2014.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Roubo circunstanciado. Recurso da Defesa – Absolvição – INADMISSIBILIDADE – Autoria e materialidade devidamente evidenciada. Pena-base no mínimo legal. Redução da fração na terceira fase – POSSIBILIDADE. Alteração do regime – Súmula no 440, do Superior Tribunal de Justiça (semiaberto).

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000365690
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0043553-59.2014.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante VITOR
MARTINS DE LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por votação unânime,
deram parcial provimento ao recurso interposto por Vitor Martins de Lima, para
reduzir a pena para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento
de 13 (treze) dias-multa, fixados no mínimo legal, bem como alterar o regime para o
semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. Sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos

, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0043553-59.2014.8.26.0050 -Voto no 35.754
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Apelação Criminal no 0043553-59.2014.8.26.0050 – Comarca de
São Paulo – 18a Vara Criminal
Apelante: Vitor Martins de Lima
Apelado: Ministério Público
TJSP 12a Câmara Criminal
VOTO No 35.754
APELAÇÃO CRIMINAL - Roubo circunstanciado. Recurso da
Defesa
Absolvição
INADMISSIBILIDADE
Autoria e
materialidade devidamente evidenciada. Pena-base no mínimo
legal. Redução da fração na terceira fase POSSIBILIDADE.
Alteração do regime Súmula no 440, do Superior Tribunal de
Justiça (semiaberto).
Recurso parcialmente provido.

VISTOS.

1
Trata-se de apelação interposta por Vitor
Martins de Lima, contra a r. Sentença datada de 07 de novembro de 2019,
prolatada pela MMa. Juíza de Direito da 18a Vara Criminal da Comarca de
São Paulo, que julgou procedente a denúncia e o condenou como incurso no
artigo 157, parágrafo 2o, incisos I, II e V, do Código Penal, às penas de 06
(seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, fixados
no mínimo legal (fls.247/250).

A r. Defesa do Apelante requer a absolvição diante
da insuficiência de provas, conforme dispõe o artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer o afastamento do
emprego da arma de fogo, ante a sua não apreensão e consequente perícia;

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afastamento da majorante quanto a restrição de liberdade e a modificação do
regime inicial da pena (fls.216/226).
O Representante do Ministério Público ofereceu as
contrarrazões a fls.268/275. Sobreveio o parecer da Douta Procuradoria Geral
de Justiça, que opinou pelo improvimento ao recurso (fls.295/298).

É o relatório.

2 Consta da denúncia que, no dia 19 de março de
2014, por volta das 09 horas, no interior da residência situada na Rua
Domingos Barreto, n° 40, Bairro Jardim Evereste, nesta Capital, o Apelante,
vulgo Japinha, em concurso, unidade de desígnios e divisão de tarefas com
três indivíduos não identificados, mediante violência e grave ameaça exercida
com o emprego de arma de fogo contra as vítimas Marcelo Gebara Stephano,
Terezinha Nemer Gebara Stephano e José Roberto Silva de Matos, reduzindo-
os à impossibilidade de resistência, e com restrição da liberdade destas,
subtraiu, para o grupo, um bolsa na cor azul, cartões de crédito, um
videogame, diversas joias, um porta retrato, quatro celulares das marcas
Apple e Samsung, US$25.000,00 (vinte e cinco mil dólares), 5.000,00 EUR
(cinco mil euros), cinco pares de óculos de sol das marcas Rayban e Channel,
um relógio de pulso da marca Rolex, todos pertencentes à vítima Terezinha
Nemer Gebara Stephano, relacionados no boletim de ocorrência a fls. 03/05,
avaliados em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) - (fl.26).

Apurou-se que nas circunstâncias de tempo e local
acima descritas, VITOR, juntamente com seus comparsas não identificados,
armados, aportaram em frente à residência da vítima em um veículo
Fiat/Linea de cor prata para realizar um roubo. Inicialmente, VITOR e seus
comparsas, com o emprego das armas de fogo, abordaram a vítima José
Roberto, motorista dos moradores da residência, que se encontrava do lado de

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fora, inclusive agredindo-o fisicamente com socos.

Ato contínuo, os roubadores seguiram para o
interior da residência das vítimas, levando consigo o motorista José
subjugado. Lá, sempre em poder das armas de fogo, anunciaram o assalto
para as vítimas Terezinha e Marcelo, mãe e filho, os quais foram levados para
a sala de café do imóvel, mantendo-os privados da liberdade, vigiados por um
dos roubadores, por cerca de uma hora. os bens acima descritos para a
subtração.

Assim que separaram os bens que iam levar, os
assaltantes amarraram as vítimas José e Marcelo e trancaram a vítima
Terezinha na dispensa da residência. Em seguida, na posse dos bens,
evadiram-se do local no veículo Fiat/Linea, de cor prata, cujas placas não
foram identificadas.

É dos autos que a vítima Terezinha, ao avistar fotos
de suspeitos que lhe foram exibidas no distrito policial, reconheceu VITOR,
sem nenhuma sombra de dúvida, como um dos assaltantes que estava armado
(fl.26 e fl.28).
A denúncia foi oferecida em 28 de maio de 2019
(fls.02/04), e recebida em 17 de junho de 2019 (fl.204). O Apelante foi citado
e apresentou resposta à acusação (fl.218).
A materialidade delitiva vem demonstrada pela
portaria
(fls.06/07);
boletim
de
ocorrência
(fls.08/10);
auto
de
reconhecimento fotográfico positivo (fl.33); laudo do local (fls.35/39); laudo
papiloscópico (fls.43/45) e pela prova produzida nos autos.
De igual modo, a autoria sobressai incontroversa nas

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provas amealhadas ao longo da instrução, sendo esta uníssona em apontá-lo
como o autor do delito descrito na denúncia.
A condenação era mesmo de rigor.
Interrogado em Juízo (audiência realizada pelo
sistema audiovisual), o Apelante negou a prática do delito.
A vítima Terezinha, ouvida em Juízo (audiência
realizada pelo sistema audiovisual), reconheceu o Apelante, alegando que seu
funcionário foi abordado pelos autores, um dos quais estava armado,
momento em que exigiram que ingressasse na casa. Permaneceram com os
agentes, que subtraíram diversos bens de valor.
O ofendido José Roberto, ouvido em Juízo
(audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou que foi surpreendido
pelos autores, que o agrediram e exigiram que abrisse o portão. Aduziu que
foi amarrado e colocado com as demais vítimas na cozinha, onde
permaneceram em poder dos agentes. Reconhece o acusado como autor do
delito.

A vítima Marcelo, foi ouvida em Juízo (audiência
realizada pelo sistema audiovisual), e afirmou os mesmos fatos acima.
Assim vista a prova conclui-se que a condenação era
mesmo de rigor.
A negativa do recorrente não convence e resta
isolada do farto conjunto probatório produzido no sentido contrário, em
consonância com o depoimento das vítimas e testemunhas.
A não apreensão da arma de fogo não afasta a
circunstância, conforme pacífico entendimento jurisprudencial.
A propósito:
“Não desnatura o delito de roubo o fato da arma

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utilizada não ter sido encontrada no momento da prisão do acusado” (TRF
4.a R. 8.a T. AC 1999.71.01.001599-1/RS Rel. Paulo Afonso Brum Vaz
j. 19.11.2003 DJ 03.12.2003).
Ademais, as vítimas permaneceram em poder do réu
e de seu comparsa por cerca de ao menos 01 (uma) hora, motivo pelo qual
devidamente configurada e mantida a circunstância da restrição de liberdade.
As vítimas descreveram satisfatoriamente a cena do
crime. É sabido que a palavra da vítima, no caso, assume papel preponderante
e goza da presunção da veracidade, assumindo especial relevância no
deslinde da controvérsia, merecendo total crédito, não sendo crível que
alguém incrimine inocente que não conhece e sem motivos, daí porque o seu
relato merece todo o crédito, porque não teriam elas qualquer proveito em
mentir.
Ressalto que as vítimas reconheceram o recorrente
tanto na fase Administrativa, quanto em Juízo (audiência realizada pelo
sistema audiovisual), apresentando relato fidedigno e esclarecedor quanto à
dinâmica dos fatos.

Com efeito, é sedimentada na jurisprudência dos
Tribunais a importância da palavra da vítima, notadamente em crimes
patrimoniais violentos, como no caso, em regra cometidos longe das vistas de
terceiros.

Ademais, como se sabe, inquestionável a validade
dos depoimentos prestados por policiais. Nossos tribunais, inclusive, têm
decidido reiteradamente pela ampla validade dos aludidos depoimentos, ou
seja:

“PROVA - Testemunha - Policial Militar - Validade

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- Reconhecimento - Impossibilidade de invalidar o depoimento de Policial
Militar, por suspeito ou impedido de depor, só porque ostenta essa
qualidade, uma vez que, seria incurial, um verdadeiro contra-senso, o Estado
credenciar alguém como seu agente e, ao depois, quando este prestasse conta
de suas diligências, fosse taxado de suspeito - Recurso improvido”.
(Apelação Criminal n. J. 103.338-3/6 - São Paulo 9o Câmara Criminal -
Relator: Ubiratan de Arruda - 30.1.2008-V.U.).

A prova produzida nos autos é robusta para
fundamentar um decreto condenatório em desfavor do acusado.

Assim sendo e comprovada, repita-se, de forma
clara e irrefutável, não só a autoria, como a materialidade delitiva, pelos
demais elementos de convicção trazidos à colação, por si só, já se mostravam
suficientes para autorizar o r. édito condenatório, outra solução não resta.

Portanto, diante da materialidade comprovada e de
toda prova colhida, a condenação era mesmo de rigor. Estão presentes todos
os seus requisitos legais.

DA DOSIMETRIA DA PENA
A pena merece reparo. Senão vejamos.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo
legal, ou seja, em 04 (quatro) anos de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez)
dias-multa, fixados no mínimo legal.

Na segunda fase, devidamente reconhecida a
atenuante da menoridade, mas deixo de aplicá-la, uma vez que a pena-base já
foi fixada no seu patamar mínimo e, mesmo reconhecendo-se a presença da

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atenuante, esta não tem o condão de reduzir as penas aquém do mínimo legal.

É o que se depreende também da Súmula no 231, do
Superior Tribunal de Justiça: "A incidência de circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

A propósito:

“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena
privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade.
Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa
especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada,
repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido.
Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STF, RE no
597270 GR-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 05/06/09).

Na
terceira
e
última
fase,
reconhecida
a
circunstância referente ao concurso de agentes, emprego de arma de fogo e
restrição de liberdade das vítimas, com aumento na fração de 3/5 (três
quintos).

Entendo que o aumento deve figurar na fração
mínima estabelecida, qual seja, de 1/3 (um terço).

Justifico.

A jurisprudência pátria vem entendendo que o
aumento na terceira fase de aplicação da pena, especificamente no crime de
roubo circunstanciado, exige para tanto fundamentação concreta.
Este é o teor da Súmula no 443, do Superior Tribunal
de Justiça:
"O aumento na terceira fase de aplicação da pena

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no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo
suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de
majorantes."
Assim, o aumento acima do mínimo legal reserva-se
para situações especiais de criminalidade mais intensa e violenta.
Nesse mesmo sentido, trago à baila recentes
julgados:

“CRIMINAL.
HABEAS
CORPUS.
ROUBO
DUPLAMENTE QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO
DE
ARMA
DE
FOGO.
NECESSIDADE
DE
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA PARA APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO
SUPERIOR AO MÍNIMO PREVISTO EM LEI. MERA INDICAÇÃO DO
NÚMERO
DE
QUALIFICADORAS.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I. Em se tratando de
roubo com a presença de mais de uma causa de aumento, a majoração da
pena acima do mínimo legal de 1/3 (um terço) requer devida fundamentação,
consignando-se circunstâncias concretas que justifiquem um acréscimo mais
expressivo, não sendo suficiente a simples menção ao número de causas de
aumento de pena (Súmula/STJ n.o 443). II. Deve ser reformado o acórdão a
quo e a sentença monocrática, tão somente quanto à dosimetria da
reprimenda, a fim de que outra seja proferida com nova e motivada fixação
da pena, visando à adequada fundamentação no tocante ao índice de
aumento relativo à incidência de duas qualificadoras. V. Ordem
parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ; HC 176.161;
Proc. 2010/0108357-0; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Gilson Langaro Dipp;
Julg. 05/04/2011; DJE 14/04/2011).

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“HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE ROUBO
TRIPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO.
ORDEM
ANTERIORMENTE
CONCEDIDA
PELO
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA.
DETERMINAÇÃO PARA QUE NOVA FUNDAMENTAÇÃO FOSSE
EFETUADA
QUANTO
AO
ACRÉSCIMO
DE
2/5
PELAS
QUALIFICADORAS.
FIXAÇÃO
DO
REGIME
SEMIABERTO.
MANUTENÇÃO DO ACRÉSCIMO COM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
REGIME
SEMIABERTO.
OBSERVÂNCIA.
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. É entendimento
consolidado nesta Corte Superior de Justiça que: “O aumento na terceira
fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a
mera indicação do número de majorantes” (Enunciado da Súmula n.o 443 do
Superior Tribunal de Justiça). 2. Ao contrário do que restou alegado pelo
Impetrante, o Juízo a quo, acatou a determinação deste Tribunal e
fundamentou concretamente a majoração, pelas três causas de aumento de
pena, acima do fração mínima prevista. Foram consideradas as
circunstâncias da restrição das vítimas, que permaneceram dentro do carro
com os réus, e a impossibilidade de resistência, demonstrando de forma
idônea um maior grau de reprovabilidade da conduta. 3. A nova
individualização da pena, diversamente do arguido nos presentes autos, em
atendimento a determinação desta Corte Superior de Justiça, consignou
expressamente que o regime estabelecido para o inicial de cumprimento de
pena é o semiaberto. 4. Ordem denegada. (STJ; HC 107.134; Proc.
2008/0113218-7; SP; Quinta Turma; Rela Mina Laurita Hilário Vaz; Julg.
19/08/2010; DJE 13/09/2010).

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“PENAL.
HABEAS
CORPUS.
RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE
PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS
CONCRETAS QUE INDIQUEM A NECESSIDADE DE EXASPERAÇÃO
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
RECONHECIDAS
COMO
FAVORÁVEIS.
FIXAÇÃO
DE
REGIME
PRISIONAL MAIS GRAVOSO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1.
“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a
sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”. Súmula no
433/STJ. 2. In casu, o juiz sentenciante não fundamentou o acréscimo da
reprimenda em 3/8, motivo por que o percentual de aumento da pena pelas
qualificadoras previstas no art. 157, § 2o, I e II, dever ser fixado em apenas
1/3. 3. “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de
regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito”. Súmula no 440/STJ. 4.
Ordem concedida para redimensionar a pena dos pacientes em 5 anos e 4
meses de reclusão e alterar o regime de cumprimento da pena do réu Diego
Fernandes Ferreira para o inicial semiaberto. (STJ; HC 160.818; Proc.
2010/0015964-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg.
17/06/2010; DJE 02/08/2010).
Este é o entendimento:
“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O
PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE
ARMA E CONCURSO DE AGENTES (CP, ART. 157, § 2.o, I e II).

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CONDENAÇÃO. [...] AUMENTO EM 3/8 PELA PRESENÇA DE DUAS
CAUSAS DE AUMENTO (ART. 157, §2o, I E II, DO CP). CRITÉRIO
MERAMENTE
NUMÉRICO.
NECESSIDADE
DE
ELEMENTOS
CONCRETOS PARA TANTO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.
AUMENTO DECORRENTE DAS MAJORANTES QUE DEVE SEGUIR
IDÊNTICO CRITÉRIO (SÚMULA N. 443, DO STJ). REGIME DE
CUMPRIMENTO. FIXADO O SEMIABERTO. ART. 33, § 2o, "C", DO CP.
CRIME DO ART. 14, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03. ARMAS UTILIZADAS
COM O FITO ÚNICO DE EFETIVAR O CRIME DE ROUBO. INCIDÊNCIA
DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. PORTE QUE É ABSORVIDO PELO
ROUBO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO NO TOCANTE AO
REFERIDO CRIME. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO”. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.049015-8, de
Mafra, re Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 28-08-2012).
Portanto, não é suficiente a mera fundamentação
numérica das qualificadoras para a exasperação da pena, o que ocorreu no
caso presente.
Nestes termos, considerando que, nos termos do
artigo 59, do Código Penal, a pena-base foi fixada no mínimo legal e que não
há elementos para comprovar que esta deve ser aumentada com maior
gravidade na terceira etapa, a pena deve ser exasperada na fração mínima de
1/3 (um terço), o que perfaz o total de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixados no mínimo legal.
A pena foi fixada no mínimo legal, e o Apelante é
primário.

Aliás, este é o comando que emerge do artigo 33,

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parágrafo 3o, e do artigo 59, inciso III, ambos do Código Penal:

“Art. 33. Omissis.

(...)

§ 3.o A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art.
59 deste Código.”

“Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos
antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação
e prevenção do crime:

(...)

III o regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade;”

Entendo que a assertiva de que as consequências
são graves, pois delitos desta natureza causam temor à sociedade, gerando
revolta e a sensação de insegurança.

No entanto, não me parece plausível e hábil a
justificar a o regime mais gravoso, verificando-se que o recorrente faz jus a
um regime prisional mais benéfico, razão por que, a r. Sentença deve ser
reformada nesse aspecto. Desse modo, fixo o regime semiaberto ao Apelante.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte:

"(...) Verificando-se que o réu é tecnicamente
primário, que a sua condenação foi inferior a quatro anos e que teve a
análise favorável do art. 59 do CPB por ocasião da sentença, tem-se por

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preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do regime
aberto para o início de cumprimento da pena imposta, nos termos do art. 33,
§2o, c, e §3o, do CPB. (...)" (Apelação Criminal no 2.0000.00.446140-3/000 -
2a Câmara Mista do TAMG, Rel. Des. Vieira de Brito, DJ 04 de Setembro de
2004).

Destaque-se, por oportuno, que ao ser fixada a pena
base em seu mínimo legal e reconhecidas favoráveis às circunstâncias
judiciais ao recorrente, é incabível a imposição de regime prisional mais
gravoso, conforme já pacificado o tema pela edição da Súmula no 440, do
Superior Tribunal de Justiça que dispõe: "Fixada apena-base no mínimo
legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o
cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata
do delito”.

3 - Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso interposto por Vitor Martins de Lima, para reduzir a pena para 05
(cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 13 (treze)
dias-multa, fixados no mínimo legal, bem como alterar o regime para o
semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. Sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR