Tribunal: TJSP
Processo: 9000381-89.2019.8.26.0032
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Fernando Torres Garcia
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Reconhecida falta grave e determinado o reinício da contagem do prazo para fins de benefícios e a perda de 1/3 dos dias remidos – Recurso defensivo – Preliminar – oitiva prévia do sentenciado – Absolvição, por fragilidade probatória – Perda dos dias remidos – Descabimento – Oitiva judicial do condenado imprescindível somente na hipótese de regressão – Prova

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Reconhecida falta grave e determinado o reinício da contagem do prazo para fins de benefícios e a perda de 1/3 dos dias remidos – Recurso defensivo – Preliminar – oitiva prévia do sentenciado – Absolvição, por fragilidade probatória – Perda dos dias remidos – Descabimento – Oitiva judicial do condenado imprescindível somente na hipótese de regressão – Prova segura e coesa – Conduta individualizada e prevista no artigo 52, da Lei no 7.210/84 – Perda de 1/3 dos dias remidos devidamente fundamentada – Impossibilidade de reinício da contagem dos prazos para concessão de indulto, comutação ou livramento condicional, nos termos das Súmulas no 441 e 535, do STJ – Recurso parcialmente provido para declarar que o reinício do prazo se aplica apenas para a progressão de regime.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636932
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal
no 9000381-89.2019.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
ANDERSON ALVES MENEZES SANTOS, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao agravo, a fim de declarar que, em virtude do
cometimento da falta disciplinar de natureza grave pelo agravante, não será
interrompida a contagem do prazo de cumprimento da pena para fins de
livramento condicional, indulto e comutação de penas, mantida, no mais, a r.
decisão, por V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E
WALTER DA SILVA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 9000381-89.2019.8.26.0032 -Voto no 34.544
2
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 9000381-89.2019.8.26.0032
AGRAVANTE:
ANDERSON ALVES MENEZES SANTOS
AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA
DE
ARAÇATUBA

2a
VARA
DAS
EXECUÇÕES
CRIMINAIS
(EXECUÇÃO No 905.917)
VOTO No 34.544
Agravo em Execução Penal
Reconhecida falta grave e
determinado o reinício da contagem do prazo para fins de
benefícios e a perda de 1/3 dos dias remidos
Recurso
defensivo
Preliminar
oitiva prévia do sentenciado

Absolvição, por fragilidade probatória Perda dos dias remidos
Descabimento
Oitiva judicial do condenado imprescindível
somente na hipótese de regressão
Prova segura e coesa

Conduta individualizada e prevista no artigo 52, da Lei no
7.210/84
Perda de 1/3 dos dias remidos devidamente
fundamentada
Impossibilidade de reinício da contagem dos
prazos para concessão de indulto, comutação ou livramento
condicional, nos termos das Súmulas no 441 e 535, do STJ

Recurso parcialmente provido para declarar que o reinício do
prazo se aplica apenas para a progressão de regime.
Cuida-se de agravo em execução interposto por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 9000381-89.2019.8.26.0032 -Voto no 34.544
3
ANDERSON ALVES MENEZES SANTOS contra a r. decisão que,
reconhecendo a prática de falta grave, determinou a perda de 1/3 (um
terço) dos dias remidos, bem como o reinício da contagem do prazo de
cumprimento de pena, para fins de benefícios, a partir da data da
última infração julgada (fls. 50/52).
Clama, preliminarmente, pela decretação da
nulidade da r. decisão, uma vez que a ausência de sua oitiva judicial
afronta o disposto no artigo 118, § 2o, da Lei das Execuções Penais, e a
garantia do due process of law, inserido no artigo 5o, LIV, da
Constituição Federal, e na Convenção Americana de Direitos Humanos.
No mérito, pugna por sua absolvição, ao
argumento de fragilidade probatória.
Pede, subsidiariamente, que eventual perda dos
dias remidos seja limitada ao mínimo legal (fls. 55/58vo).
O
agravado,
em
resposta,
pugnou
pelo
desprovimento do agravo (fls. 60/65).
Mantida a r. decisão (fls.67), subiram os autos.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo desprovimento do agravo (fls. 74/83).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 9000381-89.2019.8.26.0032 -Voto no 34.544
4
É o relatório.
Ressalte-se,
de
proêmio,
que
a
matéria
preambular arguida pela combativa Defensoria Pública, atinente à
nulidade da r. decisão, não merece guarida.
Nos casos em que ocorre a prática de fato
criminoso ou o cometimento de falta grave, o legislador estabeleceu a
necessidade de prévia oitiva do condenado (artigo 118, § 2o, da LEP),
permitindo-lhe a justificativa de sua conduta, cuja inobservância
acarreta inequívoco constrangimento ilegal.
Pois bem.
Como é sabido, com o advento da Lei no
7.210/84,
a
execução
criminal
passou
a
ter
natureza
preponderantemente jurisdicional, lastreada não só em princípios
constitucionais, mas, também, de direito penal e processual.
Dentre as inovações trazidas há mais de duas
décadas, uma delas passou a constituir a espinha dorsal do novo
processo de execução, qual seja, o sistema progressivo de cumprimento
de pena (artigo 112), cabendo exclusivamente à Autoridade judiciária a
decisão acerca da progressão ou regressão de regime, assim como

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 9000381-89.2019.8.26.0032 -Voto no 34.544
5
aquela relativa a outros benefícios.
Com isso, após a oitiva do sentenciado, em
casos de regressão por prática de fato definido como crime ou falta
grave (artigo 118, I, da LEP), torna-se imprescindível, em respeito aos
princípios do contraditório e da ampla defesa, a manifestação de
defensor constituído ou nomeado, a fim de que os aspectos técnicos
sejam corretamente sopesados.
E isso ainda mais se evidencia justamente por
não ser obrigatória a oitiva do condenado perante a Autoridade
judiciária, pois nesse instante, apesar de necessariamente assistido por
advogado, somente fornecerá a justificativa que melhor lhe aprouver,
sem implicações técnicas, estas, sim, agitadas posteriormente no
processo de execução pelas partes Ministério Público e Defesa e
antes da decisão final.
No caso específico destes autos, verifica-se que
ao sentenciado foi dada a oportunidade de se justificar em relação à
falta que lhe foi imputada, sendo ele ouvido na presença de advogado
da FUNAP (fls. 32), havendo, inclusive, apresentação de defesa técnica
em seu favor (fls. 36).
Ademais, a própria Defensoria Pública se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 9000381-89.2019.8.26.0032 -Voto no 34.544
6
manifestou em defesa do agravante antes do pronunciamento judicial
acerca da infração disciplinar (fls. 46/49).
Ressalte-se, ainda, que a matéria atinente à
falta de fundamentação da r. decisão agravada, por ser prejudicial,
embora vinculada a pleito alternativo e não rotulada como preliminar,
deve ser também desde logo enfrentada.
E, nesse passo, sem razão, novamente, a
combativa Defensoria Pública.
O ordenamento jurídico pátrio, como é cediço,
consagrou, como requisito essencial, que todo pronunciamento judicial
seja fundamentado, sob pena de nulidade (artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal).
Todavia, conforme se observa da r. decisão de
fls. 50/52, houve, sim, fundamentação, ainda que sucinta, quanto aos
reclamos do sentenciado.
Cumpre frisar que o MM. Juízo a quo bem
ponderou a situação concreta delineada nos autos para determinar a
perda de 1/3 dos dias remidos, ante a gravidade da falta disciplinar,
que rebaixa o nível de disciplina da unidade prisional, causa
instabilidade no ambiente carcerário e frustra sobremaneira os fins da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 9000381-89.2019.8.26.0032 -Voto no 34.544
7
pena (fls. 51).
Não
se
pode
confundir
ausência
de
fundamentos com a própria discordância com os mesmos.
Assim, não havendo qualquer irregularidade no
procedimento administrativo disciplinar que instruiu estes autos, nem
ofensa a princípios constitucionais, rejeito as matérias prejudiciais
arguidas.
No tocante ao mérito, consta que, em 21 de
maio de 2017, às 14h30min, durante procedimento de ronda realizado
no pátio da enfermaria, o agente penitenciário avistou, da ventana da
cela 14 do pavilhão disciplinar, uma linha arremessada para a quadra
poliesportiva do Pavilhão IV. Ao tentar fisgá-la, o agravante, juntamente
com o sentenciado Fernando Valadares de Menezes, começaram a
recolher a tal linha, momento em que o agente notou que na ponta da
linha havia um invólucro.
Logo após, o agente reuniu outros funcionários,
os quais se dirigiram ao pavilhão disciplinar, onde se depararam com o
agravante e o sentenciado acima nominado jogando vários invólucros
no vaso sanitário. Os dois presos foram algemados e, ao ser realizada
blitz na cela, foram encontrados 02 (dois) invólucros contendo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 9000381-89.2019.8.26.0032 -Voto no 34.544
8
substância esverdeada, aparentando ser maconha, bem como algumas
anotações não permitidas.
Instaurado o procedimento administrativo para
apuração da falta disciplinar, foi o agravante ouvido, em obediência ao
que estabelece o artigo 118, § 2o, da Lei de Execuções Penais, na
presença de advogado da FUNAP (fls. 32).
Nessa oportunidade, ressaltou que na data do
fato, habitava a cela 14 (quatorze) do pavilhão disciplinar. Afirmou que
realmente existia uma linha da cela para a quadra do Pavilhão IV, com
a finalidade de comunicação com outros presos; porém, naquela
oportunidade, sequer estava utilizando a linha. Negou ser proprietário
da maconha encontrada no interior da cela, mas não soube precisar a
quem pertencia.
Rechaçou ter jogado algo no vaso sanitário e,
assim que o agente penitenciário chegou à cela, já se apresentou
rapidamente para ser algemado. Aludiu não ter conhecimento sobre
anotações encontradas, acrescentando que não fazia uso de maconha.
Por fim, declarou que estava passando por sérios problemas mentais e
estava no pavilhão disciplinar para tentar refletir sobre sua vida (fls.
32).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 9000381-89.2019.8.26.0032 -Voto no 34.544
9
O conjunto probatório, entretanto, firmou-se
em seu desfavor.
Rodrigo Sorato, agente penitenciário, declarou
que avistou pela ventana da cela 14 (quatorze) do pavilhão disciplinar e
durante procedimento de ronda no pátio da enfermaria, uma linha
arremessada para a quadra de esportes do Pavilhão IV. Ao tentar pegá-
la, os sentenciados da referida cela começaram a recolhê-la, instante
em que avistou um invólucro amarrado em sua ponta.
Desse
modo,
deslocou-se
até
a
cela,
presenciando o agravante e o sentenciado Fernando Valadares de
Menezes jogando diversos invólucros no vaso sanitário. Destacou que,
em vistoria ao interior da referida cela, foram encontrados 02 (dois)
invólucros contendo erva esverdeada, aparentando ser maconha, além
de anotações não permitidas (fls. 30).
José B. dos Santos, por seu turno, narrou que
participou da revista na cela 14 (catorze) do pavilhão disciplinar, uma
vez que seu colega agente penitenciário avistou uma linha arremessada
até a quadra de esportes do Pavilhão IV, contendo um invólucro na sua
ponta.
Quando chegaram na cela 14 (catorze), viram o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 9000381-89.2019.8.26.0032 -Voto no 34.544
10
ora agravante e o sentenciado Fernando Valadares de Menezes jogando
diversos invólucros no vaso sanitário. Efetuada a vistoria, perceberam
que tais invólucros continham erva esverdeada, aparentando ser
maconha, além de anotações não permitidas (fls. 31).
Diante
disso,
era
mesmo
inafastável
o
reconhecimento do cometimento de falta disciplinar de natureza grave,
valendo anotar, ademais, que foi positivo o resultado do laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 26/28).
Impende frisar, por necessário, que a prova
calcada em depoimentos de agentes públicos é plenamente válida,
mesmo porque, no caso dos autos, não há sequer indícios de que
tivessem interesse em acusar gratuitamente e de maneira falsa o
agravante.
Nem mesmo era possível, dado o local em que
se deram os fatos, a oitiva de pessoas estranhas aos quadros da
Administração Penitenciária.
Ademais, não há sequer sugestão de que
tivessem os funcionários do estabelecimento prisional a mínima
pretensão de incriminar o sentenciado injustamente, mormente diante
do notório risco de eventual responsabilidade pelo crime de abuso de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 9000381-89.2019.8.26.0032 -Voto no 34.544
11
autoridade ou de denunciação caluniosa.
Outrossim, cabe mencionar que a negativa
apresentada pelo agravante não encontrou a mínima ressonância
naquele procedimento, ainda que por meros indícios, ônus, inclusive,
que somente a ele cabia e do qual nitidamente não se desincumbiu.
Em suma, o sentenciado não trouxe aos autos
prova alguma que pudesse favorecê-lo.
Como se vê, diante da induvidosa e coerente
versão dada aos fatos pelos servidores da unidade prisional, restou
delineado, com a segurança necessária, o cometimento de falta
disciplinar de natureza grave insculpida no artigo 52, da Lei de
Execução Penal, pelo ora agravante.
No que concerne ao reinício da contagem de
prazo para fins de benefícios, verifico que o sentenciado cometeu falta
disciplinar de natureza grave, motivo pelo qual, a partir da data da
referida falta, deve ter início a contagem de novo lapso temporal da
pena remanescente para o fim de progressão de regime.
O artigo 118, I, da LEP, estatui que a execução
da pena privativa de liberdade do sentenciado que praticar fato definido
como crime doloso ou falta grave, ficará sujeita à forma regressiva.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 9000381-89.2019.8.26.0032 -Voto no 34.544
12
Se
estivesse
cumprindo
pena
no
regime
semiaberto ou aberto, regrediria a regime mais rigoroso e necessitaria
cumprir novo lapso do restante de sua pena para fazer jus à nova
progressão de regime.
Tendo em conta que o agravante praticou a
falta grave enquanto cumpria pena no regime mais rigoroso, impossível
a regressão. Porém, para que preencha o requisito temporal da
progressão, deve, sim, cumprir novo lapso da pena restante no regime
em que já se encontra.
A jurisprudência é pacífica nesse sentido:
“Pena Execução Regime fechado Progressão
para o semi-aberto Falta grave cometida pelo condenado
Lapso temporal interrompido para efeito de progressão
Cumprimento de mais um sexto do restante da pena a partir
da falta grave para obter a progressão Agravo não provido”
(TJSP, JTJ 230/359).
“A prática de falta grave tem por efeito a
interrupção do prazo de cumprimento da pena para a
promoção de regime prisional: a partir de tal conduta é que
começará a fluir novo lapso, para fins de progressão, devendo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 9000381-89.2019.8.26.0032 -Voto no 34.544
13
o sentenciado resgatar 1/6 do restante de sua reprimenda antes
de, eventualmente, obter o benefício, por aplicação analógica
do art. 112 da Lei 7.210/84” (TJSP, JTJ 230/359).
Esse entendimento é reforçado pela melhor
doutrina: “O cometimento de falta grave pelo preso que cumpre pena em regime
fechado acarreta a interrupção do tempo de pena para efeito de progressão, iniciando-
se nova contagem de 1/6 do restante da reprimenda a cumprir, para a obtenção da
promoção. O mesmo ocorre se, estando no cumprimento da pena remanescente em
regime semi-aberto, decretar o juiz a regressão para um dos serviços mais severos”
(Execução Penal, Julio Fabbrini Mirabete, 10a edição, ed. Atlas,
comentário ao artigo 112, página 382).
Do mesmo modo, a 1a Turma do Colendo STF
se pronunciou acerca da questão, no sentido de que “em caso de falta
grave, é de ser reiniciada a contagem do prazo de 1/6, exigido para a obtenção do
benefício da progressão no regime de cumprimento da pena. (...)” (HC no
85.141-0/SP, Rel. Min. Carlos Britto, j. 05/04/2005, apud in Curso de
Execução Penal, Renato Marcão, 4a edição, Saraiva, pág. 124 - grifei).
Perfilha, na mesma direção, a jurisprudência do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, com a aprovação, inclusive, da
Súmula 534 (A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 9000381-89.2019.8.26.0032 -Voto no 34.544
14
progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do
cometimento da infração).
De outra parte, este Relator também decidia,
reiteradamente, no sentido de que o cometimento de falta disciplinar de
natureza grave interrompia a contagem do lapso temporal para os
benefícios de livramento condicional, comutação de penas e indulto.
Contudo, após a edição das Súmulas 441 (A
falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional) e 535
(A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou
indulto), do Colendo Superior Tribunal de Justiça, dito posicionamento
foi revisto.
Mais ainda: com o intuito de assegurar a
unanimidade dos julgamentos desta Colenda 14a Câmara Criminal,
pacificou-se, da mesma forma, o entendimento de que o cometimento
de falta disciplinar de natureza grave, dada a absoluta ausência de
previsão legal para tanto, não tem o condão de interromper o período
aquisitivo também para os benefícios da comutação de penas e do
indulto.
Dessa forma, agiu com acerto o digno MM.
Juízo a quo ao decretar o reinício da contagem do prazo de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 9000381-89.2019.8.26.0032 -Voto no 34.544
15
cumprimento de pena, a partir da data da referida falta.
Todavia, os benefícios legais atingidos pela
referida interrupção, como sustentado, devem ser melhor explicitados.
Por fim, não comporta acolhida o pedido de
perda dos dias remidos no patamar mínimo (01 dia), em face da alegada
ausência de fundamentação, como já anteriormente explicitado.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao agravo, a fim de declarar que, em virtude do
cometimento da falta disciplinar de natureza grave pelo agravante, não
será interrompida a contagem do prazo de cumprimento da pena para
fins de livramento condicional, indulto e comutação de penas,
mantida, no mais, a r. decisão agravada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator