Tribunal: TJSP
Processo: 0107233-13.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS – DOSIMETRIA – CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL QUANTO AO RÉU MURILO – ADEQUAÇÃO DO DISPOSITIVO À FUNDAMENTAÇÃO – PENA ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL APÓS A INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES – INVIÁVEL A OUTORGA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS, EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA – REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO – SUBSTITUIÇÃO DE PENA

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS – DOSIMETRIA – CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL QUANTO AO RÉU MURILO – ADEQUAÇÃO DO DISPOSITIVO À FUNDAMENTAÇÃO – PENA ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL APÓS A INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES – INVIÁVEL A OUTORGA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS, EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA – REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO – SUBSTITUIÇÃO DE PENA INCABÍVEL – CONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA – ART. 29, DA LEI DE DROGAS, INAPLICÁVEL À ESPÉCIE – RECURSO DO RÉU VINICIUS NÃO PROVIDO - RECURSO DO RÉU MURILO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762781
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0107233-13.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
VINICIUS LIMA BARBOSA e MURILO WILLIAM MARCONDES MOREIRA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso do réu Vinicius Lima Barbosa e deram parcial
provimento ao recurso do réu Murilo William Marcondes Moreira, para
corrigir erro material presente no dispositivo da sentença e, assim
redimensionar as penas para 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 500 dias-multa, com valor unitário mínimo, mantendo, no mais, a
r. sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 19 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 0107233-13.2017.8.26.0050
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: VINICIUS LIMA BARBOSA E MURILO WILLIAM
MARCONDES MOREIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 25.310
TRÁFICO
DE
DROGAS

AUTORIA
E
MATERIALIDADE
INCONTROVERSAS
DOSIMETRIA CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL
QUANTO AO RÉU MURILO
ADEQUAÇÃO DO
DISPOSITIVO
À
FUNDAMENTAÇÃO

PENA
ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL APÓS A
INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES – INVIÁVEL A
OUTORGA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33,
§4o, DA LEI DE DROGAS, EM SUA FRAÇÃO
MÁXIMA REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO

SUBSTITUIÇÃO
DE
PENA
INCABÍVEL

CONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA
ART. 29, DA LEI DE DROGAS, INAPLICÁVEL À
ESPÉCIE
RECURSO DO RÉU VINICIUS NÃO
PROVIDO
-
RECURSO
DO
RÉU
MURILO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Vinicius
Lima Barbosa e Murilo William Marcondes Moreira contra a r.
sentença de fls. 266/271, que os condenou pela prática do crime
previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, impondo:
a) a Vinicius, a pena privativa de liberdade de
04 anos e 02 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em
regime fechado, bem como o pagamento de 416 dias-multa, com
valor unitário mínimo;
b) a Murilo, a pena privativa de liberdade de
05 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em

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regime fechado, bem como o pagamento de 583 dias-multa, com
valor unitário mínimo.
Inconformados,
recorrem
(fls.
346/360),
pleiteando: (i) a correção de erro material na sentença, para que o
dispositivo seja adequado à fundamentação empregada quanto
ao réu Murilo, que teve a pena reconduzida ao mínimo legal na
segunda fase da dosimetria; (ii) a recondução da pena-base de
ambos os réus ao mínimo legal, alegando que a quantidade de
droga apreendida não é elevada; (iii) em relação ao réu Vinicius, a
outorga do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, em
sua extensão máxima; (iv) também em relação ao réu Vinicius, o
abrandamento do regime prisional - considerada também a
detração -, e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas
de
direitos;
(v)
o
reconhecimento
da
inconstitucionalidade da pena de multa prevista no preceito
secundário do art. 33 da Lei de Drogas, aplicando-se-a nos termos
do art. 49 do Código Penal, ou, subsidiariamente, do art. 29 da Lei
de Drogas.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
364/373).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do apelo, com a devida correção do erro
material apontado pela defesa (fls. 390/396).

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As partes não se opuseram ao julgamento
virtual.
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 192/194), “aos
30 de novembro de 2017, por volta das 14h, em uma viela situada à Rua
Tenente Sotomano, altura do número 1.343, bairro Vila Medeiros, neste
município
e
comarca
de
São
Paulo,
MURILO
WILLIAM
MARCONDES MOREIRA, qualificado às fls. 25 e VINICIUS LIMA
BARBOSA, qualificado às fls. 52, previamente ajustados e com
identidade de propósitos, traziam consigo e guardavam, para fins de
tráfico, 43 (quarenta e três) invólucros contendo cocaína, com peso
líquido de 27,8g (vinte e sete gramas e oito decigramas) e 206 (duzentas
e seis) porções contendo Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida
como “maconha”, com peso líquido de 777,9g (setecentos e setenta e sete
gramas e nove decigramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e
apreensão de fls. 21/22, laudo de constatação de fls. 18/20 e fotografia de
fls. 17.”
A materialidade encontra-se evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante delito (fl. 02), boletim de ocorrência
(fls. 10/13), auto de exibição e apreensão (fls. 21/23), laudo de
constatação provisória (fls. 18/20), laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 230/232) e demais elementos probatórios

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constantes dos autos.
A autoria, por sua vez, foi demonstrada pela
confissão judicial dos acusados, confirmada pelo testemunho
policial (mídia), tanto que a defesa sequer insurgiu-se contra o
mérito da condenação.
DA DOSIMETRIA
Na primeira fase, foram as penas fixadas 1/6
acima do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e
pagamento de 583 dias-multa, com valor unitário mínimo, tendo
em vista os maus antecedentes do réu Murilo (fls. 243/244, autos
no 0010920-49.2015.8.26.0635 da 31a Vara Criminal da Comarca da
Capital) e, em relação a ambos, a natureza e quantidade dos
entorpecentes apreendidos, 43 porções de cocaína, com peso total
de 27,8 gramas, e 206 porções de maconha, com peso total de
777,9 gramas.
Não
comporta
acolhimento
o
pleito
de
recondução da pena-base ao mínimo legal, uma vez que a
considerável quantidade de maconha e o elevado potencial lesivo
do restante da droga apreendida (cocaína) justificam a
exasperação.
Com efeito, o legislador brasileiro, ao instituir a
norma do artigo 42 da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de
ponderar, no momento da fixação das penas dos delitos previstos

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nessa lei especial, “a natureza e a quantidade da substância ou
do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, e isto
“com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal”.
Relevante esclarecer que o Col. Supremo
Tribunal Federal, inclusive, exarou o entendimento de que a
“natureza” (ou “qualidade”) do entorpecente destinado à
comercialização configura critério hábil para a exasperação da
pena dos traficantes (“HC 94655/MS - MATO GROSSO DO SUL,
rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 19/08/2008, Primeira Turma).
Nesse sentido, confira-se ainda:
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO PENAL.
PENA-BASE
MAJORADA.
PREPONDERÂNCIA
DA
VARIADA
E
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA.
ART. 42 DA LEI N. 11.343 /2006. PRETENSÃO
DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343 /2006 NO GRAU MÁXIMO. MATÉRIA
NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE

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ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. - Na
individualização da sanção penal, o julgador no
exercício
da
atividade
discricionária,
deve
estabelecer, de forma fundamentada, e sempre
pautado pelos critérios da proporcionalidade e
razoabilidade, o quantum da pena necessária e
suficiente para a reprovação e prevenção do delito. -
Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a natureza e
quantidade da droga deve preponderar sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. - A
majoração da pena-base, pouco acima do mínimo
legal, em 1 (um) ano de reclusão, se mostra razoável
e justificada, levando-se em conta as penas, mínima
e máxima, abstratamente cominadas para o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes (5 e 15 anos) e a
especial
gravidade
das
circunstâncias
que
envolveram a infração penal, revelada na variada e
expressiva quantidade de droga (0,8g de crack e
215g de maconha). - O pedido de aplicação no grau
máximo da causa especial de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343 /2006 não foi
apreciado na decisão recorrida, o que impede seu
conhecimento por esta Corte, sob pena de indevida

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supressão de instância. Recurso parcialmente
conhecido e, nesta parte, improvido1.
Na segunda fase, as penas do réu Murilo foram
reconduzidas ao mínimo legal, uma vez que, presentes as
atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, a
reincidência específica (fl. 243, autos no 0000523-57.2017.8.26.0635,
da 15a Vara Criminal da Comarca da Capital) foi compensada
com uma delas, sendo a outra utilizada para reduzir a pena.
Como
bem
apontado
pela
defesa,
tal
recondução ao mínimo legal, embora presente na fundamentação,
não constou do dispositivo, erro material que comporta correção.
Também as penas do réu Vinicius foram
reconduzidas ao mínimo legal, uma vez presentes as atenuantes
da confissão espontânea e da menoridade relativa.
Destaco
que,
embora
reconhecidas
duas
atenuantes, inviável sua aplicação para reduzir a reprimenda
para patamar aquém do mínimo legal, a teor da Súmula no 231,
do Col. STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR,
de
Relatoria
da
Ministra
Laurita
Vaz,
a
jurisprudência pátria pacificou o entendimento pela vedação da
aplicação da atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo
1 STJ - RHC 28575 MA 2010/0112024-0 (STJ) Data de publicação: 08/05/2013

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legal, com base no justo argumento de que, inexistindo previsão
legal do quantum a ser reduzido, a limitação do julgador aos
padrões mínimo e máximo estabelecidos na norma secundária do
tipo penal é necessária para evitar arbitrariedades, pois o
desrespeito a tais limites importaria indevido poder discricionário
aos magistrados para que estabelecessem “a reprimenda corporal em
qualquer patamar” (retirado da ementa do julgado acima
mencionado).
Na terceira fase, não há causas de aumento.
Sendo o réu Murilo portador de maus
antecedentes e reincidente específico, foi-lhe corretamente negada
a outorga do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas,
contra o que sequer houve insurgência por parte da defesa.
Ao réu Vinicius, foi deferida a benesse do
redutor, na fração de 1/6, resultando em 04 anos e 02 meses de
reclusão e pagamento de 416 dias-multa, com valor unitário
mínimo.
Inviável a redução máxima, ao contrário do que
pretende a defesa, de acordo com os critérios adotados por esta
Col. 2a Câmara de Direito Criminal.
Isso porque a expressiva quantidade de drogas
apreendidas em poder dos acusados 777,9 gramas de maconha,
fracionados em 206 porções, e 27,8 gramas de cocaína, divididos

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em 43 porções recomendaria a negativa de outorga do benefício
do redutor, ao denotar que o agente, para ter acesso a elas, detém
fidúcia junto ao fornecedor e incorporou-se à organização
criminosa, ou, no mínimo, têm se dedicado frequentemente à
traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col.
Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux
j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG
rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no
AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013).
Em recentes julgados, o Col. STJ reafirmou,
nesse tema, ser admissível a negativa de outorga da causa de
diminuição do tráfico de drogas, pois a apreensão de considerável
quantidade de estupefaciente é circunstância apta a se afirmar
que se cuida de indivíduo que se dedica com habitualidade ao
tráfico:
“DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS.
DEDICAÇÃO
AO
TRÁFICO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE
DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE BIS
IN IDEM. 1. O § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de
entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas

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poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente seja primário, possua bons
antecedentes,
não
se
dedique
às
atividades
criminosas e não integre organização criminosa.
2. No caso em análise, com base na grande
quantidade de drogas apreendidas, as instâncias
ordinárias concluíram que o paciente dedica-se à
atividade criminosa.
3. "Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta
Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento
de que a apreensão de grande quantidade de drogas,
a depender das peculiaridades do caso concreto, é
hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades
criminosas ou mesmo a sua integração em
organização criminosa" (HC 373.523/SP, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA,
julgado
em
14/08/2018,
DJe
de
21/08/2018).
4.
Embora
a
quantidade
de
entorpecentes
apreendidos já tenha sido utilizada na primeira fase
da dosimetria penal, para exasperar a pena-base,
nada impede que tal circunstância seja novamente
considerada na terceira etapa, para aferir a

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traficância habitual e, consequentemente, obstar o
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006.2
“PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTO
DE
RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. CAUSA DE AUMENTO
DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §
4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
INAPLICABILIDADE. AGENTE QUE INTEGRA
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.
HISTÓRICO
CRIMINAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
REGIME
INICIAL
SEMIABERTO.
APLICAÇÃO
DA
NORMATIVIDADE REGENTE. QUANTUM DE
PENA A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO DA
PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE
DIREITOS.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO (...) VI - In casu, há fundamentação
concreta para o afastamento do tráfico privilegiado,
consubstanciada na grande quantidade e na
natureza da droga apreendida, ou seja, "670 g
de maconha". Assim, a Corte originária se
2 STJ AgRg no HC 499936 Rel. Min. Jorge Mussi julg. 25/06/2019 publ. 01/07/2019

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convenceu
de
que
o
paciente
se
dedicava,
efetivamente, às atividades criminosas, porque não se
tratava de traficante ocasional” (AgRg no HC
548913/MS. Relator Ministro LEOPOLDO DE
ARRUDA RAPOSO. Quinta Turma. Julgado
em 10/03/2020. DJe 18/03/2020).
Ademais, a consideração da quantidade, natureza e
variedade de entorpecente apreendido para aumentar
a pena-base e, concomitantemente, afastar a
aplicação da referida minorante não configura
indevido bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no
ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o
Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a
utilização da quantidade de droga "tanto na
primeira fase de fixação da pena, como circunstância
judicial desfavorável, quanto na terceira, para
modular a aplicação da causa especial de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro
GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). (HC no
578.872 Relator Ministro Joel Ilan Paciornik
julgado em 04/08/2020)

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Não houve, contudo, inconformismo por parte
do Ministério Público para a reversão deste quadro.
E, se considero inadmissível a concessão da
benesse, com mais razão entendo absolutamente inviável sua
ampliação.
Destaco,
ainda,
que
a
quantidade
de
estupefacientes apreendidos em poder do réu serve como critério
para dosar o quantum de redução, tendo em vista grau de perigo
de lesão à saúde pública, de modo que, mesmo que se
considerasse cabível o redutor, a solução adotada pelo juízo a quo
se mostra justificada.
REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DE
PENA
Quanto ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código
Penal, bem como do art. 42 da Lei no 11.343/2006, quando se tratar
de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ HC
272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade
se impõe, para o réu Murilo, pelos maus antecedentes e
reincidência específica e, para ambos, em razão da quantidade e

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natureza
altamente
lesiva
de
parte
dos
estupefacientes
apreendidos, a atrair a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Há precedentes do Col. STJ:
“3. Mantida a pena definitiva em 5 anos de reclusão,
"o regime fechado (o mais gravoso, segundo o
quantum da sanção aplicada) é o correto à prevenção
e à reparação do delito, considerada a natureza e a
quantidade
da
droga
apreendida,
elencadas
legalmente como circunstância preponderante"3
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais
circunstâncias
concretas
são
expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior
Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos
crimes tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006,
conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n°
541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato
ou presumido, visto que prescinde da comprovação
3 STJ. AgRg no AREsp 1666943/SP. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma.
23/06/2020. DJe 29/06/2020.

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da existência de situação que tenha colocado em risco
o bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização
do delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse
passo, não há como negar que [a mercancia] de
drogas [...] acaba estimulando [...] outros crimes
relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo,
corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação é
corroborada pelo expressivo número de relatos de
crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra
pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas
ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de
mais substância entorpecente. Portanto, o objeto
jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde
pública, e não apenas a saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59,
do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito
como elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as
regras de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a
ordem normal das coisas. A experiência comum é aquele
conhecimento adquirido pela prática e pela observação do
quotidiano. Nesse sentido há manifestações da doutrina e da

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jurisprudência (cf. José Frederico Marques, Elementos de Direito
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525,
pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo
Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5;
Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1a ed., Millennium,
2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel.
Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6a T., HC 15.736/MG, rel.
Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189; LexSTF,
182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583,
769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133,
25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aqueles que contribuíram decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei
do ponto de vista teleológico.
No que diz respeito à aplicação da detração,
passo a tecer algumas considerações.
O art. 387, do Código de Processo Penal,
expressamente dispõe que o juiz, ao proferir sentença
condenatória....
É necessária uma distinção entre o tempo de
prisão cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da

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custódia e a prolação da sentença, que deve ser considerada pelo
juízo da condenação, ao proferir a sentença, para efeito de
determinação do regime inicial de cumprimento da pena imposta,
e o período posterior, logo após a publicação da sentença
condenatória, quando, expedidas as guias de recolhimento
provisórias, se der início às execuções das penas cominadas.
Esta distinção se mostra necessária, na medida
em que há dois institutos em aparente conflito de incidência, para
fim de se estabelecer qual o regime de cumprimento de pena a ser
adotado.
O primeiro período, que se situa entre a
decretação da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve
ser havido como tempo de prisão processual cautelar, a ser
considerado
para
ser
estabelecido
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena imposta na r. sentença, de acordo com o
comando emergente do citado dispositivo processual.
Esse
primeiro
período
se
estendeu
de
30/11/2017 a 29/08/2018, cf. guias de recolhimento provisórias de
fls. 376/377 e 378/379, em um total de 269 dias.
O segundo período, que se inicia com a
expedição da guia de recolhimento provisória, não pode ser
considerado como tempo de prisão cautelar, pois corresponde a
tempo de execução provisória de pena, a ser considerado pelo

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Juízo das Execuções Criminais, sem prejuízo do cômputo daquele
primeiro período de prisão cautelar, para a aferição do requisito
objetivo próprio dos pleitos de progressão.
Este segundo período, posterior à expedição
das guias de recolhimento, e, portanto, de execução provisória,
não pode ser considerado para efeito de detração, pois os
incidentes eventualmente ocorridos são da alçada dos Juízos das
Execuções Penais, conforme determina o art. 66, III, c, da Lei de
Execução Penal, sendo vedado, em sede recursal, sob pena de
supressão de Instância, a concessão de qualquer benesse.
Isso significa dizer que, tendo sido iniciada, há
algum tempo, a execução, com a autuação da guia de
recolhimento provisória, a modificação de regime, em grau de
recurso, importaria em fixação de regime intermediário ou
incidental (e não inicial), de cumprimento da pena, com
inadmissível fusão dos períodos de prisão cautelar processual
(entre prisão e sentença) com execução provisória de pena (após
expedição da guia de recolhimento), o que se mostra
absolutamente incompreensível, sobretudo porque não são
disponíveis os dados relativos à vida prisional dos interessados e
essa questão não integra o efeito devolutivo inerente ao recurso
interposto, que deve incidir exclusivamente sobre eventuais
incorreções da r. sentença.

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Nessa ordem de ideias, assim entende o Col.
STJ:
“Com efeito, a detração prevista no art. 387, § 2o, do
CPP, de competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada, no
momento da prolação do édito condenatório, considerando-se, apenas, o
tempo de prisão provisória do réu, naquele mesmo processo.
A propósito:
"[...]
1. O Superior Tribunal de Justiça possui o
entendimento de que o art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se
refere ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com
o instituto da progressão de regime, devendo o juiz sentenciante verificar
a possibilidade de se fixar um regime mais brando de acordo com a
detração no caso concreto. Sendo assim, não há falar em análise dos
requisitos objetivos e subjetivos, até porque tal exame implicaria invasão
da competência do Juízo de Execuções, prevista no art. 66, III, b, da Lei
n. 7.210/1984.
2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp
1.540.451/DF, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, DJe 5/11/2015.)
"[...]
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é
no sentido de que o disposto no § 2o do art. 387 do Código de Processo

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Penal, com redação dada pela Lei n. 12.736/2012, refere-se ao regime
inicial de cumprimento de pena, e não à progressão, própria da execução
penal, competindo, portanto, ao juízo de conhecimento a análise da
possibilidade de se estabelecer um regime inicial mais brando, observada
a detração no caso concreto. Precedentes.
2.
Assim,
cabe
ao
Magistrado
sentenciante
'descontar da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o
período de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação.
Se, com o tempo descontado, à luz do art. 33, § 2o, do Código Penal, for
possível a alteração do regime, poderá o juiz estabelecer novo regime
inicial de cumprimento, se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal
assim recomendarem' (HC 307.521/SP, Rel. Ministro WALTER DE
ALMEIDA GUILHERME Desembargador Convocado do TJ/SP - DJe
3/12/2014).
3. Agravo regimental não provido." AgRg no
AREsp 627.082/DF, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA,QUINTA TURMA, DJe 11/11/2015.)
Desse modo, caberia ao Tribunal de origem, no
exame da detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a aferição, tão
somente, do tempo de prisão cautelar do réu, para que se verificasse a
possibilidade de fixação de regime mais brando, sem falar em qualquer

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dos índices do art. 122 da LEP4.
Em arremate, consigno que a determinação do
regime inicial não levou em conta somente o quantum de pena,
mas também a gravidade concreta do crime, revelada pela
considerável quantidade de entorpecentes apreendidos, bem
como pelo alto potencial lesivo de parte deles, de modo que o
desconto do período de segregação cautelar não tem o condão de
acarretar qualquer reflexo quanto a esta solução.
Mantenho, assim, a opção pelo regime fechado.
Por fim, imposta pena privativa de liberdade
superior a 04 anos, mostra-se inviável a substituição por
restritivas de direitos.
DA PENA DE MULTA
Destaco, ainda, não haver qualquer afronta da
pena de multa cominada ao crime de tráfico de drogas aos
preceitos constitucionais.
O
Legislador,
considerando
a
natureza
altamente lucrativa da atividade do tráfico, bem como seus efeitos
deletérios à sociedade, entendeu por bem estabelecer a sanção de
multa em patamar condizente com essa realidade.
É nesse sentido o entendimento deste Egrégio
4 STJ AREsp no 1.005.263 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 20/02/2019

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Tribunal de Justiça:
“a Lei 11.343/06 traz um microssistema com
características particulares. A verdade é que o
legislador, em atenção à Constituição, em sua
elaboração tratou de um dos mais graves crimes de
nosso ordenamento jurídico de forma coerente,
estabelecendo razoabilidade entre a pena privativa de
liberdade (historicamente severa) e a pena pecuniária
(historicamente branda). De se anotar, ademais, que
os traficantes agem imbuídos do intuito do lucro
fácil e certo. Edificante e providencial, portanto, que
o legislador tenha procurado não apenas, de forma
mais severa, restringir a liberdade dos autores desse
delito, mas também endurecer as multas pela sua
prática, visando o desestímulo” (TJSP Apel. No
993.08.031253-2
Rel. Des. Luís Carlos de
Souza Lourenço).
Não se pode olvidar, por fim, que o dispositivo
legal em questão conta com presunção de legitimidade, mesmo
porque não foi declarada sua inconstitucionalidade por via de
controle abstrato.
A
gravidade
concreta
do
delito
e
a
culpabilidade do agente serão consideradas na imposição da pena

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de multa no caso concreto, conforme ponderação efetuada pelo
Magistrado, nos termos do artigo 68, do Código Penal.
Com relação à situação financeira do agente, é
essa considerada no momento de fixação do valor do dia-multa,
em observância à previsão legal do artigo 60, do Código Penal.
Há, dessa forma, como resultado final, uma
pena de multa proporcional, que obedece ao princípio da
individualização da pena, como materialização do princípio da
isonomia.
Ademais, a condição financeira dos réus será
considerada no momento do pagamento, perante o Juízo das
Execuções Criminais, que detém a competência para fiscalizar o
cumprimento da pena e adequá-lo a cada caso.
Por fim, inviável a aplicação do art. 29 da Lei
de Drogas, que prevê a imposição de multa como forma de
constranger o apenado ao cumprimento das medidas educativas
previstas no art. 28, §6o, inc. II, daquele diploma. Trata-se,
portanto, de instituto relativo somente ao crime de posse de
entorpecentes para consumo próprio, não havendo lacuna a
justificar
sua
aplicação
analógica
ao
tráfico
ilícito
de
entorpecentes.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso
do réu Vinicius Lima Barbosa e dou parcial provimento ao

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recurso do réu Murilo William Marcondes Moreira, para corrigir
erro material presente no dispositivo da sentença e, assim
redimensionar as penas para 05 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, com valor
unitário mínimo, mantendo, no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator