Tribunal: TJSP
Processo: 1001937-46.2018.8.26.0083
Classe: Apelação Cível / Responsabilidade da Administração
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-07

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. Não caracterização. Acessos que conectam vias públicas pertencentes ao Município. Responsabilidade da Administração Pública Municipal. Inteligência do art. 2°, V, da Lei 10.257/01. Preliminar afastada.
RESTAURAÇÃO ESTRUTURAL DE VIADUTOS. MUNICÍPIO DE AGUAÍ. Irregularidades nas condições de uso de dois viadutos que integram a área urbana

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. Não caracterização. Acessos que conectam vias públicas pertencentes ao Município. Responsabilidade da Administração Pública Municipal. Inteligência do art. 2°, V, da Lei 10.257/01. Preliminar afastada.
RESTAURAÇÃO ESTRUTURAL DE VIADUTOS. MUNICÍPIO DE AGUAÍ. Irregularidades nas condições de uso de dois viadutos que integram a área urbana municipal. Ação civil pública que teve por base inquérito civil, no qual se apurou que os viadutos dos cruzamentos das ruas Sete de Setembro e Joaquim José com as avenidas Rui Barbosa e Presidente Castelo Branco carecem de reparos urgentes, em razão de problemas estruturais que representam grande risco de acidente à população. Necessidade de restauração caracterizada pelo conjunto probatório, em especial, pelos estudos técnicos dos profissionais do CAEX. Pleito subsidiário de dilação do prazo para cumprimento da determinação judicial. Municipalidade que deixou de apresentar provas capazes de demonstrar a inadequação do prazo estipulado para execução dos reparos. Possibilidade apenas de mudança do marco inicial para fins de contagem de prazo. Constam nos autos documentos que comprovam dificuldades do ente público no processo de contratação de empresas para as obras de reforma. Contagem que deve se iniciar a partir da data da última licitação deserta.
MULTA MORATÓRIA. Pretensão de redução da multa punitiva. Impossibilidade. Valor que não se afigura passível de diminuição diante dos riscos a que as condições dos viadutos sujeitam à população, assim como da natureza dos serviços necessários para sua restauração.
RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000258549
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001937-46.2018.8.26.0083, da Comarca de Aguaí, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE AGUAI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente) e CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 14 de abril de 2020.
ALVES BRAGA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto
13344
Apelação
1001937-46.2018.8.26.0083 ALB (digital)
Origem
Vara Única do Foro de Aguaí
Apelante
Município de Aguaí
Apelado
Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de Primeiro Grau
André Acayaba de Rezende
Decisão/Sentença
19/3/2019
Relator
Alves Braga Junior, auxiliando Des. Claudio Augusto Pedrassi
APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. Não caracterização. Acessos que
conectam
vias
públicas
pertencentes
ao
Município.
Responsabilidade
da
Administração
Pública
Municipal.
Inteligência do art. 2°, V, da Lei 10.257/01. Preliminar
afastada.
RESTAURAÇÃO
ESTRUTURAL
DE
VIADUTOS.
MUNICÍPIO DE AGUAÍ. Irregularidades nas condições de uso
de dois viadutos que integram a área urbana municipal. Ação
civil pública que teve por base inquérito civil, no qual se
apurou que os viadutos dos cruzamentos das ruas Sete de
Setembro e Joaquim José com as avenidas Rui Barbosa e
Presidente Castelo Branco carecem de reparos urgentes, em
razão de problemas estruturais que representam grande risco de
acidente à população. Necessidade de restauração caracterizada
pelo conjunto probatório, em especial, pelos estudos técnicos
dos profissionais do CAEX. Pleito subsidiário de dilação do
prazo
para
cumprimento
da
determinação
judicial.
Municipalidade que deixou de apresentar provas capazes de
demonstrar a inadequação do prazo estipulado para execução
dos reparos. Possibilidade apenas de mudança do marco inicial
para fins de contagem de prazo. Constam nos autos
documentos que comprovam dificuldades do ente público no
processo de contratação de empresas para as obras de reforma.
Contagem que deve se iniciar a partir da data da última
licitação deserta.
MULTA MORATÓRIA. Pretensão de redução da multa
punitiva. Impossibilidade. Valor que não se afigura passível de
diminuição diante dos riscos a que as condições dos viadutos
sujeitam à população, assim como da natureza dos serviços
necessários para sua restauração.
RECURSO PROVIDO EM PARTE.
RELATÓRIO

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Trata-se de apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE AGUAÍ, contra a r.
sentença de fls. 744/7 que, em ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, julgou procedente o pedido “para fim
de DETERMINAR que o requerido proceda à realização de obras para conservação
dos viadutos existentes no cruzamento das ruas Sete de Setembro e Joaquim José
com as avenidas Rui Barbosa e Presidente Castelo Branco, objetivando o retorno
seguro de seu uso regular ou, alternativamente, a construção de dois novos
viadutos, tudo no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, tudo sob pena de
multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento da decisão,
confirmada a liminar de fls. 421/422, a partir da qual passou a fluir o prazo para
cumprimento desta determinação”.
Em preliminar, o apelante alega ilegitimidade passiva. No mérito, reitera os
argumentos da contestação. Subsidiariamente, requer a dilação do prazo para
cumprimento das reformas, por período não inferior a um ano, e o afastamento
ou a redução da multa, fls. 754/87.
Contrarrazões a fls. 792/808.
Parecer da Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento, fls. 814/29.
FUNDAMENTAÇÃO
Afasta-se a matéria preliminar.
De acordo com o Estatuto da Cidade, é de responsabilidade da Administração
Pública Municipal a “oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte
e serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às
características locais” (art. 2°, V, Lei 10.257/01).
Os viadutos integram a área urbana municipal e conectam vias públicas

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pertencentes ao Município, de modo que cabe ao poder público a
responsabilidade por sua manutenção.
Portanto, não há que falar em ilegitimidade passiva.
No mérito, o recurso comporta parcial provimento.
No inquérito civil 14.0183.0001758/2012-4, apurou-se que os viadutos dos
cruzamentos das ruas Sete de Setembro e Joaquim José com as avenidas Rui
Barbosa e Presidente Castelo Branco necessitam de reparos urgentes, em razão
de problemas estruturais que representam grande risco de acidente à
população.
O parecer técnico firmado pelos analistas técnicos do Ministério Público indicou
a necessidade de reformas urgentes nos dois viadutos, além da interdição
imediata do viaduto localizado na Rua Joaquim José, em razão da precariedade
de sua condição (fls. 404).
O MM. Juiz de primeiro grau julgou o pedido procedente e determinou a
realização de obras de reforma dos viadutos ou a construção de dois novos, no
prazo máximo de 180 dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 em caso de
descumprimento da decisão, a ser contado a partir de 24/10/2018, data em que
foi concedida a liminar (fls. 421/2), confirmada pela r. sentença.
Pois bem.
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, “discricionariedade é liberdade
dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: 'A margem de
liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever
de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto,
segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos

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consagrados no sistema legal'. (...) Não se confundem discricionariedade e
arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente estará agredindo a ordem
jurídica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em
consequência é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente. Ao agir
discricionariamente o agente estará, quando a lei lhe outorgar tal faculdade (que
é simultaneamente um dever), cumprindo a determinação normativa de ajuizar
sobre o melhor meio de dar satisfação ao interesse público por força da
indeterminação legal quando ao comportamento adequado à satisfação do
interesse público no caso concreto”1.
A imposição judicial de reforma dos viadutos não implica ingerência do Poder
Judiciário sobre o Poder Executivo. Configura típico exercício da Jurisdição. A
conservação desses acessos, para segurança e integridade física de seus
usuários, é de responsabilidade da municipalidade e a omissão para com o
dever de manter as condições de uso caracteriza ilegalidade, cuja natureza
extrapola o campo da discricionariedade administrativa.
No caso, os Técnicos do CAEX identificaram danos à viga principal dos dois
viadutos, provenientes de impactos de veículos, “de forma mais severa no
viaduto da Rua Joaquim José, onde pode ser verificada a retirada de toda a
camada de cobrimento de concreto da parte inferior da viga e até mesmo o
rompimento da armadura (...)” (fls. 401). Além disso, foram registrados diversos
problemas na faixa de rolagem de ambos, tais como: trincas no encobrimento
asfáltico, recalques no passeio, etc. Por se tratar de avarias que podem
comprometer a estrutura de ambos, o laudo concluiu pela necessidade de
reparos urgentes para evitar o agravamento da situação.
1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
432 p.

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A municipalidade adotou medidas para escoramento dos viadutos, para cumprir
as determinações da liminar de fls. 421/2.
Após nova vistoria, o CAEX apurou que o escoramento possibilitou apenas a
contenção do peso do próprio viaduto, sem perspectiva para autorização do
fluxo de veículos na parte superior do viaduto. Também consignou que a
liberação do trânsito na parte inferior do viaduto, na Avenida Rui Barbosa,
dependeria da instalação de gabarito vertical, o que ainda não tinha sido feito.
No entanto, pouco mais de um mês após a ordem judicial de interdição, o CAEX
registrou o descumprimento da determinação, assim como da legislação viária,
na medida em que flagrou o tráfego de automóveis pela parte superior do
viaduto, dentre eles um ônibus escolar, veículo que tem pesagem muito
superior ao que a via suportaria em condições normais. Foram também
flagrados automóveis em trânsito pela parte inferior da via, onde estavam as
armações do escoramento (fls. 542/65).
Com efeito, tanto o estudo técnico do CAEX como o da Companhia Paulista de
Obras e Serviços Urbanos do Estado, juntado pela própria requerida a fls. 433/9,
foram uníssonos em suas conclusões ao indicar a necessidade de reparos
estruturais urgentes nos dois viadutos, em especial no da Rua Joaquim José.
Desse modo, tem-se que as alegações recursais não foram suficientes para
comprovar situação diversa das indicadas pelos laudos do CAEX. Também não
se pode admitir a arguição da tese da reserva do possível, vez que não houve
demonstração concreta de óbice financeiro ou orçamentário que pudesse
inviabilizar outras políticas públicas de maior prioridade no Município.
Conforme bem ponderou o juízo a quo:

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“Resta incontroverso a urgência na restauração dos viadutos
existentes nos cruzamentos das ruas Sete de Setembro e
Joaquim José com as Avenidas Rui Barbosa e Presidente Castelo
Branco, ante o risco de desabamento, tanto que foi
determinada em caráter liminar a interdição dos mesmos.
Apesar da existência das decisões deste Juízo determinando a
realização das obras necessárias a fim de promover a
restauração e adequação às necessidades locais de tráfego, é
certo que o Município de Aguaí, ora requerido, apenas
providenciou o escoramento provisório com contraventos, que
nos dizeres dos técnicos do CAEX: 'não resolve os problemas
estruturais do viaduto de forma provisória e muito menos
definitiva, apenas impede o colapso da estrutura de modo a
suportar o peso do próprio viaduto, conforme nota presente no
projeto específico de escoramento apresentado pela empresa
Mills (Apêndice B), Dimensionamento de torres MILLS,
contempla apenas cargas provenientes do peso próprio das
lajes e vigas transversais do viaduto'.
Assim, a interdição dos viadutos foi medida imposta por
precaução, até a conclusão do projeto de restauração e
adequação às necessidades locais de tráfego, eis que há risco à
vida dos transeuntes e passageiros que se utilizam das
passagens que passam pelos viadutos.
(...)
Em relação à possibilidade de o Poder Judiciário determinar a
realização de obras emergenciais à Administração Pública, é
certo que, diante do iminente risco à coletividade, não há
violação ao princípio da separação dos poderes, uma vez
constatada ilegal e prolongada omissão por parte do poder
público em seu dever constitucional e legal de garantir
condições seguras para o tráfego viário. Não há, ainda,
fundamento para alegação da denominada 'reserva do
possível', pois não há discricionariedade por parte do poder
público no tocante a reparação de viaduto que está prestes a
desabar com risco a todos que por ele trafegam.
Desse modo, comprovado o iminente risco de queda dos
viadutos discriminados na inicial, bem como a inércia do

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Município de Aguaí em iniciar as obras necessárias a fim de
evitar o desabamento dos viadutos, a procedência do pedido
formulado é medida de rigor.”
No tocante a multa moratória, tem-se que sua imposição é aplicável ao caso,
nos termos dos arts. 139, IV, e 536, § 1o, do CPC.
A jurisprudência pacífica reconhece que “As 'astreintes' podem ser fixadas pelo
juiz de ofício, mesmo sendo contra pessoa de direito público, que ficará obrigada
a suportá-las caso não cumpra a obrigação de fazer no prazo estipulado” (STJ RF
370/297, REsp 201.378)2.
Deve ela ser efetiva, a ponto de ser relevante para aquele que descumpre a
decisão judicial, mas não a ponto de implicar enriquecimento sem causa para a
parte prejudicada.
Dados os riscos a que a população está sujeita diante da ausência de reparos
nos viadutos, bem como a natureza dos serviços necessários para sua
restauração, o valor fixado na r. decisão (R$ 1.000,00) não se mostra passível de
redução.
De igual modo, o prazo para execução das obras não merece reparo.
O Ofício do Secretário Municipal de Planejamento, Serviços Urbanos e Meio
Ambiente, datado de 29/3/2019 (fls. 788), apenas discorreu genericamente
sobre a impossibilidade de cumprimento da determinação no tempo
estipulado, de modo que o apelante não amparou seu pedido em nenhuma
análise técnica capaz de comprovar a inadequação do prazo dado na sentença,
com indicação fundamentada de outro.
2 Cf. Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa; com colaboração de Luis Guilherme Aidar Bondioli in
Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 40a ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 560.

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No entanto, as dificuldades que a municipalidade enfrentou para contratação
de serviço especializado para as reformas estruturais denotam a necessidade de
alteração do marco inicial de contagem.
Em 14/2/2020 (fls. 842), a Secretaria da Administração reportou ter feito três
tentativas de licitação na modalidade carta convite para a obra, sem que
nenhum licitante tenha apresentado interesse em concorrer, como demonstram
as atas de sessões de fls. 846/58.
Somente por meio da licitação 002/2019, na modalidade tomada de preços, foi
possível a contratação da empresa Preserva Engenharia Ltda. para realização
dos trabalhos de restauração do viaduto da rua Joaquim José (fls. 862/76).
Portanto, é o caso de parcial provimento do recurso, apenas para
estabelecer o dia 20/7/2019 como marco inicial de contagem do prazo
para cumprimento da determinação judicial de fls. 747, data em que
ocorreu o encerramento da última licitação deserta (fls. 859/60).
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, nos termos da
fundamentação.
Alves Braga Junior
Relator
ASSINADO COM CERTIFICADO DIGITAL

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VOTO N° 35574
APELAÇÃO CÍVEL N° 1001937-46.2018.8.26.0083
COMARCA: AGUAÍ
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE AGUAÍ
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
MM. JUIZ DR. ANDRÉ ACAYABA DE REZENDE
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
Reporto-me aos termos do relatório do ilustre
e culto Relator Sorteado, Desembargador Alves Braga Júnior,
acrescentando algumas breves considerações sobre a preliminar de
perda de objeto do recurso, bem como sobre o pedido de alteração
do termo inicial da execução das astreintes.
Quanto à perda de objeto do presente feito
fundada no cumprimento da obrigação pela Municipalidade (execução
da obra pública), tem-se, de início, que se ponderar que apenas
houve execução da referida obra em decorrência da concessão de
medida liminar que, antecipando a tutela recursal, determinou à
Prefeitura Municipal de Aguaí que executasse a obra de “reforma e
recuperação dos elementos estruturais do viaduto das ruas Joaquim José e Sete
de Setembro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias sob pena de multa
diária de R$1.000,00” (fls. 422). Ou seja: a movimentação da máquina
judiciária foi meio necessário ao cumprimento da obrigação, razão
pela qual não se desnatura o interesse de agir do Ministério Público
que, destaca-se, sequer opinou sobre o teor do documento juntado a
fls. 833/841.
Acerca
do
documento
destacado,
ainda
impende ressaltar sua insuficiência para provar a execução da obra
pleiteada (reforma do viaduto) nos exatos termos da inicial proposta.

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Afinal,
trata-se
de
laudo
pericial
produzido
pela
própria
Municipalidade e que se limita a indicar que “conforme vistoria realizada
dia 31 de janeiro de 2020 para avaliar e efetuar a medição final, segue neste
documento o registro fotográfico dos serviços realizados durante todo o
período da obra e finalização do mesmo” (fls. 834), juntando, além disso,
apenas fotos da execução da obra. Não há, portanto, qualquer
indicativo da qualidade e da suficiência do serviço prestado, o que
impede a extinção do feito, sem resolução do mérito, como, aliás, já
foi bem pontuado por esta C. 2a Câmara de Direito Público em caso
análogo3
Ademais, eventual declaração, por esta C.
Câmara Julgadora, da perda de objeto da ação civil pública impediria
que eventuais valores de multa astreinte sejam executados, pelo
esvaziamento do objeto da ação. Estar-se-ia, assim, diante de
cenário em que se desvirtuaria a própria finalidade do instituto da
multa astreinte, bem como dos efeitos da antecipação da tutela, na
medida em que o acolhimento da tese de esvaziamento do objeto
recursal, levaria ao absurdo jurídico de o prazo dado para o
cumprimento da obrigação ser reiteradamente descumprido e, ao
final, não haver sanção a tal desídia, pelo simples fato de ter sido a
obrigação
cumprida,
extemporaneamente
e
sem
motivo
fundamentado e plausível, no curso do processo.
Assim, pelas razões bem exaradas no voto
3 Apelação e Remessa Necessária n° 0922130-76.2012.8.26.0506 (Rel. Des. Carlos von Adamek, j.
18/12/2018). Verbis: “De proêmio, o fato de parte das obras haverem sido realizadas após o
início do processo não se traduz em perda do objeto, visto que a lide restringe-se às
circunstâncias que obrigaram o Parquet a recorrer ao Judiciário para a satisfação da demanda
coletiva. Ademais, as fotografias juntadas aos autos (fls. 115/134) e a expedição do Termo de
Recebimento Provisório da obra (fls. 145) não constituem prova inequívoca do cumprimento da
demanda. (...) Desse modo, não há falar em perda do objeto.”

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condutor deste acórdão, acrescidas das ponderações que farei a
seguir, não há dúvidas que houve mora excessiva da Administração
em cumprir à obrigação que lhe incumbia, colocando em risco a vida
dos munícipes e de outros transeuntes que passavam pela localidade,
razão pela qual não apenas o julgamento de mérito era medida que
se impunha, como também o era a aplicação de multa astreinte.
Nesse ponto, teço algumas considerações
sobre a possibilidade de alteração do termo inicial do prazo para
cumprimento da obrigação de fazer, se da medida liminar
(24/10/2018, fls. 422) ou da última licitação deserta (19/07/2019,
fls. 859), esta última, adotada como marco referencial pelo D.
Relator Sorteado.
Esta
explanação
decorre
do
seguinte
questionamento: em se tratando de situação em que a licitação era
dispensável, e ciente da existência da antecipação da tutela
jurisdicional, na qual se determinou o cumprimento da obrigação em
cento e oitenta dias, pode a Administração realizar licitação e,
posteriormente, avocar a mora natural deste procedimento para
alterar o termo inicial ao qual deveria findar a obra?
Concluo, nos mesmos termos que o D. Relator
Sorteado, que a opção pela licitação, por ser procedimento
pecuniariamente mais vantajoso ao Município, não pode gerar em
sanção ao ente público, sobretudo diante das peculiaridades deste
caso e da própria finalidade da multa astreinte.
A rigor, por se tratar de situação urgente,
como alegado pelo Ministério Público, poderia a Municipalidade ter

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feito uso da hipótese de dispensa de licitação constante do art. 24,
IV, da Lei n° 8.666/93 (dispensa licitatória por situação que possa
comprometer a segurança de pessoas)4. Alternativamente, também
em tese, poderia ter feito uso da hipótese do art. 24, V, referente à
licitação
deserta
em
que
a
repetição
acarrete
prejuízo
à
Administração Pública5.
Não vejo, contudo, como invocar quaisquer
dos dispositivos supracitados para afastar a licitação, em concreto.
É incontroverso que a licitação é a regra geral
para as contratações e compras governamentais (art. 37, XXI, CF)6,
sendo excepcionada tão somente quando houver situação excepcional
que o justifique. Isto é, tanto o Constituinte como o legislador
ordinário estipularam a licitação como regra geral, fixando, todavia,
hipóteses em que ela pode deixar de ser feita, seja quando não se
mostre conveniente ao interesse público (licitação dispensável) ou
4 “Art. 24. É dispensável a licitação:
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas,
obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens
necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e
serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos
e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação
dos respectivos contratos.”
5“Art. 24. É dispensável a licitação:
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder
ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas;”
6 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

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quando for ela inconcebível, do ponto de vista prático (licitação
inexigível).
Em que pese a distinção doutrinária entre
essas duas espécies de contratação direta, ambas constituem
faculdades do Administrador7: este não pode ser compelido a
contratar diretamente, ainda que tal situação seja possível,
justamente pois, ao optar pela licitação, estará ele escolhendo pela
regra geral do ordenamento jurídico.
Acresço a esta consideração o fato de não
vislumbrar, em concreto, a possibilidade de invocação das hipóteses
de dispensa de licitação, a qual anteriormente fiz referência.
Acerca do disposto no art. 24, IV, da Lei n°
8.666/93, é fato que tal dispositivo pode ser aplicado tão somente
quando a situação fática se revele com traços de “emergência ou
calamidade
pública”.
Nenhuma
das
dessas
situações
restou
caracterizada em concreto. Ainda que constatada a necessidade de
reformas urgentes no viaduto da Rua Joaquim José, não há risco de
colapso estrutural, consoante indicado pelos laudos periciais juntados
7 “Nesse sentido, especificamente no que toca à licitação dispensável, convém transcrever o
ensinamento de Irene Nohara: “Na dispensa, ao contrário da inexigibilidade, há possibilidade
de competição entre os licitantes, mas determinadas razões de interesse público, previstas em
lei, permitem com que Administração faça contratação direta, isto é, sem realização prévia de
licitação. Significa dizer que a contratação direta não é obrigatória, pois se a Administração
entender por bem realizar o certame, não há qualquer problema jurídico. Mas, por outro lado,
se ela reputar mais conveniente fazer a contratação direta, desde que se enquadre nas hipóteses
do art. 24 da Lei, será possível, observado o procedimento legal, dispensar a licitação”
(NOHARA “in” DI PIETRO (Coord). Tratado de Direito Administrativo. Volume VI Licitação
e contratos administrativos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p.135) (Grifei)

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por ambas as partes (fls. 433/439, pelo Município8, e fls. 490/492,
pelo Ministério Público9): em verdade, o próprio autor reconhece que
as obras de escoramento feitas pela requerida foram suficientes para
mitigar o risco de colapso não descartando, contudo, a necessidade
de novas obras - tanto que anuiu com a revogação da liminar no que
toca à liberação das vias que cruzam a parte inferior do viaduto as
quais, se existente premente risco de colapso estrutural, seriam
diretamente atingidas pela queda da construção.
Destaca-se,
nesse
sentido,
que
a
jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça10, em casos análogos,
tem afastado a aplicabilidade do art. 24, IV, da Lei n° 8.666/93 para
casos de reforma e/ou manutenção de obras públicas em que, a
despeito de haver dano estrutural, não haja risco iminente à
segurança das pessoas que não possa ser sanado por alternativa que
8 “Em vistoria realizada visualmente não existe possibilidade de risco eminente da estrutura
sofrer um colapso estrutural, sendo necessário o laudo de empresa especializada para parecer
técnico para melhor exatidão e averiguação de alguns itens (fls. 433)
9 “Considerando o baixo impacto a mobilidade urbana e que a problemática causada pela
limitação nas vias tanto inferiores quanto superiores podem ser contornada utilizando-se de
vias alternativas, sendo evidente a gravidade do dano a estrutura, não havendo elementos
suficientes para afastar a hipótese de ruptura, uma vez que elementos essenciais a resistência
das peças estruturais foram afetados, é sim aconselhável interdição em todos os sentidos das
vias superiores e inferiores do viaduto. Podendo, em caráter temporário, ocorrer liberação do
trânsito nas vias inferiores, desde que promova o devido escoramento provisório como reforço
estrutural das vigas longitudinais e a instalação de dispositivo limitador de gabarito vertical
(viga de sacrifício) para impedir que algum caminhão com excesso de altura possa colidir com a
estrutura comprometida do viaduto, até que se promova a devida recuperação estrutural do
mesmo” (fls. 492/493).
10 Confiram-se, no ponto, os seguintes julgados: Apelação Cível n° 0003289-28.2004.8.26.0445
(Rel. Des. Heloísa Martins Mimessi, 5a Câmara de Direito Público, j. 02/12/2019); Agravo de
Instrumento n° 2055042-73.2018.8.26.0000 (Rel. Des. Maria Laura Tavares, 5a Câmara de Direito
Público, j. 15/08/2018); Apelação Cível n° 0003562-72.2010.8.26.0129 (Rel. Des. Edson Ferreira,
12a Câmara de Direto Público, j. 21/06/2012)

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não a realização da obra em si.
Por outro lado, no que toca ao art. 24, V, da
Lei n° 8.666/93, fato é que não havia situação de prejuízo à
Administração na hipótese de repetição das duas primeiras licitações,
já que, como destacado, inexistia situação de premente urgência
e/ou risco à segurança da coletividade. Ademais, é fato que entre o
resultado do primeiro procedimento licitatório (18/04/2019, fls. 847)
e o encerramento definitivo do terceiro certame (19/07/2019, fls.
859), decorreu-se pouco mais de três meses e indicou ter havido
esforço, por parte da Administração, ao cumprimento da decisão
judicial.
A partir desse momento, contudo, poderia a
Administração ter invocado a dispensa licitatória, pois o certame fora
deserto em duas ocasiões distintas. A ausência de competitividade,
ademais, se mostra evidenciada pela apresentação de uma única
proposta, quando do terceiro procedimento licitatório, este já
realizado em modalidade simplificada (tomada de preços), como se
verifica a fls. 866.
Vislumbro,
nessa
situação,
que
eventual
alongamento da contratação, mediante realização de nova licitação
(ainda que na modalidade tomada de preços) se contrapõe à
necessidade de realizar a prestação jurisdicional, pois, ainda que não
houvesse risco iminente de colapso à estrutura, não se tratava de
situação de normalidade: os próprios pareceres supracitados
destacam que o escoramento do viaduto era obra de caráter
temporário.

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Reputo, portanto, que o dia seguinte ao
encerramento do terceiro certame (ou seja, 20/07/2019) deve ser
fixado como termo inicial para o adimplemento da obrigação, pois no
intervalo temporal decorrido entre a decisão liminar (24/10/2018, fls.
422) e o encerramento do último certame (19/07/2019, fls. 859), a
contratação por licitação, observada a concorrência e a disputa entre
os interessados, ainda se mostrava viável, o que não se verifica para
o período posterior, nos termos da fundamentação supra.
Em face do exposto, acompanho o Relator,
para dar parcial provimento ao recurso de apelação.
VERA ANGRISANI
3a Juíza

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1
9
Acórdãos
Eletrônicos
ANTONIO CARLOS ALVES BRAGA JUNIOR
104B73CD
10
17
Declarações de
Votos
VERA LUCIA ANGRISANI
107BC122
Para conferir o original acesse o site:
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1001937-46.2018.8.26.0083 e o código de confirmação da tabela acima.