Tribunal: TJSP
Processo: 1000076-63.2018.8.26.0038
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Compra e venda de imóvel. Atraso na entrega. Parcial procedência para condenar a vendedora ao pagamento de lucros cessantes e reconhecer a inexigibilidade de encargos moratórios, com exceção da correção monetária. Irresignação da promitente vendedora. Descabimento.

Lucros cessantes. Cabimento. Tese 1.2 fixada no Recurso Especial no 1729593/SP (Tema 996), de que, "no caso de descumprimento do

Ementa:
Compra e venda de imóvel. Atraso na entrega. Parcial procedência para condenar a vendedora ao pagamento de lucros cessantes e reconhecer a inexigibilidade de encargos moratórios, com exceção da correção monetária. Irresignação da promitente vendedora. Descabimento.

Lucros cessantes. Cabimento. Tese 1.2 fixada no Recurso Especial no 1729593/SP (Tema 996), de que, "no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.". Indenização fixada em 0,5% sobre o valor atualizado do imóvel, por mês de atraso.

Alegada excludente de responsabilidade decorrente de circunstâncias imprevisíveis como fato de terceiro, força maior e caso fortuito. Entraves previsíveis e inerentes à atividade desenvolvida. Justificativas que encerram 'res inter alios acta' em relação ao compromissário adquirente. Dicção da Súmula no 161 deste E. Tribunal. Responsabilidade objetiva do fornecedor. Dever de indenizar. Preceptivo do artigo 927, parágrafo único, do CC e dos artigos 12 e 14 do CDC. Lucros cessantes mantidos.
Diferença de financiamento. INCC que representa índice atrelado à variação dos preços dos materiais empregados na construção civil. Incidência que somente pode atingir a data máxima prevista para entrega do imóvel, a partir da qual se aplica o índice contratualmente previsto ou, na sua ausência, o IGPM. Eventuais altas nos insumos necessários à construção não podem mais ser repassadas ao comprador no período de inadimplemento da vendedora. Restituição das diferenças dos índices empregados devida.

Readequação do ônus de sucumbência. Impossibilidade. Vendedora que deu causa ao ajuizamento da ante o atraso na entrega do bem, devendo arcar com os honorários sucumbenciais. Subsunção do caso ao artigo 85, caput, do CPC.
Afastamento de ofício do disposto no item I da parte dispositiva de r. sentença – declarada nulidade de cláusula de termo aditivo não juntado aos autos.

RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000638792
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000076-63.2018.8.26.0038, da Comarca de Araras, em que é apelante AHKA SPE
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS ARARAS LTDA, são apelados LUIZ
HENRIQUE FERREIRA DE FREITAS e RENATA SANTOS PEDRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ANA MARIA BALDY E VITO GUGLIELMI.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000076-63.2018.8.26.0038 -Voto no 01203C
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Apelação Cível – Digital
Processo no 1000076-63.2018.8.26.0038
Comarca: 3a Vara Cível do Foro de Araras
Magistrado prolator: Dr. Antônio César Hildebrand e Silva
Apelante: Ahka Spe Empreendimentos Imobiliários Araras Ltda.
Apelados: Luiz Henrique Ferreira de Freitas e Renata Santos Pedro
Voto no 01203C
Compra e venda de imóvel. Atraso na entrega. Parcial
procedência para condenar a vendedora ao pagamento de
lucros cessantes e reconhecer a inexigibilidade de encargos
moratórios, com exceção da correção monetária. Irresignação
da promitente vendedora. Descabimento.
Lucros cessantes. Cabimento. Tese 1.2 fixada no Recurso
Especial no 1729593/SP (Tema 996), de que, “no caso de
descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o
período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido,
consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o
pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com
base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo
final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente
da unidade autônoma.”. Indenização fixada em 0,5% sobre o
valor atualizado do imóvel, por mês de atraso.
Alegada excludente de responsabilidade decorrente de
circunstâncias imprevisíveis como fato de terceiro, força maior
e caso fortuito. Entraves previsíveis e inerentes à atividade
desenvolvida. Justificativas que encerram 'res inter alios acta'
em relação ao compromissário adquirente. Dicção da Súmula
no 161 deste E. Tribunal. Responsabilidade objetiva do
fornecedor. Dever de indenizar. Preceptivo do artigo 927,
parágrafo único, do CC e dos artigos 12 e 14 do CDC. Lucros
cessantes mantidos.
Diferença de financiamento. INCC que representa índice
atrelado à variação dos preços dos materiais empregados na
construção civil. Incidência que somente pode atingir a data
máxima prevista para entrega do imóvel, a partir da qual se
aplica o índice contratualmente previsto ou, na sua ausência, o

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IGPM. Eventuais altas nos insumos necessários à construção
não podem mais ser repassadas ao comprador no período de
inadimplemento da vendedora. Restituição das diferenças dos
índices empregados devida.
Readequação do ônus de sucumbência. Impossibilidade.
Vendedora que deu causa ao ajuizamento da ante o atraso na
entrega
do
bem, devendo arcar com os honorários
sucumbenciais. Subsunção do caso ao artigo 85, caput, do
CPC.
Afastamento de ofício do disposto no item I da parte
dispositiva de r. sentença declarada nulidade de cláusula de
termo aditivo não juntado aos autos.
RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de apelação interposta pela ré em face da r. sentença
de fls. 165/171, a qual julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os
pedidos formulados na ação proposta por Luiz Henrique Ferreira de
Freitas e Renata Santos Pedro em face de Ahka Spe
Empreendimentos Imobiliários Araras Ltda. para: I) declarar a
nulidade da cláusula prevista no aditivo contratual que estende o
prazo de entrega para além da regra excepcional de 180 (cento e
oitenta) dias prevista no contrato original; II) condenar a requerida ao
pagamento de indenização a título de lucros cessantes no valor de
R$11.880,00 (doze mil, oitocentos e setenta reais), acrescido de juros
de mora de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária pela
tabela prática do TJSP, ambos a contar da citação; III) declarar a a
inexigibilidade do encargos moratórios cobrados
indevidamente sobre o saldo devedor, com exceção da correção
monetária devida; IV) condenar a requerida à restituição dos valores

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indevidamente descontados conforme o item "III" deste dispositivo,
acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar
da citação e correção monetária pela tabela prática do TJSP, a partir
do efetivo desembolso.
Pretende a ré-apelante (fls. 174/188) a reforma da r.
sentença, sob a alegação de que comunicado enviado aos
adquirentes do empreendimento informando a dificuldade de
manter o cronograma das obras não significa inadimplemento,
tendo havido modificação das circunstâncias fáticas desde a
assinatura do contrato.
Ademais, é válida cláusula de tolerância de 180 dias para a
entrega do imóvel, assim, cláusula 8 do contrato deve ser
considerada válida.
Mesmo em caso de atraso, ser válida correção monetária do
contrato do saldo do financiamento, nos moldes do disposto na
Súmula 163 do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Inexistir, nos autos, comprovação dos aventados lucros cessantes.
Ainda, alega que o contrato firmado entre as partes não pode ser
reputado como de adesão, uma vez que o acordo foi livremente
negociado entre as partes, sendo inaplicável o Código de Defesa
do Consumidor ao caso em comento.
Por fim, aduz que ambas as partes foram igualmente
sucumbentes, assim, os honorários de sucumbência devem ser
arbitrados proporcionalmente.

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Recurso tempestivo, bem processado e contrariado (fls.
194/205).
É o relatório.
Recebo a apelação em seus regulares efeitos, nos termos do
artigo 1.012 do CPC/15.
Inexistindo oposição ao julgamento virtual, passo à análise do
recurso (Resolução TJSP no 772/2017).
Ab initio, tratando-se de relação tipicamente consumerista,
com consumidores (artigo 2o, caput, do CDC) e fornecedores (artigo 3o,
caput, do CDC) bem delineados, nítida se faz ao caso a aplicação do
Código de Defesa do Consumidor, motivo pelo qual a demanda
será analisada sob a ótica da Lei Federal no 8.078/90.
O recurso tem como ponto central a condenação da ré a
indenizar os autores por lucros cessantes decorrentes de atraso na
entrega do empreendimento. Tendo sido declarada, ainda, a
inexigibilidade de atualização monetária após a data prevista para
entrega da unidade.
Pois bem. Afirmam os apelados que, em 10.11.2015,

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firmaram com a ré “Compromisso de Venda e Compra de Bem
Móvel para Entrega Futura e Outras Avenças” (fls. 37/74) tendo por
objeto apartamento na planta, no Condomínio Residencial PLAZA
ALTA, o qual seria construído com frente para a Av. Horacio
Krepischi, na Torre 4 Toledo, apartamento 92, do 9° andar, com
área privativa total de 102,30 metros quadrados, pela quantia certa
e líquida de R$ 396.000,00 (trezentos e noventa e seis mil reais).
Conforme se depreende da cláusula 7 do “Quadro Resumo”
(fls. 77), “o prazo de construção do empreendimento é de 42
(quarenta e dois) meses, a contar do mês de novembro de 2013,
ressalvadas as condições excepcionais da cláusula 7.1 do contrato
de compromisso”. Contando-se 42 meses, tem-se maio de 2017
como data prevista para entrega do imóvel.
Com efeito, o atraso na entrega do imóvel é inconteste,
mesmo
computando-se
a
válida
prorrogação
do
prazo
contratualmente previsto, de até 180 dias (cláusula 7.1, fls. 62).
Assim, em novembro de 2017 findou-se o prazo para a entrega do
bem ação ajuizada em 12.01.2018, quando já a caracterizada a
mora.
Observe-se estar referida cláusula em consonância com o
entendimento sumulado por este E. Tribunal:
Súmula 164 do TJSP: "É valido o prazo de
tolerância não superior a cento e oitenta
dias,
para
entrega
de
imóvel
em
construção, estabelecido no compromisso

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de venda e compra, desde que previsto em
cláusula
contratual
expressa,
clara
e
inteligível".
Em que pese não pairem dúvidas acerca da configuração da
mora da promitente vendedora na entrega do imóvel, cabe destacar
que os autores pleitearam na exordial a “declaração de
inaplicabilidade, para o caso concreto, do Aditivo Contratual até a
data de maio de 2018, por ausência de ocorrência de caso fortuito e
força maior” (fls. 23). Em sede de contestação e na apelação, a ré
pugnou pela validade de cláusula 8 prevista no contrato (fls. 106 e
180). Tendo Juízo A Quo declarado “a nulidade da cláusula prevista
no aditivo contratual que estende o prazo de entrega para além da
regra excepcional de 180 (cento e oitenta) dias prevista no contrato
original” (fls. 170).
Em verdade, não consta dos autos a juntada de termo aditivo
algum, ademais, cláusula 8, a que se refere a ré-apelante, no
“Quadro Resumo” trata do financiamento da obra (fls. 77/78) e no
contrato trata da posse, escritura e garantias (fls. 63), nada
dispondo acerca de prazo de entrega.
O que se verifica da análise dos documentos apresentados
por ambas as partes é que, conforme aduziram os autores em
manifestação à contestação:

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Conforme se pode observar nos documentos
anexos pela Requerida em Contestação,
nenhum Quadro de Resumo foi anexo por ela,
nem mesmo nenhum documento assinado
pelos Requerentes que confirme que o prazo
para a entrega do referido imóvel se dará
apenas em maio de 2008. (fls. 152).
Ante a ausência de juntada, por quaisquer das partes, de
eventual termo aditivo, de rigor o afastamento de ofício do disposto
no item I da parte dispositiva de r. sentença (“declarar a nulidade da
cláusula prevista no aditivo contratual que estende o prazo de
entrega para além da regra excepcional de 180 (cento e oitenta)
dias prevista no contrato original”. Como não há nos autos termo
aditivo, não há cláusula cuja nulidade deva ser reconhecida.
Pois bem. O exposto não afasta a caracterização da mora,
conforme aclarado: em novembro de 2017 encerrou-se o prazo
para a entrega do imóvel e a ação foi ajuizada em 12.01.2018,
quando já a verificada a mora.
Não merece prosperar alegação genérica de que eventuais
atrasos se devem a alterações fáticas do quadro econômico
brasileiro, tendo em vista o entendimento firmado por este E.
Tribunal de Justiça na Súmula 161:
Súmula
no
161,
TJSP:
Não
constitui
hipótese de caso fortuito ou de força maior,
a ocorrência de chuvas em excesso, falta

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de mão de obra, aquecimento do mercado,
embargo do empreendimento ou, ainda,
entraves
administrativos.
Essas
justificativas encerram 'res inter alios acta'
em relação ao compromissário adquirente.”
Ainda que a recorrente acredite que sim, os ônus decorrentes
do risco da atividade, com que o fornecedor aufere lucro, não
podem ser transferidos ao consumidor. Neste sentido é a dicção do
artigo 927 do Código Civil, em seu parágrafo único:
Art. 927, Parágrafo único. Haverá obrigação
de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando
a
atividade
normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar,
por sua natureza, risco para os direitos de
outrem.
A este respeito, tem o Código de Defesa do Consumidor
tratado do fortuito interno, definindo responsabilidade objetiva
nestas ocasiões, uma vez que o risco é considerado inerente à
atividade do fornecedor (artigo 12 e 14, CDC). Rizzato Nunes1
explana acerca do assunto com digna clareza:
“O risco tem relação direita com o exercício
da liberdade: o empresário não é obrigado a
empreender; ele o faz porque quer; é opção
dele. Mas, se o faz, assume o risco de
1 Nunes, Rizzatto. Manual de Direito do Consumidor para concursos / Rizzatto Nunes. São
Paulo : Saraiva, 2016, pág. 357.

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ganhar ou de perder e, por isso, responde
por eventuais danos que os produtos e
serviços por ele colocados no mercado
podem ocasionar. O outro lado dessa
atividade é o do risco social engendrado
pela exploração do mercado. A simples
colocação de produtos e serviços gera este
risco. (...) Quer dizer, o empreendedor não
pode alegar desconhecimento, até porque
faz parte de seu mister. (...) Vê-se, portanto,
que a lei consumerista não elenca como
excludente do nexo de causalidade o caso
fortuito e a força maior (aliás, nem poderia
porque essas excludentes têm relação com
a culpa).”
Em situações análogas, tem no mesmo sentido decidido este
E. Tribunal de Justiça:
(..) INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS.
ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES.
OCORRÊNCIA. DEMORA NA EXPEDIÇÃO
DO "HABITE-SE" PELA MUNICIPALIDADE,
CHUVAS EM EXCESSO OU AUSÊNCIA DE
INSUMOS
QUE
NÃO
EXIMEM
DE
RESPONSABILIDADE A CONSTRUTORA,
CONFIGURANDO,
QUANDO
MUITO,
O
DENOMINADO
"FORTUITO
INTERNO".
SÚMULA N. 161 DESTA CORTE. DANOS
MATERIAIS. (...) SENTENÇA REFORMADA
EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. (TJSP; Apelação 1000528-83.2016.8.
26.0704; Relator (a): Vito Guglielmi; Órgão Julgador: 6a
Câmara de Direito Privado; Foro Regional XV - Butantã -
1a Vara Cível; Data do Julgamento: 01/09/2017; Data de
Registro: 01/09/2017)

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COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO
NA
ENTREGA.
RESTITUIÇÃO
DE
COMISSÃO DE CORRETAGEM E TAXA
SATI. (...) 3. Responsabilidade da ré pelo
atraso na entrega da obra. Alegado caso
fortuito e força maior advindos de fatos de
terceiros
(entraves
administrativos).
Fortuito interno decorrente do risco da
atividade. Art. 927, parágrafo único, do CC.
Responsabilidade objetiva do fornecedor.
Arts. 12 e 14 do CDC. Súmula no 161 do
TJSP. Responsabilidade configurada. (...)
(Apelação no. 1017305-38.2014.8.26.0309, Relator(a):
Mary
Grün; Comarca:
Jundiaí; Órgão
julgador:
7a
Câmara
de
Direito
Privado; Data
do
julgamento:
24/03/2017; Data de registro: 24/03/2017)
Compromisso de compra e venda de
imóvel. Atraso na conclusão das obras de
infraestrutura do loteamento, em razão de
não aprovação pelo Poder Público do
pedido de instalação da rede de água e
esgoto. Entraves burocráticos que são
previsíveis
e
inerentes
à
atividade
desenvolvida pela ré. Inocorrência de fato
exclusivo de terceiro. Responsabilidade
objetiva reconhecida. Multa. Ausência de
previsão contratual. Exclusão determinada.
Juros. Devolução de parcelas pagas. Mora a
partir da citação. Recurso parcialmente
provido. (Apelação no. 1003585-26 .2014.8.26.0625,
Relator(a):
Araldo
Telles; Comarca:
Taubaté; Órgão
julgador: 10a Câmara de Direito Privado; Data do
julgamento: 21/02/2017; Data de registro: 21/02/2017)

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De fato, restando incontroverso o atraso na entrega do imóvel,
imputável exclusivamente à vendedora, inegável o dever de
indenizar os compradores pelos lucros cessantes sofridos, cuja
indenização é devida ainda que não comprovado qualquer prejuízo,
conforme entendimento firmado pela Súmula no. 162 deste E.
Tribunal:
Súmula 162, TJSP: Descumprido o prazo para a
entrega do imóvel objeto do compromisso de
venda e compra, é cabível a condenação da
vendedora por lucros cessantes, havendo a
presunção
de
prejuízo
do
adquirente,
independentemente da finalidade do negócio.
Por sua vez, é certo que a correção dos valores por meio de
determinado índice não representa qualquer “plus” ao débito, mas
mera atualização do valor da moeda, com vistas a preservar seu
valor real.
Todavia, a aplicação do INCC2 para a correção do saldo
devedor deve se verificar somente durante o período destinado à
construção do imóvel, por estar atrelado à variação dos preços dos
2 ÍNDICE NACIONAL DE CUSTO DA CONSTRUÇÃO DO MERCADO, concebido com a finalidade de
aferir a evolução dos custos de construções habitacionais, configurou-se como o primeiro índice oficial
de custo da construção civil no país, sendo divulgado pela primeira vez em 1950. Disponível em:
https://www.portalbrasil.net/incc.htm. Acesso em 04.08.2017.

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materiais empregados na construção.
Como foi demostrado atraso na entrega da obra, não pode tal
índice incidir sobre o saldo devedor após o transcurso do prazo final
para a entrega da unidade, já que eventuais altas nos insumos
necessários à construção não podem mais ser repassadas ao
comprador.
Após o prazo previsto para conclusão da obra, incluído o
prazo de tolerância de 180 dias, deve ser utilizado o índice previsto
contratualmente ou, na sua ausência, o IGPM. Observe-se que o
autor, ora apelado, não se insurgiu quanto à data em que fixada o
início da mora por Juízo A Quo.
Ante o princípio da causalidade e da sucumbência,
inadmissível condenar a parte autora à sucumbência recíproca.
Ora, a vendedora deu causa ao ajuizamento da demanda (princípio
da causalidade) ante a mora na entrega do imóvel, tendo os
apelados decaído em parte mínima do pedido, devendo arcar,
portanto, com o ônus de sucumbência, em decorrência da
subsunção do caso ao caput do art. 85, do CPC (princípio da
sucumbência).
Postas tais premissas, por meu voto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação. Afasto de ofício o disposto no item I da

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parte dispositiva de r. sentença (“declarar a nulidade da cláusula
prevista no aditivo contratual que estende o prazo de entrega para
além da regra excepcional de 180 (cento e oitenta) dias prevista no
contrato original”.
Nos termos do artigo 85, § 11 do CPC, majoro os honorários
sucumbenciais fixados em face da parte ré para o importe de 15%
(quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação.
Para que não se alegue cerceamento do direito de recorrer,
dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na
fase recursal, bastando que as questões tenham sido enfrentadas e
solucionadas no voto, como ocorreu, pois “desnecessária a
citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No RMS
18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006).
RODOLFO PELLIZARI
Relator