Tribunal: TJSP
Processo: 1047492-45.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Rodrigues de Aguiar
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISS – Município de São Paulo – Sociedade uniprofissional de serviços médicos – Tributação sobre valor fixo anual – Possibilidade – A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida ao regime privilegiado de tributação de ISS, desde que destituída de caráter

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISS – Município de São Paulo – Sociedade uniprofissional de serviços médicos – Tributação sobre valor fixo anual – Possibilidade – A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida ao regime privilegiado de tributação de ISS, desde que destituída de caráter empresarial e com prestação direta e pessoal de serviços pelos sócios – Elementos dos autos que demonstram a prestação direta e pessoal de serviços por cada sócio – Sentença mantida – RECURSO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000401904
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1047492-45.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado CAPE-CIRURGIA DE CABEÇA E
PESCOÇO SOC. LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 4 de junho de 2020.
RODRIGUES DE AGUIAR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1047492-45.2019.8.26.0053 -Voto no 37654 - NLL
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VOTO No : 37654
APEL.No : 1047492-45.2019.8.26.0053
COMARCA : SÃO PAULO
APTE. : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
APDO. : CAPE CIRURGIA DE CABEÇA E PESCOÇO SOCIEDADE LTDA
APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
ISS Município de São Paulo Sociedade uniprofissional de
serviços médicos
Tributação sobre valor fixo anual

Possibilidade
A sociedade de profissionais legalmente
regulamentados, ainda que constituída sob a forma de
responsabilidade limitada, pode ser submetida ao regime
privilegiado de tributação de ISS, desde que destituída de caráter
empresarial e com prestação direta e pessoal de serviços pelos
sócios Elementos dos autos que demonstram a prestação direta e
pessoal de serviços por cada sócio
Sentença mantida

RECURSO IMPROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO
PAULO (fls. 319/325) contra a r. sentença (fls. 309/ss.), proferida em ação
anulatória de débito fiscal ajuizada por CAPE
CIRURGIA DE CABEÇA E
PESCOÇO SOCIEDADE LTDA, referente a ISS.
2. Na inicial (fls. 01/11), alegou a autora fazer jus ao
recolhimento de ISS em alíquota fixa, nos termos dos §§ 1o e 3o do art. 9o do DL
no 406/68, por se tratar de sociedade uniprofissional, cuja responsabilidade dos
sócios é pessoal. Noticiou que foi desenquadrada do regime especial de
recolhimento tributário pelo Município de São Paulo, que lavrou autos de infração
em seu desfavor, o que não pode prevalecer, pois o simples fato de se tratar de
sociedade limitada não impede, por si só, a concessão do regime especial. Por
tais motivos, requereu procedência do pedido para o fim de: a) anular os autos de
infração lavrados pelo fisco e sua inscrição em cadastros de inadimplentes; b) ser
reenquadrada no regime especial de recolhimento de ISS; c) repetição de
indébito dos valores pagos sob a alíquota de 2%, acrescidos de juros e correção
monetária.
3. A r. sentença julgou o pedido procedente, sob o
fundamento de que a autora é sociedade uniprofissional de médicos e não possui
caráter empresarial, fazendo jus, portanto, em recolher ISS sob o regime especial

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de tributação. Por fim, pela sucumbência, condenou o Município de São Paulo ao
pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios
fixados em 20% sobre o proveito econômico obtido.
4. Em seu apelo, o Município de São Paulo alega que o
desenquadramento é legítimo, tendo em vista que a autora é sociedade limitada e
possui caráter empresarial, o que exclui a responsabilidade pessoal dos sócios na
realização de suas atividades. Por tais motivos, requer a procedência do apelo
para que o pedido seja julgado inteiramente improcedente.
5. Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido (fls.
329/ss.).
É o relatório.
6. O recurso não deve ser provido.
No caso em análise, verifica-se que a apelante é sociedade
simples constituída sob a forma de sociedade limitada, com dois sócios médicos,
cujo objeto social consiste na prestação de serviços profissionais de medicina (fl.
15/26). O Município de São Paulo, por sua vez, promoveu de ofício o
desenquadramento da apelante do regime especial de tributação, ao fundamento
de se tratar de pessoa jurídica com sócio capitalista, cuja responsabilidade é
limitada às quotas subscritas e integralizadas.
No entanto, os elementos coligidos nos autos demonstram
que a apelante é pessoa jurídica que faz jus ao recolhimento especial de ISS.
Com efeito, como bem salientado pelo r. juízo de primeiro grau, todos os sócios
da autora estão habilitados como médicos e prestam serviços sob a forma de
trabalho pessoal, com respectivo registro no Conselho Regional de Medicina.
Diante de tal quadro, verifica-se que o único fundamento
utilizado pelo fisco para o desenquadramento foi a constituição da pessoa jurídica
sob a forma de sociedade limitada, o que, entretanto, não pode prevalecer.
Isso porque o entendimento desta Colenda 15a Câmara de
Direito Público vem se sedimentando no sentido de que a sociedade de
profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de

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responsabilidade limitada, pode ser submetida ao regime privilegiado de
tributação de ISS, desde que destituída de caráter empresarial e com prestação
direta e pessoal de serviços pelos sócios, consoante estabelecido nos §§ 1o e 3o
do art. 9o do DL 406/68.
Com efeito, as sociedades constituídas para exploração do
trabalho intelectual dos seus sócios são, em regra, sociedades simples, por não
possuírem organização dos fatores de sua produção, o que é necessário para
caracterizar uma sociedade como empresária.
Vale ressaltar, nesse sentido, que o Código Civil estabelece
no art. 966, parágrafo único, que não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão
constituir elemento de empresa.
Ora, o que define uma sociedade como empresária ou
simples não é a sua forma societária, mas sim o seu objeto social. Implica dizer
que os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a
organização de seus fatores de produção for mais importante que a atividade
pessoal desenvolvida.
Aliás, o próprio Código Civil, em seu art. 983, autoriza que
uma sociedade simples se constitua como sociedade limitada, o que não
caracteriza, por si só, o caráter empresarial de suas atividades. A propósito, vale
ressaltar que o Conselho de Justiça Federal, por intermédio de sua V Jornada de
Direito Civil, editou o Enunciado no 474, segundo o qual estabelece que os
profissionais liberais podem organizar-se sob a forma de sociedade simples,
convencionando a responsabilidade limitada dos sócios por dívidas da sociedade,
a despeito da responsabilidade ilimitada por atos praticados no exercício da
profissão.
No mesmo sentido tem se manifestado o STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
DECISÃO ANTERIOR QUE O JULGARA PREJUDICADO.
VÍCIO
DE
PROCEDIMENTO.
NULIDADE.
APELO

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EXCEPCIONAL. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283
DO
STF.
PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA.
ISS.
TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
PROFISSIONAIS
REGULAMENTADOS.
ADOÇÃO
POR
SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA. POSSIBILIDADE.
6. "As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao
cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9o, parágrafo
3o, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços são
prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no
próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob
sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem
estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286/ES, Rel.
Ministro
Hamilton
Carvalhido,
Primeira
Seção,
DJe
20/10/2010).
7. O fato de a sociedade profissional adotar o tipo de
sociedade simples limitada não é fundamento suficiente para
a impedir de usufruir da tributação privilegiada, pois não
interfere
na
pessoalidade
do
serviço
prestado,
nem
tampouco na responsabilidade pessoal que é atribuída ao
profissional pela legislação de regência.
8. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1400942/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 22/10/2018)
(grifou-se).

Frente ao que foi exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso.
Inviável, para o caso, a majoração dos honorários nesta sede
recursal, tendo em vista a sua fixação no percentual máximo de 20% pelo r. juízo
de primeiro grau.
Por fim, ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, seu processamento e julgamento se

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realizarão virtualmente.
RODRIGUES DE AGUIAR
Des. Relator