Tribunal: TJSP
Processo: 0004041-98.2014.8.26.0299
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000945337
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0004041-98.2014.8.26.0299/50000, da Comarca de Jandira, em que é
embargante RAFAEL BORGES DA SILVA e Interessado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO, é embargado EGRÉGIA 6a CÂMARA DE
DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0004041-98.2014.8.26.0299/50000 -Voto no 17.681
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VOTO no. 17.681
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no. 0004041-98.2014.8.26.0299/50000 (autos físicos)
COMARCA: JANDIRA 01a VARA
EMBARGANTE: RAFAEL BORGES DA SILVA DOS SANTOS
Embargos de declaração. Inexistência de omissão,
obscuridade
ou
contradição.
Decisão
bem
fundamentada, devendo o inconformismo ser
externado pelas vias próprias, sem possibilidade
de se conferir efeito infringente ou função
“prequestionadora” aos embargos. Rejeição.
VOTO DO RELATOR
Trata-se de embargos de declaração interpostos
diante de V. Acórdão observado a fls. 313/329, que negou
provimento ao recurso interposto por RAFAEL BORGES DA SILVA
DOS SANTOS, mantendo a sentença a fls. 243/248, através da qual
foi o embargante condenado a cumprir pena de seis (6) anos, nove (9)
meses e vinte (20) dias de reclusão em regime inicial fechado, bem
como a proceder ao pagamento de multa no importe de seiscentos e
oitenta (680) diárias, unidade no piso, como incurso no artigo 33,
caput, combinado com artigo 40, IV, ambos da Lei no. 11.343/06.
Com a finalidade de “prequestionamento”, alega a
Defesa que a decisão desta Colenda Câmara padece de omissão,
porquanto deixou de reconhecer o redutor previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, em afronta ao princípio da individualização da
pena. Neste passo, salienta ser o embargante primário, sem
antecedentes criminais, a par de inexistir prova de envolvimento em
atividade ou organização criminosa (fls. 332/338).
É o relatório.
O V. Acórdão observado a fls. 313/329 não traz

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qualquer contradição, obscuridade, omissão ou ambiguidade, sendo
analisadas todas as matérias suscitadas de forma exaustiva.
Nesta esteira, bastaria leitura atenta e integral da
decisão de segundo grau para se constatar a clareza da motivação
que levou a turma julgadora a negar provimento ao apelo da Defesa,
anotando-se ser “(...) Incogitável a causa de diminuição prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, porquanto, como deixou
claro o Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a nocividade das
drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do
agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação,
obstáculo à incidência da minorante em pauta (STJ, HC 182359/RJ).
(...) Importa pontuar que o legislador, ao “criar” a causa de diminuição,
teve como “alvo” o pequeno e esporádico traficante, condição diversa
do agente pilhado na posse de palpável quantidade de tóxicos
variados (quase um quilo de maconha e 64 eppendorfs de
cocaína, reprise-se), além de ser auxiliado por outros indivíduos
e na posse de arma de fogo, tudo a evidenciar integração a
organização criminosa. (...) Irracional seria negar a dedicação do
agente a atividade criminosa ou a habitualidade do tráfico ínsito ao
enorme volume de entorpecentes, importando lembrar que, em face do
artigo 59 do Código Penal, conjugado com o artigo 42 da Lei de Tóxico,
deve-se considerar na dosimetria, forçosamente, a existência daquela
circunstância negativa para se chegar à pena-base, enquanto, no
artigo 33, § 4o, da mesma Lei Extravagante, não se depara com
limitação a elemento passível de ser levado em conta na análise sobre
o cabimento do privilégio, sem se verificar violação ao ne bis in idem.
(...) Noutras palavras, a quantidade do entorpecente repercute em
momentos e para fins diversos, tal como ocorre diante dos
antecedentes e da reincidência. (...) Não bastasse, pontuou o julgador
singular que, 'embora não haja reincidência, o acusado foi novamente
denunciado pela prática de delito de tráfico, também com apoio de
terceiros, quantidade considerável de drogas e utilização de veículo',

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sendo condenado em primeiro grau e aguardando preso pelo
julgamento de recurso (processo no 1500629-59.2019.8.26.0542
apontado a fls. 11 dos autos em apenso), denotando sua dedicação à
atividade criminosa. (...) Pouco importa se o outro delito se verificou em
data posterior, importando, na hipótese, o fato de o acusado figurar
como delinquente contumaz. (...) Até mesmo inquéritos policiais e ações
penais em curso denotam obstáculo ao privilégio, sendo assente no
Superior Tribunal de Justiça o '... o entendimento de que, embora ações
penais 'em curso' não possam ser utilizadas para o incremento da
pena-base, podem servir como fundamento válido a denotar a
dedicação do agente à prática de atividades criminosas e, por
conseguinte, afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §
4.o, da Lei de Drogas, delineamento evidenciado no caso em exame'
(STJ, AgRg no AREsp 1284680/AM, Relatora Ministra LAURITA VAZ,
DJe 08-3-2019).” (fls. 322/326, grifei e destaquei).
Na realidade, pretende-se rediscutir matéria farta e
amplamente analisada, no caso com respaldo em posicionamento há
muito
consolidado
pelos
Tribunais
Superiores,
consoante
pronunciamentos colacionados no aresto.
Nítido, pois, o cunho infringente (ou mesmo
protelatório ou tumultuário) pretendido, impondo destacar que a
função dos embargos de declaração está delimitada pelos artigos 619
e 620 do Código de Processo Penal, “... que possibilitam suprir
obscuridade, dúvida ou contradição de decisão judicial. Trata-se de
recurso integrativo e não de substituição, motivo pelo qual não pode ser
utilizado para obter reexame da causa, nem mesmo para fins de
prequestionamento, pois o juiz não é obrigado a responder e
acompanhar pontualmente toda argumentação das partes, mormente
se um motivo fundamental é poderoso a apagar todos os aspectos da
controvérsia e, por isso mesmo, suficiente para fundar a decisão”
(TJESP,
Embargos
de
Declaração
no.
2050370-
90.2016.8.26.0000/50000, Relator Desembargador SOUZA NERY,

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julgado 15-12-2016).
Enfim, repita-se, o V. Acórdão traz expressamente os
motivos que levaram a E. Turma julgadora a negar provimento ao
apelo da Defesa, devendo eventual impugnação à solução dada em
segundo grau ser exteriorizada pela via própria, mormente porque “a
interposição
de
embargos
de
declaração
para
fins
de
prequestionamento, com vistas a posterior interposição de recursos
extraordinário ou especial, não afasta a necessidade de que exista
ponto a ser aclarado em decorrência de obscuridade, contradição ou
omissão no julgado” (TJESP, Embargos de Declaração no. 2050370-
90.2016.8.26.0000/50000, Relator Desembargador SOUZA NERY,
julgado 15-12-2016), o que, definitivamente, não se observou “in
casu”.
Tampouco servem os embargos à singela menção
dos dispositivos tidos por violados como forma de atender ao
requisito de admissibilidade de eventual recurso extraordinário,
bastando o debate pela Corte das teses jurídicas trazidas via recurso,
tal como ocorreu na hipótese, corolário do brocardo “jura novit curia”.
Aliás, “Para que se configure o prequestionamento, há
que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses
jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de
que
se possa, na instância especial, abrir discussão sobre
determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a
correta interpretação da legislação federal” (STJ, AgRg no AREsp
454.427/SP,
Relator
Ministro
LUIS
FELIPE
SALOMÃO,
DJe
19-02-2015, grifou-se, precedente reportado ao se julgar o AgRg no
AREsp 683183/PR, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, Dje 03-08-2015).
Saliente-se, ainda, que “a oposição dos embargos de
declaração pressupõe a ocorrência de omissão, contradição ou
obscuridade no acórdão. Havendo menção à tese jurídica levantada,
desnecessária é a menção expressa aos dispositivos (tidos) por

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violados” (STJ, 6a T., Relator Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA,
grifo aposto na transcrição do aresto).
À vista do exposto, pelo meu voto, REJEITO OS
EMBARGOS.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)