Tribunal: TJSP
Processo: 2039685-82.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida a revogação da prisão preventiva ou a substituição por medidas cautelares diversas, com expedição de alvará de soltura. Descabimento.

A) A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à

Ementa:
PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PRISÃO PREVENTIVA.

Pretendida a revogação da prisão preventiva ou a substituição por medidas cautelares diversas, com expedição de alvará de soltura. Descabimento.

A) A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda, vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória. Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em controle incidental, que não tem força vinculante. Ausência de Resolução do Senado Federal. Precedente desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do "fumus comissi delicti" (fumaça – possibilidade – da ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado). Paciente surpreendida nas proximidades de estabelecimento de ensino com considerável quantidade de drogas (52 invólucros de "maconha", 36 de "cocaína", 67 de "crack", além de outras 5 porções de "cocaína") individualmente embaladas, destacando o poder destrutivo do "crack" e da própria "cocaína", além de uma quantia em dinheiro, sugerindo, pelo existente, dedicação à hedionda infração, destacando, assim, sua periculosidade, com viabilidade, inclusive, de reiteração delitiva, com necessidade de se garantir a ordem pública com o encarceramento provisório, não surgindo suficiente outra medida cautelar diversa. Decisão de conversão que se limita a verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com observação da gravidade da conduta e periculosidade presumida da agente, de acordo com a necessidade da garantia da ordem pública, afastando, como possível, concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal não configurado.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000281508
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2039685-82.2020.8.26.0000, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que são
impetrantes JULIANA CLEMENTINO MESQUITA e ANA PAULA CALIMAN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2039685-82.2020.8.26.0000 -Voto no 17648
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HABEAS CORPUS No 2039685-82.2020.8.26.0000.
Impetrante: ANA PAULA CALIMAN (Advogada).
Paciente: JULIANA CLEMENTINO MESQUITA.
Decisão: Juiz de Direito Robson Barbosa Lima.
Comarca: Mogi das Cruzes.
VOTO no 17.648.
PENAL. “HABEAS CORPUS”. TRÁFICO DE
DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM
FLAGRANTE
DELITO
EM
PRISÃO
PREVENTIVA.
Pretendida a revogação da prisão preventiva
ou a substituição por medidas cautelares
diversas, com expedição de alvará de soltura.
Descabimento.
A) A decretação da medida cautelar foi
legítima, haja vista presentes os requisitos
legais para tanto. Existe, ainda, vedação
expressa à concessão de Liberdade Provisória.
Art. 44 da Lei no 11.343/06. Declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C.
STF, em controle incidental, que não tem força
vinculante. Ausência de Resolução do Senado
Federal. Precedente desta C. Câmara.
Verificação, de qualquer maneira, de requisitos
legais exigidos para a medida extrema.
Presença do “fumus comissi delicti” (fumaça

possibilidade
da ocorrência de delito) e do
“periculum libertatis” (perigo que decorre da
liberdade do acusado). Paciente surpreendida nas
proximidades de estabelecimento de ensino
com considerável quantidade de drogas (52
invólucros de “maconha”, 36 de “cocaína”, 67 de
“crack”, além de outras 5 porções de “cocaína”)

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individualmente
embaladas,
destacando
o
poder destrutivo do “crack” e da própria
“cocaína”, além de uma quantia em dinheiro,
sugerindo,
pelo
existente,
dedicação
à
hedionda infração, destacando, assim, sua
periculosidade, com viabilidade, inclusive, de
reiteração delitiva, com necessidade de se
garantir
a
ordem
pública
com
o
encarceramento
provisório,
não
surgindo
suficiente
outra
medida
cautelar
diversa.
Decisão de conversão que se limita a verificar
a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e
periculosidade presumida da agente, de acordo
com a necessidade da garantia da ordem
pública, afastando, como possível, concessão
de liberdade provisória. Constrangimento ilegal
não configurado.
Ordem denegada.
VISTO.
Trata-se de ação de “HABEAS CORPUS” (fls.
01/10), com pedido liminar, proposta pela Advogada Ana Paula
Caliman,
em
benefício
de
JULIANA
CLEMENTINO
MESQUITA.

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Consta que a paciente foi autuada em
flagrante delito por prática do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei de Drogas, com conversão para preventiva, por
decisão proferida em audiência de custódia realizada no dia
21.01.2020, pelo Juiz de Direito do Plantão Judiciário da
Comarca de Mogi das Cruzes, apontado, aqui, como, como
“autoridade coatora”.
A impetrante, então, menciona caracterizado
constrangimento ilegal na decisão referida, haja vista ausência
dos requisitos para a decretação da prisão (referindo que a
paciente é primária, possui residência fixa e é estudante), além de
inidoneidade de fundamentação (argumentando que a decisão é
genérica), argumentando, ainda, a desproporcionalidade da
medida e suficientes, na sua ótica, aplicação de medidas
cautelares diversas do cárcere, além de que, em caso de
condenação poderá ser aplicado o redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas. Pretende em favor dela,
liminarmente: a) a revogação da prisão preventiva ou aplicação
de medidas cautelares diversas, com expedição de alvará de
soltura. No mérito, aguarda a confirmação da liminar
eventualmente deferida.

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Pedido de liminar indeferido (fls. 25/30).
Informações remetidas pela autoridade coatora
(fls. 33/36).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela
denegação da ordem (fls. 39/41).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
Conforme verificado nos autos, no dia 20 de
janeiro de 2020, na Rua Moreira Neto, no 400, Parque
Dourado, na cidade de Ferraz de Vasconcelos, nas imediações
de estabelecimento de ensino, a paciente trazia consigo, para
fins de tráfico, 52 (cinquenta e dois) invólucros plásticos de
“maconha”, pesando aproximadamente 142,7g (cento e quarenta e
dois gramas e sete decigramas); 36 (trinta e seis) invólucros de “cocaína”,
com peso líquido de 37,19g (trinta e sete gramas e dezenove
decigramas); 67 porções de “crack”, com peso líquido de

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16,55g (dezesseis gramas e cinquenta e cinco decigramas), e 05 (cinco)
eppendorfs de “cocaína”, pesando aproximadamente 0,99g
(noventa e nove decigramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
É da inicial acusatória que, em razão de
denúncia anônima, policiais civis se dirigiram ao local dos
fatos, onde perceberam que pessoas chegavam até a
paciente e lhe entregavam algo, sendo que ela, em troca,
entregava-lhes algum objeto. Diante dessa movimentação
suspeita, os agentes da lei abordaram JULIANA e, em revista
da bolsa que ela trazia consigo, encontraram os entorpecentes
supramencionados, bem como a quantia de R$ 232,00 (duzentos
e trinta e dois reais), além de uma folha contendo informações
sobre a contabilidade do tráfico. Posteriormente, quando
revistada na Delegacia, foi encontrada mais uma porção de
maconha no bolso da calça da paciente (fls. 02/03, dos autos
principais).
A decisão impugnada surgiu nos seguintes
termos: “Trata-se de prisão em flagrante de JULIANA CLEMENTINO
MESQUITA, pelo suposto cometimento do delito tipificado no artigo 33, CAPUT, da
Lei no 11.343/06. Com base nos elementos trazidos, verifico que o auto de prisão

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em flagrante está formalmente em ordem, não havendo qualquer irregularidade a
ser sanada. No que concerne à prisão da autuada, observando-se as regras
trazidas pela Lei no 12.403/11, constato ser incabível a concessão de quaisquer das
medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, sendo de rigor a
manutenção de sua custódia. Com efeito, com base nos elementos existentes nos
autos demonstram a existência de indícios fortes de autoria, o que já se vislumbra a
ineficácia das medidas alternativas à prisão, sendo evidente o intuito de não
atender aos chamamentos do Juízo. No caso em tela, a autuada foi detida em
flagrante quando, supostamente, praticava tráfico de entorpecentes, situação que
evidencia o seu envolvimento com atividades criminosas, sendo, portanto, ineficaz a
aplicação de qualquer outra medida que não a prisão preventiva. Há uma linha
tênue entre a liberdade da custodiada e a segurança pública. Óbvio que não se
pode realizar juízo antecipatório sobre o caso, não sendo provável antever se a
custodiada irá ou não cometer outros delitos, caso seja solto, porém é plenamente
devido realizar exame de possibilidade sobre o potencial risco de outros delitos.
Assim, no caso dos autos, com todo o respeito, entende-se pelo alto grau de
possibilidade de outros delitos caso seja solto. As circunstâncias justificam a
conclusão, o que, sem dúvidas, não implica juízo antecipado de culpabilidade, mas
somente análise quanto à conversão da prisão em flagrante. O crime contra a
saúde não pode ser banalizado. Não se pode dizer que não há violência. Óbvio que
inexiste violência física, porém não há resquícios de dúvidas de que existe uma
violência psicológica, ainda mais quando o indivíduo “abusa” do estado da doença
de outras pessoas, sendo o responsável pela venda do material ilícito. Não se pode
banalizar, nesse diapasão, as consequências nefastas do crime. Não se converte a
prisão em razão da natureza abstrata do delito, não se tratando disso, mas sim do
fato de se refutar a argumentação de ausência de violência ou grave ameaça. Visa-
se, assim, a relembrar a gravidade do delito contra a saúde pública, assemelhado a
hediondo por óbvios motivos. A justificativa para a conversão reside na mantença
da ordem pública. O Boletim relata a posse, suposta, de quantidade relevante e
natureza distinta. Supostamente, a custodiada foi detida na posse de cocaína (41
unidades), crack (67 unidades), lança-perfume (2 unidades) e maconha (52
unidades). Aspectos objetivos como primariedade e residência fixa não elidem a

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análise dos aspectos subjetivos e, assim, a prisão encontra justificativas. Outrossim,
corroborando o acima exposto, constata-se que a custodiada está desempregada,
incrementando a ocorrência de reiteração de condutas. Constata-se, por fim, que
possui processo em seu desfavor no Juizado da Infância envolvendo fatos de
idêntica natureza. A representação foi julgada procedente, inclusive. Reitera-se que
os elementos objetivos não impedem a análise dos elementos de cunho subjetivo.
Assim, não se pode deixar de lado a gravidade da situação, diante da quantidade
relevante de drogas. A diversidade da natureza somente exaspera a situação.
Sendo assim, a fim de que seja garantida a ordem pública e tendo em vista a
conveniência da instrução processual, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE
EM PRISÃO PREVENTIVA de JULIANA CLEMENTINO MESQUITA, uma vez que
estão presentes todos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Não havendo óbice na utilização de sistema de gravação audiovisual em audiência,
todas as ocorrências, manifestações, declarações entrevistas foram captados em
áudio e vídeo, conforme CD identificado, [anexado e autenticado pelos presentes
neste termo]. Expeça-se mandado de prisão” (fls. 45/47dos autos principais).
Nota-se que a decisão está suficientemente
fundamentada, com aferição de prova de materialidade e
indícios de autoria, além dos requisitos de admissibilidade da
prisão preventiva, com avaliação de elementos concretos, não
havendo que se falar em revogação da prisão por este
fundamento.
Com a devida vênia aos argumentos lançados
pela impetrante, vislumbra-se, na espécie, dos elementos

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acostados aos autos, a prova da materialidade e indícios de
autoria (prisão em flagrante, além da apreensão de considerável quantidade
de drogas) do delito apurado na origem, de tal sorte que,
presentes,
não
pairam
quaisquer
dúvidas
quanto
a
possibilidade da conversão da prisão em flagrante em
preventiva, e, por conseguinte, sua manutenção.
A concessão de liberdade provisória, para
denunciados pela prática do delito de tráfico de drogas, está
expressamente vedada no artigo 44 da Lei no 11.343/06, que,
apesar das divergências jurisprudenciais, goza de plena
vigência,
porquanto
a
conhecida
declaração
de
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em
controle incidental, não possui força vinculante.
E mais, o Senado Federal sequer decidiu pela
suspensão do dispositivo legal, o que é de sua competência
privativa, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição
Federal. Nesse sentido, anota-se precedente deste Tribunal:
“Habeas
Corpus
-
Tráfico
de
substâncias
entorpecentes, associação para o tráfico de drogas e
corrupção de menor - Prisão em flagrante -

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Insurgência contra a manutenção da custódia cautelar
- Alegações de falta de justa causa para a
manutenção da custódia cautelar e ausência dos
requisitos da prisão preventiva - Inadmissibilidade -
Gravidade in concreto do delito motivadora da
necessidade da manutenção da custódia cautelar
para a garantia da ordem pública - Crime de tráfico,
ademais, equiparado aos hediondos - Vedação
expressa do benefício pelo artigo 44 da Lei no
11.343/06 - Norma legal essa com fundamento de
validade no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta
Constitucional
de
1988,
definidor
da
inafiançabilidade
do
crime
em
questão
-
Declaração de inconstitucionalidade que não tem
influxo sobre os casos em geral, mormente em se
considerando que se deu no controle difuso,
valendo apenas inter partes, enquanto não
operado o mecanismo previsto no artigo 52, X, da
CF - Não derrogação, ademais, do artigo 44 da Lei
11.343/06 pela Lei 11.464/07, mercê do princípio da
especialidade - Descabimento, por inadequação, de
qualquer das medidas cautelares previstas no artigo
319 do Código de Processo Penal, com a redação
dada pela Lei no 12.403, de 2011, mormente em face
da norma inscrita no artigo 282, inciso II, do mesmo
Código. Ordem denegada” (TJ-SP : “Habeas Corpus”
no 2069747-52.2013.8.26.0000, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Moreira da Silva, j. 13/02/2014).
Também não há de se falar em ter, a Lei no
11.464/07, derrogado a vedação abstrata contida no artigo 44
da Lei no 11.343/06, que, como visto, goza de plena vigência.
Isso
porque,
muito
embora
promulgado

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posteriormente à Lei de Drogas, o citado diploma legal versa,
de modo genérico, sobre os crimes hediondos e equiparados,
enquanto aquela trata exclusivamente do crime de tráfico de
drogas e afins.
Nesta toada, a norma especial sempre
prevalecerá sobre a geral, ainda que esta promulgada
posteriormente, em atenção ao critério da especialidade (“lex
specialis derogat generali” lei especial derroga a lei geral), sendo descabido
falar, pois, que a Lei no 11.464/07 revogou o artigo 44 da Lei no
11.343/06, no que tange a vedação à liberdade provisória.
Neste sentido, aponto o precedente da C. Câmara, acima
colacionado.
E, ainda que se adotasse o entendimento
quanto à inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, e,
via de consequência, que a concessão de liberdade provisória
estaria regulada na Lei de Crimes Hediondos, com a redação
dada pela Lei no 11.464/07, a vedação abstrata da benesse
permaneceria irretocável.
Em que pese o legislador ordinário ter feito

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menção tão somente a insuscetibilidade de crimes hediondos e
equiparados à fiança, é ilógico admitir, simultaneamente, que
para crimes desse jaez é permitida a concessão de liberdade
provisória sem fiança e vedada a benesse mediante a
prestação de fiança.
Entendimento fruto de criatividade excepcional,
há de se reconhecer que afronta a interpretação sistemática do
ordenamento jurídico vigente, posto que ao mesmo tempo
admitiria a concessão da benesse per si só e a vedaria quando
fosse arbitrada fiança, de maneira abstrata. Reitera-se, a
proibição da liberdade provisória decorre da própria vedação
da fiança, de tal sorte que, a mera alteração textual promovida
pela Lei no 11.464/2007, a saber a exclusão da expressão “e
liberdade provisória” do artigo 2o, inciso II, da Lei no 8.072/90,
não modifica em nada a vedação da benesse aos presos em
flagrante pelos delitos de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, terrorismo e os definidos como hediondos.
Neste sentido, colaciona-se precedente do C. Supremo
Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR
TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA:
INADMISSIBILIDADE. DECISÃO QUE MANTEVE A
PRISÃO. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI
PENAL. CIRCUNSTÂNCIA SUFICIENTE PARA A

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MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM
DENEGADA. 1. A proibição de liberdade provisória,
nos casos de crimes hediondos e equiparados,
decorre da própria inafiançabilidade imposta pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu o comando constitucional, ao considerar
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos. Inconstitucional
seria
a
legislação
ordinária
que
dispusesse
diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a
Constituição
da
República
determina
sejam
inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao
retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2o,
inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração
textual: a proibição da liberdade provisória decorre da
vedação da fiança, não da expressão suprimida, a
qual, segundo a jurisprudência deste Supremo
Tribunal, constituía redundância. Mera alteração
textual, sem modificação da norma proibitiva de
concessão da liberdade provisória aos crimes
hediondos e equiparados, que continua vedada aos
presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2.
A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de
tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei
especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao
caso vertente. 3. Irrelevância da existência, ou não, de
fundamentação cautelar para a prisão em flagrante
por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.
4. Ao contrário do que se afirma na petição inicial, a
custódia cautelar do Paciente foi mantida com
fundamento em outros elementos concretos, que
apontam o risco concreto de fuga como circunstância
suficiente para a manutenção da prisão processual.
Precedentes. 5. Ordem denegada.” (STF “Habeas
Corpus” no 99.333 SP, 1a Turma, rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 01/06/2010).

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Não
poderia
deixar
de
anotar
que,
independente da discussão quanto a qual lei aplicar, a
concessão de liberdade provisória para crimes hediondos e
equiparados é vedada, também, nos termos do artigo 5o, inciso
XLIII, da Constituição Federal.
E, consoante verificado dos autos, na espécie,
a medida foi decretada, para a garantia da ordem pública e
conveniência da instrução penal (fls. 45/47, dos autos principais),
concluindo-se,
portanto,
que,
independentemente
do
entendimento acima colocado, a presença de requisitos legais
a legitimava, especialmente pelos elementos concretos dos
fatos que exacerbavam sua gravidade, com destaque para
apreensão de considerável quantidade de entorpecente, em
porções individuais (52 invólucros de “maconha”, 36 de “cocaína”, 67 de
“crack”, além de outras 5 porções de “cocaína”), de natureza diversa,
destacando o poder destrutivo do “crack” e da própria
“cocaína”, além de uma quantia em dinheiro, indicando, pelo
existente, dedicação ao espúrio comércio, destacada, assim,
sua periculosidade, com evidências claras, também, da plena
viabilidade de reiteração delitiva, concluindo-se, então, como
necessária e adequada, na espécie, a medida cautelar
imposta, nenhuma outra medida, menos rigorosa, surgindo

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suficiente para tanto.
No mais, a gravidade do delito de tráfico de
drogas, considerando ainda os efeitos que causa à sociedade,
per si só, justifica a manutenção da custódia cautelar para a
garantia da ordem pública, ainda mais no verificado
concretamente.
Aqui, importante ressaltar que a chamada
“conversão” da prisão em flagrante delito em prisão
preventiva, instituída pela Lei no 12.403/2011, obrigatória no
momento em que a autoridade judicial receber o auto de prisão
em flagrante delito, ou seja, depois de no máximo 24 horas da
prisão propriamente dita (artigo 306, §1o, do CPP, com redação dada pela
mesma legislação acima mencionada), deve ser avaliada em contexto
um pouco diverso do que normalmente se exige da prisão
preventiva, como medida cautelar há muito prevista no artigo
312 do Código de Processo Penal.
Há um equívoco na exigência, para a
conversão, de situações “concretas” próprias da “prisão
preventiva”, como eventuais constrangimentos contra vítimas e

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testemunhas, desaparecimento ou fuga do distrito da culpa etc.
Importante: A prisão preventiva, normalmente, se exige
quando, durante uma investigação, fatos específicos (daí as
circunstâncias concretas exigidas) determinem a cautelar extrema,
posto que o então investigado ou poderia colocar em risco a
ordem pública, ou poderia prejudicar a instrução criminal ou
mesmo a aplicação da lei penal. Tratava-se de indivíduo que,
solto, era investigado e, a partir de algum momento, por
alguma específica e concreta circunstância, não mais poderia
assim permanecer. Evidente que para a chamada “conversão”,
a avaliação não poderá ser a mesma. Não se avalia a
necessidade
de
indivíduo
solto
ser
ou
não
preso
cautelarmente. É verificada, efetivamente, a necessidade de
indivíduo preso em flagrante delito, permanecer ou não
naquela condição, obviamente sendo verificado se faria jus ou
não à liberdade provisória. Logicamente que não há como
esperar, de indivíduo já mui recentemente preso, situações
“concretas” como de coação no curso da investigação, fuga do
distrito da culpa etc. O que se deve e pode ser avaliado, são as
circunstâncias concretas do crime praticado, e que levaram o
indivíduo à prisão, com provas de crime e indícios suficientes
de autoria, ou seja, a gravidade da conduta e a periculosidade
do agente. Na realidade, dentro do que determina a própria
Constituição Federal, que aponta como legítima a prisão em

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flagrante delito (artigo 5o LXI), o que se pode avaliar é a
viabilidade de aquele indivíduo obter medida cautelar diversa
da prisão, ou seja, a liberdade provisória em alguma das
formas atualmente previstas, talvez com uma ou mais
condições específicas (artigo 5o, LXVI, da Constituição Federal

“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança” grifei). Impossível, então, se
exigir quaisquer outras circunstâncias “concretas” condizentes
com a prisão preventiva, de existência tão tradicional quanto a
prisão em flagrante delito, ambas em igual patamar de
legitimidade na Constituição Federal, para legitimar a
contenção
forçada
de
indivíduo
virtualmente
perigoso.
Qualquer exigência a mais seria ferir a própria Lei Maior, que
não distingue uma prisão de outra, no seu objetivo. Aquela
“conversão”, então, de forma compatível com a Carta Magna,
existe para averiguar viabilidade de liberdade provisória e,
assim não visualizado, permitir-se imposição de, agora, “prisão
preventiva”, constatada, efetivamente, existência de crime,
indícios suficientes de autoria e, em regra, exclusivamente
pela gravidade da conduta e presumida periculosidade do
agente, necessidade de garantia da ordem pública.
Presentes, pois, o “fumus comissi delicti”
(fumaça possibilidade da ocorrência de delito) e o “periculum libertatis”

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(perigo que decorre da liberdade do acusado).
Descabida a aplicação de medidas cautelares
alternativas à prisão, quer por se mostrarem insuficientes e
inadequadas para a finalidade pretendida, quer por se tratar de
ré denunciada por crime equiparado a hediondo, punido com
pena máxima superior a quatro anos, nos termos do art. 313,
inciso I, do Código de Processo Penal, com a redação alterada
pela Lei no 12.403/2011.
No mais, os atributos de ser primária, possuir
residência fixa e ocupação lícita, per si só, não são elementos
aptos a afastar a decretação da prisão preventiva quando
presentes os demais requisitos (STF “Habeas Corpus” no 84.341 MT,
Segunda Câmara, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 04/03/2005, v.u.). No entanto,
suas ausências podem servir de subsídio para embasar a
decretação da prisão cautelar.
Irrelevante qualquer valoração, aqui, de futura
e eventual pena a ser imposta na hipótese de condenação,
que, em verdade não interferiria na natureza do delito. Neste
momento, deve o Magistrado se ater à imputação, bem como à

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respectiva pena em abstrato, e, também, à necessidade da
custódia cautelar, aspectos estes devidamente sopesados aqui
e pelo juízo impetrado.
Destarte, não há de se cogitar ser a
decretação da prisão preventiva desproporcional à espécie e,
por conseguinte, de se falar que viola o princípio da
proporcionalidade (vale dizer, no momento processual, a respeito, importante
a “admissibilidade” da medida, o que ocorreu na espécie artigo 313, inciso I, do
Código de Processo Penal).
Sem vislumbrar, portanto, abuso ou ilegalidade
corrigível por “habeas corpus”, não há como acolher o pleito.
Diante de todo exposto, pelo meu voto,
DENEGO a ordem.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR