Tribunal: TJSP
Processo: 1004433-44.2019.8.26.0073
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Celso Pimentel
Órgão colegiado: 28a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-05
Data de publicação: 2020-12-05

Ementa:
Ausente manifestação de vontade da autora, o contrato é inexistente, como inexistente e inexigível é a pretendida remuneração dele resultante. Mantêm-se a declaração, a condenação da empresa de publicidade ao pagamento de indenização moral pelo protesto ilícito e o arbitramento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999380
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação
no 1004433-44.2019.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em
que são apelantes e apeladas NET ALFA LTDA. e FÁTIMA
BOTARO DOS SANTOS ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 28a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo,
proferir
a
seguinte
decisão:
NEGARAM
PROVIMENTO A AMBOS OS APELOS, V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores CESAR LACERDA (Presidente) e
BERENICE MARCONDES CESAR.
São Paulo, 5 de dezembro de 2020.
Celso Pimentel
relator
assinatura eletrônica

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Apelação no 1004433-44.2019.8.26.0073 - Cr 271120e
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Voto no 41.865
Apelação no 1004433-44.2019.8.26.0073
1a Vara Cível de Avaré
Apelantes e apeladas: Net Alfa Ltda. e Fátima Botaro dos
Santos ME
28a Câmara da Seção de Direito Privado
Ausente manifestação de vontade da
autora, o contrato é inexistente, como
inexistente e inexigível é a pretendida
remuneração dele resultante. Mantêm-se
a declaração, a condenação da empresa
de
publicidade
ao
pagamento
de
indenização moral pelo protesto ilícito e
o arbitramento.
Ambas as litigantes apelam (fls. 155/170
e 186/189) da respeitável sentença (fls. 142/147) que
acolheu demanda por condenação ao cumprimento de
obrigação de fazer, à repetição e ao pagamento de
indenização moral.
A ré, empresa de telemarketing, insiste
na preliminar de incompetência e na eficácia da cláusula de
eleição, nega a obrigação e o dano moral e defende a higidez
do contrato de mídia na internet, aceito e encaminhado à
endereço eletrônico da autora. Argumenta com ausência de

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impugnação ao recebimento do e-mail e com a prestação do
serviço. Quer, de modo alternativo, a redução da
condenação a quinhentos reais.
A
autora
quer
a
majoração
do
arbitramento.
Vieram
preparo
(fls.
171/173)
e
respostas (fls. 174/178 e 216/226).
É o relatório.
1. Com exceção da “Eireli” (Código
Civil de 2002, artigos 44, VI, 980-A e 1003, com a redação
da
Lei
12.441/2011),
o
microempresário
ou
microempreendedor de hoje, como a firma ou o comerciante
individual do passado, é pessoa física, não pessoa jurídica, e
não tem personalidade autônoma ou distinta daquele que lhe
dá o nome no exercício da atividade comercial ou de
prestação de serviço.
O “empresário”, que há de se inscrever
no “Registro Público” (idem, artigos 967, 968 e 1150),
“opera sob firma constituída por seu nome, completo ou
abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa

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de sua pessoa ou do gênero de atividade” (idem, art. 1156),
“exerce profissionalmente atividade econômica organizada
para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”
(idem, artigos 966 a 980) e não se confunde com a
sociedade empresária (idem, artigos 981 a 985).
A equiparação de empresário individual,
microempresário ou microempreendedor a microempresa ou
a empresa de pequeno porte, estabelecida pela Lei
Complementar 123/2006, que instituiu o “Estatuto Nacional
da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte”, dá-se
apenas para seus efeitos (art. 3o), quer dizer, o tributário.
Além disso e a despeito do descuido de
regras específicas que incentivam equívocos, “a existência
legal das pessoas jurídicas de direito privado” continua
pressupondo “a inscrição do ato constitutivo no respectivo
registro” (idem, art. 45), a partir do que “adquire
personalidade jurídica” (idem, art. 985).
Assim,
a
autora
é
pessoa
física,
empresária individual do “comércio varejista de mercadorias
em geral, com predominância de produtos alimentícios

supermercados” (fls. 15/16) e a declarada pobreza dispensa-

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a do preparo, concedida que fica a gratuidade para o apelo.
2. A estratégia de vendas da ré, com
oferta aleatória, por telefone ou por e-mail, desconsidera
elemento essencial do contrato, a manifestação da vontade
do contratante, que não houve, ausente assinatura na
“autorização de figuração” (fls. 20, 115 e 139), o que não se
supre por mensagem de boas-vindas (fls. 21/23, 33/35 e
116/117).
Daí que se prejudica a alegada eficácia
da cláusula de eleição de foro e a incompetência do Juízo a
que foi distribuída a demanda.
3. Mantém-se, pois, a declaração de
inexigibilidade do débito e, portanto, não se admitia o
protesto, ilícito que implica, mais que mero dissabor, ofensa
à honra e obriga à reparação moral.
No arbitramento, consideram-se a real
finalidade do reparo, a de amenizar o efeito do ato e a de
servir de desestímulo a conduta semelhante, o grau de culpa,
a condição da ofensora e a consequência do ilícito.
Ponderados tais fatores e a natureza

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pedagógica que a sanção também tem, o montante fixado,
cinco mil reais, revela-se adequado: não se majora nem se
reduz.
4. Diante da decadência recursal, eleva-
se em um ponto percentual a honorária de sucumbência.
5.
Pelas
razões
expostas,
nega-se
provimento a ambos os apelos.
Celso Pimentel
relator