Tribunal: TJSP
Processo: 1507786-07.2019.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-10
Data de publicação: 2020-02-10

Ementa:
Apelação. Roubo majorado pelo concurso de agentes, restrição à liberdade da vítima e emprego de armas de fogo. Subtração de veículo. Vítima mantida no interior do veículo, sob o jugo dos criminosos, por, aproximadamente, duas horas. Depoimentos harmônicos prestados pela vítima. Acusado reconhecido em ambas as fases da persecução penal. Condenação mantida. Reforma das penas. Réu possuidor de

Ementa:
Apelação. Roubo majorado pelo concurso de agentes, restrição à liberdade da vítima e emprego de armas de fogo. Subtração de veículo. Vítima mantida no interior do veículo, sob o jugo dos criminosos, por, aproximadamente, duas horas. Depoimentos harmônicos prestados pela vítima. Acusado reconhecido em ambas as fases da persecução penal. Condenação mantida. Reforma das penas. Réu possuidor de quatro condenações pretéritas definitivas, todas por crime de roubo, tendo uma ultrapassado o tempo depurador. Rateio dos antecedentes. Três condenações valoradas como antecedentes, na primeira fase. Agravante da reincidência com base na quarta condenação anterior definitiva. Aplicação das duas causas de aumento (aumento sobre aumento), diante da gravidade de todas as circunstâncias legais, em especial a privação da liberdade por cerca de duas horas. Regime inicial fechado mantido. Parcial provimento ao apelo.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000078889
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1507786-07.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CAIRO
SHAIDY BOTELHO MARQUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo defensivo, para reduzir as penas de Cairo Shaidy Botelho
Marques a 14 anos, 9 meses e 23 dias de reclusão e 35 dias-multa, em regime inicial
fechado, mantendo-se, no mais, o decisum a quo. V. U. , de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 10 de fevereiro de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1507786-07.2019.8.26.0050 -Voto no
2
Apelação no 1507786-07.2019.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Apelante: Cairo Shaidy Botelho Marques
Advogado: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
VOTO No. 21.356
Apelação. Roubo majorado pelo concurso de agentes, restrição à
liberdade da vítima e emprego de armas de fogo. Subtração de
veículo. Vítima mantida no interior do veículo, sob o jugo dos
criminosos, por, aproximadamente, duas horas. Depoimentos
harmônicos prestados pela vítima. Acusado reconhecido em ambas
as fases da persecução penal. Condenação mantida. Reforma das
penas. Réu possuidor de quatro condenações pretéritas definitivas,
todas por crime de roubo, tendo uma ultrapassado o tempo
depurador. Rateio dos antecedentes. Três condenações valoradas
como antecedentes, na primeira fase. Agravante da reincidência
com base na quarta condenação anterior definitiva. Aplicação das
duas causas de aumento (aumento sobre aumento), diante da
gravidade de todas as circunstâncias legais, em especial a privação
da liberdade por cerca de duas horas. Regime inicial fechado
mantido. Parcial provimento ao apelo.
A MM. Juíza a quo, Dra. Sonia Nazaré
Fernandes Fraga, da 24a Vara Criminal da Comarca Central da
Capital, em sentença datada de 19/06/2019 (fl. 83), julgou procedente
a ação penal para condenar Cairo Shaidy Botelho Marques às
penas de 15 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 76 dias-multa, em
regime inicial fechado, como incurso no artigo 157, § 2o, incisos II e V,
e § 2o-A, inciso I, do Código Penal.
Irresignada, a defesa apresentou as razões de

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apelação, arguindo a absolvição por insuficiência probatória. Em
caráter alternativo, requer a exclusão da majorante do emprego de
arma de fogo, a redução das penas e a determinação de regime mais
favorável.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria
Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo improvimento do apelo.
É o relatório.
O acusado foi condenado em 1a instância
porque, no dia 28 de dezembro de 2018, por volta das 22h30, na
Avenida Doutor Assis Ribeiro esquina com a Rua Miguel Garcia,
Bairro Cangaíba, nesta capital, agindo em concurso de agentes com
terceiro não identificado, mediante emprego de arma de fogo,
subtraiu, em proveito comum, o veículo iBMWX3 - placas OQR-2082,
um aparelho celular da marca Samsung, compras diversas e a
quantia de R$500,00, bens que estavam na posse da vítima Eduardo
Massambani, cuja liberdade foi restrita porque mantida no banco de
trás do veículo enquanto os criminosos circulavam pelas ruas da
região, exigindo-lhe a entrega de cartões, liberando-a após a
constatação de que estava desprovida dos bens.
Conforme o apurado em sede inquisitorial, o
acusado e seu comparsa avistaram a vítima com o veículo I/BMW X3,
cor branco, placas OQR2082, estacionado na Avenida Doutor Assis
Ribeiro esquina com a Rua Miguel Garcia. Em poder de uma arma de
fogo, os criminosos abordaram a vítima, exigindo que fosse para o
banco traseiro do veículo, mantendo-a neste lugar enquanto rodavam
pela região ordenando que lhes fossem entregues cartões bancários.
Após se convencerem de que a vítima não

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estava com cartões, o acusado e seu parceiro a libertaram na Rua
Cassilândia, no município de Guarulhos.
Posteriormente ao ocorrido, o acusado foi
capturado por policiais militares, carregando consigo um aparelho de
telefone celular, no qual continha imagens do veículo I/BMW X3, cor
branco, placas OQR2082, o qual havia sido furtado.
Na delegacia, a vítima reconheceu o acusado
como sendo um dos autores do delito em tela conforme auto de
reconhecimento positivo às fls. 12/13.
O ofendido, ouvido em sede judicial, confirmou
a versão acusatória, esclarecendo ter sido abordado por dois
indivíduos, dentre os quais, o acusado que, empunhando uma arma
de fogo, anunciou se tratar de um roubo. A vítima foi, então,
empurrada para dentro do veículo, tendo como condutor o comparsa,
mantendo-se o réu no banco traseiro e, após subtrair o aparelho
celular e valor em dinheiro, ameaças eram dirigidas pelo réu e seu
comparsa ao ofendido para que entregasse seu cartão bancário.
Todavia, bem logrado o convencimento pelo ofendido de que não
possuía cartões de crédito, foi libertado, estimando ter permanecido
sob o jugo dos criminosos pelo período de duas horas,
aproximadamente, a despeito de ameaças de morte proferidas pelo
comparsa não identificado.
Interrogado, o recorrente negou a autoria,
alegando desconhecer as imagens colhidas de seu aparelho celular.
Em que pesem os argumentos invocados pela
combativa defesa, a condenação se mostrou lastreada em sólidos
elementos, não sendo caso de absolvição.

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A
vítima
narrou
com
detalhes
e
sem
divergências a dinâmica dos fatos em ambas as oportunidades em
que foi ouvida, reconhecendo o acusado, sem sombra de dúvidas, em
dois momentos distintos, sendo o primeiro mediante fotografia e, o
outro, pessoalmente.
A
despeito
de
inexistir
testemunhas
presenciais, insta consignar a ausência de motivos, in casu, para se
desconsiderar a palavra da vítima, a qual se manteve segura e
uníssona no decorrer de toda a instrução processual.
O argumento referente à impossibilidade de
aferição da potencialidade lesiva da arma de fogo cede à constatação
de seu natural caráter de intimidação e de perigo próprio, prescindindo
de laudo para tanto. Aliás, não se trata de circunstância que deixa
vestígio material.
O nosso entendimento está respaldado pela
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cuja decisão, em sede
de habeas corpus, foi proferida pelo Pleno da Corte, a seguir:
“Ementa: Roubo qualificado pelo emprego de
arma de fogo
Apreensão e perícia para a
comprovação de seu potencial ofensivo

Desnecessidade Circunstância que pode ser
evidenciada por outros meios de prova

Ordem denegada” (STF, HC 69099/RS. Min.
Rel. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, d.j.
19.02.2009).

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Diferente não é o posicionamento do Superior
Tribunal de Justiça, a saber:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
MAJORADO.
APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO
USO EVIDENCIADO POR OUTROS MEIOS
DE PROVAS (PALAVRA DA VÍTIMA OU O
DEPOIMENTO
DE
TESTEMUNHAS).
PRESCINDIBILIDADE. REVALORAÇÃO DOS
ELEMENTOS
FÁTICO-PROBATÓRIOS.
POSSIBILIDADE.
INAPLICABILIDADE
DA
SUM 7/STJ.
I - O entendimento pacificado da Terceira
Seção deste Tribunal Superior é no sentido da
prescindibilidade da apreensão e perícia da
arma de fogo para a incidência da majorante,
desde que evidenciada sua utilização por
outros meios de provas, tais como a palavra da
vítima ou o depoimento de testemunhas, como
ocorreu na hipótese. (...)” (AgRg no REsp
1614995/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe
14/10/2016)
“(...) 4. No que tange à causa de aumento
da pena do delito de roubo prevista no art.

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157, § 2o, inciso I, do Código Penal, esta Corte
entende ser desnecessária a apreensão e
perícia da arma empregada no crime de
roubo, quando presentes outros meios hábeis a
comprovar a sua efetiva utilização, o que se
verifica no caso em análise. (...)” (AgRg no
REsp 1243675/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016)
Irreprochável
a
sentença
condenatória,
portanto, não comportando reparos.
Compulsando os autos, verifica-se que o réu
possui três condenações pretéritas definitivas pelo crime de roubo,
geradoras de reincidência (certidões de fls. 62, 63 e 661), e uma
condenação, também por crime de roubo, ultrapassado o tempo
depurador (fl. 682)
Diante disso, a magistrada sentenciante,
valendo-se de duas condenações pretéritas definitivas, com enfoque à
habitualidade criminosa, fixou as basilares em 6 anos de reclusão e
30 dias-multa.
Na segunda fase, em virtude da reincidência
(fl. 63), determinou as penas em 7 anos de reclusão e 35 dias-multa.
Readequando-se
a
valoração
dos
antecedentes, em sintonia com as orientações tecidas pelos Tribunais
Superiores,
melhor
solução,
em
atenção
ao
princípio
da
1 Fl. 62: 0055895-10.2011, trânsito em 31.07.2015; Fl. 63: 0056875-80.2012, trânsito em 23.02.2015; Fl. 66:
0040016-60.2011, trânsito em 01.02.2016.
2 Fl. 68: 0062735-41.2008, trânsito em 15.10.2009.

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individualização da pena, seria considerar três, das quatro
condenações, como maus antecedentes e, a última, como agravante
da reincidência, imprimindo novo acréscimo.
É importante consignar que a elementar
“antecedentes”, constante do artigo 59, do Código Penal, não se
resume a condenações anteriores definitivas ultrapassado o tempo
depurador, de modo que o magistrado, diante de duas ou mais
condenações geradoras de reincidência, pode se valer de uma(s)
para caracterizar maus antecedentes, influindo na pena-base,
resguardando a outra para fins de agravamento, na segunda fase.
Ou seja, ainda que nenhuma das duas
condenações definitivas tenha sido atingida pelo período depurador,
podem ser perfeitamente rateadas entre reincidência e maus
antecedentes, assim sopesadas em fases distintas de aplicação da
pena, inclusive em consonância ao maciço entendimento adotado
pelos Tribunais Superiores, in litteris:
Habeas corpus. Falsificação de documento
público. Condenação. 2. Conduta atípica.
Falsificação
grosseira.
Revolvimento
aprofundado do conjunto fático-probatório.
Análise inviável na via do habeas corpus. 3.
Dosimetria. Bis in idem. Não ocorrência.
Paciente que apresenta duas condenações
definitivas, sendo uma utilizada como
circunstância judicial para fixação da pena-
base
e
outra
como
agravante
da

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reincidência. 4. Regime inicial fechado. Réu
reincidente em crimes dolosos e com maus
antecedentes. Ausência de constrangimento
ilegal. 5. Ordem denegada. (STF, HC 108059, 2a
T., rel. Gilmar Mendes, 19/03/2013, v.u. - grifamos)
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA SANÇÃO
CORPORAL. PENA-BASE. POSSIBILIDADE
DE
CONDENAÇÕES
ANTERIORES.
DIFERENTES ETAPAS DA DOSIMETRIA.
PROCESSOS DISTINTOS. POSSIBILIDADE.
1. Na hipótese em tela, a Corte estadual
afastou a possibilidade de se utilizar uma das
condenações anteriores com trânsito em
julgado
para
valorar
negativamente
os
antecedentes na fixação da pena-base, por
entender que as condenações anteriores só
poderiam ser utilizadas para majorar a sanção
na
segunda
fase
da
dosimetria,
pela
reincidência.
2. A jurisprudência deste Sodalício orienta-
se no sentido de que a existência de
diversas condenações definitivas autoriza o
reconhecimento
da
reincidência,
assim
como
a
exasperação
da
pena-base,
mediante
valoração
negativa
dos

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antecedentes do réu, uma vez que os fatos
utilizados para a exasperação de pena-base
não são os mesmos que autorizam a
majoração na etapa seguinte. (STJ, REsp
1753453/MG, 5a T., rel. Jorge Mussi, 23/10/2018,
v.u. grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. VALORAÇÃO
NEGATIVA.
MAUS
ANTECEDENTES.
DIVERSAS
CONDENAÇÕES.
POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência deste Sodalício orienta-se
no sentido de que a existência de diversas
condenações
definitivas
autoriza
o
reconhecimento
da
reincidência,
assim
como
a
exasperação
da
pena-base,
mediante
valoração
negativa
dos
antecedentes do réu. Precedente.
2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no
AREsp 1310745/PI, 5a T., rel. Joel Ilan Paciornik,
18/10/2018, v.u. - grifamos)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS.
ESTUPRO
E
ROUBO.
DECADÊNCIA.
AÇÃO
PENAL
PÚBLICA

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CONDICIONADA
À
REPRESENTAÇÃO.
SOLENIDADE
DISPENSADA.
DESCLASSIFICAÇÃO.
IMPORTUNAÇÃO
OFENSIVA AO PUDOR. REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E
REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÕES
DISTINTAS.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA.
CAUSA
DE
AUMENTO.
EMPREGO
DE
ARMA.
APREENSÃO
E
PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO
DE
OUTROS
MEIOS
DE
PROVA.
COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA
SEÇÃO (ERESP No 961.863/RS). RESSALVA
DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. PROVA
ORAL QUE DEMONSTRA A UTILIZAÇÃO DO
INSTRUMENTO. ORDEM DENEGADA.
[...]
Esta Corte possui entendimento no sentido
de que não é ilegal e tampouco configura
bis in idem a utilização de condenações
definitivas, anteriores e distintas, para
consideração
desfavorável
dos
antecedentes e aplicação da agravante da
reincidência. (STJ, HC 429.840/SP, 6a T., rel.
Maria Thereza de Assis Moura, 15/03/2018, v.u.
grifo nosso)

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No
mesmo
prisma,
também
segue
o
posicionamento perfilhado por esta C. Câmara, destacando-se,
sobretudo, o teor do recente voto de lavra do des. Leme Garcia,
perfeitamente amoldável ao presente caso, in verbis:
APELAÇÃO.
Roubo
simples
tentado.
Recursos
defensivo
e
ministerial.
Insuficiência
probatória.
Inocorrência. Autoria e materialidade bem
demonstradas. Palavra da vítima que merece
credibilidade.
Condenação
confirmada.
Desclassificação para o crime de furto. Não
cabimento, em razão da inequívoca grave
ameaça praticada contra a vítima. Dosimetria.
Pretensão ministerial de exasperação da pena-
base. Possibilidade. Réu que ostenta duas
condenações
transitadas
em
julgado,
podendo a excedente ser valorada a título
de
maus
antecedentes.
Pena
redimensionada. Regime semiaberto que se
mostra adequado considerando a quantidade
de pena imposta e as circunstâncias pessoais
do acusado. Recurso ministerial parcialmente
provido e recurso defensivo improvido.
[...]
Nas duas primeiras fases, o i. magistrado

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sentenciante exasperou a pena do apelante
Fernando por uma vez, aplicando o aumento
em 1/6, em razão da reincidência evidenciada
pela sua folha de antecedentes (fls. 53/59) e
pelas certidões acostadas aos autos (fls.
69/80). Contudo, como bem observado pelo i.
Parquet e reforçado pela douta Procuradoria de
Justiça,
o
acusado
ostenta
duas
condenações transitadas em julgado, cujas
penas foram extintas há menos de cinco
anos,
de
modo
que
cabível
o
reconhecimento
de
apenas
uma
das
condenações definitivas como reincidência,
valorando-se a excedente a título de maus
antecedentes, para a exasperação da pena-
base. (Apelação no. 0005193-50.2016.8.26.0223,
rel. Leme Garcia, 07/05/2019, v.u. grifamos)
LESÃO
CORPORAL
DECORRENTE
DE
VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA
e
AMEAÇA.
Materialidade e autoria demonstradas. Palavra
da vítima corroborada por laudo pericial e
testemunhas. Dolo evidenciado. PENAS. Dupla
reincidência. Condenações definitivas não
alcançadas pelo período depurador previsto
no art. 64, I do Código Penal. Possibilidade
de valoração de uma das condenações

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como maus antecedentes e outra como
reincidência. Agravante prevista no artigo 61,
II "f", do CP, incidente somente com relação ao
crime de ameaça. Substituição e sursis não
cabíveis por falta de adequação legal. Recurso
parcialmente
provido
para
reduzir
a
reprimenda.
(Apelação
Criminal
0001450-74.2017.8.26.0618, rel. Otávio de Almeida
Toledo, 07/06/2019, v.u. - grifo nosso)
FURTO
Condenação
Inconformismo tão
somente quanto ao regime fechado imposto
Pena-base mantida no mínimo legal - Réu
reincidente
Reincidência não considerada
pelo juízo Ausente recurso ministerial Réu
portador
de
maus
antecedentes

Condenação definitiva por roubo e tráfico -
Regime
semiaberto
adequado
ao
caso
concreto - Recurso provido - (voto 36043).
[...]
Para tanto, expôs o d. sentenciante ostentar o
recorrente três condenações com trânsito
em
julgado
e,
para
efeito
de
maus
antecedentes, erigiu duas delas, relativas à
prática do delito de furto (processo n.o 970/14
7a Vara Criminal da capital, condenação
transitada em julgado em 12/08/15 fls. 168; e

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processo n.o 1172/14 10a Vara Criminal da
capital, condenação transitada em julgado em
09/03/15, extinta a pena por indulto em
17/05/15), de modo que acertada a majoração
da básica pelos maus antecedentes. (Apelação
Criminal 0004739-23.2015.8.26.0153; rel. Newton
Neves; 17/04/2018; v.u. grifamos)
Como
cediço,
antecedentes
criminais
constituem circunstâncias do crime, sendo a reincidência, em sua
natureza jurídica, um antecedente criminal especialmente valorado
pelo legislador sob a forma de agravante, porque detectada antes do
fato, no período depurador de 5 anos, nos moldes do art. 64, I, do
Código Penal.
Logo, ontologicamente, antecedente criminal e
reincidência constituem o mesmo instituto. Eis porque havendo uma
hipótese de antecedente, cabível para gerar reincidência, usa-se
como agravante. Todos os demais, mesmo que compreendidos no
período de 5 anos antes dos fatos, devem ser valorados como
circunstâncias judiciais negativas.
É para isso que o legislador deixou ao julgador
um leque aberto de circunstâncias no art. 59 do Código Penal: para
valer como critério residual.
Lembremos que as qualificadoras de um crime
podem ser várias, mas somente uma serve para qualificar. As demais
devem ser usadas como agravantes ou circunstâncias judiciais.
Por isso, a sobreposição de circunstâncias

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como agravantes é um método que consagra, subrepticiamente, o bis
in idem. Seria o mesmo que considerar um motivo torpe como de
"muita intensidade" e, em lugar de fazê-lo agravar a pena em 1/6,
torná-lo mais severo, ensejando a exasperação em maior fração (1/5,
1/4, 1/3, dentre outras).
Feitas todas essas considerações, conquanto
o acerto do juízo a quo em ratear os antecedentes, nos moldes acima
esposados, imprimiu rigoroso aumento nas penas-base, fixando-as
em 6 anos de reclusão e 30 dias-multa.
Considerando três condenações anteriores,
duas que geram reincidência e outra caracterizadora de maus
antecedentes (fls. 62, 63 e 68), pois ultrapassado o tempo depurador,
determinam-se as bases à fração de um quarto acima dos mínimos
legais, perfazendo 5 anos de reclusão e 12 dias-multa.
Na segunda fase, diante da reincidência
específica (fls. 66), agravam-se as penas à fração de um terço,
alcançando 6 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa.
Na terceira fase, caracterizados o concurso de
agentes e a restrição à liberdade, as penas foram majoradas à fração
de um sexto e, em seguida, por ocasião do emprego de arma de fogo,
aumentadas à fração de dois terços, tornando-as definitivas em 14
anos, 9 meses e 23 dias de reclusão e 35 dias-multa.
In casu, inaplicável o disposto no artigo 68,
parágrafo único, do Código Penal, diante da gravidade de todas as
causas de aumento3, notadamente a restrição da liberdade da vítima,
encarcerada em seu próprio veículo, na mira dos criminosos, por
3 Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. RJ: Forense, 19a ed., artigo 157, nota 28-C, página
984.

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cerca de duas horas.
O § 3o, do artigo 33, do Código Penal, permite
ao julgador valorar as circunstâncias judiciais como norte para se
determinar o regime.
Sendo assim, as circunstâncias do crime,
notadamente o concurso de agentes, a restrição da liberdade e o
emprego de arma de fogo, além das condições pessoais
desfavoráveis, autorizam a fixação de regime mais gravoso, o qual
deve ser mantido o fechado.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo defensivo, para reduzir as penas de Cairo
Shaidy Botelho Marques a 14 anos, 9 meses e 23 dias de reclusão e
35 dias-multa, em regime inicial fechado, mantendo-se, no mais, o
decisum a quo.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator