Tribunal: TJSP
Processo: 0000290-64.2017.8.26.0569
Classe: Apelação Criminal / Incêndio
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Apelação Criminal – Incêndio praticado em casa habitada (art. 250, § 1o, inciso II, 'a', do CP) – Recurso defensivo visando, exclusivamente, a absolvição do sentenciado por insuficiência probatória – Sentenciado que confessou ter ateado fogo na residência de sua ex-companheira – Autoria, dolo e materialidade bem comprovados – "Perigo comum" derivado da conduta que restou igualmente

Ementa:
Apelação Criminal – Incêndio praticado em casa habitada (art. 250, § 1o, inciso II, 'a', do CP) – Recurso defensivo visando, exclusivamente, a absolvição do sentenciado por insuficiência probatória – Sentenciado que confessou ter ateado fogo na residência de sua ex-companheira – Autoria, dolo e materialidade bem comprovados – "Perigo comum" derivado da conduta que restou igualmente evidenciado, inclusive por meio de exame pericial – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292916
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000290-64.2017.8.26.0569, da Comarca de Itu, em que é apelante ELIANDRO
DE ABARDE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO
SIMÃO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000290-64.2017.8.26.0569
2
VOTO no 13759
Apelação no 0000290-64.2017.8.26.0569
Comarca: ITU 1a Vara Criminal
Apelante: ELIANDRO DE ABARTE
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Incêndio praticado em casa habitada (art. 250,
§ 1o, inciso II, 'a', do CP)
Recurso defensivo visando,
exclusivamente, a absolvição do sentenciado por insuficiência
probatória
Sentenciado que confessou ter ateado fogo na
residência de sua ex-companheira Autoria, dolo e materialidade
bem comprovados
“Perigo comum” derivado da conduta que
restou igualmente evidenciado, inclusive por meio de exame
pericial
Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada
obstante
o
decidido
pelo
STF
nas
Ações
Diretas
de
Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a
presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal,
nos termos da fundamentação contida no acordão
Recurso
desprovido.
Inconformada com a decisão proferida pela i. Juíza da 1a Vara
Criminal da Comarca de Itu às fls. 179/185, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado condenado pela prática do delito do artigo
250, § 1o, inciso II, “a”, do Código Penal, ao cumprimento de 5 anos e 4
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, contra ela se insurgiu a
sua i. Advogada à fl. 196, arrazoando o apelo às fls. 334/377.

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A i. Advogada pleiteia a absolvição do sentenciado por insuficiência
probatória, afirmando, em síntese, que “a confissão [dele]... não tem o
condão... de alicerçar... a condenação” (fl. 199). Subsidiariamente, pugna,
de modo genérico, pela redução das penas impostas em Primeiro Grau.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 334/337), a E. Procuradoria-Geral de
Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 345/347).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
ELIANDRO DE ABARDE foi processado e condenado às penas
inicialmente mencionadas porque, nas condições de tempo e lugar descritas
na denúncia, “causou incêndio [na casa em que residia sua companheira
Sandra Aparecida da Silva], expondo a perigo a vida, a integridade física e
o patrimônio [dela]...” (fl. 58).
A materialidade foi demonstrada pelo auto de prisão em flagrante de
fls. 2/8, boletim de ocorrência de fls. 9/11 e laudo de exame pericial do local
dos fatos (fls. 172/176).
A autoria é igualmente indene de dúvidas, conforme a seguir
explicitado.
Com efeito, ELIANDRO, embora tenha negado a imputação na fase
inquisitória (fl. 7), confessou-a em juízo (mídia que acompanha os autos
digitais), esclarecendo que manteve união estável com Sandra durante
cerca de dois anos. Na data dos fatos, disse ele na ocasião, incendiou a

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residência dela “motivado por ciúmes, na hora da raiva... Só acendeu um
isqueiro..., não jogando nenhum produto [inflamável no local]...” (cf.
sentença, fl. 182).
A vítima Sandra, ao ser ouvida na fase inquisitória (fl. 6), afirmou
que, na data dos fatos, “juntamente com sua filha Sabrina, foram até o
centro da cidade para pagar uma conta... Em seguida foram até a casa da
[sua amiga] Márcia..., pessoa da qual ELIANDRO não gosta... Por volta das
16 horas, [ele ligou] para o celular de [Sabrina e exigiu]... que voltassem
para casa imediatamente, senão iria tacar fogo na residência... Poucos
minutos depois, [soube, através de uma]... vizinha... que sua residência
estava pegando fogo... [Acudiu ao local e constatou que] o incêndio havia
destruído todos os seus bens... ELIANDRO sempre foi extremamente
ciumento...” (fl. 6). Em juízo (mídia), acrescentou que “não conseguiu...
reformar sua casa... Está morando... [com uma] vizinha, pagando aluguel. A
casa incendiada... [lhe havia sido] deixada [de herança] pela [sua] mãe... Na
casa dos fundos moravam uma senhora e seus três filhos” (cf. sentença, fl.
180).
No mesmo sentido os depoimentos da testemunha Sabrina Tamires
da Silva (fl. 5 e mídia), filha da vítima e enteada do réu.
O policial militar Samuel Magalhães, um dos responsáveis pela prisão
em flagrante, afirmou, na fase inquisitória (fl. 3), que “recebeu comunicação
via COPOM informando que havia um denunciante pelo telefone dizendo
que um indivíduo estava colocando fogo na própria casa, onde mora com
sua amásia... O indiciado havia se evadido do local... mas uma viatura
policial [o] encontrou... [quando ele estava] fugindo com uma bicicleta... O
fogo consumiu toda a casa... e as labaredas se alastraram para uma casa

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vizinha, que também foi bastante danificada. Uma terceira casa, da
testemunha Leandro Silva Oliveira, apesar de pegar fogo, não chegou a ter
danos” (fl. 3). Em juízo (mídia), acrescentou que ao chegar no local dos
fatos constatou que os bombeiros já estavam combatendo o fogo, o que
não impediu que ele consumisse a residência.
No mesmo sentido os depoimentos da testemunha Leandro da Silva
de Oliveira nas duas oportunidades em que ouvida (fl. 4 e mídia).
Nada emergiu dos autos que indicasse da vítima e das mencionadas
testemunhas ânimo de falsa incriminação, razão por que não há que negar
valor probatório às suas declarações e depoimentos.
Especificamente no que respeita ao policial militar ouvido, cumpre
ressaltar que a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores do país
vêm asseverando que os depoimentos prestados pelos membros das
corporações de segurança pública merecem o mesmo crédito que os das
testemunhas civis, salvo quando afloram elementos seguros que apontem
para a existência de ânimo de falsa incriminação:
"Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em audiência
judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui eficácia jurídico-
processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as formalidades prescritas pelo
art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja validade é inquestionável, reveste-se
de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente quando apoiado em outros elementos de
convicção, a prolação de um decreto condenatório" (STF, 1a Turma, HC n° 68.819-5/SP, Rel. Min. Celso
de Mello, DJU 28.8.92, p. 13.453).
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado
em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos."
(STF, HC 74.608-0, Relator Min. CELSO DE MELLO, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em
flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus não
conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe
12/06/2014)

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“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos
autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4. Agravo
regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)

Sendo, pois, idônea a prova produzida em sede policial e em juízo,
mostra-se incabível o acolhimento da tese de insuficiência probatória.
De restou, a existência do perigo comum derivado da conduta da réu
restou comprovada pelo laudo de exame pericial de fls. 172/176, do qual
constou que “foram observados danos relacionáveis com a ação de fogo
nos dois cômodos [da residência da vítima]..., com destruição total da
cobertura, observando-se ainda danos reflexos [aos imóveis vizinhos]
devido ao calor e fumaça” (fl. 173), tendo sido afirmativa a resposta ao
quesito no 5 (“do incêndio resultou perigo para a integridade física, para a
vida e para o patrimônio alheio?” fl. 173).
Ao comentar sobre o crime incêndio, observam JULIO FRABBRINI
MIRABETE e RENATO N. FABBRINI1 que “Para a [sua] existência... é
indispensável a prova da ocorrência de perigo efetivo ou concreto para
pessoas ou coisas indeterminadas. Não é necessário que pessoas sejam
lesadas ou postas em risco... A destruição pelo fogo de coisas
determinadas, porém, não constitui [este]crime...”.
De outra parte, não cabe acolher o pedido genérico de redução das
reprimendas formulado pela i. Advogada (v. fl. 199), quer porque
desacompanhado
de
qualquer
crítica
específica
aos
critérios
de
quantificação aplicados pela i. Julgadora de Primeiro Grau, quer porque não
se constata com o exame das correspondentes operações de cálculo
qualquer excesso ou equívoco que devessem ensejar reparação por esta
1 Manual de direito penal, volume 3: parte especial, arts. 235 a 361 do CP. 29a Ed., São Paulo: Atlas, 2015, p. 57.

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Corte, ex officio.
Há que considerar que, em princípio, é o juiz da causa a autoridade
que maior proximidade mantém com os acusados, vítimas e testemunhas
do fato, assim como o ambiente em que o crime é praticado, reunindo,
portanto, melhores condições para avaliar o peso de cada uma das
circunstâncias do caso concreto, de modo a estabelecer, de acordo com
essa avaliação, a quantidade de pena necessária para bem distribuir a
Justiça Criminal.
Daí porque, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução ao
Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no juízo
originário2, sempre que não é visível qualquer traço de teratologia, injustiça
ou ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da
dignidade da pessoa humana, deve o órgão de Segundo Grau prestigiar a
atividade jurisdicional desenvolvida pelo juiz singular, já que não lhe
incumbe emitir pronunciamento jurisdicional em substituição àquele que não
está em desacordo com os normais padrões legais e de Justiça.
Nesse sentido, aliás, os recentíssimos precedentes dos Tribunais
Superiores do país [sem destaques nos originais]:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CABIMENTO DO
WRIT CONTRA DECISÃO EMANADA DE TRIBUNAL SUPERIOR EM RECURSO ESPECIAL (CRFB,
ART. 102, I, i). REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADES NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO
PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. QUESTÕES DE MÉRITO NÃO EXAMINADAS PELO
ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REAPRECIAÇÃO DE PROVA. 1. A dosimetria
da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial no exame das particularidades de cada
caso concreto, de sorte que, não havendo arbitrariedade flagrante, há de prevalecer o juízo de
fixação da pena realizado pelas instâncias ordinárias, porquanto mais próxima dos fatos e provas.
2 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do artigo 599
do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Manual de
Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do órgão recursal dele
decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação às partes, eis que, em
havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se fosse uma segunda 1a instância,
inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela, o direito de liberdade, tem interesse em que o
réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode conceder 'habeas corpus' de ofício, por que razão deveria ficar
adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [não grifado no original].

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2. O grau máximo da redução prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/20006, quando presentes os
requisitos para o benefício, não exclui a avaliação meticulosa do magistrado em aplicar a redução no
patamar que julgue necessário e suficiente para reprovação do crime (HC 99.440/SP, Relator Ministro
Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski). 3. In casu, o acórdão do
Tribunal de Justiça local assentou que o paciente é “conhecido (...) por ter passagem na polícia por
vender droga” (fls. 58, 49 e 50), além de ter declarado que “já foi preso e processado, por uso de
documento falso, mas até o presente momento sem sentença” (fls. 46/47), o que ratifica a valoração
negativa de sua personalidade e conduta social, razão pela qual não havia que se falar em redução de sua
pena no percentual máximo permitido pelo art. 33, §4o, da Lei 11.343/20006. (...) (HC 110273, Relator(a):
Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-152 DIVULG
06-08-2013 PUBLIC 07-08-2013)
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO. PRETENSÃO PELA
DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI 12.736/2012. ATENUANTE DA
CONFISSÃO.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE.
SANÇÃO
REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do
julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes,
elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando
malferida alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO.
DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS
ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM NÃO
EVIDENCIADO. RECIDIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas
corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O
Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa
discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas
corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão
fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel.
Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa
Weber, Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki,
Segunda Turma, julgado em 24/02/2015). (...) 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 303.513/RJ, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016)
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
Por outro lado, a prisão cautelar do acusado deve ser mantida, uma
vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód. de Processo
Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão hostilizada (v. art.
387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar as
Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
firmou o entendimento contrário à execução antecipada da pena,
assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal
(redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se verifica da tira de

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julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo
Tribunal Federal, do seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente
a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na
redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin,
que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz
Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação
conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas ações de
controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como
consequência automática de condenação pronunciada ou confirmada
em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de
decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa
oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência segue
intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ
EDSON FACHIN3, pouco após a conclusão do mencionado julgamento, a
saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que
até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões
cautelares".
No caso destes autos, consoante já destacado no presente voto,
ELIANDRO praticou delito de incêndio em residência habitada, colocando
em perigo concreto não a integridade física e o patrimônio de um número
3 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada no dia
07/11/2019,
às
22h09,
no

sítio
eletrônico
“TV
Globo
e
G1”,
por
Mariana
Oliveira
e
Rosanne
D'Agostino.
Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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considerável de pessoas.
Condutas dessa natureza demonstram que a liberdade dos agentes
implica sério risco à ordem pública, justificando a manutenção da prisão
preventiva, tal como decretada e mantida pelo d. Magistrado sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado de
“vago” e “impreciso”4, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares em
função da dinâmica social5, que pode exteriorizar-se na exigência de
resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de crime,
numa dada conjuntura6.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do
Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da prisão
preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da América7, que
possui inegável tradição de respeito ao princípio da presunção da inocência
(o princípio passou a integrar a Constituição dos Estados Unidos da
América no ano de 1791, contido na 5a Emenda da “Declaração de
Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a hipótese de
manutenção do acusado no cárcere se presente a necessidade de garantir
a ordem pública8.
4 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.
5 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança
Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
6 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas
também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal.
São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
7 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
8 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a
proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência
lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

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De fato, a lei norte-americana9 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o
juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou
não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à gravidade
da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de uso de
violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das
evidências disponíveis contra o agente10; às condições pessoais do agente,
que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas e mentais,
laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de residência no
local do crime, laços com a comunidade, conduta social pretérita, registros
de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros
anteriores
relacionados
a
não
observância
do
compromisso
de
comparecimento aos atos de um processo criminal após soltura provisória”;
e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o
gozo de liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o fim de
serem revogados esses benefícios)11.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar12, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia
da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994,
9 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
10 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que
o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d
1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou
outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do
Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência
do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer
discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na
lei brasileira.
11 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade
provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo,
fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:-
multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e
cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se
punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial
exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que
tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor
em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
12 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e alterou o art. 312 do
CPP) parece sinalizar intenção do legislador de estender o conceito de
ordem pública às situações em que a 'gravidade' do crime, sua
'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação criminosa' tornam
exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele que se projeta apenas
sobre as consequências da violência ou ameaça que incidiram sobre vítima
determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência brasileira,
reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a gravidade
intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas,
aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a concreta
violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto
quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e
drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão cautelar “como
imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de
perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de
certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime,
mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e
acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se
desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio
(assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça
umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC
104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em
01/03/2011HC 10487713).
13 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -, QUINTA
TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime que tutela bens jurídicos
dotados de especial relevância (a incolumidade física de um número
indeterminado de pessoas e o seu patrimônio), impende seja a ele imposta
a obrigação de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em
julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o
tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre ELIANDRO pende agora
uma condenação penal, com a concretização da sua culpabilidade e
quantificação de sua pena corporal a ser iniciada em regime fechado , é
razoável supor que ele sinta-se agora definitivamente inclinado a adotar a
fuga do distrito da culpa como meio de furtar-se ao cumprimento de sua
severa sanção, talvez para prosseguir alhures na prática de crimes
semelhantes
como é de todos sabido, ante a ausência de registros
criminais unificados no país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da
federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA14 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-
se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente,
é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há
previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal
ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes
e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim,
por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da Alemanha,
que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de que, antes do
14 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou
continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o
artigo 503, § 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de
Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito
haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou
perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da
instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e
das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição
da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito
de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a
frustração do objeto do processo. Na Constituição norte-americana, desde o
“Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder
liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante,
deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o
agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei
penal (“the person may flee or pose a danger to any other person or the
comunity”)15.
Em suma, a prisão provisória de ELIANDRO DE ABARDE, é também
necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto no art.
312 do Código de Processo Penal.
15 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o
entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal
norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em
liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso em
apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas , mas
sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país, marcado por
abruptas tentativas de coactar o livre exercício das atividades de policia
judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição de leis apenas
formalmente legítimas, há que registrar que a decisão ora proferida exprime
real convicção acerca dos indícios e provas disponíveis nos autos acerca
dos fatos litigiosos, extraída com a independência e imparcialidade que
decorrem da ordem constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da
CF/88) e dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo
Brasil16.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso,
determinado seja o réu ELIANDRO DE ABARDE recomendado na prisão
em que se encontra, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód.
de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
16 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro
de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de 1966, em Nova Iorque
(Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o
Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova
York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações
Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo
Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.