Tribunal: TJSP
Processo: 0002269-04.2018.8.26.0318
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas majorado. Próximo a recintos onde se realizam espetáculos ou diversões de qualquer natureza. Sentença condenatória. Defesa requer a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a aplicação do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços); a fixação do regime inicial aberto e, por fim, a

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas majorado. Próximo a recintos onde se realizam espetáculos ou diversões de qualquer natureza. Sentença condenatória. Defesa requer a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a aplicação do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços); a fixação do regime inicial aberto e, por fim, a substituição da pena privativa de direito por restritiva de direitos. Impossibilidade. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Apelante flagrado enquanto trazia consigo 11 (onze) porções de crack, com peso aproximado de 2,7 g. Negativa de autoria isolada nos autos. Policiais apresentaram depoimentos harmônicos sobre os fatos. Finalidade da mercancia caracterizada. Sobejamente comprovado o envolvimento do adolescente. Dosimetria não comporta reparo. Basilar no mínimo legal. Reconhecida a atenuante da menoridade relativa, contudo, sem reflexo na pena, diante da Súmula no 231 do C. STJ. Ausentes requisitos elencados no art. 33, § 4o da Lei 11.343/06. Réu se dedicava a comercialização ilícita de entorpecentes e, inclusive, responde outros processos, sendo um deles pela mesma prática delitiva. Informativo no 596 do STJ. Regime semiaberto mantido, ante a resignação ministerial. Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602449
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002269-04.2018.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que é apelante MURILO
HENRIQUE VIEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002269-04.2018.8.26.0318 -Voto no 9.578
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APELAÇÃO no 0002269-04.2018.8.26.0318
Apelante: MURILO HENRIQUE VIEIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Leme
Magistrado(a): Dr(a). Luiz Gustavo Primon
Voto no: 9.578
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas majorado. Próximo a
recintos onde se realizam espetáculos ou diversões de qualquer
natureza. Sentença condenatória. Defesa requer a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a aplicação do
redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, em seu
grau máximo de 2/3 (dois terços); a fixação do regime inicial
aberto e, por fim, a substituição da pena privativa de direito por
restritiva de direitos. Impossibilidade. Materialidade e autoria
devidamente comprovadas. Apelante flagrado enquanto trazia
consigo 11 (onze) porções de crack, com peso aproximado de 2,7
g. Negativa de autoria isolada nos autos. Policiais apresentaram
depoimentos harmônicos sobre os fatos. Finalidade da mercancia
caracterizada. Sobejamente comprovado o envolvimento do
adolescente. Dosimetria não comporta reparo. Basilar no mínimo
legal. Reconhecida a atenuante da menoridade relativa, contudo,
sem reflexo na pena, diante da Súmula no 231 do C. STJ. Ausentes
requisitos elencados no art. 33, § 4o da Lei 11.343/06. Réu se
dedicava a comercialização ilícita de entorpecentes e, inclusive,
responde outros processos, sendo um deles pela mesma prática
delitiva. Informativo no 596 do STJ. Regime semiaberto mantido,
ante a resignação ministerial. Impossível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sentença mantida.
Recurso improvido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
Defesa de MURILO HENRIQUE VIEIRA em face da r. sentença, cujo relatório se
acolhe, publicada em 28 de agosto de 2019, na qual o MM. Juízo da Vara
Criminal da Comarca de Leme o condenou às penas de 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses, de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, por incurso no artigo 33, caput, e
artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, sendo-lhe, ainda, concedido o
direito de apelar em liberdade (fls. 105/113).

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Irresignada, a Defesa do acusado apela objetivando a
absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação do
redutor do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois
terços); a fixação do regime inicial aberto e, por fim, a substituição da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos (fls. 120/130).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
alegações retromencionadas foram rebatidas (fls. 138/140).
Regularmente processado, a Douta Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso (fls. 147/154).
É o relatório, passo a decidir.
A r. sentença bem analisou a prova, não merecendo reparo.
Segundo narra a denúncia, no dia 18 de março de 2018, por
volta de 15h30min, na Praça Vila Santucci, localizada na Rua Própero Grisi, Vila
Santucci, na cidade de Leme, MURILO HENRIQUE VIEIRA, agindo em concurso
e em unidade de desígnios com o adolescente João Vitor Silva de Souza, trazia
consigo,
para
fins
de
tráfico,
11
porções
de
crack,
pesando
aproximadamente 2,7 g (dois gramas e sete decigramas), sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo consta, policiais militares receberam a informação
anônima, informando que dois indivíduos estariam praticando o tráfico de drogas
no local dos fatos.
Em patrulhamento, avistaram o acusado e o menor João
Vitor, os quais apresentavam as mesmas características informadas pelo
noticiante, razão pela qual resolveram abordá-los.
Ao perceber a presença da viatura, o acusado dispensou ao
solo as 11 (onze) porções de crack.
Ato contínuo, em revista pessoal, os milicianos localizaram
em seu poder 01 (um) aparelho celular, produto do narcotráfico.

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Destarte, a notícia anônima, a natureza e forma de
acondicionamento do entorpecente e as circunstâncias da apreensão evidenciam
a prática de tráfico de drogas.
Apurou-se, ainda, que o acusado praticava o comércio
espúrio nas imediações de recinto em que se realizam espetáculos ou diversões
de qualquer natureza (“Praça Vila Santucci”).
Por fim, apurou-se que a prática do delito envolvia o
adolescente João Vitor Silva de Souza, na forma do artigo 40, inciso VI, da
Lei no 11.343/06.
Em virtude destes fatos, MURILO foi denunciado como
incurso no art. 33, caput, e artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei 11.343/06.
Após regular instrução processual, a ação foi julgada parcialmente procedente,
sendo o réu condenado pela prática do tráfico majorado, pela proximidade
recintos onde se realizam espetáculos ou diversões de qualquer natureza.
Irresignado, apela pleiteando a alteração do decisum.
Todavia, sem razão.
A materialidade delitiva restou devidamente comprovada
pela portaria (fls. 02/03), pelo boletim de ocorrência (fls. 04/06), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 07/08), pelo laudo de constatação preliminar (fls. 10/11)
pelo exame químico toxicológico (fls. 16/18), bem como pelas demais provas dos
autos.
Da mesma forma a autoria.
As testemunhas Thiago José de Barros e Andre Moreira de
Godoi, policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, relataram os
fatos em uníssono, nos termos da denúncia (fls. 31, 32 e mídia).
O adolescente João Vitor Silva de Souza, ouvido apenas
extrajudicialmente, narrou que no dia dos fatos estava na praça, localizada no
local dos fatos, em frente a lanchonete do “Zezinho”, na companhia do acusado.
Declarou que foram abordados pelos policiais, que lhe fizeram a revista pessoal e

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nada de ilícito encontraram em sua pose. Afirmou que ele e MURILO foram
colocados na viatura policial e se dirigiram a sua residência, onde nada de ilícito
foi encontrado. Negou que ele ou o réu vendessem drogas (fl. 22)
O ora apelante, MURILO, tanto em sede policial quanto em
juízo, negou a prática delitiva. Disse que no dia do ocorrido, estava fumando
maconha com João Vítor, quando foi abordado pela polícia militar. Afirmou que
não tinha crack em sua posse e, que a droga encontrada não lhe pertencia.
Asseverou que foram levados até a casa de João e que somente na Delegacia
foram mostradas as drogas (fl. 12 e mídia).
Pois bem.
Em que pese o louvável esforço defensivo, a absolvição é
meta impossível de ser alcançada.
Restou devidamente comprovado que MURILO trazia
consigo a droga descrita na exordial, para a distribuição ao consumo de terceiros,
fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Com efeito, os policiais militares foram uníssonos e
coerentes ao descreverem a cena delitiva com detalhes. Afirmaram que, no dia
dos fatos, receberam uma informação anônima dando conta da prática de venda
de ilícitos, por dois indivíduos. Deslocaram-se para o local indicado e
encontraram o acusado e o adolescente, cujas caraterísticas físicas coincidiam
com a informação. Alegaram que o réu, ao perceber a aproximação da polícia,
dispensou algo atrás do banco. Os policiais abordaram o réu e em revista pessoal
na de ilícito foi encontrado, contudo, encontraram o atrás do banco onde estava
sentado, uma sacola, cujo interior continham 11 (onze) porções de crack.
Indagado, MURILO afirmou que havia adquirido a droga próximo ao lago
municipal e que tinha mais entorpecentes na residência do adolescente, que
estava em sua companhia. Deslocaram-se até a residência do menor, João Vitor,
porém, nada foi encontrado. Alegaram que com o adolescente nada foi
encontrado.

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E, quanto aos depoimentos das testemunhas de acusação,
é pacífico o entendimento de que a simples condição de policial não enseja seu
recebimento com reservas, já que colhidos sob compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada no exercício diário do combate à criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente de a testemunha ser ou não policial.
Desse
modo,
seus
testemunhos
não
podem
ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam
por que mentir e incriminar injustamente o acusado.
No caso ora analisado, os policiais foram bastante
convincentes em suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a
desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pelo fato de serem policiais.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto de
prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
Ainda,
o
laudo
toxicológico
confirmou
a
natureza
entorpecente do material apreendido.

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Isso porque, ao apresentar sua versão, MURILO negou a
propriedade das drogas encontradas e alegou que apenas as viu na Delegacia.
Por outro lado, as alegações defensivas não são aptas a
convencer.
Assim, a tese defensiva de insuficiência probatória, bem
como a negativa de autoria sustentada pelo réu, não convence.
Suas alegações, entretanto, restaram isoladas nos autos e,
nesse sentido, não passam de desesperada tentativa de se eximir sua
responsabilidade criminal pelos atos delituosos analisados nesse processo.
Ademais, soa completamente desarrazoado supor que os
agentes da lei fossem colocar suas carreiras em risco, imputando ao acusado o
crime de tráfico de maneira injustificada, somente para prejudicá-lo.
As conjunturas evidenciam que o réu praticava o
narcotráfico. Primeiramente porque confessaram informalmente a intenção de
comercializar o entorpecente. Ademais, a atitude suspeita do réu ao avistar a
polícia ter tentado esconder as porções de drogas atrás do banco, demonstrou
conduta típica de quem pratica o espúrio comércio de drogas.
Como é cediço, para a prática do crime tipificado no artigo
33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade estrita de mercancia, mas
tão somente a realização de uma das ações especificadas no mencionado
dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamenta. (grifo nosso)

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No caso, tem-se que a conduta do réu pode ser subsumida
a, pelo menos, dois núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: ter em
depósito e trazer consigo.
Assim, perfeita a condenação do réu por tráfico ilícito de
drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo que se
falar em absolvição.
Do mesmo modo, perfeitamente caracterizada a causa de
aumento do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, porquanto o tráfico era realizado
nas proximidades de local utilizado para realização de espetáculos ou diversão de
qualquer natureza (praça).
Assim, como corretamente justificou o d. Magistrado de piso
ao reconhecer a causa de aumento em comento “Há se reconhecer a causa de
aumento de pena prevista no art. 40, inciso III da Lei no 11.340/06, porquanto
houve confirmação pela colheita da prova oral e pela prova pericial de que o
tráfico era exercido nas proximidades de local público destinado á realização de
espetáculos e diversões (praça Vila Santucci). De mais a mais, do local de
apreensão da droga e à distância em que se encontrava o agente, forçoso
convier que este dispunha de condições para alcançar êxito de forma imediata
aos frequentadores da praça pública, oferecendo risco a todos os que se
passassem no local.”.
Ademais, para a configuração da majorante prevista no art.
40, inciso III, da Lei no 11.343/06, basta que a conduta seja praticada nas
“dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas,
esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se
realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de
tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades
militares ou policiais ou em transportes públicos”, e não necessariamente tenha
por objetivo atingir os frequentadores desses lugares.

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9
Cito precedente do Supremo Tribunal Federal nesse
sentido:
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL.
INADMISSIBILIDADE.
COMPETÊNCIA
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
PARA
JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, d
E i. ROL TAXATIVO. TRÁFICO DE DROGAS
PRATICADO
NAS
IMEDIAÇÕES
DE
ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 33,
CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI
11.343/2006). REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS
DE
DOSIMETRIA
DA
PENA.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA
PELAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA
CAUSA
DE
AUMENTO
DE
PENA
DEVIDAMENTE MOTIVADA. AUSÊNCIA DE
ARBITRARIEDADES
NO
ACÓRDÃO
DE
ORIGEM. IMPOSISIBILIDADE DE REVISÃO
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
ORDEM EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. 1. O tráfico de drogas nas
imediações de estabelecimentos de ensino é
suficiente para incidência da causa de aumento
de pena prevista no art. 40, III, da Lei
11.343/2006, independente de os agentes
visarem ou não os frequentadores daquele
local.
(...)
4. O Superior Tribunal de Justiça, chancelando a
dosimetria
realizada
pela
Corte
estadual,
manteve a incidência da causa de aumento de
pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006,
em razão dos pacientes terem sido flagrados
praticando o crime de tráfico de entorpecentes
próximo a estabelecimento de ensino.
5. No caso sub examine, conforme destacou a
Procuradoria
Geral
da
República,
“o
entendimento jurisprudencial e doutrinário é
no sentido que a causa de aumento deve
incidir sempre que o tráfico seja praticado
em locais em que há maior facilidade de

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10
difusão
do
vício
diante
da
maior
concentração pessoas. No caso, cuidando-se
de
crime
praticado
nas
imediações
de
estabelecimentos de ensino, não há como negar
que é maior o perigo para a saúde pública e,
mais: não exige a lei que esse estabelecimento
seja especialmente visado pelo delinquente.
Basta a proximidade física e o conhecimento
dessa proximidade”. (...)
(STF. HC 116929, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Primeira
Turma,
julgado
em
15/10/2013,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG
30-10-2013 PUBLIC 04-11-2013)
Dessa forma, de rigor a incidência da referida causa de
aumento de pena.
Os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão em
flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além dos
depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas são robustos, suficientes e
idôneos para comprovar que a conduta praticada pela apelante enquadra-se
perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, e artigo 40, inciso III,
ambos da Lei 11.343/06.
Bem lançada a condenação.
Passo à análise da dosimetria da pena.
Atento às circunstâncias dos artigos 59 do Código Penal e
42 da Lei de Drogas, a pena-base foi fixada no mínimo, em 05 (cinco) anos de
reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.
Na segunda fase, apesar de reconhecida a menoridade
relativa, não há que se falar na redução da pena aquém no mínimo, em atenção
ao disposto na Súmula no 231 do C. Superior Tribunal de Justiça, que estabelece:
"A incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo

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Na terceira etapa, comprovada a causa de aumento do
artigo 40, inciso III da Lei de Drogas, a pena foi majorada em 1/6 (um sexto),
tornando-se definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso.
Nesse ponto, busca a Defesa a aplicação do redutor do § 4o
do artigo 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).
Sem razão, contudo.
Isso porque não estão presentes as condições para a
concessão do benefício.
Sabe-se que para que o Magistrado deixe de aplicar o
redutor, é necessário que demonstre que existem nos autos provas que possam
afastar ao menos um dos seguintes critérios, que são cumulativos:
primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; e não
integração à organização criminosa.
In casu, apesar de primário e com bons antecedentes,
existem elementos suficientes a atestar que o acusado se dedicava às atividades
criminosas, isso porque há um processo em fase recursal na qual foi condenado
pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes (fls. 81/82). Assim, ficou
comprovado que o acusado de fato se dedicava à comercialização de
entorpecentes, ou seja, não era mero neófito do mundo criminoso.
A benesse, realmente, não deve ser aplicada de modo
desmedido, prestigiando quem efetivamente mereça a redução da pena.
Diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação
do redutor com as circunstâncias acima expostas, mantenho as penas pelo delito
de tráfico.
Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, em seu
Informativo no 596, destacou a possibilidade de utilização de ações penais em
curso e até mesmo inquéritos policiais, a fim de afastar a incidência do redutor.
Sendo assim, resta impossível aplicar a almejada causa de

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12
diminuição.
O regime eleito para cumprimento inicial da reprimenda, o se
o regime inicial semiaberto para o cumprimento do crime de tráfico de drogas, o
qual não merece atenuação.
Ao
Magistrado
compete
fixar
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, ainda que reconhecido o privilégio, a conduta do
acusado, além de possuir elevado e negativo impacto social, revestiu-se de
enorme gravidade, decorrente da nocividade dos entorpecentes apreendidos, das
peculiaridades da abordagem e hediondez do crime, exigindo tratamento mais
rigoroso e severo, sendo que o acusado deveria ser submetido ao regime de
segregação total até que, paulatinamente, pudesse ser reinserido no corpo social.
Outrossim, trata-se de modalidade majorada de tráfico.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coadunaria com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena,
capaz de incutir no acusado a terapêutica prisional.
Contudo, a ilustre Magistrada de piso entendeu ser
recomendável o estabelecimento do regime inicial semiaberto ao acusado, o que
se mantém à míngua de recurso ministerial.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas no
718 e no 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à Súmula no 440
do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime
decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da
mera opinião deste julgador.
Finalmente, mesmo que o quantum da pena autorize a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tal medida
seria insuficiente e ineficaz à reprovação do agente e à repreensão do delito,
também nos moldes do entendimento desta C. Câmara.
Desse modo, nada há a reparar.

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13
Ante ao exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
apelo, mantendo-se, in totum, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR