Tribunal: TJSP
Processo: 1016008-28.2016.8.26.0405
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Claudio Augusto Pedrassi
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Agente de segurança penitenciária readaptado. Pretensão de continuar recebendo o adicional de insalubridade no grau máximo (40%). Admissibilidade. Laudo pericial considerou as atividades desempenhadas pelo autor no período insalubres. Mesmo com as novas condições de trabalho, o autor permaneceu exposto a agentes insalubres no grau máximo. Perícia realizada por

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Agente de segurança penitenciária readaptado. Pretensão de continuar recebendo o adicional de insalubridade no grau máximo (40%). Admissibilidade. Laudo pericial considerou as atividades desempenhadas pelo autor no período insalubres. Mesmo com as novas condições de trabalho, o autor permaneceu exposto a agentes insalubres no grau máximo. Perícia realizada por profissional de confiança do juízo, sob o crivo do contraditório. Inexistência de violação ao princípio da separação dos poderes.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Pretensão de estender o recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo por todo o período em que o autor permaneceu readaptado. Possibilidade. Transferência do servidor no período para outro estabelecimento, também prisional. Ausência de qualquer prova por parte da Fazenda de que as funções por ele exercidas na nova unidade seriam diversas do trabalho desenvolvido na unidade anterior. Adicional devido, nos termos da perícia, até o final da readaptação.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. Cálculo conforme o decidido pelo STF no julgamento do tema no 810 RExtr. No 870.947/SE). Reexame necessário e recurso da Fazenda improvidos. Recurso do autor provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614263
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1016008-28.2016.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante/apelado ULISSES
FLAVIAN DE CASTRO SOUZA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
reexame necessário e ao recurso da Fazenda e deram provimento ao recurso do
autor.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente) e CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1016008-28.2016.8.26.0405 -Voto no 21559
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Voto no 21559
Apelação Cível no 1016008-28.2016.8.26.0405
Apelante/Apelado: Ulisses Flavian de Castro Souza
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado/Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Vara de origem: 2a Vara da Fazenda Pública de Osasco
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Agente de segurança
penitenciária readaptado. Pretensão de continuar recebendo o
adicional
de
insalubridade
no
grau
máximo
(40%).
Admissibilidade.
Laudo pericial considerou as atividades
desempenhadas pelo autor no período insalubres. Mesmo com as
novas condições de trabalho, o autor permaneceu exposto a
agentes insalubres no grau máximo. Perícia realizada por
profissional de confiança do juízo, sob o crivo do contraditório.
Inexistência de violação ao princípio da separação dos poderes.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Pretensão de estender o
recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo por
todo o período em que o autor permaneceu readaptado.
Possibilidade. Transferência do servidor no período para outro
estabelecimento, também prisional. Ausência de qualquer prova
por parte da Fazenda de que as funções por ele exercidas na nova
unidade seriam diversas do trabalho desenvolvido na unidade
anterior. Adicional devido, nos termos da perícia, até o final da
readaptação.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. Cálculo
conforme o decidido pelo STF no julgamento do tema no 810
RExtr. No 870.947/SE). Reexame necessário e recurso da Fazenda
improvidos. Recurso do autor provido.
Vistos.
Trata-se
de
reexame
necessário e
recursos de apelação interpostos por Ulisses Flavian de
Castro Souza e pela Fazenda do Estado contra a r. sentença de

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fls. 217/221, que julgou procedente esta ação ordinária,
declarando o direito do autor ao recebimento do adicional de
insalubridade no grau máximo (40%) durante o período em que
esteve readaptado (01/06/15 a 31/05/17), com o pagamento dos
valores retroativos devidos.
Recorre
o
autor
(fls.
227/230),
alegando que permaneceu readaptado até 18/11/2018, devendo
receber o adicional de insalubridade no grau máximo até esta
data.
Recorre, também, a Fazenda do Estado
(fls.
287/298),
sustentando
que
a
competência
para
classificação das unidades e das atividades insalubres é do
Departamento de Perícias Médicas do Estado de São Paulo

DPME; que o Poder Judiciário não pode analisar o mérito
administrativo; que o laudo pericial não esclarece acerca de
eventual habitualidade e constância da exposição aos agentes
insalubres.
Contrarrazões apresentadas às fls.
306/310 e 311/315.
É o relatório.
1. Trata-se de ação declaratória e
condenatória ajuizada por Ulisses Flavian de Castro Souza em
face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, em que alega
que na qualidade de funcionário público estadual - agente de
segurança penitenciária - recebia adicional de insalubridade
no grau máximo (40%) e, após sua readaptação, teve reduzido o
valor do adicional passando para o grau mínimo (10%).
Dessa forma, ao argumento de que,
ainda
que
a
readaptação
tenha
restringido
o
rol
de

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atribuições,
continuaria
a
desempenhar
suas
funções
administrativas na mesma unidade, estando exposto a risco e
perigo a vida, pretende o autor seja reconhecido o direito ao
recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo de
40% e a restituição dos valores descontados.
A r. sentença julgou procedente a
ação, insurgindo-se ambas as partes.
Note-se que em verdade, a sentença
deu pela parcial procedência, pois não acolheu integralmente
o pedido do autor.
2. O reexame o recurso da Fazenda do
Estado não merecem provimento.
Nos
termos
da
Lei
Complementar
Estadual no 432/85, que dispõe sobre a percepção do adicional
de
insalubridade
aos servidores
públicos
estaduais da
Administração Centralizada e das Autarquias do Estado de São
Paulo:
“Artigo 7o - O adicional de insalubridade que trata esta lei complementar será
concedido ao funcionário ou servidor somente enquanto perdurar o exercício
em unidades ou atividades insalubres, devendo cessar a concessão se
constatada, mediante laudo técnico, a eliminação de insalubridade”
Como se verifica, o adicional de
insalubridade tem natureza propter laborem, sendo devido
enquanto o servidor estiver exposto ao ambiente nocivo de
trabalho, não havendo direito adquirido à sua percepção ou
percentual.
Em
consequência,
possível
sua
exclusão ou redução mediante a realização de perícia.
No
caso
dos
autos,
a
perícia

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realizada concluiu que:
“A atividade desenvolvida pelo Autor compõe-se de examinar o controle,
verificação e fiscalização da entrada e saída de veículos, manter segurança, ordem,
disciplina, zelar pela higiene dos sentenciados bem como a higiene das Unidades,
escoltar sentenciados em trânsito, revistas partes internas das cargas e
cabines de veículos, fiscalizar a distribuição de alimentos, conferir materiais
nos postos de serviço. Também faz parte da atividade do Autor, a revista
corporal de pessoas” (fls. 204).
“Isto posto, as condições de trabalho a que o Autor se submete quando executa
seu mister na portaria e na revista aos alimentos e às pessoas, estando em
contato constante com pessoas com possíveis doenças contagiosas e em
contato corporal durante as revistas, ensejam, segundo a referida Portaria
3.214/78, a percepção do adicional de insalubridade no grau máximo” (fls.
205).
Nesse contexto, não há justificativa
para manutenção do adicional de insalubridade no grau mínimo
(10%) durante a readaptação, como pretendido pela ré, pois o
Autor permaneceu exposto aos riscos inerentes do trabalho
desenvolvido em condições insalubres.
Esse laudo deve ser considerado para
avaliar as condições do servidor, posto que elaborado sob o
crivo do contraditório.
Note-se que a perícia foi elaborada
por profissional de confiança do juízo, encontrando-se
equidistante dos interesses das partes envolvidas no litígio.
A exigência de perícia realizada pelo
Departamento de Perícias Médicas do Estado é dirigida à
Administração,
que
só
poderá
conceder
adicional
de
insalubridade a seus funcionários, pela via administrativa,
após referida prova de condições insalubres no local de
trabalho.
Todavia, tal comando não obriga o
magistrado que, sopesando os fatos e as circunstâncias do

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caso concreto, pode determinar a realização da prova pericial
no Departamento de Perícias Médicas do Estado, no IMESC ou
pode
nomear
perito
de
sua
confiança,
observando
as
determinações do Código de Processo Civil.
Cabe salientar que nem mesmo eventual
laudo contrário à concessão do adicional de insalubridade no
grau máximo vincularia a decisão do MM. Juiz sentenciante.
Desta forma, a perícia realizada às
fls. 200/206 é válida.
Desta forma, ante o laudo pericial
acima citado e, estando a Administração Pública adstrita ao
princípio da legalidade, restou comprovado o direito do autor
ao recebimento de adicional de insalubridade no grau máximo,
como pleiteado.
3. No mais, não há que se falar que
haveria violação ao princípio da separação dos poderes nas
hipóteses em que o Poder Judiciário é provocado a afastar
abusos insertos em atos acobertados pela discricionariedade
administrativa.
Nesse
sentido,
há
perfeita
compatibilidade entre o princípio da separação dos poderes e
a intervenção judicial que objetiva o cumprimento de regras
constitucionais
e
infraconstitucionais.
Ainda,
nessas
hipóteses, há observância ao princípio da legalidade e da
inafastabilidade do controle jurisdicional.
4. De outro laudo, o recurso do autor
merece provimento.
Segundo se depreende dos autos, o

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Autor, agente de segurança penitenciária, lotado no Centro de
Detenção Provisória de Osasco, foi readaptado, e segundo seu
pedido inicial, requer: “b) declarar o direito do autor, no
recebimento do Adicional de Insalubridade no grau máximo
durante o período de 01/06/2015 à 31/05/2017 e enquanto
persistir a readaptação” (fs. 08).
A r. sentença julgou procedente a
ação e reconheceu o direito pleiteado no período de
01/06/2015 a 31/05/2017.
O perito judicial, antes de iniciar
seus trabalhos, esclareceu que o autor foi transferido para a
Unidade Prisional de São José do Rio Preto em 2017 (fls.
173/174).
Por determinação do Juízo, a perícia
foi feita apenas na unidade de Osasco (fls. 188/193).
Desta forma, a perícia foi realizada
no CPD II Vanda Rita de Brito Rego, Osasco, considerando o
período em que o autor foi readaptado e trabalhou neste
local.
Note-se que foi feita a prova de que
o autor foi transferido para São José do Rio Preto, também
para trabalho em outra unidade prisional (cf. laudo pericial
de fls. 201), não havendo qualquer prova no sentido de que
tenha passado a exercer função diversa.
Por fim, a readaptação cessou em
18/11/2018 (fls. 232).
Diante de tal quadro não parece
justificável a limitação feita na sentença, devendo ser
acolhido o pleito do autor.
5. Por fim, por força do reexame

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necessário, decidiu com acerto a r. sentença quanto à
atualização do débito.
Quanto
aos
juros
e
correção
monetária, se sujeita ao decidido no tema 810 pelo STF, RExt.
no 870947/SE.
6. Considera-se prequestionada toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional
aventada,
observado que é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
analisada.
Isto
posto,
conheço,
mas
nego
provimento ao reexame necessário e ao recurso da Fazenda e
dou provimento ao recurso do autor, ficando reformada em
parte a r. sentença de fls. 217/221, sendo devido o adicional
de insalubridade no grau máximo, desde 01/06/2015 até a
cessação da readaptação do autor, em 18/11/2018. No mais,
fica mantida a sentença proferida. Atento a regra do art. 85,
§ 11, do NCPC, ficam os honorários fixados na sentença
majorados para R$ 2.500,00, corrigidos a partir desta data.
Cláudio Augusto Pedrassi
Relator