Tribunal: TJSP
Processo: 2149101-82.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000642487
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus
Criminal no 2149101-82.2020.8.26.0000, da Comarca de Poá, em que é
impetrante RENAN BOHUS DA COSTA e Paciente MARCOS GABRIEL
LEANDRO DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores MOREIRA DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus n. 2149101-82.2020.8.26.0000
Comarca de Poá - 2a Vara Criminal
Processo n. 1501045-62.2020.8.26.0616
Impetrante: Renan Bohus da Costa
Paciente: Marcos Gabriel Leandro de Oliveira
Voto n. 39133
Vistos.
Habeas Corpus impetrado por Renan Bohus da Costa, em
benefício de Marcos Gabriel Leandro de Oliveira, com pedido de liminar,
objetivando o trancamento parcial da ação penal, para que seja excluída da
imputação a causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06.
Assevera que, em razão da pandemia do Coronavírus, foi
promulgado Decreto 64.862, de 13/03/2020, determinando a suspensão das
atividades escolares. Assim, ainda que a suposta infração (tráfico de drogas)
tenha ocorrido nas imediações de escola, não há como imputar ao paciente a
citada majorante, pois estava fechada.
Pede, ainda, a revogação da prisão preventiva decretada em
desfavor da paciente, porquanto ausentes os pressupostos autorizadores da
custódia cautelar. Alega que o processo é nulo, porquanto excessiva a
denúncia.
Liminarmente, busca a suspensão da ação penal até o

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julgamento final do presente writ, observando a designação de audiência de
instrução, debates e julgamento para o dia 15/07/2020.
A fls. 58/63, houve pedido de aditamento do writ, para inclusão
de fatos novos, ocorridos durante a audiência de instrução, debates e
julgamento.
Alega o impetrante a ocorrência de nulidades durante o citado
ato, como (i) a inquirição das testemunhas realizada diretamente pelo juiz, em
afronta ao artigo 212 do CPP, (ii) impedimento de entrevista prévia do paciente
com o advogado, antes do interrogatório, violando o artigo 185, § 5o, do CPP,
(iii) juntada de documento novo, sem abertura de vista à defesa, para
manifestação, afrontando o artigo 479 do CPP, e, por fim, (iv) fixação do prazo
de 3 dias - e não 5 dias - para oferta de memorais, violando o artigo 403, § 3o,
do CPP.
Com base nestes fatos, postula, liminarmente, a suspensão da
ação penal, bem como a revogação da prisão preventiva do paciente.
No mérito, reitera sejam os autos remetidos à acusação, para
oferta de nova denúncia, bem como sejam declarados nulos todos os atos
posteriores ao seu recebimento.
Caso assim não se entenda, que sejam declarados nulos os
atos posteriores à juntada de documento novo, sem abertura de vista à defesa,
com designação de nova audiência. Por fim, não sendo este o entendimento,
que seja declarado nulo o interrogatório do réu.
A liminar foi indeferida (fls. 46/47 e 66/67).
Informações prestadas (fls. 49/50).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela denegação da

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ordem (fls. 68/72).
É o relatório.
Ao que consta, o paciente foi preso em flagrante, no dia
27/05/2020, e denunciado por infração ao artigo 33, caput, c.c. o artigo 40,
inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06, porque trazia consigo 298 invólucros
plásticos, contendo cocaína, 242 porções de “crack”, e 273 porções de
maconha. A conduta teria sido praticada nas imediações de estabelecimento
de ensino.
Pois bem.
Por primeiro, indefere-se a pretensão para que seja afastada a
causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, trancando-se,
parcialmente, a ação penal. Embora este relator perfilhe da tese de que a
majorante somente merece aplicação quando demonstrado que o agente se
aproveitou dessa condição (proximidade estabelecimento de ensino) para
perpetrar o delito de tráfico de drogas, não se desconhecem posicionamentos
diversos no sentido de seu cabimento de forma objetiva.
Em suma, esse enfrentamento não pode ser realizado nesta
fase. O rito célere e específico do “writ” inadmite análise probatória, por
envolver o mérito da causa.
No
mais,
ficam
rejeitadas
as
alegadas
nulidades,
supostamente ocorridas no decorrer da audiência instrutória.
Isto porque, ao que se verifica do termo de audiência acostado
a estes autos (fls. 49/50), não foram impugnadas no ato. Eventual apreciação
diretamente por este Tribunal configuraria, inclusive, supressão de instância.
Além disso, se referem a nulidades relativas, que dependem,

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portanto, da comprovação de efetivo prejuízo à defesa, o que, ao menos por
ora, não restou demonstrado.
Com efeito. O artigo 212, parágrafo único, do CPP, não
suprimiu do juiz a possibilidade de formulação de perguntas às testemunhas,
até porque, destinatário da prova, tem o dever da busca pela verdade real, não
se vislumbrando qualquer prejuízo capaz de ensejar nulidade.
Neste sentido:
HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
– SUBSTITUTIVO. Em jogo na via direta a liberdade de ir e vir do
cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo do
recurso ordinário constitucional. TESTEMUNHAS – AUDIÇÃO –
FORMA – ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
INOBSERVÂNCIA – NULIDADE – NATUREZA. A nulidade
decorrente da inobservância do disposto no artigo 212 do Código
de Processo Penal é relativa, exigindo-se o protesto na audiência
realizada – precedente: habeas corpus no 123.840, de minha
relatoria, acórdão publicado em 15 de agosto de 2017. (HC
113706/MG - MINAS GERAIS, Relator: Min. MARCO AURÉLIO,
Julgamento: 14/11/2017)
No mais, igualmente não se cogita prejuízo pela ausência de
entrevista reservada do paciente com o impetrante. Patrono constituído, teve
prévio entendimento com o paciente sobre os fatos, inclusive foi o responsável
pela oferta de defesa prévia (fls. 94/102 dos autos principais), tornando
plenamente possível o exercício da ampla defesa.
Neste sentido:

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“DIREITO
PENAL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
ROUBO
DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO.
NULIDADE.
CERCEAMENTO
DO
DIREITO
DE
DEFESA.
ENTREVISTA RESERVADA ENTRE DEFENSOR PÚBLICO E
RÉU. OFENSA AO DIREITO DE ENTREVISTA PESSOAL E
RESERVADA
COM
O
DEFENSOR.
NULIDADE
NÃO
EVIDENCIADA.
NECESSIDADE
DE
REVOLVIMENTO
DE
MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO IMPROVIDO. 1. Inexiste nulidade por ausência de
entrevista reservada entre o paciente e seu defensor, por ocasião
da audiência de oitiva de testemunha de acusação, quando não
houve, por parte do Juiz da causa, esta restrição. 2. Em tema de
nulidade o nosso sistema processual penal adota o princípio ‘pas
de nullité san grief’, no qual somente se declara a nulidade de um
ato processual quando houver a efetiva demonstração de prejuízo
à
parte.
3.
Recurso
ordinário
em
habeas
corpus
improvido.”(HABEAS CORPUS 112.225, relator Ministro Luiz Fux,
julgado em 26/06/2012)
Por fim, igualmente sem razão o impetrante quando argui
nulidade pela ausência de manifestação acerca de documento juntado. Único
pedido questionado em audiência, diga-se, foi deferido pelo Magistrado de
origem, o prazo de 3 dias para oferta de memoriais, oportunidade em que a
defesa poderia se manifestar sobre referido documento. Além disso, não se
insurgiu o impetrante com a fixação de 3 - e não 5 - dias para realização do
ato, de forma que preclusa a questão.
Quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva, em que
pese o argumento da incompatibilidade do artigo 44 da Lei n. 11.343/06, com
as alterações promovidas pela Lei n. 11.464/07, na Lei dos Crimes Hediondos,

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merece registro o fato de que o sistema processual, no tocante a esses
aspectos, é absolutamente contraditório. Crimes mais leves são afiançáveis,
enquanto que os mais graves não, todavia, nestes o juiz pode conceder a
liberdade sem o pagamento de qualquer quantia. Mas, independentemente da
infração, a liberdade sem fiança também poderá ser concedida nos delitos
afiançáveis. A partir dessas incongruências, conclui-se que o Magistrado deve
pautar-se sempre pelos pressupostos da prisão preventiva.
Por outro lado, mesmo que não se admita a tese da
especialidade da Lei n. 11.343/06 em relação à Lei n. 11.464/07, uma análise
teleológica do ordenamento penal revela, por logicidade, que a vedação à
liberdade provisória decorre do texto expresso da Constituição Federal.
De fato, o artigo 5o, inciso XLIII, da CF/88, veda,
expressamente, aos acusados por crimes hediondos e equiparados, a fiança.
Assim, se a Lei Maior vedou a liberdade provisória do acusado de crimes
hediondos ainda quando prestasse fiança, a fortiori, vedado o mesmo
benefício sem a fiança.
Cabe salientar que condições pessoais favoráveis não
desautorizam a prisão cautelar; esta decorre das infrações em análise, não da
condição pretérita do agente. Os objetivos da custódia não são afastados por
tais predicados, atendendo a segregação ao imperativo de garantia da ordem
pública, em cujo conceito não se visa apenas a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça.
Não se olvida que o tráfico ilícito de entorpecentes, dentre
outros crimes igualmente sérios e graves, que cooperam com tal atividade,
compõe a criminalidade organizada, que fomenta e dissemina outros delitos,
dando-lhes suporte financeiro. Em razão disso, a Constituição Federal
presumiu sua gravidade para com a ordem pública, dando clara demonstração

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do desejo de aplicar-lhe de forma mais severa a lei.
Condutas voltadas a assegurar o comércio ilícito, do mesmo
modo, requerem medidas mais rigorosas e eficazes para garantir a ordem
pública.
Em suma, a prisão cautelar se mostra necessária.
Não se está considerando, frise-se, a gravidade do crime em
abstrato, mas os fatos atribuídos ao paciente.
Vale asseverar, ainda, que não se vislumbra na providência
qualquer ofensa ao princípio constitucional da presunção da não culpabilidade,
pois este é relativo ao Direito Penal, estabelecendo que a respectiva sanção
somente pode ser aplicada após o trânsito em julgado da sentença
condenatória. Não alcança os institutos de Direito Processual, como as prisões
provisórias, expressamente autorizadas pela Constituição Federal.
Além disso, diante da necessidade da custódia, as medidas
cautelares subjetivas, inclusive a fiança, revelam-se inadequadas e
insuficientes para garantir-se a ordem pública.
Oportuno mencionar que a decisão combatida apresenta
justificação adequada a suficiente para manutenção da segregação do
paciente, pois se reveste de elementos que lhe conferem validade, apoiada
nos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
No mais, a impetração faz incursão pelo contexto probatório,
exercício impróprio nesta esfera constitucional específica e restrita, de forma
que a apreciação destes pontos deverá ser relegada para momento próprio, de
conhecimento.
Nessa conformidade, denega-se a ordem.

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