Tribunal: TJSP
Processo: 0001651-10.2018.8.26.0205
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alex Zilenovski
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281550
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001651-10.2018.8.26.0205, da Comarca de Getulina, em que é apelante MARCOS
GUSTAVO ROCHA VIEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso de MARCOS GUSTAVO ROCHA VIEIRA para reduzir sua pena a
01 ano e 08 meses de reclusão e para: 1) substituir a pena privativa de liberdade por
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 01 (um)
salário mínimo destinado a entidade pública ou privada de cunho social, a ser
indicada pelo Juízo das Execuções e 2) fixar o regime inicial aberto em caso de
reconversão. Expeça-se o competente alvará de soltura em favor de MARCOS
GUSTAVO ROCHA VIEIRA. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e AMARO THOMÉ.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ALEX ZILENOVSKI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0001651-10.2018.8.26.0205 -Voto no 26.209
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VOTO No 26.209 RELATOR - 2a Câmara
APELAÇÃO No 0001651-10.2018.8.26.0205
COMARCA: GETULINA
APELANTES: MARCOS GUSTAVO ROCHA VIEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES Absolvição
Inadmissibilidade
Existência de prova segura da
autoria e materialidade do crime de tráfico Condenação
mantida. Recurso defensivo parcialmente provido para
outro fim.
REDUTORA - Afere-se dos autos que o apelante é
primário e não foi comprovada a presença de qualquer
causa impeditiva da concessão da benesse.
Vistos.
Adotado o relatório da r. sentença atacada (fls. 531/539), que passa a
fazer parte deste voto, cumpre acrescer que MARCOS GUSTAVO ROCHA VIEIRA foi
condenado às penas de 05 anos, 08 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e pagamento de 580 dias-multa, por incurso no artigo 33, §1o, inciso I, da
Lei Federal no 11.343/06.
A Defesa, em suas razões de recurso (fls. 545/553), em síntese,
requereu a absolvição por ausência de elementos probantes aptos a sustentar a
condenação decretada.
O Ministério Público apresentou suas contrarrazões. A Douta
Procuradoria de Justiça opinou pelo improvimento do apelo defensivo (fls. 574/579).
É o relato do necessário.
O feito foi corretamente processado e não existem nulidades a serem
reconhecidas. O contraditório e a ampla defesa foram observados.

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Consta da inicial acusatória que, no dia 29 de junho de 2018, MARCOS
GUSTAVO ROCHA VIEIRA guardava 01 porção contendo 0,34g de substância em pó
branca, consistente em lidocaína, produto químico destinado à preparação de
cocaína.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo Boletim de Ocorrência
(fls. 05/07), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 08 e 11/12), pelas fotografias de
fls. 09/10, pelo laudo definitivo de entorpecentes, que detectou a presença da
substância lidocaína, "relatada como comum adulterante da cocaína" (fls. 16/19,
22/27), bem como pela prova oral produzida em Juízo.
Francisco Damasceno Moreira, policial civil, ouvido em Juízo, declarou
que recebeu notícias da prática de tráfico por um rapaz chamado MARCOS. Em
diligência ao endereço indicado encontraram diversos pinos vazios, um saco vazio
contendo um pó branco e logo após as buscas o acusado foi encaminhado à Delegacia
e ouvido, tendo afirmado que realizava a venda de drogas em sua residência, assim
como festas para fazer o uso das substâncias. Disse que uma testemunha confirmou a
compra de drogas com o acusado via WhatsApp.
A investigadora de polícia, Ana Beatriz Pelloso de Carvalho, ouvida em
Juízo, declarou que houve notícias de que o réu, que trabalhava na Penitenciária,
estaria praticando o tráfico de drogas. Foram à casa do acusado, mas não se recorda
diretamente o que foi encontrado, mas segundo consta nos autos do processo foi
encontrado “um celular, 'juju', eppendorf e um arame que indicava a pesagem”. Esse
tipo de material é utilizado para tráfico de drogas; que encontrou um vazio e um só
com um pouco de substância. “Até onde sabe” Luan confirmou que comprava drogas
do acusado e os outros resolveram que só falariam em Juízo, devido ao conteúdo
encontrado nas mensagens. Nas notícias recebidas na delegacia, falava-se sobre o
“Marquinho da penitenciária”, mas ele estava afastado das atividades.
A testemunha Luan Pedrosa Lopes, ouvido em Juízo, declarou que
conhece o acusado, que vendia drogas. Afirmou ser usuário de cocaína, ficou
internado e foi liberado recentemente. Declarou ter adquirido droga do acusado

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apenas uma vez, tendo marcado com ele encontro em uma rua aleatória, mas no
encontro era outra pessoa. Disse que não conhecia o entregador e que apenas
mandou mensagem para o réu, porque segundo suas fontes ele era fornecedor.
Alex da Silva Balduino, testemunha de Defesa, disse que conhece
MARCOS há cerca de oito anos e nunca viu algo suspeito.
A testemunha de Defesa Daiana Cristina Dias, ouvida em Juízo, declarou
que o réu é um ótimo pai, porque ele tem um cuidado muito grande com o filho dele,
ainda mais porque o menino perdeu a mãe cedo e que não o vê ele em “bagunça”.
Declarou que não ouviu dizer que o réu traficava ou fazia uso de drogas. Sabe que ele
estava afastado do serviço e estava fazendo acompanhamento com um médico, pois
tem problemas de saúde.
A testemunha Wagner Felipe Machado dos Santos, ouvido em Juízo,
declarou que conhece o réu há cerca de cinco anos e se encontravam bastante em
churrasco de amigos e ele sempre foi um rapaz “gente boa” e com o filho também. Não
sabe se ele é usuário de drogas ou traficante.
MARCOS, interrogado em Juízo, declarou que trabalha na Penitenciária
Osíris Souza e Silva, mas devido à última rebelião que teve se encontra em gozo de
licença há sete anos. Afirmou ser usuário de cocaína, que comprava fora da cidade,
mas que não fornecia droga para nenhuma outra pessoa. Afirmou que faz um ano que
não usa mais drogas e parou por vontade própria; que ele já usou com diversas
pessoas.
Não há que se falar em absolvição.
Verifica-se que as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, o
boletim de ocorrência, o auto de exibição e apreensão, o auto de constatação dos
insumos encontrados, o depoimento das testemunhas em Juízo e o reconhecimento
do réu pelos policiais. A substância apreendida foi submetida a exame pericial que
comprovou tratar-se de produto utilizado para preparação de drogas também a

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corroborar o contido na denúncia.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça reconhece a lidocaína como
substância destinada à preparação de cocaína, como se vê:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 33, § 1o, I, DA LEI No 11.343/2006.
TIPICIDADE DA CONDUTA. MATÉRIA-PRIMA DESTINADA A PREPARAÇÃO DE
ENTORPECENTE. LIDOCAÍNA E CAFEÍNA. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO
COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte Superior de Justiça tem entendido que
não há falar-se em "atipicidade da conduta se o paciente foi preso, em flagrante,
ao trazer consigo lidocaína e cafeína, matérias-primas comumente destinadas
ao aumento de quantidade e volume de substância entorpecente" (HC
45.003/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em
17/09/2009, DJe 26/10/2009). Súmula 568/STJ. 2. Agravo regimental a que se
nega provimento. (AgInt no REsp 1655319/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 11/05/2017)
A justificativa apresentada pelo apelante, dessa forma, não é plausível.
Ademais, apesar da insurgência da D. Defesa, cumpre ponderar que não
há qualquer razão séria para desprestigiar as palavras dos policiais militares ouvidos
como testemunhas. Primeiro porque nada foi comprovado contra eles. Segundo,
porque suas versões são claras, serenas, harmônicas e coerentes. Terceiro, porque
não há qualquer motivo demonstrado de que tivessem qualquer razão espúria para
prejudicar o apelante, imputando-lhe, falsamente, um crime. Quarto, porque são
servidores públicos e têm dever legal de agir conforme os ditames da correção.
Quinto, porque suas versões guardam contornos de verossimilhança. Sexto, porque
desprestigiar os depoimentos de policiais, apenas porque efetuaram a prisão, seria
clara manifestação de preconceito profissional, que não encontra guarida na lei ou no
Direito.
Passa-se, assim, à análise da pena imposta.

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Na primeira fase da dosimetria, em que pese o d. Magistrado tenha
justificado a majoração da pena-base na conduta social do réu funcionário público
que exerce suas funções na penitenciária local utilizou-se de rigor excessivo no
quantum da majoração, já que ele se encontra afastado das funções e a substância foi
encontrada em sua residência, de modo que suficiente a majoração de 1/6,
resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.
Na segunda fase, reconhecida a confissão espontânea, a sanção deve
retornar ao mínimo legal.
Por fim, presentes os requisitos, a pena deve ser reduzida de dois
terços, com fulcro no artigo 33, § 4o, da lei no 11.343/06, totalizando 01 ano e 08
meses de reclusão, com pagamento de 166 diárias.
Note-se que não foi apreendida quantidade expressiva de substância
destinada à preparação de entorpecente, tratando-se de réu primário e com bons
antecedentes, podendo, assim, ser beneficiado com o redutor no seu patamar
máximo.
Diante do quantum sancionatório, da primariedade do réu e da decisão
do Corte Suprema que reconheceu a inconstitucionalidade do § 1o, do art. 2o, da Lei
8.072/90, deve ser fixado o regime inicial aberto.
De outra banda, em recentes decisões o E. STF se manifestou pela
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos:
“Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no
patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais
positivas, cumpre observar o regime aberto e apreciar a
possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade
pela restritiva de direitos. Com esse entendimento, a Primeira
Turma, por maioria concedeu “habeas corpus” de ofício para

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garantir ao paciente condenado à pena de um ano e oito meses
de reclusão pela prática do delito de tráfico de drogas, a
fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da
reprimenda por duas penas restri-tivas de direito, a serem
definidas pelo juízo da exe-cução criminal. O Colegiado
ressaltou não haver cir-cunstâncias aptas a exasperar a pena.
Vencidos os Ministros Rosa Weber (relatora) e Marco Aurélio.
Ambos concediam a ordem de ofício, mas para efei-tos
distintos. A relatora para determinar que o ma-gistrado de 1o
grau procedesse à nova avaliação quanto ao regime inicial de
cumprimento da pena e à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. O Ministro Marco Aurélio,
para fixar o cumprimento da pena em regime aberto e re-
conhecer o direito à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos”. HC 130411/SP, rel. orig.
Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin,
12.4.2016. (HC-130411).
“Não sendo reincidente, nem tendo contra si circuns-tâncias
judiciais desfavoráveis (CP, art. 59), a gravi-dade em abstrato
do crime do art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006, não constitui
motivação idônea para justificar a fixação do regime mais
gravoso. Com esse entendimento, a Segunda Turma, após
superar a óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu
“habeas corpus” de ofício para garantir ao paciente,
condenado à pena de um ano e oito meses de reclu-são pela
prática do delito de tráfico de drogas, a substituição da

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reprimenda por duas penas restriti-vas de direitos, a serem
estabelecidas pelo juízo das execuções criminais, bem assim a
fixação do regime inicial aberto. O Colegiado entendeu que o
paciente atende aos requisitos do art. 44 do CP, razão pela qual
o juízo deve considera-los ao estabelecer a re-primenda, de
acordo com o princípio constitucional da individualização da
pena”. HC 133028/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 12.4.2016
(HC-133028).
Destarte, preenchidos os requisitos do art. 44, do Código Pe-nal, a
pena privativa de liberdade deve ser substituída por prestação de ser-viços à
comunidade e prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo destinado a
entidade pública ou privada de cunho social, a ser indicada pelo Juízo das Execuções.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de MARCOS
GUSTAVO ROCHA VIEIRA para reduzir sua pena a 01 ano e 08 meses de reclusão e
para: 1) substituir a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo destinado a
entidade pública ou privada de cunho social, a ser indicada pelo Juízo das Execuções e
2) fixar o regime inicial aberto em caso de reconversão.
Expeça-se o competente alvará de soltura em favor de MARCOS
GUSTAVO ROCHA VIEIRA.
ALEX ZILENOVSKI Relator