Tribunal: TJSP
Processo: 0000111-56.2018.8.26.0550
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000483963
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000111-56.2018.8.26.0550, da Comarca de Itirapina, em que são apelantes JOSUE
NORONHA FILHO e SABRINA CASTILHO FERREIRA DA SILVA NORONHA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso do ré Sabrina Castilho Ferreira da Silva Noronha para
realinhar sua pena a 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e 388 dias-multa, e fixar
o regime semiaberto, e deram integral provimento do recurso do réu Josué Noronha
Filho para absolvê-lo da imputação, com fundamento no art. 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, mantendo-se no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos.v.u.
Expeça-se alvará de soltura em favor do recorrente Josué, e após o trânsito
em julgado, expeça-se mandado de prisão em desfavor da apelante Sabrina., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
PAIVA COUTINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000111-56.2018.8.26.0550 -Voto no 44597
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VOTO no 44.597
Apelação Criminal no 0000111-56.2018.26.0550
Comarca: Itirapina.
Vara de Origem: 1a Vara Judicial.
Juiz prolator: Leonardo Christiano Melo.
Apelantes: Sabrina Castilho Ferreira da Silva Noronha e Josué Noronha Filho.
Apelado: Ministério Público.
Vistos.
Cuida-se de apelações interpostas por SABRINA CASTILHO
FERREIRA DA SILVA NORONHA e JOSUÉ NORONHA FILHO contra a r.
sentença publicada em 15 de setembro de 2019, lançada a fls. 485/509 dos autos digitais, e
declarada a fls. 525/526, que os condenou pela prática do art. 33, caput, c.c. o art. 40,
inciso III, da Lei no 11.343/06, cada qual à pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão, e 680 dias de multa, no piso, ambos em regime inicial fechado, em razão de fato
ocorrido em 19 de maio de 2018.
O recorrente Josué busca, em síntese, absolvição por insuficiência de
provas, sustentando que a companheira Sabrina foi coagida a adentrar a Penitenciária com
as marmitas contendo a droga, sob a ameaça de que se não o fizesse, algum mal seria
causado à filha dela. Também não há provas de que os entorpecentes fossem destinados ao
recorrente, mas apenas presunções, o que demanda sua absolvição. Subsidiariamente,
argumenta sobre a ocorrência de bis in idem quando do aumento da pena-base pela
quantidade de droga e afastamento do privilégio pelo mesmo motivo, e pleiteia a alteração

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do regime para o semiaberto, pretendendo, por fim, o prequestionamento da matéria (fls.
530/538).
Já a recorrente Sabrina pede, preliminarmente, a manutenção do
regime domiciliar concedido por ordem do Habeas Corpus impetrado perante o STJ (fl.
223), caso seja conservada a condenação. No mérito, pretende a absolvição por
insuficiência de provas, diante da alegação do desconhecimento das drogas dentro do
recipiente de alimentos, já que foi coagida por terceira pessoa a adentrar o estabelecimento
com o objeto. Subsidiariamente, persegue a fixação da pena-base no mínimo, porque é
pouca a quantidade de droga, e a aplicação do redutor do privilégio (fls. 539/550).
Constam dos autos as contrarrazões (fls. 555/563), e o parecer da d.
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento dos apelos (fls. 582/587).
É o relatório.
O recurso da apelante Sabrina comporta parcial provimento para o
redimensionamento da pena aplicada e alteração do regime prisional, ao passo em que a
apelação do apelante Josué merece integral acolhida.
Os recorrentes foram condenados porque reconhecido que na data,
horário e local indicados nos autos, Josué, agindo com unidade de desígnios e identidade
de propósitos com a recorrente Sabrina, concorreu para que esta trouxesse consigo e
introduzisse no estabelecimento prisional Penitenciária II de Itirapina, um invólucro
contendo “cocaína”, com peso aproximado de 187 gramas, e um invólucro de “maconha”,
com peso aproximado de 87 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar (auto de exibição e apreensão de fl. 17, auto de constatação
provisória de fl. 18, e laudos toxicológicos de fls. 157/159 e 160/162).
Segundo o apurado, a apelante Sabrina estava cadastrada no rol de
visitas de seu marido Josué, segregado no referido estabelecimento prisional, sendo que
no dia dos fatos tentou ingressar no referido estabelecimento prisional com o entorpecente

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oculto em alimentos que seriam entregues ao reeducando, conduta descoberta por um
agente penitenciário que revistou o recipiente em que estava o alimento com uma faca, que
não chegou ao fundo na vasilha, sendo verificado um fundo falso, dentro do qual estavam
acondicionadas as drogas.
Nesse sentido são os depoimentos dos agentes penitenciários Luiz
Antonio Rotta e Luis Carlos Risso (mídia), acrescentando que em um primeiro momento a
recorrente “assustou” quando os entorpecentes foram encontrados, para depois assegurar
que foram entregues a ela por uma senhora fora da penitenciária. Ainda, o agente Luis
Carlos asseverou não ser possível a visita entrar em contato com mais de um segregado.
Assinala-se que nada há nos autos a indicar que os agentes
penitenciários pretendessem incriminar os apelantes falsamente, fantasiando os fatos
descritos na denúncia, por isso merecendo seus testemunhos total credibilidade, conforme,
aliás, em casos semelhantes, predominante entendimento jurisprudencial.
Daí que a exculpatória sustentada pela apelante Sabrina não encontra
respaldo.
Isso porque a alegação da recorrente de que foi coagida levar o
recipiente com os alimentos para dentro do estabelecimento por uma mulher enquanto se
dirigia ao banheiro carece de veracidade, e nem ao menos ela conseguiu apontar quem
seria a suposta mulher. Ademais, ainda que se aceitasse a versão de que ela aceitou o
transporte porque a filha foi ameaçada, e porque o marido Josué possuía dívida com
outros reeducandos de dentro do estabelecimento por cigarros, é certo que admitiu ter
“desconfiado” que pudesse haver algo ilícito dentro do recipiente, e ainda assim tentou
realizar o transporte. Portanto, não há se falar em desconhecimento do ato, ou ausência de
dolo.

No mais, sendo certo que com ela encontrada foram encontrados os
entorpecentes, inverteu-se o ônus probatório, cabendo-lhe e não mais à Justiça Pública a
comprovação do fato modificativo, o que não ocorreu. Portanto, ficou devidamente

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comprovado que a apelante trazia consigo a droga, bastando tal ação para a configuração
do delito.
Por outro lado, a absolvição do corréu Josué é medida que ao ver do
subscritor se impõe, respeitado o entendimento diverso.
Ele foi acusado de praticar o crime de tráfico ilícito de entorpecentes
porque, encontrando-se detido no estabelecimento prisional, teria concorrido com a
recorrente para a prática do crime, solicitando a ela a entrega para ele do entorpecente
apreendido no momento da revista para ingresso no presídio.
No entanto, ele negou o crime, no sentido de não ter solicitado nada à
acusada (mídia), apesar de ser extremamente provável que assim tenha agido.
Mas o fato é que mesmo em se reconhecendo que o acusado tivesse
solicitado entorpecentes à corré, não estaria data venia tipificado nenhum crime, pois o ato
de solicitar, pedir ou mandar alguém providenciar droga não está descrito e nem previsto
em tipo penal, não podendo sequer ser considerado mera participação, como, aliás, já
reconheceu em situações semelhantes a Corte Superior de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGA TENTADO. ART.
12 DA LEI N.o 6.368/76. NÃO CONFIGURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE
ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. ATIPICIDADE
DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Não configura início do iter
criminis a ação do Acusado que, estando preso, solicita que lhe sejam
levadas drogas, cuja aquisição por ele não se conseguiu comprovar no
curso da ação penal. 2. A hipótese seria, no máximo, ato preparatório,
via de regra impunível, mas não ato de execução do delito, seja na
conduta de "adquirir", a qual se entendeu subsumir a ação do Paciente,
seja nas demais modalidades previstas no tipo penal descrito no art. 12
da Lei n.o 6.368/76, vigente à época dos fatos. 3. No caso, segundo o
decidido pelas instâncias ordinárias, o Paciente solicitou à sua
companheira que lhe levasse entorpecentes no presídio em que se
encontrava recolhido, para "pagamento de dívidas" com outros detentos.
Não houve, contudo, a concretização da entrega, em razão de ter sido a
droga apreendida na revista que antecedia a visita ao estabelecimento
prisional. 4. Ordem concedida para reconhecer a atipicidade da conduta
e, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal,
absolver o Paciente da imputação contra ele deduzida nos autos da
Ação Penal n.o 907/04 - Desmembrado, da 3a Vara Criminal e da

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Infância e Juventude da Comarca de São Vicente (SP), cassando, em
consequência, a condenação nela proferida e posteriormente mantida
pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação
n.o990.08.087358-0.”(STJ, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de
Julgamento: 28/06/2011, T5 - QUINTA TURMA, grifo nosso,
undefined).
Não é muito assinalar que a produção de prova do tráfico imputado
vestibularmente competia ao Promotor de Justiça, que o alegava, não se admitindo
condenação por simples suposição, o que vulnera o princípio constitucional de presunção
de inocência.
Consequentemente, a conclusão é a de que o conjunto probatório não
se mostra coeso para justificar o decreto condenatório do acusado pelo crime de tráfico,
pois não há prova concreta da autoria do crime que lhe foi imputado.
A prova oral ainda é composta pelos depoimentos das testemunhas de
defesa, arroladas pela apelante Sabrina, a saber, Maísa Elaine Flora, Lídia Castilho e
Marlene Bertholocci (genitora), que não presenciaram os fatos, mas apenas atestaram sua
boa conduta (mídia).
Destarte, as provas amealhadas aos autos são mais que suficientes
para conduzir a um decreto condenatório tão somente em relação à recorrente Sabrina,
não havendo nenhuma dúvida quanto à responsabilidade dela na prática delitiva, ao passo
em que o recorrente Josué, de fato, deve ser absolvido com fulcro no art. 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal.
No que toca à dosimetria penal aplicada à recorrente, no entanto, há
reparo.
A pena-base foi fixada acima do mínimo por ser considerada como
circunstância judicial negativa a quantidade e natureza dos estupefacientes apreendidos.
Contudo, com a devida vênia, o aumento nesta etapa não parece
acertado, pois o subscritor entende ser relativamente pequena a quantidade apreendida a

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justificar a exacerbação, devendo, pelo que lhe parece mais proporcional, tal majoração se
restringir a quantidades razoáveis e expressivas de estupefacientes apreendidos para maior
repreensão do grande traficante, como a propósito já se posicionou o STJ: HC
118/097/MS, Dje 21/03/2011.
Ressalte-se que a colenda Corte Federal vem admitindo a majoração
da pena base pela quantidade de drogas somente em casos que a apreensão supera um
quilo de entorpecente, verbi gratia: AgRg no AREsp 961.500/SP; AgRg no AREsp
652.783/GO e AgRg no AREsp 451.724/SP.
Logo, impõe-se a base no mínimo de 05 anos de reclusão e 500 dias-
multa, assim se mantendo na segunda etapa, à vista da ausência de circunstâncias
atenuantes ou agravantes.
Na última fase, em relação ao privilégio, data venia, também é o caso
d reconhecimento, pois como sabido, quatro são os requisitos para a concessão do
benefício, restando, à luz da primariedade e dos bons antecedentes da acusada apenas a
verificação de dois deles: a participação em organização criminosa e a dedicação à
atividade criminosa, circunstâncias estas, que com todo o respeito ao entendimento do
parquet e do d. Juiz a quo, não foram suficientemente comprovadas nos autos. Saliente-
se, outrossim, que o fato de o crime de tráfico envolver naturalmente uma cadeia
produtiva, isso não pode, por si só, impedir a concessão do benefício, e a quantidade de
droga transportada é insuficiente para sugerir que integrem organização criminosa, sob
pena de considerar letra morta o redutor criado pelo legislador em 2006. Certo é que o
órgão acusador não se desincumbiu do ônus de comprovar a efetiva participação da
acusada em organização criminosa, o que faz com que tal requisito não possa inviabilizar
a aplicação do redutor.
Assim, tendo em vista a natureza nefasta da maior parte da droga
encontrada (“cocaína”), e a relativa quantidade, ainda que não suficiente para aumentar a
pena-base, tem-se o impedimento para que a redução se dê no máximo permitido, pelo
que é aplicada a fração de 1/3, perfazendo a pena 3 anos e 4 meses de reclusão, e 333 dias-

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multa
Por fim, a qualificadora do art. 40, inciso III, da Lei de Tóxicos -
totalmente compatível com a modalidade privilegiada do tráfico demanda o aumento da
pena em 1/6, que então totaliza 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e 388 dias-multa.
Relativamente ao regime fechado imposto, há de se atentar para a
nova sistemática levando em conta a reforma promovida na Lei 8.072/1990 pelo “Pacote
Anticrime”, da Lei no 13.964/2019, sendo que na hipótese de tráfico privilegiado,
considerando-se que a recente lei afastou o caráter hediondo do crime, possibilitando a
fixação, a depender de cada caso, de regime aberto ou semiaberto para o início de
cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim, na hipótese, o regime intermediário,
se mostra mais adequado para a repreensão da conduta, notadamente pela nocividade de
maior parte da droga apreendida, que impede a concessão do regime mais brando, nos
termos do art. 33, § 3o, do Código Penal, porque insuficiente para reprovação da conduta
da recorrente.
A substituição por pena alternativa, por sua vez, acabaria gerando um
incentivo à prática do comércio ilegal, causando à sociedade a sensação de impunidade e
banalização do delito, não sendo cabível no caso em comento.
Finalmente, concedida a prisão domiciliar à apelante Sabrina nos
autos do Habeas Corpus no 453.054- SP, do c. Superior Tribunal de Justiça para enquanto
perdurar a prisão preventiva, e não havendo notícia de que ela tenha descumprido as
condições impostas, inexiste razão, por ora, para que o benefício seja revogado, ficando
consignado que após o trânsito em julgado da condenação, eventuais benefícios em sede
de execução definitiva devem ser pleiteados ao d. Juízo das Execuções Criminais.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso do ré Sabrina
Castilho Ferreira da Silva Noronha para realinhar sua pena a 3 anos, 10 meses e 20 dias
de reclusão, e 388 dias-multa, e fixar o regime semiaberto, e dá-se integral provimento
do recurso do réu Josué Noronha Filho para absolvê-lo da imputação, com fundamento
no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, mantendo-se no mais, a r. sentença

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por seus próprios fundamentos.
Expeça-se alvará de soltura em favor do recorrente Josué, e após o
trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em desfavor da apelante Sabrina.
Aben-Athar de PAIVA COUTINHO
Relator