Tribunal: TJSP
Processo: 2070296-18.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / COVID-19
Órgão julgador: Soares Levada
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-08-11

Ementa:
Mandado de Segurança. Estabelecimento à beira de estrada fornecedor de alimentos, parada, descanso e sanitários a caminhoneiros e viajantes. Afastamento da arguição de se tratar de lei em tese. Súmula 266 do STF inaplicável. Decreto Estadual 64.881/20. Ato administrativo de aplicação e incidência concreta da Lei Federal 13.979/20. No mérito, atividade acessória à essencial de transporte de

Ementa:

Mandado de Segurança. Estabelecimento à beira de estrada fornecedor de alimentos, parada, descanso e sanitários a caminhoneiros e viajantes. Afastamento da arguição de se tratar de lei em tese. Súmula 266 do STF inaplicável. Decreto Estadual 64.881/20. Ato administrativo de aplicação e incidência concreta da Lei Federal 13.979/20. No mérito, atividade acessória à essencial de transporte de cargas, enquadrando-se pois no artigo 2o, § 1o, item 6, do Decreto 64.881/20, c.c. 3o, § 1o, XXII, e § 2o do Decreto no 10.282/2020. Suporte indispensável a esse transporte. Direito líquido e certo violado (CF, art. 5o, LXIX). Segurança concedida, com determinação quanto às providências necessárias de natureza higiênica e sanitária.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000595671
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 2070296-18.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante LK
CHURRASCARIA E LANCHONETE LTDA, são impetrados GOVERNADOR DO
ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITO DO MUNICÍPIO DE LEME.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, CONCEDERAM A
SEGURANÇA. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. SOARES LEVADA.
VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. BERETTA DA SILVEIRA (COM
DECLARAÇÃO), LUIS SOARES DE MELLO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS,
FERREIRA RODRIGUES (COM DECLARAÇÃO), PÉRICLES PIZA, MÁRCIO
BÁRTOLI, FERRAZ DE ARRUDA, ALEX ZILENOVSKI, CLÁUDIO GODOY
(COM DECLARAÇÃO), MOREIRA VIEGAS E LUIZ ANTONIO DE GODOY.
FARÃO DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR OS EXMOS. SRS. DES.
EVARISTO DOS SANTOS E JOÃO CARLOS SALETTI.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), SOARES LEVADA, vencedor,
BERETTA DA SILVEIRA, vencido, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI,
JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI,
FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX
ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
CLAUDIO GODOY, MOREIRA VIEGAS, TORRES DE CARVALHO E LUIZ
ANTONIO DE GODOY.
São Paulo, 29 de julho de 2020
*
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL no 2070296-18.2020.8.26.0000
IMPETRANTE: LK CHURRASCARIA E LANCHONETE LTDA
IMPETRADOS: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO E PREFEITO DO
MUNICÍPIO DE LEME
INTERESSADO: ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 40879
Mandado de Segurança. Estabelecimento
à beira de estrada fornecedor de alimentos, parada, descanso
e sanitários a caminhoneiros e viajantes. Afastamento da
arguição de se tratar de lei em tese. Súmula 266 do STF
inaplicável. Decreto Estadual 64.881/20. Ato administrativo
de aplicação e incidência concreta da Lei Federal 13.979/20.
No mérito, atividade acessória à essencial de transporte de
cargas, enquadrando-se pois no artigo 2o, § 1o, item 6, do
Decreto 64.881/20, c.c. 3o, § 1o, XXII, e § 2o do Decreto no
10.282/2020. Suporte indispensável a esse transporte. Direito
líquido e certo violado (CF, art. 5o, LXIX). Segurança
concedida, com determinação quanto às providências
necessárias de natureza higiênica e sanitária.
1. Mandado de segurança impetrado por estabelecimento
à beira da Via Anhanguera, LK Churrascaria e Lanchonete Ltda., fornecedor
de alimentos, parada, descanso e sanitários a transportadores de carga e
viajantes em geral. Segurança denegada, reconhecida ausência de interesse
processual por se tratar de combate a lei em tese. Pedi vista dos autos.
Sintetizados, decide-se.
2. Afasta-se tratar-se de combate a lei em tese,
conduzindo-se à ausência de interesse processual. Não se trata de lei que
ainda
não
incidiu
e
está
sendo
discutida
sob
o
aspecto
da
inconstitucionalidade formal ou material, exclusivamente, na causa de pedir.
Ao contrário, esta ataca efeitos concretos alegadamente nocivos e que
caracterizariam o “periculum in mora” e o “fumus boni iuris” das alegações da

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Impetrante.
3. Calha como luva a lição de Alice Saldanha Villar,
baseada em sólida doutrina: “Por fim, importa registrar que se admite mandado
de segurança contra lei ou decreto de efeitos concretos, assim entendidos
aqueles que “trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais
como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites
territoriais, as que criam municípios ou desmembram distritos, as que
concedem isenções fiscais, as que proíbem atividades ou condutas individuais,
os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem
nomeações e outros dessa espécie” (Cf. Meirelles, Hely Lopes, “apud”
Mendes, Gilmar Ferreira e outros; Curso de Direito Constitucional”, 4a ed., São
Paulo,
Saraiva;
2009,
p.
579)
(https:
//alice.jusbrasil.com.br/artigos/239804248/a-vedação-do-cabimento-de-
mandado-de-segurança-contra-lei-em-tese).
4. No mesmo sentido a lição objetiva e clara de Eurico
Ferraresi (“Do Mandado de Segurança”, Edit. Forense, Rio, 2010, p. 13)
falando do MS preventivo e lei em tese:
“A Súmula no 266 da jurisprudência dominante do STF assevera que
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Claro que o mandado de segurança não
tem a característica de um processo objetivo, isto é, de mecanismo de controle abstrato da
constitucionalidade de leis ou atos normativos. Ademais, sabe-se que a norma jurídica é dotada
das características de generalidade e abstração, não ferindo especificamente ninguém.
Porém, sempre que a lei prejudique a situação perfeitamente
individualizada de determinada pessoa ou determinado grupo, permite-se o manejo da
segurança. De fato, se, por exemplo, determinado ato, ao ser posto em prática, atingir a esfera
jurídica do impetrante, torna-se cabível o mandado de segurança preventivo” (MS no 9.410/DF,
relatora Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, j. em 14.09.2005, DJ 03.10.2005, p. 113).
5. E em artigo específico sobre a impetração do MS e a

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lei em tese, ensina Vitório Garcia Marini:
“Conceitualmente, lei em tese é toda lei observada em seu aspecto
puramente material (lei material), portanto genérica e abstrata, que dá comandos sem definir
(individualizar, nominar) em seu suporte fático quais os destinatários. É a lei em sua acepção
mais costumeira, na qual não se preordenam os destinatários da prescrição normativa ou da
sanção contida na norma, porque o legislador, ao não vislumbrar a necessidade de explicitar na
lei o nome dos destinatários, deixa essa etapa para o fenômeno da incidência em concreto da
lei (sua aplicação).”
E continua, explicitando:
“A incidência se dá a partir da formalização de um ato administrativo
editado por autoridade administrativa (art. 1o, “caput”, da Lei no 12.016/2009) que, na função
tipicamente executiva, aplica (executa) a lei em concreto, ocasionando, consequentemente, a
lesão ao direito líquido e certo (note-se, o direito de alguém não é lesado pela lei em si, mas
sim pelo ato administrativo que aplica a lei em concreto (...))” (“A lei em tese e a lei de
efeitos concretos na impetração coletiva: definições a partir da teoria da norma
jurídica de Norberto Bobbio”; Revista da Assejur, pp. 25 e 38).
6. E a incidência se dá, no caso concreto, quando o
Decreto Estadual 64.881, de 22 de março de 2020, impõe concretamente os
efeitos gerais e abstratos da lei federal no 13.979/20 (e o Decreto Estadual no
64.994, de 28 de maio de 2.020, ao instituir o Plano São Paulo aprofundou e
minudenciou esses efeitos concretos, em cada região do Estado), o que
caracteriza o ato administrativo capaz de ferir o direito líquido e certo do
Impetrante, pois como ensina Maria Silvia Zanella di Pietro, “O decreto só pode
ser considerado ato administrativo propriamente dito quando tem efeito
concreto. O decreto geral é ato normativo, semelhante, quanto ao conteúdo e
quanto aos efeitos, à lei” (“Direito Administrativo”, 10a ed., Atlas, São Paulo,
1999, p. 192). Com o devido respeito, os decretos questionados na impetração
atingem em cheio a esfera jurídica do Impetrante, concreta e não
abstratamente.

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7. Não se trata de norma abstrata de conduta a hipótese
dos autos, portanto. No âmbito do quanto autorizado pela Lei 13.979/20, o
Decreto Estadual no 64.881, de 22 de março de 2020 gerou e continua
gerando efeitos nocivos concretos àqueles por ele atingidos, no caso,
restaurantes, na suspensão de consumo local pessoal, ressalvados os
serviços de entrega (“delivery”) e entrega no local (“drive thru”). Tem-se, pois,
por rejeitada a alegação de ausência de interesse processual.
8. No mérito, a Impetrante encontra-se em uma das
rodovias mais importantes e movimentadas do país, a Via Anhanguera, em
seu km. 194, representando suporte indispensável à atividade essencial de
transporte de cargas em geral
e sendo, portanto, atividade essencial
também.
9. Fica esclarecido, assim, que a violação no caso
concreto ao direito líquido e certo da Impetrante à retomada integral de suas
atividades não se encontra na abusividade ou ilegalidade do Decreto no
64.881/2020 e sim no enquadramento
não reconhecido pela autoridade
coatora
da essencialidade de suas atividades, enquanto suporte
imprescindível e indispensável ao essencial transporte de cargas. Suas
atividades, em suma, enquadram-se não no artigo 2o, II, e sim no artigo 2o, §
1o, item 6, do Decreto 64.881/2020, que remete ao artigo 3o, § 1o, XXII e § 2o
do Decreto no 10.282, de 20 de março de 2020, ao estabelecer como
essenciais as atividades de “transporte e entrega de cargas em geral”, bem
como suas atividades acessórias e de suporte a esse transporte e entrega.
10. Em suma, as atividades da Impetrante, por serem
exercidas às margens de rodovia de grande movimento de transporte de
cargas, o que é fato incontroverso, são de suporte indispensável ao transporte
de cargas e portanto, essenciais
e, em consequência, sobre elas não

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incidem as restrições do artigo 2o, II, do Decreto 64.881/2020, e sim o artigo 2o,
§ 1o, item 6 do mesmo Decreto, c.c. artigo 3o, § 1o, XXII e § 2o do Decreto no
10.282/2020. Direito líquido e certo, ao fim e ao cabo, a funcionar plenamente,
determinado que se tomem todas as medidas de prevenção elencadas na
inicial da impetração, a fl. 12, com 30% da lotação do estabelecimento como
limite, o que ora se determina.
11. Pelo meu voto, concede-se a segurança, conforme o
artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, com determinação, divergindo-
se pois do nobilíssimo Relator, afastada a preliminar.
SOARES LEVADA
Relator Designado

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Voto no 44735
Mandado de Segurança Cível no 2070296-18.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: LK CHURRASCARIA E LANCHONETE LTDA
Impetrados: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO e
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE LEME
Interessado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por
LK
CHURRASCARIA
E
LANCHONETE
LTDA.
contra
ato
do
EXCELENTÍSSIMO SENHOR GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO
PAULO e contra alegada omissão normativa do PREFEITO MUNICIPAL DE
LEME.
Sustenta-se, em suma, que, ao prever a quarentena por
decreto (sem se valer, em qualquer medida, da proporcionalidade e
razoabilidade), a primeira autoridade pública estaria violando e expondo a
violação a liberdade individual da impetrante (de vender alimentos para consumo
em seu estabelecimento) e de seus potenciais clientes (que poderiam preferir
consumir os alimentos no próprio restaurante, descansando da viagem e com as
comodidades ali oferecidas), à saúde física e mental dos últimos e, ainda, a sua
dignidade humana. Quanto à segunda autoridade pública, aponta sua omissão

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em disciplinar especificamente, nos limites do Município de Leme, como a
quarentena deveria funcionar relativamente, dentre outros, aos restaurantes e
lanchonetes que funcionam à margem das rodovias, pois apenas reproduziu os
ditames da normativa estadual ora também impugnada.
Indeferida a liminar e excluído do polo passivo o
Prefeito Municipal de Leme (fls. 53/56), a autoridade coatora remanescente
prestou informações (fls. 91/103).
Em seu parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pela denegação da segurança, quer pela inadequação da via eleita, quer
pela inexistência do direito líquido e certo alegado (fls. 107/124).
É O RELATÓRIO.
O artigo 1o da Lei no 12.016/09, repetindo o preceito
do artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição da República, prevê que se concederá
mandado de segurança para “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física
ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de
que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
É, pois, meio autônomo de impugnação de ato de
autoridade pública que, em juízo lastreado em cognição sumária ou superficial
informado a partir de prova documental ou pré-constituída
, revele-se
flagrantemente abusivo, ocasionando cerceamento a direito diverso daqueles de

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ir, vir e ficar e de ter acesso a informação constante de banco de dados público e
de retificá-la.
Não se volta, pois, à impugnação da ato normativo em
tese, mas de violação efetiva ou potencial a direito líquido e certo (e, portanto
concreto), próprio ou de terceiro, por ato abusivo (concreto e determinado) de
autoridade pública.
Pois bem.
É caso de denegação da segurança, por carência da
ação, manifesta e insanável.
Ada Pellegrini Grinover, Antônio Carlos de
Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco, em sua clássica obra Teoria
Geral do Processo (15a ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 257/258), versam
sobre o interesse processual nos seguintes termos: “Essa condição da ação assenta-se
na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição (função
indispensável para manter a paz e a ordem na sociedade), não lhe convém acionar o aparato
judiciário sem que dessa se possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse
prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e
adequada”.
A definição desses professores revela a existência, a
princípio, de duas externações do interesse processual: a) o interesse-
necessidade; e, b) o interesse-adequação.

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O prisma da necessidade, segundo tais doutrinadores,
repousa “[...] na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão
do Estado ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso
da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos
mediante prévia declaração judicial”.
Sob a rubrica de interesse-adequação, tem-se “a
relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir a juízo e o provimento
jurisdicional concretamente solicitado. O provimento, evidentemente, deve ser apto a corrigir
o mal de que o autor se queixa, sob pena de não ter razão de ser”.
Vicente Greco Filho (Manual de direito processual
civil. 13a ed. São Paulo: Saraiva, 1998, Vol. 1, p. 83) observa, ainda, que a
doutrina dominante entende ter o Código de Processo Civil estatuído, de modo
implícito, em seu artigo 4o, uma terceira vertente do interesse processual,
denominada interesse-utilidade, consistente na exigência de que o provimento
jurisdicional pleiteado deva ser útil à resolução do problema que acomete o bem
da vida trazido à análise estatal por meio da ação.
A partir da leitura da inicial, verifica-se a manifesta e
irreparável falta de interesse processual, na sua modalidade interesse-adequação.
Isso porque a parte impetrante, sob o pretexto da
interferência em suas atividades econômicas, acaba questionando os termos e a
abrangência do Decreto Estadual no 64.881/20, que instituiu a denominada
“Quarentena Paulista” (bem como dos Decretos que a têm prorrogado) que
possui características de abstração e generalidade, de modo a ser aplicado a todos

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as pessoas, físicas e jurídicas, domiciliadas no Estado de São Paulo. Em essência,
procura obter, pela via judicial, definição de situação individual diferente daquela
prevista para a coletividade.
Essa finalidade implica questionamento de ato
normativo em tese, em face da Constituição e, assim, constitui objeto não de
mandado de segurança (ação mandamental de caráter subjetivo), mas de ações
objetivas pertinentes ao controle jurisdicional da constitucionalidade dos atos
normativos.
Aliás, quanto ao tema (e em detrimento da pretensão
da parte impetrante), há o expresso enunciado da Súmula no 266 do STF: “Não
cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
No mesmo sentido dessa inadmissibilidade, há ainda
precedentes deste Colegiado:
“MANDADO DE SEGURANÇA. Pedido de extensão do direito
à percepção do auxílio saúde e auxílio alimentação aos
servidores inativos, conforme estabelecido na Lei Municipal no
16.936/2018 e na forma dos Atos no 1.405/2018 e 1.407/2018
da Mesa da Câmara Municipal. Preliminar de ausência de
direito líquido e certo se confunde com o mérito do presente
mandamus. Preliminar de inadequação de via eleita acolhida.
Atos que apenas regulamentam a Lei Municipal no
16.936/2018, que instituiu auxílio-alimentação, de caráter
indenizatório,
considerando
beneficiários
apenas
os
funcionários efetivos ativos, não alcançando, por conseguinte,

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os servidores inativos. Descabimento do Mandado de
Segurança para estender benefício não previsto na lei, dado o
enunciado da Súmula no 266 do C. STF: 'não cabe mandado de
segurança contra lei em tese'. Não bastasse, ausência de
direito líquido e certo. Súmula no 680 do Supremo Tribunal
Federal veda, de forma expressa, a pretensão dos Impetrantes.
Ordem não concedida” (TJSP Órgão Especial MS no
2191336-35.2018.8.26.0000 Rel. Des. Péricles Piza j. em
26.06.2019 V.U.).
“MANDADO DE SEGURANÇA. [...] INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA
Impetração que se insurge contra os Atos nos
1.405/2018 e 1.407/2018, editados pela Autoridade impetrada
Atos que apenas regulamentam a Lei Municipal no
16.936/2018, que instituiu auxílio-alimentação, de caráter
indenizatório (art. 3o), considerando beneficiários apenas os
funcionários efetivos ativos, não alcançando, por conseguinte,
os servidores inativos Norma legal de caráter abstrato Atos
regulamentadores da lei que não estenderam os benefícios aos
servidores inativos, nem podiam fazê-lo, porque não
beneficiados pela Lei Municipal regulamentada Atos, por
fim, porque de conformidade com a lei, que não praticaram
lesão aos interesses dos impetrantes
Descabimento do
Mandado de Segurança para estender benefício não previsto
na lei, dado o enunciado da Súmula 266 do C. STF ("não cabe
mandado de segurança contra lei em tese")
DIREITO
LÍQUIDO E CERTO
Ausência
Impossibilidade de a
Autoridade impetrada, ao editar ato regulamentador, incluir
ou
excluir
beneficiários
não
contemplados
pela
lei
regulamentada Jurisprudência deste C. Órgão Especial e do
C. STJ Segurança denegada” (TJSP Órgão Especial MS

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no 2218119-64.2018.8.26.0000 Rel. Des. João Carlos Saletti
j. em 29.05.2019 V.U.).
Posto isso, o artigo 6o, § 5o, da Lei no 12.016/09,
define que, nas hipóteses em que, aos olhos do Código de Processo Civil, se
deveria extinguir o feito sem julgamento do mérito (artigo 267, do CPC/1973;
artigo 485 do atual CPC), há de ser denegado o mandado de segurança.
O caso dos autos enquadra-se, pois, na hipótese do
artigo 485, inciso VI (“ausência de legitimidade ou de interesse processual”), do CPC,
sendo, pois, impositiva a denegação da segurança.
Ante o exposto, DENEGA-SE a segurança (artigo
6o, § 5o, Lei no 12.016/09 c.c. o artigo 485, inciso VI, CPC), sem arbitramento de
honorários advocatícios (artigo 25 da Lei no 12.016/2009; Súmula no 512 do STF;
e Súmula no 105 do STJ).
BERETTA DA SILVEIRA
Relator Sorteado Vencido

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Voto no 35.188
Mandado de Segurança no 2070296-18.2020.8.26.0000
Impetrante: LK Churrascaria e Lanchonete Ltda
Impetrado: Governador do Estado de São Paulo e Prefeito de Leme
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO.
O questionado Decreto Estadual no 64.881, de 22 de março
de 2020, longe de constituir um mero ato administrativo, estabelece regras
abrangentes de quarentena para todo Estado de São Paulo - com suspensão geral dos
serviços e atividades não essenciais durante a pandemia do COVID-19, ou seja, é
dotado de ampla generalidade e abstração, daí porque - possuindo conteúdo
tipicamente normativo - sua validade ou aplicação não pode ser impugnada por meio
de mandado de segurança, conforme enunciado da Súmula 266 do Supremo Tribunal
Federal (“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).
Não se trata de diploma legal que possa ser equiparado, por
exemplo, ao Decreto expropriatório, ou ao Decreto que suspende nomeação de
candidatos aprovados em concurso público, porque tais atos são específicos, e têm
destinatários determinados, podendo ser considerados de natureza administrativa,
passíveis, em princípio, de impugnação pela via mandamental.
Já o Decreto 64.881/2020, ao contrário, possui os atributos da
impessoalidade, generalidade e abstração, ou seja, foi editado em caráter
normativo, em contexto envolvendo situação emergencial para assegurar proteção à
saúde, em termos gerais, diante da propagação do COVID-19, daí sua caracterização
como norma de conduta (sobre isolamento social), impossível de ser questionada por
meio de mandado de segurança (Súmula 266/STF).
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“A orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça
é no sentido do não cabimento de mandado de segurança
impetrado contra ato oficial expedido no exercício do poder
regulamentar estatal, por se enquadrar na categoria de lei em
tese...” (AgInt no RMS 61592/SP, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, j. 21/11/2019).
É o que também tem decidido o Supremo Tribunal Federal:
“O remédio constitucional do mandado de segurança é

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direcionado ao ataque de ato administrativo. Assim, considera-se
o mandado de segurança "contra lei em tese" quando pretende-se
com o mandamus atacar ato normativo de caráter geral e
abstrato, não necessariamente lei. Nesse sentido: MS 32012, AgR,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
16/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG
30-08-2016, PUBLIC 31-08-2016; MS 31647, AgR, Relator(a):
Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em
21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO. DJe-221, DIVULG
27-09-2017 PUBLIC 28-09-2017; MS 34432 AgR, Relator(a):
Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2017,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 22-03-2017
PUBLIC 23-03-2017.
“Não se revelam sindicáveis, pela via jurídico-processual do
mandado de segurança, os atos em tese, assim considerados
aqueles como as leis ou os seus equivalentes constitucionais
que dispõem sobre situações gerais e impessoais, que têm
alcance
genérico
e
que
disciplinam
hipóteses
neles
abstratamente previstas. Súmula 266/STF. Precedentes” (STF,
Embargo de Declaração em Mandado de Segurança no
28.293/DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, j.
18/12/2013).
É o posicionamento que tenho adotado, mesmo diante do
argumento referente aos efeitos concretos da norma, pois o próprio STF já decidiu
que “a circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente para
legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua validade” (STF,
AgRg no MS 31.647, Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 21/08/2017).
E, nesses casos da pandemia, se os mandados de segurança
tem sido impetrados contra a autoridade que editou o Decreto (e estabeleceu a
quarentena), então tudo indica que o inconformismo está relacionado diretamente à
validade desse ato normativo; e somente de forma reflexa e indireta aos seus efeitos
concretos, daí a incidência da referida Súmula 266 do STF, conforme também já
decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal:
“A norma impugnada, de alcance genérico, torna as eventuais
ofensas ao impetrante meramente indiretas, descaracterizando
coação possível de ser amparada pela via do mandado de
segurança” (MS 34.432-AgR/DF, Relator o Ministro Luiz
Fux, Plenário, DJ 23.3.2017).
De qualquer forma, mesmo que se admitisse a impetração do
mandado de segurança diretamente em face da norma genérica e abstrata, com base
nos seus efeitos concretos, ainda assim o processo haveria de ser extinto, sem resolução

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do mérito, por outro fundamento (a ilegitimidade de parte).
É que se a impetrante não está impugnando a validade do
decreto, mas apenas os atos (ou possíveis atos) subsequentes destinados a dar
aplicação concreta à norma, ou seja, caso esteja se referindo ao receio de sofrer
autuação, cassação de licença e encerramento das atividades, por causa do ato
normativo, então deveria impetrar a ordem em face da autoridade com competência
para impor (e eventualmente desfazer) essas penalidades, e não contra a autoridade
que editou a norma genérica e abstrata.
Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “é
premissa básica do mandado de segurança que a legitimidade daquele que figura
no polo passivo da impetração é definida por sua capacidade de desfazer o ato
inquinado de ilegalidade” (AgRg no RMS 59.605/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, j. 26/05/2020).
Vale dizer, “a autoridade coatora, para fins de mandado
de segurança, é a que tem poderes para praticar, corrigir ou desfazer o ato
impugnado, ou ainda, aquela que dispõe de meios para executar a ordem emanada
caso seja concedida a segurança" (REsp n. 1.471.852/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, j.
13/03/20151).
E ainda:
“Para efeito de definição da legitimidade passiva ad causam no
mandado de segurança, autoridade coatora é aquele que pratica
o ato vergastado e que detém, por isso mesmo, capacidade para
seu desfazimento” (AgRg no RMS 39.566/SC, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 26/11/2013, DJe 04/12/2013).
“Autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena concreta e
especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e
responde pelas suas consequências administrativas” (AgRg no
REsp 113.014/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA
TURMA, julgado em 22/05/2001, DJ 25/06/2001, p. 213).
“A legitimidade passiva no mandamus é fixada pela autoridade
que tem poder de realizar o ato lesivo, na ação preventiva, ou
aquele que pode desfazer o ato lesivo, na ação repressiva” (MS
n. 14.189/DF, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, j.
08/05/2013).
1 Decisão monocrática confirmada pela Primeira Turma do STJ em sede de Agravo Regimental, em 06/02/2018).

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“Em sede de mandado de segurança, "a autoridade coatora é
aquela que ordena a prática do ato impugnado ou se abstém de
realizá-lo. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça
firmou entendimento no sentido de que, havendo erro na
indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo
sem julgamento do mérito, pela ausência de uma das condições
da ação, sendo vedada a substituição do pólo passivo da relação
processual" (AgRg no Ag 428.178/MG, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, DJ de 20/6/2005).
No mesmo sentido é a lição de Hely Lopes Meireles
(Mandado de Segurança e ações constitucionais. 34a ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p.
33).
“Para fins de impetração de mandado de segurança, entende-se
por Autoridade "a pessoa física investida de poder de decisão
dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma
legal"
Ainda no âmbito doutrinário, Cassio Scarpinella Bueno
define autoridade coatora como sendo “a pessoa que ordena a prática concreta ou
abstenção impugnáveis. Não quem fixa as diretrizes genéricas para a produção dos atos
individuais” (Mandado de Segurança, 5a edição, São Paulo, 2009, p. 23).
O Supremo Tribunal Federal também já se pronunciou sobre
o tema, reconhecendo que os atos tipicamente normativos “não se expõem ao controle
jurisdicional pela via do mandado de segurança, cuja utilização deverá recair,
unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver
nas leis” (MS n. 32.809-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05/08/2014).
No presente caso, o único ato que o Governador do Estado,
nessa questão, poderia desfazer ou corrigir seria o próprio Decreto Estadual, o que
(i) confirma a hipótese de que o mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese;
(ii) ou, no mínimo, estabelece duas possibilidades (com iguais consequências): (a) ou o
impetrante está impugnando a validade da norma, e então seria caso de extinção do
processo, por falta de interesse processual, por estar configurada hipótese de mandado
de segurança contra lei em tese; (b) ou o impetrante está se insurgindo (ainda que
indiretamente) contra os efeitos concretos da norma, e então seria caso de extinção do
processo, por ilegitimidade de parte, já que não consta que seja do Governador do
Estado a atribuição de aplicar tais efeitos concretos, mediante autuação, imposição de
multas e fechamento de estabelecimentos comerciais nos 645 municípios do Estado.
Sob esse aspecto, aliás, o Superior Tribunal de Justiça tem
entendimento no sentido de que “o Chefe do Poder Executivo, em qualquer das esferas, não
pode ser apontado como autoridade coatora em todas as ações mandamentais, visto que a

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estrutura administrativa é organizada de forma a que cada qual tenha um cargo e este as
atribuições e responsáveis diretos por seus atos” (RMS 11.595, Rel. Min. José Delgado, j.
05/04/2001).
Além disso, se admitido que impetrações dessa natureza
(envolvendo a quarentena instituída por ato normativo) sejam dirigidas diretamente ao
Governador do Estado, o exame desses mandados de segurança (por força do artigo
74, inciso III, da Constituição Estadual) ficaria concentrado perante este Órgão
Especial, que precisaria decidir questões (típicas das Varas da Fazenda Pública)
relacionadas à abertura ou fechamento de estabelecimentos (mesmo que fosse de um
simples microempreendedor individual) em todos os 645 municípios do Estado,
enquanto a estrutura do Poder Judiciário, na verdade, e por questão de eficiência, é
organizada para atender os jurisdicionados com base no quadro de divisão judiciária do
Estado, conforme legislação própria.
Quanto à questão dos restaurantes situados à margem de
rodovias, existe mais uma particularidade.
É que o artigo 2o, § 1o, do Decreto no 64.881, de 22 de março
de 2020, com as alterações introduzidas pelo Decreto no 64.975, de 13 de maio de
2020, no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por considerá-las essenciais) “as
demais atividades relacionadas no § 1o do artigo 3o do Decreto Federal no 10.282,
de 20 de março de 2020”, o que inclui o inciso XLIV (acrescido pelo Decreto Federal
n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que considera essenciais as “atividades de comércio
de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene,
comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e
congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades de logísticas de
todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas”.
É certo que o Decreto Estadual ressalva “eventual
orientação contrária, formal e fundamentada, do Centro de Contingência do
Coronavirus, da Secretaria da Saúde”, mas a inicial do presente mandado de
segurança sequer se refere a eventual orientação contrária da Secretaria, o que
significa que a pretensão da empresa, na verdade, é obter um salvo conduto para evitar
autuação de seu estabelecimento (por eventual entendimento contrário da
fiscalização).
Observo, sob esse aspecto, que a concessão de segurança não
depende apenas da existência de direito líquido e certo, mas também (e principalmente)
de alguma hipótese de ilegalidade, o que não é identificado no caso, em razão da
exclusão da restrição, e da inexistência de prova pré-constituída sobre orientação

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contrária da Secretaria da Saúde2. Aliás, se houvesse essa orientação contrária, a
impetração não poderia ser dirigida ao Governador do Estado, e sim ao Secretário.
Ante o exposto, pelo meu voto, julgava extinto o processo,
sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo
Civil, denegando-se a segurança, com fundamento no art. 6o, § 5o, e no art. 10, ambos
da Lei no 12.016/2009.
FERREIRA RODRIGUES
Desembargador
2 Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “a garantia constitucional pressupõe direito líquido e certo, de um lado, e
ilegalidade ou abuso de poder, cometido por autoridade, de outro (RMS n. 51.486, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 12/02/2019).

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MS no 2.070.296-18.2020.8.26.0000 – São Paulo
Voto no 43.199
Impte. LK CHURRASCARIA E LANCHONETE LTDA.
Impdos. GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO
Rel. Des. BERETTA DA SILVEIRA Voto no 44.735

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR

1.
Relatório já nos autos (fls. 129/127).

2.
Pelo meu voto, denego a ordem, por manifesta falta de interesse de
agir.

Trata-se de mandado de segurança (fls. 01/13) de empresa que atua no
ramo alimentício restaurante contra o Governador do Estado de São Paulo e
contra o Prefeito do Município de Leme, para que possa retomar o exercício regular de
sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado.
Pretende,
em
resumo,
seja
“autorizar
o
funcionamento
do
estabelecimento, servindo refeição no local, aos clientes que necessitarem;” (fl. 12). E,
em que pese o entendimento do Exmo. Des. Rel. BERETTA DA SILVEIRA, entendo
ausente o interesse de agir.
Ao lado da legitimidade o interesse de agir é apontado como uma
das condições da ação.

E ele está presente quando, "... configurado o litígio, a providência
jurisdicional invocada é cabível à situação concreta da lide, de modo que o pedido
apresentado ao juiz traduza formulação adequada à satisfação do interesse
contrariado, não atendido, ou tornado incerto" (FREDERICO MARQUES "Manual
de Direito Processual Civil" vol. I 1975 Ed. Saraiva no 137 p. 159/160).

É preciso, acrescentam ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA,
ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO R. DINAMARCO, "... pois, sob
esse
prisma,
que,
em
cada
caso
concreto,
a
prestação
jurisdicional
seja necessária e adequada" ("Teoria Geral do Processo" Ed. Revista dos Tribunais
1984 p. 222/223).
A Constituição Federal conferiu aos Municípios competência para
legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, inciso I) e suplementar a legislação
federal e estadual no que couber (art. 30, II).

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A Prefeitura de Municipal publicou o Decreto n° 7.375, de 23.03.2020
(fls. 29/30) dispondo sobre a quarentena no Município de Leme, consistente em
restrições de atividades de maneira a evitar a possível contaminação ou propagação do
Coronavírus, nos mesmos termos do Decreto do Estado n° 64.881, de 22.03.2020 (fls.
31/33), o que teria acarretado a suspensão taxativa das atividades da impetrante
[“Artigo 2o Para o fim de que cuida o artigo 1o deste decreto, fica suspenso:” (...) “II
o consumo local em bares, restaurantes, padarias e supermercados, sem prejuízo dos
serviços de entrega ('delivery') e 'drive thru'.” fl. 32].
Ressalte-se, todavia, que os serviços prestados pelo estabelecimento da
impetrante na comercialização de refeições e também no fornecimento de serviços de
primeira necessidade são imprescindíveis aos motoristas de caminhões e
transportadores de cargas no atual cenário, circunstância, aliás reconhecida pelo
Ministério da Agricultura por meio da Portaria no 116, de 29.03.20.
Posteriormente, o fornecimento de alimentação, em conjunto com outros
serviços de apoio ao transporte rodoviário nacional, passou a ser tratada também como
“essencial”, de acordo com o inciso XLIV do § 1o do artigo 3o do Decreto Federal no
10.282/20, com a redação atualizada pelo Decreto no 10.329, de 28 de abril de 2020
(“XLIV - atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação,
repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica
automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as
atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas;”).
Nesse sentido:
“... a atividade desempenhada pela agravante pode ser caracterizada
como acessória a serviço considerado essencial (transporte intermunicipal e/ou
interestadual de cargas diversas, muitas delas ligadas ao insumo e regular
abastecimento da população em geral e de instituições públicas e privadas que
também desempenham atividades elementares), tal como disposto no §2o1 , do
artigo
3o,
do
Decreto
Federal
no
10.282/2020...”
(ARg
no
2067327-30.2020.8.26.0000/50000
d.m. de 27.04.2020
Rel. Des.
FRANCISCO CASCONI).
Assim,
o
mandamus
protocolado
em
14.04.2020,
tornou-se
desnecessário com a promulgação do Decreto Federal no 10.329/20, dando nova
redação ao Decreto Federal no 10.282/20.
Como já decidiu este Col. Órgão Especial, em situação semelhante:
“Como é cediço, '[e]xiste interesse processual quando a parte tem
necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando
essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista
prático.' (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de

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Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 18. ed. SP: RT, 2019. nota
16, do art. 267. p. 513).”
“No caso, a atividade desempenhada pelas empresas representadas pela
impetrante é considerada essencial, e o funcionamento dos estabelecimentos
que a prestam é autorizado.” (MS no 2061025-82.2020.8.26.0000 v.u. j. de
08.07.2020 Rel. Des. MOACIR PERES).

Deste modo, especificamente em casos como o dos autos, não vislumbro
a presença do interesse de agir, posto que a atividade exercida pela impetrante está
amparada pelo Decreto Federal no 10.282/20.
Pelo meu voto, por superveniente falta de condição da ação, nos termos
do art. 485, inciso VI, do CPC, impõe-se julgar extinto o processo, sem julgamento
de mérito, quanto ao ponto. Denega-se a ordem (art. 6o, § 5 o da Lei no 12.016/09).
Custas na forma da lei.
Descabidos honorários (art. 25, da Lei no 12.016, de 07.08.09, Súmula
no 502 do STF e Súmula no 105 do STJ).
3. Denego a ordem (art. 6o, § 5 o da Lei no 12.016/09).

EVARISTO DOS SANTOS
Desembargador
(assinado eletronicamente)

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MANDADO DE SEGURANÇA no 2070296-18.2020.8.26.0000
IMPETRANTE -
LK CHURRASCARIA E LANCHONETE LTDA.
IMPETRADOS -
GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITO
MUNICIPAL DE LEME.
Interessado -
Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO No 31.977
MANDADO DE SEGURANÇA
Impetração por
empresa que tem como “atividade econômica principal” a de
“restaurantes e similares”, e secundárias, dentre outras, as de
“lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”, “comércio
varejista de mercadorias em geral, com predominância de
produtos
alimentícios

minimercados,
mercearias
e
armazéns”, impedida de fornecer alimentos para consumo no
próprio estabelecimento pelo art. 2o, I, Decreto 64.881, de
22/3/2020, do Governo do Estado de São Paulo (e sucessivas
prorrogações de vigência) Pretensão de que seja concedida a
ordem “para autorizar o funcionamento do estabelecimento,
servindo refeição no local, aos clientes que necessitarem”
Cabimento e adequação da ação mandamental, posto não se
dirigir à disposição do decreto, mas contra seus efeitos
concretos, de impedir a venda de alimentos no local

CABIMENTO da ordem
Inaplicabilidade, ao caso, da
Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não
cabe mandado de segurança contra lei em tese” Distinção,
necessária, entre “lei em tese, como norma de conduta, não
atacável por mandado de segurança (STF, Súmula 266)”, e
“leis e decretos de efeitos concretos” “passíveis de mandado de
segurança, por serem equivalentes a atos administrativos nos
seus resultados imediatos” “Aplicação da Súmula 266” que,
na atualidade, “não pode significar senão a firme convicção de
que mandado de segurança não é ação judicial de controle
abstrato das leis nem nela pode se converter” Doutrina e
jurisprudência Cabimento da impetração, portanto Hipótese
em que a empresa comerciante foi compelida, com a só edição e
vigência do decreto estadual, a deixar de fornecer alimentos

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para consumo no local, não pretendendo a declaração de
nulidade da norma
Preliminar de descabimento da
impetração, rejeitada.
MANDADO DE SEGURANÇA Direito líquido e
certo atingido por ato de autoridade
Demonstração

Estabelecimento situado à beira de rodovia (Anhanguera, Km
194, Cidade de Leme), em que exerce as atividades descritas
Permissão de funcionamento, nesses termos, pelo art. 3o, § 1o,
inciso XLIV, do Decreto Federal no 10.282, de 20 de março de
2020 (inciso XLVI introduzido pelo Decreto no 10.329, de
28.4.2020) Norma de caráter nacional, aplicável, portanto, no
território do Estado, e que excepciona da restrição de
funcionamento as “atividades de comércio de bens e serviços,
incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene,
comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas,
de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o
transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e
de pessoas em rodovias e estradas” Rodovias e estradas que
não se restringem ao território dos Estados, senão constituem
vias de ligação entre as Unidades da Federação Exceção da
norma federal, de caráter geral, que prevalece sobre a local,
dado seu caráter nacional Portaria no 116, de 26 de março de
2020, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento,
que contém semelhante permissão (art. 1o, XVII), objetivando
“o pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos e
bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança
alimentar da população brasileira enquanto perdurar o estado
de calamidade pública decorrente da pandemia da COVID-19”
Atividades de suporte aos serviços essenciais cujo pleno
funcionamento é assegurado também pelos decretos estaduais, e
que objetivam o abastecimento da população, os serviços de
segurança e os de saúde pública Direito líquido e certo da
impetrante, violado Segurança concedida.
Preliminar de inadequação da via eleita, rejeitada,
segurança concedida.
1. Segundo o relatório procedido pelo eminente Relator sorteado,
Desembargador BERETTA DA SILVEIRA,
“Cuida-se de mandado de segurança impetrado por LK

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CHURRASCARIA
E
LANCHONETE
LTDA.
contra
ato
do
EXCELENTÍSSIMO SENHOR GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO
PAULO e contra alegada omissão normativa do PREFEITO MUNICIPAL DE
LEME.
Sustenta-se, em suma, que, ao prever a quarentena por decreto
(sem se valer, em qualquer medida, da proporcionalidade e razoabilidade), a
primeira autoridade pública estaria violando e expondo a violação a
liberdade individual da impetrante (de vender alimentos para consumo em seu
estabelecimento) e de seus potenciais clientes (que poderiam preferir consumir
os alimentos no próprio restaurante, descansando da viagem e com as
comodidades ali oferecidas), à saúde física e mental dos últimos e, ainda, a sua
dignidade humana. Quanto à segunda autoridade pública, aponta sua
omissão em disciplinar especificamente, nos limites do Município de Leme,
como a quarentena deveria funcionar relativamente, dentre outros, aos
restaurantes e lanchonetes que funcionam à margem das rodovias, pois apenas
reproduziu os ditames da normativa estadual ora também impugnada.
Indeferida a liminar e excluído do polo passivo o Prefeito
Municipal de Leme (fls. 53/56), a autoridade coatora remanescente prestou
informações (fls. 91/103).
Em seu parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação da segurança, quer pela inadequação da via eleita, quer pela
inexistência do direito líquido e certo alegado (fls. 107/124).”
2. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO LEI EM TESE
Segundo a Súmula 266 do C. Supremo Tribunal Federal, “não cabe
mandado de segurança contra lei em tese”.
Ensinam HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”, Malheiros
Editores, São Paulo, 37a edição, 2016, pp.41/42):
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável
por mandado de segurança (STF, Súmula 266) pela óbvia razão de que não
lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da
norma abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede
que na sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do
mandamus. Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tornam passíveis

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de mandado de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
“Por “leis e decretos de efeitos concretos” entendem-se aqueles
que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis
que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que
criam Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais,
as que proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que
desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros
dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos
concretos, revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências
administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como
qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
Examinando o tema respeitante à literalidade do enunciado da Súmula no
266 do C. Supremo Tribunal Federal, e trazendo anotações de jurisprudência e doutrina,
ensina HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“Lei do Mandado de Segurança

Comentada artigo por artigo”, 2a edição atualizada/2019, Editora Forense, páginas
31/37):
“9.1.Mandado de segurança preventivo e lei em tese
“Numa visão positivista, o STF consolidou sua jurisprudência,
sumulando o entendimento de que “não cabe mandado de segurança contra lei
em tese” (Súmula no 266). A literalidade com que esse enunciado tem sido
utilizado, frequentemente, pelos Tribunais é bom que se diga acaba por
reduzir ou amesquinhar a garantia fundamental de que o acesso à tutela
jurisdicional é assegurado tanto para os casos de lesão como para os de ameaça
a direito subjetivo (CF, art. 5o, XXXV).
“A Súmula no 266 não merece censura, desde que a
compreensão de seu alcance seja feita de forma coerente com a função
constitucional da jurisdição. De fato, se a ação de mandado de segurança foi
instituída, na matriz constitucional, como remédio jurisdicional destinado a
“proteger direito subjetivo”, não é mesmo possível utilizar aquele writ diante
de simples norma de lei abstrata e genérica. É que se a lei ainda não incidiu no
plano fático, “não se pode cogitar de direito subjetivo”3: ex facto ius oritur.
Logo, a lei que ainda não incidiu não pode ter entrado no campo do direito
subjetivo, e, por si só, não pode se apresentar como objeto de ataque por meio
de mandado de segurança, como é óbvio”.
3 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança preventivo. Revista Dialética de Direito
Processual, n. 118, p. 47.

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No entanto, mais adiante, assinala e adverte:
“É tradicional o entendimento na doutrina e na jurisprudência de
que o ato violador do direito que desafia mandado de segurança não se localiza
nos diplomas normativos (leis, decretos, regulamentos etc.), mas na aplicação
da norma ilegal ou inconstitucional. Por isso, reitera-se com frequência a
afirmação de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, ou
qualquer outro ato que seja realmente normativo4.
“Ressalva-se, porém, o caso de ato normativo de efeitos
concretos, hipótese em que sua incidência é imediata sobre a situação concreta
do impetrante, o qual não tem como deixar de cumprir, desde logo, o
mandamento legal. A propósito do tema, está consolidado na jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça “o entendimento de que é cabível o mandado de
segurança impetrado em face de efeitos concretos decorrentes diretamente de
ato normativo”5, efeitos esses que, na prática, equivalem a resultados de
verdadeiros atos administrativos; por isso é que podem ser impugnados
pelo writ, se atingem direitos subjetivos líquidos e certos6. Sobre a matéria, são
4 É firme a jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que “não cabe mandado de segurança
contra lei em tese” (Súmula no 266 do STF). “Descabe mandado de segurança para promover
declaração de inconstitucionalidade de lei” (STJ, 4a T., RMS 11.484/MG, Rel. Min. Aldir
Passarinho Júnior, ac. 18.05.2006, DJU 26.06.2006, p. 147). No entanto, é de observar-se que se a
lei inconstitucional for daquelas que geram efeitos concretos, é possível o mandado de segurança,
não para simplesmente declarar a inconstitucionalidade, mas para fazer cessar ou impedir os efeitos
ilícitos da lei. A inconstitucionalidade funcionará como causa petendi, e não como objeto da ação
mandamental.
5 STJ, 1a T, AgRg no Ag 1.302.289/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 26.10.2010, DJe
08.11.2010. No mesmo sentido: STJ, 2a T., RMS 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, ac.
03.05.2011, DJe 19.09.2011.
6 Em caso de lei local que considerou fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria
de uma filial para outra da mesma empresa, o Supremo Tribunal Federal admitiu a procedência do
mandado de segurança, com o seguinte enunciado: “I. Mandado de segurança: admissibilidade. Não
se caracteriza o 'mandado de segurança contra lei em tese', se como reconheceu no caso o acórdão
recorrido , a norma legal questionada é de 'eficácia concreta, direta e imediata', capaz, assim, de
lesar direito líquido e certo do impetrante” (STF, 1a T., AI 271.528 AgR/PA, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, ac. 14.11.2006, DJU 07.12.2006, p. 44, RT 859/166). Ainda sobre ICMS, o STJ decidiu,
adotando a mesma tese do Supremo Tribunal Federal, também a propósito de inovação legislativa
em matéria de ICMS, que “as leis e decretos autoaplicáveis, (...) não se confundem com a lei em
tese, regra abstrata de conduta, não atacável por mandado de segurança” (STJ, 2a T., EDcl no REsp
40.055/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, ac.08.05.1997, DJU 09.06.1997, p. 25.494).

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abundantes os precedentes7, e farta a lição doutrinária” (op. e lc. cit.).
Diz-se que a impetrante do mandado de segurança não faz jus à
segurança se não violado concretamente o exercício de seu direito de abrir o
estabelecimento e de praticar os atos de comércio de conformidade com seu objeto
social e a autorização administrativa que obteve.
A concreção da ameaça ou da lesão ao exercício desse direito, todavia,
está na imposição do Decreto do Senhor Governador do Estado de que não funcione,
não venda alimentos e bebidas no local, senão mediante o sistema delivery, sob pena de
sofrer as sanções administrativas pertinentes, o que inclui ordem de cessação de
atividades. O efeito concreto reside justamente aí, caracterizando ofensa ao direito
líquido e certo do comerciante.
Daí a asserção do mesmo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, com
suporte na doutrina de HUGO BRITO MACHADO, no sentido de que
“(...) Não é a notificação ou o aviso expedido pela autoridade
que configurariam a ameaça de lesão ao direito subjetivo do contribuinte. É a
circunstância de encontrar-se ele dentro do quadro fático sobre o qual a taxação
ilegal ou inconstitucional obrigatoriamente incidirá que o legitima à tutela do
mandado de segurança preventivo.
“É da maior relevância a correta lição de HUGO DE BRITO
MACHADO sobre a distinção necessária entre mandado de segurança
7 STJ, 2a T., REsp 710.211/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 18.10.2007, DJU 31.10.2007, p. 306;
STJ, 2a T., RMS 24.608/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 21.10.2008, DJe 21.11.2008; STJ, 1a T.,
REsp 860.538/RS, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 18.09.2008, DJe 16.10.2008; STJ, 2a T., REsp
1.017.381/GO, Rel. Min. Castro Meira, ac. 27.05.2008, DJe 06.06.2008; STJ, 1a T., RMS
20.031/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 17.05.2007, DJU 04.06.2007, p. 298; STJ, 2a T., REsp
503.676/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, ac. 17.06.2004, DJU 18.10.2004, p. 220.

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contra lei em tese e mandado de segurança preventivo.8 In verbis:
““Há quem entenda 'como lei em tese aquelas normas
abstratas que, enquanto não aplicadas por ato concreto de execução, são
incapazes de acarretar lesão a direito individual'9. Na verdade, porém, a
lei deixa de ser em tese no momento em que incide”10.
“E quando uma lei incide? Seria preciso ato concreto de
aplicação da lei por parte da autoridade coatora para que a respectiva
incidência ocorresse e a ameaça de lesão justificasse o cabimento do mandado
de segurança preventivo? É claro que não. O “justo receio” que a Lei no
12.016, art. 1o, toma como fundamento justificador do mandado de segurança
preventivo nem sempre reclama ato concreto da autoridade coatora. Explica,
ainda, HUGO DE BRITO MACHADO, com maestria, que uma lei incide:
““no momento em que ocorrem os fatos na mesma
descritos (g.n.), e que, por isto mesmo, nasce a possibilidade de sua
aplicação (g.n.). Não é o ato de aplicar a lei, mas a ocorrência de seu
suporte fático, que faz com que a lei possa ser considerada já no plano
concreto.
Mandado de segurança contra lei em tese é mandado de
segurança contra lei que não incidiu. De outro modo, diz-se que há
impetração contra lei em tese, se esta ocorre sem que esteja con?gurada a
situação de fato em face da qual pode vir a ser praticado o ato tido como
ilegal, contra o qual se pede a segurança”11.
“Segundo o princípio da legalidade, que condiciona a
Administração, a lei, em regra, não pode deixar de ser observada e aplicada
pelos seus agentes. Daí configurar-se o “justo receio” do particular de que a
norma havida como ilegal venha a ser aplicada sobre ele, já que o suporte
8 A distinção foi bem elucidada no voto do Ministro César Asfor Rocha, no MS 3696/DF: “o
mandado de segurança preventivo não se confunde com o mandado de segurança contra lei em tese.
Neste, pede-se a segurança quando inexistente a situação fática necessária a incidência da lei
autorizadora da prática do ato tido como ilegal. Naquele evidencia-se a configuração da situação de
fato ensejadora da prática do ato supostamente ilegal, dispondo o impetrante de justo receio,
autorizador do mandado de segurança preventivo, de que o ato venha a ser praticado. O writ é
preventivo porque busca, obviamente, evitar a prática de ato lesivo ao direito, conquanto
pressuponha situação concreta ameaçada de lesão” (STJ, 1a Seção, MS 3.696/DF, Rel. Min Cesar
Asfor Rocha, ac. 13.12.1994, DJU 20.02.1995, p. 3.095).
9 SCHMIDT JÚNIOR, Roberto Eurico. Mandado de segurança. Curitiba: Juruá, 1993, p. 41.
10 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança preventivo, cit., p. 42.
11 MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., loc. cit.

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fático suficiente para a incidência já existe12.
“O que autoriza o mandado de segurança preventivo não é
apenas o sentido que uma norma legal possa ter abstratamente, mas aquela que
a autoridade pode adotar diante dos elementos fáticos que, in concreto, lhe
permitem interpretar os atos praticados pelo impetrante. “Não é o ato de aplicar
a lei, mas a ocorrência de seu suporte fático que faz com que a lei possa ser
considerada já no plano concreto”13.
“Quando a lei, por sua própria força, tem o potencial de produzir
efeitos diretos e imediatos em relação ao impetrante, como o de impor-lhe
proibições ou encargos já exigíveis na sua situação fática atual, cabível será o
mandamus preventivo para combater o “potencial lesivo do ato normativo lei
ou decreto que se pretende atacar”14.” (op. e lc. cit.). (negritei)
Não é possível, nessa circunstância, aplicar a Súmula 266 do C. Supremo
Tribunal Federal por insurgir-se a impetração contra o efeito concreto de não exercício
da venda de alimentos para consumo no local, porque os atos (os decretos sucederam-
se uns aos outros e se repetiram após o Decreto Federal no 10.329, de 28 de abril de
2020) produziram o efeito concreto impeditivo da atividade. É preciso, pois, examinar
se houve ofensa a direito líquido e certo decorrente de ilegalidade ou abuso de
poder.
Nesse passo, adverte o Professor ANDRÉ RAMOS TAVARES que,
“na atualidade, a aplicação da Súmula 266 não pode significar
senão a firme convicção de que mandado de segurança não é ação judicial de
12 Especialmente em direito tributário, em que a atividade administrativa de lançamento “é vinculada
e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”, as leis novas quase sempre justificam o
recurso do contribuinte ao mandado de segurança preventivo, se se encontra na situação fática sobre
a qual a lei nova incide, gerando possibilidade de cobrança indevida do tributo inovado, de
imediato. “Em tais situações, é viável a impetração de mandado de segurança preventivo. Não terá o
contribuinte de esperar que se concretize tal cobrança. Nem é necessária a ocorrência de ameaça
desse cobrança” (MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p. 45).
13NEVES,FernandoC.Queiroz.Mandadodesegurançapreventivo.In:ALVIM,EduardoArruda
et
al
(coords.). O novo mandado de segurança. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 185. É preciso, porém,
que o mandado preventivo se volte contra fatos certos, ainda que não consumados, pois tal
modalidade de writ não se destina a obter “provimento genérico aplicável a todos os casos futuros
de mesma espécie” (STJ, 2a T., REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, ac.
14.06.2011, DJe 21.06.2011). No mesmo sentido: STJ, 2a T., REsp. 1.594.374/ GO, Rel. Min.
Herman Benjamin, ac. 20.04.2017, DJe 05.05.2017.
14 FUX, Luiz. Mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 43-44.

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controle abstrato das leis nem nela pode se converter. Não há nenhum outro
sentido admissível para a Súmula em apreço. Todas as demais compreensões e
aplicações dessa Súmula, aquelas que lhe amesquinham o traçado
constitucional de garantia fundamental, devem ser rechaçadas pelo Judiciário
(guardião que é, no Brasil, da própria Constituição)” (Manual do NOVO
MANDADO DE SEGURANÇA, Forense, 2009, p. 116). (sublinhei).
É bem de ver que a norma é o próprio ato de administração proibitivo da
venda de alimentos para o consumo no local, assim produzindo efeito imediato e
concreto. Não há de ser esperado que o agente público autue ou, no limite de atuação,
feche forçadamente o estabelecimento, agravando a situação de constrangimento.
A propósito, acórdão de relatoria do Ministro CARLOS VELLOSO, no
julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança no 24.266-7 (j.
07.10.2003), assim ementado, admitiu o mandado de segurança se, como na hipótese, o
ato normativo produziu efeito concreto:
“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI
EM TESE: NÃO CABIMENTO. Súmula 266-STF.
I Se o ato normativo consubstancia ato administrativo, assim
de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de segurança. Todavia, se o ato
lei, medida provisória, regulamento tem efeito normativo, genérico, por
isso mesmo sem operatividade imediata, necessitando, para a sua
individualização, da expedição de ato administrativo, então contra ele não cabe
mandado de segurança, já que, admiti-lo implicaria admitir a segurança contra
lei em tese: Súmula 266-STF.
II Segurança não conhecida.”
No voto condutor desse julgamento, o Ministro CARLOS VELOSO
mencionou outro julgado da Colenda Suprema Corte, também de sua relatoria (MS
24.177/DF, DJ 13.9.2002), ressaltando:
“No meu voto, invoquei o decidido nos MMSS 21.126/DF e
21.274/DF, nos quais sustentei que, se o ato normativo consubstancia ato
administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de
segurança. Todavia, se o ato tem efeito normativo, genérico, por isso mesmo
sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da
expedição de ato administrativo, contra ele não cabe mandado de segurança, já
que, admiti-lo implicaria admitir a segurança contra lei em tese, o que é
repelido pela doutrina e pela jurisprudência (Súmula 266-STF). Essa a tese que
sustento de longa data, em votos e trabalhos de doutrina, como se pode ver, por

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exemplo, do meu artigo, “Mandado de Segurança”, na RDP 55/333”.
Tem-se referido v. aresto do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do Ag. Reg. no MANDADO DE SEGURANÇA 31.647 (sessão virtual
de 11 a 18 de agosto de 2017), relatado pelo Ministro ROBERTO BARROSO,
representativo de reafirmação do verbete da Súmula 266, como de fato é, e assim
ementado:
“Ementa: DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO
NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO.
1. A impetração se volta contra ato normativo de caráter geral e
abstrato (Decreto no 7.742/2012), por meio do qual a Presidente da República
promoveu alterações na regulamentação do IPI.
2. Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese
(Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo
qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato.
3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação
de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso
condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime
(CPC/2015, art. 1.021, §§ 4o e 5o, c/c art. 81, § 2o)”.
Sucede que a reafirmação procedida distingue expressamente o mandado
de segurança que exerce pretensão de nulidade da norma enfocada, de outras em que se
combate os efeitos por ela concretizados. Transcrevo parte do voto do Ministro
ROBERTO BARROSO, aqui interessante:
“2. Argumenta a agravante que a ação mandamental não estaria
direcionada contra o Decreto 7.742/2012, mas contra seus efeitos.
3. Esse argumento não convence por duas razões.
4. Em primeiro lugar, basta que se leia a petição inicial para
verificar que o pedido deduzido é o de “pronúncia dos vícios de validade
apontados acima e o cancelamento dos efeitos do ato administrativo referente à
'republicação' do Decreto n. 7.742/2012 no D.O.U. De 04/06/2012” (doc. 2, fl.
23).
5. Pronúncia de nulidade de um ato normativo como pedido
principal é providência que somente se obtém pela via do controle concentrado
de constitucionalidade. Incabível o uso de mandado de segurança para essa
finalidade.
6. Em segundo lugar, a circunstância de serem produzidos

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efeitos pelo ato normativo não é suficiente para legitimar a via do mandado de
segurança para contestar diretamente sua validade. Todo ato normativo produz,
em princípio, efeitos concretos, assim como a respectiva pronúncia de
nulidade. Mas o que pretende a agravante, como dito, não é o afastamento de
determinado efeito concreto decorrente do ato normativo, mas o
reconhecimento da nulidade do próprio ato”.
Portanto, no caso em julgamento, com o sempre e maior respeito, o
argumento de descaber a via do mandado de segurança não procede, porquanto os atos
impugnados, expedidos pelo senhor Governador do Estado produziram efeitos
concretos e prejudiciais aos interesses da impetrante, segundo sustentado.
Se o ato produz efeitos concretos, imediatos e permanentes, há de
reconhecer revestir-se de efeitos concretos, imediatos, e não simplesmente (malgrado
relevante e de alcance geral) do caráter de abstração, porque atinge a todos quantos
estão impedidos de exercer o comércio em toda a plenitude, está evidenciado o uso
adequado da via escolhida, a do mandado de segurança.
Embora a norma em questão seja aplicável a todos os cidadãos, os que
moram e trabalham no Estado de São Paulo e às pessoas jurídicas aqui estabelecidas,
gera efeitos concretos individualizados e funciona como verdadeiro ato administrativo
aplicável a cada uma das pessoas às quais dirigida, considerada a situação em que se
encontrem.
De resto, não se confunda a admissibilidade da via mandamental com a
existência efetiva, demonstrada, do direito líquido e certo alegado pela pessoa
impetrante, porquanto essa questão há de ser levada em consideração em cada caso
concreto. Isso é inevitável. Compete ao Poder Judiciário, em qualquer de suas
instâncias, entregar a cada qual o que de direito, atento a que o processo há de servir,
efetivamente, como instrumento de sua atividade, na forma da Constituição Federal e da
lei.
Destarte, admissível a impetração, dados os efeitos concretos da norma
atacada, não se aplicando à hipótese o óbice da Súmula 266 do C. Supremo Tribunal
Federal.
3. Ultrapassada a questão preliminar, passo ao exame do mérito.
Advirto de início, para a compreensão deste voto, que também espanco a
ideia de substituir-se o Juiz ao Administrador na definição do que seja essencial do que
não seja, para não autorizar ou não permitir abertura e funcionamento de cada uma das
atividades das inúmeras exercidas pela sociedade.
Assentado, portanto, competir ao Administrador, em seu juízo de

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conveniência e oportunidade fundado em elementos técnicos e científicos, definir o que
seja essencial, para vedar ou excluir tudo o mais (nem especificado nas normas que se
vem expedindo), cabe saber se o estabelecimento explorado pela impetrante se encaixa
ou não na permissão legal e, assim autorizado a funcionar.
4. O estabelecimento da impetrante está localizado em rodovia, mais
precisamente à beira da Rodovia Anhanguera, s/no, KM 194, Jardim do Bosque, na
Cidade de Leme (fls. 16), tendo como “atividade econômica principal”: “restaurantes
e similares” e, como “atividades econômicas secundárias”, “lanchonetes, casas de
chá, de sucos e similares”, “comércio varejista de mercadorias em geral, com
predominância de produtos alimentícios minimercados, mercearias e armazéns”.
A impetrante não está proibida de exercer sua atividade de serviços e
comércio de alimentos, desde que observadas as regras determinadas pelo Governo
Estadual, e no enquadramento em que se encontra. Mas não pode fornecer refeições no
próprio local de funcionamento de seu restaurante, a que anexos serviços auxiliares de
higiene, por exemplo.
Estabelecimentos
como
esses,
se
não
definidos
na
norma
regulamentadora estadual como prestadores de serviços essenciais, por certo que servem
de apoio ou de suporte a serviços essenciais, tais o abastecimento da população em
geral, não apenas a da localidade em que situados, mas também a de todo o Estado e das
demais unidades da federação.
Estradas veiculam meios de abastecimento não só de alimentos e de
insumos à sua produção e distribuição, senão também de equipamentos e peças,
insumos de natureza médica e laboratorial ligados à saúde das pessoas, o transporte de
indivíduos e profissionais ligados a esses serviços e de doentes, além dos serviços de
segurança, nas estradas ou fora delas, mas que reclamam o trânsito para o seu livre
exercício. E servem, os mesmos estabelecimentos, muitas vezes, para atender
necessidades naturais ou de urgência e de apoio para um sem número de pessoas e
profissionais, como policiais rodoviários e de suporte de socorro nas rodovias.
Enfim, estradas servem de meio de locomoção e transporte de pessoas e
bens essenciais a infinidade de serviços essenciais, cujo funcionamento e atuação não
foi nem pode ser interrompido, em que pesem todas as medidas de segurança tendentes
a evitar o contágio pelo novo coronavírus.
Por outro lado, rodovias e estradas servem de ligação entre estados e,
portanto, não dizem respeito a interesses propriamente locais, mas interestadual e,
mesmo, nacional, como de conhecimento comum.
Não por outro motivo, o Governo Federal, regulamentando a Lei Federal
no 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 (“Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da

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emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus
responsável pelo surto de 2019”), editou o Decreto no 10.282, de 20 de março de 2020,
“para definir os serviços públicos e as atividades essenciais”.
Esse diploma dispõe em seu artigo 3o, § 1o, inciso XLIV (incluído pelo
Decreto no 10.329, de 28 de abril de 2020), serem essenciais as
“atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas
de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas
a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de
carga e de pessoas em rodovias e estradas;” sublinhei.

De sua vez, a Portaria no 116, de 26 de março de 2020, do Ministério da
Agricultura, Pecuária e Abastecimento, “dispõe sobre os serviços, as atividades e os
produtos considerados essenciais” por esse Ministério.
O objetivo do diploma, como está em sua ementa, é assegurar
“(...) o pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos
e bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança alimentar da
população brasileira enquanto perdurar o estado de calamidade pública
decorrente da pandemia da COVID-19”.
Daí dispor, no que interessa à solução deste caso:
“Art. 1o. São considerados essenciais à cadeia produtiva de
alimentos, bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os seguintes
produtos, serviços e atividades:
“(...)
“XVII
postos de gasolina, restaurantes, lojas de
conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima
para caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e
rodovias de todo o país.
“Art. 2o. Todas as atividades devem considerar rigorosamente as
diretrizes de segurança mínima estabelecidas para conter o avanço do
COVID-19 apresentadas pelo Ministério da Saúde, bem como as prescrições
previstas no Regulamento Sanitário Internacional Anexo ao Decreto no 10.212,
de 30 de janeiro de 2020, definidos na 58a Assembleia Mundial de Saúde.
Esses diplomas convivem com as normas estaduais e municipais, e se

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aplicam à hipótese vertente, servindo, uns e outros, ao mesmo desiderato de
proporcionar meios tendentes ao combate eficaz ao avanço da COVID-19.
Sem embargo da elevação de propósitos do Governo Estadual, que tem
por premissa primeira do combate à COVID-19 a preservação de vidas, esse desiderato
pode e deve ser harmonizado com o outro, também relevante, de garantir o pleno
abastecimento da população e do apoio às atividades essenciais que dependem do
transporte pelas estradas e rodovias, objeto do decreto federal e de aludida Portaria
ministerial.
Postos de combustíveis estão entre as exceções à restrição relacionadas
pelos Decretos federal, estadual e municipal em análise. São, ao longo das rodovias e
estradas, acompanhados ou complementados com serviços outros, como os de
alimentação, pequeno comércio, higiene e descanso, de todos quantos viajam, que a
norma federal menciona expressamente.
Rodovias, como a em que situada a impetrante, não servem apenas aos
viventes no território do Estado de São Paulo, senão como meios de ligação com os
demais Estados da Federação, especialmente em virtude da situação geográfica deste
Estado e de sua produção industrial e agropecuária.
5. O art. 24 da Constituição Federal dispõe que “compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: ... XII “previdência
social, proteção e defesa da saúde”.
O § 2o desse dispositivo deixa claro que “a competência da União para
legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados”,
sendo certo que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a
eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário” (§ 4o)
Exercem a União e os Estados, em matéria de proteção e defesa da saúde,
portanto, competência concorrente, como delineado na r. decisão liminar do Ministro
ALEXANDRE DE MORAES, do C. Supremo Tribunal Federal (ADPF 672), de 8 de
abril último. Vale transcrever:
“Em relação à saúde e assistência pública, inclusive no tocante à
organização do abastecimento alimentar, a Constituição Federal consagra, nos
termos dos incisos II e IX, do artigo 23, a existência de competência
administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
“Igualmente, nos termos do artigo 24, XII, o texto constitucional
prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para
legislar sobre proteção e defesa da saúde; permitindo, ainda, aos Municípios,
nos termos do artigo 30, inciso II, a possibilidade de suplementar a legislação

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federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local; devendo,
ainda, ser considerada a descentralização político-administrativa do Sistema de
Saúde (art. 198, CF, e art. 7o da Lei 8.080/1990), com a consequente
descentralização da execução de serviços e distribuição dos encargos
financeiros entre os entes federativos, inclusive no que diz respeito às
atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. 6o, I, da Lei
8.080/1990)”.
A norma federal, por conseguinte, tem caráter nacional, superando os
interesses locais, do Estado e de seus Municípios.
De decisão proferida em 29 de abril último pelo Ministro LUIZ FUX nos
autos da RECLAMAÇÃO 40.131 (Mato Grosso do Sul), destaco o seguinte trecho,
interessante à solução deste caso:
“Com efeito, na decisão cautelar proferida pelo Eminente
Ministro Marco Aurélio na ADI 6.341, referendada pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal na assentada do último dia 15 de abril, com o acréscimo de
interpretação conforme o dispositivo da Lei n. 13.979/2020, foi reafirmada a
competência concorrente entre os entes federativos para a adoção de medidas
no combate à pandemia da Covid-19, conforme se observa da seguinte ementa:
“SAÚDE
CRISE
CORONAVÍRUS
MEDIDA
PROVISÓRIA

PROVIDÊNCIAS

LEGITIMAÇÃO
CONCORRENTE. Surgem atendidos os requisitos de urgência e
necessidade, no que medida provisória dispõe sobre providências no
campo da saúde pública nacional, sem prejuízo da legitimação
concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.
(ADI 6.341/DF MC, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão monocrática,
DJe 25/03/2020).
Outrossim, no mesmo sentido foi o entendimento do Eminente
Ministro Alexandre de Moraes, no último dia 08 de abril de 2020, na medida
cautelar deferida ad referendum no julgamento da ADPF 672, in verbis:
“Presentes, portanto, a plausibilidade inequívoca de
eventual conflito federativo e os evidentes riscos sociais e à saúde
pública
com
perigo
de
lesão
irreparável,
CONCEDO
PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR na arguição de
descumprimento de preceito fundamental, ad referendum do Plenário
desta SUPREMA CORTE, com base no art. 21, V, do RISTF, para
DETERMINAR a efetiva observância dos artigos 23, II e IX; 24, XII;
30, II e 198, todos da Constituição Federal na aplicação da Lei
13.979/20
e
dispositivos
conexos,
RECONHECENDO
E

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ASSEGURANDO
O
EXERCÍCIO
DA
COMPETÊNCIA
CONCORRENTE DOS GOVERNOS ESTADUAIS E DISTRITAL E
SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual no
exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos
territórios, para a adoção ou manutenção de medidas restritivas
legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de
distanciamento/isolamento
social,
quarentena,
suspensão
de
atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à
circulação de pessoas, entre outras; INDEPENDENTEMENTE DE
SUPERVENIENCIA
DE
ATO
FEDERAL
EM
SENTIDO
CONTRÁRIO, sem prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO
para estabelecer medidas restritivas em todo o território nacional,
caso entenda necessário.
Obviamente, a validade formal e material de cada ato
normativo específico estadual, distrital ou municipal poderá ser
analisada individualmente. (sublinhei)
Intimem-se e publique-se.
Brasília, 8 de abril de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator”.
Como se verifica, as decisões acima mencionadas reafirmam a
competência concorrente entre os todos os entes federados para a adoção de
medidas para a preservação da saúde pública e para o combate à pandemia da
COVID-19, tal qual prevista no inciso II do art. 23 da Constituição Federal, in
verbis:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios: (...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção
e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (...).
Ao contrário do que afirma o reclamante, a decisão paradigma
não afirmou a existência de hierarquia entre os entes federativos na matéria.
Com efeito, a pandemia de Covid-19 impõe que todos os entes federativos, em
seus limites territoriais e de acordo com particularidades identificadas pelas
respectivas autoridades, adotem medidas de obstaculização ao contágio”.

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Malgrado não haja hierarquia, examinada a norma constitucional sob o
enfoque do disposto no artigo 23, II, da Carta Magna, posto nesse caso comum a
competência da União e entes federados, a mesma competência já é concorrente sob o
ângulo do igualmente incidente artigo 24, IX, no que concerne às regras gerais que
digam respeito aos interesses de todos os Estados federados, como sucede com os
serviços de transporte pelas estradas, e os meios neles existentes, a dar suporte aos
mesmos serviços.
O que a impetrante propugna é possibilitar que caminhoneiros e viajantes
se utilizem também do restaurante e dos serviços auxiliares de higiene e repouso
durante as viagens que fazem justamente no interesse da população, com o transporte de
cargas e alimentos, com que mantido o abastecimento da população das cidades,
sobretudo de gêneros alimentícios.
6. Acham-se presentes, portanto, o fumus boni iuris, especialmente tendo
em vista o disposto nos diplomas referidos, e o periculum in mora, emanado da
suspensão das atividades comerciais e de serviços prestados pela impetrante, com
consequentes prejuízos, se não irreparáveis, de difícil reparação. A tanto se soma o não
atendimento do interesse da população em que seja assegurado o pleno abastecimento.
Em caso análogo, este C. Órgão Especial, por decisão proferida pelo
eminente
Desembargador
MOACIR
PERES,
no
Mandado
de
Segurança
0013191-20.2020.8.26.0000 (decisão de 31.03.2020), impetrado por empresa que
exerce atividade análoga à da impetrante, em face do Governador do Estado de São
Paulo, foi concedida a medida liminar nos termos seguintes:
“3. Por entender relevantes os fundamentos do pedido liminar
(fumus boni iuris), tendo em conta o teor do disposto na Portaria do
Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento n. 116, de 26 de março
de 2020, e considerando o potencial prejuízo decorrente da suspensão das
atividades da impetrante, com eventual lesão irreparável ou de difícil
reparação (periculum in mora), concedo a liminar, para autorizar o
funcionamento do estabelecimento, com o fornecimento de refeições
para consumo no local, além da utilização de sanitários pelos
caminhoneiros e viajantes.”
7. Em suma, superada a preliminar de descabimento do writ, no mérito,
concedo a segurança.
8. Ante o exposto, afasto a preliminar e concedo a segurança.
É meu voto.

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JOÃO CARLOS SALETTI
Desembargador
assinado digitalmente

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MANDADO DE SEGURANÇA
Processo n. 2070296-18.2020.8.26.0000
Impetrante: LK CHURRASCARIA E LANCHONETE LTDA.
Agravado: GOVERNADOR DO ESTADO
Voto n. 22.024

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Respeitada a posição majoritária adotada pelo
Colegiado, tenho desta feita de dissentir.
Em primeiro lugar, há a própria questão do
cabimento do mandado de segurança. Com efeito, na esteira de monocráticas neste
sentido proferidas (v.g.: MS 2124681-13.2020.8.26.0000, Des. Ferraz de Arruda;
MS
2132018-53.2020.8.26.0000,
Des.
Ferreira
Rodrigues;
MS
0017462-72.2020.8.26.0000, Des. Aguilar Cortez) e na consideração de que se
questiona lei em tese, ao que, sabidamente, desserve o mandado de segurança,
conforme o enunciado da Súmula 266 do STF, confira-se o quanto antes este Órgão
Especial já havia assentado:
“MANDADO DE SEGURANÇA. Decreto no 64.881/20,
do Estado de São Paulo (com as prorrogações
determinadas pelos Decretos Estaduais nos 64.920/20,
64.946/20 e 64.967/20). Município que alega estar a

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norma executiva estadual a cercear seu direito de
regulamentar o comércio no âmbito da Edilidade, a
despeito da política sanitária estadual para combater a
pandemia de coronavírus (COVID-19). Uso indevido do
“mandamus” para questionamento de ato normativo
estadual em tese. Inexistência de direito líquido e certo
(concreto), violado ou passível de potencial desrespeito.
Carência de interesse processual, na modalidade
“interesse-adequação”. Precedentes do STF e desta
Corte. SEGURANÇA DENEGADA (art. 6o, § 5o, Lei no
12.016/09 c.c. o art. 485, VI, do CPC).” (MS n.
2106870-40.2020.8.26.0000,
rel.
Des.
Beretta
da
Silveira, j. 24.06.2020)
Então declarando voto convergente, ainda ponderou o E.
Des. Ferreira Rodrigues:
“(a) que os municípios estavam impugnando a validade do
Decreto, e que não cabe mandado de segurança contra lei
em tese, conforme Súmula 266 do Supremo Tribunal
Federal;
(b) que, além disso, ́o mandado de segurança só tem
fundamento quando a violação de direito individual é de tal
ordem, clara e evidente, que exclui a necessidade de recorrer-
se a interpretações mais ou menos controvertidas para
reconhecer-lhe procedência`;
(c) que na avaliação das medidas de combate à pandemia
adotadas pelo Governo (porque embasadas em estudos

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científicos e específicos da situação emergencial) não
haveria espaço para reconhecer eventuais ilegalidades na
estreita via mandamental;
(d) que, salvo em caso de manifesta ilegalidade (não
identificado naqueles casos pelo exame da petição inicial) -
o Poder Judiciário não pode interferir em atos do Poder
Executivo para avaliar a oportunidade e conveniência das
decisões adotadas pelo Governo Estadual, sobretudo para
decidir quais municípios, ou quais regiões comportam, ou
não, medidas de flexibilização. Tal atribuição é exclusiva da
Administração, porque somente ela detém informações e
dados específicos (e científicos) para agir em situações como
essa (de calamidade pública) para estabelecer restrições ou
para flexibilizar as medidas já implantadas.”
Porém, ainda que agora superada esta questão pelo
entendimento revisto no âmbito deste Colegiado, mesmo assim não se assume existente
direito líquido e certo a amparar pela via do mandado de segurança.
O artigo 3o da Lei 13.979/20, que dispôs sobre
medidas voltadas a enfrentar emergência de saúde pública assim declarada e provocada
pela pandemia do coronavírus, no inciso II previu a quarentena, definida, no artigo 2o,
inciso II, justamente como a restrição a atividades não consideradas essenciais. Ao
Ministério da Saúde se cometeu, no par. 5o, inciso I, do mesmo art. 3o, a atribuição de
estatuir as condições para a quarentena, ainda no par. 7o, inciso II, prevendo-se a
possibilidade de decretação pelos gestores locais de saúde, desde que autorizados pelo
Ministério. Os parágrafos 10o e 11o ressalvaram, por fim, as atividades essenciais.
Neste contexto, editou-se a Portaria 356/20, do

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Ministério da Saúde, cujo artigo 4o, parágrafo 1o, delega à autoridade de saúde local a
decretação da quarentena, por ato formal e motivado.
Daí a superveniência, no âmbito do Estado, do
Decreto 64.881, de 22 de março de 2020, e sucessivamente prorrogado, o qual, em seu
artigo 2o, inciso I, determinou, bem por imposição da quarentena, a suspensão
atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e prestadores de
serviços; e, no inciso II, o consumo local em restaurantes, salvo entrega (delivery) e
drive thru.
É bem verdade que o mesmo artigo 2o, parágrafo
1o, n. 6, ao elencar atividades essenciais, remeteu ao rol do artigo 3o, parágrafo 1o, do
Decreto Federal 10.282, de 20 de março de 2020.
E, de fato, antes do decreto estadual, havia sido
editado o decreto federal referido, cujo artigo 3o se destinou exatamente a definir as
atividades essenciais por isso excepcionadas da incidência das restrições impostas
pela quarentena. E o fez de logo esclarecendo que “são serviços públicos e atividades
essenciais aqueles indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam em perigo a
sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.” Neste rol incluiu a seguir
extenso elenco.
Sucede que, em sua redação originária, portanto
quando foi editado o decreto estadual e feita a remissão mencionada ao decreto federal,
este último não inseria entre as atividades essenciais, e por isso liberadas das restrições
da quarentena, os restaurantes, mesmo particularmente os de beira de estrada. Tal o que
veio a ocorrer depois da edição do Decreto Estadual 64.881. Apenas em 28.04.2020 é
que se editou o Decreto Federal 10.329, que deu redação ao inciso XLIV do parágrafo

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1o do art. 3o do Decreto Federal 10.282, liberando o atendimento por restaurantes
situados à margem das rodovias.
Veja-se que, ainda antes do decreto federal, em 30
de março, no âmbito do Estado o Comitê Administrativo Extraordinário Covid-19,
instituído pelo Decreto 64.864, de 16.03.2020, já havia editado a Deliberação n. 6, já
específica para os restaurantes às margens das rodovias, dispondo que “bares,
lanchonetes, padarias e restaurantes localizados no interior de postos de combustíveis
e derivados podem atender ao público mediante serviços de entrega (“delivery”),
“drive thru” e venda presencial, observadas as recomendações das autoridades
sanitárias e vedado, unicamente, o consumo no local.” No mesmo sentido, em 23 de
abril, a Secretaria Estadual baixou a Nota Técnica SLT 01/2020, igualmente vedando
consumo local nos mesmos estabelecimentos.
É verdade que, já depois do Decreto Federal
10.329, que deu redação ampliada ao art. 3o do Decreto 10.282, no Estado editou-se o
Decreto 64.975, de 13 de maio, que deu nova redação ao artigo 2o do Decreto 64.881,
mantendo a proibição de atendimento local no comércio e serviços, mas renovando a
remissão ao rol de atividades essenciais do artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal
10.282, e agora com sua redação acrescida. E mesmo o tenha feito com ressalva a
eventual orientação contrária do Centro de Contingência da Secretaria da Saúde. Eis a
redação então dada ao art. 2o, II, par. 1o, item 6, do Decreto 64.881:
“6 - demais atividades relacionadas no § 1o do
artigo 3o do Decreto federal no 10.282, de 20 de março de 2020, ressalvada
eventual orientação contrária, formal e fundamentada, do Centro de
Contingência do Coronavírus, da Secretaria da Saúde.”; (NR)
Mas já interessante notar que o mesmo Decreto
Estadual 64.975, ao dar redação ao inciso I do artigo 2o do Decreto 64.881, manteve a

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vedação ao “atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e
prestadores de serviços, especialmente em casas noturnas, ́shopping centers`, galerias
e estabelecimentos congêneres, salões de beleza e barbearias, academias de esporte de
todas as modalidades e centros de ginástica, ressalvadas as atividades internas;” E, ao
mesmo tempo em que manteve remissão ao artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal,
e desde que a este acrescidos então bem os salões de beleza, barbearias e academias
(acrescidos pelo Decreto Federal 10.344, de 8 de maio), acabou por, a um só tempo,
permitir e proibir as mesmas atividades. Neste segundo caso, de modo direto; naquele,
de maneira remissiva ao decreto federal.
Pois o mesmo se considera para a situação dos
restaurantes de beira de estrada, permitidos pelo decreto federal, a que remete a
normativa estadual, mas ao mesmo tempo proibitiva do consumo local.
E, além de tudo isso, sobreveio o Decreto 64.994,
de 28 de maio de 2020, que instituiu o chamado Plano São Paulo, voltando a tratar dos
bares e restaurantes, para permitir sua abertura, frise-se, apenas a partir da Fase 3
(amarela) e, ainda assim, com restrições.
Dir-se-á que tanto os decretos estaduais não se
referiram específica e diretamente aos restaurantes situados às margens das rodovias, o
que atrairia uma compreensão como que à luz do critério da especialidade, no caso
objetiva, pela especificação do tipo de restaurante na normatização federal. Porém, de
um lado é vem de ver que o Decreto 64.881, que já remetia ao Decreto Federal acerca
do rol de serviços essenciais, mesmo que na redação originária, foi sucedido por normas
administrativas que reafirmaram a proibição de consumo local mesmo em restaurantes
de beira de estrada.
Depois, tem-se seja preciso antes ter em conta a

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referência expressa aos restaurantes do que a remissão simplesmente reproduzida ao
artigo 3o, parágrafo 1o, do Decreto Federal 10.282, que foi sendo sucessivamente
alterado. Tanto mais se, em suas informações, a própria autoridade impetrada – de quem
provindo o ato normativo questionado – reforça a ausência de autorização para consumo
local em restaurantes à beira da estrada.
Por fim, assuma-se o confronto entre a normativa
federal e estadual, então se há de entende que a especialidade antes referida seja outra, a
da iniciativa primeira e primária da autoridade estadual para regulamentar a questão.
Com efeito, chamado a decidir sobre a questão,
veja-se, justamente em contexto de maior flexibilização das regras a Suprema Corte
acabou definindo ao menos no âmbito da cautelar então apreciada , na ADI n. 6341,
o seguinte:
“Decisão: O Tribunal, por maioria, referendou a medida cautelar deferida pelo
Ministro Marco Aurélio (Relator), acrescida de interpretação conforme à Constituição
ao § 9o do art. 3o da Lei no 13.979, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de
cada esfera de governo, nos termos do inciso I do art. 198 da Constituição, o
Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e
atividades essenciais, vencidos, neste ponto, o Ministro Relator e o Ministro Dias
Toffoli (Presidente), e, em parte, quanto à interpretação conforme à letra b do inciso VI
do art. 3o, os Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux. Redigirá o acórdão o Ministro
Edson Fachin. Falaram: pelo requerente, o Dr. Lucas de Castro Rivas; pelo amicus
curiae Federação Brasileira de Telecomunicações
FEBRATEL, o Dr. Felipe
Monnerat Solon de Pontes Rodrigues; pelo interessado, o Ministro André Luiz de
Almeida Mendonça, Advogado-Geral da União; e, pela Procuradoria-Geral da
República, o Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, Procurador-Geral da República.
Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Ausente, justificadamente, o Ministro

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Celso de Mello. Plenário, 15.04.2020.”
E este o teor da liminar referendada:
“Liminar: Embora o pedido de medida de
urgência esteja direcionado à imediata glosa dos preceitos impugnados, cumpre, na
fase atual, enquanto não aparelhado o processo, aferir tão somente a pertinência, ou
não, de suspensão da eficácia dos dispositivos. A cabeça do artigo 3o sinaliza, a mais
não poder, a quadra vivenciada, ao referir-se ao enfrentamento da emergência de
saúde pública, de importância internacional, decorrente do coronavírus. Mais do que
isso, revela o endosso a atos de autoridades, no âmbito das respectivas competências,
visando o isolamento, a quarentena, a restrição excepcional e temporária, conforme
recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária,
por rodovias, portos ou aeroportos de entrada e saída do País, bem como locomoção
interestadual e intermunicipal. Seguem-se os dispositivos impugnados. O § 8o versa a
preservação do exercício e funcionamento dos serviços públicos e atividades
essenciais. O § 9o atribui ao Presidente da República, mediante decreto, a definição
dos serviços e atividades enquadráveis. Já o § 10 prevê que somente poderão ser
adotadas as medidas em ato específico, em articulação prévia com o órgão regulador
ou o poder concedente ou autorizador. Por último, o § 11 veda restrição à circulação
de trabalhadores que possa afetar o funcionamento de serviços púbicos e 4 Supremo
Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de
24/08/2001.
O
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atividades essenciais. Vê-se que a medida provisória, ante quadro revelador de
urgência e necessidade de disciplina, foi editada com a finalidade de mitigar-se a crise
internacional que chegou ao Brasil, muito embora no território brasileiro ainda esteja,
segundo alguns técnicos, embrionária. Há de ter-se a visão voltada ao coletivo, ou seja,

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à saúde pública, mostrando-se interessados todos os cidadãos. O artigo 3o, cabeça,
remete às atribuições, das autoridades, quanto às medidas a serem implementadas.
Não se pode ver transgressão a preceito da Constituição Federal. As providências não
afastam atos a serem praticados por Estado, o Distrito Federal e Município
considerada a competência concorrente na forma do artigo 23, inciso II, da Lei Maior.
Também não vinga o articulado quanto à reserva de lei complementar. Descabe a
óptica no sentido de o tema somente poder ser objeto de abordagem e disciplina
mediante lei de envergadura maior. Presentes urgência e necessidade de ter-se
disciplina geral de abrangência nacional, há de concluir-se que, a tempo e modo, atuou
o Presidente da República Jair Bolsonaro ao editar a Medida Provisória. O que
nela se contém repita-se à exaustão não afasta a competência concorrente, em
termos de saúde, dos Estados e Municípios. Surge acolhível o que pretendido, sob o
ângulo acautelador, no item a.2 da peça inicial, assentando-se, no campo, há de ser
reconhecido, simplesmente formal, que a disciplina decorrente da Medida Provisória no
926/2020, no que imprimiu nova redação ao artigo 3o da Lei federal no 9.868/1999, não
afasta a tomada de providências normativas e administrativas pelos Estados, Distrito
Federal e Municípios. 3. Defiro, em parte, a medida acauteladora, para tornar
explícita, no campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência concorrente. 4.
Esta medida acauteladora fica submetida, tão logo seja suplantada 5 Supremo Tribunal
Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de
24/08/2001.
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crítica ora existente e designada Sessão, ao crivo do Plenário presencial. Remetam
cópia desta decisão ao Presidente do Supremo ministro Dias Toffoli , aos demais
Ministros, aos Presidentes da República, da Câmara e do Senado, procedendo-se de
idêntica forma quanto ao Procurador-Geral da República. Sem prejuízo da submissão
ao Colegiado, solicitem informações, colham a manifestação do Advogado-Geral da
União e o parecer do Procurador-Geral da República. 5. Publiquem. Brasília

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residência , 24 de março de 2020.”
E a Suprema Corte teve ocasião, logo depois, em
08 de abril de 2020, de enfrentar novamente a matéria, na ADPF n. 672, rel. o Min.
Alexandre de Moraes. A ação foi ajuizada “em face de atos omissivos e comissivos do
Poder Executivo federal, praticados no contexto da crise de saúde pública decorrente
da pandemia do COVID-19 (Coronavírus)”, ainda particularmente tratando-se da
colidência de medidas relativas ao isolamento tomadas, diferentemente, na esfera
federal e local.
Pois, igualmente em decisão liminar, então se
decidiu o seguinte:
“Não compete ao Poder Judiciário substituir o
juízo de conveniência e oportunidade realizado pelo Presidente da República no
exercício de suas competências constitucionais, porém é seu dever constitucional
exercer o juízo de verificação da exatidão do exercício dessa discricionariedade
executiva perante a constitucionalidade das medidas tomadas, verificando a realidade
dos fatos e também a coerência lógica da decisão com as situações concretas. Se
ausente a coerência, as medidas estarão viciadas por infringência ao ordenamento
jurídico constitucional e, mais especificamente, ao princípio da proibição da
arbitrariedade dos poderes públicos que impede o extravasamento dos limites
razoáveis da discricionariedade, evitando que se converta em causa de decisões
desprovidas de justificação fática e, consequentemente, arbitrárias.
Por outro lado, em respeito ao Federalismo e
suas
regras
constitucionais
de
distribuição
de
competência
consagradas
constitucionalmente, assiste razão à requerente no tocante ao pedido de concessão de
medida liminar, `para que seja determinado o respeito às determinação dos
governadores e prefeitos quanto ao funcionamento das atividades econômicas e as

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regras de aglomeração`.” (g.n.)
Segue o decisum:
“As regras de repartição de competências
administrativas e legislativas deverão ser respeitadas na interpretação e aplicação da
Lei 13.979/20, do Decreto Legislativo 6/20 e dos Decretos presidenciais 10.282 e
10.292, ambos de 2020, observando-se, de “maneira explícita”, como bem ressaltado
pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO, ao conceder medida acauteladora na ADI
6341, ́no campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência concorrente`.
Dessa maneira, não compete ao Poder Executivo
federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e
municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotaram ou
venham a adotar, no âmbito de seus respectivos territórios, importantes medidas
restritivas como a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena,
suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à
circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a
redução do número de infectados e de óbitos, como demonstram a recomendação da
OMS (Organização Mundial de Saúde) e vários estudos técnicos científicos, como por
exemplo, os estudos realizados pelo Imperial College of London, a partir de modelos
matemáticos (The Global Impact of COVID-19 and Strategies for Mitigation and
Suppression, vários autores; Impact of non-pharmaceutical interventions (NPIs) to
reduce COVID19 mortality and healthcare demand, vários autores).” (g.n.)
Por fim, mesmo se diga mais difícil cogitar de
sistema de delivery neste tipo de estabelecimento, o de drive thru não se impede,
organizada a entrega para quem passe por lugar próprio para recolher a refeição. O que
é diferente de consumi-la em mesas no local ou de garantir que isto ocorra, rompendo as
regras de isolamento e justamente em situação de ainda maior circulação do vírus nestes

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locais de passagem de viajantes. E, mais, sem que do mesmo modo por isso impeça
utilização de áreas de banheiros e de descanso para os motoristas.
Daí que, pelo meu voto, DENEGA-SE a ordem.
CLAUDIO GODOY
Desembargador

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Eletrônicos
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11C26958
7
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Votos
ARTUR CESAR BERETTA DA SILVEIRA
B046B5C
15
19
Declarações de
Votos
FERNANDO ANTONIO FERREIRA RODRIGUES
11E2DE77
20
22
Declarações de
Votos
GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO
11DF3E86
23
38
Declarações de
Votos
JOAO CARLOS SALETTI
11D75BE4
39
49
Declarações de
Votos
CLAUDIO LUIZ BUENO DE GODOY
11EC626B
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