Tribunal: TJSP
Processo: 0007952-81.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762079
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007952-81.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante
ELIANA BENEDITO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente), FERNANDO TORRES GARCIA E
HERMANN HERSCHANDER.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 42.073
AGRAVO No: 0007952-81.2020.8.26.0502 Campinas
AGRTE.: ELIANA BENEDITO
AGRDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO
AGRAVO EM EXECUÇÃO Retificação do
cálculo de penas - Aplicação de lei mais
benéfica - Admissibilidade - Sentenciada
reincidente
por
crime
não
hediondo
-
Inteligência do art. 112, V, da LEP - Vedada
analogia in malam partem Precedentes do
STJ - Agravo provido.
Trata-se de agravo tirado por ELIANA BENEDITO
nos autos de execução que se processam perante o MM. Juízo de Direito da
Unidade Regional de Departamento de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ
da Comarca de Campinas, porque entende injusta a r. decisão de fls. 20/21, que
indeferiu seu pedido de retificação de cálculo de penas (fls. 01/04).
Processado o recurso, contrariado (fls. 30/39),
mantida a orientação traçada (fls. 40), opinou a douta Procuradoria de Justiça pelo
provimento do agravo (fls. 49/51).
É o breve registro.
Postula a agravante, em síntese, a reforma da
decisão, a fim de que seja considerado o lapso de 40% (quarenta por cento)
para fins de progressão de regime, uma vez que, não sendo reincidente
específico em crime hediondo, não pode incidir a regra prevista no art. 112,
inciso VII, da Lei de Execução Penal.
O recurso comporta provimento.

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No caso dos autos, a sentenciada foi condenado pela
prática de tráfico ilícito de entorpecentes à pena de 05 (cinco) anos de reclusão.
Por ser reincidente, o cálculo de penas foi elaborado
tomando por base a fração de 3/5 (três quintos) para fins de progressão de regime
(fls. 17).
No entanto, conquanto a sentenciada seja reincidente,
sua recidiva não é específica em crime de natureza hedionda.
Conforme bem observou o douto Procurador de
Justiça Dr. Carlos Henrique Maciel a fls. 51, “... De fato, a agravante cometeu
crime hediondo, porém é reincidente apenas em crime comum (tráfico
privilegiado), situação cuja fração para progressão, por um lapso, não foi
prevista na novel legislação. Coisas do Brasil!
Assim, em homenagem ao princípio do favor rei,
deve prevalecer o critério mais favorável à apenada, qual seja o inciso V, que
prevê a porcentagem de 40% para progressão”.
Com efeito, registra-se que, na execução da pena
imposta a sentenciado condenado por crime hediondo ou equiparado, após o
advento da Lei n. 13.964/19, a natureza do delito anterior, cuja condenação
irrecorrível ensejou a reincidência, ganhou contornos de suma importância, pois é
a natureza da recidiva que norteará a escolha da fração mínima de cumprimento
de pena para fins de progressão de regime.
De fato, antes da promulgação do chamado pacote
anticrime, a progressão de pena nos crimes de natureza hedionda se dava de

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acordo com as regras do artigo 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90, assim redigido:
“(...) “§ 2o. A progressão de regime, no caso dos
condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se
reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11
de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)”.
Essa era a norma regente e o entendimento prevalente
na jurisprudência era no sentido de que a progressão de regime do sentenciado
reincidente, independentemente da natureza do crime precedente, dava-se após o
cumprimento de 3/5 da pena imposta.
Ocorre que o artigo 2o § 2o da Lei dos Crimes
Hediondos foi expressamente revogado pela Lei no 13.964/19, e esta última
norma, dentre muitas outras modificações introduzidas na legislação pátria, deu
nova redação ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, destacando-se, para o
presente caso, as seguintes previsões:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
“(...) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário;(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.

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Assim, pela modificação legislativa, exceção feita às
regras específicas contidas nos incisos VI e VIII do artigo em comento, se
primário o condenado pela prática de crime de natureza hedionda, a progressão
se dará com o cumprimento mínimo de 40% da pena; se reincidente na prática
de crime hediondo ou equiparado, com a expiação mínima de 60% da pena.
No caso em análise, se por um lado a sentenciada não
é primária, o que afastaria, a princípio, a aplicação da fração de 40% para a
progressão, por outro lado, ela não é reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado, de modo que também não se lhe aplica a fração de 60% para a
concessão do benefício.
De ver-se que a expressão “reincidência” prevista na
norma (art. 112, inciso VII, da LEP) precede à conjunção subordinativa “na
prática de”, de modo que a recidiva ali prevista não é gerada pela condenação
irrecorrível de qualquer crime precedente, senão pela “prática de crime hediondo
ou equiparado”.
Trata-se, portanto, de reincidência específica e
somente diante dela haverá a incidência da norma em questão.
Logo, já que a situação do réu reincidente por crimes
comuns foi ignorada pela nova redação do artigo 112 da LEP, não se pode,
simplesmente, continuar aplicando o § 2o, do artigo 2o da Lei dos Crimes
Hediondos. Primeiro, porque ele foi revogado expressamente pelo Pacote
Anticrime; e, em segundo lugar, porque, sem dúvida, ele é prejudicial ao
agravante, já que, pela nova redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, o
percentual mais rigoroso de 60% (ou fração de 3/5) para progressão, se aplica aos
réus reincidentes por crimes hediondos ou equiparados (específicos, portanto), o
que não é o caso dos autos.

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Dessa forma, a solução mais adequada, realmente, é a
mais benéfica ao condenado, que, mesmo reincidente por crime comum, faz jus
ao percentual de 40% (ou fração de 2/5) para progressão de regime, diante da
falta de outra previsão legal.
Nesse sentido, aliás, é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça: "(...) Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem
a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito
de dirigir, gerando perigo de dano: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou
multa. Ocorre que esse crime não é hediondo, porque não está previsto no rol da
Lei de Crimes Hediondos, nem em qualquer outra lei, sendo considerado,
inclusive, crime de pequeno potencial ofensivo, com pena apenas de detenção.
Como bem argumenta o Ministério Público Federal, trata-se de uma infração
administrativa alçada à condição de ilícito penal (e-STJ fl. 189): No caso
concreto, dirigir sem habilitação (artigo 309 do Código Brasileiro de Trânsito),
irregularidade administrativa indevidamente alçada à condição de ilícito penal,
nada diz sobre a personalidade e periculosidade do paciente, trata-se de uma
reincidência vazia, meramente formal, que merece ser afastada. Assim, como não
é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII,
da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser
reincidente específico (reincidência em crime hediondo) (...) Para a progressão
de regime, então, em razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado
hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a
pena, acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019),
é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções Penais,
introduzido pela nova lei citada. (...) Ante o exposto, não conheço do presente
habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para cassar o acórdão
coator, determinando, em consequência, que o Juízo das execuções afaste, para
fins de progressão, a alegada reincidência formal do crime previsto no art. 309,

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do CTB, aplicando, assim, o percentual de progressão de regime previsto no art.
112, V, da Lei de Execuções Penais, ou a fração de 2/5 previsto no revogado art.
2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos (já que são equivalentes). Comunique-se a
presente decisão, com urgência. Intime-se." (HC 533.016/MG, Relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 13/02/2020, DJe de
31/03/2020).
Isto posto, dá-se provimento ao agravo, para
determinar-se a retificação do cálculo de penas, nos termos acima explicitados.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator