Tribunal: TJSP
Processo: 0044822-16.2019.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 4o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-11
Data de publicação: 2020-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000833604
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
0044822-16.2019.8.26.0000, da Comarca de Itapeva, em que é peticionário
REGINALDO DOS SANTOS PORFÍRIO DOMINGUES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4o Grupo de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
JULGARAM IMPROCEDENTE a presente revisão criminal. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERNANDO
SIMÃO (Presidente), ALBERTO ANDERSON FILHO, FREITAS FILHO,
OTAVIO ROCHA, REINALDO CINTRA, JUSCELINO BATISTA, LUIS
AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA, SÉRGIO RIBAS, MARCO ANTÔNIO
COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 11 de outubro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Revisão Criminal no 0044822-16.2019.8.26.0000 -Voto no 28313
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VOTO no 28313
REVISÃO no 0044822-16.2019.8.26.0000
COMARCA: Itapeva 2a Vara Judicial
Peticionário:
REGINALDO
DOS
SANTOS
PORFÍRIO
DOMINGUES
Revisão criminal
Crime de Tráfico de drogas -
Alegações
requerendo,
preliminarmente,
a
nulidade
processual pela ilicitude da prova obtida mediante ausência
de mandado judicial, e no mérito, absolvição por
insuficiência de provas, ou a desclassificação para o crime de
uso de substâncias entorpecentes, previsto no art. 28, “caput”,
da Lei 11.343/06, e subsidiariamente, a redução da pena-base
e da fração aplicada pelo reconhecimento da circunstância
agravante da reincidência do peticionário - Preliminar
afastada Conduta de trazer consigo e manter em depósito -
Crime permanente Legalidade da entrada dos policiais na
residência do peticionário - Inexistência dos requisitos legais
constantes do rol taxativo do art. 621 do Código de Processo
Penal Revisão Criminal não pode ser posta como apelação
Improcedência.
REGINALDO
DOS
SANTOS
PORFÍRIO
DOMINGUES foi condenado perante o Juízo de Direito da 2a Vara
Judicial
da
Comarca
de
Itapeva/SP
(Proc.
no
0002078-40.2017.8.26.0270),
ao
cumprimento
das
penas
de
08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 888 (oitocentos e oitenta e oito) dias
multa, no piso mínimo legal, dando-o como incurso no art. 33, “caput”,

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da Lei 11.343/06 (fls. 239/245).
Inconformada a defesa técnica do réu interpôs recurso
de
apelação,
(fls.
234),
apresentando
suas
razões
recursais,
(fls. 260/264), tendo a Colenda 3a Câmara Criminal deste E. Tribunal,
por unanimidade, negado provimento ao recurso do peticionário,
mantendo-se, a r. sentença recorrida (fls. 296/306).
Pretende, agora, o peticionário, a desconstituição do
julgado, requerendo, preliminarmente, a nulidade processual pela
ilicitude da prova obtida mediante ausência de mandado judicial.
No mérito, pleiteia absolvição por insuficiência de provas, ou a
desclassificação para o crime de uso de substâncias entorpecentes,
previsto no art. 28, “caput”, da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, pleiteia
a redução da pena-base e da fração aplicada pelo reconhecimento da
circunstância agravante da reincidência do peticionário.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, (fls. 42/54),
opina pelo indeferimento da presente ação.
É o relatório.
Verifica-se que a pretensão visa retirar a eficácia da
coisa julgada material, sob argumentação de que mesmo após a r.
sentença e o seu trânsito em julgado, preliminarmente, a nulidade
processual pela ilicitude da prova obtida mediante ausência de mandado
judicial, e no mérito, absolvição por insuficiência de provas, ou a
desclassificação para o crime de uso de substâncias entorpecentes,

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previsto no art. 28, “caput”, da Lei 11.343/06, e subsidiariamente, a
redução da pena-base e da fração aplicada pelo reconhecimento da
circunstância agravante da reincidência do peticionário.
A revisão criminal, como se sabe, somente é cabível
nas hipóteses taxativas do art. 621 do Código de Processo Penal, jamais
tendo o condão de irrestritamente funcionar como apelação. Não fosse a
sustentação de que o juiz, ao julgar, contrariou o que consta na prova, a
hipótese seria de não conhecimento.
Consoante preleciona Guilherme de Souza Nucci:
“... convém salientar os abusos que muitas vezes ocorrem no contexto da
revisão criminal, quando o pedido é fundado nesse elemento. Há
julgados que aceitam a revisão criminal para o fim de “reavaliar” toda a
prova, embora a decisão condenatória com trânsito em julgado tenha
analisado a matéria dentro de razoável interpretação da prova. O
objetivo da revisão não é permitir uma “terceira instância” de
julgamento, garantindo ao acusado mais uma oportunidade de ser
absolvido ou ter reduzida sua pena, mas, sim, assegurar-lhe a correção
de um erro judiciário. Ora, este não ocorre quando um juiz dá a uma
prova uma interpretação aceitável e ponderada. Pode não ser a melhor
tese ou não estar de acordo com a turma julgadora da revisão, mas daí a
aceitar a ação rescisória somente para que prevaleça peculiar
interpretação é desvirtuar a natureza do instituto” (in “Manual de
Processo Penal e Execução Penal” Editora Revista dos Tribunais 5a
edição 2008 pág. 937).

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Frise-se, então, que a revisão criminal é uma ação
constitutiva criada para corrigir eventual erro judiciário e, seu
cabimento, está adstrito às hipóteses que a própria lei, taxativa e
expressamente, enumera no art. 621 do Código de Processo Penal.
A rigor, a presente ação revisional deveria ser
indeferida de plano, porém, a fim de se evitar delongas na definição
jurídica do assunto, melhor se mostra que desde já seja analisada
amplamente e julgada improcedente.
Verifica-se, entretanto, que o peticionário busca
preliminarmente, a nulidade processual pela ilicitude da prova obtida
mediante ausência de mandado judicial, e no mérito, absolvição por
insuficiência de provas, ou a desclassificação para o crime de uso de
substâncias
entorpecentes,
previsto
no
art.
28,
“caput”,
da
Lei 11.343/06, e subsidiariamente, a redução da pena-base e da fração
aplicada pelo reconhecimento da circunstância agravante da reincidência
do peticionário, o que foi amplamente debatido no decorrer da
persecução penal.
Preliminarmente, não há se falar em nulidade
processual pela localização das drogas na residência do apelante.
A prova obtida nos autos não derivou de ato ilícito
praticado pelos policiais, uma vez que a busca domiciliar realizada se
deu após abordagem do réu, legitimando a ação policial.

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Diante disso, cediço é que o crime de tráfico de droga
na modalidade trazer consigo e manter em depósito, verbos nucleares do
tipo penal em que se enquadra a conduta do peticionário ser crime
permanente, sua consumação se prolonga no tempo, razão pela qual
torna legítima a entrada na residência, no momento em que o réu tinha
em depósito as substâncias entorpecentes.
Nesse sentido, trazer consigo e manter em depósito
drogas configura crime permanente, conforme escólio jurisprudencial
retirado da obra de Renato Marcão:
“As figuras típicas do crime de tráfico nas modalidades
de exposição à venda, transporte, guarda e depósito caracterizam delito
permanente” (STJ, REsp 277-SP, 5a T., j. 30-8-1989, rel. Min. Costa
Lima, DJ de 25-9-1989,JSTJ 4/298). (Renato Marcão, Tóxicos, Lei
11.343, de 23 de agosto de 2006, Nova Lei de Drogas, Anotada e
Interpretada, 7a edição, Editora Saraiva, p. 130).
Sabe-se que o crime do art. 33 “caput” da Lei
11.343/06 é do tipo misto alternativo, bastando incidir em uma de suas
condutas para estar configurado. E, a conduta do apelante, tipifica o
crime, na modalidade trazer consigo e manter em depósito, de caráter
permanente. Em sendo assim, o art. 303 do Código de Processo Penal
afirma que “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em
flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.
Destaque-se, neste sentido, ensinamento de Guilherme

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de Souza Nucci:
“Há casos em que a polícia se vale do agente
provocador, induzindo ou instigando o autor a praticar um determinado
delito, mas somente para descobrir a real autoria e materialidade de
outro. Assim sendo, não se dá voz de prisão por conta do delito
preparado, e sim pelo outro, descoberto em razão deste. É o que ocorre
nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes. O art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, possui dezoito formas alternativas de conduta. Assim, caso o
policial se passe por viciado, desejoso de comprar drogas, o traficante ao
ser detido, no ato da venda, não será autuado por vender, mas porque
trazia consigo ou tinha em depósito substância entorpecente. Afinal, as
condutas anteriores configuram crime permanente” (in “Código de
Processo Penal Comentado”, 9a ed., São Paulo, Revista dos Tribunais,
2009, pp. 607/608).
Anote-se,
por
outro
lado,
posicionamento
jurisprudencial:
“Flagrante
forjado,
preparado,
provocado.
Inocorrência.
Apreensão da droga mantida sob guarda do acusado. Policial
que não induziu à prática do delito, ainda que tenha simulado
interessa na aquisição da droga. Inaplicabilidade da Súmula 145
do Supremo Tribunal Federal: Não ocorre o flagrante forjado,
preparado ou provocado, se o policial não induz o acusado à
prática do delito, de caráter permanente, que já se achava
consumado, na modalidade de guarda do tóxico, em estado de
flagrância, quando o policial o abordou, simulando interesse na
aquisição do entorpecente. Não se aplica, portanto, a Súmula
145, do STF” (TJSP AC no 227.262-3 Rel: Des. Bittencourt

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Rodrigues).
“Tóxico
Tráfico
Flagrante preparado
Inocorrência

Policial que se infiltrou em quadrilha a fim de apurar denúncia
de comércio ilegal de entorpecente Atividade exercida de
forma permanente pelos acusados Não induzimento pelos
policiais à prática criminosa Perfeito flagrante esperado
Preliminar rejeitada: O ardil usado pela Polícia quando tenta
adquirir substância entorpecente para efetuar a prisão dos
vendedores, como traficantes, não caracteriza a figura do
flagrante forjado, uma vez que o tráfico de entorpecente é
exercido através de atividade permanente. Tal procedimento não
deturpa a verdade nem os princípios de sistemática processual”
(TJSP AC no 157.320-3 Rel: Des. Irineu Pedrotti).
“Flagrância é um relacionamento de tempo e espaço que rodeia
a infração e que caracteriza a ardência da mesma, enquanto
ainda vivos, na percepção de todos, os vestígios materiais do
crime. Não se confunde flagrante preparado, forjado, ou outras
denominações equivalentes, com flagrante esperado. No
flagrante preparado há um motivo anteposto propositadamente,
para se colher o infrator. Há um desvirtuamento da atividade
desenvolvida pelo infrator, nos seus aspectos fundamentais de
espontaneidade de querer. No flagrante esperado a atividade
policial é apenas de alerta, não havendo instigação” (RT
533/400-1).
Destarte, pelos argumentos esposados, afasta-se a
matéria preliminar arguida.
Ademais, se fez análise minudente dos requerimentos
do peticionário, verificando, inclusive, que as provas permitem a sua
condenação.

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Com efeito, a r. sentença de fls. 239/245 e o V.
Acórdão de fls. 296/306, de maneira escorreita condenaram o
peticionário diante dos seguros e convincentes depoimentos dos policiais
militares Rubens Mendes dos Santos Júnior e Maurício Ribeiro Jardim
na fase judicial e da testemunha Rafael Teixeira Carvalho Rodrigues na
fase administrativa, (fls. 09) dos autos, comprovando a autoria delitiva.
O
peticionário
Reginald
dos
Santos
Porfírio
Domingues, ao ser interrogado em juízo, negou o tráfico de drogas,
alegando que tinha adquirido drogas para consumir juntamente com
Rafael, quando foi preso pela polícia militar.
As penas foram criteriosamente fixadas, atendendo aos
critérios da suficiência e reprovabilidade na apenação.
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em
razão dos maus antecedentes do peticionário e natureza das drogas
apreendidas, devendo ser mantida.
Na segunda fase, diante do reconhecimento da
circunstância agravante da reincidência, a exasperação da pena foi
adequada.
Na terceira fase, em face da sua reincidência e pelo fato
de se dedicar a atividades criminosas, inaplicável o redutor previsto no
art. 33, § 4o da Lei 11.343/06, por ausência de requisitos legais.

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Nestas oportunidades se fez análises minudentes das
matérias postuladas pelo peticionário, não tendo o menor sentido ou
razão de ser, pretender agora a defesa postular o seu reexame. Mais uma
vez é de registrar que a revisão criminal não pode ser posta como
apelação.
Ante
o
exposto,
por
meu
voto,
JULGO IMPROCEDENTE a presente revisão criminal.
FERNANDO SIMÃO
Relator