Tribunal: TJSP
Processo: 1012663-21.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Vícios de Construção
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – Aquisição de apartamento "ad mensuram" – Alegação de a garagem, acessória ao imóvel, apresentar metragem inferior à prevista - Metragem inferior de garagem que não caracteriza vício de qualidade do produto, não se aplicando o art. 26 do CDC – Incidência do Código Civil, ainda que se cuide de relação de consumo – Diálogo de Fontes - Pleito indenizatório que, em verdade,

Ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – Aquisição de apartamento "ad mensuram" – Alegação de a garagem, acessória ao imóvel, apresentar metragem inferior à prevista - Metragem inferior de garagem que não caracteriza vício de qualidade do produto, não se aplicando o art. 26 do CDC – Incidência do Código Civil, ainda que se cuide de relação de consumo – Diálogo de Fontes - Pleito indenizatório que, em verdade, corresponde a um pedido de abatimento proporcional no preço avençado no negócio, que se insere na disciplina da tutela redibitória – Autor que estimou o valor da indenização utilizando-se justamente do cálculo do preço do metro quadrado do bem adquirido, considerando o preço total do negócio e a metragem total prometida para área útil – Aplicação do art. 500 do Código Civil - Prazo decadencial ânuo (art. 501 do Código Civil) – Ocorrência - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000140541
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1012663-21.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
REINALDO CÉSAR DA SILVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado MRV
PRIME XI INCORPORAÇÕES SPE LTDA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALCIDES LEOPOLDO (Presidente), MARCIA DALLA DÉA BARONE E
MAURÍCIO CAMPOS DA SILVA VELHO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES LEOPOLDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1012663-21.2019.8.26.0576 - São José do Rio Preto 2/11
APELAÇÃO CÍVEL
Processo n. 1012663-21.2019.8.26.0576
Comarca: São José do Rio Preto (5a Vara Cível)
Apelante: Reinaldo César da Silveira
Apelada:
MRV Prime XI Incorporações SPE Ltda.
Juiz:
Lincoln Augusto Casconi
Voto n. 18.808
EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO
Aquisição de
apartamento "ad mensuram" – Alegação de a garagem,
acessória ao imóvel, apresentar metragem inferior à prevista -
Metragem inferior de garagem que não caracteriza vício de
qualidade do produto, não se aplicando o art. 26 do CDC –
Incidência do Código Civil, ainda que se cuide de relação de
consumo – Diálogo de Fontes - Pleito indenizatório que, em
verdade, corresponde a um pedido de abatimento proporcional
no preço avençado no negócio, que se insere na disciplina da
tutela redibitória – Autor que estimou o valor da indenização
utilizando-se justamente do cálculo do preço do metro
quadrado do bem adquirido, considerando o preço total do
negócio e a metragem total prometida para área útil –
Aplicação do art. 500 do Código Civil - Prazo decadencial ânuo
(art. 501 do Código Civil) – Ocorrência - Recurso desprovido.
Trata-se de ação indenizatória, alegando o autor que
celebrou com a requerida contrato para aquisição de unidade habitacional,
possuindo a ré o dever de entrega do bem conforme consta no memorial
descritivo, na convenção do condomínio e na matrícula, havendo, ainda
que se mencionar o princípio da vinculação da oferta, do art. 30 do CDC,
mas há cerca de 2 meses notou que a respectiva garagem era 1,91m2 menor
do que a metragem prevista do contrato e na convenção de condomínio, e
passou a discutir o fato com os demais adquirentes, vindo a ser constatado
por todos que as garagens eram menores, pleiteando a condenação da ré a
restituir-lhe o valor pago pela área excedente.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1012663-21.2019.8.26.0576 - São José do Rio Preto 3/11
A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou
improcedente a ação, pelo reconhecimento da decadência, julgando extinto
o feito nos termos do art. 487, II, do CPC, condenando o autor nas custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 800,00,
observada a gratuidade da Justiça (fls. 369/373).
O requerente apelou afirmando que não se operou a
decadência, pois o prazo aplicado as ações de perdas e danos seria o prazo
prescricional decenal, tendo o Magistrado confundido pleito redibitório
com seu consequente reflexo indenizatório, restando plenamente
reconhecido, inclusive pelo STJ, que o contratante tem o prazo de dez anos
para reclamar da contraparte perdas e danos em casos de descumprimento
dos deveres prestacionais (inadimplemento definitivo, mora, cumprimento
defeituoso) e também dos deveres laterais de conduta, oriundos da boa-fé
objetiva (violação positiva do contrato), argumentando, ainda que, ainda
que se mantenha o entendimento de decadência ânua, o prazo deve ser
contado a partir do registro da compra e venda, nos termos do art. 501 do
Código Civil, e não da posse, requerendo a reforma da sentença para julgar
procedente a demanda (fls. 376/388).
Foram apresentadas contrarrazões pela ré sustentando
a manutenção da decisão e manifestando oposição ao julgamento virtual
(fls. 401/413).
É o Relatório.
Consta da petição inicial que o autor recentemente
notou que as medidas de sua vaga na garagem, que deveriam corresponder
a 12 m2, apresentam somente 10,09 m2, portanto, 1,91 m2 menor que o
prometido.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1012663-21.2019.8.26.0576 - São José do Rio Preto 4/11
Pleiteia perdas e danos e, subsidiariamente, que seja
reconhecido vício de qualidade por inadequação do produto e seu
subsequente reflexo indenizatório.
Para a apuração das perdas e danos, considerou o valor
de venda do imóvel de R$ 92.333,00, e como possui 60,00 m2 de área
privativa, já acrescido os 12 m2 da garagem (sem computar a área
comum que reduziria o valor do m2), entendeu ser o valor do m2 de R$
1.539,88, que multiplicado por 1,91 m2, perfaz a importância de R$
2.939,26 de indenização (fls. 05).
Formulou o seguinte pedido: "condenação da ré ao
pagamento de dano material (perdas e danos), levando em conta a área
menor e o valor de mercado atual do imóvel, que ora se estima em R$
2.939,26 (Dois mil, novecentos e trinta e nove reais e vinte e seis
centavos), com correção monetária e juros a partir da citação;
subsidiariamente requer seja reconhecido VÍCIO DE QUALIDADE POR
INADEQUAÇÃO
DE
PRODUTO
e
seu
subsequente
reflexo
indenizatório" (fls. 13).
Insurge-se o apelante contra o reconhecimento da
ocorrência da decadência com base no art. 26, II, do CDC.
Saliente-se, inicialmente, que a vaga de garagem é
acessória ao apartamento, e não unidade autônoma.
Ainda que não alegado, afasta-se a aplicação do art.
618 do Código Civil, porquanto refere-se ao risco quanto a solidez e
segurança nos contratos de empreitada de edifícios e outras construções
consideráveis, desde que surjam no prazo de garantia de cinco anos, a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1012663-21.2019.8.26.0576 - São José do Rio Preto 5/11
partir de quando passa a fluir o prazo prescricional, o que não se aplica ao
caso, pois não há risco a solidez e segurança do edifício, pela falta de
metragem na vaga da garagem.
Quanto à aplicação do Código de Defesa do
Consumidor, está pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça que: “2. O
Código de Defesa do Consumidor estabelece dois regimes jurídicos para a
responsabilidade civil do fornecedor: a responsabilidade por fato do
produto ou serviço (arts. 12 a 17) e a responsabilidade por vício do produto
ou serviço (arts. 18 a 25). Basicamente, a distinção entre ambas reside em
que, na primeira, além da desconformidade do produto ou serviço com
uma expectativa legítima do consumidor, há um acontecimento externo
(acidente de consumo) que causa dano material ou moral ao consumidor.
Na segunda, o prejuízo do consumidor decorre do defeito interno do
produto ou serviço (incidente de consumo). 3. Para cada um dos regimes
jurídicos, o CDC estabeleceu limites temporais próprios para a
responsabilidade civil do fornecedor: prescrição de 5 anos (art. 27) para a
pretensão indenizatória pelos acidentes de consumo; e decadência de 30 ou
90 dias (art. 26) para a reclamação pelo consumidor, conforme se trate de
produtos ou serviços não duráveis ou duráveis. 4. Tratando-se de vício
oculto do produto, o prazo decadencial tem início no momento em que
evidenciado o defeito, e a reclamação do consumidor formulada
diretamente ao fornecedor obsta o prazo de decadência até a resposta
negativa deste” (REsp 1303510/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe
06/11/2015; REsp 1488239/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 07/03/2016).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1012663-21.2019.8.26.0576 - São José do Rio Preto 6/11
A responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço
está relacionada a acidente de consumo, ou seja, dano provocado por um
produto ou serviço, e importa em vício de qualidade por insegurança, o que
também, não se aplica ao caso.
No tocante ao dano decorrente de vício do produto ou
do serviço relacionado a produto durável, que pode ser de quantidade e
qualidade, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se
destinam ou lhes diminuam o valor (arts. 18 do CDC), ao qual se aplica o
prazo decadencial de 90 dias do inciso II do art. 26 do CDC, esclarece
Zelmo Denari1 que "embora o art. 18 faça referência introdutória às duas
espécies de vícios (de qualidade e quantidade), seus parágrafos e incisos
disciplinam, exclusivamente, a responsabilidade do fornecedor pelos vícios
de qualidade dos produtos, ou seja, por aqueles vícios capazes de torná-los
impróprios, inadequados ao consumo ou lhes diminuir o valor". Cita como
exemplos os defeitos no sistema de freio do veículo, no sistema de
refrigeração, som ou imagem em aparelhos eletrodomésticos, e as hipóteses
do § 6o do art. 18 do CDC, sendo considerados impróprios ao uso e
consumo os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos, os
produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados,
corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda,
aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação,
distribuição ou apresentação e os produtos que, por qualquer motivo, se
revelem inadequados ao fim a que se destinam.
Não se cuidando, a metragem inferior de garagem, de
vício de qualidade do produto, não se aplica também o art. 26 do CDC.
1 DENARI, Zelmo. (et al). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 7a Ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2001, p. 186.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1012663-21.2019.8.26.0576 - São José do Rio Preto 7/11
Ainda que inequivocamente trate-se de relação de
consumo, pelo "Diálogo das Fontes", não há o conflito de leis, mas a
convivência entre elas. Segundo esta teoria de Erik Jayme, disseminada em
nosso País por Cláudia Lima Marques2: "a 'solução' do denominado
'conflito de leis no tempo' emerge como resultado de um diálogo (aplicação
simultânea, coerente e coordenada) das mais heterogêneas fontes
legislativas, iluminadas todas pela nova força da Constituição. Fontes
plurais que não mais se excluem - ao contrário, mantêm as suas diferenças
e narram simultaneamente suas várias lógicas (dia-logos), cabendo ao
aplicador da lei coordená-las ('escutando-as'), impondo soluções
harmonizadas e funcionais no sistema, assegurando efeitos úteis a estas
fontes,
ordenadas
segundo
a
compreensão
imposta
pelo
valor
constitucional".
De maneira que, eventual direito do agravado somente
pode estar amparado pelo Código Civil, que deve ser aplicado de forma
harmônica e com observância das normas que regem a proteção e defesa
do consumidor, reconhecidamente vulnerável no mercado de consumo (art.
4o, inciso I, Lei n. 8.078/90), e que são de ordem pública e social,
estabelecidas na Lei n. 8.078/90, gozando, ainda, o consumidor de
proteção constitucional (art. 5o, inciso XXXII e art. 170, inciso V).
Quanto à prescrição, o Superior Tribunal de Justiça
firmou
entendimento
que:
"nas
controvérsias
relacionadas
à
responsabilidade contratual, aplica-se a regra geral (art. 205 CC/02) que
prevê dez anos de prazo prescricional" (AgInt no REsp 1.796.574/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
2 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das
relações contratuais. 5a ed. São Paulo: RT, 2006, p. 663-4.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1012663-21.2019.8.26.0576 - São José do Rio Preto 8/11
10/06/2019, DJe de 12/06/2019; AgInt no AREsp 1354740/SP, Rel.
Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/09/2019,
DJe 09/10/2019), bem como que: "5. Nas controvérsias relacionadas à
responsabilidade contratual, aplica-se a regra geral (art. 205 CC/02) que
prevê dez anos de prazo prescricional e, quando se tratar de
responsabilidade extracontratual, aplica-se o disposto no art. 206, § 3o, V,
do CC/02, com prazo de três anos. 6. Para o efeito da incidência do prazo
prescricional, o termo 'reparação civil' não abrange a composição da toda e
qualquer consequência negativa, patrimonial ou extrapatrimonial, do
descumprimento de um dever jurídico, mas, de modo geral, designa
indenização por perdas e danos, estando associada às hipóteses de
responsabilidade civil, ou seja, tem por antecedente o ato ilícito" (EREsp
1280825/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 27/06/2018, DJe 02/08/2018).
A venda do imóvel foi por área de metros quadrados,
caracterizando-se venda ad mensuram.
Como preleciona Nelson Rosenvald3, "o adquirente da
coisa viciada terá duas opções: redibir o negócio jurídico ou obter o
abatimento no preço do bem mediante a ação estimatória. São as chamadas
ações edilícias. A faculdade de escolha é absoluta, de livre conveniência do
adquirente. A ação redibitória implicará a devolução da coisa com
restituição dos valores pagos ao alienante. Trata-se de hipótese de direito
potestativo à rescisão contratual. Com efeito, a rescisão se aplica às
hipóteses em que a desconstituição da obrigação é fruto de um vício do
objeto já existente ao tempo da contratação (v.g., evicção), não se podendo
3 Ibidem, p.509.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1012663-21.2019.8.26.0576 - São José do Rio Preto 9/11
cogitar um inadimplemento ou inexecução
o que caracterizaria a
resolução, por força do art. 475 do CC. Por outro ângulo, a ação
estimatória, ou quanti minoris, implica a conservação do negócio jurídico à
custa da redução do preço de aquisição, com devolução de parte dos
valores pelo alienante".
Não destoa o entendimento de Ruy Rosado de Aguiar
Júnior4 de que: "para o caso específico do adimplemento imperfeito, com a
entrega do bem com vícios e defeitos ocultos, a lei permite a propositura de
duas ações: a redibitória, para extinção do contrato; a estimatória ou quanti
minoris, para abatimento do preço (arts. 441 e 442 do Código Civil)".
Cuidam-se de ações do comprador contra o vendedor que, na hipótese de
pretensão da diminuição do preço não exime, até sua apuração, do
cumprimento das obrigações contratuais quanto ao valor, tempo, modo,
forma e lugar, e eventual diferença que venha a ser apurada, será
compensada ou restituída ao final.
Portanto, vícios ocultos podem ensejar a rejeição da
coisa ou o abatimento no preço.
Verifica-se no caso, que o pleito indenizatório, em
verdade, corresponde a um pedido de abatimento proporcional no preço
avençado no negócio, que se insere na disciplina da tutela redibitória,
considerando que o autor estimou o valor da indenização utilizando-se
justamente do cálculo do preço do metro quadrado do bem adquirido,
considerando o preço total do negócio e a metragem total prometida para
área útil, devendo-se, portanto, aplicar a disciplina do art. 500 do Código
Civil, com seu respectivo prazo decadencial ânuo.
4 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Comentários ao Novo Código Civil. Vol. VI. Tomo II. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2011, p.801.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1012663-21.2019.8.26.0576 - São José do Rio Preto 10/11
Orlando Gomes5 ao discorrer sobre a ação quanti
minoris no tocante às bases de cálculo para o abatimento do preço, dispôs
que condiz com a natureza da garantia oferecida pela lei, o critério pelo
qual "deduz-se do preço parte proporcional à diminuição do valor",
justamente como fez a agravada.
Consoante o entendimento do STJ: "o legislador
estabeleceu prazo decadencial para o comprador voltar-se, na venda 'ad
mensuram', contra a entrega de metragem inferior à contratada" (AgInt no
REsp 1611155/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 21/03/2019).
A pretensão, portanto, não se insere na disposição do
art. 205 do Código Civil, mas está prevista em seu art. 500 e, assim, é
alcançada pelo art. 501, no sentido de que: "decai do direito de propor as
ações previstas no artigo antecedente o vendedor ou o comprador que não
o fizer no prazo de um ano, a contar do registro do título", mas diante da
peculiaridade do negócio, deve ser contado da entrega das chaves, que
ocorreu em 04/04/2013 e a presente ação foi ajuizada somente em
28/03/2019.
No mesmo sentido já decidiu esta C. Câmara:

1027374-65.2018.8.26.0576
Classe/Assunto: Apelação Cível / Promessa de Compra
e Venda
Relator(a): Maia da Cunha
Comarca: São José do Rio Preto
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 08/08/2019
Data de publicação: 14/08/2019
5 GOMES, Orlando. Contratos. 10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 104.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1012663-21.2019.8.26.0576 - São José do Rio Preto 11/11
Ementa: Compromisso de compra e venda. Alegação de
que a vaga de garagem pertencente ao imóvel adquirido
foi entregue com metragem inferior à contratada. Vício
do produto. Pedido de indenização com base na
metragem a menor e no valor pago pelo m2. Pretensão
que se revela de abatimento proporcional do preço do
imóvel. Precedentes. Incidência do CDC e do prazo
decadencial de 90 dias previsto no art. 26. Decadência
que teria se operado mesmo sob o enfoque da legislação
civil. Art. 501 do CC. Prazo de um ano, a contar, dadas
as particularidades do caso, da imissão na posse do
imóvel, que também se esgotou. Sentença Acertada.
Recurso Improvido.
Assim, diante da decadência do pleito de indenização
por danos materiais, fica mantida a improcedência da ação.
Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso,
majorando-se a verba honorária, nos termos do art. 85, § 11 do CPC, para
R$ 1.000,00, observada a gratuidade judiciária.
ALCIDES LEOPOLDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica