Tribunal: TJSP
Processo: 2183736-89.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752963
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2183736-89.2020.8.26.0000, da Comarca de Franca, em que é paciente MAICON
SOUZA OLIVEIRA e Impetrante MURILO FRANÇA PALIM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não
conheceram. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2183736-89.2020.8.26.0000 -Voto no 14807
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Habeas Corpus Criminal no 2183736-89.2020.8.26.0000
Comarca: Franca
Processo de origem: 0006414-81.2018.8.26.0196
Impetrante: Murilo França Palim
Paciente: Maicon Souza Oliveira
Corréus: Luís Fernando Jacinto dos Santos e Wander Luiz Barbosa
Neto
Voto n.o 14807
Habeas corpus. Execução da pena. Pedido de
revisão da condenação, com o afastamento da
reincidência. Trânsito em julgado ocorrido. Via
inadequada para análise do pedido, devido ao
restrito campo reservado ao habeas corpus. Pleito
que, caso obedeça os ditames exigidos, deverá ser
suscitado em sede de Revisão Criminal. Prisão do
paciente ante ao trânsito em julgado da condenação,
não havendo que se falar em recurso em liberdade
Pleito de concessão de prisão domiciliar. Pedido que
deve ser deduzido no juízo da execução, não junto
ao juízo do processo de conhecimento ou neste Eg.
Tribunal de Justiça. Apreciação, por este colegiado,
que constituiria supressão de instância. Pandemia do
Covid-19 por si só não autoriza a soltura. Ordem
não conhecida.
Trata-se de Habeas Corpus Criminal, com pedido liminar,
impetrado em favor de MAICON SOUZA OLIVEIRA, alegando, em síntese, que o
paciente está sofrendo constrangimento ilegal por ato do Juízo da 2a Vara Criminal do
Foro de Franca.
Sustenta o impetrante, em síntese, que o Paciente cumpre pena
privativa de liberdade por suposta prática do crime do art. 33, caput, da Lei n.o
11.343/2006, condenado à pena de 08 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial

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fechado, mais o pagamento de 500 dias multa, no piso.
Aduz que a autoridade coatora cometeu ilegalidade ao fixar a
pena do paciente considerando-o reincidente, e, consequentemente, não aplicando o
benefício previsto no art. 33, §o4, da Lei n.o 11.343/06, posto que primário, sendo certo
que a certidão utilizada para aferição da agravante se refere a homônimo.

Discute o mérito da condenação, alegando que a benesse do
tráfico privilegiado deveria ter incidido na espécie.
Afirma que soltura do paciente é recomendável na espécie,
também em razão da pandemia da COVID-19.
Com tais fundamentos, requer “a) Que seja concedida a medida
liminar; b) Que seja considerada a primariedade do Paciente; c) Que seja
desclassificada a sua conduta para aquela do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006; d) Caso
não seja este o entendimento, ainda que não seja a justiça, a desclassificação para o
tipo penal de tráfico privilegiado, art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, e nesse caso,
seja fixado regime inicial de pena aberto, ou alternativamente, regime semiaberto,
modificando para prisão albergue domiciliar, previsto no art. 317, do CPP, para fins
de preservação da vida do Paciente; e) Que seja expedido alvará de soltura para que
usufrua do direito de recorrer em liberdade; f) Que a multa seja fixada no mínimo
legal, tendo em vista a insuficiência financeira do Paciente” (fls. 01/08).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 70/72), sendo dispensadas
as informações. A d. Procuradoria Geral de Justiça ofereceu parecer (fls. 76/80),
opinando pela denegação da ordem.
É o relatório.

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Verifica-se dos autos, o paciente foi condenado pela prática do
crime do artigo 33, caput,da Lei 11.343/06, às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de
reclusão, no regime fechado, bem como 500 dias-multa, em decisão que transitou em
julgado em 19 de fevereiro de 2020 (fls. 679/680).
Pretende o impetrante, pois, revolver, através do campo restrito
do habeas corpus, elementos probatórios já considerados durante instrução criminal.
Entretanto, o remédio heroico não se mostra instrumento adequado para rever o mérito
da decisão de primeiro grau, no que diz respeito à capitulação jurídica, bem como a
desclassificação da conduta delitiva e a fixação de regime prisional inicial menos
gravoso.
Anote-se, inclusive, não se vislumbra teratologia ou erro judicial
no reconhecimento da reincidência do acusado, realizado tanto na r. sentença (fls.
427/436 da origem) quanto no v. Acórdão (fls. 600/612), uma vez que tal aferição
possui respaldo nas informações dos autos, considerando a certidão de fls. 220/221 dos
autos originários.
Assim, havendo recurso próprio para deduzir ao Poder
Judiciário qualquer questão relacionada ao juízo de cognição, incabível se afigura o uso
do habeas corpus, que não pode converter-se em mero substitutivo recursal sob pena de
desprestígio à relevante natureza a ele reservada pelo ordenamento jurídico, como já
enfaticamente dito.
Destarte, como reiteradamente decidido pelo Supremo Tribunal
Federal, “o habeas corpus e a sua utilização promíscua deve ser combatida, sob pena de
banalização da garantia constitucional”. (Habeas Corpus no 107.863. STF, Rel. Min.
Luiz Fux, j. 17.4.2012).

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Observe-se que a via eleita não é a adequada para analisar a
pretensão requerida pelo paciente, pois o exame de tais questões não é viável no restrito
campo reservado ao habeas corpus, mas sim, em sede judicial adequada, qual seja,
recurso de Revisão Criminal, frise-se, caso estejam presentes os requisitos para tanto.
Assim tem decidido esse Egrégio Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS Discussão de matéria fática
e da justiça ou injustiça do ato impropriedade do meio o
habeas corpus não serve para resolver a matéria fática, com
profundidade, analisando o acerto ou desacerto da decisão
meio que visa afastar a ilegalidade e não a injustiça meio
inadequado,
posto
que
no
habeas
corpus”
(HC no
2242875-75.2015.8.26.0000, C. 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Lauro Mens de Mello, j. 19.11.2015).
“HABEAS CORPUS
Impetração visando o
reconhecimento da nulidade da sentença, ante a falta de
fundamentação
quanto
à
dosimetria
da
pena
ou,
subsidiariamente, a redução da pena e a fixação de regime
inicial menos gravoso para início do cumprimento da
reprimenda IMPOSSIBILIDADE Não cabe reexame do
que foi decidido em sentença em sede de habeas corpus
Existência de recurso apropriado, o qual já foi interposto
Habeas corpus no. 0075354-12.2015.8.26.0000, versando sobre
os fatos em análise e visando o direito do paciente apelar em
liberdade
Pedido não conhecido” (HC no. 0075355-
94.2015.8.26.0000 C. 3a Câmara de Direito Criminal, Rel.

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Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, j. 24/11/2015).
O Superior Tribunal de Justiça também assim já se posicionou:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO
DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO.
RESISTÊNCIA.
DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO DE UMA
DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA NA PRIMEIRA
FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM.
INOCORRÊNCIA. REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO
RETROATIVA
DE
ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL.
IMPOSSIBILIDADE.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
E
A
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
MUDANÇA DE ENTENDIMENTO MAIS DE 9 ANOS
APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO.
FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT
NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal
Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto
para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização
da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais
acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes
Superiores
apenas
o
controle
da
legalidade
e
da
constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar

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eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o
reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos
de individualização da pena mostram-se inadequados à
estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento
probatório. 3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de
Justiça admite, presente mais de uma causa de aumento de
pena, a valoração de algumas delas como circunstâncias
judiciais desfavoráveis e outras na terceira etapa de
individualização da pena, ficando apenas vedados o bis in
idem e a exasperação superior ao máximo estabelecido pela
incidência das majorantes, caso sopesadas na fase derradeira
da dosimetria. Precedentes. 4. O Superior Tribunal de Justiça
entende que a mudança jurisprudencial posterior ao trânsito
em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de
revisão criminal visando à sua aplicação retroativa.
Precedentes. 5. Hipótese na qual a sentença condenatória
transitou em julgado em 29/4/08, sendo que a alteração
jurisprudencial se deu mais de 9 anos depois, somente em
11/10/17, quando, no julgamento do Habeas Corpus
365.963/SP, este Superior Tribunal de Justiça firmou a
jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência
não obstaculiza sua compensação com a atenuante da
confissão
espontânea.
6.
Writ não conhecido”. (HC
449.407/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018). (Grifos
nossos).
Ademais, o habeas corpus não pode ser utilizado como

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substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia
constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em
que se concede a ordem de ofício. A pretensão de reconhecimento da inocência do
acusado é providência notoriamente incompatível com a estreita via do habeas corpus
por demandar exame do contexto fático-probatório. (Cf. HC 478.088/GO, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019,
DJe 01/03/2019).
Com efeito, pelo que se dessume dos autos, o paciente foi
denunciado, processado, condenado, e, não se conformando, pretende desconstituir a
coisa julgada material pela via do habeas corpus, todavia, como já asseverado, este não
é o meio adequado.
Do mesmo modo, como já afirmado, a prisão do paciente se dá
em razão do cumprimento de pena e não se dá de forma cautelar, não havendo que se
falar em garantia do direito de recorrer em liberdade.
De outro lado, quanto ao pedido de concessão da prisão
domiciliar, a via eleita não é a adequada, uma vez que tal apreciação é de competência
da Vara das Execuções Criminais, nos termos do artigo 66, inciso III, da LEP, que
reserva ao Juízo de Execução.
Por conseguinte, conhecer do pedido implicaria em afronta ao
princípio do duplo grau de jurisdição e em incabível supressão de instância.
Ressalte-se, ademais, que a situação de pandemia não autoriza,
por si só, a concessão automática de liberdade a todos os presos do sistema prisional
paulista, não havendo, no momento, razões para supor que aqueles que gozam de
liberdade plena estão mais seguros do que os que permanecem no cárcere, sendo de
rigor ponderar que a orientação geral à população é no sentido de haver confinamento.

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Ainda, não há qualquer comprovação nos autos de que, em meio
aberto, ou seja, em prisão domiciliar, o paciente receberia os cuidados médicos que tem
recebido no estabelecimento prisional.
Também não restou comprovado que há maior risco à sua saúde
dentro da unidade prisional em que se encontra do que o suportado pela população em
geral.
Ainda, convém mencionar que foram adotadas, por parte do
poder público, medidas preventivas contra a propagação da infecção pelo novo
coronavírus (Covid-19) no âmbito do sistema penal, conforme recomendação do CNJ já
citada, bem como Portaria Interministerial dos Ministérios da Justiça e Segurança
Pública e o da Saúde no 07/2020, de 18 de março de 2020.
Ora, nos termos do art. 5o, inciso LXVIII da Carta Magna, o
remédio heroico se dá sempre que “alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de
poder”, o que não se vislumbra no presente caso.
Assim, conclui-se que inexiste constrangimento ilegal a ser
sanado pela estreita via do writ e, por conseguinte, que a digna autoridade impetrada
agiu em perfeita conformidade com a lei e não se vislumbra qualquer ato que justifique
a concessão da ordem.
Ante o exposto, NÃO SE CONHECE a presente ordem de
habeas corpus impetrada em favor de MAICON SOUZA OLIVEIRA.

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