Tribunal: TJSP
Processo: 1500239-49.2018.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Soares de Mello
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-04

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes, com envolvimento de adolescente, reconhecida causa de diminuição da pena (art. 33, ‘caput’, c.c. art. 40, VI, e art. 33, § 4o, todos da Lei no 11.343/06). Preliminares absolutamente inconsistentes. Nulidade flagrancial inocorrente. Abordagem regular, fundada em suspeita evidente e justificada. Ausência de ofensa ao princípio do Juiz Natural. Audiência de

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes, com envolvimento de adolescente, reconhecida causa de diminuição da pena (art. 33, ‘caput’, c.c. art. 40, VI, e art. 33, § 4o, todos da Lei no 11.343/06). Preliminares absolutamente inconsistentes. Nulidade flagrancial inocorrente. Abordagem regular, fundada em suspeita evidente e justificada. Ausência de ofensa ao princípio do Juiz Natural. Audiência de instrução, debates e julgamento presidida por Exma. Magistrada prolatora da r. sentença. Pretendida conversão de julgamento em diligência para juntada de sentença da Vara da Infância e da Juventude. Providência despicienda e não requerida pela Defesa em momento oportuno. Preclusão. Ausência de prejuízo, ademais. Fundo. Crime caracterizado, integralmente. Flagrante inquestionável. Acondicionamento, variedade e quantidade da droga que revelam comércio. Delação anônima, ademais. Palavras coerentes e incriminatórias de Policiais Militares. Versão exculpatória inverossímil. Tráfico plenamente configurado. Necessidade condenatória imperiosa. Responsabilização inevitável. Apenamento benevolente. Majoração da base adequada. Inviabilidade de maior redução pelo art. 33, § 4o. Substituição da corporal obstada. Regime semiaberto benevolente. Inviabilidade de regime aberto, ‘in casu’. Apelo improvido, rejeitadas as preliminares.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000057771
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos nesses autos de Apelação Criminal
no 1500239-49.2018.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é
apelante MARCOS ROBERTO GARCIA JÚNIOR, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento
ao recurso, rejeitadas as preliminares.V.U." de conformidade com o voto
de relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020
LUIS SOARES DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Desembargador LUIS SOARES DE MELLO, Relator
Apelação Criminal no 1500239-49.2018.8.26.0599 Piracicaba voto no f. 2
Voto no 52.166
Apelação Criminal no 1500239-49.2018.8.26.0599
Comarca: Piracicaba
(2a Vara Criminal – Proc. no 1500239-49.2018)
Juíza: Dra. Ana Lúcia Granziol
Apelante: Marcos Roberto Garcia Júnior
Apelado: Ministério Público (Dr. Paulo Kishi)
Corré: Kelly Melissa Gimenes Cardoso (absolvida)
EMENTA: Tráfico ilícito de entorpecentes, com
envolvimento de adolescente, reconhecida causa de
diminuição da pena (art. 33, ‘caput’, c.c. art. 40, VI, e
art. 33, § 4o, todos da Lei no 11.343/06). Preliminares
absolutamente inconsistentes. Nulidade flagrancial
inocorrente. Abordagem regular, fundada em suspeita
evidente e justificada. Ausência de ofensa ao princípio
do Juiz Natural. Audiência de instrução, debates e
julgamento presidida por Exma. Magistrada prolatora da
r. sentença. Pretendida conversão de julgamento em
diligência para juntada de sentença da Vara da Infância
e da Juventude. Providência despicienda e não requerida
pela Defesa em momento oportuno. Preclusão. Ausência
de prejuízo, ademais. Fundo. Crime caracterizado,
integralmente.
Flagrante
inquestionável.
Acondicionamento, variedade e quantidade da droga
que revelam comércio. Delação anônima, ademais.
Palavras coerentes e incriminatórias de Policiais
Militares. Versão exculpatória inverossímil. Tráfico
plenamente configurado. Necessidade condenatória
imperiosa. Responsabilização inevitável. Apenamento
benevolente. Majoração da base adequada. Inviabilidade
de maior redução pelo art. 33, § 4o. Substituição da
corporal obstada. Regime semiaberto benevolente.
Inviabilidade de regime aberto, ‘in casu’. Apelo
improvido, rejeitadas as preliminares.
Visto.
Ao relatório da sentença douta, que se acolhe e
adota, acrescenta-se que (i) Marcos Roberto Garcia Júnior saiu
condenado às penas de 3 anos, 4 meses e 25 dias de reclusão

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(regime semiaberto), mais 340 dias-multa, mínimo valor unitário,
pela prática da infração penal capitulada no art. 33, ‘caput’, c.c. o
art. 40, VI, e o art. 33, § 4o, todos da Lei no 11.343/06 (tráfico
ilícito
de
entorpecentes,
com
envolvimento
de
adolescente,
reconhecida a causa de diminuição de pena); e que (ii) Kelly
Melissa Gimenes Cardoso foi absolvida da imputação pela prática
de tráfico de drogas com envolvimento de adolescente, por
insuficiência probatória.
O
apelo
do
acusado
–
f.
318/335
–,
preliminarmente, pretexta ocorrência de nulidades processuais
consistentes em (i) nulidade da prisão em flagrante, por realização
de abordagem policial e revista pessoal sem fundada suspeita, (ii)
ofensa ao princípio do Juiz Natural e (iii) necessidade de
conversão em diligência para juntada de sentença da Vara da
Infância e da Juventude, alegando cerceamento à Defesa.
No mérito, pretende, essencialmente, a modificação
do julgado em sua parte meritória e conclusiva, com absolvição,
por defendida insuficiência probatória.
Subsidiariamente, pleiteia (i) redução máxima pelo
art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, (ii) regime prisional mais brando, e
(iii) substituição da corporal por restritivas de direitos.
Anotam-se contrarrazões ministeriais – f. 341/353 –
que defendem a mantença do decisório.
Autos distribuídos (f. 357), foram imediatamente
encaminhados à douta Procuradoria de Justiça que, após vista
regular, conclui, em parecer respeitável, pelo improvimento do

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inconformismo recursal – f. 361/367 –, chegando o feito ao
Gabinete do Relator, finalmente, aos 22.ago.2019 – f. 368.
É o relatório.
Por primeiro, as questões prejudiciais.
Que não prosperam.
Não há ofensa ao princípio do Juiz Natural.
Afinal, a instrução foi presidida pela MMa. Juíza
de Direito Auxiliar, f. 274/289, que realizou toda a audiência
de instrução, debates e julgamento, prolatando a r. sentença no
mesmo ato, tudo sem qualquer oposição da Defesa, quanto a
tanto.
De modo que não se verifica qualquer ofensa ao
aventado princípio.
De igual forma, absolutamente despicienda a
conversão do julgamento em diligência para juntada de sentença
da Vara da Infância e da Juventude.
Afinal,
cediço
que
Atos
Infracionais
podem
apresentar medida de transação, com aplicação de medidas sócio-
educativas antes mesmo da r. sentença de mérito, não guardando
qualquer relação aqueles autos com o deslinde destes.
Ademais, a Defesa, encerrada a instrução, não
requereu qualquer diligência oportunamente, f. 275, donde a
evidente preclusão consumativa quanto a tanto.
De outro turno, evidente que a juntada da peça

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pretendida poderia ser facilmente providenciada pela própria
Defesa.
De
modo
que
não
se
vislumbra
qualquer
necessidade de conversão do julgamento em diligência para tal
mister.
E tampouco há que se falar em cerceamento à
Defesa quanto a tanto, como se viu, dês que preclusa a questão,
sem importar qualquer prejuízo ao acusado.
Por fim, aventa-se nulidade processual decorrente
de nulidade do flagrante, em razão de abordagem policial efetuada
sem fundada suspeita.
Sem sucesso.
A uma porque o acusado foi avistado em plena via
pública, em atitude suspeita, logo após delação anônima a indicar
a ocorrência de tráfico de drogas, oportunidade em que dispensou
17 porções de entorpecentes, empreendendo fuga e sendo
surpreendido em poder de dinheiro, enquanto seu comparsa
adolescente se refugiou no imóvel do réu.
Em seguida, a diligência em sua residência se deu
já por conta da averiguação dos fatos, detido o réu em flagrante
delito.
Ora.
Evidente o flagrante, donde a necessária incursão à
residência, para efetiva continuidade da diligência.
Ademais, conforme previsto no art. 240, § 1o, ‘b’ e

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‘h’, do Código de Processo Penal, os objetos que manuseava eram
(i) coisas obtidas por meios criminosos (entorpecentes para
comercialização), com intuito comercial, (ii) além de elementos de
convicção (quantia em dinheiro e drogas), provas materiais do
crime praticado.
A ação miliciana, enfim, surpreendeu o réu em
flagrante delito, inexistindo qualquer nulidade quanto a tanto.
A duas – e finalmente –, porque qualquer eventual
vício de extrajudicial – inexistente aqui, esta a verdade – jamais
ultrapassaria à fase seguinte, judicial, dês que se convola.
Sobremais – e isto verdadeiramente importa - não se
entrevê, também por aqui, qual o efetivo prejuízo experimentado
pela parte quanto a tanto.
É mais uma vez o princípio insculpido no art. 563,
do Código de Processo Penal ("pas de nullité sans grief").
Preliminares,
portanto,
absolutamente
inconsistentes.
Ao fundo.
Denunciados acusado e corré pela prática de tráfico
ilícito de entorpecentes, com envolvimento de adolescente (art. 33,
‘caput’, da Lei no 11.343/06), saíram (i) condenado o acusado,
reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas; e (ii) absolvida a corré, por insuficiência de provas.
Policiais Militares, em patrulhamento rotineiro,
recebem delação anônima a indicar a prática de tráfico de drogas,

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por dois indivíduos, declinando-se o local dos fatos, para onde
diligenciam, momento em que avistam o acusado e o comparsa
adolescente, ambos em atitude suspeita, ocasião em que estes,
ao perceberem a aproximação miliciana, empreendem fuga, sendo
o réu abordado em poder de R$ 34,85, em dinheiro, enquanto o
adolescente se refugia na residência do réu.
Em
diligências
ao
imóvel,
aqueles
milicianos
surpreendem o menor tentando dispensar 28 porções de
‘maconha’, 10 porções de ‘crack’ e 17 ‘eppendorfs’ de
cocaína, bem como apreendem, ao lado do sofá da casa, mais R$
325,00, em dinheiro.
Aqueles milicianos ainda recuperam o objeto
dispensado pelo réu, tratando-se de uma meia, contendo 17
porções de ‘maconha’ e 5 porções de ‘crack’.
Prisão em flagrante delito.
Estes os fatos, em suma.
Condenação acertada.
Elementos mais que seguros a garantir autoria e
materialidade delitivas.
Assim, e de saída, pela materialidade constatada
por (i) boletim de ocorrência, f. 9/12; (ii) auto de exibição e
apreensão, f. 13/14; (iii) laudo preliminar de constatação, f. 16, e
(iv) exame químico-toxicológico, f. 92/84, positivo para as
substâncias entorpecentes, ‘maconha’ e cocaína, incluso na forma
de ‘crack’.

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A autoria, por seu turno, é incontestável.
A começar pelo estado flagrancial.
De efeito.
Esse fato, só por si, caracteriza por sem dúvidas e
de pronto a autoria – e o próprio tráfico – uma vez que não há
lógica capaz de fugir a essa interpretação.
Quem é apanhado em pleno "iter criminis", como
aqui, em poder de narcóticos variados, bem como em
companhia de comparsa menor, este também em posse de
drogas
diversas,
guardando
ainda
dinheiro
em
sua
residência, totalizando nada menos que 45 porções de
‘maconha’, 15 pedras de ‘crack’ e 17 porções de cocaína, não
tem como justificar a situação.
Não há explicação razoável ou verossímil para tal
atitude, senão aquela que a entenda destinada ao comércio.
Fugir desta realidade é fechar os olhos ao óbvio e
desprezar o bom-senso.
E há mais a corroborar o contexto incriminador.
Assim as narrativas dos diligentes e competentes
Policiais Militares (i) Rafael e (ii) Gustavo, digitalizados, f. 289.
Estoriam exatamente a ação, em correspondência
de detalhes, unicidade de entendimento e ação.
Descrevem que houve delação anônima a indicar
a prática de tráfico de drogas por dois indivíduos, em

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endereço declinado.
Em diligências ao local, avistaram o acusado e o
adolescente, que, ao perceberem a aproximação miliciana,
empreenderam repentina fuga, momento em que o réu
dispensou um objeto, que restou apreendido, constatando-se ser
uma meia, contendo 17 porções de ‘maconha’ e 5 de ‘crack’.
O acusado foi detido e surpreendido em poder
de dinheiro, enquanto o comparsa menor tentava dispensar
um estojo, que foi apreendido, localizando-se mais 57 porções
de narcóticos variados, todos embalados individualmente, como
usualmente dispostos à comercialização.
Asseveram que havia delações a indicar a
residência do acusado como ponto de venda de drogas, sendo
apreendidos mais R$ 350,00, quantia distribuída em notas de
pequeno valor, a evidenciar a origem na venda de drogas.
Enfim e fugir de realidade tamanha é querer não
enxergar o que os autos mostram com cristalinidade pura.
E nada se alegue contra as palavras daqueles
agentes da lei.
Porquanto não há suspeita sobre elas, mormente
quando, exatamente como aqui, estão coerentes e consonantes ao
demais do contexto probatório.
A
jurisprudência
pátria,
a
esta
altura,
tem
constantemente acolhido a palavra policial como prova segura,
firme e convincente, notadamente quando, como aqui, esteja

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coerente ao mais probatório colacionado e não discrepe do mais
produzido, em sua essência.
Tudo a revelar iniludível traficância.
No vazio, portanto, a versão exculpatória judicial do
acusado, f. 289, digitalizado – negando os fatos e alegando que
estava em sua residência, assistindo a um filme, acompanhado do
adolescente e da corré, momento em que os Policiais surgiram ao
portão, chamaram pelo réu e o incriminaram injustamente,
acrescentando que o dinheiro apreendido lhe fora doado por sua
mãe –, verdadeiramente fantasiosa e perdida em si mesma,
quando confrontada, não só face sua posição inverossímil, como e
principalmente porque improvada.
E tampouco lhe socorrem os testigos de (i) Gabriel,
(ii) Cleusa e (iii) Murilo, que não presenciaram os fatos e limitam-
se a atestar a boa conduta social do acusado.
E os relatos da corré, digitalizados, afirmando que
apenas assistia a um filme com o acusado, devem ser recebidos
com reservas, uma vez que fornecidos durante o exercício de
autodefesa da acusada, que se via denunciada pela mesma
infração penal.
De outro turno, trata-se de pessoa envolvida
amorosamente com o réu e suas declarações foram prestadas sem
qualquer compromisso judicial.
Nada, enfim, que inquine de inverídicos os sólidos
relatos dos milicianos, que são harmoniosos e se veem
corroborados
por
delação
anônima e farta apreensão de

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entorpecentes.
Nesses termos, aceitar-se a versão judicial do
acusado, "data venia", seria fechar os olhos a uma realidade
manifesta e dar costas ao óbvio, em total e completo desapego às
normas genéricas da verdade e de bom-senso, que emanam sem
nenhuma dúvida dos autos.
Nada obstante deva estar o julgador sempre atento
e dedicado às teses defensórias, verdade é que há um momento
em que as versões não podem ser aceitas, pelo óbvio manifesto
que representam sua irrealidade.
O julgador, então, que é e deve ser homem de bom-
senso e com preocupação com a realidade ideal, pode e deve
sempre afastar as teses sem qualquer cunho de razoabilidade,
como aqui.
Dar-se crédito àquele que é detido em plena e
objetiva ação delituosa – trazendo consigo e mantendo em
depósito, em poder de comparsa adolescente, nada menos
que 79 porções de entorpecentes variados (‘maconha’, ‘crack’
e cocaína), além de dinheiro, distribuído em cédulas de pequeno
valor –, em detrimento das palavras dos agentes da lei, que
cumpriam seu papel de proteger a sociedade, seria inverter de tal
forma os valores que se deixaria em descrédito a própria Justiça.
Tanto não é possível, na verdade, exatamente
porque as escusas são para livrá-lo da responsabilização, que é
imperiosa, todavia.
Ou valem as palavras dos Policiais ou se estará

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dando crédito maior a quem efetiva comercializa a droga, em plena
ação delituosa.
Acrescente-se, ademais, que não há qualquer
depoimento ou elemento de prova a evidenciar que o dinheiro
apreendido fora doado ao réu por sua genitora.
Tudo,
afinal
e
repita-se,
revela
iniludível
traficância.
Não há, enfim e nem de longe, fragilidade
probatória.
Ela, ao reverso, é plena, categórica.
E nada foi feito ou produzido pela defesa, capaz de
invalidar ou diminuir a força probante que os autos revelam.
Donde o quadro probatório indicar como autor do
tráfico de drogas com envolvimento de adolescente exatamente
aquele que apontado e responsabilizado.
Condenação, portanto, inevitável.
“Quantum satis”.
Apenamento com benefício benevolente.
Base fixada acertada e justificadamente acima do
mínimo legal, tendo em vista as circunstâncias, aqui mais
nefastas, a evidenciar que o acusado comercializava nada
menos que três tipos de entorpecente, o que caracteriza maior
culpabilidade, com acesso a drogas variadas.
À segunda fase, ausentes modificadoras.

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À
derradeira,
adequada
exasperação
pelo
envolvimento de adolescente.
Por fim, redução benevolente de 1/2, pelo
reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.o,
da nova Lei de Drogas, alcançando-se 3 anos, 4 meses e 25 dias
de reclusão, mais pagamento de 340 dias-multa, patamares
finais.
Redução
justificada,
nada
obstante
benefício
facultativo de redução benevolente.
Da forma como se fez e alguns fazem, o apenamento
fica mais leve do que anteriormente existia na legislação revogada,
olvidando-se que a novel legislação veio em verdade recrudescer a
situação dos traficantes – nada se podendo fazer, por aqui, à
míngua de reclamo apelatório ministerial e pena de ‘reformatio in
pejus’.
Até mesmo porque o acusado traficava entorpecente
de natureza nefasta – ‘crack’ –, causador de diversas e prejudiciais
sequelas aos usuários.
O que demonstra acesso a drogas de maior
potencial,
evidenciando
que
possuía
estrutura
sólida
na
traficância.
Tudo, enfim, a caracterizar quadro de verdadeiro
óbice a qualquer redução, ‘data venia’ da origem.
Todavia, como acima se disse, nada se pode fazer
quanto a tanto.

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Por isso nenhuma a razão quanto à postulação do
acusado de aplicação de maior redutor, eis que já saiu beneficiado
– e muito – com a redução aplicada pela origem, que fundamentou
por que o fez, já que considerou a natureza de narcótico
apreendido, a denotar maior periculosidade.
Tudo em atenção ao art. 42 da Lei no 11.343/06 e
também ao princípio constitucional da individualização da pena
(art. 5o, XLVI, da Carta Magna).
Inaplicável, ademais, a substituição da corporal.
Isto porque evidente que a benesse, ‘in casu’, não se
afigura suficientemente retributiva (art. 44, III, do Código Penal).
Afinal, absolutamente incompatível a benesse com
crime tão nefasto, que destrói indivíduos e lares, dia após dia, em
gigantesca onda de traficância que se levanta contra a ordem
social.
O tráfico de drogas, sabe-se, é absolutamente
interligado a outros crimes, sustentáculo de organizações
criminosas, além de verdadeiro corrosivo de qualquer valor social.
Inconcebível, portanto, conceder a benesse, ante
tantas e tamanhas circunstâncias negativas, que verdadeiramente
impossibilitam sua aplicabilidade.
Finalmente, quanto ao regime, saiu beneficiado,
‘data venia’, com a imposição do semiaberto.
E não há como se operar regime mais brando, ‘in
casu’.

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Até em atenção ao art. 33, § 3o, do Código Penal.
Afinal, o acusado comercializava entorpecentes de
natureza nefasta: ‘crack’ e cocaína – velozes e implacáveis
destruidores do usuário, que definham mente e corpo, com
obliteração das capacidades sociais e mentais.
Tudo a revelar, portanto e enfim, que o tráfico vem,
com a falta de rigor na aplicação da Lei, tomando conta da
sociedade, a incutir-se como ato corriqueiro e cotidiano, ocorrido
aos olhos de todos, sem que o Estado nada faça para punir
aqueles que transgridem – em plena confiança de impunidade – a
ordem jurídica em que a legislação se sustenta.
Ora.
O Direito é, acima de tudo e simplesmente, um
fenômeno social, dês que a própria Justiça é um ideal humano.
Assim, as Leis e o ordenamento jurídico são frutos
dos anseios de uma sociedade, que visam a proteger seus valores
básicos através dos Poderes do Estado.
Destarte, se a Lei objetiva recrudescer a situação
dada ao traficante, a impor-lhe pena grave, evidente que a atuação
do Judiciário não pode perder este Norte.
O julgador, portanto, que é agente político, de
evidente função social, aplicador da Lei, deve guinar a este
sentido, ‘data venia’.
Daí que aquele que infringe as normas penais, dá
um passo transgressor, contrário e desrespeitoso ao seio social em

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que convive, momento em que sujeita-se, de forma consciente, à
atuação do Estado, que deve ser, também, retributiva.
Com isso, não se pode jamais perder de vista que o
tráfico de drogas trata-se de delito nefasto, que deturpa a
sociedade, destrói seres humanos e lares, bem como ampara todo
o mundo da criminalidade.
Daí que aquele que se dispõe a disseminar
entorpecente, cujo vício é odiável e de difícil recuperação, a infligir
transtornos não apenas ao próprio dependente, como também a
todo seu seio familiar e social, contribui para a destruição da
própria sociedade.
Merece,
por
isso,
fixação
de
regime
inicial
compatível com as circunstâncias e conseqüências do delito por
ele praticado.
Donde inviabilizada a aplicação de regime aberto.
Nega-se provimento ao recurso, rejeitadas as
preliminares.