Tribunal: TJSP
Processo: 0004786-44.2017.8.26.0438
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-22

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de entorpecentes. Condenação em 1o Grau. Recurso defensivo. Absolvição ou desclassificação. Absolvição inviável. Desclassificação para a figura do art. 28 da Lei de Drogas. Necessidade. Ausência de configuração evidente do intuito de disseminação do vício ou obtenção do lucro. Parcial provimento, com vista dos autos ao Ministério Público para proposta de instituto

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de entorpecentes. Condenação em 1o Grau. Recurso defensivo. Absolvição ou desclassificação. Absolvição inviável. Desclassificação para a figura do art. 28 da Lei de Drogas. Necessidade. Ausência de configuração evidente do intuito de disseminação do vício ou obtenção do lucro. Parcial provimento, com vista dos autos ao Ministério Público para proposta de instituto despenalizador, nos termos do art. 48, § 5o, da Lei no 11.343/06.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
1
1
Registro: 2020.0000129992
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
no
0004786-44.2017.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante SARAJANE
DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo interposto por
SARAJANE DOS SANTOS para desclassificar o delito de tráfico de entorpecentes para o
previsto no art. 28, caput, da Lei no 11.343/06. V.U. Por consequência, determinaram o
retorno dos autos ao Juízo de origem para que seja dada oportunidade ao Ministério
Público para aplicação da Lei no 9.099/95, a rigor do art. 48, § 5o, da Lei no 11.343/06,
prosseguindo-se o trâmite processual em Primeira Instância.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
2
2
A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 0 0 0 4 7 8 6 - 4 4 . 2 0 1 7 . 8 . 2 6 . 0 4 3 8
A p e l a n t e : S a r a j a n e d o s S a n t o s
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : P e n á p o l i s
J u i z
d e
1 a
i n s t â n c i a :
D r .
H e b e r
G u a l b e r t o
M e n d o n ç a
VOTO No 8900
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Condenação
em
1o
Grau.
Recurso
defensivo.
Absolvição
ou
desclassificação. Absolvição inviável. Desclassificação para a
figura do art. 28 da Lei de Drogas. Necessidade. Ausência de
configuração evidente do intuito de disseminação do vício ou
obtenção do lucro. Parcial provimento, com vista dos autos
ao
Ministério
Público
para
proposta
de
instituto
despenalizador, nos termos do art. 48, § 5o, da Lei no
11.343/06.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 151/160, proferida
em 02/02/2018, acrescento que a ação penal foi julgada procedente e a ré
SARAJANE DOS SANTOS condenada como incursa no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto,
mais 166 dias-multa, no piso, substituída a pena privativa de liberdade por 02
penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo de 01 ano, e limitação de fim de semana, nos termos do
§ 2o, segunda parte, do art. 44 do CP, concedido o apelo em liberdade.
Inconformada, a ré apela a este E. Tribunal. Conforme
razões apresentadas pretende sua absolvição por insuficiência probatória e,
em caráter subsidiário, a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas (fls.
178/181).
Após as contrarrazões (fls. 184/187), a d. Procuradoria
Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
3
3
205/210).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao recurso.
Narra a denúncia (fls. 74/76) que no dia 06/07/2017,
por volta das 14 horas, na Rua Emilio Vidal Filho, no 381, Vila Industrial, na
cidade de Avanhandava, SARAJANE DOS SANTOS trazia consigo, sem
autorização e em desacordo com determinação regulamentar, para entrega ao
consumo de terceiros, 13,63 gramas de maconha, distribuídas em 10 porções.
Segundo o órgão acusador, a ré trazia consigo 10
porções de maconha, quando foi abordada por policiais que patrulhavam o local,
que é conhecido como ponto de venda de drogas, e possuíam prévia informação
de que ela seria traficante.
Durante
a
abordagem,
em
revista
pessoal,
encontraram, dentro da calcinha da acusada, as porções de droga que ela trazia
consigo, as quais estavam acomodadas em uma sacola plástica, além da quantia
de R$ 10,00 em espécie.
Esses os fatos.
De rigor o reconhecimento do crime de posse de
drogas para consumo pessoal, afastada a tipificação do art. 33, caput, da Lei no
11.343/06.
A
materialidade
delitiva
vem
estampada,
em
especial, pelo auto de exibição e apreensão (fls. 10), pelo laudo de exame
químico-toxicológico definitivo (fls. 28/29) e pela prova oral coligida sob o crivo do
contraditório (DVD que acompanha os autos).
Interrogada em Juízo, SARAJANE DOS SANTOS
negou que estivesse na posse de porções de maconha ou com dinheiro. Admitiu
que havia acabado de comprar crack para fumar. Disse que nunca vendeu droga.
Sempre foi usuária. Esclareceu que morava nos barracos com suas colegas e
fazia programas para conseguir dinheiro para comprar crack.
Em Juízo, Flávia Oliveira Monteiro, policial militar,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
4
4
disse que estava em patrulhamento pela via em área conhecida pela prática do
tráfico de drogas, sendo que a acusada estava no local e quando ela viu a
viatura saiu andando, tentando disfarçar, mas foi abordada dentro de um
cortiço. Em revista pessoal foram localizadas dentro de sua calcinha 10
porções de maconha, mais R$ 10,00 em espécie. Relatou que a ré admitiu
ser usuária. Não participou de outras ocorrências envolvendo a acusada, mas já
havia suspeita contra ela em relação à prática do tráfico de drogas.
Pois bem.
SARAJANE asseverou que é usuária de drogas e
confirmou que havia acabado de comprar 10 porções de crack para consumo
pessoal quando foi abordada pelos policiais. Admitiu que fazia programas para
sustentar o vício.
A policial militar Flávia confirmou que o local é ponto
de venda de drogas, que não conheciam a apelante de outras abordagens e que
ela admitiu ser usuária de drogas.
Embora a quantidade de droga apreendida (10
porções) não seja desprezível, também não significa, por si só, que a maconha
era destinada a venda. É aceitável a alegação de SARAJANE de que se dirigiu
ao local somente para adquirir drogas para consumo pessoal, visto que a policial
confirmou que o local é ponto de venda de entorpecentes. Ademais, a ré não era
conhecida nos meios policiais, sendo primária de bons antecedentes (F.A.
88/89).
Destarte, as provas dos autos são insuficientes para
firmar conclusão segura da ocorrência do narcotráfico, mesmo porque, conforme
consta do depoimento da policial ouvida em Juízo, SARAJANE não foi vista em
movimentação suspeita da narcotraficância, não foram identificados usuários em
contato com ela, filmagens ou outras diligências capazes de eliminar a dúvida
quanto à hipótese ou não de uso pessoal da droga apreendida com a ré (10
porções de maconha). Da mesma forma a apreensão de R$ 10,00 em dinheiro é
pouco significativa; cuida-se de importância sem expressividade.
Em suma, não existem provas convincentes do intuito

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
5
5
da ré em entregar os entorpecentes apreendidos ao consumo de terceiros,
finalidade cuja não demonstração nos autos faz sucumbir a imputação referente
ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Para uma condenação por tráfico, mais do que a
simples posse de entorpecentes, exige-se que o material tenha especial
destinação, não estando reservado ao consumo pessoal, sob pena de
enquadramento dos fatos no art. 28 da Lei no 11.343/06.
Ainda que não tenha sido bem comprovado que a
droga estava reservada ao consumo próprio, não há óbice ao reconhecimento,
em sede de recurso da defesa, do crime do art. 28 da Lei no 11.343/06, operando-
se a desclassificação.
Quando a imputação não rompe a esfera da
possibilidade ou probabilidade, a dúvida é o suficiente para a absolvição ou,
como na espécie, para a desclassificação.
Entendimento
que
vem
prevalecendo
na
jurisprudência:
“TÓXICO. Crime de tráfico. Quadro probatório que não
traz a necessária certeza quanto à mercancia. Posse para uso próprio. Depoimento de
agentes policiais que indicam ser o réu usuário. Quantidade ínfima de tóxico que exige
prova concreta de atos de mercancia para comprovar o crime de tráfico. Ausência dessa
prova. Dúvida remanescente que autoriza a desclassificação para o delito do art. 28 da
Lei 11.343/06. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Apelação Criminal no
990.09.125064-3, Rel. Des. Newton Neves, julgado em 01.06.2010, VU).
Heleno Cláudio Fragoso (Jurisprudência Criminal,
Editora Forense, 4a edição, página 506), observava: “Não é possível fundamentar
sentença condenatória que não conduz à certeza. Esse é um dos princípios basilares do
processo penal em todos os países democráticos. A condenação exige a certeza e não
basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em
torno da existência de certa realidade”.
Destarte, a ré faz jus à desclassificação para o delito
do art. 28, caput, da Lei no 11.343/06.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
6
6
Diante da primariedade de SARAJANE não é possível
a sua condenação por tal delito sem que lhe sejam oportunizados os benefícios
criados pela Lei no 9.099/95.
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo
interposto por SARAJANE DOS SANTOS para desclassificar o delito de tráfico
de entorpecentes para o previsto no art. 28, caput, da Lei no 11.343/06.
Por consequência, determino o retorno dos autos ao
Juízo de origem para que seja dada oportunidade ao Ministério Público para
aplicação da Lei no 9.099/95, a rigor do art. 48, § 5o, da Lei no 11.343/06,
prosseguindo-se o trâmite processual em Primeira Instância.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator