Tribunal: TJSP
Processo: 1004407-81.2019.8.26.0320
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Claudio Godoy
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
Ação monitória. Embargos monitórios. Impossibilidade, na espécie, de cumulação das cláusulas penais moratória e compensatória. Verdadeiro bis in idem. Parcelamento, porém, descabido diante da apresentação dos embargos. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000982614
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004407-81.2019.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante MARCELO
ROSA, são apelados CÉSAR FABIANO CANO e ELAINE BUENO OLIVEIRA
CANO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUI CASCALDI
(Presidente sem voto), AUGUSTO REZENDE E JOSÉ EDUARDO MARCONDES
MACHADO.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
CLAUDIO GODOY
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004407-81.2019.8.26.0320 -Voto no 22.608
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APELAÇÃO CÍVEL
Processo n. 1004407-81.2019.8.26.0320
Comarca: Limeira
Apelante: MARCELO ROSA
Apelados: CÉSAR FABIANO CANO e OU.
Juiz Dr. Rudi Hiroshi Shinen
Voto n. 22.608

Ação
monitória.
Embargos
monitórios.
Impossibilidade, na espécie, de cumulação das cláusulas
penais moratória e compensatória. Verdadeiro bis in
idem. Parcelamento, porém, descabido diante da
apresentação
dos
embargos.
Sentença
reformada.
Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de apelação interposta contra
sentença (fls. 51/53) que julgou improcedentes os embargos monitórios
para constituir, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo
o mandado inicial em mandado executivo, no valor de R$ 139.354,90.
Sustenta o embargante, em sua irresignação, a abusividade da cumulação
das multas moratória e compensatória pelo atraso no pagamento das
parcelas, devendo incidir apenas a moratória. Requer o parcelamento do
débito, nos termos do art. 916 do CPC. Subsidiariamente, aduz que, uma
vez que reconheceu, em parte, o crédito dos autores, o feito deve ser
julgado parcialmente procedente.
Recurso regularmente processado e
respondido (fls. 77/82).

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Indeferidos os pleitos de gratuidade e
de diferimento (fls. 94/97), o apelante recolheu o preparo a fls. 100/102.
É o relatório.
A sentença, segundo se entende, está a
merecer parcial reparo, respeitada a convicção do MM. Juízo de origem.
É que a cumulação das cláusulas penais
moratória e compensatória, na espécie, configura verdadeiro bis in idem,
já que ambas têm o mesmo fato gerador, ou seja, o atraso no pagamento
das parcelas do contrato de compra e venda de imóvel.
Com efeito, certa a previsão do artigo
411 do Código Civil, repetindo a regra do artigo 919 do CC/16, no
sentido de que a cláusula penal moratória possa ser exigida
cumulativamente com prestação principal. Isto se explica pelo fato de
que a cláusula penal moratória, afinal, se erige justamente diante de
inadimplemento que não seja absoluto, assim em face da mora ou em
segurança de alguma disposição específica. Significa que a prestação
principal ainda é de viável cumprimento e ainda é útil ao credor, pelo
que pode ser por ele exigida sem prejuízo da cláusula penal moratória,
como o seria sem prejuízo, também, da indenização pelos prejuízos
provocados pela mora.
Algo diferente é imaginar cumuláveis a
cláusula penal moratória e a indenização moratória, note-se, decorrente
da mesma infração que motiva a incidência daquela. Isto pressuporia

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admitir uma cláusula penal moratória que fosse exclusivamente
sancionatória, despida de qualquer função ressarcitória, o que não parece
se compadecer com a disciplina normativa da matéria.
Passando em revista a doutrina sobre o
assunto, e mesmo que de modo crítico, reconhece Nélson Rosenvald, em
obra monográfica, que se vem emprestando à cláusula penal uma dupla
função, sancionatória, é certo, mas igualmente indenizatória, de sorte
que também à cláusula penal moratória se empresta a função de
“reparação pelo dano decorrente da mora.” (Cláusula penal. A pena
privada nas relações negociais. Lumen Juris, 2007, p. 298). Sua
proposta, aliás, é bem a de retomar uma função exclusivamente
coercitiva e sancionatória à cláusula penal, de verdadeira pena,
separando seu tratamento do que chama de “cláusula de perdas e
danos”. Porém, adverte que o credor não poderia, mesmo assim, exigir a
pena mais a indenização, cabendo-lhe optar, se quisesse, por cobrar
perdas e danos, ao invés da pena porque, aí sim, não representativa de
qualquer indenização (Op. cit, p. 122-123).
Orlando Gomes, a propósito, vai mais
além e, diante da limitação do valor da cláusula penal (art. 412) e da
possibilidade de redução pelo juiz (art. 413), defende que, hoje, a função
ou o efeito intimidativo da cláusula penal se vê, nas suas palavras, muito
“amortecido”, cedendo lugar a um papel preponderantemente
indenizatório, uma reparação fixada a forfait (Obrigações. Forense. 17a
ed., p. 190). A seu ver, a distinção entre as modalidades de cláusula
penal, antes que na sua natureza, está na fundamentalmente no

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fenômeno diante do qual ela se convenciona: o inadimplemento
absoluto, quando a cláusula penal é compensatória; a mora ou a infração
a cláusula específica, quando moratória (Op. cit., p. 191). Mas ressalva
que, ao prever a cumulatividade para esta última situação, o que há,
ainda, é uma indenização, de sorte que, “além do cumprimento da
obrigação principal, assiste ao credor o direito a exigir do devedor que
também lhe pague a indenização prefixada na cláusula.” (Idem, ibidem)
Na mesma senda, ainda à luz do art.
919 do CC anterior, Carvalho Santos assentava constituir-se a cláusula
penal moratória em real indenização, no seu dizer “compensação do
prejuízo sofrido pelo credor com a espera” ou “indenização das perdas
e danos parciais resultantes do inadimplemento da cláusula violada”,
assim
sem
traduzir
avaliação
dos
prejuízos
decorrentes
do
inadimplemento total da obrigação que, possível e útil, podia como
pode ser exigida cumulativamente com a exigência daquela penalidade
(Código Civil brasileiro interpretado. Freitas Bastos. 5a ed. v. XI. p.
332)
Portanto,
não
parece
justificável
estender-se a cumulatividade da cláusula penal moratória com a
exigência da obrigação principal para a indenização que se admita de
exigir em conjunto. Ao menos, como adverte Paulo Netto Lobo, posto
que admitida esta cumulação, “se houver dano e for superior ao que se
previu como cláusula penal, o credor terá que provar o prejuízo
excedente. O valor global da indenização incluirá o da cláusula penal,
ou seja, a pena não pode ser exigida fora do valor da indenização que

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vier a ser determinado judicialmente.” (Teoria geral do direito das
obrigações. Saraiva, 2005. p. 306).
Claro que a cumulação pode haver
entre a cláusula penal moratória e indenização que decorra de outro fato
gerador, assim o descumprimento de outra cláusula ou até mesmo do
próprio contrato, desde que a provocar danos diversos. Neste sentido,
observam Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber que “a própria
função da cláusula penal moratória consiste em compelir o devedor a
cumprir pontualmente a prestação, de modo que sua prefixação limita-
se aos prejuízos decorrentes do atraso, não já da ausência da prestação
principal. Também na hipótese de ser a cláusula penal destinada ao
reforço da obrigação acessória, não se exclui com a multa convencional
a exigibilidade da obrigação principal. Como o artigo 411 autoriza a
cobrança da cláusula penal moratória conjuntamente com a obrigação
principal, a doutrina admite que, ocorrendo o inadimplemento absoluto,
possa o credor cobrar cumulativamente a cláusula penal moratória e as
perdas e danos devidos em razão do inadimplemento definitivo da
obrigação principal.” (CC comentado. Coord.: Álvaro Villaça
Azevedo. Atlas, 2008, v. IV, p. 396). E com a ressalva de Caio Mário:
postulada cláusula penal moratória e o cumprimento da prestação
principal, porém tornada impossível ou inútil, pode o credor exigir com
as perdas e danos a cláusula penal moratória, “desde que naquelas não
ficarem estas embutidas.” (Instituições. Forense. 20a ed. v. II. p. 153)
Reforça a conclusão, segundo se crê, a
própria previsão do parágrafo único do artigo 416 do CC/02. Ali se

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ressalva somente exigível, além da cláusula penal, indenização, e mesmo
assim suplementar, não simplesmente cumulativa, se isto se tiver
convencionado e uma vez provado prejuízo maior. E veja-se que não se
reduz o texto à cláusula penal compensatória, ao menos nada se
colhendo a respeito da disposição em si, ademais parecendo infirmar
esta consideração o fato de que a lei, quando o pretendeu, fez a distinção
(arts. 410 e 411), tanto quanto não se discute a própria indistinção da
incidência do caput do artigo 416.
Em
comentário
ao
precedente
e
correspondente artigo 927 do CC/16, Clóvis Bevilaqua já anotava a sua
pertinência a ambas as cláusulas justamente porque sempre com um
conteúdo indenizatório apriorístico; ou seja, dispensável provar prejuízo
para cobrar qualquer das cláusulas penais porque, além da função
também coercitiva, “as partes convencionaram a pena para o caso de
inexecução ou da mora; ocorrido o fato a pena se aplica... A pena é
estabelecida para evitar-se a discussão das perdas e danos;
consequentemente, não há que se debater esta matéria. As partes,
previamente, assentaram que a inexecução ou a mora seria prejudicial.”
(CC comentado. Liv. Francisco Alves. 4a ed. p. 79). Destarte, acionado
o mecanismo da cláusula penal, mesmo moratória, não se discute
prejuízo e, assim, as perdas e danos que decorram do mesmo atraso ou
descumprimento específico. Ao menos fora da hipótese, justamente, do
atual parágrafo único do artigo 416 que, no caput, repete a redação do
CC anterior, apenas sem a ressalva final que se continha à proibição de o
devedor eximir-se do pagamento da pena porque excessiva, isto em
função da redação, agora, da parte final do art. 413, que permite a

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redução equitativa ao juiz, note-se, de ambas as cláusulas penais (v., a
respeito, inclusive sobre a função preponderante de indenização de
ambas as cláusulas tidas como “medidas concretas do dano”, bem assim
da aplicação indistinta do artigo 416: Judith Martins-Costa.
Comentários ao novo CC. Coord.: Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira. Forense, 2003, v. V, t. II, p. 479-482).
Por fim, vale lembrar que a mesma
discussão se pôs no direito português, inclusive depois que, em 1.983
(Decreto 262, de 16-6), se deu nova redação ao artigo 811 do CC, no
qual também se estabelece a cumulatividade da cláusula penal moratória
com a exigência da obrigação principal (n. 1), a vedação à exigência de
indenização suplementar, a não ser que isto se convencione (n. 2), ao
final ressalvando-se, de se realçar precisamente o foco da alteração
legislativa
, que “o credor não pode em caso algum exigir uma
indenização que exceda o valor do prejuízo resultante do
incumprimento da obrigação principal.” Seja como for, surgida
particularmente a dúvida sobre a específica cumulação da cláusula penal
moratória com a indenização resultante da mora.
E, a respeito, malgrado ressalvando
posição de acórdão que cita, bem assim de parecer que o secunda, de
Antunes Varela, bem a propósito de caso em que se retardara entrega da
prestação e com previsão de multa de 1%, periodicamente incidente, na
espécie por dia, Calvão da Silva pondera que, “porque a cláusula penal
seja compensatória ou moratória tem (ainda) por objetivo, segundo
a nossa lei, a fixação prévia de indenização, não é admitida a

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cumulação de ambas, tomando apenas aquela o lugar desta. Não é
possível, precisemos, cumular a cláusula penal compensatória com a
indenização, determinada segundo as regras gerais, do dano relativo ao
não-cumprimento definitivo da obrigação (indenização compensatória),
nem a cláusula penal moratória com a indenização, determinada
segunda as regras gerais, do dano correspondente ao atraso no
cumprimento da obrigação (indenização moratória).” (Cumprimento e
sanção pecuniária compulsória. Almedina. 4a ed. p. 260-261). A
exemplo do que ocorre no Brasil, ressalva o autor apenas a
possibilidade, não de cumulação, mas do recebimento de danos não
cobertos pela cláusula penal, se isto se tiver convencionado; ou a
cumulação, aí sim, de danos prefixados e efetivamente experimentados
desde que reconduzidos a títulos distintos (cláusula penal moratória e
indenização compensatória ou vice-versa) (Op. cit., p. 261-262). Finda o
autor por salientar, e tal qual se reputa para o direito brasileiro, que a
cumulação significaria ou a admissão de uma cláusula penal puramente
sancionatória (compulsória-sancionatória ou uma “penalty clause”, nas
suas palavras), inclusive de fixação judicial, de novo, como no Brasil
(astreintes), quando incidente por tempo de descumprimento, ou uma
dupla indenização pelo mesmo fato; e, conforme acentua, “foi tudo isto
que o legislador não quis: nem cláusula penal puramente coercitiva nem
indenização por duas vezes.” (Op. cit., p. 258-259 e nota 471).
Pois tal o entendimento que veio a ser
recentemente pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião
do julgamento do Tema 970, assentando-se a função também
indenizatória da cláusula penal moratória e a impossibilidade de sua

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cumulação com perdas e danos decorrentes do mesmo evento que
procura assegurar.
Confira-se ainda:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE
COBRANÇA.
PLANO
ODONTOLÓGICO.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. MULTAS MORATÓRIA
E
COMPENSATÓRIA.
REEXAME
DE
MATÉRIA
FÁTICO-
PROBATÓRIA
E
REINTERPRETAÇÃO
DE
CLÁUSULAS
CONTRATUAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Fica inviabilizado o conhecimento de tema
trazido na petição de recurso especial, mas não debatido e decidido nas
instâncias
ordinárias,
porquanto
ausente
o
indispensável
prequestionamento (Súmula 211/STJ). 2. De fato, a jurisprudência
desta Corte manifesta-se no sentido de que, "conquanto seja possível a
cumulação das multas moratória e compensatória, é indispensável
para tanto que ambas estejam previstas no contrato e tenham fatos
geradores distintos" (AgRg no REsp 1.280.274/MG, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/6/2015, DJe de
30/6/2015). 3. No caso em apreço, a reforma das conclusões contidas no
julgado e o acolhimento do inconformismo recursal, no que tange à
rediscussão da natureza dos institutos e de seus fatos geradores,
ensejaria a análise de cláusulas contratuais e o revolvimento de matéria
fático-probatória, providências vedadas na via estreita do recurso
especial, ante os óbices estabelecidos pelas Súmulas 5 e 7 desta Corte.
4. Agravo interno a que se nega provimento” (AgInt no Agravo em

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Recurso Especial no 486.555/SP, 4a Turma, Min. Rel. Raul Araújo, j.
29/10/2019).
De resto, aplicável à ação monitória a
disciplina do art. 916 do CPC, conforme art. 701, §5o, observa-se que o
§ 6o daquele artigo expressamente determina que “a opção pelo
parcelamento de que trata este artigo importa renúncia ao direito de
opor embargos”.
E, se é assim, opostos embargos pelo
réu, agora parcialmente acolhidos para se afastar a incidência da multa
compensatória, tratando-se da cobrança de parcelas em atraso, não há
mesmo que se falar em parcelamento.
Como consequência do julgamento do
presente, diante da sucumbência recíproca, as custas ficam repartidas na
proporção de 1/3 para os autores e 2/3 para o réu e os honorários de 10%
sobre o valor da condenação, antes atribuídos ao réu, agora também se
atribuem aos autores, incidentes sobre o valor escoimado do título.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso.
CLAUDIO GODOY
relator