Tribunal: TJSP
Processo: 1004500-93.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Serviços de Saúde
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Indenizatória. Falha no diagnóstico de melanoma conjuntival maligno. Improcedência. Irresignação. Coautora que se submeteu a tratamento de câncer, suspendendo a fertilização in vitro que estava realizando, posteriormente descobrindo, por meio da reanálise da lâmina, que se tratava de lesão benigna. Diagnóstico precipitado e conclusivo de câncer maligno, em situação que deveria

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Indenizatória. Falha no diagnóstico de melanoma conjuntival maligno. Improcedência. Irresignação. Coautora que se submeteu a tratamento de câncer, suspendendo a fertilização in vitro que estava realizando, posteriormente descobrindo, por meio da reanálise da lâmina, que se tratava de lesão benigna. Diagnóstico precipitado e conclusivo de câncer maligno, em situação que deveria constar a mera hipótese e necessidade de confirmação. Perito judicial que afirmou que o caso ensejava conduta prudente e cautelosa, com reanálise do material, sendo que a primeira constatação sequer deveria ter sido comunicada à paciente. Imperícia constatada. Falha na prestação do serviço comprovada. Reparação civil devida. Exegese do art. 186 e 927 do Código Civil. Sentença reformada para condenar os réus, solidariamente, a indenizar a coautora por danos morais, fixados em R$ 50.000,00 e o seu esposo, coautor, por danos morais em ricochete, fixados em R$ 25.000,00. Precedentes. Autores que também fazem jus à indenização dos gastos com exames, honorários médicos e revisão da lâmina, despendidos diretamente por decorrência do errado diagnóstico. Custos com a fertilização in vitro, passagens aéreas e hospedagens, entretanto, que não ensejam ressarcimento, diante da adoção, pelo ordenamento jurídico, da teoria da causalidade adequada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0001033943
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1004500-
93.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes LIVIA MARIA
ROLIM DE OLIVEIRA SALEM e RODRIGO CLEMENTE BARRETO SALEM, são
apelados SOCIEDADE BENEFICENTE DE SENHORAS - HOSPITAL SÍRIO LIBÂNES
e CHUBB SEGUROS BRASIL S/A.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.
Sustentou oralmente a advogada Dra. Liz de Oliveira Lopes.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON GAVAZZA
MARQUES.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
RODOLFO PELLIZARI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004500-93.2017.8.26.0100 - São Paulo - VOTO No 00249G 2/20
Apelação Cível – Digital
Processo no 1004500-93.2017.8.26.0100
Comarca: 36a Vara Cível do Foro Central Cível
Magistrado prolator: Dr. Paulo da Rocha e Silva Formoso
Apelantes: Livia Maria Rolim de Oliveira Salem e Rodrigo Clemente
Barreto Salem
Apelados: Sociedade Beneficente de Senhoras - Hospital Sírio Libânes
e CHUBB Seguros Brasil S/A
Voto no 00249G
APELAÇÃO CÍVEL. Indenizatória. Falha no diagnóstico de
melanoma conjuntival maligno. Improcedência. Irresignação.
Coautora que se submeteu a tratamento de câncer, suspendendo a
fertilização in vitro que estava realizando, posteriormente
descobrindo, por meio da reanálise da lâmina, que se tratava de
lesão benigna. Diagnóstico precipitado e conclusivo de câncer
maligno, em situação que deveria constar a mera hipótese e
necessidade de confirmação. Perito judicial que afirmou que o
caso ensejava conduta prudente e cautelosa, com reanálise do
material, sendo que a primeira constatação sequer deveria ter sido
comunicada à paciente. Imperícia constatada. Falha na prestação
do serviço comprovada. Reparação civil devida. Exegese do art.
186 e 927 do Código Civil. Sentença reformada para condenar os
réus, solidariamente, a indenizar a coautora por danos morais,
fixados em R$ 50.000,00 e o seu esposo, coautor, por danos
morais em ricochete, fixados em R$ 25.000,00. Precedentes.
Autores que também fazem jus à indenização dos gastos com
exames, honorários médicos e revisão da lâmina, despendidos
diretamente por decorrência do errado diagnóstico. Custos com a
fertilização in vitro, passagens aéreas e hospedagens, entretanto,
que não ensejam ressarcimento, diante da adoção, pelo
ordenamento jurídico, da teoria da causalidade adequada.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de apelação interposta por Lívia Maria Rolim de
Oliveira Salem e Rodrigo Clemente Barreto Salem, em face da
Sociedade Beneficente de Senhoras - Hospital Sírio Libânes e
CHUBB Seguros Brasil S/A, nos autos da ação indenizatória em

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trâmite perante a 36a Vara Cível do Foro Central Cível.
Em primeiro grau, o magistrado a quo julgou IMPROCEDENTE
o pedido de reparação por danos materiais e danos morais, no valor
de R$100.000,00 para a autora Lívia, e de R$30.000,00 para o autor
Rodrigo, em decorrência de erro de diagnóstico de melanoma
conjuntival, que teria resultado em tratamento desnecessário e no
insucesso da fertilização in vitro que realizavam na época.
Irresignados, sustentam que o juízo se pautou em premissas
equivocadas, pois não levou em consideração pontos importantes da
perícia. Alegam que, conforme delineado à exordial, o cerne da lide é
o erro de diagnóstico realizado pelo laboratório de análises do
Hospital Sírio Libanês que culminou em abalo emocional dos
apelantes bem como em tratamento oncológico desnecessário, de
modo que era desnecessário analisar se o tratamento pelos médicos
oncologistas estaria correto.
Observam que o perito, no laudo, afirmou que a revisão da
lâmina era necessária, e que deveria ter sido realizada pelo
patologista responsável pelo resultado. Observam que os médicos
oncologistas não pertenciam ao hospital, sendo profissionais
escolhidos pelos próprios autores para o tratamento, e a conduta
destes não foi questionada, apenas o erro do diagnóstico, imputado
ao hospital.
Asseveram que, quando um determinado diagnóstico é
apresentado com ressalvas, no sentido de que se refaça o exame, ou
até mesmo outro exame para o correto diagnóstico, ou apresenta um

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diagnóstico inconclusivo tem-se uma obrigação de meio, pois o
profissional está agindo com toda a cautela necessária.
Contudo, neste caso concreto, o patologista, laboratório ou o
centro de diagnóstico apresentou um resultado de câncer maligno de
forma categórica, sem qualquer ressalva ou ponderação, e serviu de
norte ao tratamento a ser seguido, motivo pelo qual deve ser tratado
como uma obrigação de resultado.
Alertam que o expert, no quesito 12, afirmou que, diante de um
diagnóstico grave, haveria necessidade de confirmação diagnóstica e,
no quesito 2 afirmou que o laudo fornecido é conclusivo, não
deixando dúvidas. Acrescentam que o exame foi revisado por
patologista dos EUA, que afirmou não ser totalmente tranquila a
matéria ou diagnóstico, corroborando mais ainda a falta de diligência
e cuidado do Hospital que sequer se acobertou da certeza da
patologia e concluiu, sem ressalvas, o diagnóstico equivocado.
Arrematam que no quesito 10, o perito informou que o
diagnóstico de câncer ocular pode ter abalado emocionalmente a
paciente e dificultado o processo de fertilização, restando evidente os
danos perpetrados ao casal. Pedem, assim, a procedência da
demanda.
Recurso tempestivo, bem processado e contrariado às fls.
678/684.
É o relatório.
Com efeito, estatui o Código Civil: “Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e

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causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito.” (artigo 186). E, em decorrência do ato ilícito praticado,
surge o dever de reparação do dano, com obrigação de indenizar,
sejam os danos morais e/ou patrimoniais decorrentes da conduta.
Neste sentido:
Art. 927, Código Civil: Aquele que, por ato
ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar
o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a
atividade
normalmente
desenvolvida
pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
A partir de sua leitura atenta, infere-se de seu parágrafo único
que a obrigação de reparar o dano independentemente de culpa
(responsabilidade
objetiva)
representa
exceção
nos
casos
especificados
em
lei,
ou
quando
a
atividade
normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem.
Em situações envolvendo serviços médico-hospitalares e de
diagnóstico, a culpa há mesmo de ser aferida no caso concreto,
tratando-se de responsabilidade solidária e subjetiva, tendo em vista
que a responsabilidade objetiva para o prestador de serviço, prevista
no art. 14 do CDC, é limitada aos serviços relacionados ao
estabelecimento empresarial, tais como estadia do paciente
(internação e alimentação), instalações, equipamentos e serviços

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auxiliares (enfermagem, exames, radiologia).
Sente sentido, destaco votos da Exma Ministra NANCY
ANDRIGHI:
RECURSO
ESPECIAL.
DIREITO
DO
CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO
DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.
ERRO MÉDICO. CIRURGIA ORTOPÉDICA.
CORPO ESTRANHO. FIO DE AÇO NO JOELHO
DO PACIENTE. DESCOBERTA POSTERIOR.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
E
SUBJETIVA DO HOSPITAL E DO MÉDICO
INTEGRANTE
DE
SEU
CORPO
CLÍNICO.
VALOR DO DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ.
EXORBITÂNCIA.
NÃO
CONFIGURADA.
PECULIARIDADES FÁTICAS REGISTRADAS
NA ORIGEM.
(...)
4. O reconhecimento da responsabilidade
solidária
do
hospital
não
transforma
a
obrigação de meio do médico, em obrigação
de resultado, pois a responsabilidade do
hospital
somente
se
configura
quando
comprovada a culpa do médico integrante de
seu corpo clínico, conforme a teoria de
responsabilidade subjetiva dos profissionais
liberais abrigada pelo Código de Defesa do
Consumidor. Precedentes.
(...)
8. Recurso especial conhecido e não provido.
(REsp
1662845/SP,
Rel.
Ministra
NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
22/03/2018, DJe 26/03/2018)

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Assim, feitas as devidas considerações, vamos à análise do
caso concreto.
Consta da inicial que coautora Lívia foi diagnosticada com
Melanoma Melanocítico (câncer no olho) pelo serviço de diagnóstico
do hospital réu, sendo iniciado imediatamente a quimioterapia,
mediante aplicação do colírio Mitomicina 0,02%, por 30 dias, o que lhe
gerou diversos efeitos colaterais.
Narra o casal autor que, antes disso, tentavam a fertilização in
vitro, procedimento que foi interrompido pelo diagnóstico de câncer.
Retornaram com a fertilização após autorização do médico
oncologista, porém, devido ao stress emocional, não obtiveram
sucesso.
Asseveram que consultaram outro médico, que requereu a
revisão da lâmina em um hospital nos Estados Unidos, o qual
descartou a possibilidade de melanoma conjuntival, indicando apenas
uma lesão benigna.
Deste modo, considerando que houve erro de diagnóstico e
conduta imperita do serviço de diagnóstico do hospital requerido,
pleitearam a sua condenação, da seguinte forma:
“(i) indenizar por dano material todos os valores gastos com passagens
aéreas, hospedagem, fertilização in vitro, e o tratamento oncológico,
incluindo os honorários médicos, cujo valor integral será apresentado em
fase de liquidação de sentença, com juros e correção monetária, desde o
desembolso;
(ii) indenizar a Sra. Lívia Maria por dano moral, em valor não inferior a
R$100.000,00 (cem mil reais);
(iii) indenizar o Sr. Rodrigo Clemente por dano moral, em valor não inferior

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a R$30.000,00 (trinta mil reais); e
(iv) condenar o Requerido ao pagamento de custas e honorários
advocatícios.”
Após a produção de prova pericial e oitiva das partes, o juízo
de origem julgou o feito IMPROCEDENTE, pautando-se na adequada
prestação de serviços médicos pelo corpo clínico e na forma de
tratamento, imediato e preventivo, ofertado à paciente:
“De acordo com o perito judicial, cuja especialidade é, justamente, a
oftalmologia, a cirurgia para a retirada do tumor foi muito bem feita e seu estado
clínico oftalmológico está adequado (fls. 609). Ademais, afirma que a principal
suspeita era efetivamente o melanoma conjuntival, sendo feita uma exaustiva
investigação na paciente, muito embora entenda que o exame histopatológico
deveria ser realizado antes de exames mais custosos (fls. 611). Narra, ainda, que
o relatório médico e a conduta médica de prescrição do colírio Mitomicina 0,02%,
por 30 dias, foi adequada (fls. 611). Prossegue o ilustre perito a afirmar que o não
existe indícios de má prática médica-hospitalar no atendimento, muito embora
esclareça que indicaria a revisão da lâmina. Por fim, entende que o uso do colírio
Mitomicina foi adequado, já que não apresenta grandes complicações sistêmicas
(fls. 612).
(...)
Os elementos existentes nos autos não evidenciam a demonstração de
defeito da prestação dos serviços, tampouco de culpa dos médicos, que pudesse
acarretar a responsabilidade da ré.
Não considerou o expert ser imprescindível a obtenção de outras opiniões,
muito embora tenha tido que seria "de bom tom". Ora, o corpo médico agiu com a
emergência que o caso requeria, com pró-atividade para cuidar de um tumor
(ainda que benigno) no olho, conduta que está longe de ser considerada como
negligente.
Diferentemente de algumas situações postas em Juízo, nas quais o
paciente reclama de demora em se realizar o diagnóstico, o corpo médico agiu de
forma imediata e preventiva. Em caso de dúvida, como o presente, deve-se evitar
o mal maior, pois qualquer tempo perdido em termos de tratamento contra tumor
maligno pode ser fatal.

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Para alívio dos autores, felizmente, o segundo laudo constatou que seria
benigno.”
Todavia, de fato, como alegam os autores, não estava em
pauta o tratamento realizado pelos equipe oncologista, escolhida
livremente pelos autores e que não fazia parte do corpo clínico do
Hospital Sírio Libanês.
O dano narrado na inicial é pautado exclusivamente no erro do
diagnóstico de melanoma melanocítico, ou seja, no exame
anatomopatológico de fls. 22, que realmente apresentou um
diagnóstico conclusivo da doença: “DIAGNÓSTICO: 1. Lesão de
conjuntiva caruncular do olho direito: melanoma melocítico.”
O perito judicial, por sua vez, afirmou que o laudo fornecido
pelo hospital requerido não deixava dúvidas acerca do diagnóstico
(fls. 609, quesito 2); que o desenvolvimento de ansiedade e/ou
depressão é comum em pacientes que possuem doença maligna (fls.
609, quesito 07); que no caso de uma patologia rara e de alta
mortalidade, é conveniente assegurar-se da certeza do diagnóstico
através de investigação complementar, como revisão da lâmina ou
estudos imunohistoquímicos (fls. 610, quesito 08).
Também afirmou que o laudo da avaliação anatomopatológica
emitida pela instituição norte-americana é claro ao afirmar que a
lâmina não permitia um diagnóstico conclusivo de lesão maligna (fls.
610, quesito 09), além de que este laudo constatou que não se tratava
de um melanoma melanocítico, mas sim de um Nevo Melanocítico
Combinado, lesão benigna (fls. 610, quesito 10).
E mais.

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O perito afirmou categoricamente, por mais de uma vez, que a
revisão do exame histopatológico deveria ter sido realizado antes de
fazer todos os demais exames caros e dispendiosos citados no
Quesito 4 (fls. 610/611, quesito 6; fls. 612, quesito 10; fls. 612, quesito
12), além de que o diagnóstico de câncer ocular pode ter abalado
emocionalmente a paciente e com isso, dificultando o processo de
fertilização, mas que este dado é inconsistente na literatura médica
(fls. 611, quesito 10).
Por fim, em resposta ao quesito 14 (fls. 612), o especialista
afirmou que “Novamente indicaria revisão da lâmina, diante de um
diagnóstico grave de melanoma, antes de realizar exames caros
e até mesmo antes de avisar o paciente.”
Como visto, a conduta imperita do nosocômio réu está
devidamente atestada pelo laudo pericial realizado a contento pelo Sr.
Dr. Vanderson Glerian Dias, Médico Oftalmologista. Desimporta,
portanto, como foi a conduta dos médicos oncologistas que
atenderam a coautora após o laudo emitido pelo hospital, pois trata-se
de evento alheio à causa de pedir desta ação indenizatória.
Em verdade, foi graças ao profissionalismo do oncologista
escolhido pela paciente que este, de forma prudente, pediu a revisão
da lâmina e descobriu o erro no diagnóstico. Ora, atuando nesta área,
tem o hospital demandado e seu serviço de diagnóstico, o dever de
saber a necessidade de revisão da lâmina antes de emitir um laudo
conclusivo de câncer maligno.
Anote-se que a responsabilidade civil por erro de diagnóstico

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demanda prévia análise do teor do laudo emitido pelo réu, pois é
determinante para se apurar a imperícia do investigado. Ora, é
substancialmente determinante se o laudo foi emitido com resultado
conclusivo ou se constou a presença de dúvida e/ou a necessidade
de confirmação diagnóstica.
Tanto é assim, que isso é reiteradamente analisado por esta
Corte em ações indenizatórias por erro de diagnóstico:
APELAÇÃO
Responsabilidade Civil por erro
médico Parcial Procedência Relação consumerista
1. Preliminar de ilegitimidade passiva do Hospital
afastada
Laboratório contratado pelo Hospital, que
atua em suas dependências, envia exames de seus
pacientes, efetua cobrança, elaborando laudo com seu
timbre Responsabilidade decorrente da contratação e
da cadeia de serviços Agravo Retido Improvido 2.
Mérito
Laudo conclusivo apontando única
hipótese diagnóstica de câncer raro
Erro
constatado por outros dois laboratórios que
revisaram as mesmas lâminas
Afastado o
diagnóstico
através
de
nova
punção

Responsabilidade
objetiva
do
Hospital
e
Laboratório e subjetiva, na modalidade imperícia e
imprudência, do médico responsável pelo laudo

Erro confirmado através de perícia médica

Presença dos requisitos da responsabilidade civil
Danos materiais decorrentes do pagamento por novos
exames e revisão das lâminas Dano moral com abalo
na integridade psíquica de paciente que recebeu laudo
de câncer raro aos vinte e poucos anos
Valor
arbitrado de forma adequada e proporcional em R$
40.000,00 Sentença Mantida Recursos de Apelação
e Agravo Interno Improvidos.(TJSP; Apelação Cível
0219039-83.2006.8.26.0100;
Relator
(a):
Egidio
Giacoia; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito
Privado; Foro Central Cível - 24a Vara Cível; Data do
Julgamento:
23/06/2016;
Data
de
Registro:

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Apelação Cível no 1004500-93.2017.8.26.0100 - São Paulo - VOTO No 00249G 12/20
23/06/2016)
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Erro de
diagnóstico - Autor que alega ter sido vítima de
diagnóstico equivocado de câncer, que lhe causou
grande sofrimento - Sentença de improcedência -
Recurso
de
apelação
parcialmente
provido
-
Condenação
das
requeridas
no
pagamento
de
indenização arbitrada em R$ 15.000,00 a título de
danos morais - Voto vencido que negava provimento
ao recurso - Interposição de embargos infringentes
objetivando a prevalência do voto minoritário -
Admissibilidade - Exame discutido que não concluiu
pela existência de câncer, mas apenas apresentou
hipóteses diagnósticas a fim de possibilitar uma
investigação mais aprofundada - Laudo pericial
conclusivo pela inexistência de definição categórica
de câncer - Embargos acolhidos. (TJSP; Embargos
Infringentes 0132023-88.2006.8.26.0004; Relator (a):
J.L. Mônaco da Silva; Órgão Julgador: 5a Câmara de
Direito Privado; Foro Central Cível - 31a Vara Cível;
Data do Julgamento: 05/12/2012; Data de Registro:
10/12/2012)
Não é de se estranhar que um diagnóstico conclusivo de
câncer maligno e um diagnóstico inconclusivo causem sentimentos e
experiências psicológicas diferentes.
O primeiro é mais impactante e dessolador, causando
angústia, insatisfação, desespero e sentimento de perda. O segundo
pode vir a trazer esperança e fé de que os próximos exames ou a
revisão da lâmina venha a esclarecer não se tratar de doença tão
devassadora.
Ora, ao dar este diagnóstico conclusivo de câncer maligno,

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Apelação Cível no 1004500-93.2017.8.26.0100 - São Paulo - VOTO No 00249G 13/20
não há como se alegar que o casal autor não sofreu fortes abalos
emocionais, o que acarretou também em efeitos no processo de
fertilização in vitro pelo qual estavam passando.
Como visto, os autores passaram dias angustiantes com a
notícia e inclusive tiveram que suspender a fertilização, o que causou
ao casal, sem sombra de dúvidas, os danos morais pleiteados, não
havendo falar-se que a situação em que colocados não pode ser tida
como equívoco ou vício na prestação do serviço prestado.
O coautor Rodrigo, na condição de esposa da paciente
diagnosticada com câncer, sofreu inevitável dano moral em ricochete,
o que enseja indenização, conforme explana, com digna clareza,
FLÁVIO TARTUCE:
Dano moral indireto ou dano moral em ricochete é
aquele que atinge a pessoa de forma reflexa, como nos
casos de morte de uma pessoa da família (art. 948, caput,
do CC), lesão à personalidade do morto (art. 12,
parágrafo único, do CC) e perda de uma coisa de estima,
caso de um animal de estimação (art. 952 do CC). Em
suma, o dano atinge uma pessoa ou coisa e repercute em
outra pessoa, como uma bala que ricocheteia. Como se
percebe, amplas são as suas hipóteses, muito além da
situação descrita no art. 948 do Código Civil, conforme
reconhece o Enunciado n. 560 da VI Jornada de Direito
Civil (2013). No âmbito da jurisprudência, reconhecendo
de forma consolidada a sua reparação, destaque-se a
afirmação n. 4, publicada na Edição n. 125 da ferramenta
Jurisprudência em Teses, do STJ, do ano de 2019 e
dedicada à responsabilidade civil por dano moral: “a
legitimidade para pleitear a reparação por danos morais é,
em regra, do próprio ofendido, no entanto, em certas
situações, são colegitimadas também aquelas pessoas
que, sendo muito próximas afetivamente à vítima, são
atingidas
indiretamente
pelo
evento
danoso,

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reconhecendo-se, em tais casos, o chamado dano moral
reflexo ou em ricochete”. (Manual de direito civil: volume
único / Flávio Tartuce. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense; São
Paulo: MÉTODO, 2020).
Anote-se que o laudo pericial (fls. 605/613) bem apontou que,
no caso em tela, era recomendável a realização de novo exame para
reavaliação da hipótese diagnóstica, antes mesmo de iniciar o
tratamento ou de dar a notícia à paciente. A exegese desta afirmação
permite concluir que o réu se precipitou em laudar o exame com a
conclusão de melanoma maligno conjuntival.
Em outras palavras, a situação ensejava uma postura
cautelosa do réu ao realizar o exame, indicando a realização de novo
exame, a fim de confirmar o diagnóstico, e não concluindo firmemente
pela existência da lesão maligna. Logo, não há como acolher a
conclusão do juízo de origem, de que as condutas médicas adotadas
não resultaram em sequelas à esfera íntima dos autores.
Com efeito, o objetivo da presente lide é se perquirir os danos
na esfera moral e material dos requerentes ao ter obtido diagnóstico
errado. Não se está perquirindo, portanto, se foi adequado o
tratamento que Lívia obteve pela equipe de oncologistas por ela
mesmo elegida.
Assim, os danos morais, materiais e o nexo de causalidade
que os conecta ao ato de imperícia estão devidamente demonstrados
nos autos, não havendo meios de se afastar a responsabilidade do
requerido. Sobre o assunto, anota-se a seguinte doutrina:

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"(...) o que configura o dano moral é aquela
alteração
no
bem
estar
psicofísico
do
indivíduo; se ato de outra pessoa resultar
alteração desfavorável, aquela dor profunda
que causa modificações no estado anímico, aí
está o início da busca do dano moral; o que
define o dano moral é a dor, o espanto, a
emoção, a vergonha, a injúria física ou moral,
em
geral
uma
dolorosa
sensação
experimentada
pela
pessoa,
atribuída
à
palavra
o
mais
largo
significado.
Na
advertência da doutrina e jurisprudência,
salvo
situações
excepcionais
e
bem
demarcadas,
não
seria
uma
simples
frustração que se indeniza, mas sim a ofensa
a direitos da personalidade, ou sofrimento
intenso e profundo, a ser demonstrado em
cada caso”. (CAHALI, Yussef Said. Dano moral -
4. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011, pág. 52-53).
De igual modo, mutatis mutandis, já decidiu esta C. 5a Câmara
de Direito Privado, sob relatoria do Exmo Des. MATHIAS COLTRO:
Indenização
Autora que se submeteu a
mamografia, sobrevindo laudo contraditório,
em cuja discussão não inferia o diagnóstico
de câncer, mas que trazia a expressa
indicação de achados mamário altamente
suspeitos, compatíveis com tumor maligno

Necessidade de novo exame, em outra
instituição, que comprovou que tais achados
eram
benignos

Erro
de
diagnóstico
comprovado

Angústia
causada
à
demandante que constitui dano anormal à
personalidade, e não mero aborrecimento

Danos
morais
configurados

Pedido
procedente

Preliminares
rejeitadas
e
recurso
provido.
(TJSP;
Apelação
Cível

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Apelação Cível no 1004500-93.2017.8.26.0100 - São Paulo - VOTO No 00249G 16/20
1031312-81.2016.8.26.0562;
Relator
(a):
A.C.Mathias
Coltro; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Foro
de Santos - 11a Vara Cível; Data do Julgamento:
30/05/2018; Data de Registro: 04/06/2018)
Responsabilidade civil
Indenização por
danos
materiais
e
morais

Erro
de
diagnóstico, ao indicar a ocorrência de aborto
retido

Posterior
ultrassonografia
que
constata estar o embrião vivo, com idade de
oito semanas e seis dias Impossibilidade de
acolhimento das alegações de que o equívoco
não abalou a gestação, de que não houve
risco à mãe ou ao feto e ausência de quadro
depressivo
Danos materiais e morais
configurados Recurso provido. (TJSP; Apelação
Cível 1025257-33.2016.8.26.0007; Relator (a): A.C.Mathias
Coltro; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Foro
Regional VII - Itaquera - 1a Vara Cível; Data do Julgamento:
31/10/2018; Data de Registro: 09/11/2018)
No tocante à indenização, deve ser estabelecida em
importância, dentro de um critério de prudência e razoabilidade, que
considere sua natureza punitiva e compensatória. A primeira, como
uma sanção imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu
patrimônio. A segunda, para que o ressarcimento traga uma
satisfação que atenue o dano havido.
Flavio Tartuce1, ao abordar a forma de sua fixação, diz que o
magistrado, agindo com equidade, deve observar quatro critérios para
o estabelecimento de seu valor: (i) a extensão do dano; (ii) as
condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos; (iii) as
condições psicológicas das partes e (iv) o grau de culpa do agente, de
1 Tartuce, Flávio. Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016.

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terceiro ou da vítima. Para ele, tais critérios “podem ser retirados dos
arts. 944 e 945 do CC/2002, bem como do entendimento dominante,
particularmente do Superior Tribunal de Justiça.”
Assim, observando estes critérios, tenho que o valor de R$
50.000,00 (cinquenta mil reais) à coatura Lívia e R$ 25.000,00
(vinte e cinco mil reais) ao coautor Rodrigo atende aos ditames da
proporcionalidade e razoabilidade. Referidas quantias, por certo, não
importa enriquecimento ilícito dos autores e ainda é capaz de imprimir
caráter inibitório apto a evitar que novas condutas como esta
ocorram.
Quanto ao dano material, contudo, deve ser delimitado
adequadamente a sua extensão, pois os gastos devem estar
conectados diretamente ao diagnóstico errado.
Isso porque, o ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria
da causalidade adequada, a qual, nos dizeres do digno doutrinador
SÉRGIO CAVALIERI FILHO “considera como causa jurídica apenas
o evento que se vincula diretamente ao dano, sem a interferência de
outra condição sucessiva”2. E arremata:
“Da longa e exauriente discussão que se travou
entre as várias escolas sobre o nexo causal,
podem ser extraídas as seguintes conclusões:
a) A expressão legal “efeito direto e imediato”
indica liame de necessariedade e não de simples
proximidade;
não
se
refere
à
causa
cronologicamente
mais
ligada
ao
evento,
temporalmente mais próxima, mas sim àquela que
foi a mais direta, a mais determinante segundo o
curso natural e ordinário das coisas.
2 Filho, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil, 11a ed., São Paulo, Atlas, 2014, pág. 67.

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b) As palavras direta e imediata não traduzem
duas ideias distintas. Foram empregadas para
reforço uma da outra, querendo o legislador, com
essas
expressões,
traduzir
o
conceito
de
necessariedade.
c) A ideia central, enunciada e repetida pelos
autores, não é a distância mas sim a ocorrência de
causa superveniente que rompa o nexo causal.
d) A responsabilidade do devedor pode ser
afastada, não por causa da distância entre a causa
e o efeito, mas pelo aparecimento de causa
(concausa) superveniente que interrompa o nexo
causal e por si só produza o resultado, caso em
que a causa próxima toma o lugar da remota.
e) Os danos indiretos ou remotos podem ser
passíveis de ressarcimento desde que sejam
consequência
da
conduta;
só
não
são
indenizáveis
quando
deixam
de
ser
efeito
necessário
pelo
aparecimento
da
causa
superveniente (concausa) que por si só produz o
resultado.
Com
frequência,
a
causa
temporalmente mais próxima do evento não é a
mais determinante, caso em que deverá ser
desconsiderada, por se tratar de mera concausa.”3
Assim, não serão os autores indenizados por gastos com
passagens aéreas e hospedagem, mas apenas pelos gastos
imprescindíveis para a realização do exame pela instituição norte-
americana (honorários do especialista e custas de envio da lâmina).
Também deverão ser indenizados por todos os gastos
dispendidos com exames e tratamentos decorrentes exclusivamente
do errado diagnóstico, a serem apurados em fase de liquidação de
sentença.
3 Filho, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil, 11a ed., São Paulo, Atlas, 2014, pág. 68/69.

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Por outro lado, não há comprovação alguma de que a
fertilização in vitro não tenha resultado em gestação como
consequência única e direta do estresse vivenciado pela coautora.
Em verdade, é de conhecimento geral e estatisticamente comprovado
que todo procedimento de reprodução assistida possui chances de
não resultar em efetiva gestação.
Assim, não se desconhece que a parte autora vivenciou danos
morais, que deverão mesmo ser indenizados, mas os danos materiais
com a fertilização in vitro não decorre direta e incontroversamente do
errado diagnóstico (vide relatório médico de fls. 41/44), pois a falha na
implantação do embrião ainda é uma incógnita da medicina e
condicionada a múltiplas causas.
Postas tais premissas, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de apelação, para condenar o hospital réu
e a seguradora (até o limite da apólice, excluído o valor da franquia),
solidariamente, (i) ao pagamento de indenização por danos materiais,
a serem apurados em liquidação de sentença, nos termos da
fundamentação, corrigidos desde cada desembolso, e acrescido de
juros de mora, de 1% ao mês, a partir da citação, nos termos do art.
405 do CC/2002 e (ii) ao pagamento de indenização por danos
morais, fixados em favor da coautora Lívia em R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais), e em favor do coautor Rodrigo em R$ 25.000,00
(vinte e cinco mil reais), corrigidos a partir da data da publicação
deste v. acórdão, nos termos da Súmula 362, do C. STJ4, e acrescido
4 SÚMULA 362, STJ: A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide
desde a data do arbitramento. Data da Publicação - DJe 31.10.2008.

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de juros de mora, de 1% ao mês, a partir da citação, nos termos do
art. 405 do CC/2002.
Inverto a condenação das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em primeiro grau, em observância à
Súmula 326 do STJ: Na ação de indenização por dano moral, a condenação
em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.
Nos termos do artigo 85, §§ 2o e 11 do CPC, os honorários em
face dos réus ficam fixados em 20% sobre o valor atualizado da
condenação.
Por fim, para que não se alegue cerceamento do direito de
recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais
referidos na fase recursal, bastando que as questões tenham sido
enfrentadas
e
solucionadas
no
voto,
como
ocorreu,
pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ
EDCL. No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006).
RODOLFO PELLIZARI
Relator