Tribunal: TJSP
Processo: 1004297-67.2017.8.26.0477
Classe: Apelação Cível / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
SERVIDOR MUNICIPAL
Praia Grande – Motorista de Ambulância – Adicional de insalubridade – Hora extra – Intervalo intrajornada – Socorrista – Acúmulo de funções – Impossibilidade:

– Sentença que deu a solução acertada merece prevalecer por seus próprios fundamentos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000946680
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004297-67.2017.8.26.0477, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante
MARCIO ELORIAGA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE PRAIA GRANDE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004297-67.2017.8.26.0477 -Voto no 26238
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10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1004297-67.2017.8.26.0477
APELANTE: MARCIO ELORIAGA
APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE PRAIA GRANDE
JUIZ PROLATOR: RAFAEL SAVIANO PIROZZI
COMARCA: PRAIA GRANDE
VOTO No 26238
EMENTA
SERVIDOR MUNICIPAL
Praia Grande – Motorista de Ambulância – Adicional de
insalubridade – Hora extra – Intervalo intrajornada –
Socorrista – Acúmulo de funções – Impossibilidade:
– Sentença que deu a solução acertada merece prevalecer
por seus próprios fundamentos.
RELATÓRIO
Sentença de improcedência, custas e honorários pelo autor, fixados em 10%
do valor da causa, observada a justiça gratuita.
Apela o autor (fls. 255/265), alegando que é servidor municipal ocupante do
cargo de motorista de ambulância. Entrou em exercício em 2.1.1995. Acumula a
função de socorrista, sem nenhuma remuneração. Labora no regime de 12 por 36
horas e realiza dobras de jornada de trabalho sem intervalo de 1 hora para descanso e
refeição. Tem direito a horas extras que ultrapassarem as 180 horas mensais, com
reflexos. Recebe adicional de insalubridade calculado em 20% da menor
remuneração do funcionalismo municipal, o que deve ser revisto, pois está
constantemente exposto a diversas doenças infecciosas. Na audiência de instrução,
insistiu na oitiva das testemunhas arroladas, o que foi deferido (fl. 203). Ficou a
cargo do juízo a intimação das testemunhas residentes na comarca, e do autor a das
que residissem em comarca diversa. Informou o endereço da testemunha 2, residente
em Praia Grande. Todavia, o juiz mudou sua decisão e concluiu pela preclusão da
prova oral. Intimado o autor a informar qual prova emprestada pretendia produzir (fl.
231), o fez tempestivamente (fl. 233), mas também foi negada pelo magistrado.
Portanto, houve cerceamento de defesa. A prova oral demonstraria a ausência de
intervalo intrajornada. No mérito, o acúmulo de função foi reconhecido pela LC

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Municipal 762/17 (arts. 22, III e 24), que concedeu o benefício calculado em 10% da
remuneração ou R$ 500,00. Provou o desempenho da função de socorrista.
Houve contrarrazões (fls. 342/349).
FUNDAMENTOS
1. Fica a sentença mantida por seus próprios fundamentos:
“É o relatório.
Fundamento e decido.
(...)
1. Não havendo questões preliminares, passo à análise do mérito, comportando o
feito julgamento antecipado, pois os documentos já produzidos pelas partes e suas
alegações bastam para o desate da lide.
Isso porque, os fatos encontram-se devidamente demonstrada nos autos, de modo
que a produção de prova pericial pretendida pela parte autora mostrar-se-ia
desnecessária, apenas postergando a prolação da sentença.
Ora, embora às partes seja facultada a indicação das provas cuja produção
entendam imprescindível, é cediço que ao Magistrado cabe a análise da pertinência
das medidas propostas, podendo indeferi-las.
Nesse sentido dispõe a lei, em resumo, que o juiz deve impedir a realização de
provas ou diligências inúteis (Código de Processo Civil, artigo 370, parágrafo
único), justamente para prestigiar a celeridade na entrega da prestação
jurisdicional.
(...)
Outrossim, como se verá, caberá ao Município decidir o percentual a ser pago a
título de adicional de insalubridade, bem como a forma de se calcular o referido
benefício, nos termos da legislação em regência.
Destarte, fica mantida a preclusão da prova oral, ante a ausência de comprovação
da intimação das testemunhas, conforme determinado às fls. 180 e 205.
2. Quanto ao mérito, os pedidos iniciais são improcedentes.
No caso dos autos, ainda que se admitisse a prova emprestada, observo que os
depoimentos colhidos em audiência não permitem conclusão positiva acerca da
existência de horas extras ou supressão de intervalo intrajornada.
Cumpre salientar que se cuida, aqui, de servidor, cujo regime jurídico é estabelecido
pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais, e não pela Consolidação das
Leis do Trabalho. Por este motivo, incabível o pedido de adicional noturno e
intervalo entre jornadas conforme a previsão celetista, especialmente diante do fato
de que é possível vislumbrar nos demonstrativos de pagamentos anexados que o
autor vem recebendo o adicional noturno de acordo com o estatuto dos servidores.
A-) No que concerne às horas extraordinárias, é igualmente passível de verificação
nos
holerites,
diversos
pagamentos
em
função
desta
circunstância.
Consequentemente, cabia ao autor apontar, conforme preceitua o artigo 373, I, do
CPC, especificamente em qual período ou dia fez horas extras sem a quitação da

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compensação, do que não se desincumbiu.
Além disso, a jornada de trabalho do autor, de 12 x 36, possui especiais
idiossincrasias, como a remuneração pelas doze horas de trabalho, de modo que,
inexistindo previsão legal no estatuto dos servidores de concessão do intervalo
intrajornada, não lhe assiste o direito pretendido.
B-) Igualmente corretos os pagamentos de 100% pelo trabalho aos domingos e
feriados, perceptíveis nos holerites, e o pagamento de 50% pelo trabalho aos
sábados, já que, como já afirmado, não se aplica as normas celetistas ao
demandante.
C-) No que toca ao adicional de insalubridade, o Município é responsável pelo
percentual a ser pago e a forma de cálculo do benefício. E, no caso, a legislação que
trata da matéria prevê que pagamento a título de Adicional de Insalubridade será ao
equivalente a 20%, do valor da menor remuneração mínima da estrutura de cargos
da Administração Pública, a todo servidor que estiver de forma permanente e
habitual exposto a agentes e condições nocivos à saúde (cf. art. 91 da Lei
Complementar Municipal no 714/2015, que alterou a redação da Lei Complementar
Municipal no512/2008). Não há, igualmente, direito de reflexo do adicional de
insalubridade em horas extras, por falta de previsão legal.
D-) A remuneração adicional mencionada pelo art. 4o da Portaria no 476/99 do
Ministério da Saúde, outrossim, endereça os hospitais integrados ao Sistema
Estadual de Referência Hospitalar, não incidindo sobre o salário de servidores
públicos.
E-) Não restou comprovado, da mesma forma, o acúmulo de funções, vez que o mero
auxílio dos socorristas não demonstra o exercício de função idêntica destes por
parte do demandante a ensejar o pagamento de indenização pela cumulação.
F-) Dado que os pedidos não foram acolhidos, prejudicado o pedido de indenização
pelo adimplemento tardio das verbas.
G-) A parte não comprovou, ademais, incorreção no modo de pagamento do
adicional por tempo de serviço, cuja incidência sobre sua remuneração deve ocorrer
conforme ditado pela legislação que trata dos servidores municipais, e não de
acordo com a CLT.
No sentido de todo o acima fundamentado, julgado deste E. Tribunal de Justiça de
São Paulo, que decidiu caso praticamente idêntico ao tratado nestes autos, in verbis:
(...)
H-) Por fim, melhor sorte não assiste ao autor no que concerne ao pedido de
indenização por danos materiais em decorrência da contratação de advogado.
Sobre o tema, deve-se reconhecer a existência de dois tipos de honorários
advocatícios: os honorários contratuais, e os honorários sucumbenciais.
Os honorários contratuais decorrem de contrato livremente estipulado entre o
cliente e o profissional, visando remunerar a prestação dos serviços prestados em
juízo. Os honorários sucumbenciais, por sua vez, são estipulados pelo juiz ao cabo
do processo, com base nos critérios delineados no art. 20, do Código de Processo
Civil.
Conforme entendimento sedimentado no E. Tribunal Bandeirante, baseado nas
orientações do C. STJ, trata-se de pretensão incabível:
(...)
Isso porque, somente seria possível cogitar a indenização quando o valor já estiver
previsto no contrato (cláusula penal), ou quando evidenciado o abuso de direito ou

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dolo no ajuizamento da demanda (hipóteses afastadas no caso).
No aspecto prático, deve-se reconhecer a parte contrária encontra-se em situação
extremamente vulnerável para responder por um negócio no qual não interveio e
com relação ao qual não pode produzir provas.
A simples admissão de documentos unilaterais firmados entre advogado e parte
pode, data venia, dar margem a abusos, como a fixação de honorários irreais,
exagerados, desproporcionais em relação ao valor da lide, fonte de enriquecimento
sem causa.
E, mesmo eventual redução pelo juízo, por exemplo, pelo estabelecimento dos
parâmetros da Tabela da OAB acabaria por gerar o prolongamento das ações, sem
falar no grau de insegurança jurídica.
Nesta esteira, a improcedência dos pedidos é medida que impõe ao correto deslinde
do feito”.
2. Não houve cerceamento de defesa, pois a prova oral não teria o condão de
alterar a conclusão do julgado quanto ao pretenso direito ao intervalo intrajornada.
Realmente, o autor arrolou três testemunhas (fl. 182), duas das quais
residentes na comarca de Praia Grande, de modo que deveriam ter sido intimadas
pelo juízo, como registrou, na audiência, o próprio juiz (termo de audiência – fl.
203), ao decidir sobre a insistência do autor na referida oitiva diante do não
comparecimento das testemunhas:
“(...) e pelo MM. Juiz foi dito: ‘Defiro o pedido da autora, providencie a ré no prazo
de 05 dias. Redesigno a audiência para a oitiva das testemunhas do autor para o dia
05/06/2018 às 14h, fica desde já ciente a autora que deverá intimar a testemunha
fora da comarca, sob pena de preclusão, ficando a cargo deste Juízo a intimação
das outras testemunhas que residem nesta comarca’”. (realce nosso)
Em seguida, intimou-se o autor para providenciar, em 48 horas, a juntada dos
comprovantes de intimação, sob pena de preclusão (despacho – fl. 205), ao que
respondeu o autor que as testemunhas residentes em Praia Grande seriam intimadas
pelo juízo, conforme determinado em audiência (fl. 210).
Todavia, entendeu o juiz precluso o direito à oitiva pretendida, com base no
art. 455, §§ 1o a 3o, do NCPC:
“Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele
arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a
intimação do juízo.
§ 1o A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento,
cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três)

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dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante
de recebimento.
§ 2o A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência,
independentemente da intimação de que trata o § 1o, presumindo-se, caso a
testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição.
§ 3o A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1o importa desistência
da inquirição da testemunha”.
Como se vê, desconsiderou a expressa ressalva na audiência de que a
intimação das testemunhas residentes em Praia Grande seria feita pelo próprio juízo,
o que viola o princípio da confiança.
Por outro lado, como dito, ainda que ouvida a referida testemunha, nada
afetaria a conclusão do julgado.
No que tange ao pagamento de horas extras e intervalo intrajornada, é preciso
observar que o autor se submete à jornada de 12x36 horas, de modo que se compensa
o descanso semanal com o maior intervalo entre cada jornada, não havendo direito ao
pagamento de horas extras, salvo se o labor extrapolar as 12 horas determinadas.
Na presente hipótese, consta expressamente dos holerites do autor o
pagamento de horas extras, inclusive calculadas, algumas delas, em 100% da hora
normal (fls. 27/30).
Se o cálculo realizado pelo Município é equivocado, ou se o pagamento se dá
a menor do que o devido, deveria o autor ter feito prova nesse sentido.
Todavia, nada trouxe que corroborasse suas alegações. Como bem disse a
sentença, limitou-se a veicular alegações absolutamente genéricas, sem nem mesmo
indicar datas em que teria, em tese, laborado além das 12 horas sem a devida
contraprestação corretamente calculada.
Ademais, as folhas de ponto (fls. 90/113) juntadas pelo Município em
contestação, estão ilegíveis, lembrando-se tratar-se de documento de fácil acesso pelo
autor, de modo que era ônus seu tê-las trazido (art. 373, I, do NCPC). Note-se que
nada disse a respeito de eventual impossibilidade de fazê-lo.
3. No mesmo sentido, melhor sorte não teria o autor quanto à prova
emprestada.
Intimado a informar eventuais outras provas que pretendesse produzir (fl.
224), juntou documento (fl. 228) já colacionado anteriormente (fl. 127), consistente

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na
própria
manifestação
de
Roberto
dos
Santos,
autor
na
ação
1004054-60.2016.8.26.0477, com mesmos pedidos que na presença, sem maiores
esclarecimentos. Frise-se: não se tratou de mera referência, cópia ou transcrição de
tal manifestação, mas sim da própria manifestação, de modo que não se compreende
exatamente por qual motivo não foi desentranhada dos autos.
Em seguida, intimado novamente o autor a esclarecer qual prova pretendia
produzir, bem como a trazê-la aos autos (fl. 231), insistiu na oitiva de testemunhas
(já julgada preclusa), bem como no empréstimo de prova testemunhal produzida no
processo 1005620-44.2016.8.26.0477 para comprovar o aduzido acúmulo de função
(fl. 233).
Acontece que a prova produzida naqueles autos disse respeito à pretensão do
respectivo autor, João Adriano Franco, e não de Marcio Eloriaga, autor na
presente demanda. É dizer, as testemunhas lá ouvidas trouxeram informações a
respeito da realidade fático-jurídica de João Adriano, que é irrelevante para o
deslinde da realidade fático-jurídica de Marcio Eloriaga.
Não bastasse, a sentença prolatada no processo 1005620-44.2016.8.26.0477,
embora tenha sido de procedência parcial para reconhecer o acúmulo de função em
relação a João Adriano, foi integralmente reformada em 2o grau por este Tribunal de
Justiça, que entendeu improcedente a demanda:
“EMENTA: APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL (PRAIA GRANDE)
REGIME ESTATUTÁRIO JORNADA ESPECIAL DE TRABALHO (12x36) -
REVISÃO DE VENCIMENTOS Pretensão inicial do autor, titular de cargos de
provimento efetivo junto ao Município de Praia Grande (motorista), voltada ao
reconhecimento de seu suposto direito à revisão de seus vencimentos - gratificação
por jornada extraordinária decorrente da alegada inobservância por parte da
Municipalidade do período relativo ao intervalo intrajornada; descanso semanal
remunerado; adicional noturno; adicional de insalubridade; adicional por tempo de
serviço; remuneração adicional prevista na Portaria MS no 476/99 e acúmulo de
função sentença de parcial procedência dos pedidos iniciais apelação de ambas as
partes, com amplo efeito devolutivo inocorrência de cerceamento ao direito de
defesa do autor prova oral coligida em Juízo que se revelou suficiente à formação do
convencimento do magistrado inutilidade da prova pericial (arts. 370 e 371, do
CPC/2015) autonomia municipal para regulamentar a forma de remuneração de
seus servidores (art. 30, I, da CF/88) - regime de trabalho especial (12x36 horas)
Administração Municipal que demonstrou a regularidade dos pagamentos em favor
do servidor - natureza estatutária da relação jurídico-funcional - impertinência das
regras da legislação celetista inexistência de elementos de informação que

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comprovem o alegado “desvio de função” - sentença parcial procedência reformada
no sentido de julgar integralmente improcedente a demanda. Recurso da
Municipalidade provido. Recurso do autor desprovido”.
(Apelação / Remessa Necessária no 1005620-44.2016.8.26.0477, 4a Câmara de
Direito Público, rel. Des. PAULO BARCELLOS GATTI, julgada em 22.6.2020)
Acrescente-se que o autor nem mesmo descreveu no que consistiria o suposto
acúmulo de função, que não se confunde com eventual e esporádico auxílio material.
Ato contínuo, não soube indicar nem datas em que teria desempenhado
funções inerentes ao cargo de socorrista.
Dessa forma, não se desincumbiu do seu ônus probatório (art. 373, I, do
NCPC).
Por sinal, não são raras pretensões nesse sentido que não obtêm sucesso neste
Tribunal de Justiça, inclusive nesta Décima Câmara de Direito Público:
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR MUNICIPAL
PRAIA GRANDE MOTORISTA DE AMBULÂNCIA JORNADA DE TRABALHO -
REGIME DE 12 X 36 HORAS - INTERVALO INTRAJORNADA - PAGAMENTO DE
HORAS EXTRAORDINÁRIAS ACÚMULO DE FUNÇÃO - ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE - Jornada de trabalho de 12 x 36 horas - Jornada legítima com
amparo na legislação local - Inaplicabilidade da CLT - Submissão a regime
estatutário Inexistência de ofensa à Constituição Federal Pagamento de HORAS
EXTRAORDINÁRIAS pela inobservância do intervalo para refeição e descanso
Inadmissibilidade - Servidor que desempenha jornada de trabalho diferenciada -
INTERVALO DE REFEIÇÃO - Funções regidas por normas específicas que afastam
a regra geral aplicável aos servidores com jornada de quarenta horas semanais -
Alegação de ACÚMULO DA FUNÇÃO DE SOCORRISTA - O fato de ajudar a
pessoa encarregada na remoção de vítimas não implica em exercício de outra
função, que exige especialidade médica - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Base
de cálculo - Legalidade - Existência de legislação municipal expressa quanto ao
percentual e forma de cálculo - Precedentes desta Corte - Pedido improcedente -
Sentença mantida - Ratificação dos fundamentos da r. sentença nos termos do art.
252 do Regimento Interno deste Tribunal Recurso não provido”.
(Apelação no 1012292-68.2016.8.26.0477, 8a Câmara de Direito Público, rel. Des.
PONTE NETO, julgada em 9.10.2019)
“EMENTA: Apelação Cível. Servidor público do município de Praia Grande.
Motorista de Ambulância. Pretensão de receber verbas relacionadas ao vinculo
administrativo existente com a Municipalidade (FGTS, horas extras e seus reflexos,
adicional por tempo de serviço e vale-transporte), acúmulo de funções (motorista e
socorrista), além do reconhecimento do nexo causal entre a enfermidade que atinge
o autor e a função por ele exercida. Sentença de parcial procedência em relação ao
adicional por tempo de serviço e às horas extras. Recursos de ambas as partes.

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Servidor submetido a regime de trabalho especial estabelecido em lei municipal
(LCE no 15, de 28.05.1992), incompatível com o pagamento de horas extras.
Ausência de prova do nexo causal entre o exercício do cargo e o acometimento pela
doença, de modo que não há falar em pagamento de por danos morais e materiais
em decorrência de doença profissional. Recursos oficial, considerado interposto, e
da Municipalidade parcialmente providos para excluir a condenação ao pagamento
das horas extras, observando-se o que vier a ser decidido no Tema no 810 do STF,
no que respeita aos juros e à correção monetária. Improvido o apelo do autor”.
(Apelação no 0018727-56.2008.8.26.0477, 11a Câmara de Direito Público, rel. Des.
AROLDO VIOTTI, julgada em 27.8.2019)
“EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE PRAIA
GRANDE. MOTORISTA DE AMBULÂNCIA. Pretensão de recebimento de horas-
extras, reajuste salarial anual, reconhecimento de acúmulo de funções e modificação
do critério de cálculo do adicional de insalubridade. (...) HORAS EXTRAS.
Descabimento de condenação no caso concreto. Jornada de trabalho de 12x36
horas. Alegação vaga e genérica de que prestou serviços extraordinários sem a
devida contraprestação. Demonstrativos de pagamentos que comprovam o
pagamento de horas extras pela Municipalidade. ACÚMULO DE FUNÇÃO.
Alegação pelo autor de que além de exercer seu cargo de motorista de ambulância,
ainda presta auxílio no socorro dos pacientes, exercendo, assim, função de
socorrista. Cargo de socorrista de maior responsabilidade e com exigência de
qualificação profissional específica. Não caracterização do acúmulo de função.
Ainda que assim não fosse, há impossibilidade pelo Poder Judiciário de concessão
de gratificação pelo auxílio alegado pelo autor, diante da inexistência de legislação
autorizadora. R. sentença reformada. Condenação do autor, que sucumbiu em maior
parte, ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios,
observando-se a gratuidade de justiça concedida. RECURSO DE APELAÇÃO DO
AUTOR
PARCIALMENTE
PROVIDO.
RECURSO
DE
APELAÇÃO
DO
MUNICÍPIO PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO”.
(Apelação no 0019941-82.2008.8.26.0477, 13a Câmara de Direito Público, rel. Des.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA, julgada em 17.5.2017)
“EMENTA: Servidor municipal de Praia Grande. Motorista de Ambulância.
Pretensão de elevação do percentual e da modificação da base de cálculo do
adicional de insalubridade. (...). Pretensão de reconhecimento de acúmulo de
função. Socorrista de resgate. Impossibilidade. Simples auxílio aos socorristas não
configura acúmulo. Função de socorrista que exige formação em curso de Auxiliar
de Enfermagem. (...) Pretensão de recebimento de horas extras. Impossibilidade.
Regime 12x36. Jornada especial de trabalho constitucionalmente e legalmente
admitida. Ausência de demonstração de outras horas extras trabalhadas e não
pagas. Sentença de parcial procedência. Reexame necessário e recurso voluntário
da municipalidade providos. Recurso do autor parcialmente provido”.
(Apelação no 0019159-75.2008.8.26.0477, 4a Câmara de Direito Público, rel. Des.
LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL, julgada em 12.9.2016)
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - Ação Ordinária Servidor Público Municipal
Motorista de ambulância Pretensão de indenização para reposição de vencimentos.

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1) Cerceamento de defesa - Inocorrência Desnecessidade de produção de outras
provas além daquelas já encartadas nos autos. 2) Adicional de insalubridade Autor
que aderiu ao regime estatutário na vigência da LCM no 270/01 Adicional pago nos
termos da Lei. 3) Acúmulo de funções Auxílio eventual e voluntário ao socorrista
Acúmulo não caracterizado. 4) Horas extras decorrentes da jornada de trabalho de
12x36 horas Regime especial inerente ao cargo Horas extraordinárias que foram
devidamente indenizadas. 5) Revisão geral anual prevista no art. 37, inciso X, na
Constituição Federal Norma que depende de Lei específica, de iniciativa do Poder
Executivo - Impossibilidade do Poder Judiciário suprir a omissão legislativa
Precedentes do STF e do STJ Sentença mantida Recurso improvido”.
(Apelação no 0019161-45.2008.8.26.0477, 3a Câmara Extraordinária de Direito
Público, rel. Des. EUTÁLIO PORTO, julgada em 16.12.2014)
“EMENTA: SERVIDOR MUNICIPAL. Praia Grande. Acúmulo de funções.
Diferenças salariais. Adicional de insalubridade. Revisão geral anual. Horas extras.
1. Cerceamento de defesa. O Município não nega que o autor, eventualmente, preste
algum auxílio voluntário ao socorrista da ambulância, sendo desnecessária a prova
oral para provar o fato alegado na inicial. O indeferimento de provas inúteis ou
protelatórias tem esteio no art. 130 do CPC. Não houve cerceamento de defesa.
Afasto a preliminar. 2. Acúmulo de funções. Diferenças salariais. O auxílio eventual
prestado pelo autor ao socorrista durante os atendimentos de emergência não lhe dá
direito a aumento nos vencimentos, pois ausente autorização legal. A função do
autor é de motorista da ambulância; eventual auxílio prestado ao socorrista é feito
em caráter voluntário, pois não há ordem superior para que exerça esta atribuição.
O pedido é improcedente. (...) 5. Horas extras. Regime de 12 x 36 horas. O sistema
de plantões 12 x 36 horas implica a compensação do descanso semanal com o maior
intervalo entre cada período de trabalho, sem direito do servidor quer ao pagamento
de horas extras, quer a dia específico de descanso. Devem ser pagas com acréscimo,
no entanto, as horas trabalhadas que excedam as 12 horas e entrem no descanso de
36 horas. Horas extras pagas a cada mês. Inexistência de prova de diferenças.
Pedido improcedente. Improcedência. Recurso do autor desprovido”.
(Apelação no 0018747-47.2008.8.26.0477, 10a Câmara de Direito Público, rel. Des.
TORRES DE CARVALHO, julgada em 22.10.2012)
De mais a mais, a LC Municipal 762/17 (fls. 267/272), citada pelo apelante,
não implicou reconhecimento do acúmulo de função, mas tão somente criou Função
Gratificada:
“Art. 22. Ficam criadas no Anexo FG, instituído pelo Artigo 70, X, da Lei
Complementar no 714, de 11 de dezembro de 2015, com as alterações da Lei
Complementar n. 735, de 08 de junho de 2017, as seguintes Funções Gratificadas:
(...)
III. Condutor de Veículos de Urgência – Quantidade 40 – Secretaria de Saúde
Pública – SESAP Valor 500,00 – Origem no cago de Motorista do quadro
permanente e ou concursado”. (realce nosso)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1004297-67.2017.8.26.0477 -Voto no 26238
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Tanto que expressamente delimitou expressamente quais servidores
estatutários poderiam ocupar a função criada.
4. Por fim, nada disse o autor em sua apelação quanto ao pedido veiculado na
inicial sobre a majoração do adicional de insalubridade.
De qualquer forma, para se evitar discussões desnecessárias, passa-se à sua
apreciação.
O referido adicional já é recebido pelo autor, conforme holerites por ele
mesmo juntados (fls. 27/30).
Não bastasse, a LC Municipal 512/08, que trata do referido adicional –
devido a todos os servidores municipais nas condições que elenca (art. 1o) –, não
diferencia os graus de insalubridade, mas tão somente determina o seu pagamento.
Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, majorados os
honorários para 15% do valor atualizado da causa, observada a justiça gratuita.
Faculto aos interessados manifestação em dez dias de eventual oposição a
julgamento virtual de recurso futuro para sustentação oral.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA