Tribunal: TJSP
Processo: 0051634-74.2019.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 1o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL – SUSCITADA PRELIMINAR DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCESSUAL PREVISTO NO ART. 400, DO CPP – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO EM DECORRÊNCIA DA INVERSÃO DA ORDEM DOS ATOS PROCESSUAIS (INTERROGATÓRIOS REALIZADOS ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS) – PRETENSÃO DE REEXAME DO CONTEXTO PROBATÓRIO, EM BUSCA DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA –

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL – SUSCITADA PRELIMINAR DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCESSUAL PREVISTO NO ART. 400, DO CPP – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO EM DECORRÊNCIA DA INVERSÃO DA ORDEM DOS ATOS PROCESSUAIS (INTERROGATÓRIOS REALIZADOS ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS) – PRETENSÃO DE REEXAME DO CONTEXTO PROBATÓRIO, EM BUSCA DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INADMISSIBILIDADE – PROVAS DEVIDAMENTE ANALISADAS AO LONGO DO PROCEDIMENTO REGULAR, OBSERVADO O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – dosimetria – penas do peticionário diego reajustadas – regime inicial corretamente fixado – procedência parcial DA ação revisionAL.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895296
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
0051634-74.2019.8.26.0000, da Comarca de Piracicaba, em que são peticionários
DIEGO DAMASIO DE GODOY e LUCAS RAMOS MARCOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1o Grupo de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram a preliminar e julgaram parcialmente procedente a presente ação
revisional, para redimensionar as penas do peticionário Diego para 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais pagamento de 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantidas, no mais,
as r. decisões vergastadas.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), LUIZ FERNANDO VAGGIONE, ANDRADE SAMPAIO,
FIGUEIREDO GONÇALVES, MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, FRANCISCO
ORLANDO, ALEX ZILENOVSKI, IVO DE ALMEIDA E COSTABILE E
SOLIMENE.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
2
REVISÃO CRIMINAL No 0051634-74.2019.8.26.0000
COMARCA: PIRACICABA
INTERESSADOS: DIEGO DAMASIO DE GODOY E LUCAS
RAMOS MARCOS
VOTO No 25.568
REVISÃO CRIMINAL SUSCITADA PRELIMINAR
DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO RITO
PROCESSUAL PREVISTO NO ART. 400, DO CPP
NÃO
ACOLHIMENTO

AUSÊNCIA
DE
DEMONSTRAÇÃO
DE
PREJUÍZO
EM
DECORRÊNCIA DA INVERSÃO DA ORDEM DOS
ATOS
PROCESSUAIS
(INTERROGATÓRIOS
REALIZADOS
ANTES
DA
OITIVA
DAS
TESTEMUNHAS) PRETENSÃO DE REEXAME DO
CONTEXTO
PROBATÓRIO,
EM
BUSCA
DE
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
INADMISSIBILIDADE PROVAS DEVIDAMENTE
ANALISADAS AO LONGO DO PROCEDIMENTO
REGULAR, OBSERVADO O DUPLO GRAU DE
JURISDIÇÃO
INEXISTÊNCIA DE QUALQUER
DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 6211 DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL
DOSIMETRIA

PENAS
DO
PETICIONÁRIO
DIEGO
REAJUSTADAS

REGIME
INICIAL
CORRETAMENTE FIXADO
PROCEDÊNCIA
PARCIAL DA AÇÃO REVISIONAL.
Cuida-se de Revisão Criminal ajuizada por
DIEGO DAMASIO DE GODOY e LUCAS RAMOS MARCOS,
qualificados
nos
autos,
condenados,
respectivamente,
ao
cumprimento de 07 anos, 11 meses e 08 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 793 dias-multa, com
1 Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:
I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;
III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou
autorize diminuição especial da pena.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
3
valor unitário mínimo, e 05 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, a ao pagamento de 583 dias-multa, com
valor unitário mínimo, como incursos no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06 do Código Penal.
Pugnam (fls. 04/31), preliminarmente, pelo
reconhecimento de nulidade decorrente da inobservância do rito
processual previsto no art. 400, do Código de Processo Penal,
mais favorável aos acusados do que aquele previsto na Lei de
Drogas. No mérito, postulam a absolvição, argumentando com a
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requerem: (i) a fixação
da pena-base de Diego no mínimo legal; (ii) o afastamento da
majorante prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas; (iii) a
aplicação, ao réu Lucas, do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei
de Drogas; (iv) a fixação de regime inicial aberto e a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, quanto
ao réu Lucas; (v) para o réu Diego, a fixação de regime inicial
semiaberto.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça (fls.
43/47), opina pelo não conhecimento do pedido revisional.
As partes não se opuseram ao julgamento
virtual.
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
4
PRELIMINAR
Não prospera a alegação de nulidade por
inobservância do rito previsto no art. 400 do Código de Processo
Penal.
Não se ignora o entendimento das Cortes
Superiores, no sentido de que se impõe a aplicação do disposto no
art. 400, do Código de Processo Penal - inclusive no âmbito dos
procedimentos especiais -, cujo teor prevê a realização do
interrogatório do acusado somente ao final da instrução criminal,
ex vi do princípio da ampla defesa.
Entretanto, a defesa não logrou demonstrar
qual o prejuízo enfrentado pelos peticionários, que, em seu
interrogatório, exerceram amplamente o direito à autodefesa.
Neste particular, consigno que a orientação do
C. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que mesmo a
nulidade absoluta não será declarada à míngua de prejuízo
efetivamente demonstrado pas de nullité sans grief. Confira-se:
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que o princípio do pas de nullité sans
grief exige, em regra, a demonstração de
prejuízo concreto à parte que suscita o vício,
independentemente da sanção prevista para o ato,
podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
5
quanto à relativa, pois não se decreta nulidade
processual por mera presunção” (RHC 126885,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda
Turma, julgado em 15/12/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016
PUBLIC 01-02-2016).
“A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal é no sentido de que “o princípio do pas de
nullité sans grief exige, em regra, a demonstração
de prejuízo concreto à parte que suscita o vício,
podendo ser ela tanto a nulidade absoluta
quanto a relativa, pois não se decreta nulidade
processual por mera presunção” (HC 132.149-
AgR, Rel. Min. Luiz Fux). “(HC 183250 AgR, Rel.
Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j.
em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-211,
DIVULG
25-08-2020,
PUBLIC
26-08-2020)
Rejeito, assim, a preliminar.
MÉRITO
Inicialmente, cumpre esclarecer que a revisão
criminal, instituto criado para reparar eventuais erros judiciais,
está adstrita taxativamente às hipóteses elencadas no artigo 621,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
6
do Código de Processo Penal, vedado, portanto, mero pedido de
reapreciação de decisão a fim de apurar-se a sua justiça.
Ao juízo revisional é dado verificar se a
condenação se apoiou em elementos probatórios aptos à
convicção do julgador, sendo-lhe vedado o reexame da prova
para reavaliá-la, como quer o requerente, pois aqui não se trata de
apelação, mas de ação revisional.
Não se trata de criar, por meio da revisão, uma
nova oportunidade de reapreciação de decisão transitada em
julgado.
Julgada a ação, decidido o mérito e ocorrido o
trânsito em julgado, a regra é que não pode haver reiteração do
pedido. Contudo, havendo vício de procedimento ou de
julgamento, garante-se a correção do erro judiciário, desde que
presente uma das hipóteses do artigo 621 do CPP, o que não foi
demonstrado na espécie.
Sobre o tema, o Col. STJ assim consolidou o
entendimento:
RECURSO
ESPECIAL.
REVISÃO
CRIMINAL. VIOLAÇÃO DO ART. 621, I,
DO
CPP.
PEDIDO
REVISIONAL
ACOLHIDO
COM
BASE
EM
INTERPRETAÇÃO
SUBJETIVA
DAS

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
7
PROVAS DOS AUTOS. DESCABIMENTO.
PRECEDENTES
DESTA
CORTE.
ACÓRDÃO CASSADO. CONDENAÇÃO
RESTABELECIDA.
1. A revisão criminal não deve ser adotada
como um segundo recurso de apelação, pois o
acolhimento da pretensão revisional reveste-se
de excepcionalidade, cingindo-se às hipóteses
em que a contradição à evidência dos autos seja
manifesta,
induvidosa,
dispensando
a
interpretação ou análise subjetiva das provas
produzidas (HC n. 464.843/SC, Ministro Felix
Fischer, Quinta Turma, DJe 8/10/2018).
2. No caso dos autos, o Tribunal a quo, ao
julgar a apelação defensiva, analisou o laudo
pericial, mas compreendeu que, apesar das
conclusões do perito, as circunstâncias da
prisão evidenciavam que o apelante tinha plena
consciência de seus atos, circunstância que
rechaçava a inimputabilidade alegada. De outra
parte, ao acolher o pedido revisional, a Corte de
origem não circunstanciou nenhum elemento
novo que firmasse, de forma induvidosa, a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
8
inimputabilidade do apenado, apenas analisou
os
mesmos
elementos
coligidos
(nova
interpretação subjetiva), formando convicção
distinta nessa nova análise, destoando, assim,
da orientação jurisprudencial desta Corte.
3. Recurso especial provido, a fim de cassar o
acórdão da revisão criminal e restabelecer a
condenação do recorrido2.
Na mesma ordem de ideias:
1. A revisão criminal não deve ser utilizada
como um segundo recurso de apelação, pois o
acolhimento da pretensão revisional reveste-se
de excepcionalidade, cingindo-se às hipóteses
em que a contradição à evidência dos autos seja
manifesta,
induvidosa,
a
dispensar
a
interpretação ou a análise subjetiva das provas
produzidas.
2. Nessa senda, este "Superior Tribunal de
Justiça já pacificou o entendimento no sentido
do não cabimento da revisão criminal quando
utilizada como nova apelação, com vistas ao
mero reexame de fatos e provas, não se
verificando hipótese de contrariedade ao texto
2 STJ - REsp no 1764740 Rel. Min. Sebastião Reis Júnior JULGADO: 02/04/2019

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
9
expresso da lei penal ou à evidência dos autos,
consoante previsão do art. 621, I, do CPP" (HC
n. 206.847/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro,
6a T., DJe 25/2/2016).
3. O Tribunal a quo desacolheu o pedido
revisional por entender que não se configurou a
hipótese de condenação contrária à evidência
dos autos, prevista no art. 621, I, do CPP, não
sendo cabível o pedido para a reapreciação do
quadro
fático-probatório
dos
autos,
entendimento
que
se
coaduna
com
a
jurisprudência desta Corte3.
A revisão criminal, portanto, nada obstante o
legislador a preveja como recurso, é uma ação penal de natureza
desconstitutiva, de competência originária dos Tribunais, tendo
por fim o reexame e a modificação de decisão condenatória
transitada em julgado, em face de erro judiciário.
É cediço, nesse passo, que qualquer decisão que
importe em melhorar a situação do acusado
quer pela
absolvição, quer pela redução da pena atende aos objetivos da
ação em comento, ainda que, em relação às penas, o órgão revisor
o faça de ofício, em face de eventual omissão da inicial.
Tenho entendido, assim como meus pares, forte
3 STJ HC 406.484 JULGADO: 19/03/2019 Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
10
na melhor doutrina e na mais consentânea construção
jurisprudencial, que é possível redimensionar, de ofício, as penas,
por se tratar de questão de ordem pública, aferível de plano,
portanto, caso se verifique ter a r. decisão revidenda incidido em
erro.
É necessário, nessa ordem de ideias, que o
exame da dosimetria não se distancie dos requisitos que
autorizam o conhecimento da ação revisional, insculpidos no art.
621 do Código de Processo Penal, ou seja, que eventuais correções
necessárias sejam feitas em decorrência de erro judiciário.
A maior parte da argumentação do pedido
calca-se no exame da prova, mas isso já foi feito exaustivamente
pelo Magistrado sentenciante (a fls. 353/374 dos autos originais,
de no 0000224-91.2017.8.26.0599), bem como pela Col. 10a Câmara
Criminal deste Eg. Tribunal (fls. 391/399 dos autos originais), que
deu parcial provimento ao recurso, sem repercussão na pena,
tendo ambos fundamentado de forma adequada suas decisões.
Não lograram os requerentes demonstrar a
ocorrência de erro judiciário. E não apontaram, porque tal erro
não existe. As r. decisões encontram-se seguramente amparadas
na sólida prova produzida nos autos.
Em resumo, os peticionários, na companhia de
um adolescente, foram flagrados na posse de drogas e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
11
instrumentos destinados à confecção de porções individualizadas
e destinadas ao comércio, conforme se constata pela apreciação
da prova na sentença, notadamente a fls. 357/361 dos autos
originais.
O peticionário Lucas, assim como o adolescente
Mateus, envolvido na prática do delito, confessaram a autoria do
crime, mas buscaram isentar Diego de participação na
empreitada. Este, por seu turno, alegou que estava no local
apenas para visitar sua esposa, irmã do requerente Lucas, e não
tinha relação com as drogas.
Ocorre, contudo, que os policiais ouvidos
foram uníssonos ao afirmar que, em diligência pelo local na busca
de indivíduo com arma de fogo, avistaram os peticionários, com o
adolescente, no corredor de um barraco. Os três correram e foram
abordados no interior do imóvel. No local onde foram vistos
primeiramente, havia uma mesa com entorpecentes, alguns já
embalados, outros ainda por acondicionar, o que se concluiu pela
presença, no mesmo local, de uma balança de precisão e rolos de
papel alumínio. Lucas e Mateus confirmaram que embalavam a
droga e que ela era destinada ao comércio, mas Diego disse que
estava no local apenas para visitar a irmã de Lucas, sua esposa,
mas esta negou conhecer o réu ao ser questionada pelos policiais,
de modo que o álibi por ele brandido não encontrou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
12
comprovação.
Restou
evidenciado,
portanto,
que
os
peticionários e o menor atuavam juntos na preparação de porções
individualizadas de entorpecente, destinadas ao consumo de
terceiro.
O depoimento policial merece inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade
apta a gerar uma incriminação dos peticionários sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita
de falsidade, mesmo porque os policiais e os então acusados nada
disseram sobre terem tido qualquer contato anterior, não se
podendo cogitar de qualquer possibilidade de vingança ou de
atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a
ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia do contraditório” (AgRg no REsp
1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca
T5
Quinta Turma. Julgado
17/05/2018) (verbis).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
13
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de
que as declarações dos policiais condutores da prisão
constituem meio idôneo de prova a embasar a
condenação quando corroborada em juízo, e desde
que coerentes entre si e harmônicas com os elementos
do
caso
concreto,
como
ocorre
na
espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre
a data do flagrante e a data da audiência, sendo
irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896.
Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro,
DJe 01/03/2019).
A condenação, portanto, foi correta, posto
baseada em prova concreta, que os revisionandos não lograram
êxito em desconstituir, previamente, por meio de justificação
necessária, para dar substrato eventualmente diverso daquele
colacionado nos autos principais e autorizar desenlace que lhe
pudesse ser favorável.
Com relação à dosimetria, observo necessário
certo reajuste.
No que diz respeito à majoração da pena-base

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
14
de Diego com fulcro na elevada quantidade de crack apreendida
(575 porções, com peso aproximado total de 131 gramas), não se
pode olvidar que o legislador brasileiro, ao instituir a norma do
artigo 42 da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de ponderar,
no momento da fixação das penas dos delitos previstos nessa lei
especial, “a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente”, e isto
“com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal”.
Relevante esclarecer que o Col. Supremo
Tribunal Federal, inclusive, exarou o entendimento de que a
“natureza” (ou “qualidade”) do entorpecente destinado à
comercialização configura critério hábil para a exasperação da
pena dos traficantes (“HC 94655/MS - MATO GROSSO DO SUL,
rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 19/08/2008, Primeira Turma).
Nesse sentido, confira-se ainda:
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO PENAL.
PENA-BASE
MAJORADA.
PREPONDERÂNCIA
DA
VARIADA
E
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
15
ART. 42 DA LEI N. 11.343 /2006. PRETENSÃO
DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343 /2006 NO GRAU MÁXIMO. MATÉRIA
NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. - Na
individualização da sanção penal, o julgador no
exercício
da
atividade
discricionária,
deve
estabelecer, de forma fundamentada, e sempre
pautado pelos critérios da proporcionalidade e
razoabilidade, o quantum da pena necessária e
suficiente para a reprovação e prevenção do delito. -
Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a natureza e
quantidade da droga deve preponderar sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. - A
majoração da pena-base, pouco acima do mínimo
legal, em 1 (um) ano de reclusão, se mostra razoável
e justificada, levando-se em conta as penas, mínima
e máxima, abstratamente cominadas para o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes (5 e 15 anos) e a
especial
gravidade
das
circunstâncias
que
envolveram a infração penal, revelada na variada e
expressiva quantidade de droga (0,8g de crack e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
16
215g de maconha). - O pedido de aplicação no grau
máximo da causa especial de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343 /2006 não foi
apreciado na decisão recorrida, o que impede seu
conhecimento por esta Corte, sob pena de indevida
supressão de instância. Recurso parcialmente
conhecido e, nesta parte, improvido4.
Entretanto, a Col. 10a Câmara deste Eg.
Tribunal,
no
julgamento
da
apelação
interposta
pelos
peticionários, afastou a majoração da pena-base antes imposta ao
requerente Lucas, mantendo-a no mínimo legal, 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, com valor unitário
mínimo.
Por coerência, e com base no art. 580 do Código
de Processo Penal, as penas-base de Diego devem seguir a mesma
determinação, na medida em que se encontram na mesma
situação objetiva, e são fixadas em 05 (cinco) anos de reclusão e
500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, embora presente, para o
peticionário Lucas, a atenuante da menoridade relativa, inviável
sua aplicação para reduzir a reprimenda para patamar aquém do
mínimo legal, a teor da Súmula no 231, do Col. STJ: “A incidência
da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo
4 STJ - RHC 28575 MA 2010/0112024-0 (STJ) Data de publicação: 08/05/2013

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
17
do mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR,
de
Relatoria
da
Ministra
Laurita
Vaz,
a
jurisprudência pátria pacificou o entendimento pela vedação da
aplicação da atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo
legal, com base no justo argumento de que, inexistindo previsão
legal do quantum a ser reduzido, a limitação do julgador aos
padrões mínimo e máximo estabelecidos na norma secundária do
tipo penal é necessária para evitar arbitrariedades, pois o
desrespeito a tais limites importaria indevido poder discricionário
aos magistrados para que estabelecessem “a reprimenda corporal em
qualquer patamar” (retirado da ementa do julgado acima
mencionado).
Diego, por seu turno, é reincidente específico
(fl. 146), razão pela qual a majoração da pena em 1/6 mostrou-se
correta, resultando, agora, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Na terceira fase, observo que a majorante
prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas foi devidamente
comprovada, uma vez que tanto o peticionário Lucas quanto o
adolescente Mateus confirmaram que este participava da
preparação dos entorpecentes.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
18
Assim,
as
penas
foram
definitivamente
estabelecidas em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de
583 dias-multa, no valor unitário mínimo (Lucas), e, agora, 06
(seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais
pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor
unitário mínimo (Diego).
Inviável a outorga, ao peticionário Lucas, do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, uma vez que a
expressiva quantidade de drogas apreendidas em seu poder 575
invólucros contendo aproximadamente 131 gramas de crack -,
mostra-se como circunstância idônea para impedir a aplicação do
benefício do redutor, uma vez denotadora de que o agente, para
ter acesso a elas, detém fidúcia junto ao fornecedor e incorporou-
se à organização criminosa, ou, no mínimo, têm se dedicado
frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável
tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rel.
Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp
359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013
e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013).
Ainda que tivesse sido mantida a exasperação
das penas na primeira fase, observo que em recentes julgados, o
Col. STJ reafirmou ser admissível a exasperação da pena, na
primeira fase da dosimetria, com base na natureza e quantidade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
19
de droga apreendida, bem como a negativa de outorga da causa
de diminuição do tráfico de drogas, na terceira fase, pois a
apreensão de considerável quantidade de estupefaciente é
circunstância apta a se afirmar que se cuida de indivíduo que se
dedica com habitualidade ao tráfico, sem que isso signifique bis in
idem.
Nesse sentido:
“DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS.
DEDICAÇÃO
AO
TRÁFICO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE
DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE BIS
IN IDEM. 1. O § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de
entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente seja primário, possua bons
antecedentes,
não
se
dedique
às
atividades
criminosas e não integre organização criminosa.
2. No caso em análise, com base na grande
quantidade de drogas apreendidas, as instâncias
ordinárias concluíram que o paciente dedica-se à
atividade criminosa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
20
3. "Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta
Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento
de que a apreensão de grande quantidade de drogas,
a depender das peculiaridades do caso concreto, é
hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades
criminosas ou mesmo a sua integração em
organização criminosa" (HC 373.523/SP, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA,
julgado
em
14/08/2018,
DJe
de
21/08/2018).
4.
Embora
a
quantidade
de
entorpecentes
apreendidos já tenha sido utilizada na primeira fase
da dosimetria penal, para exasperar a pena-base,
nada impede que tal circunstância seja novamente
considerada na terceira etapa, para aferir a
traficância habitual e, consequentemente, obstar o
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006. (STJ AgRg no HC 499936 Rel.
Min. Jorge Mussi julg. 25/06/2019 publ.
01/07/2019)
“Ademais, a consideração da quantidade, natureza e
variedade de entorpecente apreendido para aumentar
a pena-base e, concomitantemente, afastar a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
21
aplicação da referida minorante não configura
indevido bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no
ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o
Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a
utilização da quantidade de droga "tanto na
primeira fase de fixação da pena, como circunstância
judicial desfavorável, quanto na terceira, para
modular a aplicação da causa especial de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro
GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). (HC no
578.872 Relator Ministro Joel Ilan Paciornik
julgado em 04/08/2020)
“Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a
pena-base acima do mínimo legal em razão da
natureza, quantidade e diversidade das drogas
apreendidas e afasta o referido redutor em razão da
dedicação
do
agente
à
atividade
criminosa,
evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com
destaque
para
a
expressiva
quantidade
de
entorpecentes apreendidos (AgRg no HC n.
542.989/ES, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, DJe 17/3/2020).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
22
3.Quanto ao regime prisional, não há falar em
ilegalidade, pois a pena-base foi fixada acima do
mínimo legal, tendo em vista as circunstâncias
judiciais desfavoráveis presentes na hipótese (AgRg
no HC n. 547.568/MG, Ministro Leopoldo de
Arruda Raposo (Desembargador convocado do
TJ/PE, Quinta Turma, DJe 18/3/2020
4. Agravo regimental improvido. (STJ AgRg no
HC 574196 Rel. Min. Sebastião Reis Junior
julg. 23/06/2020)
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
DESCABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL
EM
RAZÃO
DA
QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA
DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4o DO ART. 33 DA
LEI
N.
11.343/06)
NÃO
APLICADA.
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
DELITO
INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE
DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE
DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
23
666.334/RG
(REPERCUSSÃO
GERAL),
DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF. PENA
FINAL: 5 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME
FECHADO. GRAVIDADE ACENTUADA DO
DELITO. QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA
APREENDIDA.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM
RAZÃO DA QUANTIDADE, VARIEDADE E
NATUREZA DO ENTORPECENTE. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4o
DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO
APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO
INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE
DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE
DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N.
666.334/RG
(REPERCUSSÃO
GERAL),
DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF. PENA
FINAL: 5 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME
FECHADO. GRAVIDADE ACENTUADA DO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
24
DELITO. QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA
APREENDIDA.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.
2. A pena-base foi aumentada com fundamento na
quantidade, natureza e variedade da droga, nos
termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 desta
Lei deixou de ser aplicada em razão das
circunstâncias do delito, as quais revelaram o
profundo envolvimento da paciente com o tráfico
ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão
do benefício.
3. Ainda que assim não fosse, a utilização
concomitante da quantidade de droga apreendida
para elevar a pena-base (1a fase) e para afastar a
incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33
da Lei de Drogas (3a fase) por demonstrar que a
acusada se dedica a atividades criminosas ou integra
organização criminosa não configura bis in idem.
4. Trata-se de hipótese diversa daquela tratada no
ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o
Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a
utilização da quantidade de droga "tanto na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
25
primeira fase de fixação da pena, como circunstância
judicial desfavorável, quanto na terceira, para
modular a aplicação da causa especial de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro
GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). (STJ - HC
602315 Rel. Min. Joel Ilan Paciornik julg.
22/09/2020)
A negativa de aplicação do redutor ao
peticionário Diego, por seu turno, se deu em virtude da
reincidência específica, e sequer foi contestada pela defesa.
Quanto ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código
Penal, bem como do art. 42 da Lei no 11.343/2006, quando se tratar
de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ HC
272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade
se impõe, no caso de Diego, pelo quantum de pena imposto e pela
reincidência específica, e, em relação a ambos os requerentes, pelo
alto potencial lesivo dos entorpecentes apreendidos (575 porções
de crack), a atrair a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
26
Há precedentes do Col. STJ:
“3. Mantida a pena definitiva em 5 anos de reclusão,
"o regime fechado (o mais gravoso, segundo o
quantum da sanção aplicada) é o correto à prevenção
e à reparação do delito, considerada a natureza e a
quantidade
da
droga
apreendida,
elencadas
legalmente como circunstância preponderante”
(STJ. AgRg no AREsp 1666943/SP. Relator
Ministro Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma.
23/06/2020. DJe 29/06/2020).
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais
circunstâncias
concretas
são
expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior
Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos
crimes tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006,
conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n°
541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato
ou presumido, visto que prescinde da comprovação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
27
da existência de situação que tenha colocado em risco
o bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização
do delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse
passo, não há como negar que [a mercancia] de
drogas [...] acaba estimulando [...] outros crimes
relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo,
corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação é
corroborada pelo expressivo número de relatos de
crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra
pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas
ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de
mais substância entorpecente. Portanto, o objeto
jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde
pública, e não apenas a saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59,
do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito
como elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as
regras de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a
ordem normal das coisas. A experiência comum é aquele
conhecimento adquirido pela prática e pela observação do
quotidiano. Nesse sentido há manifestações da doutrina e da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
28
jurisprudência (cf. José Frederico Marques, Elementos de Direito
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525,
pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo
Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5;
Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1a ed., Millennium,
2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel.
Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6a T., HC 15.736/MG, rel.
Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189; LexSTF,
182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583,
769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133,
25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei
do ponto de vista teleológico.
Por fim, imposta ao peticionário Lucas pena
privativa de liberdade superior a 04 anos de reclusão, mostra
inviável a substituição por restritivas de direitos, ao contrário do
que postula a defesa.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e julgo
parcialmente procedente a presente ação revisional, para
redimensionar as penas do peticionário Diego para 06 (seis) anos,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 0051634-74.2019.8.26.0000 -Voto no
29
09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais pagamento de
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo,
mantidas, no mais, as r. decisões vergastadas.
AMARO THOMÉ
Relator