Tribunal: TJSP
Processo: 8000465-74.2013.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:
Embargos à Execução Fiscal. Alegação de nulidade da sentença afastada. Livre convencimento motivado. Creditamento de ICMS. Documentos apresentados em desconformidade com o formato devido para autorizar a apuração de valores. Portaria CAT no 17/99 e Portaria CAT no 99/05. Creditamento indevido. Inexistência de retroatividade da norma. Multa imputada que está limitada a 100% do valor do tributo.

Ementa:
Embargos à Execução Fiscal. Alegação de nulidade da sentença afastada. Livre convencimento motivado. Creditamento de ICMS. Documentos apresentados em desconformidade com o formato devido para autorizar a apuração de valores. Portaria CAT no 17/99 e Portaria CAT no 99/05. Creditamento indevido. Inexistência de retroatividade da norma. Multa imputada que está limitada a 100% do valor do tributo. Limitação dos juros à taxa Selic determinada em anterior ação mandamental. Parcial acolhimento dos embargos à execução mantido. Recursos improvidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000127485
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 8000465-74.2013.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelada/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E
ANA LIARTE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 8000465-74.2013.8.26.0014 -Voto no 16.303
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Apelação / Remessa Necessária no 8000465-74.2013.8.26.0014
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado/Apelante: Companhia Brasileira de Distribuição
Comarca: São Paulo
Voto no 16.303
Ementa:
Embargos à Execução Fiscal. Alegação de
nulidade
da
sentença
afastada.
Livre
convencimento motivado. Creditamento de
ICMS.
Documentos
apresentados
em
desconformidade com o formato devido para
autorizar a apuração de valores. Portaria CAT
no 17/99 e Portaria CAT no 99/05. Creditamento
indevido. Inexistência de retroatividade da
norma. Multa imputada que está limitada a
100% do valor do tributo. Limitação dos juros
à taxa Selic determinada em anterior ação
mandamental.
Parcial
acolhimento
dos
embargos à execução mantido. Recursos
improvidos.
A r. sentença de fls. 1.704/1.710, cujo relatório é
adotado, julgou parcialmente procedentes os embargos à execução para
limitar a multa a 100% do valor do imposto e retificar o termo inicial dos
juros, cobrados com limitação à taxa Selic, conforme decisão de anterior
ação mandamental.
O julgado entendeu que houve creditamento indevido de

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ICMS, já que não houve cumprimento aos requisitos administrativos
mediante apresentação de arquivos magnéticos conforme a Portaria CAT
no 99/05.
Reconheceu a sucumbência recíproca e fixou honorários
de R$ 20.000,00 em favor da embargada e de R$ 2.000,00 em favor da
embargante, nos termos do artigo 85, § 8o, do CPC.
Apela
a
executada
embargante
a
perseguir
o
acolhimento dos embargos, com a extinção da execução fiscal. Argumenta,
em preliminar, sobre a presunção relativa do ato administrativo, que admite
prova em contrário, e que a prova pericial afirmou a regularidade da escrita
fiscal e regularidade do creditamento, sendo desnecessária a apresentação
dos cupons fiscais. Pede, assim, a decretação de nulidade da sentença por
cerceamento de defesa.
No mérito, aduz que não ocorreu o fato objeto da
autuação e que é desarrazoada e ilegal a exigência de gerar novos
arquivos magnéticos com novo layout em relação aos produtos vendidos
antes da vigência da Portaria CAT no 99/05, o que viola o princípio da
confiança e irretroatividade da norma. Discorre sobre a não cumulatividade
e seu direito ao creditamento e que a multa imputada não encontra
fundamento legal e se revela confiscatória, bem como que os juros
moratórios devem ser cobrados com limitação à taxa Selic (fls.
1.724/1.747). O recurso foi processado e respondido às fls. 1.765/1.767.
Apela o Estado de São Paulo a perseguir a manutenção
do termo inicial dos juros de mora, que incidem desde o último dia do mês
do fato gerador, conforme o disposto no artigo 565, I, do RICMS (fls.
1.718/1.723). O recurso foi processado e respondido às fls. 1.757/1.759.
É o relatório.

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Nada impede o conhecimento dos recursos.
A executada embargante pretende afastar a Certidão de
Dívida Ativa no 1.091.744.204 (fls. 74/80), decorrente do Auto de Infração e
Imputação de Multa (AIIM) no 3.078.788-9, copiado à fl. 205, que lhe imputa
a prática da infração relativa ao creditamento indevido do imposto mediante
lançamento no campo 057 da Guia de Informação e Apuração do ICMS
GIA, a título de 'ressarcimento de substituição tributária' em valores não
comprovados, apesar de devidamente notificada e renotificada a apresentar
o arquivo magnético previsto no art. 13 da Portaria CAT no 17/1999 e
alterações posteriores.
Inicialmente, não pode ser acolhida a alegação de
cerceamento de defesa.
A embargante alegou a regularidade da recuperação de
créditos, para o que requereu a produção de prova pericial, o que foi
deferido pelo juízo, fixado como ponto controvertido a existência ou não de
creditamento indevido de ICMS por parte da embargante (fls. 1.519/1.520).
E a prova pericial indicou que, para o período objeto do
Auto de Infração impugnado, o valor apurado a título de ressarcimento do
imposto nos arquivos magnéticos da Portaria CAT no 17/99 é divergente do
valor lançado como crédito do imposto na GIA do respectivo período (fl.
1.586). Assim, considerou não haver respaldo de documentos fiscais e
contábeis para demonstrar o valor exato do lançamento do crédito de ICMS
tidos como indevidos pelo fisco.
Confira-se a conclusão do perito (fl. 1621):
IV-
Assim,
ante
tudo
quanto
pormenorizadamente apurado e apresentado quanto a
valores, como perfeitamente esclarecido e comentado,

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a documentação e informes trazidos pela CBD não
possibilitaram a perícia nenhuma conclusão que
permita alterar as Decisões do Fisco (...)
Assim, o julgado considerou a conclusão do laudo
pericial, com o que não há que se falar em nulidade da sentença ou
cerceamento de defesa.
Quanto ao mérito, o recurso da embargante não merece
acolhimento.
Ao contrário do alegado pela apelante, a prova pericial
não afirmou a regularidade do creditamento, ao contrário, indicou que a
documentação ofertada pela embargante não possibilitaram nenhuma
conclusão diversa daquela da fiscalização fazendária.
Além disso, a tese sustentada pela apelante revela o
descumprimento das exigências contidas na Portaria CAT no 17/99, com
vigência no período discutido nos autos, já que não se demonstrou que os
arquivos magnéticos utilizados para a restituição dos créditos foram
apresentados conforme as normas administrativas.
Por sinal, não há que se falar em retroatividade da norma
diante da alteração promovida pela Portaria CAT no 99/05, que produz
efeitos a partir de 26/10/2005, já que a exigência de layout se faz em
relação à data de entrega do arquivo. Confira-se a norma com suas
alterações:
Artigo 13 - O arquivo magnético do controle de
estoque previsto nos artigos 4o e 5o será gerado e
armazenado em conformidade com o gabarito de
registro ("layout") e disciplina prevista no Manual de
Orientação, anexo a esta Portaria, vigente na data de

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entrega do arquivo. (Redação dada ao "caput" do
artigo pela Portaria CAT-99/05, de 25-10-2005, DOE
26-10-2005, Efeitos a partir de 26-10-2005)
Artigo 13 - O arquivo magnético do controle de
estoque previsto nos artigos 4o e 5o será gerado e
armazenado em conformidade com o gabarito de
registro (layout) e disciplina prevista no Manual de
Orientação, anexo a esta Portaria. (Redação dada ao
artigo pela Portaria CAT-63/99, de 02-09-1999; DOE
03-09-1999; Efeitos a partir do termo inicial de
vigência da Portaria CAT 17/99, de 05-03-1999)
§ 1o - Ao arquivo magnético de que trata este artigo
aplicam-se, no que couber, as disposições da Portaria
CAT-32/96, de 28-3-96, inclusive a do § 2o do seu
artigo 20.
§ 2o - Será entregue cópia do arquivo magnético, nos
termos da disciplina a ser estabelecida pela Secretaria
da Fazenda.
§ 3o - Até 31-10-99, o contribuinte substituído
enquadrado no Método Permanente deverá adaptar-
se às disposições deste artigo, relativamente às
operações ou eventos ocorridos a partir da adoção da
sistemática prevista nesta portaria, observada a
periodic idade na apuração do imposto a que estiver
submetido.
§ 4o - Na hipótese do parágrafo anterior, os

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lançamentos previstos no artigo 7o, caso ainda não
escriturados, poderão englobar os valores relativos
aos respectivos períodos de apuração do imposto.
Como se vê, a verificação do arquivo magnético,
armazenado em conformidade do arquivo de registro deve obedecer à
disciplina prevista na norma vigente da data da entrega do arquivo. E,
conforme já anotado, a prova produzida nos autos não permite concluir que
tenha havido exigência de layout diverso daquele da norma de regência no
momento da entrega do arquivo.
Com esses fundamentos, fica rejeitada a alegação de
violação ao princípio da confiança ou de irretroatividade da norma, com o
que se mantém a autuação.
Nesse sentido é o entendimento desta Corte:
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL
-
AIIM
envolvendo
creditamento
indevido
de
ICMS
-
Autuação que decorreu da falta de comprovação da
regularidade do aproveitamento e não de sua
inviabilidade em tese - Determinação de recálculo do
débito, limitando os encargos aplicados à taxa Selic -
Possibilidade - Adoção do entendimento pacificado
pelo Órgão Especial desta Corte no julgamento da
ArgIn. No 0170909-61.2012.8.26.0000, rel. Des. Paulo
Dimas Mascaretti, j. 27/02/2013 - Nulidade da
sentença
afastada
-
Cerceamento
de
defesa
(probatório) não reconhecido - Creditamento em
hipóteses de substituição tributária - Pedido de
ressarcimento - Portaria CAT no 17/99 - Exigência de
envio de informações por arquivos magnéticos -

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Informações enviadas de maneira incorreta pela
contribuinte - Exigências formais que devem ser
observadas de acordo com o momento do pedido de
creditamento - Creditamento lançado com fundamento
em notas fiscais de emissão da própria contribuinte -
Documentos fiscais não apresentados - Creditamento
decorrente de aquisição de energia elétrica por
supermercado
-
Atividades
desenvolvidas
pela
embargante que, em princípio, não ensejam processo
de industrialização - Precedentes - Necessidade de
comprovação quanto à realização de "transformação
de insumos em produtos acabados" - Autuação
mantida - Multa aplicada - Enquadramento correto -
Caráter confiscatório afastado - Regularidade da
forma de cálculo (e não do índice adotado, já limitado)
dos encargos incidentes sobre o principal e a multa -
Verba honorária alterada - Reexame necessário e
recurso de apelação parcialmente providos. (TJSP;
Apelação
Cível
no
0000716-57.2015.8.26.0210;
Relator: Des. Luís Francisco Aguilar Cortez; Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento:
16/07/2019;
Data
de
Registro:
17/07/2019).
APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL -
ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - ERRO NO
FORMATO
DE
APRESENTAÇÃO
DA
GIA
-
CREDITAMENTO
INDEVIDO
-
Preliminares:
desconsideração do laudo pericial - inocorrência - o

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julgador é livre para valorar e apreciar o acervo
probatório
constante
dos
autos,
desde
que
fundamente a suas opções - inteligência do art. 371 do
CPC/2015 - suposta ausência de apreciação, pelo
magistrado singular, de todas as arguições postas,
motivadamente - descabimento - alegação genérica
que não indica o argumento que não teria sido
apreciado. Mérito: Pretensão inicial da contribuinte
voltada à anulação do AIIM no 3.065.005-7 lavrado em
razão
do
creditamento
do
ICMS
Substituição
Tributária sem a devida comprovação das operações
que
lhe
garantiriam
o
referido
crédito
-
Inadmissibilidade - Formato dos arquivos magnéticos
apresentados em desconformidade com o disposto na
Portaria CAT no 17/1999, com redação dada pela
Portaria CAT no 99/2005, de modo que incompatíveis
com o software utilizado pela Fazenda Pública para
apuração dos valores devidos - Erro no formato que
impossibilita afirmar como devidos os supostos
créditos
provenientes
do
ressarcimento
por
substituição tributária de ICMS, que, inclusive, não
puderam ser atestados pelo confronto de provas -
Perícia
judicial
que
efetuou
a
análise
da
documentação contábil e, ante a ausência de
documentação suficiente por inércia da embargante,
não pode concluir de forma diversa da do Fisco -
MULTA SANCIONATÓRIA - SUPOSTO EFEITO DE
CONFISCO - Compatibilidade constitucional da multa
sancionatória aplicada em desfavor da empresa-
contribuinte, no percentual de 100% sobre o valor do
crédito indevidamente escriturado, nos termos do art.

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527, II, alínea 'j' c.c. §§ 1o, 9o e 10, do Decreto n°
45.490/00 - Ausência de demonstração do real
impacto financeiro gerado pela sanção pecuniária -
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Arbitramento em
acordo com o disposto no art. 85, §§ 3o e 5o, do
CPC/2015 Sentença de parcial procedência mantida
-
Recurso
da
embargante
desprovido.
(TJSP;
Remessa
Necessária
Cível
no
0100824-07.2013.8.26.0100;
Relator:
Des.
Paulo
Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 15/07/2019; Data de
Registro: 16/07/2019).
A multa adotada no julgado também deve ser mantida,
porque limitada a 100% sobre o valor do tributo conforme o decidido pelo C.
STF no julgamento do AgReg no RE com Agravo no 836.828/RS, anotado
constituir-se sanção pecuniária pelo inadimplemento da obrigação fiscal.
Logo, os embargos à execução apenas poderiam ser
acolhidos para a redução dos juros à taxa Selic e retificação de seu termo
inicial, o que já foi observado pelo julgado.
Por fim, rejeita-se o apelo do Estado de São Paulo
naquilo que pretende afastar a retificação do termo inicial dos juros adotado
na r. sentença, pois a hipótese discute creditamento indevido do imposto, o
que se revela como pagamento parcial do débito e exige cobrança
suplementar. Assim, os juros não podem ser cobrados em data anterior
àquela em que o tributo poderia ter sido pago.
Com esses fundamentos, ficam rejeitados os recursos.
Mantida a sucumbência recíproca, a verba honorária
fixada no julgado é majorada em R$ 5.000,00 em favor da embargada e em

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11
R$ 2.000,00 em favor da embargante.
O voto é pelo IMPROVIMENTO dos recursos.
LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator