Tribunal: TJSP
Processo: 2019078-48.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS DIFERIDO NA OPERAÇÃO DE PESCADO. RESTAURANTE. Pretensão liminar da impetrante voltada a obstar a autoridade coatora de autuá-la e/ou puni-la por descumprimento de notificações recebidas perante Ordens de Serviço Fiscal - OSFs procedidas pelos fiscais da parte impetrada Secretário da Fazenda Pública do Estado de São Paulo –

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS DIFERIDO NA OPERAÇÃO DE PESCADO. RESTAURANTE. Pretensão liminar da impetrante voltada a obstar a autoridade coatora de autuá-la e/ou puni-la por descumprimento de notificações recebidas perante Ordens de Serviço Fiscal - OSFs procedidas pelos fiscais da parte impetrada Secretário da Fazenda Pública do Estado de São Paulo – SEFAZ/SP, através do programa "Nos Conformes". Interrupção do diferimento. Ocorrência. Aparente legalidade da imposição ao restaurante do pagamento do imposto diferido, devido a saída de produto a consumidor final. Restaurante que em tese deve recolher todo o ICMS incidente nas operações anteriores. Ausência dos requisitos legais para a concessão da medida.
Decisão mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270471
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2019078-48.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante BELLO MAR
FRUTOS DO MAR RESTAURANTE LTDA, é agravado SECRETÁRIO DA FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SEFAZ/SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) e FERMINO MAGNANI FILHO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2019078-48.2020.8.26.0000 -Voto no 12225
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Voto no 12.225
Agravo de instrumento no 2019078-48.2020.8.26.0000
Agravante(s): Bello Mar Frutos do Mar Restaurante Ltda.
Agravado(a)(s): Secretário da Fazenda Pública do Estado de São Paulo/SEFAZ/SP.
Origem: 11a Vara da Fazenda Pública
MM(a) Juiz(a): Carolina Martins Clemencio Duprat Cardoso
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA
PREVENTIVO.
TRIBUTÁRIO.
ICMS
DIFERIDO
NA
OPERAÇÃO
DE
PESCADO.
RESTAURANTE. Pretensão liminar da impetrante voltada a
obstar a autoridade coatora de autuá-la e/ou puni-la por
descumprimento de notificações recebidas perante Ordens de
Serviço Fiscal - OSFs procedidas pelos fiscais da parte
impetrada Secretário da Fazenda Pública do Estado de São
Paulo SEFAZ/SP, através do programa “Nos Conformes”.
Interrupção do diferimento. Ocorrência. Aparente legalidade
da imposição ao restaurante do pagamento do imposto
diferido, devido a saída de produto a consumidor final.
Restaurante que em tese deve recolher todo o ICMS incidente
nas operações anteriores. Ausência dos requisitos legais para a
concessão da medida.
Decisão mantida. Recurso desprovido.
Tempestivo agravo de instrumento interposto pela
impetrante Bello Mar Frutos do Mar Restaurante Ltda., em face da r. decisão
de fls. 42/46 do agravo, que, em mandado de segurança preventivo, indeferiu
seu pedido liminar que era voltado a obstar a autoridade coatora de autuá-la
e/ou puni-la por descumprimento de notificações recebidas mediante Ordens
de Serviço Fiscal - OSFs procedidas pelos fiscais da parte impetrada
Secretário da Fazenda Pública do Estado de São Paulo SEFAZ/SP, através
do programa “Nos Conformes”.

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A r. decisão foi proferida pelos seguintes fundamentos:
Vistos.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Bello Mar
Frutos do Mar Restaurante Ltda em face de ato praticado pelo
Secretário da Fazenda Pública do Estado de São Paulo -
SEFAZ/SP, na qual se pleiteia ordem preventiva a fim de que a
autoridade coatora se abstenha de autuar e/ou punir a impetrante,
que é pequeno restaurante que opera com pescados, pelo
descumprimento de notificações recebidas perante ordens de
serviço fiscal procedidas por meio do programa "nos conformes".
Narra que somente após 18 anos a FESP está cobrando o ICMS
diferido da operação com pescado, o que causa estranheza. Afirma
que a autoridade impetrada não está exigindo o ICMS diferido
pelo pescado no momento da venda ao consumidor final, mas
calculando o ICMS diferido pelas aquisições dos restaurantes,
como se nada houvesse sido recolhido em sua saída. Assim, na
qualidade de restaurante adepto ao regime de tributação do
Simples Nacional (LC 123/2006) ou do Regime Especial de
Restaurantes (Decreto no 51.597/2007), invoca a incompatibilidade
da exação perpetrada de incidência de ICMS no momento da
aquisição da mercadoria, porquanto já procederia ao recolhimento
do tributo pelo faturamento, ou seja, em sua "saída", com inclusão
de custos totais de serviço e insumos que compõem o preço final.
Nesse passo, caso passe a recolher o tributo na entrada e,
posteriormente pela saída, incorreria em bitributação. Nesses
termos, justifica a concessão da liminar pela iminência de sofrer as
sanções impostas, notadamente, as previstas no art. 85 da Lei no
6.374/89.
Decido.
1- Concedo o prazo de 10 (dez) dias para que a impetrante
providencie a juntada de todos documentos que entender
pertinentes, bem como para que recolha as custas de
distribuição (taxa judiciária, taxa de mandato da OAB e
diligência de Oficial de Justiça), sob pena de extinção
1- A liminar não comporta concessão. Em sede de cognição
sumária, própria dessa fase do procedimento e sem prejuízo de
melhor e mais aprofundado exame ao final, não estão presentes
os requisitos para a concessão da tutela pretendida.
Não vislumbro, no caso em apreço, a verossimilhança das
alegações iniciais.
Com efeito, a questão posta em discussão é controvertida, não
há probabilidade veemente de certeza do alegado, para que

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seja concedida a tutela em favor do contribuinte antes de sua
submissão ao contraditório, com oportunidade de ampla
defesa, mormente no caso em que a impetrante objetiva impedir
a atuação do Fisco Paulista.
Isso porque, em princípio, em razão de o restaurante ser o
último elo da cadeia de circulação de mercadoria antes do
consumidor final, tem-se que o recolhimento se dá na forma do
artigo 391, incisos III e IV, do RICMS, operando-se o
recolhimento na forma do artigo 430, inciso I, do mesmo
diploma legal.
Entretanto, o Simples não justifica afastar o regime específico
de recolhimento do ICMS referente ao pescado. A letra legal
inserida na Lei Complementar 123/06 restringe o Simples a
alguns impostos, mas não todos. O Simples pretende reunir e
simplificar o regime tributário, mas não necessariamente deve
contemplar todo e qualquer imposto.
A propósito, confira-se o artigo 13, § 2o, inciso XIII e o § 6o, da
Lei Complementar 123/06 que preveem o recolhimento de
ICMS, destacam situações de substituição tributária e remetem
o tema para o Comitê Gestor. Aliás, exatamente essa a
previsão do § 1o do artigo 13, da LCN 123/06:
"Art. 13, § 1o. O recolhimento na forma deste artigo não exclui
a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos
na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos
quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas
jurídicas: [...].
No E. TJ/SP prevalece o entendimento de que cabe ao
restaurante o recolhimento do ICMS incidente sobre pescado,
pois é nele que se encerra o diferimento do lançamento do
imposto, com a saída do produto ao consumidor final, nos
termos do artigo 8o, inciso XVII, da Lei 6.374/89.
Nesse sentido:
"APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - ICMS - Municipio de São
Paulo - Restaurantes - Pretendido diferimento nas operações
com pescado - Impossibilidade - Encerramento do diferimento
no momento da saída do produto para o consumidor final -
Precedentes - Sentença mantida - RECURSO IMPROVIDO."
(TJSP; Apelação Cível 1035367-84.2015.8.26.0053; Relator
(a): Rodrigues de Aguiar; Órgão Julgador: 12a Câmara
Extraordinária de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda Pública; Data do

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Julgamento: 18/07/2017; Data de Registro: 18/07/2017)
"TRIBUTÁRIO.
ICMS.
Restaurantes.
Diferimento
nas
operações com pescado. É devido o recolhimento do tributo no
momento em que a legislação prevê o encerramento do
diferimento. Ainda que não verificadas nos autos as hipóteses
específicas previstas no RICMS, inegável o encerramento do
diferimento no momento da saída do produto para o
consumidor final (Lei 6.374/89, art. 8.o, XVII). In casu, o não
recolhimento do tributo pelo estabelecimento ensejaria isenção
tributária não prevista pela legislação pátria. Sentença de
improcedência. Recurso não provido." (TJSP; Apelação Cível
1022319-58.2015.8.26.0053; Relator (a): Coimbra Schmidt;
Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 06/11/2016; Data de Registro:
07/11/2016).
Ademais, não há risco de ineficácia da medida caso seja
concedida somente ao final.
Nesse cenário, forçoso convir pela prevalência da presunção
de legitimidade e de veracidade dos atos administrativos,
aguardando a manifestação da requerida.
Por tais razões, INDEFIRO a liminar.
(...)
Int.
Em sede recursal, a agravante insiste na concessão da
medida, sustentando, em síntese (que): (i) a Lei no 1320/2018 (“Nos
Conformes”) não atribui ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla
defesa; (ii) a cobrança de obrigação de forma não prevista na Lei
Complementar no 123/2006 é inconstitucional e ilegal; (iii) a agravada
pretende aumentar a arrecadação do ICMS penalizando os restaurantes, sem
lei que assim estabeleça, em flagrante contradição à ADI 2.777 do STF; (iv)
cita
jurisprudência
que
endossaria
sua
tese
(fls.
08/11);
(v)
inconstitucionalidade do art. 13 da LC 123/2006 pela incompatibilidade da
substituição tributária com o regime simplificado, citando a ADI 6.030/DF
em trâmite perante o STF; (vi) cita as hipóteses possíveis de substituição
tributária à luz da Lei Complementar no 87/96; (vii) o momento da incidência

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do fato gerador do ICMS deverá estar expressamente previsto na lei estadual;
(viii) o objetivo da substituição não é voltado ao aumento de arrecadação, e
sim, à mera simplificação com o deslocamento do momento da incidência;
(ix) a exigência do ICMS diferido dos pescados, pelas suas entradas, quando
já se sabe que houve tributação integral pelas saídas, acarretará dupla
tributação; (x) inaplicabilidade do art. 430 do RICMS/SP em relação ao
diferimento dos pescados, e superveniência do art. 432 do RICMS/SP, que
afasta a aplicabilidade pretendida pela Administração; (xi) hierarquia das
normas tributárias e impossibilidade de aplicabilidade do art. 430, inciso III,
para as empresas optantes pelo Simples Nacional que operam com pescado;
(xii) infringência de princípios tributários; (xiii) inocorrência de renúncia ao
direito de litigar no processo administrativo tributário (fls. 01/41).
Indeferido o colimado efeito ativo.
Contrarrazões a fls. 66/92 pela manutenção da decisão
agravada.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Cuida-se na origem de mandado de segurança preventivo
impetrado por Bello Mar Frutos do Mar Restaurante Ltda. em face de
iminência de ato tido como coator do Secretário da Fazenda do Estado de
São Paulo SEFAZ/SP objetivando o afastamento da lavratura de auto de
infração e imposição de multa decorrente das operações com pescados.
A douta Magistrada indeferiu a liminar sob o
entendimento de que o restaurante é o último elo da cadeia de circulação de
mercadoria antes do consumidor final, daí que o recolhimento se dá na forma
do artigo 391, incisos III e IV, do RICMS, operando-se o recolhimento na

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forma do artigo 430, inciso I, do mesmo diploma legal.
A decisão agravada não comporta reforma.
Conforme dispõe o artigo 7°, inciso III, da Lei no
12.016/2009, o deferimento liminar de suspensão do ato reputado coator está
condicionado à demonstração da relevância dos fundamentos (fumus boni
iuris) e de que a manutenção do ato impugnado poderia redundar em
ineficácia da futura concessão da segurança (periculum in mora).
A esse respeito, confira-se o escólio de Hely Lopes
Meirelles:
Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos
legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o
pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão
irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na
decisão de mérito fumus boni juris e periculum in mora. (In
“Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”, 35.a edição
atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 93).
No presente caso, mantido o entendimento do MM. Juízo
a quo, não se verificam os requisitos para a concessão da liminar.
A pretensão recursal funda-se em obstar a autuação pela
autoridade coatora por notificações recebidas pela agravante oriundas do
programa “Nos Conformes” do Fisco Estadual, de modo que a posição
assumida pela decisão agravada não se afigura desarrazoada e tampouco é
teratológica, tendo em vista a presunção de legitimidade dos atos
administrativos, que prevalece, pelo menos, até vinda das informações,
quando o d. Juízo terá melhor compreensão dos motivos da insurgência.
De outra parte, não se verifica o fumus boni iuris, uma
vez que aparentemente a agravante é responsável pelo pagamento de ICMS
diferido (referente às operações anteriores).
Com efeito, ainda que a atividade desenvolvida pelos

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restaurantes não se enquadre como comércio ou industrialização, é nesses
estabelecimentos que ocorrem as saídas definitivas dos pescados para o
consumidor final, e, por conseguinte o encerramento do diferimento,
competindo à agravante o recolhimento do ICMS não apenas incidente sobre
a venda do produto ao consumidor final, como também sobre as operações
antecedentes, oriundas da compra e venda do pescado in natura, não havendo
de se falar em bis in idem.
Trata-se
de
diferimento
(substituição
tributária
regressiva), uma vez que o imposto não foi recolhido nas etapas anteriores.
Repita-se que não obstante a atividade de desenvolvida
pela agravante não qualifique comércio varejista ou industrialização previstas
no art. 391 do RICMS1, é no seu restaurante que se concretiza a saída
definitiva dos pescados, utilizados no preparo de refeição para o consumidor
final que, pela experiência comum, sabidamente, suporta o pagamento do
ICMS embutido no custo das suas refeições.
Na lição de José Eduardo Soares de Melo:
Na substituição regressiva, a lei atribui a
responsabilidade ao adquirente de uma determinada mercadoria,
por razões de comodidade, praticidade ou pela circunstância de o
real contribuinte não manter organização adequada de seus
negócios. (...) Na substituição progressiva, o legislador indica uma
pessoa responsável pelo recolhimento de um determinado valor
(referido como tributo), relativamente a fato futuro e incerto, com
alocação de valor, também incerto (Melo, José Eduardo Soares de.
1 Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações internas com pescados, exceto os
crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados,
postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, excluídas as saídas internas
realizadas por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, fica
diferido para o momento em que ocorrer: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo
Decreto 63.886, de 04-12-2018, DOE 05-12-2018, produzindo efeitos a partir de 1o de dezembro de 2018)
I - sua saída para outro Estado;
II - sua saída para o exterior;
III - sua saída do estabelecimento varejista;
IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.

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ICMS: teoria e prática, 8a ed., São Paulo: Dialética, 2005, p. 168).
Ainda prima facie, o fato de a agravante ser optante pelo
Simples Nacional não interfere na incidência do ICMS devido, nos moldes o
art. 13, § 1o, inciso XIII2, da Lei Complementar no 123/06, além de não
impedir a cobrança da exação mediante a técnica de diferimento, estando,
aparentemente, subordinada às regras do art. 430, inciso III, do RICMS/SP3.
O tema que envolve sujeição passiva pelos valores
2 Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação,
dos seguintes impostos e contribuições:
§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições,
devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação
aplicável às demais pessoas jurídicas:
XIII - ICMS devido:
a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa
(monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de
tributação, envolvendo combustíveis e lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros produtos derivados do
fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas
alimentícias; açúcares; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base de cereais;
chocolates; produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes e preparados para fabricação
de sorvetes em máquinas; cafés e mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para molhos e
molhos preparados; preparações de produtos vegetais; rações para animais domésticos; veículos automotivos
e automotores, suas peças, componentes e acessórios; pneumáticos; câmaras de ar e protetores de borracha;
medicamentos e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de
perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos
cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção; telhas e caixas d'água; tintas e vernizes;
produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; fios; cabos e outros condutores; transformadores
elétricos e reatores; disjuntores; interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e lâmpadas; máquinas e
aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores de uso doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de
uso doméstico; extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar o cabelo ou de tosquiar;
aparelhos de depilar, com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e
termômetros; ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos para roupas; detergentes; alvejantes;
esponjas; palhas de aço e amaciantes de roupas; venda de mercadorias pelo sistema porta a porta; nas
operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de
serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com
encerramento de tributação; (Redação dada pele Lei Complementar no 147, de 2014) (Produção
de efeito)
3 Artigo 430 - A pessoa em cujo estabelecimento se realizar qualquer operação, prestação ou evento,
previsto neste Livro como momento do lançamento do imposto diferido ou suspenso, efetuará, na qualidade
de responsável, o pagamento correspondente às saídas ou prestações anteriores (Lei 6.374/89, art. 8o, §10, na
redação da Lei 9.176/95, art. 1o, I, e arts. 59 e 67, § 1o):
(...).
III - tratando-se de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos
e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", de uma só
vez, mediante guia de recolhimento especial, até o último dia do segundo mês subsequente ao das operações.
(Redação dada ao inciso pelo Decreto 59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo efeitos em
relação aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 01-01-2014)

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imponíveis nas operações anteriores em razão da postergação pelo
diferimento do recolhimento do imposto nas operações de pescado não é
novidade neste E. Tribunal. Confiram-se, dentre outros:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO
MEDIATO. ICMS. INCIDÊNCIA NAS OPERAÇÕES COM
PESCADOS. DIFERIMENTO DO RECOLHIMENTO. SUJEIÇÃO
PASSIVA
DOS
RESTAURANTES
POR
SUBSTITUIÇÃO.
Responsabilidade tributária do estabelecimento que realiza a
operação de saída do produto ao consumidor ou usuário final.
Encerramento do diferimento no momento do fornecimento da
refeição ao consumidor. A premissa empregada pelo fio condutor
para o raciocínio do julgador consiste no instituto da substituição
tributária, considerando, para tanto, o regime pelo qual a
responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou
prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte. Conquanto
a atividade desenvolvida pelos restaurantes não qualifique
propriamente comércio varejista ou industrialização previstas no
RICMS, é nesses estabelecimentos que se verifica a saída definitiva
dos pescados, utilizados na elaboração dos pratos, ao consumidor.
O restaurante posiciona-se no elo final da cadeia econômica
favorecida pelo regime de diferimento, e adquire o pescado sem a
incidência do tributo. O consumidor final adquire e consome o
alimento servido no restaurante, que reúne o produto adquirido 'in
natura' e o serviço de preparo por meio da técnica de gastronomia.
Caracterização da responsabilidade tributária dos restaurantes
nas operações com pescados. Incidência do art. 428, I, do RICMS e
art. 8o, §10o, da Lei 6.374/89. Precedente deste Tribunal de Justiça.
Interpretar que não existe a relação tributária significa identificar
hipótese de isenção não prevista na legislação. Decreto de
improcedência mantido. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

(TJSP; Apelação Cível 1022321-28.2015.8.26.0053; Relator
(a): José Maria Câmara Junior; Órgão Julgador: 9a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/07/2016; Data de
Registro: 06/07/2016).
Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Declaratória de Inexistência
de Relação Jurídica Tributária. ICMS e multa lançados em Auto de
Infração. Sentença de parcial procedência que reduziu o montante
da multa e dos juros moratórios. Recurso da autora, buscando a
procedência integral. Recurso da Fazenda buscando a manutenção
da multa aplicada. Regime especial de apuração (Decreto
51.597/07) que não afasta a incidência do artigo 391, do RICMS,
que trata do diferimento (substituição regressiva), pois não houve

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recolhimento antecipado do imposto, o qual deve ser pago quando
da saída da mercadoria do estabelecimento da autora. Multa
reduzida na r. sentença para montante que não comporta
alteração. Recursos desprovidos.
(TJSP; Apelação Cível 1011113-26.2016.8.26.0566; Relator
(a): Aroldo Viotti; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público;
Foro de São Carlos - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 23/05/2017; Data de Registro: 24/05/2017).
APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA ICMS Municipio de São
Paulo Restaurantes - Pretendido diferimento nas operações com
pescado
Impossibilidade - Encerramento do diferimento no
momento da saída do produto para o consumidor final

Precedentes - Sentença mantida RECURSO IMPROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1035367-84.2015.8.26.0053; Relator
(a): Rodrigues
de
Aguiar;
Órgão
Julgador:
12a
Câmara
Extraordinária de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 18/07/2017; Data de Registro: 18/07/2017).
TRIBUTÁRIO. ICMS. Restaurantes. Diferimento nas operações
com pescado. É devido o recolhimento do tributo no momento em
que a legislação prevê o encerramento do diferimento. Ainda que
não verificadas nos autos as hipóteses específicas previstas no
RICMS, inegável o encerramento do diferimento no momento da
saída do produto para o consumidor final (Lei 6.374/89, art. 8.o,
XVII). In casu, o não recolhimento do tributo pelo estabelecimento
ensejaria isenção tributária não prevista pela legislação pátria.
Sentença de improcedência. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1022319-58.2015.8.26.0053; Relator
(a): Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/11/2016; Data de
Registro: 07/11/2016).
Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Declaratória de Inexistência
de Relação Jurídica Tributária. ICMS e multa lançados em Auto de
Infração. Sentença de parcial procedência que reduziu o montante
da multa e dos juros moratórios. Recurso da autora, buscando a
procedência integral. Recurso da Fazenda buscando a manutenção
da multa aplicada. Regime especial de apuração (Decreto
51.597/07) que não afasta a incidência do artigo 391, do RICMS,
que trata do diferimento (substituição regressiva), pois não houve
recolhimento antecipado do imposto, o qual deve ser pago quando
da saída da mercadoria do estabelecimento da autora. Multa
reduzida na r. sentença para montante que não comporta

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2019078-48.2020.8.26.0000 -Voto no 12225
12
alteração. Recursos desprovidos.
(TJSP; Apelação Cível 1011113-26.2016.8.26.0566; Relator
(a): Aroldo Viotti; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público;
Foro de São Carlos - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 23/05/2017; Data de Registro: 24/05/2017)
É o suficiente para se manter a r. decisão agravada por
seus próprios e judiciosos fundamentos.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos no
art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a
presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de
cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado
art. 1o da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles
recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora