Tribunal: TJSP
Processo: 1501827-49.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Inviável a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, caput, da Lei n.o 11.343/06 – Considerável quantidade de drogas apreendidas – Decisão condenatória que se impõe – Penas readequadas – Regime inicial fixado com critério – Impossibilidade de aplicação da detração – Recurso parcialmente

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Inviável a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, caput, da Lei n.o 11.343/06 – Considerável quantidade de drogas apreendidas – Decisão condenatória que se impõe – Penas readequadas – Regime inicial fixado com critério – Impossibilidade de aplicação da detração – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036720
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501827-49.2019.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que são
apelantes KAIK TORRES DA SILVA e CRISTIANO FONSECA DA SILVA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501827-49.2019.8.26.0537 - Voto no 23.470
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1501827-49.2019.8.26.0537 Diadema
Apelante: Kaik Torres da Silva e Cristiano Fonseca da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 23.470
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de drogas
Autoria e
materialidade delitiva comprovadas Inviável a desclassificação
para o delito previsto no artigo 28, caput, da Lei n.o 11.343/06
Considerável quantidade de drogas apreendidas
Decisão
condenatória que se impõe Penas readequadas Regime inicial
fixado com critério Impossibilidade de aplicação da detração
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 699/712, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar KAIK TORRES DA SILVA e
CRISTIANO FONSECA DA SILVA, devidamente qualificados nos
autos do processo, como incursos nas sanções do artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06, cada qual ao cumprimento das penas de 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem
como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
no valor unitário mínimo.
Pretende,
com
o
presente
recurso
(fls.
725/734), a reforma da r. sentença recorrida, objetivando sua
absolvição em razão da insuficiência probatória. Subsidiariamente,

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requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o
previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, bem como a readequação das
penas, adotando-se a modalidade privilegiada prevista no § 4o do
artigo 33 da Lei de Drogas e, ainda, a detração penal para fins de
progressão de regime.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 739/748, vieram os autos
a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo seu desprovimento (fls. 760/766).
É o relatório.
O
recurso
interposto
merece
parcial
provimento.
Os apelantes foram condenados como incursos
nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, de acordo
com as circunstâncias narradas na denúncia, no dia 27 de agosto de
2019, por volta das 18h 30min, no interior da residência situada
Travessa São Severino, no. 53, bairro de Conceição, na cidade de
Diadema, Kaik Torres da Silva tinha em depósito e guardava, para
consumo de terceiros, drogas, assim consideradas substâncias
entorpecentes que determinam dependência física e psíquica,
consistentes em cocaína e crack, fazendo-o sem autorização e em
desacordo com a determinação legal e regulamentar.
Nas mesmas circunstâncias de tempo acima
informadas, em logradouro não precisado, mas próximo à Travessa
São Severino, bem como na Rua Francisco Antônio da Silva, entre os

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números 42 e 44, Viela A, bairro não informado, mas na cidade de
Diadema, Cristiano Fonseca da Silva adquiriu e trazia consigo, para
consumo de terceiros, drogas, assim consideradas substâncias
entorpecentes que determinam dependência física e psíquica,
consistentes em maconha e crack, fazendo-o sem autorização e em
desacordo com a determinação legal e regulamentar.
Segundo o apurado, nas circunstâncias acima
mencionadas, policiais militares da Rota estavam em diligências de
rotina e operação pela Travessa São Severino, visando o combate ao
tráfico de drogas, quando se depararam com a pessoa de Danyel de
Sousa Silva defronte ao numeral no 53 desta via, apresentando
comportamento suspeito e sendo abordado, oportunidade em que tal
pessoa informou que morava no citado imóvel juntamente com um
traficante e franqueou a entrada dos policiais na residência.
Já no interior da citada casa, os policiais se
depararam com o denunciado Kaik, bem como, efetivadas buscas no
interior do imóvel, os policiais localizaram, dentro de uma cômoda
pertencente a Kaik, 90 (noventa) invólucros de cocaína e 93 (noventa
e três) invólucros de crack, além da quantia de R$ 14,55 (quatorze
reais e cinquenta e cinco centavos), oportunidade em que Kaik
confirmou a prática da traficância, dizendo que recebe R$ 60,00 pelo
dia de atuação no comércio ilícito.
Nesta mesma oportunidade, outros policiais
militares da Rota estavam em diligências e operação em outras ruas
das proximidades visando o combate ao tráfico de drogas, quando se
depararam com o denunciado Cristiano, o qual, ao notar a

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aproximação policial, jogou uma sacola plástica ao solo e iniciou fuga
correndo.
Tendo em conta tal comportamento suspeito,
os policiais saíram ao encalço do denunciado Cristiano, o qual foi
abordado já na Rua Francisco Antônio da Silva. Submetido a busca
pessoal, nada de ilícito foi encontrado em poder de Cristiano. Porém,
dentro daquela sacola plástica que havia dispensado ao solo e que foi
apreendida, os policiais localizaram 20 (vinte) invólucros de maconha
e 131 (cento e trinta e um) invólucros de crack.
A materialidade do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, restou comprovada pelo boletim de
ocorrência (fls. 17/26), pelo auto de exibição e apreensão de fls.
27/28, pelos laudos de exame químico-toxicológico de fls. 161/171,
bem como pela prova oral produzida em Juízo.
A autoria é igualmente certa.
Em sede de interrogatório prestado na fase
investigativa, o acusado Kaik, negou a prática do crime, alegando que
no dia anterior tinha trabalhado na “biqueira” e levou as anotações da
contabilidade do tráfico para sua casa. Relatou que estava em sua
casa, tinha acabado de sair do banho quando os policiais entraram na
residência e acharam as anotações e uma sacola com moedas.
Afirmou que não havia drogas em sua casa (fl. 12).
Em juízo, negou a prática do crime, alegando
que estava em sua casa em companhia de Danyel, tinha acabado de
tomar banho e foi ao quarto para pegar um tênis, momento que os

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policiais bateram na porta. Falou que olhou pela janela e viu vários
policiais, então avisou que não tinha nada. Narrou que os policias o
indagaram se tinha dispensado a droga, tendo informado aos mesmos
que não havia drogas na residência e que não havia dispensado.
Afirmou que nenhum entorpecente foi encontrado na casa, sendo que
as anotações de contabilidade do tráfico de tempos atrás, dias antes
de ser preso anteriormente, e as moedas que estavam na sacola
eram de seu trabalho. Não acompanhou as buscas e não foi lhe
apresentada nenhuma droga, nem na delegacia. Afirmou que não
conhecia os policiais. Por fim, declarou que trabalhava de vez em
quanto como montador e ganhava em média R$ 1.200,00 por mês, foi
preso anteriormente por tráfico e teve uma passagem também quando
era menor (fl. 399).
O acusado Cristiano, na fase policial (fl. 13),
negou a prática do crime, alegando que havia saído da casa de um
amigo quando viu as viaturas. Falou que havia outras pessoas na rua,
sendo que alguns correram e outros não. Afirmou que não estava com
drogas, nada dispensou e desconhece qualquer droga apreendida.
Declarou que é usuário de “crack”, foi preso por tráfico em 2015, mas
foi absolvido.
Em juízo, negou a prática do crime, alegando
que é usuário, tinha feito uso de droga em sua casa e saiu em
seguida. Falou que os policiais o abordaram e perguntaram se tinha
passagem. Relatou que informou que tinha passagem, então os
policiais o levaram para a viela e falaram que seria preso por tráfico.
Negou ter corrido e dispensado uma sacola. Afirmou que não

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conhecia os policiais. Declarou que trabalhava antes de ser preso e
ganhava R$ 70,00 por semana, foi preso duas vezes anteriormente
por tráfico, tendo sido absolvido em 2011 e condenado no outro
(2008).
As versões escusatórias dos réus restou
isolada diante do robusto conjunto probatório.
Os policiais militares Diego e Rodrigo, na fase
extrajudicial (fls. 04 e 05), disseram que avistaram Danyel de Sousa
Silva na via pública, em atitude suspeita, e o abordaram. Disseram
que Danyel relatou que residia com o acusado Kaik, o qual tinha
envolvimento com o tráfico. Afirmaram que Danyel franqueou a
entrada na residência, onde estava o acusado Kaik, realizaram busca
e encontraram dentro de uma cômoda, no quarto pertencente ao réu
(Kaik), 90 invólucros cocaína e 93 pedras crack, além da quantia de
R$14,55 em dinheiro. Afirmaram que o réu Kaik confessou a prática
de tráfico de drogas, informando que ganhava a quantia de R$ 60,00
pelo dia de “trabalho”.
Em Juízo, o agente público Rodrigo (fl. 475),
disse que participou de operação contra o tráfico em comunidade, no
Bairro Serraria, avistou Danyel na viela, imediações de ponto de
tráfico, o qual demonstrou muito nervosismo ao notar a viatura, por
isso o abordaram. Falou que o Danyel inicialmente se identificou com
nome diverso, tendo informado que residia naquela viela, em seguida
franqueou a entrada na residência onde encontraram o acusado Kaik,
que também morava na mesma residência. Relatou que o acusado
Kaik informou que tinha passagem por tráfico e confessou que

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continuava trabalhando para o tráfico, tendo indicado o local onde as
drogas estavam escondidas, em uma cômoda, dentro do quarto.
Afirmou que no interior da cômoda encontraram uma bolsa preta e
dentro desta uma pochete que continha 93 pinos de crack e 90
invólucros de cocaína, além de uma sacola com a quantia aproximada
de R$ 14,00 em moedas. Informou que o réu Kaik confessou que as
drogas lhe pertenciam e informou que ganhava R$ 60,00 por dia e
que as moedas eram originadas das vendas drogas (troco que não
era repassado).
Os
policiais
Israel
e
Wagner,
na
fase
extrajudicial (fls. 06 e 07), falaram que avistaram o réu Cristiano na via
pública, o qual ao notá-los jogou uma sacola plástica no chão e se
evadiu, mas adiante o abordaram. Narraram que na revista pessoal
nada ilícito foi encontrado, entretanto, recolheram a sacola plástica
dispensada pelo acusado, a qual continha 20 invólucros de maconha
e 131 pedras de crack.
A testemunha Wagner, policial, em juízo,
afirmou que realizavam uma operação em razão do tráfico. O réu
Cristiano dispensou a sacola e correu, sendo abordado. Na sacola
havia 20 de maconha e 131 de crack. Não conhecia o réu
anteriormente. No momento da abordagem o réu estava sozinho e ao
avistá-los saiu correndo.
Por fim, seu colega de farda, Israel. Disse que
o réu Cristiano negou o tráfico. Porém, vários familiares falaram que
ele estava envolvido no tráfico. Não conhecia o réu anteriormente. As
drogas estavam divididas em porções prontas para venda. Na

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comunidade Pombal há vários pontos de tráfico.
As declarações dos agentes públicos têm valor
relevante e merecem total credibilidade, uma vez que se trata de
agente do Estado no exercício de função pública, razão pela qual há
que se presumir legítimos os relatos por ele ofertado, mormente
quando em consonância com as demais provas colhidas nos autos. A
propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido
de que agentes públicos, tais como policiais militares,
civis e agentes penitenciários não são apenas pela
função que ocupam suspeitos como testemunhas em
processo criminal. Pelo contrário, por serem agentes
públicos investidos em cargos cujas atribuições se
ligam umbilical e essencialmente à segurança pública,
não têm qualquer interesse em prejudicar inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida relevante força probante.” (TJSP Apelação
no 0014391-63.2013.8.26.0176, 4a Câmara Criminal,
Rel. Camilo Léllis).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011)”.
Pela observância da prova colhida, pela forma
e circunstâncias em que foi realizada a abordagem dos apelantes,
pela considerável quantidade e natureza dos entorpecentes

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apreendidos (crack e maconha), bem como a forma como estavam
acondicionados, era evidente a destinação para entrega a consumo
de terceiros.
Assim, a conduta dos apelantes se subsumiu
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, as condutas de “trazer consigo” e “guardar”
substância entorpecente, “sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”.
Inviável a desclassificação para o delito inserto
no artigo 28 da Lei no 11.343/06, sendo irrelevante o fato de o
recorrente ser usuário de drogas, condição que não é incompatível
com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes utilizada como
meio de manutenção do alegado vício (TJSP, Apelação no
01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j. 15.08.2013).
Pelo exposto, de rigor manter a condenação
dos recorrentes como incursos no artigo 33, caput, da Lei de Drogas,
não havendo que se falar em insuficiência probatória.
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, nota-se que a pena-base dos
réus foi exasperada em razão do juízo a quo considerar que “Levando
em conta as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal,
especialmente que o acusado Cristiano ostenta antecedentes
criminais (fls. 130/131 proc. 20035-08.2008 - pena privativa de

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liberdade julgada extinta pelo cumprimento em 29.04.10 fls.135) e em
razão da quantidade média de drogas (fls. 27/28 - réu Kaik: 90
invólucros cocaína e 93 pedras “crack”; acusado Cristiano: 20
invólucros de maconha e 131 pedras de “crack”), já que pequena
quantidade nesta Comarca é inferior a 100 invólucros, fixo a pena-
base dos acusados em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-
multa (...)”.
Irreprochável a exasperação da pena no
tocante ao réu Cristiano Fonseca da Silva, tendo em vista seus maus
antecedentes fls. 130/131 proc. 20035-08.2008.
Já quanto ao réu Kaik, merece pequeno reparo
a r. sentença para readequar sua pena-base ao seu patamar mínimo,
tendo em vista que as circunstâncias e consequências do delito não
extrapolaram os limites inerentes ao próprio tipo penal, não há provas
contundentes que atestem que a personalidade dos réus seja voltada
exclusivamente para o crime, bem como a quantidade de drogas se
mostrou considerável, mas não deveras exacerbada a ponto de exigir
uma resposta penal mais enérgica.
Fixo, assim, para o réu Kaik Torres da Silva, a
pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, bem como ao pagamento
de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo.
Ao passo que mantenho a pena-base do réu
Cristiano Fonseca da Silva da Silva em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor

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unitário mínimo.
Na segunda fase, presente a circunstância
agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, tendo em
vista que o Kaik é reincidente. No entanto, deve esta ser compensada
pela atenuante da menoridade relativa.
Ausentes
circunstâncias
agravantes
ou
atenuantes no tocante ao réu Cristiano Fonseca da Silva da Silva.
Na derradeira etapa da dosimetria, não
vislumbro causas de aumento ou de diminuição da pena.
O Juízo a quo agiu com serenidade ao não
aplicar o redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Isso
porque, os apelantes apresentam quadro de maus-antecedentes e
reincidência, bem como a quantidade de drogas apreendida foi
considerável.
Sendo assim, torno definitiva a pena do réu
Kaik Torres da Silva em 05 (cinco) anos de reclusão, bem como ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo,
e mantenho a pena-base do réu Cristiano Fonseca da Silva da Silva
em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Em relação ao regime de cumprimento de
pena, mantém-se o inicial fechado, já fixado pela r. sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, considerando-se aqui, o total

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apenado, os maus-antecedentes do réu Cristiano, a reincidência do
réu Kaik e a gravidade e nocividade concreta da conduta, evidenciada
pela natureza das drogas apreendidas, o que recomenda que o
desconto das penas privativas de liberdade seja iniciado em regime
mais severo.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos ante a ausência de contemplação
dos requisitos objetivos (incisos do artigo 44, do Código Penal).
O pleito concernente à aplicação da detração
penal não merece acolhida, por se tratar de matéria afeta à alçada do
Juízo das Execuções Criminais, consoante prevê expressamente o
artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei no 7.210/84, especialmente
porque faltam elementos comprobatórios nos autos do cumprimento
de requisitos objetivos e subjetivos por parte do insurgente, de modo
que a análise de tais questões restam prejudicadas. Dessa forma,
inaplicável o disposto no artigo 387, parágrafo 2o, do Código de
Processo Penal nesta instância recursal, ou qualquer outra medida
atinente ao Juízo das Execuções.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento ao recurso, tão somente para readequar as penas do réu
Kaik Torres da Silva, mantendo-se no mais, nos termos em que
proferida, a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator