Tribunal: TJSP
Processo: 1500089-17.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida a redução da pena pela compensação da reincidência com a confissão. Alternativamente, a aplicação de 1/6 à reincidência. Parcial cabimento.
Réu que apresentou duas reincidências, sendo uma delas específica. Sentença que reconheceu a confissão, mas não a utilizou no cálculo na sua segunda

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida a redução da pena pela compensação da reincidência com a confissão. Alternativamente, a aplicação de 1/6 à reincidência. Parcial cabimento.
Réu que apresentou duas reincidências, sendo uma delas específica. Sentença que reconheceu a confissão, mas não a utilizou no cálculo na sua segunda fase, por equívoco de método. Necessário reflexo no cálculo pela presença da confissão reconhecida. Agravante, contudo, que deve prevalecer. Art. 67 do CP. E o fato de uma delas (reincidência) ser específica, impede que seja aplicado o percentual mínimo de 1/6 ao aumento da sanção. Redução, em menor proporção que a esperada, que se impõe.

Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556510
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500089-17.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CARLOS
ROBERTO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo apenas para reduzir a pena para 01 (um) ano, 09 (nove)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 08 (oito) dias-multa, no valor unitário mínimo,
no mais, mantida a sentença de primeiro grau. V.U.
COMUNIQUE-SE, principalmente sobre a manutenção da prisão cautelar e
sobre a diminuição da pena.
Int., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500089-17.2018.8.26.0228 -Voto no 18456
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Apelação Criminal no 1500089-17.2018.8.26.0228.
Apelante: CARLOS ROBERTO DA SILVA (Dra. Juliana Do Val Ribeiro,
Defensora Pública)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juíza de Direito Dra. Adriana Costa.
Comarca: Capital.
VOTO 18.456.
PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO
PELO
CONCURSO
DE
AGENTES.
CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.
Pretendida
a
redução
da
pena
pela
compensação da reincidência com a confissão.
Alternativamente,
a
aplicação
de
1/6
à
reincidência. Parcial cabimento.
Réu que apresentou duas reincidências, sendo
uma
delas
específica.
Sentença
que
reconheceu a confissão, mas não a utilizou no
cálculo na sua segunda fase, por equívoco de
método. Necessário reflexo no cálculo pela
presença da confissão reconhecida. Agravante,
contudo, que deve prevalecer. Art. 67 do CP. E
o fato de uma delas (reincidência) ser específica,
impede que seja aplicado o percentual mínimo
de 1/6 ao aumento da sanção. Redução, em
menor proporção que a esperada, que se
impõe.
Parcial provimento.
VISTO.

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Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto
pelo acusado CARLOS ROBERTO DA SILVA, contra
sentença penal condenatória proferida pelo Juízo da 32a Vara
Criminal da Comarca da Capital (publicada em audiência, em
12/02/2019 fls. 180/182).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado por infração ao artigo 155, §4o, II e
IV, c.c. artigo 14, II, ambos do Código Penal, porque, no dia
26/10/2018, por volta das 10h37min, na Avenida Arno, 146,
Cambuci, nesta Capital, em conluio de desígnios com William
Alves da Silva, e mediante escalada, tentou subtrair, para
eles, 05kg (cinco quilos) de fios de cobre, avaliados em R$
200,00 (duzentos reais), e um “Superior Made in France”, avaliado
em R$ 900,00 (novecentos reais), pertencentes a empresa vítima
“SEB do Brasil”, não logrando êxito em seu intento criminoso
em razão de circunstâncias alheias à sua vontade, pela
intervenção dos policiais militares (recebida
a
denúncia
em
12/12/2018 fls. 139/140).
Conforme
apurado,
policiais
faziam
patrulhamento de rotina, quando foram acionados por

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funcionários da referida empresa, que disseram haver, no
interior do recinto, pessoas subtraindo bens do local. Ao
adentrarem na empresa, os policiais localizaram, no primeiro
andar, Carlos, cortando certa quantidade de fios, conduzindo-
o, então, ao interior da viatura. Em seguida, no terceiro
andar, surpreenderam William, pendurado na estrutura do
teto, subtraindo fios que passavam pelas canaletas. No chão,
embaixo dele, havia, ainda, uma mala preta, de propriedade
da empresa, contendo certa quantidade de fios.
O representante da empresa, Gerson Feitosa
do Vale, declarou haver recebido informação de que
indivíduos estariam no interior da empresa, pelo segurança
do local, Leandro Vicente Stev, comparecendo na Delegacia,
recuperando os fios subtraídos, liberando o local para a
ocorrência de perícia.
Após o devido processamento, o apelante foi
condenado como incurso no artigo 155, §4o, inciso IV, c.c.
artigo 14, II, ambos do Código Penal, à pena de 02 (dois)

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anos de reclusão, regime inicial semiaberto, e pagamento
de 10 (dez) dias-multa, no piso. Indeferido o apelo em
liberdade.

Pretende o apelante, a redução da pena pela
compensação da reincidência com a atenuante da confissão.
Subsidiariamente, pede a redução do percentual empregado
para o aumento da reincidência, para um sexto (fls. 205/209).
A sentença transitou em julgado para a
Acusação em 12/02/2019 (Certidão de fls. 189).
Contrarrazões às fls. 219/225, pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial provimento, para
que a pena seja reduzida, tendo em conta o aumento da
reincidência e redução mínima pela confissão (fls. 235/248).
É o relatório.

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O recurso merece parcial provimento.
Em primeiro lugar, as provas existentes.
Em relação à materialidade do delito, existe
o auto de exibição e apreensão (fls.02 e 14) e laudo sobre o
objeto apreendido, ficando constatado que poderia ser usado
para rompimento de obstáculo (seguimento de lâmina de serra fls.
162/164), destacando-se, também, evidenciada a autoria,
diante das harmônicas declarações prestadas pela vítima,
depoimento das testemunhas e confissão do réu.
O apelante, na polícia, manteve-se silente
(fls. 20) e, em Juízo, CONFESSOU o furto dos fios de cobre,
negando, porém, que estivesse agindo em parceira com
William, pessoa que afirmou não conhecer, negando que ele
estivesse no local, dizendo, ainda, que os fios encontravam-
se caídos no local (Mídia Digital fls. 175).

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O gerente da empresa, Gerson Feitosa do
Vale, por seu turno, contou que foi acionado pelos vigilantes
e a testemunha Leandro; que a Polícia Militar havia
surpreendido dois indivíduos no interior da empresa. Diante
disso, foi à Delegacia, onde fez a retirada dos objetos
subtraídos (mala e fios), para que a perícia pudesse ir ao local
(fls. 11).
O vigilante, Leandro Vicente Svet, afiançou
que fazia vigilância do local, quando ouviu barulho no interior
da empresa e, quando se preparava para comunicar o fato a
Polícia Militar, notou a presença de uma viatura policial,
contando-lhes
sobre
o
ocorrido.
Assim,
os
policiais
adentraram a empresa, localizando dois indivíduos, um no
primeiro e o outro no terceiro andar, ambos já na posse dos
fios de cobre, bem como percebeu que eles utilizavam uma
mala da empresa para carregá-los (fls. 12).
Os policiais, Fabio Mauro Motta e Rapheal
Rissoto Ferreira dos Santos, por sua vez, contaram que

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faziam patrulhamento de rotina, quando foram acionados
pelo vigilante do local, Leandro, para irem a empresa, porque
ele tinha ouvido barulhos no interior da mesma. Ali chegando,
adentraram o recinto, localizando, no primeiro andar, o
apelante, que cortava os fios utilizando-se de uma serrinha.
Levaram-no para a viatura e, retornando novamente ao
interior da empresa, no terceiro andar, encontraram William,
pendurado na estrutura do teto, subtraindo fios que
passavam pela canaleta. Acrescentaram que embaixo dele,
havia uma mala preta, pertencente ao estabelecimento, cheia
de fios de cobre, que estavam ali sendo armazenados pelo
corréu (fls. 08 e 10). Em Juízo, mantiveram seus relatos, apenas
invertendo sobre o local de encontro do réu e do corréu,
dizendo que foi William abordado no primeiro andar,
subtraindo os fios de cobre e o apelante, no terceiro andar,
pendurado no teto, retirando os fios de cobre e os colocando
na mala da empresa. Por fim, o policial Raphael confirmou a
apreensão de uma serrinha utilizada para cortar os fios com
os furtadores, esclarecendo que o local estava vazio,
havendo sempre pessoas que ali adentravam para surrupiar
fios, eletrodomésticos, etc, bem como que os réus pularam o
portão para ter acesso ao interior do lugar, de menos de dois
metros (Mídia Digital).

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Observada a prova colhida, observa-se
correta a condenação do réu no crime do artigo 155, §4o, IV,
c.c. artigo 14, II, ambos do Código Penal, diante dos
testemunhos prestados pelo vigilante e policiais militares que
o autuaram em flagrante (não havendo nada nos autos que pudesse
afastar suas palavras), bem como pelo reconhecimento do
representante da vítima quanto a ocorrência da subtração
dos fios de cobre da empresa e confissão do réu em
Juízo.
E tanto é assim que, também, nada a
respeito de sua culpa foi impugnado pelo apelante, de forma
que correta se mostrou sua condenação.
Pena ficou dosada da seguinte forma: “Com
base nas diretrizes do artigo 59 do Código Penal, fixa-se a pena-
base em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. A
confissão do réu não servirá à atenuação das penas em face do

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arbitramento
previsto
nos
termos
do
entendimento
consubstanciado na Súmula 231 do C. STJ. Em face da
reincidência circunstância agravante que deve ser reconhecida
duas vezes, sendo uma na forma específica e uma na forma
genérica, com base nas condenações da 10a e 27a Varas
Criminais da Capital é de rigor a exasperação das reprimendas
em metade: 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias- multa, no
piso unitário legal. Em vista da tentativa, impõe-se a redução das
penas em um terço
fração mínima abstratamente prevista
considerando-se que o agente estava em posse da “res” quando
foi surpreendido: 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
O regime inicial de cumprimento da pena
corporal é o semiaberto consoante prevê a alínea “b”, do §2o, do
artigo 33 do Código Penal, em vista da reincidência. É inviável a
substituição da pena corporal por outra espécie diversa em razão
da reincidência.”
Assim, ficou mantida a pena básica por
ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. Na
segunda fase, embora reconhecida a confissão, não foi a
pena reduzida em razão dela já estar no patamar mínimo
(Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça), sendo, após,
aumentada de metade em razão da presença de duas

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reincidências (fls. 137 e 149 10a Vara Criminal da Capital processo no
0069601-94.2010.8.26.0050 - fato: 29/08/2010, condenado pelo art. 155, §4o, IV,
do CP, à pena de 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 17
dias-multa, trânsito em julgado réu: 01/09/2014 e fls. 136 da 27a Vara Criminal
da Capital processo no 99465/2-6 condenado a 09 anos, 06 meses e 13 dias
de reclusão e pagamento de 14 dias-multa trânsito julgado MP: 28/11/2007
iniciou
o
cumprimento
em
18/12/2006

em
cumprimento). O
reconhecimento da confissão, no entanto, foi inadequado.
Observa-se ela foi parcial (fato este, inclusive, reconhecido no corpo da
sentença), uma vez que admitiu estar ali para pegar os fios, que
disse estarem já caídos no chão, porém negando a parceira
com o corréu, quando tal circunstância restou evidenciada
nos autos. Desse modo, logicamente, possível prestigiar a
confissão somente quando ocorrer de forma a demonstrar
real arrependimento do réu, ou até que auxilie no deslinde do
caso, o que não se observou no feito, sendo que aquela
“parcial”, como no caso, não mereceria acolhimento como
“atenuante”. Mas a sentença a admitiu, aqui nada sendo
possível fazer, sob pena de reformatio in pejus. Errou a
sentença, no entanto, ao avaliar, separadamente, primeiro a
atenuante e, somente depois, a agravante, não incidindo, no
cálculo, a primeira. As circunstâncias devem ser analisadas
ao mesmo tempo, definindo-se, então, percentual de
aumento ou diminuição, dependendo da preponderância
verificada. O entendimento desta Colenda Câmara é de que

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a
reincidência
é
uma
circunstância
agravante
que
prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que
resultam dos motivos determinantes do crime ou da
personalidade do agente, o que não é o caso, em princípio,
da
confissão
espontânea.
Esta
é
ato
posterior
ao
cometimento do delito e, portanto, não guarda relação
alguma com ele, mas somente com o interesse pessoal e a
conveniência do agente durante o curso da ação penal,
motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos
motivos determinantes da infração penal ou na personalidade
de seu autor.

Neste diapasão, decisão do E. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
CONCURSO
DE
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES.
PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 1. Não se
vislumbra a existência de constrangimento ilegal contra o
Paciente na espécie. É que, ao contrário do alegado pelo
Impetrante, o Juízo sentenciante expressamente levou em
consideração a atenuante da confissão espontânea na
fixação da pena, só não a tendo diminuído ou mesmo
efetuado
a
compensação,
em
virtude,
conforme
entendimento pacificado nesta Corte, da preponderância
da reincidência sobre a referida atenuante. Precedentes. 2.
Ordem denegada” (Habeas Corpus no 37.765/MS, Rel.
Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 13/12/2004);

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“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 155, CAPUT, C/C
ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA.
CONFISSÃO. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA.
ART. 67 CP. A PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE
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Criminal no 0001119-90.2017.8.26.0457 -Voto no 1540 9
circunstância
agravante
da
reincidência,
como
preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da
confissão espontânea, a teor do art. 67, do Código Penal.
(Precedentes). Recurso provido” (REsp no 662.626/RS,
Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 14/2/2005).
De qualquer modo, admite-se exceções, com
compensação viável, até mesmo como forma de incentivo
àquele que, desde o início, contribui com a Justiça,
facilitando o conhecimento da verdade real, mas não no
presente caso. Eram dois processos caracterizadores de
reincidência, uma delas, inclusive, específica, aliado ao fato,
mais uma vez lembrando a situação, de a confissão ter sido
parcial. Assim, prepondera a agravante. Aumento rigoroso
poderia existir, porém, não metade, como imposto, porque
obrigatoriamente deve ser levada em conta a atenuante
efetivamente reconhecida (o que não aconteceu). Possível, então,
dentro do pretendido pelo Juízo de piso, aumento de 1/3 (duas
reincidências, uma inclusive específica, preponderando sobre atenuante de
confissão), importando na pena, então, de 02 (dois) anos e 08
(oito) meses de reclusão, mais 13 (treze) dias-multa, no valor

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unitário mínimo. Após, pela tentativa, fica mantido o
percentual de 1/3 (mínimo), considerando-se o iter criminis
percorrido, ou seja, já poderia o réu ter saído do local na
posse da “res” (pois já retirada e colocada dentro de uma mala, portanto,
pronta para ser levada embora), resultando a pena de 01 (um) ano,
09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 08 (oito)
dias-multa, no valor unitário mínimo, pena definitiva à
míngua de outras circunstâncias a modificá-la.
Por ser reincidente, corretamente não foi
substituída a pena corporal por pena restritiva de direitos
(conforme artigo 44, II, do Código Penal), tampouco adequado seria o
“sursis” (artigo 77, I, do mesmo Diploma).
Foi beneficiado com a fixação do regime
semiaberto, pois, sendo reincidente, pela lei, adequado seria
o fechado, haja vista os regimes aberto e semiaberto serem
destinados a condenados primários (artigo 33, §2o, “b” e “c”, do
Código Penal). No entanto, em se conformando o Ministério
Público, fica aqui mantido o regime intermediário, com

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espeque, inclusive, como exceção à regra acima colocada,
na Súmula 269 do E. Superior Tribunal de Justiça.
Não há que se falar em emprego de
“detração” (artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal), pois, como
acima esclarecido, na fixação do regime inicial, foi indiferente
o quantum de pena estabelecido ao réu e, portanto, da
mesma forma irrelevante, no caso, o tempo de prisão
provisória. Eventual possibilidade de progressão de regime,
por outro lado, é da competência do Juízo das Execuções
(artigo 66, III, b, da Lei 7.210/1984), onde se avaliará a presença dos
requisitos legais exigidos, não apresentados nesta ação
penal.
Preso durante a instrução e assim mantido
na sentença, fica, aqui, igualmente mantida a prisão
preventiva, haja vista ainda presentes seus requisitos legais,
assim o fazendo na forma do artigo 617, c.c. artigo 387, §2o,
ambos do Código de Processo Penal. E embora seja o réu
autor de delito cometido sem violência ou grave ameaça à

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pessoa, observa-se que é reincidente específico em
delito de furto qualificado,
então
de
evidente
periculosidade, por demonstrar pouco caso a Justiça, ficando
evidente a necessidade de se garantir a ordem pública.
Pelo exposto, por meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo apenas para reduzir a pena para 01
(um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais
08 (oito) dias-multa, no valor unitário mínimo, no mais,
mantida a sentença de primeiro grau.
COMUNIQUE-SE, principalmente sobre a
manutenção da prisão cautelar e sobre a diminuição da pena.
Int.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR