Tribunal: TJSP
Processo: 1046947-72.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eurípedes Faim
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-22
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – ISS - EXERCÍCIO DE 2015 - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - Sentença que concedeu em parte a ordem. Apelo de ambas as partes.
NULIDADE DA SENTENÇA - INOCORRÊNCIA - Decisão que não foi omissa e que se encontra devidamente fundamentada.
MULTA APLICADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – No julgamento dos embargos de declaração opostos contra a

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – ISS - EXERCÍCIO DE 2015 - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - Sentença que concedeu em parte a ordem. Apelo de ambas as partes.
NULIDADE DA SENTENÇA - INOCORRÊNCIA - Decisão que não foi omissa e que se encontra devidamente fundamentada.
MULTA APLICADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – No julgamento dos embargos de declaração opostos contra a sentença, o d. Juízo a quo condenou a impetrante ao pagamento da multa prevista no artigo 1.026, § 2o do Código de Processo Civil de 2015, por entender que os embargos seriam meramente protelatórios – Embargos de declaração que indica supostos vícios passíveis de serem alegados por aquela via - Rejeição dos embargos que não implica, necessariamente, na conclusão de que sua oposição teria intuito protelatório, sendo necessário, para tanto, se verificar a má-fé por parte do embargante, o que não se observa nesse caso – Multa afastada.
MANDADO DE SEGURANÇA – A teor do artigo 1o da Lei Federal no 12.016/2009, o mandado de segurança visa proteger direito líquido e certo do impetrante – Para que o direito seja considerado líquido e certo, é preciso que, no momento da impetração, (1) venha expresso em norma legal; (2) traga em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante, (3) tenha sua existência induvidosa; (4) tenha a sua extensão delimitada; (5) não dependa seu exercício de situações e fatos ainda indeterminados; e (6) os fatos em que se fundar estejam de pronto provados de forma incontestável, certa, no processo – Doutrina - O mandado de segurança constitui via estreita – Cognição limitada ao ato coator indicado na petição inicial - Direito líquido e certo alegado que deve guardar relação direita com esse ato – Pedido que deve estar adstrito à análise do ato coator – Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça.
No caso, o ato coator indicado na inicial foi a lavratura dos autos de infração no 006.736.019-0 e 006.736.023-8 (fls. 77/82) - O pedido final formulado na inicial foi o reconhecimento da "ilegalidade em sentido amplo" dos referidos autos de infração (fls. 28), o que a princípio permite a análise dos argumentos apresentados a respeito da nulidade do auto de infração no 006.0736.023-8, da ilegalidade do enquadramento do serviço, da impossibilidade de cumulação das multas e da ilegalidade da taxa de juros aplicada - Com isso, passa-se a examinar tais alegações.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – INOCORRÊNCIA – Auto no 006.736.023-8 que se encontra adequadamente fundamentado, indicando o enquadramento legal da infração e da penalidade, de maneira coerente com a descrição da infração (fls. 79/80) – Ausência de nulidade.
ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS - Impetrante que foi autuada em razão de emissão de notas fiscais com erro de classificação do serviço, bem como por recolhimento a menor do ISS - Atividades declaradas pela impetrante como enquadradas no subitem 17.06 da lista de serviço (Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários) e reclassificadas pelo Município no subitem 12.13 (Produção, mediante ou sem encomenda prévia, de eventos, espetáculos, entrevistas, shows, ballet, danças, desfiles, bailes, teatros, óperas, concertos, recitais, festivais e congêneres), que não admite abatimentos, o que implicou a majoração do valor do tributo – Pretensão da impetrante de demonstrar o equívoco na reclassificação – Impossibilidade - Contratos complexos e que não estão limitados ao serviço de publicidade por "live marketing", como alegado pela impetrante - Aferição do correto enquadramento dos serviços, bem como da correlação entre os contratos e notas fiscais apresentados e os serviços objeto da autuação que depende de prova pericial, principalmente num feito que já na inicial vem com 1.856 páginas e agora conta com 2.046 páginas - Dilação probatória que é incabível na via do mandado de segurança – Precedentes desta C. Câmara - Inexistência de direito líquido e certo demonstrado quanto ao enquadramento das atividades.
DA CUMULAÇÃO DAS MULTAS - No direito tributário, a obrigação acessória é independente da principal, nos termos do artigo 113 e parágrafos do Código Tributário Nacional – O C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser possível a cumulação da multa aplicada pelo descumprimento de obrigação principal com a multa pelo inadimplemento de obrigação acessória – No caso dos autos, a impetrante foi autuada pelo não recolhimento do ISS e pelo descumprimento de obrigação acessória – Cabível a cumulação de ambas as multas – "Bis in idem" não configurado – Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça – Multas mantidas.
JUROS MORATÓRIOS – Artigo 1o, §3o da Lei Municipal no 10.734/1989 – Juros moratórios calculados à razão de 1% (um por cento) ao mês, sobre o montante do débito devidamente corrigido – Os juros de mora atuam como uma indenização pela falta do pagamento no prazo – Indenização que ocorre pela privação do capital nos cofres públicos, devendo o contribuinte indenizar o Estado pela falta na data aprazada – Juros que deverão ser calculados conforme os artigos 406 do Código Civil e 161, §1o do Código Tributário Nacional – No julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no. 0170909-61.2012.8.26.0000, o C. Órgão Especial desse E. Tribunal de Justiça já se manifestou pela possibilidade de aplicação de taxa de juros diversa da fixada pela União, desde que a taxa de juros adotada não exceda aquela prevista para a cobrança de tributos federais – No âmbito federal, os tributos não pagos nos prazos previstos na legislação tributária serão acrescidos de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC (artigo 13 da Lei Federal no 9.065/1995 c.c. artigo 84, inciso I da Lei Federal no. 8.981/1995).
No caso dos autos, conforme informação do Banco Central, desde 12.04.2017 a taxa Selic está abaixo dos 12% ao ano, assim, a taxa de juros municipal deve se adequar a isso, sendo reduzida de forma a não ultrapassar a Selic.
Sentença parcialmente reformada, somente para se afastar a cobrança da multa imposta no julgamento dos embargos de declaração - Recurso da impetrante provido em parte e recurso do Município desprovido - Reexame necessário realizado.

Inteiro teor:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – ISS - EXERCÍCIO DE 2015 - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - Sentença que concedeu em parte a ordem. Apelo de ambas as partes.
NULIDADE DA SENTENÇA - INOCORRÊNCIA - Decisão que não foi omissa e que se encontra devidamente fundamentada.
MULTA APLICADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – No julgamento dos embargos de declaração opostos contra a

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – ISS - EXERCÍCIO DE 2015 - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - Sentença que concedeu em parte a ordem. Apelo de ambas as partes.
NULIDADE DA SENTENÇA - INOCORRÊNCIA - Decisão que não foi omissa e que se encontra devidamente fundamentada.
MULTA APLICADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – No julgamento dos embargos de declaração opostos contra a sentença, o d. Juízo a quo condenou a impetrante ao pagamento da multa prevista no artigo 1.026, § 2o do Código de Processo Civil de 2015, por entender que os embargos seriam meramente protelatórios – Embargos de declaração que indica supostos vícios passíveis de serem alegados por aquela via - Rejeição dos embargos que não implica, necessariamente, na conclusão de que sua oposição teria intuito protelatório, sendo necessário, para tanto, se verificar a má-fé por parte do embargante, o que não se observa nesse caso – Multa afastada.
MANDADO DE SEGURANÇA – A teor do artigo 1o da Lei Federal no 12.016/2009, o mandado de segurança visa proteger direito líquido e certo do impetrante – Para que o direito seja considerado líquido e certo, é preciso que, no momento da impetração, (1) venha expresso em norma legal; (2) traga em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante, (3) tenha sua existência induvidosa; (4) tenha a sua extensão delimitada; (5) não dependa seu exercício de situações e fatos ainda indeterminados; e (6) os fatos em que se fundar estejam de pronto provados de forma incontestável, certa, no processo – Doutrina - O mandado de segurança constitui via estreita – Cognição limitada ao ato coator indicado na petição inicial - Direito líquido e certo alegado que deve guardar relação direita com esse ato – Pedido que deve estar adstrito à análise do ato coator – Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça.
No caso, o ato coator indicado na inicial foi a lavratura dos autos de infração no 006.736.019-0 e 006.736.023-8 (fls. 77/82) - O pedido final formulado na inicial foi o reconhecimento da "ilegalidade em sentido amplo" dos referidos autos de infração (fls. 28), o que a princípio permite a análise dos argumentos apresentados a respeito da nulidade do auto de infração no 006.0736.023-8, da ilegalidade do enquadramento do serviço, da impossibilidade de cumulação das multas e da ilegalidade da taxa de juros aplicada - Com isso, passa-se a examinar tais alegações.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – INOCORRÊNCIA – Auto no 006.736.023-8 que se encontra adequadamente fundamentado, indicando o enquadramento legal da infração e da penalidade, de maneira coerente com a descrição da infração (fls. 79/80) – Ausência de nulidade.
ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS - Impetrante que foi autuada em razão de emissão de notas fiscais com erro de classificação do serviço, bem como por recolhimento a menor do ISS - Atividades declaradas pela impetrante como enquadradas no subitem 17.06 da lista de serviço (Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários) e reclassificadas pelo Município no subitem 12.13 (Produção, mediante ou sem encomenda prévia, de eventos, espetáculos, entrevistas, shows, ballet, danças, desfiles, bailes, teatros, óperas, concertos, recitais, festivais e congêneres), que não admite abatimentos, o que implicou a majoração do valor do tributo – Pretensão da impetrante de demonstrar o equívoco na reclassificação – Impossibilidade - Contratos complexos e que não estão limitados ao serviço de publicidade por "live marketing", como alegado pela impetrante - Aferição do correto enquadramento dos serviços, bem como da correlação entre os contratos e notas fiscais apresentados e os serviços objeto da autuação que depende de prova pericial, principalmente num feito que já na inicial vem com 1.856 páginas e agora conta com 2.046 páginas - Dilação probatória que é incabível na via do mandado de segurança – Precedentes desta C. Câmara - Inexistência de direito líquido e certo demonstrado quanto ao enquadramento das atividades.
DA CUMULAÇÃO DAS MULTAS - No direito tributário, a obrigação acessória é independente da principal, nos termos do artigo 113 e parágrafos do Código Tributário Nacional – O C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser possível a cumulação da multa aplicada pelo descumprimento de obrigação principal com a multa pelo inadimplemento de obrigação acessória – No caso dos autos, a impetrante foi autuada pelo não recolhimento do ISS e pelo descumprimento de obrigação acessória – Cabível a cumulação de ambas as multas – "Bis in idem" não configurado – Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça – Multas mantidas.
JUROS MORATÓRIOS – Artigo 1o, §3o da Lei Municipal no 10.734/1989 – Juros moratórios calculados à razão de 1% (um por cento) ao mês, sobre o montante do débito devidamente corrigido – Os juros de mora atuam como uma indenização pela falta do pagamento no prazo – Indenização que ocorre pela privação do capital nos cofres públicos, devendo o contribuinte indenizar o Estado pela falta na data aprazada – Juros que deverão ser calculados conforme os artigos 406 do Código Civil e 161, §1o do Código Tributário Nacional – No julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no. 0170909-61.2012.8.26.0000, o C. Órgão Especial desse E. Tribunal de Justiça já se manifestou pela possibilidade de aplicação de taxa de juros diversa da fixada pela União, desde que a taxa de juros adotada não exceda aquela prevista para a cobrança de tributos federais – No âmbito federal, os tributos não pagos nos prazos previstos na legislação tributária serão acrescidos de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC (artigo 13 da Lei Federal no 9.065/1995 c.c. artigo 84, inciso I da Lei Federal no. 8.981/1995).
No caso dos autos, conforme informação do Banco Central, desde 12.04.2017 a taxa Selic está abaixo dos 12% ao ano, assim, a taxa de juros municipal deve se adequar a isso, sendo reduzida de forma a não ultrapassar a Selic.
Sentença parcialmente reformada, somente para se afastar a cobrança da multa imposta no julgamento dos embargos de declaração - Recurso da impetrante provido em parte e recurso do Município desprovido - Reexame necessário realizado.