Tribunal: TJSP
Processo: 1510072-69.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Receptação
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
APELAÇÃO. Receptação. Recurso defensivo. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Pedido de desclassificação para modalidade culposa. Pedidos subsidiários: a) fixação da pena base no mínimo legal; b) afastamento da circunstância agravante referente à prática do delito em estado de calamidade pública; c) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, coma fixação do

Ementa:
APELAÇÃO. Receptação. Recurso defensivo. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Pedido de desclassificação para modalidade culposa. Pedidos subsidiários: a) fixação da pena base no mínimo legal; b) afastamento da circunstância agravante referente à prática do delito em estado de calamidade pública; c) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, coma fixação do regime inicial aberto; d) fixação do regime inicial semiaberto; e) aplicação da detração penal.
1. Condenação adequada. 1.1. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos das testemunhas uniformes e convergentes. Modelo probatório que não se filiou ao sistema da prova tarifada. Prova oral que deve ser confrontada com os demais elementos probatórios. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. 1.2. Pleito objetivando a desclassificação para o delito de receptação culposa. Impossibilidade. Dolo caracterizado. Acusado que não portava documentos comprobatórios da propriedade do do veículo e, ao notar a presença da viatura policial, empregou maior velocidade na direção do veículo.
2. Dosimetria da pena que merece reparos. 2.1. Fixação da pena base no mínimo legal. Utilização de condenação ainda não transitada em julgado para aumento da pena base. Aplicação da Súmula 444 do STJ que se impõe. 2.2. Afastamento da circunstância agravante referente ao cometimento do delito durante estado de calamidade pública. Situação que não facilitou a prática delitiva. 2.3.
3. Regime inicial alterado para o semiaberto. Quantidade da pena imposta que permite a fixação de regime mais brando. Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000900976
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510072-69.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
GABRIEL FRANCISCO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
conheceram do recurso e, no mérito, deram parcial provimento para: a) afastar
o aumento operado na primeira fase; b) afastar a agravante prevista no artigo
61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal (crime praticado durante estado de
calamidade pública); c) alterar o regime de início do cumprimento da pena para
o semiaberto, readeaquando a reprimenda imposta ao apelante Gabriel
Francisco dos Santos em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, no regime
inicial semiaberto e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor mínimo
unitário legal, como incurso no art. 180, do Código Penal. Mantida, no mais, a r.
Sentença, por v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E
GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 1503
16a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1510072-69.2020.8.26.0228
Apelante: Gabriel Francisco dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juízo de Direito da 16a Vara Criminal do Foro Central da Capital
APELAÇÃO. Receptação. Recurso defensivo. Pleito
absolutório por insuficiência de provas. Pedido de
desclassificação para modalidade culposa. Pedidos
subsidiários: a) fixação da pena base no mínimo legal; b)
afastamento da circunstância agravante referente à
prática do delito em estado de calamidade pública; c)
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, coma fixação do regime inicial
aberto; d) fixação do regime inicial semiaberto; e)
aplicação da detração penal.
1. Condenação adequada. 1.1. Prova da materialidade e
de autoria. Depoimentos das testemunhas uniformes e
convergentes. Modelo probatório que não se filiou ao
sistema da prova tarifada. Prova oral que deve ser
confrontada com os demais elementos probatórios.
Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de
prova em sentido contrário. 1.2. Pleito objetivando a
desclassificação para o delito de receptação culposa.
Impossibilidade. Dolo caracterizado. Acusado que não
portava documentos comprobatórios da propriedade do
do veículo e, ao notar a presença da viatura policial,
empregou maior velocidade na direção do veículo.
2. Dosimetria da pena que merece reparos. 2.1. Fixação
da pena base no mínimo legal. Utilização de condenação
ainda não transitada em julgado para aumento da pena
base. Aplicação da Súmula 444 do STJ que se impõe. 2.2.
Afastamento da circunstância agravante referente ao
cometimento do delito durante estado de calamidade
pública. Situação que não facilitou a prática delitiva. 2.3.
3.
Regime
inicial
alterado
para
o
semiaberto.
Quantidade da pena imposta que permite a fixação de
regime mais brando. Súmula 269 do Superior Tribunal
de Justiça.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa em favor de
GABRIEL FRANCISCO DOS SANTOS contra a r. sentença proferida pela MMa.
Juíza de Direito Maria Domitilia Prado Manssur da 16a Vara Criminal do Foro
Central da Capital, que, julgando parcialmente procedente a pretensão deduzida na
denúncia, condenou-o à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em
regime inicial fechado e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, como incurso no artigo 180, caput, do Código Penal, absolvendo-o da
imputação da prática do delito previsto no art. 330, do Código Penal (fls. 149/155).
Em razões de recurso, pugna a Defensoria Pública pela absolvição do
apelante por insuficiência probatória. Para tanto, aduz não haver nos autos elementos
suficientes a indicar o envolvimento do apelante no delito de receptação. Ressalta
que as provas coligidas aos autos não são suficientes a comprovar que o acusado
tivesse ciência da origem ilícita do bem, sendo inviável o reconhecimento da
materialidade delitiva diante de tantas contradições na prova acusatória.
Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta imputada para aquela prevista
no art. 180, §3o, do Código Penal (receptação culposa), porquanto não haver nos
autos prova capaz de demonstrar a consciência e vontade do apelante em adquirir ou
receber o bem em questão, sabendo ser produto de crime. No que tange à dosimetria
da pena, requer o afastamento do aumento da pena base, eis que nos autos não há
certidão com data do trânsito em julgado das condenações utilizadas para
configuração do mau antecedente. Sustenta, assim, que a Súmula no 444, do Superior
Tribunal de Justiça veda a utilização de ações penais em andamento para aumento da
pena base, o que viola a garantia da presunção de inocência. Em segundo lugar,
pleiteia o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do
Código Penal, eis que o estado de calamidade pública decretado em virtude da
pandemia em nada contribuiu ou facilitou a execução do delito, devendo existir nexo
entre a situação vivenciada no período de calamidade pública e o crime cometido,
além de ser necessário que o agente saiba da existência da edição da norma que
decretou a calamidade, sob pena de se caracterizar responsabilidade objetiva. Requer,
ainda, a aplicação do art. 44, do Código Penal e a fixação do regime aberto. Caso não
seja esse o entendimento, pleiteia a fixação do regime semiaberto, diante do quantum
da pena aplicado. Pugna, por fim, pela aplicação da detração penal, tendo em vista o

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lapso temporal da prisão cautelar do apelante (fls. 176/186).
Contrarrazoado o recurso (fls. 191/198), a Douta Procuradoria de
Justiça opinou pelo improvimento do apelo defensivo (fls. 207/210).
É o relatório.
1. Do juízo de admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e a defesa se valeu da via impugnativa
adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas.
Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. A defesa possui
legitimidade e interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento
diverso daquele obtido em sentença.
2. Do recurso interposto pela defesa do réu Gabriel
2.1 - Dos fatos provados
O apelante foi denunciado porque, no dia 08 de maio de 2020, por
volta das 0h32min, durante a Pandemia COVID-10, na Rua Monsenhor Salim, n.
310, Jardim das Oliveiras, Itaim Paulista, na cidade e Comarca da Capital, após ter
recebido, conduzia e ocultava, em proveito próprio e alheio, o veículo Fiat/Uno
Eletronic, cor cinza, placas EPQ-0077/São Paulo, subtraído da vítima José Martins
do Nascimento, no dia 20 de abril de 2020, coisa que sabia ser produto de crime.
Consta, ainda, que nas mesmas condições de tempo e local acima
indicadas, o acusado desobedeceu a ordem legal de funcionário público.
Segundo apurado, no dia 20 de abril de 2020, a vítima teve seu
automóvel Fiat/Uno Eletronic furtado do interior de seu próprio condomínio

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residencial, na comarca de Guarulhos, tendo sido registrado o boletim de ocorrência
eletrônico no 499879/2020. Na data dos fatos, policiais militares realizavam
patrulhamento preventivo ostensivo pela Rua Marechal Tito, altura do número 6.500,
quando avistaram o veículo Fiat/Uno Eletronic, sem o devido emplacamento, em
movimento, ocupado por dois indivíduos, sendo-lhes dada ordens de parada sinais
sonoros e luminosos da viatura policial.
Ocorre que, ao perceberem a presença da força policial, os indivíduos
postaram-se de maneira suspeita, e o condutor do Fiat/Uno, buscando esquivar-se da
abordagem policial, desobedecendo aos comandos policiais, fugiu, imprimindo
altíssima velocidade no automóvel que pilotava. Após perseguição por quase três
quilômetros, o veículo Fiat/Uno foi finalmente interceptado e seus ocupantes
detidos. Gabriel era quem conduzia o automóvel furtado, tendo como carona o
adolescente inimputável Ryan Henrique Peçanha Ferreira. Durante a revista pessoal,
nada de ilícito foi encontrado em poder dos abordados. No entanto, consultando a
numeração alfanumérica do "chassis" do Fiat/Uno Eletronic, uma vez que o veículo
não ostentava suas placas regulares, os militares prontamente apuraram tratar-se de
automóvel furtado. Informalmente, o adolescente alegou ter adquirido o automóvel
de pessoa desconhecida, de prenome "Marcos", pelo valor de R$ 250,00 e solicitado
ao acusado que assumisse sua direção naquela noite.
Ao final da instrução, Gabriel foi condenado pela prática do delito de
receptação, tendo sido absolvido da imputação do delito previsto no art. 330, do
Código Penal.
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante (fls.
01/02). Submetido o réu à audiência de custódia, foi a prisão em flagrante convertida
em preventiva (fls. 51/54).
A materialidade e a autoria do crime restaram amplamente
demonstradas em vista do conjunto probatório.
Em juízo, a vítima do delito de furto, José Martins do Nascimento
confirmou os relatos prestados em sede policial. Afirmou que não presenciou o furto
de seu veículo, eis que os fatos se deram no período noturno. Recuperou seu carro

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após 28 dias da data dos fatos. Somente foi recuperada a “carcaça” e seu motor.
Asseverou que seu automóvel foi encontrado no Jardim Rubi.
As narrativas apresentadas pela vítima foram coesas, não se
vislumbrando contradições. Não há motivos para que os relatos sejam
desconsiderados. Afinal, as versões fornecidas são bem detalhadas e coerentes. Não
há contradições ou outros elementos que afastem a idoneidade de seus relatos.
Guardam, ademais, similitude com aquelas fornecidas no inquérito policial. Nesse
sentido, converge a lição de nossos tribunais:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO.
CLANDESTINIDADE.
PALAVRA

DA
VÍTIMA.
POSSIBILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE
DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. I - O
entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, "embora
existam críticas acerca do valor das declarações prestadas pelo
ofendido da ação criminosa, é certo que tal elemento de prova
é admitido para embasar o édito condenatório, mormente em
casos nos quais a conduta delituosa é praticada na
clandestinidade, desde que sopesada a credibilidade do
depoimento" (HC n. 217.475/DF, Quinta Turma, Rel. Ministro
Jorge Mussi, DJe de 9/11/2011), o que se verifica no presente
caso. II - Entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a
quo, no caso, exigiria o reexame do quadro fático-probatório,
medida inviável no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula
n. 7/STJ. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no REsp 1644247/RO, Rel. Min. Félix Fischer, Quinta
Turma, Julgado em 04/04/2017, DJe: 28/04/2017)
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
ABSOLVIÇÃO.
REEXAME
DE
MATÉRIA FÁTICA E PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 2. Cumpre
ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio, geralmente
praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a
palavra da vítima assume especial relevância, notadamente
quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito,
tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições,
máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios,
quais sejam o reconhecimento feito pela vítima na Delegacia e os
depoimentos das testemunhas colhidos em Juízo (...). (STJ - AgRg
no AREsp 865.331/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 17/03/2017)

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O policial militar Francinaldo dos Santos, em juízo, confirmou os
relatos prestados em sede policial. Afirmou que, no dia dos fatos, o réu conduzia um
veículo Fiat/Uno, sem lanternas, razão pela qual foi solicitada sua parada. Não
obedeceu o sinal de parada e só foi abordado em outra via, após aproximadamente
cinco minutos. Não possuía nenhum tipo de documentação. Estava acompanhado de
um indivíduo chamado Ryan, menor de idade. O adolescente afirmou que comprou o
veículo de um indivíduo não identificado no Jardim Romano.
No mesmo sentido, foram os relatos prestados pelo policial militar
Lucas Jatobá Tavares. Em patrulhamento de rotina pela avenida Marechal Tito,
deparou-se com o veículo conduzido por Gabriel, em atitude suspeita. O carro
apresentava peças faltantes e, ao notar a presença policial, passou a dirigir com maior
velocidade. Foi dada sinal de parada ao veículo, sendo que o réu somente estacionou
após algumas quadras. A perseguição durou aproximadamente cinco minutos.
Afirmou que o réu estava acompanhado de um adolescente, o qual assumiu a
propriedade do veículo e explicou que havia comprado-o de um indivíduo
desconhecido.
Não há razões para desconsiderar a prova oral. A condição de policial,
por si só, não é suficiente para o afastamento do seu valor probatório. Afinal, o
modelo processual não se filiou ao modelo da prova tarifada no qual os meios de
prova registram valores pré-fixados. Ao contrário, a legislação filiou-se ao princípio
do livre convencimento racional. Assim, cabe ao julgador avaliar, com liberdade, as
provas, confrontando-se com o quadro formado.
No caso em apreço, nada há nos autos a indicar desvio funcional que
comprometesse a idoneidade da testemunha policial. Ademais, os relatos são
coincidentes. Assim, a prova fornecida pelos policiais é apta para a formação da
convicção a respeito do crime imputado pela acusação. Trata-se, inclusive, de
questão já superada na jurisprudência:
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para

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embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo,
sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte.
(STJ - REsp. 751.760/MG,Rei. Ministro GILSON DIPP, QUINTA
TURMA, julgado em 18.10.2005.DJ 14.11.2005, p. 400).
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. PORTE DE ARMA. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO
CPP.
INEXISTÊNCIA.
VALIDADE
PROBATÓRIA
DO
DEPOIMENTO DE POLICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO.
PRECEDENTE. (...) 1. Conforme entendimento desta Corte, são
válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado
por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente
quando em harmonia com as demais provas e confirmados em
juízo, sob a garantia do contraditório
(STJ - AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
Quinta Turma, DJe 27/03/2014). (...) 7. Agravo regimental não
provido.
Em sede preliminar, o adolescente Ryan Henrique Peçanha Ferreira
afirmou ter comprado o veículo objeto do presente caso, pelo valor de R$ 250,00. No
dia dos fatos, pediu para Gabriel dirigi-lo, quando então foram abordados pela
Polícia Militar (fls. 07).
Em sede preliminar, o acusado afirmou que, no dias fatos, estava
bebendo na companhia de Ryan, quando um indivíduo desconhecido se aproximou e
lhe ofertou o veículo, objeto do caso em apreço, para que dessem umas voltas.
Aceitou o convite e quando estava na direção do automóvel em questão, foi abordado
por policiais militares. Afirmou que desconhecia o dono do veículo, bem como não
sabia que se tratava de objeto de furto (fls. 09). Em juízo, o réu mudou a narrativa
dos fatos. Afirmou que foi chamado por Ryan para dar uma volta no seu veículo.
Asseverou que, ao ver os policiais, assustou-se, pois não possuía carteira nacional de
habilitação. Disse que o veículo pertencia a Ryan.
A versão apresentada pelo réu se mostra frágil e inverossímil. A sua
tentativa em fazer crer que não adquiriu o objeto de origem ilícita foi afastada pelos
elementos probatórios. De mais a mais, o réu apresentou versões distintas nas duas
fases da persecução penal, o que fragiliza a credibilidade de seus relatos. Em sede

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preliminar, apontou que o veículo foi lhe oferecido por um indivíduo desconhecido
para que desse umas voltas junto com Ryan. Já em juízo, afirmou que Ryan era dono
do veículo, sendo que este teria o convidado para que desse uma volta no seu carro.
Conforme os elementos coligidos aos autos, policiais militares que
estavam em patrulhamento de rotina, ao notarem que o veículo do réu não
apresentava algumas peças e que, mediante a aproximação da viatura policial, o réu
passou a dirigir com maior velocidade, decidiram abordá-lo. Gabriel, contudo, não
obedeceu a ordem de parada, tendo estacionado o veículo somente após alguns
minutos de perseguição pelos policiais. Ao ser abordado, o réu não apresentou os
documentos do veículo. Além disso, pela verificação do número dos chassis, foi
constatado que o veículo era, de fato, produto de origem ilícita. As circunstâncias do
caso em apreço, portanto, evidenciam o envolvimento do acusado no delito de
receptação.
Dessa forma, a reconstrução histórica dos fatos propiciada pela
atividade instrutória tornou certa a imputação dada pela denúncia. O réu adquiriu
veículo automotor produto de furto, plenamente ciente daquela condição.
A condenação era, portanto, medida imperiosa.
2.3 Da qualificação jurídico-processual dos fatos
Os fatos revelados amoldam-se à figura típica descrita pelo artigo 180
do Código Penal. Houve a aquisição de um veículo, produto de crime anterior, ação
esta dirigida pela consciência acerca das restrições que pesavam sobre aquele bem.
Estão presentes, portanto, os elementos objetivos e subjetivos da estrutura penal
típica.
O pleito desclassificatório formulado pela defesa não prevalece.
No que se refere ao elemento subjetivo, nunca é por demais
reconhecer a dificuldade que cerca a demonstração do elemento psicológico dos
crimes. Não é diferente no caso de receptação. Aliás, para além do dolo próprio do
tipo penal, o legislador exige a plena ciência da origem ilícita do bem. Tais

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circunstâncias são apuradas por uma análise dos aspectos objetivos que cercam o
comportamento do agente. Ou seja, é pelo exame da conduta objetiva que se
estabelece o posicionamento psicológico do autor. Nesse sentido, já se decidiu:
(...) na receptação, sabe-se que o dolo, consistente na prévia ciência
da origem ilícita do bem, é de difícil comprovação, porque estágio
meramente subjetivo do comportamento, devendo ser apurado das
demais circunstâncias que cercam o fato e da própria conduta do
agente.” (Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp n.o 908.826-
RS Rel. Ministra Jane Silva, j. 31/10/2018).
No caso em apreço, conforme acima exposto, o acusado tinha plena
ciência de que o veículo, por ele conduzido, era produto de ilícito. Afinal, o réu
conduzia veículo com peças faltantes, sendo que, ao notar a presença policial, passou
a dirigir com maior velocidade. Além disso, ao ser abordado, o réu não possuía
sequer os documentos do veículo.
Não há causas excludentes de ilicitude ou mesmo de culpabilidade. O
réu é plenamente imputável.
3. Da dosimetria da pena
Na primeira etapa, a i. Magistrada fixou a pena base em 1/6 (um
sexto) acima do mínimo legal, qual seja, em 01 (ano) ano e 02 (dois) meses de
reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, considerando o mau antecedente do
acusado consubstanciado na condenação proferida nos autos do processo-crime no
0046831-29.2018.8.26.0050, da 25a Vara Criminal do Foro Central da Comarca da
Capital (receptação).
A defesa requer o afastamento do aumento da pena base, eis que nos
autos não há certidão com data do trânsito em julgado da condenação utilizada para
configuração do mau antecedente. Sustenta, assim, que a Súmula no 444, do Superior
Tribunal de Justiça veda a utilização de ações penais em andamento para aumento da

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pena base, o que viola a garantia da presunção de inocência.
Razão lhe assiste.
De fato, conforme se verifica da certidão de fls. 29/31, bem como da
folha de antecedentes de fls. 32/36, não se verifica a data do trânsito em julgado da
condenação proferida nos autos do processo-crime no 0046831-29.2018.8.26.0050,
da 25a Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital (receptação), constando
a informação de que tal processo ainda está em grau de recurso. Dessa forma,
considerando que ações penais em curso não são aptas a configurar maus
antecedentes ou aumentar a pena base, nos termos da Súmula no 444, do Superior
Tribunal de Justiça1, afasto a circunstância judicial em epígrafe, devolvendo a pena
base ao mínimo legal, qual seja em 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez)
dias-multa.
Na segunda fase, a i. Magistrada reconheceu a agravante da
reincidência, bem como a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do
Código Penal, configurada em razão do fato de ter sido o delito cometido em
situação de calamidade pública2, e aumentou a pena em 1/3 (um terço).
De fato, a agravante da reincidência foi corretamente reconhecida, eis
que foi indicada pela i. Magistrada a condenação definitiva proferida nos autos do
processo no 0052185-06.2016.8.26.0050, da 30a Vara Criminal do Foro Central da
Capital, cujo trânsito em julgado operou-se em 16/11/2018 (receptação fls. 30).
Não prospera, contudo, a afirmação da agravante relacionada com a
pandemia. Com efeito, o estado de emergência sanitária não facilitou a execução da
conduta delituosa. Não houve, portanto, aproveitamento, pelo réu, daquela situação o
que, na hipótese positiva, poderia sim conferir uma maior reprovabilidade à ação.
Assim, considerando somente a agravante da reincidência, aumento a
1 Súmula 444 – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a
pena-base.
2 "Por fim, quanto à aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea _" j"_ , do Código
Penal, tem-se que é inegável que a situação de calamidade pública, ensejada pela pandemia da
Covid-19, facilitou efetivamente a prática do delito, diante da ausência de pessoas nas vias públicas,
bem como da redução do policiamento ostensivo, situações que, inexoravelmente, geram sensação de
impunidade, incrementando, assim, a reprovabilidade da conduta criminosa". (fl. 181)

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pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e
pagamento de 11 (onze) dias-multa.
Não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição de pena.
Não há reparos.
A i. Magistrada fixou o regime fechado para o início do cumprimento
da pena. Ocorre que, embora o réu seja reincidente, o quantum da pena somado às
circunstâncias judiciais favoráveis permitem a fixação do regime semiaberto. É o que
enuncia a Súmula no 269 do Superior Tribunal de Justiça3.
A reincidência do acusado é incompatível com a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos ou mesmo com a concessão do sursis.
Com relação à pena de multa, não há elementos que apontem para
condições financeiras favoráveis da parte do réu. Assim, o valor do dia-multa é
estabelecido em seu menor padrão monetário.
Por derradeiro, a defesa pugna pela detração penal, nos termos do
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal. A existência de condenações anteriores
não fornece um quadro claro acerca dos cálculos de execução da pena, razão pela
qual o pleito deverá ser enfrentado pelo juízo competente.
4. Do Voto
Posto isso, pelo meu voto, conheço do recurso e, no mérito, dou
parcial provimento para: a) afastar o aumento operado na primeira fase; b) afastar a
agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal (crime praticado
durante estado de calamidade pública); c) alterar o regime de início do cumprimento
da pena para o semiaberto, readeaquando a reprimenda imposta ao apelante Gabriel
Francisco dos Santos em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, no regime inicial
semiaberto e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor mínimo unitário legal, como
incurso no art. 180, do Código Penal. Mantida, no mais, a r. Sentença.
3 Súmula 269/STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados
a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1510072-69.2020.8.26.0228 -Voto no 1503
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Revoga-se a prisão preventiva. A despeito da reincidência, o crime
pelo qual o apelante se vê condenado não foi praticado com emprego de violência ou
grave ameaça. Ademais, restou-lhe fixado o regime prisional semiaberto. Por sua
vez, encontra-se preso há quase seis meses, o que impactará o restante da pena a
cumprir. Expeça-se alvará de soltura clausulado.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica