Tribunal: TJSP
Processo: 1002508-60.2019.8.26.0510
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Reintegração ou Readmissão
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-10
Data de publicação: 2020-01-10

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Ex-Delegado de Polícia ao qual foi aplicada pena de cassação da aposentadoria. Sanção imposta com base apenas na sentença proferida no processo criminal correlato. Posterior absolvição que, não obstante calcada no art. 386, VII, do CPP, faz desaparecer a motivação do ato impugnado, requisito essencial de sua validade. Aplicação da teoria dos motivos determinantes.

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Ex-Delegado de Polícia ao qual foi aplicada pena de cassação da aposentadoria. Sanção imposta com base apenas na sentença proferida no processo criminal correlato. Posterior absolvição que, não obstante calcada no art. 386, VII, do CPP, faz desaparecer a motivação do ato impugnado, requisito essencial de sua validade. Aplicação da teoria dos motivos determinantes. Sentença de procedência mantida quanto ao mérito. Redução da verba honorária. Remessa necessária e recurso conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000006315
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1002508-60.2019.8.26.0510, da Comarca de Rio Claro, em que são apelantes ESTADO
DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO,
é
apelado
LUIZ
FERNANDO
GONÇALVES
FRAGA
(JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte à remessa necessária e ao recurso da FESP. V. U. Deu-se por impedida a Desa
Luciana Bresciani, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RENATO DELBIANCO
(Presidente), LUCIANA BRESCIANI E CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI.
São Paulo, 10 de janeiro de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1002508-60.2019.8.26.0510 -Voto no 35034 va
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VOTO No 35034
APELAÇÃO No 1002508-60.2019.8.26.0510
COMARCA: RIO CLARO
REMESSA NECESSÁRIA
APELANTES: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRA
APELADO: LUIZ FERNANDO GONÇALVES FRAGA
MM. JUIZ: DR. ANDRÉ ANTONIO DA SILVEIRA ALCANTARA
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Ex-Delegado de
Polícia ao qual foi aplicada pena de cassação da
aposentadoria. Sanção imposta com base apenas na
sentença proferida no processo criminal correlato.
Posterior absolvição que, não obstante calcada no art.
386, VII, do CPP, faz desaparecer a motivação do ato
impugnado, requisito essencial de sua validade.
Aplicação da teoria dos motivos determinantes.
Sentença de procedência mantida quanto ao mérito.
Redução da verba honorária. Remessa necessária e
recurso conhecidos e parcialmente providos.
I- Trata-se ação de procedimento comum
ajuizada por LUIZ FERNANDO GONÇALVES FRAGA em face da
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e OUTRA objetivando a
anulação de ato administrativo que lhe aplicou a pena de cassação de
sua aposentadoria, com o pagamento dos proventos retroativos à data
em que foram cessados, em decorrência da pena imposta.
Segundo relato da inicial, o autor (Delegado de
Polícia aposentado em dezembro de 2014) teve contra si instaurado,
Processo Administrativo Disciplinar em razão de figurar ele, juntamente
com Antonio Carlos Piccino Filho e Roberto de Mello Annibal, como réu
em processo criminal perante a 1a Vara da Justiça Federal de Jaú/SP,
pela suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 288, 317, § 1o,
c/c o art. 71; art. 318 e 319, c/c o art. 71, todos do Código Penal,
também foi processado nos mesmos autos, apenas pelo crime previsto
no art. 317, § 1o, do CP, vez que teriam praticado o ato de facilitar
instalação de máquinas de caça-níqueis, além de atuar de modo a inibir
a apreensão dos objetos, dificultando, portanto, a aplicação da lei para

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atender interesses particulares, bem como omissão no que tange ao
dever de ofício de implementar ações que extinguissem a atividade
ilegal. O PAD no 46/2009 apontava descumprimento dos deveres
previstos no artigo 62, II, III, IX, XIV e XV e transgressões previstas no
artigo 63, I, IV, VI, XXVII, XXXV, XXXVI, XXXVIII e LV; 74, II, III e 75,
II, III, VI e XII, todos da LCE no 207/79.
O Parecer no 476/2015, da Assessoria Jurídica
do Governo julgou procedentes as acusações irrogadas, aplicando a
todos os acusados a pena de cassação de aposentadoria, na seguinte
conformidade e, em especial, ao autor, Delegado de Polícia Aposentado,
com fundamento nos artigos 74 (aplicação da pena de demissão), inc. II
(procedimento irregular de natureza grave) e 75 (aplicação da pena de
demissão a bem do serviço público), inc. II (praticar ato definido como
crime contra a administração pública), VI (exigir, receber ou solicitar
vantagem indevida, diretamente ou por intermédio de outrem, ainda
que fora de suas funções, mas em razão dela) e XII (praticar ato
definido em lei como improbidade), e art. 77 (aplicação da pena de
cassação de aposentadoria), inc. I (praticou, quando em atividade, falta
para a qual é cominada nesta lei pena de demissão e demissão a bem
do serviço público), todos da Lei Complementar no 207, de 05.01.79. O
ato, agora sob impugnação, foi publicado no DOE aos 28.05.2015,
devido
à
conclusão
do
processo
administrativo
PAD
046/2009GP-4436-2009-SSP.
Aduz que a única base que fundamentou o ato
administrativo punitivo foi a sentença condenatória em primeiro grau.
Após
ela,
vários
pareceres
administrativos
aconselhavam
o
sobrestamento do PAD até decisão judicial final. Contudo, a sentença
condenatória foi reconhecida como motivo determinante para a decisão
administrativa. Ressalta que foi absolvido no processo criminal, por

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unanimidade, no julgamento pelo TRF-3, pelo que a decisão do PAD, ao
se valer da sentença condenatória, restou carente de fundamentação,
portanto nula e o precedente desta Colenda Turma Julgadora nos autos
do processo no 1028070-35.2016.8.26.0071, em 30 de outubro de
2018, que anulou o ato administrativo em relação ao Sr. Antonio Carlos
Piccino Filho pelo mesmo ato governamental. Pediu a procedência da
demanda para que seja declarado nulo o ato administrativo que cassou
a aposentadoria do autor, bem como o pagamento das verbas devidas a
título de aposentadoria, com todas as vantagens do cargo, considerando
como termo a quo a data da suspensão do pagamento da
aposentadoria, até o trânsito em julgado da futura sentença originada
deste processo.
A sentença de fls. 2044/2052 julgou procedente
o pedido para declarar a nulidade do ato administrativo que cassou a
aposentadoria do requerente, restabelecendo-a com todos seus
consectários;
condenando-se
os
requeridos
no
pagamento
dos
respectivos proventos a partir de quando, efetivamente, deu-se a
cassação, até a data de seu restabelecimento por força deste
pronunciamento. Para a atualização do débito, incidirá correção
monetária, desde a data em que cada aposentadoria deveria ter sido
paga, calculando-se pela Tabela do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo para débitos da Fazenda Pública, bem como juros de mora a
contar da citação, observados os critérios de atualização da Lei no
11.960/09. Honorários fixados em 20% (vinte por cento) da
condenação.
A Fazenda se insurge com o resultado do
julgamento, alegando que os motivos da decisão proferida no PAD se
fundam em provas que foram produzidas nas esferas administrativa e
penal; ter sido oportunizada a ampla defesa; não competir ao Poder

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Judiciário a análise do mérito administrativo. Pede a improcedência do
pedido ou, subsidiariamente, pela redução dos honorários advocatícios
(fls. 2060/2075).
Resposta às fls. 2084/2092. Não houve oposição
ao julgamento virtual.
É o relatório.
II- Bem examinados os autos, busca o autor a
anulação do ato administrativo que, inicialmente, aplicou-lhe a pena de
demissão a bem do serviço público, sanção esta que, após pedido de
reconsideração, foi alterada para a de cassação de aposentadoria.
Sabe-se da relação de independência das
esferas penal e administrativa, até em vista de previsão legal expressa
a respeito:
“Artigo 65 - O policial responde civil, penal e
administrativamente pelo exercício irregular de suas
atribuições,
ficando
sujeito,
cumulativamente,
às
respectivas cominações.
§
1o
-
A
responsabilidade
administrativa
é
independente da civil e da criminal. (NR)
§ 2o - Será reintegrado ao serviço público, no cargo que
ocupava e com todos os direitos e vantagens devidas, o
servidor absolvido pela Justiça, mediante simples
comprovação do trânsito em julgado de decisão que
negue a existência de sua autoria ou do fato que deu
origem à sua demissão.”
Também é assente na jurisprudência que “(...) a
absolvição na esfera penal apenas repercute no âmbito administrativo se estiver

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baseada na negativa da autoria ou na inexistência do fato, hipóteses que não se
verificam no caso, pois o impetrante foi absolvido por não existirem provas
suficientes para a condenação (art. 386, VII, do CPP) (...)”1. Da mesma forma,
“(...) A intervenção do Poder Judiciário nos atos administrativos cinge-se à defesa
dos parâmetros da legalidade, permitindo-se a reavaliação do mérito
administrativo tão somente nas hipóteses de comprovada violação dos princípios
da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de invasão à
competência reservada ao Poder Executivo (...)”2.
Porém, um dos requisitos essenciais do ato
administrativo é, indubitavelmente, sua motivação.
Conforme ensina Diógenes Gasparini, o motivo
“(...) É a circunstância de fato ou de direito que autoriza ou impõe ao agente
público a prática do ato administrativo. Consubstancia situações do mundo real
que devem ser levadas em consideração para o agir da Administração Pública
competente. (...) O motivo pode estar, ou não, na lei. Se constante de lei, a prática
do ato dependerá da efetiva ocorrência da situação prevista. (...) Se, ao contrário,
não houver orientação legal, o agente público poderá escolher uma situação de
fato para, à vista dela, praticar o ato administrativo (...)”3.
Ainda, Hely Lopes Meirelles destaca que “(...) ao
Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade, para
descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e
seja qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário é
pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre conveniência,
oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria
emitindo pronunciamento em substituição à administração, e não de jurisdição. O
1 MS 20994/DF, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 06.06.16.
2 AgRg no AREsp 373721/PE rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 02.04.2018.
3 in Direito Administrativo, Saraiva, 15a edição, p. 116/117.

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mérito administrativo, relacionando-se com conveniências de governo ou com
elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é aferir a
conformação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais do
direito. Não há como confundir, entretanto, o mérito administrativo do ato,
infenso à revisão judicial, com o exame de seus motivos determinantes, sempre
passíveis de verificação em juízo (...)”4. - grifos nossos.
Em resumo, a validade do ato administrativo
está indissociavelmente vinculada à existência e lisura dos motivos que
levaram à sua prática, e tal aspecto não está imune à apreciação do
Judiciário.
Pois bem. No caso aqui apreciado, a motivação
única para a aplicação da pena de cassação da aposentadoria do
apelante foi a condenação deste na esfera criminal.
É importante destacar que tal conclusão se
extrai da análise de todos os pronunciamentos oficiais existentes antes
da decisão final do PAD, contudo, porque alguns deles não constam
destes autos, mas do processo do corréu Antonio Carlos Piccino Filho,
trago a estes autos as mesmas informações já postas em destaque no
processo
sob
o
no
1028070-35.2016.8.26.0071,
para
melhor
compreensão do tema: “O Delegado de Polícia Presidente da Unidade
Processante asseverou em janeiro de 2011 que “(...) Existe neste processo
administrativo importante conteúdo probatório testemunhal, fornecido pelos
depoimentos das testemunhas de acusação, que, todavia, se contrapõe aos relatos
das testemunhas trazidas pelas defesas. (...) É bem por isso que não vislumbramos
segurança para, neste momento, de forma finalística, nos posicionarmos pela
procedência ou improcedência das acusações (...). Desta forma, (...) opino pelo
4 in Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 22a Edição, p. 612.

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SOBRESTAMENTO do presente Processo Administrativo, até que sobrevenha a
renovação dos atos processuais que possam englobar e, consequentemente,
emprestar o caráter de legalidade aos elementos eventualmente coligidos e já
determinados na correlata ação penal (...)” (fls. 363/364).
O Conselheiro Relator da Corregedoria Geral da
Polícia Civil igualmente destacou que “(...) o conteúdo testemunhal constante dos
autos fornecidos pelos depoimentos das testemunhas de acusação, se contrapõe
aos relatos das testemunhas indicadas pelas defesas, repletas de elogios (...)” (fls.
376/377). Na sequência, o Delegado Geral de Polícia destacou que “(...) O
conjunto probatório, como já assinalado pelas autoridades preopinantes, é
frágil. Por isso e diante da gravidade dos fatos denunciados, entendo conveniente
e útil à formação da convicção do julgador administrativo, seja acrescida à
presente instrução prova emprestada relativa à decisão final do correlato
processo crime que se encontra em andamento na 1a Vara Federal de Jaú (...)” (fl.
383) grifos nossos.
Foram feitas diligências complementares, com oitiva de
6 testemunhas nos termos do art. 108 da LOP (fls. 394/427). Nova manifestação,
desta feita da Consultoria Jurídica da SSP, a qual, mesmo após as ditas oitivas,
opinou pelo sobrestamento até decisão do processo crime, destacando que “(...)
Não obstante o princípio da independência das instâncias penal e administrativa,
em razão da diversidade de bens a tutelar, há de se reconhecer, no caso em tela,
íntima relação entre os fatos apurados em ambas as esferas, recomendando-se que
se aguarde a decisão a ser proferida na esfera penal (...)” (fls. 468/470). Tal
proposta foi reforçada pelo Secretário de Segurança Pública (fls. 474/476).
No parecer da Assessoria Jurídica do Governador,
restou consignado que “(...) o sobrestamento do feito até que sobrevenha decisão
na correlata ação penal seria solução oportuna e prudente para a espécie, pois ali
poderão ser obtidos maiores esclarecimentos e elementos de prova (como, por
exemplo, as escutas telefônicas e a quebra do sigilo bancário e fiscal, lá
determinados), fornecendo maior robustez probatória para este feito (...). Com

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efeito, não obstante a independência das esferas administrativa e penal, na
hipótese de condenação dos acusados, a autoridade administrativa não poderá
decidir de forma contrária, uma vez que estarão definidas a autoria e a
materialidade do fato (...)” (itens 46 e 48, fls. 480/498) grifos nossos. A decisão do
Sr. Governador, em setembro de 2014, foi pelo sobrestamento para que se
aguardasse a decisão no processo criminal (fl. 503).
Noticiada a prolação da sentença, o aqui apelante
requereu a manutenção do sobrestamento em razão de ter interposto recurso de
apelação (fls. 515/517). Em relatório complementar, o Presidente da UPE opinou
neste sentido, entendendo ser necessário aguardar pronunciamento final da
Justiça Federal (fls. 530/535), no que foi acompanhado pelo Conselho da Polícia
Civil (fls. 544/552) e também pelo Delegado Geral (fl. 554).”
Instada
novamente
a
se
manifestar
a
Consultoria Jurídica da SSP emitiu o parecer CJ/SSP no 875/15, às fls.
2031/2047 - do procedimento disciplinar, pela desnecessidade de novo
sobrestamento pois “(...) os elementos e provas presentes neste procedimento
constituem o bastante para fundamentar decisão no âmbito do processo
administrativo disciplinar de cassação de aposentadoria, como medida adequada, por
infração aos artigos 62, incisos II, III, IX, XIV e XV; 63, incisos I, IV, VI, XXVII,
XXXV, XXXVI, XXXVII e LV; 74, incisos II e III; e 75, incisos II, III, VI e XII, todos
da Lei Orgânica da Polícia Civil, ressaltando, outrossim, a inexistência de
formalidades legais a serem sanadas no presente feito.” Na sequência, a
subscritora da pasta propôs o reconhecimento das imputações irrogadas
aos réus, impondo-lhes a pena disciplinar de cassação de aposentaria
(fls. 33/37).
Observa-se que no parecer de fls. 38/52 há
várias remissões expressas a condenação na ação penal correlata, como
justificativa à pena aplicada. Vale-se das expressões “na sentença

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condenatória prolatada”, “às considerações tecidas pelo Juiz Federal”, “reportamo-
nos, portanto, ao quanto considerado na sentença condenatória prolatada”, “a
exemplo do considerado no âmbito criminal”. Sobreveio então o ato do
Governador, aplicando a pena de cassação (fls. 53).
Portanto, nota-se uma mudança brusca de
posicionamento. Até o momento imediatamente anterior à prolação da
sentença
no
processo
criminal,
todas
as
autoridades
que
se
manifestaram no PAD, sem exceção, entendiam que era frágil o quadro
probatório produzido naquela esfera, em especial para a imposição de
pena tão gravosa como a cassação da aposentadoria. Foram uníssonas
em determinar o sobrestamento para aguardar o pronunciamento da
Justiça Federal. Na prática, “delegaram” ao Judiciário a solução do
processo administrativo.
Prolatada a sentença, o Presidente da UPE, o
Conselho da Polícia Civil e o Delegado Geral mantiveram o
entendimento, indicando a necessidade de pronunciamento judicial final.
E isto se mostrou coerente, dado que não havia, nos autos do PAD,
qualquer elemento novo a apontar em sentido contrário.
Mas as assessorias jurídicas da Secretaria de
Segurança Pública e do Gabinete do Governador mudaram radicalmente
de entendimento, e isto, como já destacado, resultou tão somente do
quanto constou da sentença condenatória penal, pois, reforce-se,
nenhum outro elemento novo aportou nos autos do PAD.
De tudo se conclui que a motivação única do ato
de cassação foi a condenação na esfera criminal, com as provas lá
produzidas e o entendimento do Juiz Federal sobre elas, já que no

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âmbito administrativo foi considerado que o quadro probatório era por
demais frágil pelas mesmas assessorias jurídicas que ao final
recomendaram a cassação da aposentadoria.
Neste momento se verifica a existência do fato
novo retro mencionado.
É que em setembro/17 o TRF-3 acolheu o apelo
dos ex-servidores absolvendo a todos por falta de provas (art. 386, VII,
do CPP), tendo ocorrido o trânsito em julgado em 26.03.18, consoante
certidão e objeto e pé de fls. 73/79.
Como já observado, só a absolvição criminal
calcada na negativa da autoria ou na inexistência do fato teria o condão
de, por si só, afastar a penalidade administrativa. Ocorre que o
acolhimento do pedido formulado na presente demanda não se dá com
base na absolvição, mas sim pela motivação do ato impugnado ou
falta dela.
Com
a
reforma
integral
da
sentença
condenatória, caiu a única prova segura apontada nos dois pareceres
que deram amparo ao ato do Governador, de imposição da pena de
cassação da aposentadoria, pois como já explicitado, antes daquela
condenação todas as manifestações constantes do PAD eram no sentido
de reconhecer a total fragilidade das provas ali produzidas
daí as
manifestações por se aguardar o resultado do processo criminal. Aquela
sentença consubstanciou o motivo determinante do ato administrativo.
Desta forma, neste caso específico, seria ilógico
manter a punição quando o único elemento de prova que a ampara,

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essência da motivação, desaparece do mundo jurídico, eis que
substituído pelo acórdão absolutório.
A Corte Superior, em recurso julgado sob a
sistemática do art. 1.036 e ss. do CPC, destacou que “(...) Segundo a
teoria dos motivos determinantes, "a Administração, ao adotar determinados
motivos para a prática de ato administrativo, ainda que de natureza discricionária,
fica a eles vinculada" (RMS 20.565/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, julgado em 15/3/2007, DJ 21/5/2007) (...)”5.
A pena foi aplicada com base apenas nos arts.
74, II, e 75, II e XII, da LOP, ou seja, pela prática criminosa,
considerada procedimento irregular de natureza grave e também
enquadrada como ato de improbidade. Portanto, afastada a condenação
criminal, não remanesce falta residual a justificar a incidência da
Súmula no 18 do C. STF6.
Do exposto, e considerando as características
peculiares e específicas do caso, tem-se que correto o decreto de
nulidade do ato administrativo que cassou a aposentadoria do
requerente,
restabelecendo-a
com
todos
os
seus
consectários;
condenando-se os requeridos no pagamento dos respectivos proventos
a partir de quando, efetivamente, deu-se a cassação, até a data de seu
restabelecimento por força deste pronunciamento.
Quanto à verba honorária fixada em 20% da
condenação, tenho que seu arbitramento deve ser de acordo com a
complexidade da causa.
5 REsp 1498719/PR, rel. Min. Og Fernandes, DJe 21.11.2017.
6 “Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição
administrativa do servidor público”.

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No caso em apreço, tem-se que a fixação no
percentual máximo alcança quantia desarrazoada, motivo pelo qual a
redução para o mínimo revela-se adequada, a fim de não ocasionar
ônus excessivo à Fazenda Pública sucumbente.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no
Superior Tribunal de Justiça que, se tratando de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que
a questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos declaratórios,
mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão
embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a
oposição dessa espécie recursal (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX
FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Isto posto, conhece-se e dá-se parcial
provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação, apenas
para reduzir os honorários advocatícios devidos pela Fazenda Pública
Estadual para 12% sobre o valor da condenação.
VERA ANGRISANI
Relatora