Tribunal: TJSP
Processo: 0066688-32.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
Apelação Criminal – Roubos bimajorados ("concurso de agentes" e "restrição da liberdade das vítimas"), em concurso formal – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por insuficiência probatória e, subsidiariamente, (i) o afastamento dos "maus antecedentes", (ii) o reconhecimento da atenuante da "confissão espontânea"; (iii) a majoração das reprimendas pela fração mínima (1/3) prevista

Ementa:
Apelação Criminal – Roubos bimajorados ("concurso de agentes" e "restrição da liberdade das vítimas"), em concurso formal – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por insuficiência probatória e, subsidiariamente, (i) o afastamento dos "maus antecedentes", (ii) o reconhecimento da atenuante da "confissão espontânea"; (iii) a majoração das reprimendas pela fração mínima (1/3) prevista no § 2o do art. 157 do Código Penal, (iv) o reconhecimento de "crime único"; e (v) a incidência da fração de apenas 1/5 de aumento em razão da "concurso formal" – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados – Reconhecimento dos "maus antecedentes" e da agravante da "reincidência" nas diversas fases de cálculo das penas que não implica "bis in idem" – Confissão parcial que foi utilizada para fundamentar o decreto condenatório, devendo produzir efeitos – Fração de aumento adotada em decorrência da aplicação da regra do art. 70, "caput", do Código Penal (1/3), que não restou suficientemente fundamentada – Adoção do critério do número de crimes que impõe a majoração de 1/5 – Demais pleitos defensivos afastados, conforme os fundamentos contidos no voto – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso parcialmente provido para reduzir as penas para 8 anos, 11 meses e 24 dias de reclusão e 51 dias-multa.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000600451
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0066688-32.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
LEANDRO MULLER DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reconhecer a atenuante da
confissão espontânea a favor do sentenciado LEANDRO MULLER DA
SILVA, sem reflexo nas reprimendas, bem como reduzi-las à fração de 1/5,
em face do concurso formal, totalizando 8 anos, 11 meses e 24 dias de
reclusão, em regime inicial fechado e 51 dias-multa no mínimo valor
unitário , ficando mantida, no mais, a r. sentença de Primeiro Grau. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO
SIMÃO.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 13222
Apelação Criminal no 0066688-32.2016.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO 16a Vara Criminal
Apelante: LEANDRO MULLER DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Roubos bimajorados (“concurso de agentes” e
“restrição da liberdade das vítimas”), em concurso formal

Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, (i) o afastamento dos
“maus antecedentes”, (ii) o reconhecimento da atenuante da
“confissão espontânea”; (iii) a majoração das reprimendas pela
fração mínima (1/3) prevista no § 2o do art. 157 do Código Penal,
(iv) o reconhecimento de “crime único”; e (v) a incidência da fração
de apenas 1/5 de aumento em razão da “concurso formal”

Autoria,
dolo
e
materialidade
bem
demonstrados

Reconhecimento dos “maus antecedentes” e da agravante da
“reincidência” nas diversas fases de cálculo das penas que não
implica “bis in idem”
Confissão parcial que foi utilizada para
fundamentar o decreto condenatório, devendo produzir efeitos
Fração de aumento adotada em decorrência da aplicação da regra
do art. 70, “caput”, do Código Penal (1/3), que não restou
suficientemente fundamentada Adoção do critério do número de
crimes que impõe a majoração de 1/5 Demais pleitos defensivos
afastados, conforme os fundamentos contidos no voto Prisão
cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido
pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44
e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312
do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida
no acordão Recurso parcialmente provido para reduzir as penas
para 8 anos, 11 meses e 24 dias de reclusão e 51 dias-multa.
Inconformado com a decisão proferida pela i. Juíza da 16a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda às fls. 173/177, por meio da qual
foi o sentenciado supramencionado condenado pela prática do crime
previsto no artigo 157, § 2o, incisos I e II (três vezes), cc. art. 70, ambos do
Código Penal, ao cumprimento de 9 anos, 11 meses e 23 dias de reclusão,
em regime inicial fechado, e pagamento de 51 dias-multa, contra ela se
insurgiu o i. Defensor Público que o assiste à fl. 171, arrazoando o apelo às
fls. 188/204.

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O i. Defensor Público pleiteia a absolvição do sentenciado por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, (i) o afastamento dos maus
antecedentes, (ii) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;
(iii) a majoração das reprimendas pela fração mínima (1/3) prevista no § 2o
do art. 157 do Código Penal; (iv) o reconhecimento de crime único; e (v) a
incidência da fração de apenas 1/5 de aumento em razão da concurso
formal.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 210/221), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 228/240).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento, nos termos explicitados no
voto.
LEANDRO MULLER DA SILVA foi processado e condenado às penas
inicialmente mencionadas porque “no dia 21 de junho de 2016, por volta de
9h20min, na Rua Carlos Faria, altura do n. 40, nesta cidade e Comarca [da
Capital]..., agindo em concurso... com outros três indivíduos não
identificados, subtraiu..., mediante violência e grave ameaça... [exercida
com simulação de porte] de arma de fogo e restringindo a liberdade das
vítimas Admilson Dias Melo e Adriano Hercolano dos Santos, a carga de
gêneros alimentícios diversos descrita e avaliada a fls. 20/34, pertencente à
vítima Comercial Alimentícia Jales Ltda, bem como cartão bancário,
documento e celular, bens da vítima Admilson Dias Melo e ainda o celular,
Samsung, da vítima Adriano Hercolano dos Santos” (fl. 66).
A materialidade ficou demonstrada com o boletim de ocorrência de
fls. 4/10 e autos de exibição, apreensão e entrega de fls. 25/26 e 27/28.

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Quanto à autoria, verifica-se que também ficou bem demonstrada,
tendo o sentenciado sido reconhecido pelas vítimas Admilson e Adriano na
fase inquisitória (autos de reconhecimento de pessoa de fls. 13 e 17,
respectivamente) e em juízo (mídia que acompanha os autos digitais).
Admilson declarou à Autoridade Policial (fls. 11/12) que “é motorista
da empresa Jales e Adriano... [é seu] ajudante... Na data de 21/06/2016,
estava realizando entrega de produtos alimentícios em um comércio
localizado na rua Carlos Faria quando Adriano foi abordado por um
criminoso desconhecido que portava uma arma de fogo... [Ele] determinou
que... entrassem no veículo..., assumiu a direção e conduziu... pela região
por cerca de 2 km... Após parar..., foram levados para o baú [do caminhão],
onde foram amarrados e vendados, permanecendo no local por cerca de 15
minutos... Chegaram... dois ou três criminosos que se juntaram ao
primeiro... Foram levados para o interior de uma comunidade e lá, ainda
vendados e amarrados, permaneceram por mais uma hora e trinta
minutos... Foram novamente colocados no... baú..., onde permaneceram
por mais 15 minutos... Após esse tempo, o veículo foi abandonado,
momento em que deixaram... o veículo e rumaram para à Delegacia de
Polícia [do 75o D.P.
Jardim Arpoador]... Apresentada a fotografia de
LEANDRO MULLER DA SILVA..., reconheceu-o com 100% de certeza
como sendo aquele que... abordou... Adriano... Além dos objetos da
empresa foram subtraídos o seu aparelho celular e [o de Adriano]... A carga
subtraída estava avaliada em por volta de R$ 8.000,00” (fl. 11). Em juízo
(mídia), renovou o reconhecimento feito anteriormente, acrescentando que
os aparelhos celulares não foram recuperados.
No mesmo sentido foram as declarações da vítima Adriano nas duas
oportunidades em que ouvida (fls. 15/16 e mídia).

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O policial civil Reginaldo Pires de Oliveira, que foi ouvido
exclusivamente em juízo (mídia), esclareceu que uma das vítimas, ao
registrar a ocorrência, mencionou que conhecia a região para a qual a carga
subtraída foi levada, o bairro “Jardim Arpoador”. Em diligências realizadas
nessa localidade pela equipe do 75o D.P. juntamente com essa vítima, ela
conseguiu apontar a residência em que houve o descarregamento. Por uma
janela, foi possível visualizar parte das mercadorias subtraídas. Enquanto
elas eram recolhidas, depararam-se com um indivíduo com características
semelhantes às descritas pelas vítimas. Ele tentou se evadir, mas foi detido
no local. LEANDRO residia naquela casa com sua companheira, tendo ali
sido também encontrada a carga de outro roubo a caminhão, praticado na
mesma época que o tratado nestes autos (RDO no 1744/2016).
No mesmo sentido foram os depoimentos dos policiais civis Carlos
Alberto de Camargo e Sharon Shutz em juízo (mídia).
LEANDRO confessou a imputação na fase inquisitória, afirmando que
“ontem [21/06/2016] realizou um roubo de carga de alimentos..., bolachas,
salgadinhos, macarrão etc. Abordou as vítimas próximas à base dos GCM
no Jd. João XXIII. Acondicionou a carga... em sua casa e foi ajudado por
três desconhecidos que passavam no local... Enquanto realizava a
subtração, deixou as vítimas num cômodo... e simulou trancar o local com
uma corda” (fls. 35/36). Em juízo (mídia), acrescentou que “cometeu o
roubo mediante simulação de emprego de arma de fogo..., colocou a mão
sob a camisa... Queria, tão somente, a carga do caminhão e os bens
pessoais das vítimas foram levados porque estavam no veículo... [Tem]
antecedentes criminais por assalto...” (cf. sentença, fl. 174).
Nada emergiu dos autos que indicasse das vítimas e dos

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mencionados policiais civis ânimo de falsa incriminação, razão por que não
há motivo para negar valor probatório às suas declarações e depoimentos.
A jurisprudência já firmou o entendimento de que não se deve
menoscabar as informações que prestam as vítimas e testemunhas dos
crimes patrimoniais
inclusive quando se trata de membros das
corporações de segurança , mormente quando não se verifica a presença
de motivo indicativo de propensão a mentir em desfavor do agente, como,
por exemplo, nos casos em essas pessoas não conheciam o agente
anteriormente ao fato:
"Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em audiência
judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui eficácia jurídico-
processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as formalidades prescritas pelo
art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja validade é inquestionável, reveste-se
de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente quando apoiado em outros elementos de
convicção, a prolação de um decreto condenatório" (STF, 1a Turma, HC n° 68.819-5/SP, Rel. Min. Celso
de Mello, DJU 28.8.92, p. 13.453).
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado
em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos."
(STF, HC 74.608-0, Relator Min. CELSO DE MELLO, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
ROUBO - PALAVRA DA VÍTIMA - Relevância: Em crimes patrimoniais, cometidos na
clandestinidade, a palavra da vítima reveste-se de grande valor probante quando não dissociada dos
demais elementos de convicção e, desde que não haja indícios de falsa inculpação. No presente caso, em
que a vítima narrou a agressão sofrida pelos agentes, sem indicação de que os acusou falsamente, e
havendo prova material da conduta, mostrou-se correta a condenação. Recurso não provido. (TJSP -
26057120048260294 SP, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 18/11/2010, 15a Câmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 17/12/2010)
APELAÇÃO - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PALAVRA DA VÍTIMA EM
CONSONÂNCIA COM A PROVA DOS AUTOS - RELEVÂNCIA: A palavra da vitima representa viga
mestra da estrutura probatória e sua acusação firme e segura com apoio em outros elementos de
convicção
autoriza
o
édito
condenatório.
Recursos
não
providos.
(TJSP
-
APL:
0009648-28.2010.8.26.0495, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 04/04/2013, 15a Câmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 30/04/2013)
Sendo, pois, idônea a prova produzida em sede policial e em juízo,
mostra-se incabível o acolhimento da tese da insuficiência probatória, até
porque não trouxe a defesa do acusado contraprova capaz de depreciar o
conteúdo dos elementos de convicção que o incriminam.

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De outra parte, não há que acolher o pleito de afastamento dos maus
antecedentes de LEANDRO, sob o argumento de que a condenação
anterior utilizada para o seu reconhecimento foi atingida pelo “período
depurador previsto no artigo 64 do Código Penal...” (fl. 191).
Com efeito, a doutrina e a jurisprudência já assentaram o
entendimento de que a informação acerca da prática de crimes anteriores
pelo agente do crime, embora não preenchendo o conceito de reincidência
em razão da superação do prazo depurador do artigo 64, I, do Código
Penal, pode ensejar a majoração da pena-base na medida em que revela a
existência
de
antecedentes
negativos
ou
personalidade
nociva,
expressamente previstos no artigo 59 do Código Penal como critérios
orientadores do juiz na primeira fase da fixação das penas criminais.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento desse Egrégio Tribunal de
Justiça no julgamento da Apelação no 0013861-49.2013.8.26.0050 (1a
Câmara Criminal Extraordinária, j. 6.10.2014, rel. o Des. LUIS AUGUSTO
DE SAMPAIO ARRUDA), de cujo acórdão peço vênia para destacar os
trechos seguintes:

“Cabe ressaltar, neste ponto, que as condenações configuradoras dos maus antecedentes acima
mencionadas, muito embora não possam caracterizar a reincidência do réu, tendo em vista a data do
término do cumprimento das penas (fls. 15/18 do apenso), podem, sim, ser consideradas como maus
antecedentes, porque o decurso do prazo previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, só afasta a
reincidência.
'Nesse sentido, aliás, tem sido a melhor orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
'“O transcurso de prazo superior a cinco anos entre a data do término do cumprimento
da condenação anterior ou da extinção da pena e a data do delito posterior apenas impede o
reconhecimento da reincidência do réu, devendo tal circunstância ser sopesada como mau
antecedente, permitindo a exacerbação da pena-base acima do piso legal.” (HC 196.026/SP,
Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 19/05/2011)
'“HABEAS
CORPUS.
HOMICÍDIO
SIMPLES.
DECURSO
DE
INTERREGNO
QUINQUENAL. PERÍODO DEPURADOR QUE PREVALECE APENAS PARA FINS DE
REINCIDÊNCIA. DESINFLUÊNCIA COM RELAÇÃO AOS ANTECEDENTES CRIMINAIS.
POSSIBILIDADE DE ELEVAÇÃO DA PENA BASE. REGIME
'PRISIONAL
MAIS
GRAVOSO
(FECHADO).
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DOS
ARTS. 59 E 33, § 2o, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA.” (HC 193.476/MG, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2011)
'“PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA.
REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. VIA IMPRÓPRIA. PENA. CONDENAÇÕES
ANTERIORES. PERÍODO DEPURATIVO. MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO.
POSSIBILIDADE. (...) Transcorrido o período depurativo do art. 64 do Código Penal, não podem

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as condenações anteriores serem consideradas para a reincidência, mas legitimam, por outro
lado, exasperação da pena-base, pelo veio dos maus antecedentes. Precedentes.4. Ordem
denegada.” (HC 94.035/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 23/08/2010).”
Cumpre destacar que, embora o Supremo Tribunal Federal ainda não
tenha decidido o mérito do RE 593.818-SC, com repercussão geral
reconhecida (DJe 3/4/2009), de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO,
que definirá se existe ou não prazo limite para se considerar em desfavor do
réu, na dosimetria das penas, condenações definitivas anteriores como
maus antecedentes (isto é, após a prescrição da reincidência), diversos são
os julgados emanados daquela Corte no sentido acima apontado [sem
destaques nos originais]:
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. NÃO-PREENCHIMENTO DE UM DOS
SEUS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada
nestes autos diz respeito à possibilidade de a extinção dos efeitos da reincidência (art. 64, I, do Código
Penal) eliminar os efeitos de maus antecedentes para fins de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o,
da Lei 11.343/07. 2. O § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 trouxe uma causa especial de diminuição de
pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao agente que cumpre os seguintes requisitos
cumulativamente: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem
integrar organização criminosa. 3. Não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de
pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, se o juízo de 1o grau reconheceu que o paciente
registra maus antecedentes, fato este ainda confirmado em sede de recurso de apelação pelo Tribunal de
Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. 4. Esta Corte tem orientação pacífica de que condenação
criminal não considerada para efeito de reincidência - em razão de decurso de prazo previsto no
artigo 64, I, do Código Penal - pode vir a sê-lo para efeito de maus antecedentes quando da análise
das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. 5. Com base no disposto no art. 33, § 4°, da Nova
Lei de Drogas, a não-utilização da causa de diminuição de pena deve-se ao fato da existência de maus
antecedentes criminais (CP, art. 59). 6. Habeas corpus denegado. (HC 98803, Relator Min. ELLEN
GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009
EMENT VOL-02373-02 PP-00323)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA.
IRREGULARIDADE. IMPROCEDÊNCIA. REINCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. CONSIDERAÇÃO COMO
MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. - Por conter questões novas, não apreciadas
pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser conhecido, sob pena de supressão de
instância. II. - O juiz observou, na fixação da pena, os critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código
Penal, certo que a grande quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para fixação da
pena-base acima do mínimo legal. III. - A condenação atingida pelo prazo previsto no art. 64, I, do
Código Penal, pode ser levada em consideração no processo de dosimetria da pena para
caracterização dos maus antecedentes. IV. - HC conhecido em parte e, na parte conhecida, indeferido.
(HC 86415, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 04/10/2005, DJ 18-11-2005
PP-00024 EMENT VOL-02214-02 PP-00244)
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. NÃO-PREENCHIMENTO DE UM DOS
SEUS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada
nestes autos diz respeito à possibilidade de a extinção dos efeitos da reincidência (art. 64, I, do Código
Penal) eliminar os efeitos de maus antecedentes para fins de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o,
da Lei 11.343/07. 2. O § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 trouxe uma causa especial de diminuição de
pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao agente que cumpre os seguintes requisitos
cumulativamente: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem
integrar organização criminosa. 3. Não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de
pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, se o juízo de 1o grau reconheceu que o paciente
registra maus antecedentes, fato este ainda confirmado em sede de recurso de apelação pelo Tribunal de
Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. 4. Esta Corte tem orientação pacífica de que condenação

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criminal não considerada para efeito de reincidência - em razão de decurso de prazo previsto no
artigo 64, I, do Código Penal - pode vir a sê-lo para efeito de maus antecedentes quando da análise
das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. 5. Com base no disposto no art. 33, § 4°, da Nova
Lei de Drogas, a não-utilização da causa de diminuição de pena deve-se ao fato da existência de maus
antecedentes criminais (CP, art. 59). 6. Habeas corpus denegado. (HC 98803, Relator Min. ELLEN
GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009
EMENT VOL-02373-02 PP-00323)
EMENTA: - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REINCIDÊNCIA: EXTINÇÃO DOS
EFEITOS. MAUS ANTECEDENTES. ARTIGOS 64, I, E 59 DO CÓDIGO PENAL. PENA PELA
REINCIDÊNCIA E PELA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE "BIS IN IDEM". "HABEAS
CORPUS". 1. Não procede a alegação de que, na fixação da pena, a condenação anterior foi levada em
consideração para elevação da pena-base, como circunstância judicial desfavorável (mau antecedente -
art. 59 do C.P.) e, ao depois, como agravante (reincidência - art. 61, I). É que, para isso, não foram
considerados os mesmos fatos, não se caracterizando, assim, o alegado "bis in idem". 2. Ademais, a
extinção dos efeitos da reincidência, como tal, por força do disposto no inc. I do art. 64 do C. Penal,
não elimina o mau antecedente representado pelo delito praticado e que justificou a condenação. 3.
Precedentes. 4. "H.C." indeferido. (HC 75965, Relator Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, julgado
em 10/02/1998, DJ 03-04-1998 PP-00005 EMENT VOL-01905-04 PP-00633)
Também não cabe acolher a argumentação do i. Defensor Público no
sentido que de que o reconhecimento dos maus antecedentes e da
reincidência de LEANDRO nas diversas fases de cálculo das penas
implicou bis in idem (v. fl. 192).
Verifica-se da leitura da sentença de fls. 173/177 que a i. Julgadora
de Primeiro Grau considerou separadamente a condenação demonstrada
no histórico criminal do sentenciado (execução no 1 da certidão de
execução criminal de fls. 96/100, referente ao delito de posse ilegal de arma
de fogo de uso permitido) e a condenação caracterizadora da reincidência
(execução no 2, referente ao delito de roubo majorado).
Esse modo de calcular as sanções está em plena consonância com a
sistemática estabelecida pelo vigente Código Penal, conforme entendimento
reiterado do Pretório Excelso, que pode ser exemplificado com as seguintes
decisões:
Habeas Corpus. 2. Maus antecedentes. Reincidência. Inexistência de violação ao princípio do
non bis in idem. Condenações diversas. 3. Ordem indeferida. (HC 96771, Relator Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 17/08/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT
VOL-02413-03 PP-00476)
EMENTA: HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA.
BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. TENTATIVA. REDUÇÃO DA PENA. ÍNDICE MÍNIMO.
MOTIVAÇÃO: NECESSIDADE. I - A pena-base foi fixada acima do mínimo legal ao argumento da
existência de maus antecedentes. Não caracteriza bis in idem o acréscimo da pena em razão da
reincidência. Ausência de nulidade. Precedentes do STF. II - Alegação procedente de falta de
fundamentação quanto ao índice mínimo adotado pelo juízo monocrático, ao reconhecer a modalidade
tentada. A redução da pena 3⁄4 reconhecida a tentativa 3⁄4 há de considerar também o disposto no artigo 59

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do CP. A fundamentação é imperiosa. Precedentes do STF. Ordem parcialmente concedida. (HABEAS
CORPUS 72891-RJ, j. 16/04/1996, DJ 07/03/97, pág. 5398, Relator Min. FRANCISCO REZEK, 2a T, v.u.;
v. tb. HC-70407, RTJ-153/627, HC-71593, HC-72664, HC-73150).
EMENTA: "Habeas corpus". - Não ocorrência de "bis in idem" na fixação da pena, se o
acréscimo da pena-base resultou de maus antecedentes em virtude de condenação anterior, ao passo que
a agravante da reincidência decorreu de outra condenação que a caracterizou. "Habeas corpus"
indeferido. (HABEAS CORPUS 73289-SP, j. 28/11/1995, DJ de 31/05/96, pág. 18802, rel. Min. MOREIRA
ALVES, 1a T, v.u.).
E não impera o argumento de que a certidão de execução criminal do
sentenciado não é apta a comprovar a existência das condenações
anteriores nela documentadas (v. fl. 190), até porque complementada por
pesquisa SAJ junto aos registros atualizados deste E. Tribunal de Justiça.
A jurisprudência brasileira já assentou o entendimento de que é
despicienda a juntada de certidão cartorária como prova de maus
antecedentes ou de reincidência, admitindo para tal fim, inclusive,
informações extraídas das bases de dados informatizados dos Tribunais.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados [sem negrito nos
originais]:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. REINCIDÊNCIA COMPROVADA. VALIDADE DA
FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS EXPEDIDA PELO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL
PARA ESSE FIM. PRECEDENTE DA CORTE. ORDEM DENEGADA. I - Neste writ, alega-se que a folha
de antecedentes expedida pelo Departamento da Polícia Federal não é documento hábil para comprovar a
reincidência do paciente, o que somente poderia ser atestado mediante certidão cartorária judicial. II - A
legislação estabelece apenas o momento em que a reincidência pode ser verificada (art. 63 do CP),
sem, contudo, exigir um documento específico para a sua comprovação. Precedentes. III - A
sentença condenatória ora em exame é de 3/9/2008 e a certidão indica que o trânsito em julgado da
condenação anterior ocorreu em 2/12/2003. Portanto, na data da nova condenação, o paciente ainda era
tecnicamente reincidente, nos termos da legislação penal aplicável. IV - A folha de antecedentes criminais
expedida pelo Departamento de Polícia Federal no Estado de Mato Grosso do Sul é formal e
materialmente idônea para comprovar a reincidência do paciente, porquanto contém todas as informações
necessárias para tanto, além de ser um documento público, com presunção iuris tantum de veracidade. V -
Ordem denegada.” (STF, HC 103969, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado
em 21/09/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-04 PP-00752 RJP
v. 6, n. 36, 2010, p. 109-112 RSJADV dez., 2010, p. 43-46)
"A jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária a juntada de certidão
cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações
extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido" (STJ, AgRg no AREsp
549.303/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 19/5/2015, DJe
29/5/2015).
A esse respeito, ainda, cabe mencionar que o Enunciado da Súmula
636 é no sentido da suficiência da juntada da folha de antecedentes do
acusado para esse fim:

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“A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e
a reincidência.”
Por outro lado, é de ser acolhido o pleito de reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea, sem que tal produza, contudo,
qualquer reflexo nas penas, pelas razões explicitadas a seguir.
Conforme se verifica da r. sentença de fls. 173/177, na segunda fase
do cálculo dosimétrico, a i. Magistrada elevou as penas do sentenciado em
1/6 em razão da agravante da reincidência, nada mencionando sobre a
atenuante (v. fl. 176).
Sem embargo, como visto, o sentenciado admitiu a autoria do roubo
nas duas oportunidades em que interrogado, o que foi considerado pela r.
Julgadora de Primeiro Grau ao examinar a prova produzida acerca desse
fato.
Necessário, pois, examinar se dita confissão parcial seria apta a
produzir efeitos benéficos.
Até há alguns anos se observava certa conformidade entre a
doutrina1 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça2 no sentido de
não ser possível atenuar a pena do agente que opta por confessar apenas
1 Para CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal. Vol. 1. Parte Geral. 11a Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 455, “A confissão qualificada,
em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa excludente da ilicitude (confessa ter matado em legítima
defesa) não atenua a pena, já que, neste caso, o acusado não estaria propriamente colaborando para a elucidação da autoria, tampouco
concordando com a pretensão acusatória, mas agindo no exercício de direito de autodefesa”. E, no mesmo sentido, MIRABETE, op. cit., pág.
302, para quem “é necessário que a confissão seja completa, não ocorrendo quando o acusado, admitindo a prática do fato, alega, por
exemplo, uma descriminante ou dirimente”.
2 P. ex.: PENAL E PROCESSO PENAL. (...) AFRONTA AO ART. 65, III, "D", DO CP. INOCORRÊNCIA. CONFISSÃO QUALIFICADA (...).
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 3. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que não se
justifica a aplicação da atenuante pela confissão espontânea quando o acusado nega o dolo na conduta. 4. Não há que se falar em violação
aos artigos 44 e 77 do Código Penal quando, apesar de preenchidos os requisitos objetivos, não foram implementados os pressupostos
subjetivos para a substituição da pena ou a aplicação do sursis penal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp
999.783/MS, Sexta Turma, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 08/02/2011, DJe 28/02/2011); e HABEAS
CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO TENTADO. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO
QUALIFICADA. ORDEM DENEGADA. 1. A confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou
exculpantes, não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. De
qualquer forma, a versão dos fatos apresentados pelo ora Paciente sequer foram utilizados para embasar a sua condenação, uma vez que
restou refutada pela prova oral colhida no processo. 2. In casu, o Paciente confessou ter atirado contra os policiais para se defender, negando,
assim, o animus necandi. 3. Ordem denegada. (HC 129.278/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2009, DJe
25/05/2009).

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parte dos fatos, como um artifício voltado a evitar a responsabilização penal
(ou a minimização das suas consequências) por meio da alegação de
dirimente ou descriminante.
E o Superior Tribunal de Justiça, nesse particular, destoava do
Supremo Tribunal Federal, que admitia a confissão espontânea também
nesses casos [sem destaques nos originais]:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS
CORPUS CONCEDIDO. 1. A circunstância atenuante pertinente à confissão espontânea, ainda que parcial,
é aplicável àquele que confessa a autoria do crime independentemente da admissão do dolo ou das
demais circunstâncias narradas na denúncia. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido. (STF, HC 99436,
Primeira Turma, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 26/10/2010, DJe-235 DIVULG 03-12-2010 PUBLIC
06-12-2010 EMENT VOL-02445-01 PP-00113)

HABEAS CORPUS. SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM
IMPROCEDENTE. CONFISSÃO PARCIAL E PRIMARIEDADE DO PACIENTE. LEI No 9.455/97. CRIME
HEDIONDO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA INTEGRALMENTE FECHADO. (...) A confissão
espontânea, ainda que parcial, é circunstância que sempre atenua a pena, ex vi do artigo 65, III, d, do
Código Penal, o qual não faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o agente a pronunciou. Nesta
parte, merece reforma a decisão condenatória. Precedentes. (...). Pedido parcialmente deferido, a fim de que seja
reconhecida, pelo juízo condenatório, a atenuante referente à confissão espontânea. (STF, HC 82337, Primeira
Turma, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, julgado em 25/02/2003, DJ 04-04-2003 PP-00051 EMENT
VOL-02105-02 PP-00390)
Sem embargo, nos últimos anos a jurisprudência do STJ movimentou-
se para o sentido do acolhimento da atenuante da confissão espontânea
independentemente de ser ela integral, parcial ou qualificada, como
demonstram os seguintes (e recentes julgados) [sem destaques nos originais]:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO
MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO.
CABIMENTO.
CONFISSÃO
UTILIZADA
COMO
ELEMENTO
PARA
A
CONDENAÇÃO.
PACIENTE
MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. (...) 2. A confissão do acusado, ainda que parcial, condicionada ou posteriormente retratada, enseja a
incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, desde que utilizada como
fundamento para a condenação. 3. Pela leitura da sentença, confirmada pelo Tribunal de origem, constata-se que o
paciente confessou a prática delitiva e tal circunstância foi utilizada expressamente como elemento probatório para a sua
condenação. 4. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, "É
possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal" REsp
1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013). 5. Na espécie, trata-se de réu multirreincidente,
razão pela qual admite-se a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea. 6.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a incidência da atenuante da confissão
espontânea e redimensionar a pena do paciente. (HC 355.826/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 09/06/2016)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO
PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - Esta Corte firmou o entendimento de que, nos casos em que a confissão
do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a atenuante da
confissão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi
realizada só na fase policial com posterior retratação em juízo (AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro

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SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJE 19/3/2015). II - Reconhecida a atenuante da
confissão espontânea, deve ser ela compensada com a agravante da reincidência, conforme decidido no julgamento do
recurso especial n. 1341370/MT, admitido como representativo de controvérsia. III - Agravo regimental a que se nega
provimento. (AgRg no AREsp 830.401/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL,
ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO CONSUMADO E TENTADO. NULIDADE.
FASE INSTRUTÓRIA. PRECLUSÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL A QUO POR SE TRATAR DE CONFISSÃO QUALIFICADA. ADMISSÃO DA
AUTORIA DO FATO PARA EMBASAR TESE DEFENSIVA DE LEGÍTIMA DEFESA. RECONHECIMENTO DEVIDO.
PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. CONCURSO MATERIAL RECONHECIDO PELO
TRIBUNAL A QUO. REVISÃO DO JULGADO. VIA IMPRÓPRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a confissão, ainda
que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o
pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de
atenuar a pena. Precedentes. (...) 5. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para reduzir as
penas à 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado. (HC 334.010/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE
APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PARCIAL. ADMISSIBILIDADE.
REGIME PRISIONAL. OBRIGATORIEDADE DO REGIME FECHADO AFASTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. ILEGALIDADE PATENTE CONSTATADA. 3. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO
DE OFÍCIO. (...) 4. Na segunda fase da dosimetria o Magistrado, no que foi acompanhado pelo Tribunal,
desconsiderou a atenuante da confissão espontânea - art. 65, inc. III, alínea "d", do Código Penal -, em razão da
ocorrência do flagrante e porque apenas houve reconhecimento parcial dos fatos. Todavia, "nos termos da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão dos réus, ainda que parcial (qualificada) ou
retratada, for utilizada pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante."
(HC n. 237.252/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6a T., DJe 26/2/2014). 5. Não se pode olvidar que,
no caso, o regime fechado é o único cabível em virtude da incidência da regra do concurso material, bem como pelo
disposto no art. 33, § 2o, a, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
redimensionar a pena do paciente e estabelecê-la definitiva em 16 (dezesseis) anos, 10 (dez) meses e 20 (dias) de
reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado. (HC 344.323/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA
PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)
Pode-se afirmar, assim, que a atenuação da pena com fulcro no
artigo 65, III, d, do Código Penal, à luz da jurisprudência dos Tribunais
Superiores do país (com destaque para o E. Superior Tribunal de Justiça,
que editou Súmula a respeito do tema3), está hoje condicionada
principalmente à verificação da influência que tenha a confissão
espontânea, seja total ou parcial, na formação da convicção do julgador4.
No caso em apreço, a i. Julgadora de Primeiro Grau fez expressa
referência à credibilidade da confissão ofertada por LEANDRO para firmar o
juízo condenatório, ressaltando que ela se mostrou “afinada com o [restante
do] acervo probatório reunido [nos autos]...” (fl. 174).
Desse modo, muito embora não haja Súmula Vinculante tratando da
3 Súmula 545 STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art.
65, III, d, do Código Penal”.
4 Para os Tribunais Superiores, em geral, a retratação posterior da confissão pelo agente, embora constituindo inibidor da atenuação da pena,
deixa de produzir esse efeito se o julgador, entendendo ser aquela desprovida de credibilidade ou de amparo probatório, leva em consideração
a confissão inicialmente apresentada como elemento auxiliar ou complementar na formação do juízo de procedência da ação penal.

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matéria, que tampouco constitui tema de Recursos Repetitivos ou de
Repercussão Geral no âmbito dos Tribunais Superiores, adota-se aqui o
entendimento neles prevalecente hodiernamente, para o fim de reconhecer
a favor do acusado a atenuante da confissão espontânea, ante sua
expressa adoção como fundamento concorrente da solução condenatória.
Contudo, o reconhecimento da mencionada atenuante obriga ao
exame da questão relativa à sua prevalência, equivalência ou submissão à
agravante da reincidência, haja vista que a reincidência do acusado ficou
demonstrada nos autos pela certidão de execução criminal de fls. 96/100
(condenação anterior pelo delito de roubo majorado), tendo sido
expressamente admitida pela i. Julgadora de Primeiro Grau.
É certo que no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça já se
consolidou a opinião favorável à compensação entre essas causas de
aumento e diminuição da pena, obtemperada, em determinadas situações,
por ser a reincidência específica ou o acusado multirreincidente, de modo a
gerar a compensação apenas parcial entre ambas as circunstâncias.
Nesse sentido, v.g., os seguintes julgados [sem destaques nos
originais]:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
AFASTADA
PELO
TRIBUNAL
DE
ORIGEM.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
RECRUDESCIMENTO NA SEGUNDA ETAPA NO PATAMAR DE 1/5. DESPROPORCIONALIDADE.
ADMITIDA A COMPENSAÇÃO PARCIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. A Terceira Seção desta Corte
Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012,
pacificou o posicionamento de que a atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, deve
ser compensada com a agravante da reincidência, reconhecendo que ambas as causas são
igualmente preponderantes. É certo que, no caso em tela, diante da reincidência específica, a
compensação integral em razão da presença da confissão espontânea se mostra descabida.
Todavia, mostra-se desproporcional a decisão do Tribunal de origem, na medida em que aumentou a
pena, na segunda fase da dosimetria, no patamar de 1/5, ignorando por completo a confissão
espontânea do paciente, afirmando ser descabida a compensação com a reincidência, ainda que de
forma parcial. Dessarte, no ponto, merece reparo aresto hostilizado, motivo pelo qual passo a refazer a
dosimetria. Na primeira fase, preservo a pena fixada pelo Tribunal a quo em 4 anos e 8 meses de
reclusão, e ao pagamento de 11 dias-multa. Na segunda etapa, mantenho o aumento de 1/5 pela
reincidência, mas opero a compensação parcial com a atenuante da confissão, estabelecendo em 1/6
o recrudescimento nesta fase. (...) Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente

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para 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, e o pagamento de 16 dias-multa. (HC 342.248/SP, Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL E REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS
IGUALMENTE
PREPONDERANTES.
COMPENSAÇÃO.
ERESP
N.
1154752/RS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. No caso dos autos, o Juiz processante desprezou a confissão
espontânea do paciente, se omitindo com relação à possibilidade de compensação com a agravante da
reincidência. Doutro lado, o Tribunal de origem, ao ratificar a decisão monocrática, reconheceu a
atenuante da confissão, porém, por considerar que se operou apenas de forma parcial, entendeu
pela preponderância da agravante da reincidência. Referidas decisões malferem entendimento
consolidado pela egrégia Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos
de Divergência n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012, segundo o qual a atenuante da
confissão espontânea deve ser compensada com a agravante da reincidência, ao reconhecer
serem ambas as causas igualmente preponderantes. Ademais, nos termos da jurisprudência do
STJ, se a confissão do réu, ainda que parcial, for utilizada para fundamentar a condenação,
incabível o afastamento da respectiva atenuante. Nesse contexto, necessário o redimensionamento
da reprimenda para compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.
Na primeira etapa, fica mantida a pena estabelecida pelas instâncias ordinárias em 4 anos de reclusão e
10 dias-multa. Na segunda fase, ante a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão, mantenho a pena estipulada na fase antecedente. Na terceira e última etapa, presente a
causa de aumento de pena do concurso de agentes, fica mantido o aumento no patamar mínimo de 1/3,
resultando em 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13
dias-multa. (HC 305.732/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
05/05/2016, DJe 16/05/2016)
DOSIMETRIA.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
RECONHECIMENTO
EXTRAJUDICIAL
DA
PRÁTICA
DELITIVA.
IRRELEVÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO. 1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a
conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser
aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou
não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo. 2. Assim, tendo o paciente
confessado o crime extrajudicialmente, merece ser concedida a ordem para reconhecer a incidência da
referida atenuante. COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
POSSIBILIDADE.
MATÉRIA
PACIFICADA
PELA
TERCEIRA
SEÇÃO
DESTE
TRIBUNAL.
READEQUAÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, ao
examinar os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.154.752/RS, firmou o entendimento de
que, por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a agravante da reincidência
e a atenuante da confissão espontânea, devendo, contudo, o julgador atentar para as singularidades do
caso concreto. 2. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena para 3 (três) anos e
6 (seis) meses de reclusão. (HC 338.812/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
17/05/2016, DJe 08/06/2016)
Também é certo que o Supremo Tribunal Federal mantém posição
contrária à compensação entre as mencionadas circunstâncias, tendo
reafirmado em julgados recentes a preponderância da reincidência sobre a
confissão espontânea [sem destaques nos originais]:
Ementa:
Habeas
Corpus
substitutivo
de
recurso
ordinário.
Roubo
circunstanciado.
Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1.
O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo
Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, “a agravante da reincidência
prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação
pleiteada” (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por
inadequação da via processual. (STF - HC: 105543 MS, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de
Julgamento: 29/04/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-100 DIVULG 26-05-2014 PUBLIC
27-05-2014)
HABEAS CORPUS. PENAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CIRCUNSTÂNCIA LEGAL NÃO
ADOTADA COMO FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA
ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “D”, DO CÓDIGO PENAL E DE SUA COMPENSAÇÃO COM A

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AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Destacado pela instância ordinária a
inexistência de confissão espontânea, torna-se inviável, em sede de habeas corpus, proceder ao
revolvimento de fatos e provas com vistas a emprestar ao relato da paciente o grau de valoração exigido
para qualificá-lo como atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. 2. A teor do disposto no art.
67 do Código Penal, a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, prevalece
sobre a confissão. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STF, HC 107106 MS, Relator(a): Min. TEORI
ZAVASCKI, Julgamento: 05/08/2014 , Segunda Turma, Publicação: DJe-162 DIVULG 21-08-2014 PUBLIC
22-08-2014)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO
AUTORAL.
RECONHECIMENTO
DA
OCORRÊNCIA
DE
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.
CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I No caso concreto, para se
chegar à conclusão pela existência da confissão espontânea, faz-se necessário o incurso no acervo fático-
probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso
de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes. No caso sob exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. III

Recurso ordinário ao qual se nega provimento. (STF, RHC 120677 SP, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Julgamento: 18/03/2014, Segunda Turma, Publicação: DJe-065 DIVULG 01-04-2014
PUBLIC 02-04-2014)
Mas, embora a 7a Câmara Criminal venha abraçando o entendimento
acima (que, aliás, não é isolado neste Sodalício5), no sentido de que é a
reincidência prepondera sobre as atenuantes da Parte Geral, nos termos do
artigo 67 do Código Penal, é forçoso convir que o reconhecimento da
compensação parcial não implica negar essa preponderância, senão
conferir algum efeito à atenuante da confissão espontânea
o que,
segundo a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça6, se torna
imperativo quando a confissão constitui elemento auxiliar ou complementar
na formação do juízo condenatório.
Nesse sentido, por exemplo, os recentes arestos da lavra do i.
Desembargador REINALDO CINTRA [sem destaques nos originais]:
Apelação. Roubo simples. Art. 157, caput, do CP. Pedido de absolvição pela insuficiência de
provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente, pleito de fixação da
pena-base no mínimo legal, de afastamento da reincidência, modificação do regime carcerário para o
5 Vide, por exemplo, Apelação no 3009045-92.2013.8.26.0269, Relator: Amaro Thomé; Comarca: Itapetininga; Órgão julgador: 9a Câmara de
Direito Criminal; Data do julgamento: 02/06/2016; Data de registro: 17/06/2016; Apelação no 0006254-41.2011.8.26.0539, Relator: Sérgio
Coelho; Comarca: Santa Cruz do Rio Pardo; Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 09/06/2016; Data de registro:
15/06/2016; Apelação no 0000164-89.2015.8.26.0599, Relator: Edison Brandão; Comarca: Tietê; Órgão julgador: 4a Câmara de Direito
Criminal; Data do julgamento: 07/06/2016; Data de registro: 11/06/2016.
6 Vide, por exemplo, os seguintes julgados do STJ: HC 345.634/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; AgRg no AREsp 766.334/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado
em 17/12/2015, DJe 02/02/2016; HC 339.124/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe
25/02/2016; AgRg no REsp 1448475/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe
29/02/2016; HC 152.340/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016; HC
331.407/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC 340.864/RJ, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016; AgRg no HC 272.453/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015; HC 330.781/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 17/11/2015.

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semiaberto, afastamento da pena de multa e substituição da pena por restritiva de direitos. Pena
reduzida. Regime bem fixado e fundamentado. Recurso parcialmente provido.(...) Explica-se: em
havendo menção expressa a referida atenuante, como um dos critérios a embasar o decreto
condenatório, não há como se afastar a sua incidência. Considerando a redação do art. 67 do CP,
nota-se que a reincidência é circunstância preponderante, o que não significa que prevalece,
sozinha, quando em confronto com atenuantes. Sendo assim, adequado considerar que a confissão
do réu enfraquece a recidiva, de tal maneira que a sua valoração deve se dar em fração menor do que o
normal em 1/12 (um doze avos). (TJSP; Apelação 0001303-52.2016.8.26.0628; Relator (a): Reinaldo
Cintra; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Taboão da Serra - Vara Criminal; Data do
Julgamento: 25/10/2017; Data de Registro: 26/10/2017)
Apelação. Estatuto do desarmamento. Art. 14 Posse de munições. Tipicidade da conduta de
portar munições aptas a disparo, mesmo que acompanhas de arma de fogo quebrada. Recurso provido a
fim de condenar o réu como incurso no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, impondo-lhe a pena de 02
anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 10 dias-multa, fixado seu
valor unitário no mínimo legal. Recurso provido. (...) Na segunda fase da dosimetria, verifico que o réu
é reincidente (fls. 149) e também que confessou a prática delitiva. Ponderando ambas
circunstâncias, e tendo em vista que a reincidência é preponderante (v. art. 67 do CP), entendo que
é o caso de majoração da pena em 1/12 (um doze avos), operando tão somente uma compensação
parcial entre a agravante e a atenuante, chegando-se a uma pena de 02 (dois) anos e 02 (dois)
meses de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa.(TJSP; Apelação 3001524-52.2013.8.26.0510; Relator
(a): Reinaldo Cintra; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Rio Claro - 3a Vara Criminal;
Data do Julgamento: 26/07/2017; Data de Registro: 01/08/2017)
Cabe observar, de qualquer modo, que a alegada compensação não
parece ser merecedora de aplicação automática a todas as situações. E
isso, por duas razões principais: 1a) tal aplicação não pode ser considerada
uma consequência natural do sistema normativo, até porque os artigos 61, I
e 67, do Código Penal, estabelecem que a reincidência é “agravante
obrigatória” e preponderante em relação às atenuantes do artigo 65; e 2a)
nos casos em que a confissão é ofertada tardiamente pelo réu, com o
evidente propósito de cancelar os efeitos da reincidência, a compensação
ainda que parcial pode consubstanciar recompensa incompatível com o
princípio da boa fé, por conformar equiparação injusta da quantidade
resultante de pena com aquela atribuível ao réu que, desde o início,
prontificou-se a colaborar com as autoridades constituídas, assumindo a
autoria do delito7.
No caso em apreço, cumpre destacar que a reincidência de
LEANDRO possui natureza específica (execução no 2 da certidão de
execução criminal de fls. 96/100), circunstância esta que, a rigor, deveria
7 E isto, com independência de fazê-lo por arrependimento ou qualquer outro motivo altruísta que, segundo a doutrina (nesse sentido, p. ex.,
DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS Direito penal, 1o Volume. Parte Geral, 36a ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 626; JULIO FABBRINI
MIRABETE, Manual de direito penal, Volume 1. Parte Geral: arts.1o a 120 do CP, 31a ed. São Paulo: Atlas, 2015, pág. 302), constitui requisito
para que a confissão produza efeitos, a partir da configuração dada a esta causa de atenuação pela Lei 7.209/1984 (artigo 65, III, d, do Código
Penal), que revogou a norma correlata prevista no artigo 48, inciso IV, alínea d, do Código Penal de 1940 (Decreto-lei 2.848, de 7 de
dezembro).

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ensejar majoração mais elevada8 do que a de 1/6 (um sexto), que é
normalmente aplicada para os casos de reincidência simples, segundo a
doutrina9 e a jurisprudência10.
De ser assim que, considerando que a exasperação se deu pela
fração mínima (1/6), é forçoso convir que o reconhecimento da atenuante
da confissão espontânea na segunda fase do cálculo não deve operar
reflexo algum na quantidade das reprimendas, as quais, por esta razão,
permanecem nos exatos montantes estabelecidos na r. decisão final.
De outra parte, não merece reparo a fração de aumento das penas de
LEANDRO
em
virtude
do
reconhecimento
das
duas
majorantes
supracitadas (3/8).
Não há que negar que a prática de roubo bimajorado (no caso,
mediante concurso de agentes e restrição da liberdade das vítimas)
exterioriza maior determinação na busca do resultado, posto que, à
evidência, tais expedientes implicam maior risco e temor às vítimas,
incrementando sensivelmente as chances de atingir o resultado pretendido.
Sobre o tema já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal,
aclarando que no “concurso de causas de aumento de pena, variando a
fixação desde um terço a metade, e havendo duas causas concorrentes, há,
sem dúvida, maior grau de reprovabilidade da conduta do agente, razão
porque é mais correta a corrente doutrinária que sustenta que, nesse caso,
8 A persistência do acusado em transgredir a mesma norma de proibição, evidencia o fracasso das anteriores tentativas do Estado de amoldar
seu comportamento aos normais padrões de convivência por meio das sanções penais anteriormente impostas e, ao mesmo tempo,
aponta para a necessidade de agravamento das sanções como recurso legítimo e necessário na busca de compeli-lo a tal desiderato. Como
ressalta SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da Pena, 6a ed ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, item 7.2.2.2, a reincidência
específica há que ser entendida como “mais grave que a mera reincidência, pois o delinquente não se emenda de forma alguma, insistindo no
mesmo crime, mesmo já tendo sido punido”.
9 Segundo DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da pena, op. cit., “Para a elevação da pena, a agravante da reincidência provoca o
aumento de um sexto; se for a reincidência específica, deve-se aumentar um terço”.
10 De fato, a jurisprudência tem reconhecido que o melhor critério para a aplicação da regra da reincidência é o da consideração do número de
condenações do agente: parte-se do aumento mínimo de um-sexto (1/6), para os casos em que há somente uma condenação, majorando-se
em porções maiores (1/5, 1/4, 1/3 etc) de acordo com a quantidade de condenações verificadas no passado. Nesse sentido, v.g.: TACrimSP -
12a C. - Ap. 764.467-0 - Rel. Abreu Machado - RJD 17/54; TACrimSP, Apelação no 1.051.337/1, Julgado em 16/04/1.997, 6a Câmara, Relator:
- Ivan Marques, RJTACRIM 35/283

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ambas devem ser consideradas para a fixação do aumento além do limite
mínimo” (Habeas Corpus no 70.900-1, São Paulo, 1a T, j. 22.02.94, Rel. Min.
MOREIRA ALVES, DJU de 06.05.94, pág. 10.489).
E desse entendimento não diverge este E. Sodalício, dando
continuidade à jurisprudência do extinto Tribunal de Alçada Criminal acerca
do tema, v.g.:
EMBARGOS INFRINGENTES - DOSIMETRIA - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO -
APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 3/8 - Insuficiência: O número de qualificadoras, mais as
peculiaridades de cada caso, determinam a exasperação das reprimendas acima do mínimo legal,
mostrando-se correta a elevação em 3/8 (três oitavos), já que presentes duas causas de aumento.
Embargos rejeitados. (TJSP, Embargos Infringentes e de Nulidade no 0003743-40.2011.8.26.0161 -
Relator J. Martins; Comarca: Diadema; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Criminal; Data do
julgamento: 25/09/2014; Data de registro: 02/10/2014; Outros números: 3743402011826016150000).
ROUBO QUALIFICADO - Pretendida absolvição por falta de provas - Descabimento - Quadro
probatório apto a alicerçar a condenação. DOSIMETRIA DA PENA - Pretendida redução na terceira fase
do processo dosimétrico - Descabimento - Reconhecimento de duas causas de aumento - Aumento de 3/8
bem
determinado.
Sentença
mantida.
RECURSO
DESPROVIDO.
(TJSP,
Apelação
no
3030941-65.2013.8.26.0602 - Relator: Cesar Mecchi Morales; Comarca: Sorocaba; Órgão julgador: 3a
Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 31/03/2015; Data de registro: 08/04/2015).
“Com a recente introdução de mais duas qualificadoras no roubo, totalizando cinco, deve-se ter
em mente que, presente uma qualificadora, deve-se impor o aumento mínimo; duas, aumento de três
oitavos (3/8); três, cinco doze avos (5/12); quatro, onze vinte e quatro avos (11/24); cinco, o máximo”
(Apelação Criminal 1074665/1-São Paulo, rel. Juiz JOSÉ HABICE, j. 10.11.97, v.u., 12a Câmara,
TACrimSP). (No mesmo sentido: (RDJTACrim, 24/313-316; 25/288, 18/130, 17/137, 17/128, 16/151-154;
Apelações 716.579-1, 6a Câmara e 726.701-1, S. Paulo, 9a Câm., v.u.; Ap. Cr. N. 1.025.369-5, S. Paulo,
7a Cam., v.u.; Ap. n. 1.075.909-8, 12a Câm., v.u., rel José Habice; HC 73.766-SP, v.u., DJU. De
06.09.1996, p. 31.854, STF).”
Ademais, verifica-se que o decisum contém justificativa adequada e
suficiente para o reconhecimento das mencionadas causas de majoração,
tendo a i. Magistrada sentenciante mencionado que “não se trata de mero
cálculo aritmético o afastamento do limite mínimo [previsto no § 2o do artigo
157 do CP] e sim de consideração de maior audácia da conduta criminosa,
a demonstrar escala crescente de perigosidade [da conduta]...” (fl. 176), em
perfeita consonância com o conteúdo da Súmula no 443 do STJ.
Também, não cabe acatar a tese de crime único, de modo a afastar-
se o concurso formal reconhecido na r. sentença de Primeiro Grau (v. fl.
288).

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De fato, a prova coligida demonstrou cabalmente que a ação
perpetrada pelo acusado afetou esferas patrimoniais distintas, com a
subtração (i) da carga de alimentos pertencente à empresa “Comercial
Alimentícia Jales Ltda.”; (ii) de um aparelho celular, cartão bancário e
documentos pertencentes à vítima Admilson; e (iii) de um aparelho celular
pertencente à vítima Adriano.
A jurisprudência brasileira, inclusive a dos tribunais Superiores, já
pacificou o entendimento de que a ação típica do roubo, quando objetiva
(ou afeta) o patrimônio de mais de uma vítima, enseja a aplicação da regra
insculpida no artigo 70 do Código Penal.
Nesse sentido, as seguintes ementas de julgamento, cabendo
destacar que, no Pretorio Excelso, o entendimento é abraçado por ambas
as Turmas Julgadoras e também pelo Tribunal Pleno:
HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO. VÍTIMAS DIVERSAS. CONCURSO FORMAL (ART.
70 DO CP). ALEGAÇÃO DE CRIME ÚNICO. VIA PROCESSUALMENTE CONTIDA DO HABEAS
CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da
caracterização do concurso formal (art. 70 do Código Penal), quando o delito de roubo acarreta lesão ao
patrimônio de vítimas diversas. Precedentes específicos: HC 103.887, da relatoria do ministro Gilmar
Mendes; HC 91.615, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; HC 68.728, da relatoria do ministro Sepúlveda
Pertence. (...) 4. Ordem denegada. (STF, HC 96787, Relator Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma,
julgado em 31/05/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 18-11-2011 PUBLIC 21-11-2011)
HABEAS CORPUS. PENAL. AÇÃO ÚNICA QUE TEM COMO RESULTADO LESÃO A VÍTIMAS
DIVERSAS: CONCURSO FORMAL (ART. 70, PARTE FINAL, DO CÓDIGO PENAL). ORDEM
DENEGADA. 1. Roubo qualificado consistente na subtração de dois aparelhos celulares, pertencentes a
duas pessoas distintas, no mesmo instante. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no
sentido de configurar-se concurso formal a ação única que tenha como resultado a lesão ao patrimônio de
vítimas diversas, e não crime único: Precedentes. 3. Habeas corpus denegado. (STF, HC 91615, Relatora
Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 11/09/2007, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC
28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00030 EMENT VOL-02291-03 PP-00570 RTJ VOL-00203-03 PP-01214 RT
v. 97, n. 867, 2008, p. 556-558)
HABEAS CORPUS. CONCURSO MATERIAL DE DELITOS. 1. PEDIDO PREJUDICADO NA
PARTE EM QUE PLEITEIA BENEFICIO JA CONCEDIDO POR TURMA DESTA CORTE. 2. CONCURSO
MATERIAL DE DELITOS DE ROUBO, RECONHECIDO POR CONFIGURAREM REALIDADES
DISTINTAS ENTRE SI. ORDEM INDEFERIDA NESTE PARTICULAR. (STF, HC 62606, Relator Min.
FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em 27/03/1985, DJ 09-08-1985 PP-12607 EMENT
VOL-01386-01 PP-00076)
ROUBO CONCURSO FORMAL AÇÃO ÚNICA VÍTIMAS DIFERENTES, AINDA QUE DA
MESMA FAMÍLIA
CARACTERIZAÇÃO
RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. “I. Configura-se
concurso formal, quando o agente, mediante uma só ação, pratica crimes de roubo contra vítimas
diferentes, ainda que da mesma família, eis que caracterizada a violação a patrimônios distintos. V.

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Recurso Especial conhecido e provido, nos termos do voto do Relator”. (STJ 5a T. REsp. no 804.070-
RS Rel. Min. GILSON DIPP j. 09.05.06 v.u. DJU 05.06.06, pág. 315).
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. CRIME ÚNICO.
INOCORRÊNCIA. MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO
MÍNIMO LEGAL. I Tendo sido o crime praticado contra seis vítimas que estavam em dois coletivos, não
há que se falar em crime único com pluralidade de vítimas, mas sim em duas condutas (praticadas em
cada ônibus) que se desdobraram em vários crimes (concurso formal). II
Restou devidamente
fundamenta a majoração da pena-base do delito acima do patamar mínimo estatuído no art. 157, § 2o, do
CP. Inviável, portanto, a pretendida redução de pena. Writ denegado. (STJ, Habeas Corpus no 24332
RJ, 5a Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 06/05/2003, D.J.U. de 23/06/2003, p. 399).
Penal. Roubo qualificado. Ação única. Lesão à vítimas e patrimônios diversos. Concurso formal.
CP, art. 70. Subtração da res furtiva, seguida de prisão em flagrante. Crime tentado. - Na compreensão
do art. 70, caput, do Código Penal, consubstancia concurso formal a atuação criminosa do assaltante que,
com uso de arma de fogo, rende duas pessoas e lhes subtrai seus pertences, pois embora seja uma única
ação, ocorre pluralidade de eventos e de resultados. - O crime de roubo consuma-se no momento em que
o assaltante realiza a plena subtração da res furtiva, afastando-a do campo de vigilância da vítima,
mesmo que depois venha a ser preso em flagrante presumido. - Na hipótese em que o agente do crime
não teve, em nenhum momento, a posse tranquila dos bens, pois foi preso logo em seguida à prática do
delito, houve apenas tentativa. - Recurso especial parcialmente conhecido e nesta extensão provido.
(STJ, Recurso Especial no 214966 SP, 6a Turma, Rel. Min. VICENTE LEAL, j. 06/02/2001, D.J.U. de
05/03/2001, p. 245, RT 792/598).
Sobre o tema, também merece destaque decisão mais recente do
Pretorio Excelso, da relatoria da i. Ministra ROSA WEBER (RHC 112871,
Primeira Turma, julgado em 16/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-201311), por meio da qual foi
aplicada a regra do concurso formal com realce para a ocorrência de
“prejuízo psíquico e físico” para vítimas diversas, nos seguintes termos
[trecho do aresto]:
“... não é crível considerar como crime único a conduta em apreço, notadamente porque
desenvolvida contra duas vítimas, sendo que ambas foram compelidas a entregar seus pertences ao
Recorrente, suportando efetivo prejuízo psíquico e material.
'Logo, desencadeada pelo Recorrente e o outro condenado, no mesmo cenário dos fatos
criminosos, grave ameaça dirigida a duas vítimas, resultando ofensa a integridades e patrimônios
distintos, manifestamente caracterizado o concurso formal, com espeque no art. 70 do Código Penal.”
De outro lado, procede a crítica formulada pelo i. Defensor Público
quanto à fração de aumento das penas (1/3) resultante da aplicação da
regra prevista no art. 70, caput, do C. Penal.
A i. Magistrada sentenciante não justificou a adoção da mencionada
fração, tendo mencionado apenas que “reconheço o concurso formal,
11 Eis a ementa desse julgamento: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. ÚNICA CONDUTA DIRIGIDA A
VÍTIMAS DISTINTAS. PREJUÍZO A PATRIMÔNIOS DIVERSOS. CONCURSO FORMAL CONFIGURADO. A prática do crime de roubo com
ofensa a vítimas diversas, com prejuízo psíquico e físico para ambas, configura hipótese de concurso formal, com espeque no art. 70 do
Código Penal. Precedentes. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 112871, Primeira Turma, julgado em
16/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013)”.

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previsto no artigo 70 do Código Penal, acrescentando 1/3 (um terço) às
penas do delito mais grave...” (fl. 177).
Como sabido, o critério de exasperação recomendado pela doutrina12
e jurisprudência13 para os casos de concurso formal próprio atende ao
número de vítimas do delito, impondo-se 1/6 de aumento quanto são duas
as vítimas; 1/5 quando são três; 1/4 quando são quatro; 1/3 quando são
cinco; 1/2 quando seis ou mais.
Cabe registrar que não estava a Magistrada impedida de majorar as
reprimendas em patamar superior a 1/5, desde que observado o limite
máximo previsto no dispositivo legal (1/2). Sem embargo, era imperativo
que o fizesse mediante fundamentação adequada, explanando as razões
pelas quais entendesse que a fração correspondente ao número de vítimas
se mostrava inadequada à espécie. Não o fazendo, sua opção deve ceder
ao critério genérico acima explicitado, de modo a compactuar-se a decisão,
nesse particular, com o princípio da “individualização da pena” inserto no
artigo 5o, XLVI, da Constituição Federal.
Assim as coisas, cabe alterar o quantum de exasperação para 1/5,
em razão do que as penas passam a totalizar 8 anos, 11 meses e 24 dias
de reclusão e 51 dias-multa, tornando-se definitivas nesses patamares ante
a ausência de outras causas modificativas.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser mantida,
uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód. de
Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão
hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
12 Vide DELMANTO, Celso, Código Penal Comentado, 2a ed. São Paulo: Renovar, 1988, pág. 1241; DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS,
Damásio, Código Penal Anotado, 2a ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1991, pág. 178 etc.
13 Vide, por ex., RJTACrSP Vol. 12/105.

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Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal ao julgar as
Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao automático início da
execução da pena após decisão condenatória em Segundo Grau de
Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se
verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico
do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação
para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei no
12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os
Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas ações de
controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como
consequência automática de condenação pronunciada ou confirmada
em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de
decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa
oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência segue
intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro LUIZ
EDSON FACHIN14, pouco após a conclusão do mencionado julgamento, a
saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que
até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões
cautelares".
No caso em apreço, em que o agente praticou os roubos e em
14 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada no dia
07/11/2019,
às
22h09,
no

sítio
eletrônico
“TV
Globo
e
G1”,
por
Mariana
Oliveira
e
Rosanne
D'Agostino.
Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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concurso de pelo menos três agentes e com restrição da liberdade das
vítimas, parece evidente que a não decretação de sua prisão cautelar de
imediato poderia trazer sérias consequências à ordem pública e à
necessidade de cumprimento das sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional no
sentido da conveniência do início da execução das penas criminais somente
após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não descuidou o
legislador de consagrar, em diversos dispositivos constitucionais15, o direito
à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade humana e ao bem-estar dos
cidadãos do país, inclusive autorizando expressamente a prisão cautelar16.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o aplicador
da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade jurisdicional e,
sem descuidar do entendimento recentemente exarado pela Corte Suprema
do país acerca do alcance do artigo 283 do Código de Processo Penal,
realize uma ponderação dos bens/interesses em conflito é dizer, o natural
interesse do condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta
e o real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO17, “em face dos dados normativos e factuais,
obter a solução justa para o conflito de bens”.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado de
“vago” e “impreciso”18, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares em
15 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de
Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...”
etc.
16 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.
17 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág. 1109.
Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja necessidade de
'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
18 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.

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função da dinâmica social19, que pode exteriorizar-se na exigência de
resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de crime,
numa dada conjuntura20.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do
Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da prisão
preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da América21, que
possui inegável tradição de respeito ao princípio da presunção da inocência
(o princípio passou a integrar a Constituição dos Estados Unidos da
América no ano de 1791, contido na 5a Emenda da “Declaração de
Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a hipótese de
manutenção do acusado no cárcere se presente a necessidade de garantir
a ordem pública22.
De fato, a lei norte-americana23 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o
juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou
não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à gravidade
da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de uso de
violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das
evidências disponíveis contra o agente24; às condições pessoais do agente,
que são descritas na lei como “caráter pessoal, condições físicas e mentais,
laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de residência no
local do crime, laços com a comunidade, conduta social pretérita, registros
19 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança
Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
20 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas
também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal.
São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
21 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
22 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a
proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência
lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
23 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
24 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que
o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d
1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou
outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do
Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência
do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer
discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na
lei brasileira.

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de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros
anteriores
relacionados
a
não
observância
do
compromisso
de
comparecimento aos atos de um processo criminal após soltura provisória”;
e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o
gozo de liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o fim de
serem revogados esses benefícios)25.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar26, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia
da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994,
que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e alterou o art. 312 do
CPP) parece sinalizar intenção do legislador de estender o conceito de
ordem pública às situações em que a 'gravidade' do crime, sua
'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação criminosa' tornam
exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele que se projeta apenas
sobre as consequências da violência ou ameaça que incidiram sobre vítima
determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência brasileira,
reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a gravidade
intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas,
aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a concreta
violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto
quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e
25 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade
provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo,
fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:-
multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e
cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se
punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial
exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que
tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor
em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
26 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão cautelar “como
imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de
perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de
certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime,
mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e
acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se
desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio
(assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça
umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC
104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em
01/03/2011HC 10487727).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, a prática do
crime de roubo afeta, além do patrimônio, os bens jurídicos segurança,
tranquilidade e incolumidade física individuais), impende seja a ele imposta
a obrigação de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em
julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o
tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre LEANDRO pende agora
mais uma condenação penal, com a concretização de sua culpabilidade e
quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em regime fechado, é
razoável supor que ele se sinta agora definitivamente inclinado a adotar a
fuga do distrito da culpa como meio de furtar-se ao cumprimento dessas
severas sanções, talvez para prosseguir alhures na prática de crimes
27 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -, QUINTA
TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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semelhantes e, como é de todos sabido, ante a ausência de registros
criminais unificados no país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da
federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA28 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-
se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente,
é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há
previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal
ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes
e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim,
por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da Alemanha,
que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de que, antes do
julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou
continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o
artigo 503, § 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de
Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito
haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou
perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da
instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e
das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição
da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito
de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a
28 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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frustração do objeto do processo. Na Constituição norte-americana, desde o
“Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder
liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante,
deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o
agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei
penal (“the person may flee or pose a danger to any other person or the
comunity”)29.
Em suma, a prisão cautelar de LEANDRO MULLER DA SILVA é
também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como
previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso em
apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas , mas
sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país, marcado por
abruptas tentativas de coactar o livre exercício das atividades de policia
judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição de leis apenas
formalmente legítimas, há que registrar que a decisão ora proferida exprime
real convicção acerca dos indícios e provas disponíveis nos autos acerca
dos fatos litigiosos, extraída com a independência e imparcialidade que
decorrem da ordem constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da
CF/88) e dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo
Brasil30.
29 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o
entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal
norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em
liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso para reconhecer a atenuante da confissão espontânea a favor do
sentenciado LEANDRO MULLER DA SILVA, sem reflexo nas reprimendas,
bem como reduzi-las à fração de 1/5, em face do concurso formal,
totalizando 8 anos, 11 meses e 24 dias de reclusão, em regime inicial
fechado e 51 dias-multa no mínimo valor unitário , ficando mantida, no
mais, a r. sentença de Primeiro Grau. Determino, finalmente, seja o
sentenciado recomendado na prisão em que se encontra, com esteio nos
artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator