Tribunal: TJSP
Processo: 0018370-66.2019.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 7o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001011878
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Revisão Criminal no 0018370-66.2019.8.26.0000, da Comarca de São José
do Rio Preto, em que é peticionária MARLY VOIGT.
ACORDAM, em 7o Grupo de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Rejeitaram as preliminares e indeferiram o pedido revisional. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este Acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores FERNANDO TORRES GARCIA (Presidente), MIGUEL
MARQUES E SILVA, FRANÇA CARVALHO, CARDOSO PERPÉTUO,
AUGUSTO DE SIQUEIRA, HERMANN HERSCHANDER, WALTER DA SILVA,
MOREIRA DA SILVA E MARCELO GORDO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MARCO DE LORENZI
RELATOR
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, inciso III, da Lei no 11.419/2006)

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Voto:
29045
Revisão Criminal:
0018370-66.20019.8.26.0000
Comarca:
São José do Rio Preto
Vara:
4a Vara Criminal
Processo:
0041077-61.2010.8.26.0576
Peticionário:
Marly Voigt
Vistos...
A peticionária Marly Voigt foi condenada
pela 4a Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto, por incursa no
artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137/90, ao cumprimento da pena de 2
(dois) anos de reclusão, em regime aberto, mais o pagamento de 10 (dez)
dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por
prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos e prestação de
serviços à comunidade (fls. 316/319 - principal).
Por decisão da Colenda 9a Câmara
Criminal, em votação unânime, foi negado provimento ao apelo defensivo
(fls. 388/398 principal).
O pleito liminar de “imediata suspensão
de procedimento de cumprimento de pena” foi indeferido (fls. 54/55).
Preliminarmente, sustenta a prescrição
da pretensão punitiva retroativa; argumenta pela nulidade do julgado em
razão da ausência de intimação para apresentação de memoriais

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defensivos; ainda, aduz nulidade processual em face da aplicação da
Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça, arguindo a impossibilidade
de retroação da declaração de inidoneidade de notas fiscais. No mérito,
almeja a desconstituição da condenação, com fundamento no artigo 621,
incisos I, do Código de Processo Penal, alegando violação ao princípio da
proporcionalidade na fixação do valor da prestação pecuniária, acenando
para hipossuficiência financeira (fls. 2/25).
A revisão criminal foi regularmente
processada, contando os autos com parecer da douta Procuradoria Geral
de Justiça, opinando pelo indeferimento da revisional (fls. 65/68).
É o relatório.
Preliminares.
Sobre a alegada prescrição da pretensão
punitiva, inocorrente.
A Súmula Vinculante no 24 dispõe que
“não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art.
1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do
tributo” (grifei).
Ainda, da Suprema Corte, a espancar
qualquer dúvida:
“A Súmula Vinculante em questão é mera consolidação
da jurisprudência da Corte, que, há muito, tem
entendido que 'a consumação do crime tipificado no art.
1o da Lei 8.137/90 somente se verifica com a
constituição do crédito fiscal, começando a correr, a

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partir daí, a prescrição' (HC no 85.051/MG, Segunda
Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de
1o/7/05)” (RHC no 122774, Primeira Turma, Relator
Ministro
Dias
Toffoli,
julgado
em
19.05.2015,
publicação em 11.06.2015 - sublinhei).
No presente caso, a consumação do
delito se deu em 25.06.2010, com a inscrição do débito na Dívida Ativa do
Estado (fls. 152/153).
Considerando a pena imposta, dois anos
de reclusão (fls. 316/319), apura-se o prazo prescricional de 4 anos, nos
termos do artigo 109, inciso V, do Código Penal.
A contar da consumação do crime
(25.06.2010
fls. 152/153), considerando-se os períodos entre os
marcos interruptivos, recebimento da denúncia (04.10.2011 fls. 212),
publicação da sentença (11.11.2013
fls. 323/325) e publicação do
Acórdão do apelo defensivo (13.10.2014 fls. 399), não há superação do
quadriênio prescricional.
Na esteira, in casu, a ausência dos
memoriais defensivos não enseja nulidade, notadamente por não ter a
defesa levantado a questão na primeira oportunidade que lhe cabia falar,
destacando-se que absolutamente nada a respeito foi arguido em sede de
embargos declaratórios (fls. 328/335) tampouco nas razões de apelo (fls.
351/359), de modo que da falta, destaca-se, somente agora reclamada,
não se vislumbra qualquer prejuízo concreto à parte, corolário do
reconhecimento de qualquer nulidade.
Sobre o tema:
“Esta
Suprema
Corte
igualmente
assentou
o

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entendimento de que 'a demonstração de prejuízo, a teor
do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade,
seja ela relativa ou absoluta' (HC no 85.155/SP, de
relatoria da Min. Ellen Gracie, DJ de 15/4/05)”. (HC no
95.319, Primeira Turma, Relator Ministro Dias Toffoli,
julgado em 19.10.2010, publicação em 21.02.2011)
Em
reforço,
de
acordo
com
os
doutrinadores Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e
Antonio Scarance Fernandes, o princípio do prejuízo constitui a viga
mestra do sistema das nulidades em nosso processo penal: “A decretação
da nulidade implica perda da atividade processual já realizada, transtornos
ao juiz e às partes e demora na prestação jurisdicional almejada, não sendo
razoável, dessa forma, que a simples possibilidade de prejuízo dê lugar à
aplicação da sanção; o dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado
em cada situação” (in “As Nulidades no Processo Penal”, Ed. Revista dos
Tribunais, 12a edição, 2011, p. 28).
Derradeiramente,
a
defesa
pontua
nulidade processual argumentando pela “impossibilidade de efeito
retroativo na declaração de inidoneidade das notas fiscais”, com espeque
na Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: “É lícito
ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de
nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a
veracidade da compra e venda” (negritei e sublinhei).
Com efeito, antes de se questionar a
irretroatividade ou não das notas fiscais posteriormente declaradas
inidôneas, há que se perquirir a boa-fé da ora peticionária. Em linha, verte
dos autos que tanto na seara administrativa (fls. 79/82 e 108) quanto na
judicial a ora peticionária não logrou comprovar a lisura dos negócios que

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ensejaram o crédito tributário do qual se serviu indevidamente,
importando mesmo que em sede revisional, acerca da veracidade da
compra e venda discutida, não trouxe qualquer novo argumento ou
documento já não abrangidos, direta ou indiretamente, por ocasião da
sentença ou do julgamento do apelo, a ensejar mudança do quadro fático
ou processual a permitir a aplicação da Súmula 509 do Superior Tribunal
de Justiça.
As preliminares, portanto, não vingam.
No mérito.
Em síntese, Marly Voigt foi condenada,
por incursa no artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137/90, porque, na
qualidade de sócia proprietária e administradora da empresa
Intercondors Export Industrial Ltda., visando suprimir ou reduzir tributo,
fraudou a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos em livro
exigido pela lei fiscal, creditando-se indevidamente de ICMS no valor de
R$ 181.656,00, em face de ter escriturado no seu livro fiscal Registro de
Entrada documentos fiscais, os quais não correspondiam à entrada de
mercadorias no estabelecimento e nem à aquisição de sus propriedade. A
ora peticionária foi apenada com 2 anos de reclusão, em regime aberto,
mais o pagamento de 10 dias-multa, no piso; substituída a pena corporal
por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 5
(cinco) salários mínimos.
Retomo que, no mérito, a insurgência
revisional cinge-se à redução da pena pecuniária, sob a tese de violação
ao princípio da proporcionalidade.
Pois bem.

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A prestação pecuniária estabelecida em
5 (cinco) salários mínimos não se mostra desproporcional. Considerando-
se o caráter retributivo e preventivo da pena, em linha com a gravidade
concreta do crime, no qual a revisionada se locupletou indevidamente de
R$ 181.656,00, também em conta de sua capacidade econômica, ensejada
pela condição de sócia proprietária de empresa cujo capital social é de R$
180.000,00 (fls. 118), e não havendo nos autos elementos indicativos de
hipossuficiência financeira, reputo adequada a fixação da pena pecuniária
estabelecida. De mais a mais, eventual pedido de parcelamento poderá
ser deferido pelo Juízo das Execuções.
Ante o exposto, rejeito as preliminares
e INDEFIRO o pedido de revisão.
MARCO DE LORENZI
RELATOR
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, inciso III, da Lei no 11.419/2006)