Tribunal: TJSP
Processo: 1021252-55.2018.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Melo Colombi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA DE VENDA. DISTRATO. ATRASO NA ENTREGA DAS OBRAS. DISTRATO. INADIMPLEMENTO DO AUTOR. CULPA CONCORRENTE. CONSEQUÊNCIAS. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. ARRAS OU SINAL.
1. Embora o autor não tenha provado integral quitação do negócio, é fato que a ré atrasou consideravelmente a obra. Com isso, observando que o adimplemento do autor foi praticamente integral

Ementa:

COMPROMISSO DE COMPRA DE VENDA. DISTRATO. ATRASO NA ENTREGA DAS OBRAS. DISTRATO. INADIMPLEMENTO DO AUTOR. CULPA CONCORRENTE. CONSEQUÊNCIAS. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. ARRAS OU SINAL.
1. Embora o autor não tenha provado integral quitação do negócio, é fato que a ré atrasou consideravelmente a obra. Com isso, observando que o adimplemento do autor foi praticamente integral (até o momento do ajuizamento da ação), e, em relação à ré, o inadimplemento era praticamente integral, tal circunstância determina a proporção da culpa concorrente entre as partes.
2. Como o autor não provou pagamento até o ajuizamento da ação (quando poderia, com permissão do juízo, deixar de pagar), responde pela cláusula penal de forma proporcional. A retenção, a título de cláusula penal, é de 2% dos valores pagos. O autor não responde por taxa administrativa, já que a administração foi absolutamente falha. Tributos devem ser arcados pela ré, fazendo parte do preço e, portanto, do percentual de retenção.
3. Não cabe retenção dos valores pagos a título de sinal ou arras, já que essa quantia integra o preço avençado, cuidando-se de princípio de pagamento.
4. A correção monetária não é um "plus", representando mera recomposição da moeda.
5. Tendo em vista que a rescisão do negócio deu-se mais por culpa da ré, ela responde pela mora desde a citação.
6. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000280179
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1021252-55.2018.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelado NICE
CONJUNTO RESIDENCIAL SPE LTDA, é apelado/apelante JOÃO PAULO DE
CARVALHO DOS REIS E CUNHA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS ABRÃO
(Presidente) e THIAGO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
MELO COLOMBI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1021252-55.2018.8.26.0602 -Voto no 51551t
2
VOTO No : 51551t.
APEL.No : 1021252-55.2018.8.26.0602
COMARCA : SOROCABA (5a VC)
APTE./ APDO.: NICE CONJUNTO RESIDENCIAL SPE LTDA.
APTE./ APDO.: JOÃO PAULO DE CARVALHO DOS REIS E CUNHA
COMPROMISSO DE COMPRA DE VENDA. DISTRATO.
ATRASO
NA
ENTREGA
DAS
OBRAS.
DISTRATO.
INADIMPLEMENTO DO AUTOR. CULPA CONCORRENTE.
CONSEQUÊNCIAS.
JUROS
DE
MORA.
CORREÇÃO
MONETÁRIA. TERMO INICIAL. ARRAS OU SINAL.
1. Embora o autor não tenha provado integral quitação do negócio,
é fato que a ré atrasou consideravelmente a obra. Com isso,
observando que o adimplemento do autor foi praticamente integral
(até o momento do ajuizamento da ação), e, em relação à ré, o
inadimplemento era praticamente integral, tal circunstância
determina a proporção da culpa concorrente entre as partes.
2. Como o autor não provou pagamento até o ajuizamento da ação
(quando poderia, com permissão do juízo, deixar de pagar),
responde pela cláusula penal de forma proporcional. A retenção, a
título de cláusula penal, é de 2% dos valores pagos. O autor não
responde por taxa administrativa, já que a administração foi
absolutamente falha. Tributos devem ser arcados pela ré, fazendo
parte do preço e, portanto, do percentual de retenção.
3. Não cabe retenção dos valores pagos a título de sinal ou arras, já
que essa quantia integra o preço avençado, cuidando-se de
princípio de pagamento.
4. A correção monetária não é um “plus”, representando mera
recomposição da moeda.
5. Tendo em vista que a rescisão do negócio deu-se mais por culpa
da ré, ela responde pela mora desde a citação.
6. Recursos parcialmente providos.
A r. sentença de fls. 385/388, cujo relatório ora se adota, julgou
parcialmente procedente ação de rescisão contratual e restituição de valores pagos
c/c danos morais ajuizada por João Paulo de Carvalho dos Reis Cunha contra Nice
Conjunto Residencial SPE Ltda., para declarar rescindido o contrato e condenar a ré
a restituir os valores pagos, descontados: o sinal, as despesas de corretagem,
despesas com campanha de vendas no percentual de 5% sobre o valor de venda
atualizado; despesas relativas à administração do contrato, no percentual de 5%
sobre os valores pagos; 7,38% sobre os valores pagos, pelas despesas tributárias.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1021252-55.2018.8.26.0602 -Voto no 51551t
3
Correção monetária a partir de cada pagamento e juros de mora desde a citação.
Com a sucumbência recíproca, cada parte foi condenada a arcar com as despesas a
que deu causa, devendo cada qual pagar ao patrono da parte adversa o valor de R$
5.000,00.
Inconformadas, apelam ambas as partes.
A ré aduz nulidade do julgado; que não cabia rateamento da
sucumbência, porque decaiu de parte mínima; que a sentença não está fundamentada
de forma suficiente; não caber restituição de forma diversa daquela contratada; o
autor não formulou pedido determinado de anulação de nenhuma cláusula
contratual; a inicial é inepta; inexistir culpa de sua parte na rescisão do negócio; o
autor deixou de pagar, não podendo exigir conclusão da obra; caber indenização em
seu favor, independentemente de reconvenção, nos termos da Súmula 3 do TJSP;
além dos valores que a sentença permitiu reter, caber retenção de 20% sobre o valor
total do contrato, a título de cláusula penal; caber indenização pela fruição do
imóvel e período de indisponibilidade do bem; não caber incidência de correção
monetária sobre os valores pagos; a mora seria do autor, e não dela, ré; caber
incidência de juros de mora somente após trânsito em julgado.
O autor, por seu turno, alega que o imóvel por ele comprado
não foi entregue até hoje; que pagou praticamente todo o contrato; ter havido
rescisão por culpa da ré, razão pela qual a devolução deveria ser integral; inexistir
inadimplemento de sua parte, porque a parcela final seria devida apenas na data da
entrega das chaves, o que não ocorreu; não caber indenização em favor da ré,
porque não houve usufruto de um bem inacabado; caber restituição dos valores
pagos em parcela única; impossibilidade de retenção do sinal; caber incidência de
correção monetária; ter sofrido dano moral, pois o imóvel seria entregue perto de
seu casamento, mas não foi.
As partes pugnam, enfim, pela reforma da sentença, nos termos
de suas respectivas razões.
Recursos bem processados e respondidos.
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1021252-55.2018.8.26.0602 -Voto no 51551t
4
De início, concedo ao autor os benefícios da gratuidade de
justiça, isentando-o do recolhimento do preparo, diante dos documentos por ele
apresentados.
A inicial é apta e contém os requisitos necessários para
conhecimento dos pedidos. A nulidade eventual de alguma cláusula decorre do
pedido realizado (de integral devolução de valores).
O autor narrou ter firmado junto à ré, em 8.10.2015, contrato
particular de compromisso de compra e venda de um apartamento em construção.
Comprometeu-se a pagar o valor de R$ 349.422,73 pela unidade no 53, bloco A,
duas vagas de garagem. O empreendimento seria entregue após 36 meses depois do
registro da incorporação (ocorrida em 16.7.2015), o que se daria em julho de 2018.
Em caso de complicação da obra, o prazo de entrega poderia ser prorrogado em até
180 dias, ou seja, o prazo final seria em janeiro de 2019.
O pagamento seria realizado de forma parcelada da seguinte
forma:
- R$ 87.355,59 em parcela única, com vencimento em
8.10.2015;
- R$ 37.500,00 em quinze parcelas de R$ 2.500,00, com
vencimento da primeira em 30.12.2014;
-R$ 40.500,00 em 27 parcelas mensais e sucessivas de R$
1.500,00, com vencimento da primeira em 15.11.2015;
- R$ 211.567,14 em parcela única, a ser obtida por meio de
financiamento bancário na data da entrega das chaves (prevista, inicialmente, para
16.7.2018).
O autor alega que todos os valores (menos a última parcela)
estariam quitados. A última parcela só seria devida na data da entrega das chaves,
daí porque ainda não teria sido paga.
A ação foi proposta em junho de 2018.
De acordo com a sentença, o autor estaria inadimplente, porque
provou pagamento somente até janeiro de 2018 (fls. 387).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1021252-55.2018.8.26.0602 -Voto no 51551t
5
Embora o autor insista na tese de pagamento integral, não
provou que a sentença continha equívoco, ou seja, não demonstrou pagamento até
junho de 2018. Isso significa que é discutível o motivo da rescisão contratual: se se
deu em razão do descumprimento da ré, ou se decorreu da simples impossibilidade
econômica do comprador. O autor só poderia deixar de dar continuidade aos
pagamentos mensais após autorização do Judiciário (sequer se discute a
exigibilidade da última parcela, mas daquelas mensalmente cobradas). Sua iniciativa
em deixar de pagar impede reconhecimento de culpa exclusiva da ré na rescisão do
negócio.
De todo modo, a ré não impugnou que as fotografias de fls.
466/468 são de maio de 2018, pouco tempo antes do ajuizamento do feito. A
construção está na fase mais inicial, sem nenhuma parede, praticamente nada.
A ré alega que as obras não têm nenhum atraso, mas não
provou o fato nos autos.
Diante disso, ainda que o autor estivesse economicamente
fragilizado, seu inadimplemento seria muito menor do que o da ré. Com isso, não se
pode concluir que a rescisão se deu por culpa exclusiva do autor. O atraso nas obras
é muito considerável (quase nada realizado na data em que deveria estar
entregando). Mesmo em se considerando a prorrogação do prazo, é impossível
algum grande avanço no período de seis meses. E, mais relevante, não há prova
nenhuma do avanço nas obras.
É compreensível que o comprador fique muito inseguro em
manter o pagamento em dia em situação como a presente. Praticamente, em 2018,
quando proposta a ação e quando as obras deveriam estar em fase final, elas
pareciam iniciais. E é sabido que, no Brasil, muitas empresas apenas “mascaram” o
soerguimento do empreendimento com essas “obras” e, ao final, abandonam o
empreendimento, desaparecendo no mundo.
Nesse passo, de se considerar a culpa concorrente (o autor
deixou de pagar antes de ingressar em juízo), observando maior grau de
culpabilidade por parte da ré. Afinal, as obras só começaram quando deveria estar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1021252-55.2018.8.26.0602 -Voto no 51551t
6
havendo a entrega.
Em havendo culpa da ré, ainda que concorrente, a devolução
dos valores deve ser praticamente integral.
Essa conclusão encontra suporte na Súmula no 543 do Superior
Tribunal de Justiça:
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra
e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a
imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente,
em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente,
caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”
Considerando culpa concorrente em maior grau da ré, a
penalidade deve ficar limitada em 2% dos valores pagos. Ou seja, o autor deve
sofrer retenção do valor equivalente a 2% dos valores pagos (afinal, as provas nos
autos indicam que, na data em que a obra deveria estar sendo entregue, praticamente
2% dela teria sido edificada).
Se as obras começaram pouco tempo antes do pedido de
rescisão, não há que se falar em administração da obra; ou essa administração é
absolutamente falha e não merece retribuição. Afasta-se, portanto, retenção desse
valor (despesas relativas à administração do contrato, no percentual de 5% sobre os
valores pagos).
Despesas tributárias devem ser arcadas pela ré, pois elas já
fazem parte do preço do empreendimento. Isso significa que a cláusula penal já
observa a existência dessa despesa e a inclui no percentual da retenção. O autor não
precisa pagar, além dos 2% a serem retidos neste caso, mais tributos.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. Ação revisional. Distrato anterior.
Sentença de procedência do pedido inicial, com a condenação da
parte vendedora à devolução de 90% dos valores pagos pela parte
autora. Insurgência recursal da empresa ré. Acolhimento em parte.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1021252-55.2018.8.26.0602 -Voto no 51551t
7
RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS. (...). Impostos referentes à
transação, como PIS, COFINS e Imposto de Renda, por sua vez, que
são ônus da parte vendedora, incluídos, assim, no percentual de
retenção. (...). Recurso parcialmente provido. (TJSP-2a Câmara de
Direito Privado, ap 1050082-82.2018.8.26.0100, Rel. Des. José
Joaquim dos Santos, j. 28.5.2012, publ. 19.3.2020).
O sinal não pode ser retido, porque faz parte do pagamento.
Esse é o entendimento sedimentado pela jurisprudência:
Rescisão contratual c/c devolução de valores pagos - Ação
julgada parcialmente procedente - Aplicação das normas insertas no
Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90) - Aplicabilidade
- Partes que se enquadram nas definições dos artigos 2o e 3o da
referida lei - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS -
Admissibilidade - O comprador inadimplente tem o direito de obter a
devolução de valores quando da rescisão contratual por falta de
pagamento - Inteligência dos artigos 51, inciso IV, § 1 e 53, inciso III
do Código de Defesa do Consumidor - Insurgência da rés quanto ao
percentual de retenção, fixado em 20% (vinte por cento) sobre o total
das quantias pagas pelo autor - Inadmissibilidade - Percentual que se
mostra suficiente - Devolução que deve ser imediata e de uma só vez
- Aplicação da Súmula no 2, do TJSP - Retenção do valor pago a
título de sinal - Inadmissibilidade - Quantia que integrava o
preço avençado, tratando-se de princípio de pagamento - VERBA
HONORÁRIA - Fixação correta, ao prudente critério do Juízo "a
quo" - Sentença mantida - Recurso desprovido. (Apelação no.
1047543-44.2016.8.26.0576,
Relator(a):
Percival
Nogueira;
Comarca: São José do Rio Preto; Órgão julgador: 6a Câmara de
Direito Privado; Data do julgamento: 06/04/2017; Data de registro:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1021252-55.2018.8.26.0602 -Voto no 51551t
8
06/04/2017)
Nesse
sentido,
vide
também
apelação
no
1004495-72.2017.8.26.0229, julgada pela 2a Câmara de Direito Privado desta Corte,
tendo como Relator o Des. José Joaquim dos Santos, j. 24.4.2019.
Isso significa que, nos 2% a serem retidos neste caso
específico, o valor das arras está incluso (faz parte do preço).
Se o imóvel não existe, não há que se falar em tempo de
usufruto dele. Não há como se vislumbrar que o autor tenha usufruído de um imóvel
onde não pôde pôr os pés. A ré não faz jus a nenhuma indenização.
O autor, por outro lado, sofreu grande abalo moral, porque o
imóvel era destinado à moradia de sua nova família: ele planejava ir morar no local
após seu casamento. Há frustração de justa expectativa, principalmente quando,
após observar o andamento a passos lentos da obra, deparou-se com a perda de
grande parte dos valores que investiu.
Com isso, cabe indenizar o autor. Em tal ocorrendo, ao juiz
tocará o arbitramento de indenização cabível, segundo seu elevado critério (Código
Civil de 1916, artigo 1553, e parágrafo único do art. 953 do CC atual).
De fato, "o dano moral, se não é verdadeiramente, dano
suscetível de fixação pecuniária equivalencial, tem-se de reparar equitativamente"
(Pontes de Miranda, "Tratado de Direito Privado", tomo 54, parágrafo 5.536, n. 1, p.
61). "O importante é, a par do princípio da reparabilidade, admitir o da
indenizabilidade, para que, como assinalam os autores, não fique a lesão moral sem
recomposição, nem impune aquele que por ela é responsável, fatores, ambos, que
seriam de perpetuação de desequilíbrios sócio-jurídicos" (R. Limongi França,
"Reparação do Dano Moral", in RT 631, p. 35). "O problema haverá de ser
solucionado dentro do princípio do prudente arbítrio do julgador, sem parâmetros
apriorísticos e à luz das peculiaridades de cada caso, principalmente em função do
nível sócio-econômico dos litigantes e da maior ou menor gravidade da lesão"
(Humberto Theodoro Júnior, "Alguns Impactos da Nova Ordem Constitucional
sobre o Direito Civil", in RT 662, p. 9).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1021252-55.2018.8.26.0602 -Voto no 51551t
9
Nesse diapasão, considerando as circunstâncias da causa, a
capacidade econômica das partes e as finalidades reparatória e pedagógica da
condenação dessa natureza, temos por adequada a fixação do montante
indenizatório no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária
pela Tabela Prática desta Corte, a partir do julgamento deste aresto, e juros de mora
desde a citação.
Quanto aos valores a serem devolvidos ao autor, ficam
mantidos os termos iniciais dos encargos fixados em sentença.
A correção monetária não é um “plus” que se acrescenta. Ela
representa mera recomposição da moeda, corroída pelo surto inflacionário. Se a ré
pudesse devolver os valores sem correção, na prática, estaria pagando muito menos
do que efetivamente recebeu. Para devolver as partes ao “status quo ante”, a
correção monetária é fundamental. E ela é devida desde cada desembolso.
Os juros de mora são devidos desde a citação, e não desde o
trânsito em julgado.
Não se desconhece que, nos casos de rescisão de compromisso
de compra e venda, a jurisprudência se sedimentou no sentido de que os juros de
mora incidiriam desde o trânsito em julgado. Mas essa jurisprudência leva em conta
o fato de a rescisão se dar por culpa exclusiva do comprador; não haveria mora por
parte da ré a justificar outro termo inicial.
No caso, porém, a ré é a parte cuja inadimplência está mais
caracterizada. Decerto, o autor inadimpliu o contrato a partir de janeiro de 2018;
mas é fato que, nessa data, a obra sequer existia, nem mesmo em fase inicial, dadas
as fotografias apresentadas aos autos e não impugnadas validamente pela ré (de
maio de 2018).
Mantém-se, portanto, o termo “a quo” dos juros de mora.
Com o resultado ora preconizado, fica claro que a ré sucumbiu
em maior grau, devendo responder pela sucumbência. Honorários são fixados em
10% sobre o valor da condenação (valores a serem devolvidos, mais indenização).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1021252-55.2018.8.26.0602 -Voto no 51551t
10
Anota-se que eventuais embargos de declaração, sem que o
aresto contenha, de fato, erro material, omissão, obscuridade ou contradição, poderá
ser considerado protelatório ou abusivo e poderá ensejar a aplicação das penalidades
correspondentes. Não será tolerado mero inconformismo com intuito infringente. A
parte fica, aliás, advertida de que poderá ser condenada ao pagamento de penalidade
por litigância de má-fé se insistir nas teses já enfrentadas neste recurso. E que a
gratuidade de justiça não alcança tal penalidade.
Os advogados das partes ficam igualmente advertidos de que
eventual malícia de sua parte não passará despercebida.
Posto isso, dá-se provimento parcial ao recurso da ré, para
permitir cobrança de parte da cláusula penal (retenção de 2% dos valores pagos); e
dá-se parcial provimento ao recurso do autor para afastar retenção das arras; afastar
retenção de valores a título de tributos; afastar retenção de taxa de administração;
condenar a ré ao pagamento de indenização por dano moral.
MELO COLOMBI
Relator