Tribunal: TJSP
Processo: 2029682-68.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Injunção / Atos Administrativos
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDORA MUNICIPAL. Alegada omissão legislativa, atribuída ao Prefeito do Município de São Paulo, relativa à regulamentação do direito previsto no artigo 40, § 4o, da Constituição Federal.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. Matéria sedimentada em sede de repercussão geral (Tema 727). Tema a ser regulamentado pelo Presidente da República e pelo Congresso

Ementa:
MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDORA MUNICIPAL. Alegada omissão legislativa, atribuída ao Prefeito do Município de São Paulo, relativa à regulamentação do direito previsto no artigo 40, § 4o, da Constituição Federal.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. Matéria sedimentada em sede de repercussão geral (Tema 727). Tema a ser regulamentado pelo Presidente da República e pelo Congresso Nacional.

AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. Súmula vinculante 33. Concessão da aposentadoria especial nos termos da legislação federal. Hipótese em que o pedido foi indeferido administrativamente em razão do não preenchimento dos requisitos legais. Via inadequada para análise da matéria fática.

Preliminares de ilegitimidade passiva e ausência de interesse processual acolhidas. Processo extinto sem análise do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000880135
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Injunção no
2029682-68.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
LUCILA MUNIZ BARRETTO VOLASCO, é impetrado PREFEITO DO
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "ACOLHERAM AS PRELIMINARES E
JULGARAM EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
V.U. SUSTENTOU ORALMENTE O ADV. DR. ARNALDO AUGUSTO
SOLIMENE.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), FERREIRA RODRIGUES,
MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI,
FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE,
JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA
VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ARTUR
MARQUES, CAMPOS MELLO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE, XAVIER DE AQUINO E ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 21 de outubro de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Mandado de Injunção no 2029682-68.2020.8.26.0000 - São Paulo
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VOTO No 33.334 (PROCESSO DIGITAL)
MANDADO DE INJUNÇÃO No 2029682-68.2020.8.26.0000 (Processo
digital)
IMPETRANTE: LUCILA MUNIZ BARRETTO VOLASCO
IMPETRADOS: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA
ESPECIAL DE SERVIDORA MUNICIPAL. Alegada
omissão legislativa, atribuída ao Prefeito do Município
de São Paulo, relativa à regulamentação do direito
previsto no artigo 40, § 4o, da Constituição Federal.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. Matéria sedimentada em
sede de repercussão geral (Tema 727). Tema a ser
regulamentado pelo Presidente da República e pelo
Congresso Nacional.
AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. Súmula
vinculante 33. Concessão da aposentadoria especial nos
termos da legislação federal. Hipótese em que o pedido
foi indeferido administrativamente em razão do não
preenchimento dos requisitos legais. Via inadequada para
análise da matéria fática.
Preliminares de ilegitimidade passiva e ausência de
interesse processual acolhidas. Processo extinto sem
análise do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do
Código de Processo Civil.
Trata-se de mandado de injunção impetrado por Lucila Muniz
Barretto Volasco em face do Prefeito do Município de São Paulo por meio
do qual busca obter sua aposentadoria especial.
Relata que apresentou à Prefeitura do Município de São Paulo
requerimento de aposentadoria especial e pedido de elaboração de laudo de
seu perfil profissiográfico previdenciário, não tendo obtido resposta até

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então. Destaca que havia impetrado mandado de injunção, que não foi
conhecido em razão de não se ter demonstrado, à época, a recusa
administrativa à concessão do direito alegado com fundamento na omissão
legislativa apontada. Explica que foi emitido seu perfil profissiográfico
previdenciário e indeferido o pedido, por meio de despacho da
Coordenadora da Coordenadoria de Gestão de Pessoas do Município,
publicado em 28 de janeiro de 2019 e republicado, a fim de corrigir erro
material, em 8 de fevereiro de 2019. Discorre sobre o mandado de injunção,
transcrevendo jurisprudência, e sobre a mora legislativa no que toca à
regulamentação da aposentadoria especial dos servidores públicos. Invoca o
artigo 40, § 4o, inciso III, da Constituição Federal, concluindo que a
inexistência de lei complementar municipal impede que os servidores
públicos do Município usufruam o direito que lhes é constitucionalmente
garantido. Salienta que, ao apreciar o Mandado de Injunção n. 721/DF, o E.
STF reconheceu a mora legislativa e determinou a observância do artigo 57,
§ 1o, da Lei Federal n. 8.213/91 para a concessão da aposentadoria especial
aos servidores públicos em geral. Menciona fundamentação de decisão do
E. STF que afirma expressamente a aplicabilidade da aposentadoria especial
a profissionais da saúde. Ressalta, ainda, o conteúdo da Súmula Vinculante
n. 33. Relata que a decisão que indeferiu seu pedido fundou-se no não
preenchimento do tempo de trabalho exigido pelo mencionado artigo 57 da
Lei n. 8.213/91. Explica que, de acordo com o laudo do perfil
profissiográfico previdenciário, tem trabalhado por mais de 26 anos em
condições de insalubridade em grau máximo. Alega que, no período em que
esteve licenciada do cargo no governo municipal para integrar o Plano de
Atendimento à Saúde (PAS), continuou a exercer as funções atinentes ao
seu cargo, na mesma lotação e exposta aos mesmos fatores de risco,
juntando documentos a esse respeito. Invoca o artigo 12 da Lei n. 11.866/95
para alegar que o tempo de afastamento para participação na cooperativa
que atendia ao PAS deve ser computado para efeitos de aposentadoria. Cita

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julgados nesse sentido. Afirma que faz jus à integralidade e à paridade, pois
ingressou no serviço público antes da publicação da Emenda Constitucional
n. 41/03. Acrescenta que já foi pacificado pelo E. STF o entendimento
segundo o qual o requisito da idade mínima é incompatível com a análise
dos pressupostos para a concessão da aposentadoria especial. Aduz, ainda,
que será promovida no próximo mês de maio ao Nível IV, Categoria 1, do
ANSM 15, razão pela qual, observada a paridade, fará jus ao Nível IV,
Categoria III, do ANSM 17. Daí pretender a concessão da ordem (fls. 1/21).
Vieram as informações da autoridade impetrada (fls. 80/96).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela extinção do
feito sem julgamento do mérito (fls. 195/200).
A impetrante manifestou-se a respeito das preliminares
arguidas pelo impetrado (fls. 207/220).
É o relatório, em síntese.
Preliminarmente, merecem acolhimento as preliminares de
ilegitimidade passiva e de ausência de interesse processual.
Pretende a impetrante, por meio deste mandado de injunção,
seja-lhe conferido “o direito à concessão da aposentadoria especial, nos
exatos termos do art.57 da Lei no 8.213/91, correspondente à
integralidade e paridade dos vencimentos”, e seja-lhe “deferido o
enquadramento no Nível IV, Categoria III da ANSM 17 que trata-se do
nível final da carreira Analista de Saúde Medico
17, conforme
disciplina a Lei Municipal no 16.122/2015 que cuida da Progressão
Funcional e Promoção” (fls. 20).
A Constituição Federal prevê em seu artigo 5o, inciso LXXI,
que “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania”.
A via constitucional, portanto, destina-se a sanar omissão

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legislativa decorrente da existência de normas constitucionais de eficácia
limitada,
as
quais
necessitam
de
regulamentação
do
legislador
infraconstitucional para assegurarem o exercício dos direitos nelas
assegurados, relativos à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Como visto, a impetrante aduz omissão legislativa no que se
refere à regulamentação da aposentadoria especial dos servidores públicos
municipais, direito previsto no art. 40, § 4o, da Constituição Federal.
Ocorre que a questão foi pacificada a partir do julgamento da
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n. 797.905/SE, em que o
Supremo Tribunal Federal assim decidiu:
Recurso
extraordinário.
Repercussão
Geral
da
questão
constitucional reconhecida. Reafirmação de jurisprudência. A
omissão referente à edição da Lei Complementar a que se refere
o art. 40, §4o, da CF/88, deve ser imputada ao Presidente da
República e ao Congresso Nacional. 2. Competência para julgar
mandado de injunção sobre a referida questão é do Supremo
Tribunal Federal. 3. Recurso extraordinário provido para
extinguir o mandado de injunção impetrado no Tribunal de
Justiça. (Rel. Min. Gilmar Mendes j. em 15.5.14).
Esse entendimento foi, inclusive, consolidado por meio do
Tema 727 de repercussão geral, segundo o qual “[c]ompete ao Supremo
Tribunal Federal julgar mandado de injunção referente à omissão quanto
à edição da lei complementar prevista no art. 40, § 4o, da Constituição de
1988”.
Desse modo, cabe ao Presidente da República e ao
Congresso Nacional a regulamentação da aposentadoria especial de
servidor público, nos termos do § 4o do artigo 40 da Constituição

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Federal1, afastada a iniciativa legislativa dos Governadores e dos
Prefeitos.
Assim, o Prefeito do Município de São Paulo não é parte
legítima para o presente mandado de injunção, posto que a omissão
legislativa, no caso, é imputável apenas ao Presidente da República e
ao Congresso Nacional.
Outro não é o entendimento deste Colendo Órgão Especial:
Mandado de Injunção. Sindicato dos Trabalhadores Públicos de
Saúde no Estado de São Paulo. Omissão legislativa. Pretensão à
aposentadoria especial. Alegada omissão do Governador do Estado.
Este colegiado, em 17 de dezembro de 2014, portanto antes da
reconhecida repercussão geral sobre o tema, concedeu a ordem por
detectar mora legislativa. Houve, então, manejo de Recurso
Extraordinário. O Pretório Excelso determinou a readequação do
julgado ao tema de repercussão geral no. 727. Juízo de retratação
realizado. Competência da União para editar as leis complementares
de que trata o §4o do art. 40 da Constituição Federal. Ordem
denegada. (TJSP; Mandado de Injunção 2104552-94.2014.8.26.0000;
Relator (a): Péricles Piza; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal
de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 18/04/2018; Data
1 § 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos
definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I portadores de deficiência;
II que exerçam atividades de risco;
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física.

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de Registro: 24/04/2018)
Ademais, ainda que, no caso em análise, a norma pretendida
não tenha sido ainda editada, há orientação sedimentada pelo E. Supremo
Tribunal Federal, por meio da Súmula Vinculante 33, segundo a qual
“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral
da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40,
§ 4o, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar
específica.”
Como é cediço, o efeito vinculante abrange o Poder
Judiciário e a Administração Pública. Assim, conforme informações da
autoridade impetrada, a aposentadoria especial tem sido concedida aos
servidores públicos do Município de São Paulo, desde que preenchidos
os requisitos previstos na Lei n. 8.213/91.
Na hipótese em análise, o pedido de aposentadoria especial foi
indeferido administrativamente, nos seguintes termos: “Em atenção ao
solicitado, informamos que a servidora Lucila Muniz Barreto Volasco, RF
661.332/1 não apresenta 25 anos ininterruptos de atividade insalubre nesta
municipalidade, de acordo com documento no 02518674. Ressaltamos que a
interessada tem 53 anos de idade e 26 anos, 02 meses e 18 dias de tempo de
contribuição até 23/01/2020. Dessa forma, não atende aos requisitos
mínimos necessários para deferimento de solicitação de aposentadoria de
acordo com a legislação vigente.” (fls. 115, g.n.).
Assim, constata-se a inadequação da via eleita pela
impetrante, na medida em que havia parâmetros para a concessão do
direito constitucionalmente assegurado, não havendo que se falar, no
caso, em omissão do Poder Público.
Isso porque, o mandado de injunção não é o procedimento
correto para discutir o preenchimento ou não dos requisitos previstos na
mencionada lei federal para a concessão da aposentadoria especial, que
consiste em matéria fática, cuja análise não pode ser realizada nesta via.

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Com efeito, como ensina Hely Lopes Meirelles, “mandado de
injunção é o meio constitucional posto à disposição de quem se considerar
prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 5o, LXXI). Se
a Constituição conferiu mera faculdade ao legislador, não cabe o mandado
de injunção. Se a norma existe, não cabe o mandado de injunção, mas, sim,
o
exame
de
sua
inconstitucionalidade
ou
ilegalidade”
(Direito
Administrativo Brasileiro. 41. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 844).
Ante o exposto, acolhem-se as preliminares de ilegitimidade
passiva e de ausência de interesse processual para extinguir o feito sem
julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de
Processo Civil.
MOACIR PERES
Relator