Tribunal: TJSP
Processo: 1001330-42.2019.8.26.0004
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Roberto Mac Cracken
Órgão colegiado: 22a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:
Apelação. Serviço de telefonia. Autora que alega ter tido sua linha telefônica transferida para outra operadora sem sua anuência. Ofício da empresa receptora da linha telefônica portada confirmando a solicitação de portabilidade da linha. Registros de ligações anexados aos autos que demonstram o requerimento de transferência. Cancelamento do requerimento não demonstrado nos termos do artigo 52

Ementa:

Apelação. Serviço de telefonia. Autora que alega ter tido sua linha telefônica transferida para outra operadora sem sua anuência. Ofício da empresa receptora da linha telefônica portada confirmando a solicitação de portabilidade da linha. Registros de ligações anexados aos autos que demonstram o requerimento de transferência. Cancelamento do requerimento não demonstrado nos termos do artigo 52 da Resolução no 460 da ANATEL. Impossibilidade de se atribuir à apelada ônus de demonstrar a ausência de requisição de cancelamento da portabilidade. Fato negativo. Eventual falha superveniente na prestação do serviço que não concerne à requerida, mas à empresa receptora da linha telefônica objeto da portabilidade. Ausência de cobrança indevida. Cobranças questionadas que se referem a período anterior à portabilidade. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000823288
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001330-42.2019.8.26.0004, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PATRICIA FREITAS DE OLIVEIRA, é apelado TIM CELULAR S/A.
ACORDAM, em 22a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMPOS MELLO (Presidente sem voto), EDGARD ROSA E ALBERTO
GOSSON.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
ROBERTO MAC CRACKEN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001330-42.2019.8.26.0004 -Voto no
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Apelação Cível no 1001330-42.2019.8.26.0004
Apelante: Patricia Freitas de Oliveira
Apelado: Tim Celular S/A
Comarca: São Paulo
Voto no 34561
Apelação. Serviço de telefonia. Autora que alega ter tido
sua linha telefônica transferida para outra operadora sem
sua anuência. Ofício da empresa receptora da linha
telefônica
portada
confirmando
a
solicitação
de
portabilidade da linha. Registros de ligações anexados aos
autos que demonstram o requerimento de transferência.
Cancelamento do requerimento não demonstrado nos
termos do artigo 52 da Resolução no 460 da ANATEL.
Impossibilidade de se atribuir à apelada ônus de demonstrar
a ausência de requisição de cancelamento da portabilidade.
Fato negativo. Eventual falha superveniente na prestação
do serviço que não concerne à requerida, mas à empresa
receptora da linha telefônica objeto da portabilidade.
Ausência de cobrança indevida. Cobranças questionadas
que se referem a período anterior à portabilidade. Recurso
não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto em face
da r. sentença de fls. 160/163 que, em ação de obrigação de fazer
cumulada com indenizatória, julgou improcedente o pedido exordial,
condenando a ora em custas, despesas e honorários advocatícios fixados
em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Alega a apelante, em suma, que houve interrupção
de seu serviço telefônico em virtude de portabilidade não solicitada por
si, que houve cobrança indevida por parte da apelada, que houve ato
ilícito consistente no corte abrupto de seu serviço.
Aduz que ao receber proposta de transferência de

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sua linha feita pela CLARO, entrou em contato com a apelada TIM,
com a qual mantinha sua linha há anos, tendo aceitado contraproposta
de redução dos valores cobrados.
Afirma que foi posteriormente surpreendida com a
transferência do serviço para a CLARO, ao arrepio de suas tratativas
anteriores. Reafirma que a portabilidade ocorreu sem sua anuência,
perfazendo dano moral indenizável.
Contrarrazões apresentadas em fls. 178/186.
Recurso regularmente processado.
É o relatório.
Com as devidas vênias, o recurso não merece
provimento.
De acordo com os registros telefônicos depositados
em
cartório
conforme
certidão
de
fls.
126,
posteriormente
encaminhados a este Julgador mediante link disponibilizado em serviço
de nuvem (certidão de fls. 195), resta incontroverso que a autora
realizou o requerimento de portabilidade de sua linha telefônica da
apelada TIM para a prestadora de serviços CLARO.
Ademais, segundo ofício de fls. 126, a CLARO
confirmou a execução da portabilidade conforme requerida pela autora
na gravação anexada aos autos. Tal informação corrobora o informado
pela requerida TIM em sua contestação, que atesta a execução da
portabilidade.
No caso dos autos, é perfeitamente possível a
inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6o, inciso VIII do
Código de Defesa do Consumidor, ante manifesta hipossuficiência do

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autor apelante, pois, tal elemento decorre não da fragilidade financeira,
mas sim, da inexistência de conhecimento técnico do produto ou serviço
colocado à disposição do consumidor pelo fornecedor, em especial
acerca de seu modus operandi, meios de controle, segurança etc. Nesse
sentido, o Ilustre e Douto Desembargador Rizzatto Nunes tece o
seguinte entendimento, a saber:
“A vulnerabilidade, como vimos, é o conceito
que afirma a fragilidade econômico do
consumidor
e
também
técnica.
Mas
hipossuficiência, para fins da possibilidade de
inversão do ônus da prova, tem sentido de
desconhecimento técnico e informativo do
produto e do serviço, de suas propriedades, de
seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos
modos especiais de controle, dos aspectos que
podem ter gerado o acidente de consumo e o
dano, das características do vício etc.”
É certo, portanto, o ônus da prestadora do
serviço, grande empresa de telefonia, em demonstrar a regularidade de
sua conduta no âmbito da prestação de serviços. No entanto, ao
contrário do que pretende demonstrar o autor, a prestadora de serviços
TIM desincumbiu-se de seu ônus, demonstrando, mediante as gravações
e o ofício supracitados, que apenas anuiu com o requerimento realizado
pela autora.
Frise-se que, de acordo com o estabelecido

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pela Resolução no 460 da ANATEL, é ônus do consumidor, em caso de
arrependimento, manifestar a vontade de cancelamento da solicitação de
portabilidade, nos seguintes termos:
Art. 52. O usuário tem o direito de solicitar o
cancelamento de sua Solicitação de Portabilidade no transcorrer do
Processo de Portabilidade.
§
1o
O
cancelamento
da
Solicitação
da
Portabilidade deve ser feito junto à Prestadora Receptora, que deve
informá-lo à Entidade Administradora.
§ 2o Caso a Solicitação de cancelamento seja feita
fora do prazo previsto, a Portabilidade será concluída.
Neste diapasão, ainda que trate a presente de
relação de consumo, não se pode exigir da prestadora de serviço
demonstração de elemento constitutivo do direito do requerente,
mormente quando se trata de fato negativo, qual seja, a ausência de
requerimento de cancelamento da portabilidade solicitada.
Ademais, conforme bem observado pela r.
sentença recorrida, tendo em vista a manifesta ocorrência da
portabilidade, confirmada em ofício pela receptora do serviço CLARO,
eventual falha na prestação do serviço, consistente em eventual falta de
acesso à linha, deve ser questionada em face da receptora da linha
telefônica, e não da ora apelada, a qual, de acordo com os elementos
informados nos autos, limitou-se a executar a atender à solicitação de
portabilidade realizada pela autora.

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No que tange à cobrança indevida alegada pela
autora, verifica-se na fatura juntada em fls. 26/27 que se refere a
consumo relativo ao período entre 19.12.2018 e 15.01.2019, período no
qual ainda usufruía dos serviços contratados originariamente com a
apelada. Frise-se que a própria requerente confessa que suas tratativas
com a apelada, relativas à portabilidade do plano ocorreram em
14.01.2019, sendo certo que o encerramento da prestação de serviços
ocorreu apenas em data posterior aos períodos cuja cobrança se busca
demonstrar.
Resta evidenciado, assim, o regular exercício
do direito contraprestativo da apelada.
Ante o exposto, nos exatos termos acima lançados,
nega-se provimento ao recurso. Em razão do ora decidido, em
atendimento ao artigo 85, §11o do Código de Processo Civil, os
honorários sucumbenciais são majorados para 11% sobre o valor da
causa, ressalvada a gratuidade de justiça observada.
Roberto Mac Cracken
Relator