Tribunal: TJSP
Processo: 1028334-71.2017.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Jair de Souza
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel. Distrato por iniciativa da parte adquirente. Direito de retenção. Majoração do percentual a ser retido (de 10% para 20%). Correção monetária. Índice cabível da tabela Prática do E. TJSP, e não do índice CUB Sinduscon SP (razão do parcial provimento). Discussão afeta à rescisão contratual e não aos reflexos do atraso da entrega da obra que

Ementa:
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel. Distrato por iniciativa da parte adquirente. Direito de retenção. Majoração do percentual a ser retido (de 10% para 20%). Correção monetária. Índice cabível da tabela Prática do E. TJSP, e não do índice CUB Sinduscon SP (razão do parcial provimento). Discussão afeta à rescisão contratual e não aos reflexos do atraso da entrega da obra que inviabiliza a incidência do índice contratual.
Sentença parcialmente reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000133675
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1028334-71.2017.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é parte recorrente
Dinâmica de Bauru Projetos, Construções e Incorporações Ltda., é a parte recorrida José
Roberto Favaretto, Maria Lúcia Ragazzi Favaretto.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado,
proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores: MOREIRA VIEGAS
(Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON GAVAZZA
MARQUES.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2020.
JAIR DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1028334-71.2017.8.26.0506 - Voto no: 4578*rl
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Voto no: 4578
Apelação no: 1028334-71.2017.8.26.0506
Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado
Comarca de origem: Ribeirão Preto
Foro de origem: Foro de Ribeirão Preto
Vara de origem: 4a Vara Cível
Juiz(a) de origem: Heber Mendes Batista
Recorrente: Dinâmica de Bauru Projetos, Construções e Incorporações Ltda.
Recorrido(a): José Roberto Favaretto, Maria Lúcia Ragazzi Favaretto
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel.
Distrato por iniciativa da parte adquirente. Direito de retenção.
Majoração do percentual a ser retido (de 10% para 20%).
Correção monetária. Índice cabível da tabela Prática do E.
TJSP, e não do índice CUB Sinduscon SP (razão do parcial
provimento). Discussão afeta à rescisão contratual e não aos
reflexos do atraso da entrega da obra que inviabiliza a
incidência do índice contratual.
Sentença
parcialmente
reformada.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
120/125, que julgou procedente o pedido formulado pela parte então autora, consistente
em síntese na rescisão contratual, na restituição, em parcela única, o valor de R$
82.068,49, com desconto de 10% do valor total.
R. sentença cujo dispositivo se colaciona a seguir:
"Posto isso e considerando tudo o mais que dos autos consta,

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JULGO PROCEDENTE o pedido para declarar rescindido o
contrato celebrado entre as partes (fls. 20/48) e, ainda, para
condenar a ré a restituir, aos autores, os valores quitados para
aquisição da unidade descrita no instrumento de compromisso
de compra e venda de fls. 20/48, com dedução de 10%. Sobre o
valor devido será devida correção monetária desde o
desembolso, mais juros de mora (12% ao ano) contados do
trânsito em julgado (STJ, Terceira Turma, AgRGno REsp no
759.903/MG, relator o Ministro VASCO DELLA GIUSTINA,
15.06.10, DJe 28.06.10, v.u.). Como corolário da sucumbência,
condeno o polo passivo ao pagamento das custas e despesas
processuais, mais honorários advocatícios dos patronos do polo
ativo, que arbitro em 10% sobre o valor da condenação. P.R.I."
No presente instante, inconformada, a parte recorrente suscita: i) retenção
de 20% dos valores pagos; ii) atualização do valor a ser restituído pelo índice do CUB
Sinduscon SP.
Recurso tempestivo e com preparo (fls. 141/142).
A parte recorrida apresentou contrarrazões requerendo a manutenção da
sentença (fls. 146/157).
Não houve oposição ao julgamento virtual.

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O recurso está formalmente em ordem.
É o relatório.
O recurso merece PROVIMENTO EM PARTE.
A r. sentença apelada, respeitada a convicção do (a) MM. juiz (a) de
primeiro grau, deve ser parcialmente reformada.
Pois bem. No tocante ao mérito, tem-se que a desistência do negócio é
um direito da adquirente e que se mostra ilegal qualquer resistência da construtora em
devolver os valores já adiantados, todavia, há considerações quanto à restituição e o
percentual de retenção.
O direito de retenção de valores pela construtora merece prestígio,
respeitados os parâmetros a seguir.
Sustenta esta conclusão os custos assumidos pela construtora quando do
erigir do empreendimento, a expectativa frustrada de rateio de despesas, débitos com
administração, meta de unidades vendidas e outros gastos a compensar. A respeito da
plausibilidade desta parcial retenção, enuncia a súmula 1 do E.TJSP:

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Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as
quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de
administração e propaganda feitos pelo compromissário
vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de
ocupação do bem.
Pois bem, uma vez enfatizada a legalidade da estipulação do direito de
retenção é de se alcançar o quantum justo a ser retido por perdas e danos (que ademais
não pode fugir da linha do razoável, a ponto de configurar abusividade e suscitar sua
cassação - art. 51, IV do CDC), fixação que tomará como norte precedentes do estimado
TJSP para sua aferição, Tribunal que aponta como equânime a retenção em 20% sobre o
valor adiantado em reiteradas ocasiões:
"Compra e Venda de Imóvel Aplicação do Código de Defesa
do Consumidor Rescisão a pedido dos compradores, que não
podiam mais manter o pactuado Possibilidade Restituição
das quantias pagas, com retenção de 20% a favor da requerida,
em parcela única Valor pago a título de sinal que deverá
integrar a base de cálculo do percentual a ser devolvido
Inaplicabilidade da "Lei do Distrato" Correção monetária a
partir dos desembolsos Juros de mora, a partir do trânsito em
julgado Verba honorária mantida Recurso parcialmente
provido".
(TJSP. Apel. no 1008313-21.2018.8.26.0189. Des. Relator:
A.C.Mathias Coltro. 5a Câmara de Direito Privado. D.J:

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23/05/2019).
E ainda:
"APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA -
RESCISÃO CONTRATUAL - RETORNO DAS PARTES AO
"STATUS QUO ANTE" APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR À RELAÇÃO EXISTENTE
ENTRE AS PARTES - RESTITUIÇÃO DOS VALORES
PAGOS PELOS COMPRADORES - RETENÇÃO DE 20%
SOBRE O TOTAL DOS VALORES PAGOS PELOS
AUTORES PERCENTUAL FIXADO QUE SE MOSTRA
ADEQUADO, TENDO EM VISTA QUE NÃO HOUVE
OCUPAÇÃO
DO
IMÓVEL

COMISSÃO
DE
CORRETAGEM - AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA
NO CONTRATO - ABUSIVIDADE
RESTITUIÇÃO
DEVIDA - TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA A
PARTIR
DO TRÂNSITO EM
JULGADO

AÇÃO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE

RECURSO
DOS
AUTORES PROVIDO E, APELO DA RÉ, PARCIALMENTE
PROVIDO”.
(TJSP. Apel. no 0005171-17.2014.8.26.0108. Des. Relator:
Erickson Gavazza Marques. 5a Câmara de Direito Privado. D.J:
22/05/2019).
No mais:

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“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Rescisão
contratual. Devolução de valores. Rescisão por iniciativa do
comprador. Direito de rescisão contratual, com devolução dos
valores pagos, de uma só vez, com percentual de retenção pela
vendedora. Súmulas no 1, 2 e 3, TJSP. Comprador que não
chegou a ter a posse do bem. Fixação de percentual
de retenção de 20% dos valores pagos que se mostra suficiente
para compensar os gastos administrativos da vendedora e se
amolda ao que vem sendo adotado pelo STJ. Sentença mantida.
Honorários majorados. Recurso não provido, com observação”.
(TJSP. Apel. no 1007907-26.2017.8.26.0127. Des. Relator(a):
Fernanda Gomes Camacho. 5a Câmara de Direito Privado. D.J:
08/04/2019).
Conclui-se ser abusiva qualquer retenção apenas acima deste patamar,
razão pela qual a r. Sentença deve ser reformada para condenar a parte ré a restituir os
valores pagos com dedução de 20%.
E nem se cogite a aplicação da lei do distrato (lei no 13.786/2018) ao
caso concreto, eis que o contrato em análise foi celebrado muito tempo antes de sua
vigência, a contemplar novas regras de direito material afetas à resolução de contratos
imobiliários pelo inadimplemento do adquirente de imóvel.
Em nada prospera a almejada substituição do índice de correção

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monetária.
Isto porque dispõe o art. 884 do CC que:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de
outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita
a atualização dos valores monetários.
A par da expressa disposição legal, é cediço que, constituindo a correção
monetária mera recomposição do valor da moeda frente à inflação, ela é devida sempre,
independentemente de pedido da parte.
Nesses termos, no caso em apreço, deve a correção operar-se pelo uso
dos índices da tabela prática do E. TJSP e não do índice CUB Sinduscon SP.
Isto porque se está diante de uma hipótese de restituição de valores via
ação judicial, decorrente de distrato e não de cenário em que se discutem os potenciais
reflexos sobre a correção em caso de atraso na entrega da obra (em que pertinente a
"substituição" de índice após decorrido o prazo de entrega). A este respeito já se
pronunciou este E. TJSP em reiteradas oportunidades:
"Também não é possível admitir a correção monetária dos
valores pagos pelo índice previsto no contrato, considerando que

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o documento foi devidamente rescindido, questão nem sequer
controvertida. Aliás, pela ré, o distrato teria se operado até
administrativamente (f. 98/99), o que não ocorreu somente por
conta da insatisfação dos autores em relação ao valor a ser
devolvido. Desta forma, os valores devem ser corrigidos pela
Tabela Prática do TJSP, amplamente utilizada para atualização
dos débitos Judiciais".
(TJSP. Apel. No 1045912-38.2016.8.26.0100. Des. Relator:
James Siano. 5a Câmara de Direito Privado. D.J: 20/09/2017)
E ainda:
"Não há razão para substituição do índice de atualização
monetária estabelecido na sentença. O Índice Nacional da
Construção Civil destina-se à composição das perdas das
construtoras durante o período de construção da obra.
Diferentemente é o caso dos presentes autos, em que estamos
diante de restituição de valores por meio de ação judicial. Desse
modo, de rigor a aplicação da tabela prática do Tribunal de
Justiça, tal como constou na sentença".
(TJSP. Apel. No 1012871-52.2017.8.26.0001. Des. Relator:
Carlos Alberto de Salles. 3a Câmara de Direito Privado. D.J:
26/02/2019)
Destarte, o recurso de apelação deve ser PARCIALMENTE PROVIDO
para reformar a r. Sentença para condenar a parte ré a restituir aos autores os valores

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pagos para aquisição do imóvel, com retenção de 20%.
Em razão da sucumbência parcial, majoram-se os honorários
advocatícios em favor dos patronos da parte recorrida ao importe de 13% sobre o valor
da condenação, nos termos do art. 85, §11, do NCPC, observado o parcial provimento
do recurso. E arbitro os honorários advocatícios em favor dos patronos da parte
recorrente ao importe de 10% sobre o valor do proveito econômico.
Por último, de forma a evitar a oposição de embargos de declaração
destinados meramente ao prequestionamento e de modo a viabilizar o acesso às vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional suscitada nos autos, uma vez que apreciadas as questões
relacionadas à controvérsia por este Colegiado, ainda que não tenha ocorrido a
individualização de cada um dos argumentos ou dispositivos legais invocados, cenário
ademais incapaz de negativamente influir na conclusão adotada, competindo às partes
observar o disposto no artigo 1.026, §2o do CPC.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso.
JAIR DE SOUZA
Relator
(assinatura eletrônica)