Tribunal: TJSP
Processo: 1025989-90.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
r Municipal no 350/99 declarada inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte - Aplicação dos arts. 7.o, inciso XVI e 39, § 3o, da CF - "Vantagem pessoal" e "Referência funcional" são vantagens de caráter geral e devem integrar a base de cálculo das horas extras - Sentença parcialmente reformada para determinar que as "Vantagem pessoal" e "Referência funcional" integrem a base de cálculo das horas extras - Remessa oficial rejeitada, recurso voluntário da Municipalidade desprovido e provido o do autor.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1025989-90.2019.8.26.0562; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/10/2020; Data de Registro: 13/10/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras

Relator(a):

Percival Nogueira

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

13/10/2020

Data de publicação:

13/10/2020

Ementa:
HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO - Pretensão a que as horas extras trabalhadas sejam calculadas sobre a remuneração total - Admissibilidade para que as horas extras sejam calculadas sobre a remuneração com as gratificações de caráter geral - Lei Complementar Municipal no 350/99 declarada inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte - Aplicação dos arts. 7.o, inciso XVI e 39, § 3o, da CF -

Ementa:
HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO - Pretensão a que as horas extras trabalhadas sejam calculadas sobre a remuneração total - Admissibilidade para que as horas extras sejam calculadas sobre a remuneração com as gratificações de caráter geral - Lei Complementar Municipal no 350/99 declarada inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte - Aplicação dos arts. 7.o, inciso XVI e 39, § 3o, da CF - "Vantagem pessoal" e "Referência funcional" são vantagens de caráter geral e devem integrar a base de cálculo das horas extras - Sentença parcialmente reformada para determinar que as "Vantagem pessoal" e "Referência funcional" integrem a base de cálculo das horas extras - Remessa oficial rejeitada, recurso voluntário da Municipalidade desprovido e provido o do autor.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837977
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1025989-90.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante/apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado/apelante ORLANDO MANUEL SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Remessa
oficial rejeitada, recurso voluntário da Municipalidade desprovido e provido o
do autor. V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA
LINS.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1025989-90.2019.8.26.0562 - Comarca de Santos - Voto no 34.785 - aba
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Voto no 34.785
Apelação e Remessa Necessária Cíveis no 1025989-
90.2019.8.26.0562
Comarca: Santos
Apelantes: MUNICIPALIDADE DE SANTOS e ORLANDO MANOEL DA
SILVA
Apelados: OS MESMOS
Remetente: JUÍZO 'EX OFFICIO'
JUÍZA: Ariana Consani Brejão Degregório Gerônimo
HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO - Pretensão a
que as horas extras trabalhadas sejam calculadas sobre a
remuneração total - Admissibilidade para que as horas
extras sejam calculadas sobre a remuneração com as
gratificações de caráter geral - Lei Complementar
Municipal no 350/99 declarada inconstitucional pelo Órgão
Especial desta Corte - Aplicação dos arts. 7.o, inciso XVI e
39, § 3o, da CF - “Vantagem pessoal” e “Referência
funcional” são vantagens de caráter geral e devem integrar
a base de cálculo das horas extras - Sentença parcialmente
reformada para determinar que as “Vantagem pessoal” e
“Referência funcional” integrem a base de cálculo das
horas extras - Remessa oficial rejeitada, recurso voluntário
da Municipalidade desprovido e provido o do autor.
Trata-se de reexame necessário e recursos de apelação,
estes tempestivamente interpostos pelas partes às fls. 130/137 e 141/146
contra a r. sentença de fls. 125/129, cujo relatório se adota, que julgou
parcialmente procedente a ação ordinária ajuizada por Orlando Manoel
da Silva em face do Município de Santos. Em razão da sucumbência
recíproca, condenou cada parte a arcar com o pagamento de 50% das
custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios que
fixou no percentual mínimo do valor da condenação a ser apurado

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quando liquidado o julgado (art. 85, § 4o, II, do CPC), ressalvada a
gratuidade da justiça.
Em apelação, o autor alega ser certo afirmar que a
Constituição Federal, toma como referência a remuneração, para o
pagamento da hora extra, não podendo ser paga de forma diversa.
Argumenta que a palavra remuneração, em sede
administrativa, é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das
vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em Lei.
Apelo também o réu, explicitando ser a gratificação por
serviço extraordinário paga consoante as disposições do Estatuto (L
4623/84), contidas no artigo 145 que, reiteradamente, utiliza o termo
vencimento, no singular, que vem, expressamente, explicitado no artigo
113, do mesmo Estatuto, como sendo a retribuição mensal paga ao
funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao nível
fixado em lei. Aduz não se poder confundir remuneração com
vencimento.
Sustenta que em função do disposto na Lei Complementar
no 758/2012, que trata do novo Plano de Cargos, Carreiras e
Vencimentos dos Servidores Públicos Municipais, o servidor teve seu
enquadramento inicial realizado nos termos da norma (artigos 38 a 43
da LC 758/12), sendo que o vencimento do cargo resultou de um
primeiro enquadramento, denominado enquadramento inicial, levando
em consideração o tempo de efetivo exercício e as parcelas
remuneratórias.

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Assevera que qualquer acréscimo pecuniário de -
vantagens, acessórios, adicionais, gratificações "propter rem" ou
"propter personam" apenas poderá incidir sobre a base original,
"seca", intocada, básica, própria de quem ingressa por concurso, no
patamar inicial, de cada cargo; de forma que a pretensão do apelado
objetiva que o cálculo, da gratificação (sobre serviço extraordinário),
sofra o malfadado efeito cascata, ou seja, que esse benefício incida
sobre a totalidade da remuneração e não sobre o vencimento, chegando-
se a valores acima do previsto em Lei.
Recursos tempestivos, recebidos em seus regulares efeitos
(art. 1.012, caput, do NCPC). Apresentadas contrarrazões (fls. 147/150
e 153/158).
É o relatório.
Trata-se de ação ordinária, na qual o autor alega que a ré,
quando efetua o pagamento das horas extras laboradas, adota como base
de cálculo apenas o salário-base, e não remuneração integral.
Inicialmente, cumpre salientar que o C. Órgão Especial
deste E. TJSP julgou procedente a Arguição de Inconstitucionalidade no
0044311-96.2011.8.26.0000 para declarar inconstitucional a base de
cálculo das horas extras sobre padrão de vencimentos do servidor,
prevista no artigo 3o da Lei Complementar Municipal no 350/99:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Complementar no
350/99, de Santos - Determinação de que, na remuneração de horas extras, seja adotada,

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como base de cálculo, o padrão de vencimentos dos servidores públicos.
Inconstitucionalidade material - Incompatibilidade com os artigos 7o, XVI e 39, § 3o, da
Constituição Federal - Arguição de inconstitucionalidade julgada procedente -
Determinação de retorno dos autos à Colenda Câmara suscitante, para prosseguir o
julgamento da apelação cível.
Assim, possível concluir que as horas extras devem ser
calculadas nos termos do disposto nos artigos 7o, inciso XVI e 39, § 3o,
da Constituição Federal:
Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em
cinquenta por cento à do normal;
Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por
servidores designados pelos respectivos poderes:
(...)
§ 3o - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no
art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a
lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
Para tanto, deve ser observado o constante no art. 114 do
Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos (Lei no
4.623/84):
Artigo 114 - Remuneração é a soma do vencimento e demais vantagens
pagas ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo.
Como bem asseverado pela r. sentença recorrida:
“Nota-se que o eg. Órgão Especial reconheceu que a hora extra
submete-se à norma contida no artigo 39, §3o, da Carta Magna, que faz remissão,

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por sua vez, ao art. 7o, XVI, do mesmo diploma, estendendo ao ocupante de cargo
público o direito à remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em
cinquenta por cento à do normal, não se aplicando à espécie a norma disposta no
artigo 37, XIV, da CF, de caráter geral, que se refere a acréscimos pessoais ou
próprios da função ou cargo, e não a hora extra, esta dotada de natureza eventual e
transitória.”.
No que tange a “vantagem pessoal” e “referência
funcional”, instituídas pelo novo Plano de Cargos, Carreiras e
Vencimentos pela Lei Complementar no 758/12 merece ser acolhido o
recurso do autor.
Tais verbas possuem caráter genérico e permanente, razão
pela qual devem compor a base de cálculo das horas extras. Consta do
artigo 6o desta Lei:
Art. 6.o O servidor será remunerado pelo valor do nível de vencimento
correspondente ao cargo de acordo com a tabela de vencimentos constante do Anexo IV, o
valor correspondente à referência em que estiver enquadrado na tabela de progressão
funcional constante do Anexo V e as demais vantagens a que fizer jus.
Dessa forma, de rigor a reforma parcial da sentença, para
determinar que a “vantagem pessoal” e referência funcional” integrem a
base de cálculo da hora extra.
Diante da sucumbência agora majoritária do réu, condeno-
o ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos
honorários advocatícios ao patrono da parte contrária, que fixo em 10%
sobre o valor da condenação.

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Pelo exposto, meu voto é por se rejeitar a remessa
necessária, negar provimento ao apelo do Município e dar
provimento ao do autor, para, reformando em parte a sentença,
determinar que a “vantagem pessoal” e referência funcional”
integrem a base de cálculo da hora extra.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)