Tribunal: TJSP
Processo: 0000076-50.2018.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-03
Data de publicação: 2020-05-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – IMPOSSIBILIDADE. Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de agente penitenciário e diretor quando os mesmos são essencialmente

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – IMPOSSIBILIDADE. Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de agente penitenciário e diretor quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente a ré - Bem caracterizado o delito, em seus aspectos objetivo e subjetivo. Inexistência de provas de qualquer excludente da ilicitude Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000284830
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000076-50.2018.8.26.0630, da Comarca de Americana, em que é apelante DEISE DA
COSTA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
negaram provimento ao recurso, vencido o 3o Juiz, Des. Marcelo Gordo, que
declara voto, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 24 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000076-50.2018.8.26.0630
Comarca de Americana 1a Vara Criminal
Apelante: Deise da Costa Silva
Apelado: Ministério Público
Voto no 13265
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, SOB
A ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE COAÇÃO MORAL
IRRESISTÍVEL IMPOSSIBILIDADE. Inviável a absolvição
se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de
drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não
se pode negar valor aos depoimentos de agente penitenciário e
diretor quando os mesmos são essencialmente harmônicos e
não
se
vislumbra
nenhuma
razão
para
incriminarem
injustamente a ré - Bem caracterizado o delito, em seus
aspectos objetivo e subjetivo. Inexistência de provas de
qualquer excludente da ilicitude Recurso não provido.
Vistos.
Deise da Costa Silva interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 25.07.2019, prolatada pelo MMo Juiz de
Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Americana, que a condenou à
pena de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado,
e ao pagamento de 194 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por
incursa no artigo 33, “caput”, c.c. os artigos 40, inciso III, e 33, § 4o, todos
da Lei no 11.343/06 (fls. 217/228).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, que o crime foi cometido sob coação moral
irresistível ou por atipicidade da conduta, por se tratar de crime impossível.
Subsidiariamente, requereu a redução da pena, o reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão espontânea, o afastamento ou redução
da pena pecuniária, a fixação de regime inicial mais brando, a substituição

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da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a concessão do
sursis e da prisão domiciliar (fls. 237/241).
O
Ministério
Público,
por
sua
vez,
nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento do
recurso (fls. 256/257).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 269/274).
É o relatório.
A ora apelante foi denunciada como incursa no
artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06,
porque, no dia 03.02.2018, por volta das 09h30min, no Centro de Detenção
Provisória, situado na Rua Anibal Tanganelli Junior, no 335, Bairro Salto
Grande, na cidade e Comarca de Americana, trazia consigo, para fins de
entrega a consumo de terceiros, 02 invólucros de maconha, pesando 43,8g,
02 tubos de creme dental, contendo 0,1g de maconha, e 01 invólucro de
maconha, com peso de 35g, substância que causa dependência física e
psíquica, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar (fls.
108/110).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou a ré como incursa no artigo 33, “caput”, c.c. os artigos 40, inciso
III, e 33, § 4o, todos da Lei no 11.343/06.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz
de Direito sentenciante.

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Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do auto de exibição e apreensão (fls. 10/11), do laudo de
constatação preliminar (fls. 12) e dos laudos de exame químico-
toxicológico (fls. 118/120, 121/123 e 124/126).
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogada em Juízo, a ré admitiu que pretendia
ingressar com drogas no estabelecimento prisional, alegando, em síntese,
que assim agiu porque foi ameaçada e não teve escolha. Sustentou, ainda,
que pegou a encomenda na frente do CDP e estava levando para o
companheiro dela, que já sabia dessa encomenda para ele. Acrescentou
que, antes dos fatos, em uma visita, seu companheiro insistiu para que ela
levasse essa encomenda, tendo sido ameaçada por ele. Por fim, disse que
seu companheiro estava preso por roubo de carga e participava do PCC,
mas foi excluído desse comando (fls. 208/209 gravação audiovisual).
Os demais elementos de prova trazidos aos autos,
contudo, confirmam a prática do crime de tráfico pela ré.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
João Batista Venâncio de Araújo, agente penitenciário, esclareceu que
estava realizando a revista das sacolas da ré, quando percebeu um forte
cheiro de maconha. Segundo João, passou os pertences no raio X e notou
que em dois tubos de creme dental havia maconha. Esclareceu, ainda, que,
ao ser questionada, a acusada disse que não sabia de nada, mas, depois,
admitiu que estava levando a droga para o companheiro dela, que estava
preso no CDP (fls. 207 gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Marcio Antonio Ribeiro, psicólogo e diretor de saúde do CDP,
que narrou os fatos à semelhança da testemunha João, confirmando, dentre

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outras coisas, que foi chamado porque foi sentido um forte cheiro de
maconha em uma sacola da ré, bem como que, passados os pertences dela
no raio X, foi constatado que havia maconha no tubo de creme dental (fls.
207 gravação audiovisual).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelo agente penitenciário e pelo diretor de saúde do
estabelecimento prisional são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim,
não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido
prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento
do dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores
de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova
em contrário, inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação
mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado
de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só
fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC no 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).

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Ademais, nada existe nos autos a indicar que o
agente penitenciário e o diretor estivessem perseguindo a apelante, ou que
tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser
inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se ainda que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita
servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela
qual desprezar os depoimentos do agente e do diretor nesses casos
implicaria em consagrar a total impunidade.
Assim, a quantidade de drogas apreendidas (02
invólucros de maconha, pesando 43,8g; 02 tubos de creme dental,
contendo 0,1g de maconha; e 01 invólucro de maconha, pesando 35g) e as
circunstâncias em que se deu a apreensão (escondidas entre produtos que a
ré levava para entregar ao companheiro preso) evidenciam que,
efetivamente, os entorpecentes apreendidos se destinavam à entrega para
consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei
no 11.343/06.
Destaca-se que, mesmo não tendo o agente
penitenciário e o diretor presenciado ato de mercancia, tal fato não enseja o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer
consigo os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já
caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Consigne-se ainda, por oportuno, que a coação
moral irresistível é causa excludente de culpabilidade, prevista no artigo 22
do Código Penal, portanto, a alegação, pela Defesa, de sua incidência
transfere-lhe o ônus de comprová-la, demonstrando que a ré sofreu ameaça
grave a ponto de lhe impossibilitar a realização de conduta diversa daquela

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delituosa.
Nesse sentido, ensina Guilherme de Souza Nucci: "é
fundamental buscar, para a configuração dessa excludente, uma intimidação forte o
suficiente para vencer a resistência do homem normal, fazendo-o temer a ocorrência de
um mal tão grave que lhe seria extraordinariamente difícil suportar, obrigando-o a
praticar o crime idealizado pelo coator." (Código Penal Comentado, 11a edição
revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p.
246).
Assim, para o reconhecimento da figura jurídica
da coação moral, imprescindível que existam nos autos provas irrefutáveis
dessa situação, o que não acontece no presente caso, já que manifestada
apenas pela acusada de forma vaga e sem amparo em prova segura.
Além disso, não é qualquer eventual coação capaz
de afastar a culpabilidade, mas tão-só aquela com caráter de
irresistibilidade,
devendo
ser
suficientemente
demonstrado
que
representava ameaça insuperável à acusada, consubstanciada num perigo
sério e atual.
A propósito: “COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL Não
caracterização - Ausente prova extreme de dúvida - Mera argumentação da defesa -
Mero testemunho parcial relatando de forma genérica a exclusão de culpabilidade -
Recurso não provido. Para que se verifique a coação moral irresistível necessário se
faz prova incontroversa de sua existência e ocorrência, na qual o co-autor atua de
forma indesejada, não se lhe podendo exigir comportamento adverso, ou inexistindo
alternativa à sua atuação, devendo estar substancialmente demonstrada por elementos
concretos.” (Apelação Criminal n° 262.056-3 - Ribeirão Preto 2a Câmara
Criminal - Relator: Egydio de Carvalho - 08.02.99 - M.V.).
“Para que a coação seja caracterizada como 'irresistível',
necessário que esta seja atual, iminente, inevitável, insuperável, inelutável, uma força

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de que o coacto não pode se subtrair, tudo sugerindo situação a qual ele não se pode
opor, recusar-se ou fazer face, mas tão somente sucumbir, ante o decreto do
inexorável” (E. Superior Tribunal de Justiça, REsp no 534889/SC, 5a Turma,
Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 09.12.03).
Ressalto que a coação irresistível só ocorre
quando o autor do crime se encontra coagido de tal maneira, que a única
solução viável é a prática delituosa, o que não se reconhece quando o
agente tem oportunidade de socorrer-se à polícia ou aos agentes
penitenciários para afastar a ameaça que hipoteticamente vinha sofrendo.
Nesse sentido: “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ESTABELECIMENTO PRISIONAL. EXCLUDENTE
DE CULPABILIDADE. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL NÃO RECONHECIDA.
ÔNUS DA PROVA DA DEFESA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO
MÍNIMO LEGAL PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR
MÁXIMO PELA INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. REGIME
INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. CRIME HEDIONDO. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS.
POSSIBILIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. A coação moral irresistível, para
ser aceita como excludente de culpabilidade, deve ser substancialmente comprovada
por elementos concretos do processo, não bastando a simples alegação da apelante. 2.
A coação moral irresistível não se configura quando possível valer-se de instituições
legais, como a polícia, para afastar as ameaças. (Acórdão n. 600786,
20110111508998APR, Relator SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, 2a
Turma Criminal, julgado em 26/06/2012, DJ 04/07/2012 p. 262).
Consigne-se também que não há falar em
atipicidade da conduta, sob a alegação de que a apelante teria utilizado
meio ineficaz. O artigo 17 do Código Penal obsta a punição “quando, por
ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é

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impossível consumar-se o crime”. No caso dos autos, o delito consumou-se
quando a ré levou consigo o entorpecente até a penitenciária com a
intenção de entregá-lo ao amásio preso. O crime com a causa de aumento,
portanto, já estava consumado (na modalidade “trazer consigo”) antes
mesmo da realização da revista já no interior do estabelecimento prisional.
Ademais, o fato de levar a droga escondida dentro
de tubos de creme dental não configura meio ineficaz, pois era plenamente
possível que o agente penitenciário não localizasse os entorpecentes nos
pertences da acusada ao efetuar a revista.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar a ré, a condenação foi de rigor, sendo impossível a
absolvição.
A causa de aumento de pena do inciso III do
artigo 40, da Lei 11.343/06, da mesma forma, ficou bem demonstrada, uma
vez que a acusada praticou o tráfico de entorpecentes no Centro de
Detenção Provisória de Americana.
Quanto à pena, a sentença não comporta reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do CP, fixou a pena-base no mínimo legal
(05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal), porque nenhuma circunstância judicial é desfavorável à ré.
Na segunda fase, a pena foi mantida sem
alteração, uma vez que, mesmo tendo sido reconhecida a confissão
espontânea da ré, tal circunstância atenuante não poderia diminuir a pena
aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal
de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a
pena abaixo do mínimo legal".

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De fato, assim como as circunstâncias agravantes
não podem ser utilizadas para aumentar a pena acima do máximo legal, as
circunstâncias atenuantes não têm o condão de reduzir a pena abaixo do
mínimo previsto, já que a extrapolação dos limites impostos pela lei
somente pode ocorrer na terceira etapa da dosimetria, quando da aplicação
das causas de aumento e diminuição, raciocínio esse que se mostra
plenamente compatível com a ordem constitucional vigente e com os
princípios da legalidade e da individualização da pena.
Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já
consolidou sua posição sobre esse tema, no sentido da impossibilidade de
fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias
atenuantes, posicionamento esse que vem sendo adotado por aquele E.
Tribunal desde a década de setenta, conforme se verifica dos seguintes
julgados: HC no 56.723. Rel. Min. Décio Miranda. DJ 06.03.1979; HC no
64.870. Rel. Min. Octavio Gallotti. DJ 24.04.1987; HC no 70.883. Rel.
Min. Celso de Mello. DJ 24.06.1994; HC no 92.203. Rel. Min. Eros Grau.
DJ 11.09.2008.
Ressalto ainda que o pleno do Supremo Tribunal
Federal, no ano de 2009, reafirmou tal posicionamento durante o
julgamento da repercussão geral em recurso extraordinário, com a seguinte
ementa: “AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade.
Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou
atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário
improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (RE 597270-RG/RS
Repercussão geral na questão de ordem no recurso extraordinário. Rel.

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Min. CÉSAR PELUSO. JULG. 26.03.2009).
Anoto, a propósito, que, embora a acusada tenha
admitido que entrou no estabelecimento prisional com os entorpecentes,
alegou que assim agiu porque foi coagida. Dessa forma, seria impossível o
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, uma
vez que, conforme entendimento predominante em nossos tribunais, para o
reconhecimento de tal circunstância, é necessário que a confissão seja
integral, entendendo-se essa como sendo aquela em que o réu admite
inteiramente a prática dos fatos que lhe são imputados, o que não se deu no
caso dos autos, em que a ré, ao admitir parcialmente os fatos, negou a
existência de fato importante para a correta classificação jurídico-penal da
conduta, não agiu com lealdade processual, de forma a propiciar ao Juízo
alcançar a verdade real, mas pretendeu apenas reduzir a sua
responsabilidade criminal, razão pela qual não poderia ser agraciada com o
reconhecimento da atenuante em questão. Todavia, nesse ponto, a sentença
não pode ser objeto de modificação pela impossibilidade da “reformatio in
pejus”.
Da mesma forma, não há que se falar em
reconhecimento da circunstância atenuante da coação moral resistível,
prevista no artigo 65, inciso III, alínea “c”, do Código Penal, pois, como
exposto, inexistem nos autos provas irrefutáveis dessa situação, já que
manifestada apenas pela acusada, de forma vaga e sem amparo em prova
segura.
Já na terceira fase, incidindo a causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, uma vez que o delito
se deu no interior de estabelecimento prisional, o Magistrado aumentou
corretamente a pena em 1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão

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e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Consigne-se
ainda
que,
na
terceira
fase,
entendendo presentes os requisitos legais, o sentenciante aplicou a causa
especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, no
patamar de 2/3, resultando em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e
pagamento de 194 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Cumpre ressaltar que a ré foi extremamente
beneficiada com a aplicação do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, porque, a
quantidade de entorpecentes apreendidos (02 invólucros de maconha,
pesando 43,8g; 02 tubos de creme dental, contendo 0,1g de maconha; e 01
invólucro de maconha, pesando 35g), somada ao fato de que ela pretendia
entregar as drogas para o companheiro no interior de estabelecimento
prisional, evidenciam que ela está envolvida com a atividade criminosa,
não preenchendo os requisitos da benesse em questão. No entanto, não
tendo havido recurso do Ministério Público, inviável a alteração da
sentença nesse ponto.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade pelas restritivas de direitos não apenas em razão da natureza do
crime, que gera graves prejuízos à sociedade, merecendo, por isso mesmo,
tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos
crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem
equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por
se verificar que, in casu, face à evidência de não se tratar de pequena e
eventual traficante, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas,
somada ao fato de que os entorpecentes seriam inseridos em
estabelecimento prisional, tal medida não seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,

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pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em
razão das peculiaridades já mencionadas, que demonstram a altíssima
reprovabilidade da conduta da ora apelante.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44
do Código Penal, face à maior reprovabilidade da conduta e à negativa
conduta social, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
concessão do sursis ou da fixação de outro regime, que não o fechado,
estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco
da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que
praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Com relação ao pedido de afastamento ou
redução da pena pecuniária aplicada, considero tal pretensão descabida,
uma vez que, por integrar o preceito secundário do tipo, deve guardar
proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, e a ela ser dispensado
o mesmo raciocínio esposado quando do cálculo da reprimenda corporal,
seguindo o mesmo critério matemático, não podendo o magistrado
simplesmente reduzi-la ou desconsiderá-la, sob pena de descumprir
expressa previsão legal e invadir competência reservada ao legislador

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federal.
Ademais, a multa foi fixada no mínimo legal e, se
houver necessidade, seu valor poderá ser parcelado, nos termos do artigo
50 do Código Penal.
No
mais,
não
há
que
se
falar
em
inconstitucionalidade da pena de multa, pois sua aplicação cumulativa com
a privação da liberdade decorre de norma penal válida e eficaz, emanada
do poder competente, em atendimento à política criminal vigente, que
dispensa maior rigor no tratamento do criminoso condenado pela prática de
tráfico de entorpecentes.
Sendo a conduta do traficante realizada com o fito
de obter lucro mediante a comercialização de substâncias ilícitas, nada
mais razoável e proporcional que se estabelecer pena pecuniária
cumulativa com a privação da liberdade, para desestimular a prática
delitiva, sendo esta determinação legal plenamente concorde com o
princípio da individualização da pena.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça:
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
-
Tráfico
de
entorpecentes
-
Inconstitucionalidade da pena de multa - Inocorrência - Decisão mantida - Agravo
improvido” (Agravo em execução penal no 0041721-15.2012.8.26.0000. 15a
Câmara Criminal. Rel. Desembargador. Miguel Marques e Silva.
Julgamento em 26/07/2012).
Também o fato de o condenado eventualmente
não ter condições financeiras para arcar com o pagamento da pena de
multa não tem o condão de ensejar a inconstitucionalidade desta previsão
legal, porquanto, mesmo que descumprido o pagamento da multa, tal fato
não ensejará na conversão desta em pena privativa de liberdade.

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Além disso, não se pode olvidar que a situação
econômica da ré poderá, se o caso, ser considerada para fins de
afastamento do cumprimento da pena de multa, análise esta que compete
ao juízo da execução criminal, não cabendo, entretanto, frise-se, cogitar-se
de inconstitucionalidade desta pena.
Por fim, cabe ressaltar que a ré apelou em
liberdade, não se encontrando presa preventivamente e, sendo assim, não
há que se falar em prisão domiciliar.
E, no caso de prisão penal, esta poderá ser
substituída pela prisão albergue domiciliar nas hipóteses do artigo 117 da
Lei de Execução Penal, que prevê que “Somente se admitirá o
recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular
quando se tratar de: III - condenada com filho menor ou deficiente físico
ou mental; IV - condenada gestante”.
No entanto, referido dispositivo se aplica aos
sentenciados beneficiários do regime aberto, o que não é o caso dos autos
em que, pelas razões já expostas acima, a ré deverá cumprir pena no
regime fechado.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo
interposto, mantendo integralmente a sentença, por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator

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Comarca: Americana
Apelante: Deise da Costa Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto 3o Juiz no 15.196
Vistos, etc.
A ré foi condenada porque, no dia 03.02.2018, no Centro de Detenção
Provisória da cidade de Americana, trazia consigo, para fins de entrega a consumo de
terceiros, 02 invólucros de maconha, pesando 43,8g, 02 tubos de creme dental,
contendo 0,1g de maconha, e 01 invólucro do mesmo entorpecente, pesando 35g,
substâncias que causam dependência física e psíquica, em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar.
E concorde, no mais, com tudo o que dispôs o d. Relator sorteado, peço
licença para divergir, a fim de acolher parcialmente o apelo defensivo para substituir a
carcerária imposta à recorrente por penas alternativas, bem como para fixar a regência
aberta para o eventual desconto da reclusiva.
Isto porque, as penas tornaram-se definitivas em 01 (um) ano, 11 (onze)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa,
no piso legal, aplicado o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, em seu grau
máximo diante da primariedade da ré, sem antecedentes desabonadores, e ausente
demonstração de que se dedicasse a atividades criminosas.
Desta forma e tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, e

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presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal, entendo ser cabível a substituição da
pena privativa de liberdade pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade,
pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Descumpridas as alternativas, o desconto da aflitiva deve se dar no regime
aberto, nos termos do art. 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre
si; ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e
noutra ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no piso, conferido o redutor
distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do art. 44, do código de rito, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as
condições subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula no 718 do
Supremo Tribunal Federal que estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Sendo assim, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo
para, mantida a pena fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor mínimo legal, determinar
a substituição da corporal por restritivas de direitos consistentes em prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções, bem
como fixar a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva.
MARCELO GORDO
3o Juiz

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