Tribunal: TJSP
Processo: 1500441-93.2019.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Euvaldo Chaib
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA, COM REDUÇÃO DA REPRIMENDA IMPOSTA – IMPOSSIBILIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE NO DIA SEGUINTE AO QUE FOI COLOCADO EM LIBERDADE PROVISÓRIA, POIS HAVIA SIDO PRESO EM FRAGRANTE POR TRÁFICO NO DIA ANTERIOR – NEGATIVA RECHAÇADA PELO RELATOS DOS MILICIANOS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM LOCAL JÁ CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA – VALIDADE –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA, COM REDUÇÃO DA REPRIMENDA IMPOSTA – IMPOSSIBILIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE NO DIA SEGUINTE AO QUE FOI COLOCADO EM LIBERDADE PROVISÓRIA, POIS HAVIA SIDO PRESO EM FRAGRANTE POR TRÁFICO NO DIA ANTERIOR – NEGATIVA RECHAÇADA PELO RELATOS DOS MILICIANOS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM LOCAL JÁ CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA – VALIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSSÍVEL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO BEM LANÇADA – A PENA FOI FIXADA COM CRITÉRIO E ATÉ BRANDURA – REGIME ABERTO, SEM RECLAMO MINISTERIAL – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000229343
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500441-93.2019.8.26.0630, da Comarca de Santa
Bárbara D Oeste, em que é apelante MARCOS VINICIUS PASTICK
SOARES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 31 de março de 2020.
EUVALDO CHAIB
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 48745
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500441-93.2019.8.26.0630
Comarca: SANTA BÁRBARA D OESTE - (Processo no 1500441-93.2019.8.26.0630)
Juízo de Origem: 2a Vara Criminal
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal
Apelante: Marcos Vinicius Pastick Soares
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Matheus Aquino Motta
Relator
EMENTA
APELAÇÃO
CRIMINAL
–
TRÁFICO
–
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA, COM REDUÇÃO DA REPRIMENDA
IMPOSTA – IMPOSSIBILIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE NO DIA
SEGUINTE AO QUE FOI COLOCADO EM LIBERDADE PROVISÓRIA, POIS
HAVIA SIDO PRESO EM FRAGRANTE POR TRÁFICO NO DIA ANTERIOR –
NEGATIVA
RECHAÇADA
PELO
RELATOS
DOS
MILICIANOS
QUE
EFETUARAM A PRISÃO EM LOCAL JÁ CONHECIDO COMO PONTO DE
VENDA – VALIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSSÍVEL – CONDENAÇÃO
POR TRÁFICO BEM LANÇADA – A PENA FOI FIXADA COM CRITÉRIO E
ATÉ BRANDURA – REGIME ABERTO, SEM RECLAMO MINISTERIAL –
RECURSO DESPROVIDO.
VOTO DO RELATOR
MARCOS VINICIUS PASTICK SOARES foi
condenado pelo r. Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de
SANTA BÁRBARA D' OESTE, nos autos do Processo no
1500441-93/2019, sentença da lavra do eminente Juiz de
Direito Dr. Cassio Henrique Dolce De Faria, como incurso no
artigo 33, caput, c.c. o § 4o da Lei no 11.343/2006, às penas
de 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, mais o

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pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, fixados no valor
mínimo
legal,
sendo
deferido
o
apelo
em
liberdade
(fls. 312/317).
O apelante foi processado porque, no dia 19 de
junho de 2019, agindo com identidade de propósitos e unidade
de desígnios com o corréu Matheus Aquino Motta (também
condenado, mas não recorreu fls. 330), traziam consigo, para
posterior entrega a consumo de terceiros, 12 (doze) pinos de
cocaína e 01 porção de maconha, o que faziam sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. Também, estariam associados para o fim de
praticar, reiteradamente, o crime previsto no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06. Mas, pelo crime de associação ao tráfico,
ambos foram absolvidos.
Apela
MARCOS
VINICIUS
pleiteando
a
absolvição diante da fragilidade das provas, pois não foram
presenciados atos de mercancia. Subsidiariamente, pretende a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei
11.343/2006 (fls. 334/340).
Contrariado o recurso (fls. 359/362), o douto
Procurador de Justiça Dr. Gustavo Ferronato opina pelo
desprovimento do recurso de apelação (fls. 396/399).
É o relatório.
Impossível a absolvição.
A autoria e a materialidade, quanto ao crime
de tráfico, estão suficientemente demonstradas nos autos e
foram registradas na r. sentença.
Conforme narra a peça matriz, os acusados
promoviam tráfico de entorpecentes no local dos fatos.

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Enquanto Matheus trazia consigo as porções de drogas
supracitadas, MARCOS era encarregado de negociar a venda
dos entorpecentes com os dependentes químicos.
Na ocasião, MARCOS negociou a venda de
drogas com um usuário não identificado. Então, dirigiu-se
até Matheus, que estava sentado em um banco de uma praça
na posse dos tóxicos e com ele pegou um pino de cocaína.
Todavia, antes de MARCOS entregar a substância ao
comprador ele foi abordado por policiais militares.
Em busca pessoal, foi localizado com o
apelante um pino de cocaína e uma porção de "maconha" em
seu bolso e a quantia monetária de R$ 34,00 (trinta e quatro
reais).
Com Matheus, havia 11 (onze) pinos de
cocaína, idênticos aqueles apreendidos com seu comparsa e o
valor de R$ 72,00 (setenta e dois reais) em dinheiro.
Por isso, foram presos em flagrante delito.
Em solo policial, Matheus disse que portava
05 (cinco) pinos e eram destinados ao próprio consumo (fls.
09).
MARCOS também negou a posse de drogas e
disse que que foi posto em liberdade no dia anterior, após
uma audiência de custodia, após ser preso em flagrante no
dia 17/06/19 (fls. 10).
Em Juízo, MARCOS reiterou a versão de que
era apenas usuário e foi preso porque estava com um alvará
de soltura no bolso. O traficante foi encontrado no interior de
um bar. Não conhecia Matheus antes dos fatos (mídia de fls.
317).

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Matheus, em contraditório, disse que tinha
comprado 05 (cinco) pinos de drogas para consumo próprio.
Ao avistar a viatura policial entrou para dentro de um bar,
onde foi abordado. Depois acabou preso e conduzido à
Delegacia de Polícia, junto com o corréu MARCOS, mas
negou o tráfico (mídia de fls. 317).
As escusas apresentadas ficaram isoladas nos
autos.
O policial militar André Antônio confirmou os
fatos como descritos na peça matriz. Disse que recebeu
denúncia
apontando
que
pessoa
chamada
“Pastick”
(sobrenome do réu) estava traficando em uma praça. Foram
para o local e visualizaram o réu em movimento típico de
tráfico. Foi abordado e em seu poder foram encontradas
porções de entorpecentes, maconha e cocaína, e no bolso
tinha dinheiro. O corréu Matheus, ao avistar a abordagem
dirigiu-se para um bar, e lá foi abordado. Com ele também
havia porções de drogas e eram idênticas as embalagens das
mesmas. O local é um conhecido ponto de venda de drogas.
Confirmou que a denúncia foi específica, partiu da “vigilância
solidária”, e ironizava que ele foi solto ontem e hoje já está no
tráfico novamente. MARCOS já era conhecido por seu
envolvimento com o tráfico de drogas, sendo abordado em
outras oportunidades (mídia de fls. 317).
Quanto às testemunhas de defesa, não
presenciaram os fatos e apenas tentaram abonar os
antecedentes dos réus.
Sidnei Lemes, padrasto de Matheus disse que
ele trabalhava e havia recebido dinheiro antes dos fatos.

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Desconhece que seu enteado seja traficante (mídia de fls.
317).
Agnaldo Ribeiro, disse que trabalha com
Matheus e desconhece seu envolvimento com drogas. O
conhece desde criança e tinha recebido dinheiro antes dos
fatos. Não conhece o corréu MARCOS (mídia de fls. 317).
Ora, não há porque duvidar das palavras dos
policiais ouvidos nos autos.
Não estavam impedidos de depor. Antes,
deviam mesmo ser ouvidos a respeito dos fatos, como se
extrai do art. 6o, III, do Código de Processo Penal.
A só condição de funcionários públicos não os
torna suspeitos. Seus depoimentos são colhidos mediante o
compromisso de dizer a verdade, como qualquer outra
testemunha e, destarte, suas afirmações são sopesadas em
conjunto com as demais provas.
Nesse sentido o julgado desta egrégia Corte de
Justiça: “São cansativas as alegações costumeiras contra a
palavra dos policiais, como se eles sempre agissem fora da lei,
em prejuízo de todos os acusados presos e autuados em
flagrante. Mas, os depoimentos prestados por policiais não
podem ser sumariamente desprezados apenas em razão de
sua
condição
funcional,
devendo
ser
aferida
a
sua
credibilidade em função do exame atento do conjunto
probatório existente nos autos...” (Relator Desembargador
ANTONIO
LUIZ
PIRES
NETO,
Apelação
Criminal
no
0002502-24.2008.8.26.0068).
Não
bastasse
isso,
não
obstante
os
respeitáveis entendimentos e argumentos sobre a eventual

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parcialidade
que
possa
existir
em
algumas
vítimas,
testemunhas e policiais, a rejeição de uma declaração ou de
um depoimento, deve ser embasada em fatos que estão além
de meras deduções aparentemente lógicas, baseadas em uma
visão parcial e ideológica, bem como distanciada da realidade
social.
Refutar a validade de um depoimento ou de
uma
declaração,
baseando-se
apenas
na
qualidade
processual ou na profissão de uma pessoa, por mais bem
escolhidos que possam ser os argumentos e os eufemismos
utilizados, nada mais é do que preconceito e temor de
enfrentar o fato, o seu valor e a norma correspondente,
postura temerária no direito.
Nesse sentido há precedentes do Supremo
Tribunal Federal (HC 87.662/PE, Relator Ministro CARLOS
AYRES BRITO, j. 05.09.06; HC 73.518-5 Relator Ministro
CELSO DE MELLO, DJU 18.10.96; HC 70.237, Relator
Ministro CARLOS VELLOSO, RTJ 157/94) e do Superior
Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 262.655/SP, Relator
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. 06.06.13; HC
177.980/BA, Relator Ministro JORGE MUSSI, j. 28.06.11;
HC
149.540/SP,
Relatora
Ministra
LAURITA
VAZ,
j.
12.04.11; HC 156.586/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, j. 27.04.10)”. (HC no 356901/SP,
Relator Ministro FELIX FISCHER, Data da Publicação
22/08/2016).
Destaca-se, ainda, que o tipo penal em apreço
pode ser demonstrado pelo conjunto de indícios que cercam o
agente infrator. Não se exigindo, portanto, flagrante do

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comércio.
Bastam os elementos indiciários, como a
denúncia anônima específica, apontando o réu como
traficante, a quantidade ou a qualidade do material
apreendido, a apreensão e dinheiro junto com as porções,
bem como as circunstâncias da prisão.
Pelos mesmos motivos, também impossível
acolher o pleito de desclassificação da conduta.
Como salienta VICENTE GRECO FILHO, na
hipótese de o réu também ser usuário de drogas: “o
toxicômano normalmente acaba traficando, a fim de obter
dinheiro para aquisição da droga, além de psicologicamente
estar
predisposto
a
levar
outros
ao
vício,
para que
compartilhem ou de seu paraíso artificial ou de seu inferno”
(Tóxicos, Saraiva, 1996, p. 113).
Ora, no caso em apreço, MARCOS foi
colocado em liberdade, depois de preso em flagrante delito
por suposto tráfico, e no dia seguinte foi preso novamente em
uma praça conhecida como ponto de venda de drogas, com
porções e dinheiro em seu poder.
ANDREY BORGES DE MENDONÇA e PAULO
ROBERTO GALVÃO DE CARVALHO ensinam que: “em geral,
a quantidade de droga, notadamente em vista de sua
natureza, poderá ser indicativa de mercancia. De outro lado, a
forma de acondicionamento da droga (por exemplo, se
embaladas para venda), o local (se próximo a pontos
conhecidos como distribuição da droga, por exemplo) e horário
da apreensão, assim como as demais circunstâncias em que
se desenvolveu a ação (o porte de valores significativos de

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dinheiro, recebidos dos usuários) devem ser alguns dos
critérios norteadores do magistrado”(Lei de Drogas, 3a ed.,
Método, 2013, no 3.4.1.1, pág. 56).
Exigir prova direta da finalidade comercial da
substância entorpecente apreendida é ir além do que o tipo
penal exige e acabará por inviabilizar o combate ao tráfico e
ao mesmo tempo fomentará a disseminação da mercancia
espúria (ver RODRIGUES, João Gaspar. Tóxicos: Abordagem
crítica da Lei no 6.368/76, 2001, p. 157).
Portanto, há nos autos provas suficientes
para escorar a condenação por tráfico, que deve subsistir.
Passa-se ao exame da dosimetria penal
aplicada.
Melhor sorte não lhe assiste.
A pena-base foi fixada no mínimo legal e na
segunda etapa, a atenuante da menoridade não pode reduzi-
la aquém do mínimo, nos termos da Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça.
Na derradeira etapa, nos termos do artigo 42
da Lei no 11.343/2006, ponderadas a quantidade de porções
e natureza das drogas (12 pinos de cocaína e 01 porção de
maconha), foi adotada a redução de 3/5 (três quintos), com
esteio
no
critério
habitualmente
fixado
conforme
jurisprudência desta Corte de Justiça.
Pena final de 02 (dois) anos de reclusão e
pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, fixados no valor
mínimo legal.
Foi bem afastada a concessão de benefícios,
como alternativas ou sursis.

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Cumpre observar que o artigo 44, inciso III,
do Código Penal, exige, para a aplicação do instituto, além do
requisito objetivo, concernente ao lapso temporal da pena
aplicada, a presença de requisitos subjetivos, ou seja, que a
personalidade do sentenciado, bem como os motivos e as
circunstâncias do crime, indiquem seja a substituição
suficiente à prevenção e repressão do ilícito penal.
Não é o caso.
A permuta não deve ser aplicada aos autores
de crime de tráfico de entorpecente, quer pelo vil motivo que
os impele à prática de tal infração, qual seja, o de obtenção
de lucro à custa de irreparáveis prejuízos sociais decorrentes
da disseminação das drogas, quer pelas consequências
advindas de tal comércio, que, a par de lesar a saúde dos
consumidores
de
substâncias
entorpecentes
e
que
determinam dependência, no mais das vezes de forma
irreversível, constitui a causa de inúmeras outras infrações
penais gravíssimas: crimes patrimoniais - roubos, furtos, etc.
- praticados com o intuito de serem angariados recursos para
a aquisição de drogas; homicídios e chacinas cometidos por
traficantes contra usuários e outros traficantes concorrentes.
Em suma, violência generalizada decorrente
da proliferação das nocivas substâncias, que, em verdade,
vem
corrompendo
as
estruturas
da
sociedade
contemporânea, circunstâncias essas às quais não pode o
intérprete da legislação estar alheio, valendo ressaltar que tal
argumentação tanto vale para o grande traficante, quanto
para o pequeno, pois ambos se inserem na cadeia que
introduz as drogas no meio social, levando-as ao consumidor,

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destinatário final.
Assim, embora a pena final seja inferior a 04
(quatro) anos, as circunstâncias concretas da empreitada,
quantidade, variedade de drogas ou venda em local público
impedem a substituição por brandas alternativas.
Nesse sentido, nesta Corte de Justiça já
decidiu o eminente Desembargador PINHEIRO FRANCO: “A
atividade do traficante, indivíduo sem escrúpulos, é tão
perniciosa para a sociedade, destruindo o cidadão e sua
família para o exercício do comércio ilícito, que fica até mesmo
difícil imaginar uma pena substitutiva para ser aplicada, se
fosse
caso.
Ademais,
condutas
como
a
do
acusado
disseminam o vício, criando toda sorte de problemas, desde os
mais óbvios, de saúde pública, até aqueles que constituem
reflexo da atividade, vez que a prática do tráfico fomenta a
ocorrência de diversos outros crimes graves, demandando uma
enérgica e séria reação do Estado, até como fator profilático”
(Revisão Criminal no 0008791-07.2013.8.26.0000, julgada
em 27 de março de 2014).
Não é outro o entendimento de julgado do
Superior Tribunal de Justiça: “Não parece razoável que o
condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno,
médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição,
porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de
extrema gravidade e causador de inúmeros males para a
sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a
diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm
origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem
falar do problema de saúde pública em que já se transformou”

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(HC 203.403/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, DJe 01.07.2011).
Para arrematar, ao se admitir a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
haveria uma verdadeira inconsistência no sistema jurídico
penal, pois seria vedado o benefício a crimes desprovidos de
manifesta gravidade, tal como o de lesão corporal de natureza
leve, cuja pena é de 03 (três) meses a 01 (um) ano de
detenção, em virtude de ser crime praticado mediante
violência contra a pessoa, impossibilitando-se a substituição,
na forma do artigo 44, inciso I, do Código Penal, e seria
assegurada a benesse a um crime de manifesta gravidade,
tráfico, equiparado a hediondo, insuscetível de fiança, graça e
anistia e alvo de especial atenção do legislador constituinte.
Verdadeiro absurdo, data maxima venia.
Além disso, é válido ressaltar que há arestos
do Colendo Superior Tribunal de Justiça indicando que não
há ilegalidade na negativa de permuta, quando fundada na
multiplicidade e na natureza lesiva das drogas apreendidas,
isso porque a conversão da sanção reclusiva não seria
suficiente para a prevenção e a repressão do delito
denunciado (HC 204115 / MG - Ministro JORGE MUSSI -
QUINTA TURMA - DJe 15/02/2012).
Por derradeiro, MARCOS acabou beneficiado
com a aplicação do regime aberto para a expiação da pena,
sem reclamo do Ministério Público.
Nada pode ser feito.
Com a devida vênia, o traficante, seja de
pequeno, de médio ou de grande porte, não tem mérito para

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inicialmente cumprir a pena cominada de outra forma que
não encarcerado, sob risco de que no dia seguinte, seja preso
novamente praticando o víl comércio.
Incorpora-se aqui a lição do ilustre Promotor
de Justiça e professor de Direito Penal e Processual Penal,
VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES: “O traficante, de
grande ou de pequeno porte (já que os esforços se unem para
que o tóxico chegue ao destinatário final), é um dos
responsáveis diretos pela onda de crimes que avassala o País:
chacinas cometidas quase que diariamente na luta por pontos
de venda do entorpecente, a corrupção tomando proporções
inimagináveis, jovens praticando toda sorte de crimes
patrimoniais para a obtenção de recursos visando a aquisição
da droga, crianças atuando como intermediários do tóxico etc.
Além disso, não podemos esquecer os malefícios que a droga
traz para a saúde e para a própria vida do usuário, seja ele
viciado ou não” (in Encarte Especial do Boletim IBCCrim
Ano 6 no 75).
Subsiste, assim, incólume a r. sentença.
Diante do exposto, pelo meu voto, nega-se
provimento ao recurso.
EUVALDO CHAIB
Relator