Tribunal: TJSP
Processo: 7000503-72.2019.8.26.0506
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Vistos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705588
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
7000503-72.2019.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado MIGUEL DA
COSTA JÚNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"NEGARAM PROVIMENTO ao agravo em execução penal, mantendo,
integralmente, a respeitável sentença de primeiro grau. V.U.", de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 7000503-72.2019.8.26.0506 -Voto no 36.662
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Agravo em Execução no 7000503-72.2019.8.26.050

Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Agravado: MIGUEL DA COSTA JÚNIOR
Segunda Vara das Execuções Criminais da Comarca de Ribeirão Preto - SP
Voto no 36.662
Vistos.
Trata-se de agravo em execução penal interposto
pelo Ministério Público contra decisão prolatada pela MMa. Juíza Isabel
Cristina Alonso Bezerra dos Santos, que deferiu pedido de progressão da
pena imposta ao agravado Miguel da Costa Júnior, do regime fechado
para o semiaberto.
Em sua minuta, o Promotor de Justiça afirma que
o agravado não preencheu o requisito objetivo para obter a progressão de
regime, uma vez que, tratando-se de reeducando reincidente condenado
por delito hediondo, o lapso temporal de cumprimento da reprimenda
deveria corresponder a 3/5 (três quintos), e não a 2/5 (dois quintos).
Requer, assim, a cassação da decisão de primeiro grau, com a consequente
determinação de retorno do agravado ao regime fechado.
Em contraminuta, o agravado Miguel requer o
desprovimento do recurso.
Pelo despacho de fls. 91, a decisão de primeiro
grau foi mantida por seus próprios fundamentos.
A Procuradora de Justiça opinou pelo provimento
do agravo.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos

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termos do art. 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa
forma de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
O agravado preencheu o requisito subjetivo para
obter a progressão de sua pena, o qual foi, inclusive, determinado por meio
da realização de exame criminológico (fls. 37/43), tanto que o Ministério
Público sequer o questiona.
Conforme informações constantes nos autos, o
agravado Miguel atualmente cumpre pena por crimes de estupro,
ostentando condenação anterior, não atingida pelo quinquênio depurador
previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, por delito comum, ou seja,
não hediondo.
Sem que se questione a condição de reincidente
do agravado, é de se observar o novel inciso VII do art. 112 da Lei de
Execução Penal. Isto porque, a vigência da Lei no 13.964/19 fez com que a
fração de 3/5 (três quintos) de cumprimento da reprimenda, correspondente
a 60% (sessenta por cento), passasse a ser exigida, para satisfação do
requisito objetivo adstrito à progressão de regime prisional, apenas aos
reeducandos que sejam reincidentes específicos em crime hediondo.
Consigne-se que, frente à inquestionável lacuna
advinda da ausência da melhor técnica na elaboração da nova redação do
art. 112 da Lei de Execução Penal, não há como ser mantido o
entendimento previsto no antigo § 2o do art. 2o da Lei dos Crimes
Hediondos, revogado pela Lei no 13.964/19, segundo o qual, ao condenado
por crime hediondo que seja reincidente, lastreada esta condição em prévia
condenação definitiva por delito de qualquer natureza, ou seja, comum ou
hediondo, exige-se o cumprimento de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta
por cento) da pena, para que contemple o requisito objetivo adstrito à
progressão de regime prisional.

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Eis a redação do novel art. 112 da Lei de
Execução Penal nos pontos que guardam relação com a tese ora em
discussão, quais sejam, seus incisos V e VII:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos:
(...);
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
(...);
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Ao omitir a situação do apenado reincidente por
crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador criou evidente
lacuna, que, em consonância com a previsão legal contida no parágrafo
único do art. 2o do Código Penal, deve ser interpretada em favor do
agravado, o qual, consequentemente, passa a ser considerado primário,
enquadrando-se no inciso V do art. 112 da Lei de Execução Penal.
Esse entendimento vem sendo adotado pelo
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, inclusive por esta Terceira
Câmara de Direito Criminal:
TJSP: “O Agravante não é primário, mas
também, muito menos, reincidente específico em crimes hediondos ou
equiparados. Na realidade, a situação do Agravante não se enquadra
expressamente em nenhuma das hipóteses da nova redação do art. 112, da
Lei de Execução Penal, valendo lembrar que o § 2o, do art. 2o, da Lei no

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8.072/90, que exigia, para progressão de regime prisional, o cumprimento
de 3/5 da pena, ao apenado reincidente (genérico) por crime hediondo ou
equiparado, restou expressamente revogado pela Lei no 13.964/2019.
Trata-se de uma lacuna na lei, na qual o legislador não incluiu as
hipóteses de progressão de regime para condenado em crimes hediondos
ou equiparados, que seja reincidente, não específico (genérico), não
restando outra solução tratá-lo como se primário. Deve incidir, na
eventual hipótese de conflito de interpretação da lei, a mais benéfica,
sendo exigível, no caso, para fins de progressão de regime, que o
Agravante tenha cumprido 40% (2/5) da pena e não 60% (3/5), como o
era antes da entrada em vigor da Lei no 13.964/2019” (AEP no
0001823-37.2020.8.26.0154, Terceira Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Luiz Antonio Cardoso, j. e p. em 12/06/2020).
TJSP: “Agravo em Execução. Recurso defensivo
visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que
prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de
regime prisional. Requerimento para constar o lapso de 40% para fins de
progressão, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de
Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019. Possibilidade. O inciso VII
do artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não
utiliza o termo 'reincidente específico', mas, ao exigir que o condenado
seja reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, cria como
requisito uma nova espécie de reincidência, nem a específica, nem a
genérica, mas sim a genérica limitada à categoria ou qualificada. Ou seja,
não será preciso que o condenado tenha cometido crimes da mesma
espécie em ambas oportunidades, bastando que tenha cometido crimes que
se enquadrem na categoria dos hediondos e equiparados. E, no caso, o
agravante é reincidente, mas não pela prática de crime hediondo. Recurso
Provido” (AEP no 0004868-72.2020.8.26.0502, Terceira Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Xisto Albarelli Rangel Neto, j. e p. em
17/06/2020).
Ainda que assim não fosse, o cumprimento da
fração de 3/5 (três quintos), correspondente a 60% (sessenta por cento), da
pena imposta ao agravado, segundo a própria minuta de agravo, foi
alcançado em 24 de abril de 2020, data já superada.

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Ressalte-se, no mais, que, caso o agravado venha
a descumprir as regras do regime mais brando, será imediatamente
regredido, pois terá demonstrado, efetivamente, sua dificuldade em
readaptar-se ao convívio social.
No caso dos autos, bem fundamentou a
Magistrada de primeiro grau, ao conceder ao agravado a progressão de
regime prisional, notadamente diante do cumprimento do lapso necessário
para tanto, além de comprovado, mediante apresentação de atestado, seu
bom comportamento carcerário.
Desta forma, NEGO PROVIMENTO ao agravo
em execução penal, mantendo, integralmente, a respeitável sentença de
primeiro grau.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica