Tribunal: TJSP
Processo: 1033389-40.2016.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Maurício Fiorito
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – SOROCABA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – Pretensão à percepção de horas extras calculadas sobre a remuneração integral - Admissibilidade - Arguição de Inconstitucionalidade no 0024006-18.2016.8.26.0000 que declarou inconstitucional o §1o do artigo 128, da Lei Municipal no 3.800/91, em razão de afronta ao artigo 7o, XVI da Constituição Federal - Sentença de

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – SOROCABA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – Pretensão à percepção de horas extras calculadas sobre a remuneração integral - Admissibilidade - Arguição de Inconstitucionalidade no 0024006-18.2016.8.26.0000 que declarou inconstitucional o §1o do artigo 128, da Lei Municipal no 3.800/91, em razão de afronta ao artigo 7o, XVI da Constituição Federal - Sentença de procedência mantida – Recurso do Município improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Registro: 2020.0000306977
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1033389-40.2016.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SOROCABA, é apelado MARCIO CESAR
MAFFEI (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
MAURÍCIO FIORITO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1033389-40.2016.8.26.0602 -Voto no 16.986
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Apelação Cível no 1033389-40.2016.8.26.0602
Apelante: Prefeitura Municipal de Sorocaba
Apelado: MARCIO CESAR MAFFEI
Comarca: Sorocaba
Voto no 16.986
APELAÇÃO
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL

SOROCABA HORAS EXTRAORDINÁRIAS Pretensão à
percepção de horas extras calculadas sobre a remuneração integral
- Admissibilidade - Arguição de Inconstitucionalidade no
0024006-18.2016.8.26.0000 que declarou inconstitucional o §1o
do artigo 128, da Lei Municipal no 3.800/91, em razão de afronta
ao artigo 7o, XVI da Constituição Federal - Sentença de
procedência mantida Recurso do Município improvido.
Trata-se de recurso de apelação do Município de Sorocaba em
face da r. sentença de fls. 54/61 que, nos autos da ação ordinária1 movida por
Márcio Cesar Maffei, objetivando a revisão da base de cálculo para o
pagamento de horas extras sobre os vencimentos integrais, bem como o
ressarcimento das diferenças não pagas, respeitada a prescrição quinquenal,
julgou procedente o pedido para “para reconhecer o direito da parte autora
ao recebimento de horas extraordinárias sobre a integralidade dos
vencimentos, excetuando-se as verbas eventuais, condenando a parte ré ao
pagamento das respectivas diferenças, observada a prescrição quinquenal e
reconhecido o caráter alimentar, apostilando-se os títulos.”
Condenou ainda a municipalidade ao pagamento de despesas do
processo e honorários da parte contrária fixados em R$ 1.000,00 (mil reais),
devidamente corrigidos.
Pugna o Município pela reforma do julgado, sustentando, em
síntese, que realizou o pagamento das horas extras conforme a legislação
1 Valor da causa em 21/10/2016: R$ 1.000,00

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municipal, que o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Sorocaba
diferencia o termo “vencimento”, do termo “remuneração”, que as horas
extras devem ser calculadas sobre o vencimento que não abarca as demais
vantagens.
Sustenta ainda que somente em 2008, foi instada pelo Tribunal
de Contas a rever o cálculo das horas extras, passando a calculá-las sobre o
valor da hora normal de trabalho, que é o valor do vencimento dividido por
200 horas.
Recurso recebido e respondido (fls. 67/70).
O feito foi distribuído, em 31/10/2017, ao Des. Camargo Pereira,
e, em razão de determinação da Presidência de Direito Público desta Corte,
foi redistribuído a este magistrado, vindo concluso para julgamento em
19/02/2020 (fl. 76).
É O RELATÓRIO.
FUNDAMENTO.
O autor é servidor público municipal efetivo, ocupando o cargo
de guarda civil municipal, desde 11/08/2003.
Cinge-se a discussão sobre a revisão da base de cálculo de horas
extraordinárias, para incidência sobre a integralidade dos vencimentos e, não
somente, de acordo com o salário base.

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O parágrafo 1o, do artigo 128 da Lei Municipal no 3.800/91 que
trata sobre a base de cálculo da hora extraordinária prestada pelo servidor
público dispõe:
Art. 128 a remuneração será paga por hora de trabalho, prorrogado
ou antecipado, que exceda a jornada diária, acrescido de 50%
(cinquenta por cento) do valor da hora normal de trabalho.
Parágrafo único O valor da hora norma de trabalho é o quociente do
valor do vencimento por 200 (duzentas) horas, quando da jornada
de oito horas diárias e proporcional nos demais casos.
Em julgamento ocorrido em 31.08.2016, o Órgão Especial desta
Corte, em Arguição de Inconstitucionalidade no 0024006-18.2016.8.26.0000,
suscitado pela 7a Câmara de Direito Público, declarou a inconstitucionalidade
do §1o do artigo 128, da Lei Municipal no 3.800/91, verbis:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ART. 128, §1o
DA LEI MUNICIPAL No 3.800/91 DO MUNICÍPIO DE
SOROCABA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS-EXTRAS LEI
MUNICIPAL QUE DETERMINA O PAGAMENTO DAS
HORAS-EXTRAS SOBRE O VENCIMENTO OFENSA AOS
ARTIGOS 7o, XVI, E 39, §3o DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO E NÃO APENAS
SOBRE O VENCIMENTO - INCONSTITUCIONALIDADE
MATERIAL RECONHECIDA.
Arguição de Inconstitucionalidade no 0024006-18.2016.8.26.0000,
Comarca de Sorocaba, Órgão Especial do Tribunal de Justiça de
São Paulo, Relator Ferraz de Arruda, julgado em 31 de agosto de
2016.
Isso porque a norma em questão infringe o disposto nos artigos
7o, XVI e 39 da Constituição Federal, bem como o Enunciado 264 do TST.
Extrai-se do julgado acima:

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Com efeito, o artigo 7o, XVI, da Constituição Federal prevê que o
trabalhador tem direito à “remuneração do serviço extraordinário
superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal”.
Referido dispositivo se estende, sem ressalvas, aos servidores
públicos, a teor do art. 39, § 3o, da Constituição Federal, por
consistir em norma autoaplicável.
A redação do artigo 7o, XVI, da Constituição Federal é clara ao
estabelecer que o pagamento do serviço extraordinário deva
considerar a remuneração do servidor, pois a frase “superior, no
mínimo, em cinquenta por cento à do normal” induz ao
reconhecimento de que este “normal” inclua as vantagens
pecuniárias percebidas de forma habitual pelo servidor, e não
apenas o salário-base”. (AI 642.528 AgR, Rel. min. Dias Toffoli, j.
25-9-2012, 1a T, DJE de 15-10-2012).
Observe-se que o inciso XVI, do artigo 7o, da CF refere-se à
remuneração, que é a quantia utilizada no pagamento por algum
serviço prestado.
Na esfera do Direito Administrativo, corresponde ao vencimento do
cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes
estabelecidas em lei, que jamais deverá ser inferior ao salário
mínimo (artigo 41, § 5°, da Lei n° 8.112/90).
Diferente de vencimento, que é a 'retribuição pecuniária pelo
exercício de cargo público, com valor fixado em lei' (artigo 40 da
Lei n° 8.112/90).
Assim o certo é que os valores referentes ao trabalho
extraordinário
devem
incidir
sobre
a
totalidade
da
remuneração, tendo em vista o decidido na Arguição de
Inconstitucionalidade no 0024006-18.2016.8.26.0000 pelo Órgão
Especial desta Corte.
(...)
De fato, se a Carta da República toma como referência a
remuneração, para o pagamento da hora extra, não pode a lei
externar comando diverso.
(...)
Não se aplicam à espécie, outrossim, os arts. 37, XIV, da Lei
Suprema, redação da EC 19/98, e o art. 115, XVI, da Carta
Bandeirante, que trazem vedação quanto ao cômputo ou
acumulação de acréscimos pecuniários para fins de concessão de
ulteriores acréscimos, porque essas disposições estão a se referir
aos acréscimos pessoais ou próprios da função ou do cargo e não à
hora extra, obviamente, que tem natureza eventual e transitória,
além de vir tratada de forma distinta na Lei Maior, como visto.
Corroborando com a tese acima exposta, lição do saudoso
Professor Hely Lopes Meireles, em sua obra, “Direito Administrativo

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Brasileiro”, 24a edição, Ed. Malheiros, pág. 425, in verbis:
Vencimentos (no plural) é espécie de remuneração e corresponde à
soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a
retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo
público. Assim, o vencimento (no singular) corresponde ao padrão
do cargo publico fixado em lei, e os vencimentos são representados
pelo padrão do cargo (vencimento) acrescido dos demais
componentes
do
sistema
remuneratório
do
servidor
da
Administração direta, autárquica e fundacional. Esses conceitos
resultam, hoje da própria Carta Magna, como se depreende do art.
39, par. 1o, I, c;c o art. 37, X, XI, XII e XV.
Sobre a matéria, destaca-se a jurisprudência deste E. Tribunal de
Justiça:
APELAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE
SOROCABA - HORAS EXTRAS - CÁLCULO SOBRE A
INTEGRALIDADE DOS VENCIMENTOS - Pretensão ao
recálculo do adicional de horas extras - Legislação municipal que
determina o cálculo sobre o salário-base - Inconstitucionalidade do
dispositivo reconhecida pelo Colendo Órgão Especial - Direito ao
cálculo do adicional sobre a integralidade dos vencimentos -
Precedentes deste E. Tribunal de Justiça - Ratificação da sentença
de procedência (Art. 252 do atual RITJSP) - Honorários
sucumbenciais - Pedido implícito - Verba fixada em R$ 1.500,00,
já inclusos os honorários recursais - Recurso não provido.
(Apelação Cível no 1001469-14.2017.8.26.0602 - Relator: Ponte
Neto - Comarca: Sorocaba - Órgão julgador: 8a Câmara de Direito
Público - Data do julgamento: 28/02/2019 - Data de publicação:
28/02/2019 - Data de registro: 28/02/2019).

SERVIDOR MUNICIPAL Auxiliar de enfermagem - Sorocaba -
Horas extras - Base de cálculo - Vencimentos integrais -
Possibilidade: As horas extras devem ser calculadas sobre a
integralidade dos vencimentos, excetuadas as vantagens de caráter
eventual.
(Apelação Cível no 1032768-43.2016.8.26.0602 - Relatora: Teresa
Ramos Marques Comarca: Sorocaba - Órgão julgador: 10a Câmara
de Direito Público - Data do julgamento: 10/12/2018 - Data de
publicação: 11/12/2018 - Data de registro: 11/12/2018).
Como se vê, deve ser mantido o julgamento de procedência do
pedido da parte autora, reconhecendo-se o seu direito ao recebimento de

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horas extraordinárias sobre a integralidade dos vencimentos, excetuando-
se as verbas eventuais, condenando à parte requerida, ao pagamento das
respectivas diferenças, observada a prescrição quinquenal e reconhecido o
caráter alimentar, apostilando-se os títulos.
Em relação às parcelas devidas, as mesmas deverão ser
atualizadas considerando o julgamento do mérito do RE no 870.947/SE, Tema
810, STF, divulgado em 22.09.2017, no sentido de que: 1) o artigo 1o-F da
Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que
disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-
tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos
quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao
princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros
moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é
constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F
da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09, 2) O art. 1o-F
da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em
que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda
Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se
inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade
(CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a
capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins
a que se destina.
Assim, ante o posicionamento adotado pelo STF, o valor devido
deve ser corrigido pelo IPCA-E; e com juros segundo o índice de

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remuneração da caderneta de poupança, a partir da citação de acordo com o
disposto no artigo 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09.
Destarte, diante do resultado do julgamento, acrescento em 2% o
valor dos honorários advocatícios recursais, nos termos do art. 85 §8o c.c §11,
do CPC.
É o suficiente.
Ante o exposto, de rigor manter-se a r. sentença tal como
lançada.
Por fim, considero desde logo prequestionada a matéria, tanto
constitucional quanto infraconstitucional, sendo desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando a decisão da questão posta (STJ,
EDcl no RMS 18205/SP, Rel. Felix Fischer, 5a Turma, j. 18/04/2006).
DECIDO.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso do
Município, mantida a r. sentença tal como lançada, acrescentando em 2% o
valor dos honorários advocatícios recursais, nos termos do art. 85 §8o c.c §11,
do CPC.
MAURICIO FIORITO
Relator