Tribunal: TJSP
Processo: 0013624-24.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000366706
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
0013624-24.2020.8.26.0000, da Comarca de Mauá, em que são pacientes RODRIGO
GONÇALEZ RODRIGUES e RAFAELA APARECIDA DE OLIVEIRA e Impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte
da ordem e, na parte conhecida, denegaram a mesma. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 0013624-24.2020.8.26.0000 -Voto no 42.233
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Habeas Corpus no 0013624-24.2020.8.26.0000
Comarca de Mauá
MM.a Juíza: Doutora Bianca Ruffolo Chojniak
Impetrante: Dr. Tales P. Ramos (Defensor Público)
Impetrada: MM.a Juíza de Direito da Primeira Vara Criminal
Pacientes: Rafaela Aparecida de Oliveira e Rodrigo Gonçalez Rodriguez
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto no 42.233
HABEAS CORPUS - ALEGAÇÃO DE QUE OS
PACIENTES
SOFREM
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL, POSTO QUE A R. DECISÃO JUDICIAL FOI
PROLATADA
COM
CARÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO. SEGUNDO ARGUMENTO DE
QUE DEVEM SER COLOCADOS EM LIBERDADE,
DIANTE DA PANDEMIA DO COVID-9. TERCEIRO
DE QUE, EM CASO DE EVENTUAL CONDENAÇÃO,
PODERÁ
LHE
SER
ESTABELECIDO
REGIME
PRISIONAL INICIAL DIVERSO DO FECHADO.
PLEITO SUBSIDIÁRIO PARA QUE “SEJA PRIMEIRO
REALIZADO EXAME MÉDICO PARA COMPROVAR
QUE A PACIENTE RAFAELA É PORTADORA DE
BRONQUITE” (FL. 10), PARA POSTERIORMENTE
LHE SER DEFERIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA.
AÇÃO PENAL INSTAURADA PARA APURAÇÃO DA
PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33,
CAPUT, DA LEI No 11.343/06, C.C. O ART. 29, DO CP.
CASO EM QUE, CONFORME A LEGISLAÇÃO
CONSTITUCIONAL E A INFRACONSTITUCIONAL
VIGENTES,
BEM
COMO
REMANSOSA
JURISPRUDÊNCIA,
A
IMPUTAÇÃO
FEITA
INVIABILIZA A
CONCESSÃO
DO BENEFÍCIO
REQUERIDO.
DESPACHO
JUDICIAL
QUE
SE
MOSTRA
DEVIDAMENTE EMBASADO EM REQUISITOS DO
ART. 312, DO CPP.
SITUAÇÃO, DEMAIS, A DEMONSTRAR QUE O
ATUAL CENÁRIO, DECORRENTE DA PANDEMIA
DO
CORONAVÍRUS,
NÃO
SE
TRADUZ
POR
PASSAPORTE AUTOMÁTICO PARA A LIBERDADE,
DEVENDO SER ANALISADO O CASO CONCRETO.
TERCEIRO
ARGUMENTO
INVOCADO
QUE

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CONSTITUI QUESTÃO INCERTA E FUTURA, QUE
ENSEJA
ABORDAGEM
MERITÓRIA
E
QUE,
PORTANTO, REFOGE AO ESTREITO CAMPO DE
ATUAÇÃO DO WRIT.
PEDIDO SUBSIDIÁRIO QUE NÃO VINGA, VEZ QUE
O WRIT DEVE VIR INSTRÚIDO COM PROVA PRÉ-
CONSTITUÍDA.
Ordem conhecida apenas em parte e, nessa parte,
denegada.
1 Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Rafaela
Aparecida de Oliveira e de Rodrigo Gonçalez Rodriguez, apontando a MM.a
Juíza de Direito da Primeira Vara Criminal da Comarca de Mauá como
autoridade coatora.
Aduz o impetrante que os pacientes sofrem constrangimento
ilegal, posto que se encontram presos em flagrante delito pela prática, em
tese, do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei o 11.343/06, c.c. o artigo
29, do Código Penal, alegando que a medida constritiva foi mantida por força
de decisão prolatada com fundamentação “inidônea” (fl. 02/03). Argumenta
que a suplicante Rafaela “declarou possuidora de bronquite” (fl. 03),
mencionando, demais, que eles devem ser colocados em liberdade, diante da
pandemia do novo coronavírus (fls. 04/05). Frisa, ainda, que se
eventualmente condenados, poderá lhes ser estabelecido regime prisional
inicial diverso do fechado (fl. 07). Conclui pleiteando a concessão da
liberdade provisória, e subsidiariamente, que “seja primeiro realizado exame
médico para comprovar que a paciente Rafaela é portadora de bronquite” (fl.
10), expedindo-se alvarás de soltura clausulados (fls. 01/10).
Pedido liminar foi indeferido as fls. 41/42.

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E dispensadas a prestação de informações pela digna autoridade,
dita coatora, pronunciou-se a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da
lavra do doutor Antônio Henrique Samponi Barreiros, pela denegação da
ordem (fls. 53/57).
Este, em síntese, é o relatório.
2 - No caso vertente, a ordem é de ser conhecida apenas em parte
e, nessa parte, denegada.
Das peças reprográficas que instruem os autos, se constata que os
pacientes estão processados nos termos do artigo 33, caput, da Lei Federal n°.
11.343/06, c/c artigo 29, do Código Penal (fl. 88), qual seja, por prática, em
tese, de crime doloso, gravíssimo e inafiançável, equiparado aos hediondos,
somando-se a isso que o próprio artigo 323, inciso II, no Código de Processo
Penal, conforme modificação nele efetivada por força da Lei no 12.403/2011,
expressamente veda a concessão da fiança para o “tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins”, entre outros crimes gravíssimos.
E tudo se dá no sentido de reafirmar o espírito da Constituição
Federal, no seu artigo 5o, XLIII, ao tratar com maior rigor, entre outros
delitos, “o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”, que considera
inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, o que vai bem ao encontro do
reflexo extremamente danoso que gera na sociedade, lesando profundamente
a saúde pública, atingindo em especial a juventude, em tese se constituindo
um fator gerador de outros crimes dolosos, também graves, notadamente
contra a pessoa e o patrimônio.
A Lei Maior frisa, inclusive, no inciso LI, do mesmo artigo 5o,
que o único caso passível de extradição do nacional se dá por seu

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“comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins”, o que reforça a convicção, portanto, do tratamento especial,
motivadamente mais rígido que, quer a legislação constitucional, quer a
infraconstitucional, reservam para aquele que é acusado do exercício do
narcotráfico, daí porque, por óbvio, não há que se conceder liberdade
provisória no caso.
Nesse diapasão, inclusive, se pronunciou o Colendo Superior
Tribunal
de
Justiça:
-
“RECURSO
ESPECIAL.
PENAL
E
PROCESSUAL PENAL. CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS.
LIBERDADE PROVISÓRIA. ARTIGO 2o, INCISO II, DA LEI No
8.072/90. INCABIMENTO. PROVIMENTO. 1. "(...) 2. O réu denunciado
por crime hediondo, de tortura, terrorismo, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, preso cautelarmente, em razão de flagrante
delito, não tem, por força do inciso II do artigo 2o da Lei 8.072/90, que
deu cumprimento à Constituição da República (artigo 5o, XLIII), direito
à liberdade provisória, com ou sem fiança. 2. Em casos tais, a prisão do
réu decorre de imperativa determinação legal e constitucional, fazendo-
se despicienda toda e qualquer motivação a respeito da necessidade da
custódia, presumida de forma absoluta pela lei. (HC 26.365/MG, da
minha Relatoria, in DJ 30/6/2003). 3. Recurso especial prejudicado.”
(RESP 515142/ES
2003/0019676-1, Relator Ministro HAMILTON
CARVALHIDO 6a Turma V.U. data do julgamento: 14/09/2004 data
da publicação/fonte: DJU 01.02.2005, pg. 630).
Da mesma forma já assentou o Colendo Supremo Tribunal
Federal: ― "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A

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PRISÃO
PREVENTIVA.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
INAFIANÇABILIDADE
DO
CRIME
E
INVIABILIDADE
DA
CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, NOS TERMOS DA
CONSTITUIÇÃO DE 1988. Não se admite liberdade provisória nos
processos por crimes de tráfico de entorpecentes (inciso XLIII do art. 5o
da Constituição Federal e art. 2o da Lei no 8.072/90). Habeas Corpus
conhecido em parte e, nessa parte, indeferido." (STF - Habeas Corpus n°
89068-RN - 1a T. - Rel. Min. Carlos Brito - DJU 23.02.2007).
A respeito: ― “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
RELAXAMENTO. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA.
INADMISSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DELITOS
INAFIANÇÁVEIS. ART. 5o, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
DEMONSTRAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I A vedação à liberdade
provisória para o delito de tráfico de drogas advém da própria
Constituição, a qual prevê inafiançabilidade (art. 5o, XLIII). II

Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art.
312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem
pública, existindo sólidas evidências da periculosidade do paciente,
supostamente envolvido em gravíssimo delito de tráfico de drogas. III
As condições subjetivas favoráveis do paciente não obstam a segregação
cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a
recomendar sua manutenção, como se verifica no caso presente. IV
Ordem
denegada.”
(HC
98143/MG

Rel.
Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI
julg. 02/02/2010
Primeira Turma
publ. DJe
04-03-2010).

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Já da leitura do r. despacho de fls. 11/12, se constata que bem dá
conta de justificar a manutenção da medida extrema, vez que embasado no
caderno investigatório formado até aquele momento, tendo a Magistrada
consignado, demais, que “Diversamente do alegado pela douta defesa, o
estado de saúde da suspeita Rafaela não é impeditivo da prisão, pois ela
própria explicou que não usa remédios para a bronquite e, apenas faz inalação
se necessário, de modo que, ainda mais tendo em vista que alegou fazer
faxinas sem qualquer problema em decorrência, não há que se falar em
agravamento de sua condição por conta da custódia cautelar” (fl. 12).
De se acrescentar que a gravidade dessa imputação, e a natural
periculosidade atribuída a quem é acusado de ser agente ativo da mesma, já
recomendam a segregação cautelar, daí porque não há razão plausível a
ensejar a concessão da liberdade provisória em prol dos pacientes, tampouco
o relaxamento da medida constritiva.
Por derradeiro, no que tange a argumentação de que, em caso de
eventual condenação, poderá lhes ser estabelecido regime prisional inicial
diverso do fechado, tal constitui tema incerto e futuro, atinente ao mérito,
sendo a sua apreciação inviável por esta via.
Finalmente, quanto a pandemia do COVID-19, tal cenário, não se
traduz por passaporte automático para a liberdade, devendo ser analisado o
caso concreto.
A respeito, já se pronunciou o Colendo Superior Tribunal de
Justiça: “Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de março
de 2020,do CNJ, recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de
medidas
preventivas
à
propagação
da
infecção
pelo
novo

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coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e
socioeducativo, contudo, isso não implica automática substituição da
prisão preventiva pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o
eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca
adequação no chamado grupo de vulneráveis do COVID19; b) a
impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em
que se encontra; e c) o risco real de que o estabelecimento em que se
encontra, e que o segrega do convívio social, causa menos risco do que o
ambiente em que a sociedade está inserida. No caso em exame, ao que
parece, ao menos nesse exame perfunctório próprio deste momento
processual, não houve a demonstração de tais pressupostos” (STJ Habeas
Corpus no 570082 - PR (2020/0078108-3) Relator Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca Publicação no DJe/STJ de 02/04/2020).
No mesmo sentido, também decidiu recentemente, conforme
lapidar manifestação do Desembargador Sérgio Ribas, no Habeas Corpus
2055047-27.2020.8.26.0000, que: “Habeas corpus - Art. 16, parágrafo
único, IV, da Lei 10.826/06 - Impetração visando assegurar ao paciente o
deferimento da prisão domiciliar, sob a alegação de risco a sua saúde, em
razão da pandemia 'Covid-19' - Não é automática a concessão de prisão
domiciliar, em razão da disseminação do vírus, nada indicando a
imprescindibilidade da medida diante de paciente que não integra grupo
de risco - Não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal - Ordem
denegada. (...). Em que pesem às alegações lançadas pelo combativo
impetrante,
não
se
vislumbra
a
ocorrência
do
propalado
constrangimento ilegal que possa estar sofrendo o paciente, vez que a
Pandemia provocada pelo coronavírus não implica em concessão
automática de prisão domiciliar, a despeito da Recomendação 62/2020 do

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Conselho Nacional de Justiça, que apresenta um norte, mas não vincula à
decisão discricionária e fundamentada do magistrado, como no caso em
apreço. Ademais, não se comprovou que o paciente sofra de qualquer
doença, ou ainda, que se enquadre no grupo de risco, além de não
demonstrada a ausência de equipe médica no local”.
Isto posto, conhece-se em parte da ordem e, na parte conhecida,
denega-se a mesma.
MARCO ANTÔNIO PINHEIRO MACHADO COGAN
RELATOR