Tribunal: TJSP
Processo: 1501153-84.2018.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas.
3-) A pena está correta, razoável e proporcional. Na primeira fase, a pena-base pode ficar no mínimo legal, pois ele é tecnicamente primário, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, inexistem

Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas.
3-) A pena está correta, razoável e proporcional. Na primeira fase, a pena-base pode ficar no mínimo legal, pois ele é tecnicamente primário, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, inexistem atenuantes e agravantes. Na terceira fase, a quantidade de droga, a localidade em que estava, conhecido ponto de tráfico, sua tentativa de fuga, mostra a exatidão a diminuição pela metade, 1/2, tendo-se dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e duzentos e cinquenta (250) dias-multa. Não existem causas de aumento. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal é o aberto. O regime inicial da pena corporal seria o aberto, por força do art. 33, parágrafo 2o, alínea "c", do Código Penal. O tráfico em questão não é crime equiparado a hediondo O réu é primário, de bons antecedentes, preso com quantidade pequena de droga, em lugar conhecido para tanto, dessa maneira, em caso de descumprimento da pena substituta, é o melhor regime para repressão, prevenção especial e geral. Sobre a possibilidade de escolha de regime mais benéfico no caso, especificamente aberto, cf. RHC 113380/DF, 2a T. do STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 28.08.2012 e HC 109583/MS, 2a T. do STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 15.05.2012.
5-) Aplicando-se o art. 44, § 2° c. c. o art. 77, inciso III, ambos do Código Penal, substituiu-se a pena corporal por pena de prestação de serviços à comunidade, cujo melhor disciplinamento será feito no Juízo das Execuções, verificando-se as aptidões do acusado e disponibilidade de tempo, segundo o art. 46 e parágrafos do estatuto repressivo. A substituição é permitida, desde que hajam requisitos legais, pelo HC no 97.256-RS (Rel. Min. Ayres Britto do STF, de setembro de 2010) e Resolução no 5, de 2012, do Senado Federal. Ele já foi favorecido, pois apenas uma restritiva foi imposta, que não se modificará, pela falta de recurso da Acusação, a fim de evitar a "reformatio in pejus".

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000389319
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1501153-84.2018.8.26.0544, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante MARCOS VINICIUS
DE CARVALHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 1o de junho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501153-84.2018.8.26.0544 -Voto no 2592
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VOTO No 2592
Apelação Criminal no 1501153-84.2018.8.26.0544
Comarca: 1a Vara Criminal de Jundiaí
Juiz de Direito: doutor Maurício Garibe
Apelante: Marcos Vinicius de Carvalho
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Não provimento do recurso defensivo.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de
tráfico de drogas.
3-) A pena está correta, razoável e proporcional. Na primeira fase, a pena-base pode
ficar no mínimo legal, pois ele é tecnicamente primário, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e
quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, inexistem atenuantes e agravantes. Na terceira fase,
a quantidade de droga, a localidade em que estava, conhecido ponto de tráfico, sua tentativa de
fuga, mostra a exatidão a diminuição pela metade, 1/2, tendo-se dois (2) anos e seis (6) meses de
reclusão e duzentos e cinquenta (250) dias-multa. Não existem causas de aumento. A pena é final,
pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória
econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal é o aberto. O regime inicial da pena corporal
seria o aberto, por força do art. 33, parágrafo 2o, alínea "c", do Código Penal. O tráfico em questão
não é crime equiparado a hediondo O réu é primário, de bons antecedentes, preso com quantidade
pequena de droga, em lugar conhecido para tanto, dessa maneira, em caso de descumprimento da
pena substituta, é o melhor regime para repressão, prevenção especial e geral. Sobre a possibilidade
de escolha de regime mais benéfico no caso, especificamente aberto, cf. RHC 113380/DF, 2a T. do
STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 28.08.2012 e HC 109583/MS, 2a T. do STF, Rel. Min.
Gilmar Mendes, J. 15.05.2012.
5-) Aplicando-se o art. 44, § 2° c. c. o art. 77, inciso III, ambos do Código Penal,
substituiu-se a pena corporal por pena de prestação de serviços à comunidade, cujo melhor
disciplinamento será feito no Juízo das Execuções, verificando-se as aptidões do acusado e
disponibilidade de tempo, segundo o art. 46 e parágrafos do estatuto repressivo. A substituição é
permitida, desde que hajam requisitos legais, pelo HC no 97.256-RS (Rel. Min. Ayres Britto do STF,
de setembro de 2010) e Resolução no 5, de 2012, do Senado Federal. Ele já foi favorecido, pois
apenas uma restritiva foi imposta, que não se modificará, pela falta de recurso da Acusação, a fim
de evitar a "reformatio in pejus".

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I Relatório em acréscimo ao de fls. 178/179
O apelante, Marcos Vinicius, foi condenado à pena de dois (2) anos e seis (6)
meses de reclusão, regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade,
por igual período, além do pagamento de duzentos e cinquenta (250) dias-multa, como incurso
no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, porque em 29.10.2018, por volta das 21:30 horas, na
Avenida Juvenal Arantes, altura no no 1752, Medeiros, Jundiaí, trazia consigo, para fins de
tráfico, 12 porções de cocaína em pó, que causa dependência física e psíquica, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, quando policiais civis realizavam
diligências investigativas em local conhecido como ponto de venda de drogas e viram-no
parado, sozinho, notaram aproximação de transeunte que lhe entregou algo, na sequência,
colocou o recebido no bolso de sua blusa e dali retirou-se, em contrapartida, entregou algo
aquela pessoa. Tentaram abordar o apelante, ele tentou fugir e dispensou o que tinha no bolso
no chão. Em revista pessoal, encontraram a quantia de R$ 20,00. Depois, apreenderam 12
porções de cocaína em pó, lançadas no solo.
Nas razões de apelação foi sustentado a) erro no indeferimento de diligências
complementares; b) inviabilidade de se condenar com base em depoimento de policiais civis e
c) redução no patamar máximo, 2/3 (fls. 201/210).
Contrarrazões a fls. 214/221, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 30.9.2019 (fls. 196).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do apelo
(fls. 230/232).
II - Fundamentação
A preliminar deve ser afastada.
Conforme se consignará, quando ouvido na polícia, o apelante pôde falar sobre sua
familia, sobre a prisão e o agir dos policiais. No que se refere ao fato em si, nada comentou.

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Ora, ele poderia dizer quem gostaria de ouvir. O que inocorreu.
A Defensoria Pública, desde 30.10.2017, teve contato com ele, na audiência de
custódia. Como sói acontecer, há entrevista entre o custodiado e quem lhe patrocina. Nesse
momento, se houvesse alguém importante a ser inquirido, com certeza, iria declinar, não o foi
(fls. 34/36 e 37/49).
Ele foi libertado, não ficou no cárcere (fls. 51/52), tinha todas as condições de ir
conversar com alguém da Defensoria Pública para declinar nomes de quem tivesse visto tudo.
Soube-se que ele descumpriu condições da liberdade provisória, tendo intervindo a
Defesa para oferecer a defesa prévia e solicitar sua libertação (fls. 114/115).
Foi revogada a prisão preventiva (fls. 120/121). O alvará de soltura só não foi
cumprido em razão de outra condenação, em 2.8.2019 (fls. 149).
Em diversas oportunidades, na audiência custódia, quando o apelante foi solto,
voltou a ser preso, novamente solto, a Defensoria Pública poderia ir ao seu encontro para saber
das testemunhas. Não fez isso, aguardou a audiência derradeira. Ainda queria 30 dias de espera
(fls.171/172).
Com toda razão, portanto, o douta Magistrado indeferiu a conversão do
julgamento em diligência, pela intempestividade do requerimento.
A preclusão que ocorreu foi lógica, ou seja, decorre da incompatibilidade da
prática de um ato processual com relação a outro já praticado (ou omissão) e, também, a
temporal, oriunda do não-exercício da faculdade, poder ou direito processual no prazo
determinado (perda do prazo recursal, por exemplo). A consumativa consiste em fato extintivo,
caracterizado pela circunstância de que a faculdade processual já foi validamente exercida
(oferecimento de resposta à acusação no prazo especificado em lei). Em oposição a esta última,
as duas primeira também são denominada "impeditivas". Quando se passa de um ato para
outro, o anterior é firme e inatacável. Quando mais rígido o procedimento, como o é o
brasileiro, por desenvolver-se por fases claramente determinadas pela lei, maior se torna a
importância da preclusão (ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini

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e DINAMARCO, Cândido R. Teoria geral do processo. 12a ed. São Paulo: Malheiros Editores,
03-1996, p. 332).
O apelo não comporta acolhimento, subsiste a r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante delito
de fls. 1, 4/6 e 18, boletim de ocorrência de fls. 19/26, auto de exibição e apreensão de fls.
14/15, laudo de constatação de fls. 2/3 e laudo químico-toxicológico de fls. 78/80, cocaína foi
apreendida.
A autoria é atribuível ao apelante.
No distrito, ficou em silêncio quanto ao principal, fls. 18, respaldado em norma
de ordem constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de
quem é inocente. Se essa fosse a situação do acusado, aproveitaria a primeira oportunidade, no
“calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum envolvimento tinha com o
crime (cf. Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a Câmara, Relator: Fernandes de
Oliveira, RJTACRIM 53/204). Não é crível que documento elaborado por Autoridade Policial,
responsável pela segurança pública, contenha omissões, incompatível com a moralidade
administrativa premente ao caso.
Quanto à sua vida, disse que tinha um filho com a genitora. Não tinha nada a
reclamar, foi bem tratado, não foi agredido, tampouco discriminado pelos policiais. No
momento da abordagem, tentou fugir e agarrado pelos policiais.
Dessa maneira, poderia declinar, desde aquele momento, quem gostaria de ouvir.
Não, ficou quieto.
Em Juízo, negou a prática delitiva. Saiu de sua residência para comprar pão na
padaria. Neste momento, os policiais vieram e abordaram-no, imputando a propriedade da
droga. Não é traficante de entorpecentes.
A negativa não convence.

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Alexandre, policial civil, estava com viatura descaracterizada, ficou a uns 20 ou 30
metros do local. Um transeunte, homem, que veio a pé, deu algo ao apelante e ele deu algo em
troca. Viu só um ato. Ele tentou fugir. Jogou as drogas no chão da garagem. Havia 12 tubetes
de cocaína e dinheiro. Ele admitiu a prática do tráfico. Não o conhecia. O local era residencial.
Chamou apoio.
Vagner, policial civil, informou que o local é de tráfico. Estava com viatura
descaracterizada. Um transeunte deu algo ao apelante e ele deu algo em troca. Viu só um ato.
Ele tentou correr. Enroscou no portão. Jogou as drogas no chão da garagem. Uso de força
moderada foi necessária. Havia 12 tubetes de cocaína e dinheiro, R$ 20,00. Não o conhecia.
Não entrou e saiu da residência. A distância da viatura do local foi de 30 a 35 metros.
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam o apelante. Não se
verifica que queiram prejudicar alguém inocente e não o conheciam de data passada.
Ele não iria se desvencilhar da droga se não fosse traficante. Em sua ótica, a
quantidade, de 12 unidades, embora não elevada, poderia comprometê-lo.
Seria um contrassenso desejar a ação policial para coibir a proliferação de delitos
e, quando depõem, duvidar de tudo que dizem. Se afirmaram que o apelante ficou nervoso,
dispensou a sacola e saiu às pressas, deve acreditar nisso.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal (STF):
Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, Julg.
26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello,
Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a
Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no
115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no

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Apelação Criminal no 1501153-84.2018.8.26.0544 -Voto no 2592
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38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no
28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro,
Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J. 9.10.2019; Apelação
Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Salles
Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de
Direito Criminal – Rel. Des. Paiva Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no
0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G.
Strenger – J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de
Direito Criminal – Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa
jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Ele não pode ser tido como mero usuário. Traficava a droga e, se tivesse
aquela condição, não se deixa de penalizar o comércio ilícito de drogas.
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte: “A alegação de viciado não
obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas
se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade” (TJSP HC
42.229-3
Rel.
Onei
Raphael
RJTJSP
101/498)
(Apelação
Criminal
no
0005242-67.2018.8.26.0564 – 8a Câmara de Direito Criminal do TJSP – Rel. Des. Marco
Antônio Cogan – J. 8.8.2019, publicação eletrônica no site, p. 15).
As provas são robustas da participação do apelante no delito.
A pena foi bem fixada.

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Na primeira fase, a pena-base pode ficar no mínimo legal, pois ele é tecnicamente
primário, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, inexistem atenuantes e agravantes.
Na terceira fase, a quantidade de droga, a localidade em que estava, conhecido
ponto de tráfico, sua tentativa de fuga, mostra a exatidão a diminuição pela metade, 1/2, tendo-
se dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão e duzentos e cinquenta (250) dias-multa.
Não existem causas de aumento.
A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal,
pela condição insatisfatória econômica.
O regime inicial da pena corporal é o aberto.
O regime inicial da pena corporal seria o aberto, por força do art. 33, parágrafo 2o,
alínea "c", do Código Penal.
O tráfico em questão não é crime equiparado a hediondo (Pet 11796/DF – S3 –
Terceira Seção – Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura – J. 23.11.2016 – DJe
29.11.2016, que se reporta ao HC 118.533/MS do Supremo Tribunal Federal, acrescente-se que
julgamento foi em 27.6.2012 – Tribunal Pleno – Rel. Min. Dias Toffoli). No mesmo sentido:
HC 522614/BA – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J. 10.12.2019
– DJe 19.12.2019 e HC 497365/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J.
11.4.2019 – DJe 29.4.2019, para exemplificar.
O réu é primário, de bons antecedentes, preso com quantidade pequena de droga,
em lugar conhecido para tanto, dessa maneira, em caso de descumprimento da pena substituta,
é o melhor regime para repressão, prevenção especial e geral.
Não poderá falta de oportunidade para emendar-se, tampouco a necessidade de
rever seus conceitos de licitude e necessidade econômica.

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Apelação Criminal no 1501153-84.2018.8.26.0544 -Voto no 2592
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Sobre a possibilidade de escolha de regime mais benéfico no caso,
especificamente aberto, cf. RHC 113380/DF, 2a T. do STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J.
28.08.2012 e HC 109583/MS, 2a T. do STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 15.05.2012.
Aplicando-se o art. 44, § 2° c. c. o art. 77, inciso III, ambos do Código Penal,
substituiu-se a pena corporal por pena de prestação de serviços à comunidade, cujo melhor
disciplinamento será feito no Juízo das Execuções, verificando-se as aptidões do acusado e
disponibilidade de tempo, segundo o art. 46 e parágrafos do estatuto repressivo. A substituição
é permitida, desde que hajam requisitos legais, pelo HC no 97.256-RS (Rel. Min. Ayres Britto
do STF, de setembro de 2010) e Resolução no 5, de 2012, do Senado Federal.
Ele já foi favorecido, pois apenas uma restritiva foi imposta, que não se
modificará, pela falta de recurso da Acusação, a fim de evitar a "reformatio in pejus".
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.