Tribunal: TJSP
Processo: 1003265-30.2018.8.26.0400
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Voluntária
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
APELAÇÃO – Servidor municipal de Olímpia – Técnico de enfermagem – Pedido de reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições insalubres para fins de aposentadoria especial – Possibilidade de concessão de aposentadoria especial a servidor público, em que pese a ausência de lei específica – Súmula vinculante no 33 – Ambiente de trabalho insalubre devidamente comprovado por meio do

Ementa:
APELAÇÃO – Servidor municipal de Olímpia – Técnico de enfermagem – Pedido de reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições insalubres para fins de aposentadoria especial – Possibilidade de concessão de aposentadoria especial a servidor público, em que pese a ausência de lei específica – Súmula vinculante no 33 – Ambiente de trabalho insalubre devidamente comprovado por meio do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) – Ingresso no serviço público antes da EC 41/2003, de modo que presente o direito à integralidade e paridade – Impossibilidade, entretanto, de cumulação de vencimentos com proventos de aposentadoria nos termos no art. 37, §10, da CF – Sentença reformada apenas nesse ponto – RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO E RECURSO DO RÉU PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000500482
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1003265-30.2018.8.26.0400, da Comarca de Olímpia, em que é apelante/apelado
INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES PUBLICOS DO MUNICIPIO DE
OLIMPIA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada/apelante MARIA LUCIA DE
BRITO PEREIRA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: RECURSO DA AUTORA
DESPROVIDO E RECURSO DO RÉU PROVIDO EM PARTE V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente) e RUBENS RIHL.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1003265-30.2018.8.26.0400 -Voto no 11691
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VOTO No 11691
APELAÇÃO No 1003265-30.2018.8.26.0400
COMARCA: OLÍMPIA
RECORRENTE/RECORRIDA:
INSTITUTO
DE
PREVIDÊNCIA
DOS
SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE OLÍMPIA IPSPMO
RECORRENTE/RECORRIDA: MARIA LUCIA DE BRITO PEREIRA
Julgadora de Primeiro Grau: Lucas Figueiredo Alves da Silva
APELAÇÃO Servidor municipal de Olímpia Técnico de
enfermagem Pedido de reconhecimento de tempo de serviço
prestado em condições insalubres para fins de aposentadoria
especial Possibilidade de concessão de aposentadoria especial
a servidor público, em que pese a ausência de lei específica
Súmula vinculante no 33 Ambiente de trabalho insalubre
devidamente comprovado por meio do Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP) Ingresso no serviço público antes da
EC 41/2003, de modo que presente o direito à integralidade e
paridade
Impossibilidade, entretanto, de cumulação de
vencimentos com proventos de aposentadoria nos termos no
art. 37, §10, da CF Sentença reformada apenas nesse ponto
RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO E RECURSO DO
RÉU PROVIDO EM PARTE.
Trata-se de apelações interpostas pelo réu INSTITUTO DE
PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE OLÍMPIA
IPSPMO e pela autora MARIA LUCIA DE BRITO PEREIRA, técnica de enfermagem,
contra a sentença de fls. 380/397, que julgou procedente ação de procedimento comum, de
modo a “conceder o benefício de aposentadoria especial à parte autora, devendo o
instituto requerido pagar os valores devidos a partir da data de distribuição da presente
ação (21/09/2018) até a data de pagamento da primeira parcela do benefício de
aposentadoria por tempo de contribuição requerido em 12/12/2018, observando-se a
integralidade e a paridade dos vencimentos, e com incidência de juros moratórios e de
correção monetária na forma mencionados acima”.
Em suas razões (fls. 417/435), o réu IPSPMO argumenta, em
suma, que não restou comprovada a exposição da autora a ambiente insalubre pelo período
mínimo de 25 anos, não sendo suficiente para tanto a mera percepção do adicional de
insalubridade, de modo que ela não faz jus à aposentadoria especial. Subsidiariamente,
requer que os proventos da aposentadoria especial sejam definidos com base na média
calculada sobre 80% das maiores remunerações percebidas pela autora e que o referido
benefício seja concedido somente após o trânsito em julgado desta ação, uma vez que ela
continuou trabalhando e recebendo seus vencimentos.
Já a autora, em suas razões (fls. 401/406), apenas argumenta
que a aposentadoria deve iniciar em 26/02/2018, quando houve o requerimento
administrativo, e não a partir da propositura desta ação, em 21/09/2018.
Contrarrazões da autora às fls. 446/458.
Contrarrazões do réu às fls. 436/442.
É o relatório.

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Estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade de ambos os
recursos, ressaltando-se ser a autora beneficiária da gratuidade da justiça (fls. 217/220).
De início, é preciso ressaltar que este caso apresenta a
peculiaridade de que a autora já se encontra aposentada por tempo de contribuição com
integralidade e paridade desde 15/02/2019 (fls. 357 e 360).
Com efeito, ela ingressou com esta ação em 21/09/2018, após
seu pedido administrativo de aposentadoria especial, que foi formulado em 26/02/2018, ter
sido indeferido (fls. 28/31). Porém, durante a tramitação deste feito, em 12/12/2018, ela
protocolou novo pedido administrativo de aposentadoria, só que instruído com Certidão de
Tempo de Contribuição expedido pelo INSS (fls. 252/360), o qual foi deferido com efeitos
desde a referida data de 15/02/2019.
Nessas circunstâncias, analisa-se, primeiro, se a autora fazia
jus à aposentadoria especial, quando formulou seu pedido administrativo de aposentadoria
especial em 26/02/2018.
Ora, quanto ao direito objetivo atinente à hipótese destes
autos, não se controverte sobre a possibilidade de concessão de aposentadoria especial a
servidores públicos, nos termos do artigo 40, §4o, inciso III, da Constituição Federal, em
que pese a ausência de lei específica.
Isso porque, à míngua da tempestiva atividade legiferante
estatal, o Supremo Tribunal Federal preencheu essa lacuna normativa, quando do
julgamento do Mandado de Injunção no 721/DF.
São ilustrativos os comentários tecidos por Daniel Machado
Rocha a respeito:
“O Supremo Tribunal Federal foi novamente provocado a
se manifestar sobre o tema no julgamento do Mandado de
Injunção n. 721. Tratava-se de ação proposta por servidora
do Ministério da Saúde que afirmava exercer a função de
auxiliar de enfermagem, atuando em ambiente insalubre
por mais de 25 anos. Nesta ocasião, o relator, Ministro
Marco Aurélio, considerou que as decisões proferidas nos
Mandados de Injunção n. 425-1/DF, 444-7/MG e 484-6/RJ
estariam superadas em face da transformação do parágrafo
que tratava da possibilidade de instituição da aposentadoria
especial, deslocado para o §4o do art. 40, uma vez que o
verbo 'poder' havia sido suprimido pela nova redação
conferida pela EC n. 20/98. Tendo em vista que o regime
geral da previdência social já disciplinava a questão, o
relator reconheceu o direito da impetrante em obter a
aposentadoria especial. Abstraindo o mérito da questão
posta em juízo, deve ser comemorado o fato de o Supremo
Tribunal Federal, consoante o voto do ministro Eros Grau,
estar abandonando a postura tímida que caracterizava a
eficácia
do
instituto,
passando
a
entender
que
a
interpretação do STF, no mandado de injunção, produz
norma aplicável à omissão que, além disso, se incorpora ao

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ordenamento jurídico para ser interpretado e aplicado, como
ocorre com a súmula vinculante. Assim, os parâmetros
definidos pelo STF de forma abstrata e geral, contidos no
art. 57 da Lei n. 8.213/91 deviam ser empregados para todos
os casos análogos. É importante destacar, em conformidade
com o decidido pelo STF, que até que o Poder Executivo
regulamente a aposentadoria especial, os servidores que
tiverem suas atividades laborais reconhecidas como
insalubres podem se jubilar independentemente do limite de
idade, consoante o decidido no Mandado de Injunção 758”.
(in “Comentários à Constituição do Brasil”, (coord.) J.J.
Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang
Sarlet, Lenio Luiz Streck e Léo Ferreira Leoncy, 1a Edição, 5a
Tiragem, Editora Saraiva, São Paulo, 2013, p. 965).
(Negritei).
Adotando o posicionamento concretista dos efeitos projetados
pelo julgamento de mandado de injunção, o Pretório Excelso consolidou a aplicação
normativa dedilhada nas aludidas impetrações, sumulando o verbete vinculante no 33:
“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras
do regime geral da previdência social sobre aposentadoria
especial de que trata o art. 40, §4o, inciso III, da
Constituição Federal, até a edição de lei complementar
específica”. (Negritei).
Por sua vez, o artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991, com a
redação dada pela Lei no 9.032/1995, determina o seguinte:
“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez
cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver
trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte)
ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.”
(Destaquei)
Ora, no caso concreto, restaram comprovados mais de 25
anos de trabalho em favor do Município de Olímpia como técnica de enfermagem, tendo a
autora iniciado suas atividades em 11/06/1991 (28/31).
Por sua vez, além de a autora receber mensalmente adicional
de insalubridade (fls. 96/123), o Perfil Profissiográfico Previdenciário PPP de fls. 32/36
consignou que a autora exerce atividades e operações insalubres em grau médio 20%,
conforme a NR-15 do Anexo 14 da Portaria 3.214/78 do MTE (fl. 36).
Por fim, visto que a autora ingressou no serviço público antes
da EC 41/2003, é mesmo o caso de lhe reconhecer o direito à aposentadoria especial com
integralidade e paridade.
Por outro lado, diferentemente do que consignado na r.
sentença, o réu não deve pagar à autora os valores de aposentadoria desde 21/09/2018
quanto menos desde 26/02/2018, como requer a autora em seu apelo até o momento em
que lhe foi concedida a aposentadoria por tempo de contribuição com integralidade e

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paridade, em 15/02/2019 (fls. 357 e 360).
Com efeito, visto que a autora não deixou de trabalhar até
aquele momento e não deixou de perceber seus vencimentos regularmente, tal
determinação implica cumulação vedada nos termos do art. 37, §10, verbis:
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de
aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142
com a remuneração de cargo, emprego ou função pública,
ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta
Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão
declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
Assim, a r. sentença deve ser reformada para afastar o
pagamento de proventos de aposentadoria referentes ao período em que a autora se
manteve em atividade e percebendo regularmente seus vencimentos.
No mais, determina-se que seja reconhecida a aposentadoria
da autora como especial com integralidade e paridade e que o réu restitua à autora a
Certidão de Tempo de Contribuição expedida pelo INSS cujo tempo de contribuição não
foi utilizado para a concessão do benefício da aposentadoria especial.
Com o parcial provimento do apelo do réu, atendido em um
de seus pedidos subsidiários, verifica-se a ocorrência de sucumbência recíproca,
determinando-se o pagamento de honorários advocatícios para cada uma das partes
correspondentes a 10% do valor da causa, já considerado o trabalho realizado em sede
recursal e observada a gratuidade da justiça concedida à autora.
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária, considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e
constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida1.
Ante o exposto, voto pelo NÃO PROVIMENTO do recurso
da autora e pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso do réu, nos termos acima
delineados.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
1 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, p. 240.