Tribunal: TJSP
Processo: 1500968-87.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-14
Data de publicação: 2020-11-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena e regime prisional fixados com critério e corretamente - Réu reincidente - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000931756
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500968-87.2019.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em
que é apelante VAGNER ROSA MACHADO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) E FRANCISCO
BRUNO.
São Paulo, 14 de novembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 1500968-87.2019.8.26.0616 - Comarca de Itaquaquecetuba
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Apelação Criminal no 1500968-87.2019.8.26.0616
Juízo de origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Itaquaquecetuba - SP
Apelante: Vagner Rosa Machado
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza de 1a Instância: Érica Pereira de Sousa
Voto no 14.746
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do
réu isolada - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo
firmes, coerentes e sem desmentidos - Conjunto probatório
suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena e
regime prisional fixados com critério e corretamente - Réu
reincidente - Recurso não provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 145/149,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu
Vagner Rosa Machado como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, a cumprir, em regime inicial fechado, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
no piso legal.
Inconformado, o réu apela buscando a absolvição por
insuficiência de provas. De forma subsidiária, pugna pelo afastamento da
agravante da reincidência, sustentando que é inconstitucional, ou, caso assim
não se entenda, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o, do artigo 33
da Lei Antidrogas, alegando a violação ao princípio da proporcionalidade, pela
consideração da reincidência na segunda e na terceira etapas da dosimetria.
Requer, ainda de forma subsidiária, a fixação de regime prisional inicial mais
brando; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e,
por fim, o reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa (fls.
160/189).

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O recurso foi processado e regularmente contrariado (fls.
192/195).
A
Procuradoria
Geral
de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do recurso (fls. 223/230).
É o relatório.
O recurso não procede.
Ficou demonstrado nos autos que o apelante Vagner Rosa
Machado, no dia 20 de abril de 2019, por volta de 11h15, na Viela Suzano, altura
do no 106, no Bairro Vila Monte Belo, na cidade e Comarca de
Itaquaquecetuba/SP, trazia consigo, para fins de tráfico, 843 (oitocentas e
quarenta e três) porções com 182,93 gramas (peso líquido) de crack, substância
esta entorpecente, causadora de dependência física e psíquica, sem autorização
e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 05/07, apreensão descrita a fl. 21, laudo de constatação de fls.
23/24, além do exame químico-toxicológico de fls. 94/96, que forneceu resultado
positivo para cocaína.
A autoria é igualmente incontroversa.
Na delegacia, o acusado permaneceu silente (fl. 04).
Em juízo, negou o crime, alegando que ingressou na
comunidade onde mora, puxando a carroça, por ser carroceiro, quando a polícia
entrou com a viatura e alguns rapazes, que são traficantes, correram e jogaram a

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bolsa para trás. Os policiais então o abordaram e não encontraram nada ilícito
com ele. Em seguida, apreenderam a mochila e lhe atribuíram a propriedade.
Disse que na delegacia não teve a oportunidade de falar com o delegado nem
com ninguém. Aduziu que já foi abordado pelos policiais, mas afiançou que nada
tem contra eles. Finalizou, afirmando que foi até o local buscar a droga (cf. termo
de audiência de fls. 104/105).
Observe-se, por importante, que o réu foi contraditório, já que
inicialmente disse que entrou na comunidade, porque morava no local. No
entanto, ao final, disse que estava no local, porque tinha ido buscar a droga.
Sucede, no entanto, que a versão por ele apresentada, além
de inconsistente, não está em consonância com as demais provas dos autos.
Com efeito, os policiais militares Rogério Lima e André
Modesto, na esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram, sob o crivo
do contraditório, que realizavam patrulhamento de rotina e entraram na Viela
Suzano, momento em que viram que o acusado, ao visualizar a viatura, ingressou
rapidamente em um estabelecimento comercial (bar/mercearia), motivo pelo qual
resolveram abordá-lo. Explicaram que retiraram o acusado de dentro do citado
comércio e, em revista pessoal, nada de ilícito encontraram; contudo, o réu
informou que dentro da mochila que trazia consigo, nas costas, havia droga.
Prosseguem, informando que, de fato, havia mais de 840
(oitocentas e quarenta) porções de crack dentro da mochila. Indagado a respeito,
ele disse que transportava a droga, que recebeu de um rapaz de Itaim
Paulista/SP, para outro, que a receberia próximo do "Supermercado Chibata" (cf.
termo de audiência de fls. 104/105).
Importa registrar que, ao contrário do que alega a defesa, não
houve divergência alguma nos testemunhos policiais. Isto porque, questionados

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se o dono do bar acompanhou a revista, eles detalharam, de forma clara, que
tiraram o réu de dentro do estabelecimento comercial e, por isso, o proprietário
não acompanhou a revista de perto. O policial Rogério disse apenas que o dono
do bar viu o procedimento de dentro do comércio, à distância.
Já o auto de fl. 21 dá conta que 843 (oitocentas e quarenta e
três) porções de crack realmente foram apreendidas pelos policiais naquele dia,
tal como relatado por eles em pretório.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira segura, que o apelante trazia consigo a droga apreendida, quando foi
surpreendido e preso em flagrante pela polícia.
A quantidade de droga apreendida e a forma como estava
acondicionada (182,93 gramas de crack, distribuídos em 843 porções
peso
líquido, segundo laudo de fls. 23/24), aliadas às circunstâncias da apreensão e à
prova oral, não deixam margem a dúvidas acerca da sua destinação mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em solo judicial são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis
que eles não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra
o acusado.
Demais disso, o fato de serem policiais, só por só, igualmente
não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor
e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas
pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de policial.

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De mais a mais, a defesa do réu não fez prova alguma de que
ele foi vítima de uma "armação" por parte dos policiais, ônus que lhe competia,
por força do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
Inviável, portanto, a absolvição pretendida, eis que bem
delineada a responsabilidade criminal do apelante, nos moldes do reconhecido na
sentença recorrida.
A pena foi fixada com critério e corretamente.
A base foi estabelecida no mínimo legal; e, já na etapa
intermediária, elevada em 1/6 (um sexto), pela agravante da reincidência,
devidamente comprovada pela certidão de fls. 71/72, não comportando qualquer
reparo.
Insta
observar
que
a
reincidência
considerada
na
individualização da pena não é inconstitucional, pois o sistema de aplicação e
dosimetria das penas obedece ao princípio da individualização da pena (art. 5o,
inciso XLVI, da CF), que se harmoniza com os demais princípios constitucionais,
tanto que está prevista como circunstância agravante (cf. artigo 61, inciso I, do
Código Penal).
E, realmente, descabe a aplicação do redutor previsto no §
4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, em função da reincidência.

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É na individualização da pena que se deve, sem dúvida,
reconhecer a maior reprovabilidade da conduta de quem reitera a prática
infracional, após o trânsito em julgado de sentença condenatória anterior, como
na hipótese dos autos, daquele agente que não registra qualquer envolvimento
criminal.
Sendo assim, sopesar essa circunstância para afastar a
causa de diminuição na terceira etapa, não fere o princípio da proporcionalidade
e se mostra correto, tendo em vista a vedação legal expressa da benesse aos
reincidentes e possuidores de maus antecedentes, porquanto prevê a aplicação
do benefício ao agente primário e de bons antecedentes, que também não se
dedique a atividades criminosas e tampouco integre organização criminosa dessa
natureza. Também não existe bis in idem, uma vez que o aumento na segunda
etapa, e a impossibilidade de aplicação do privilégio, são efeitos distintos
decorrentes do mesmo instituto.
Nessa esteira, aliás, já se posicionou o Superior Tribunal de
Justiça:
"HABEAS
CORPUS.
PENAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
RÉU
REINCIDENTE. ART. 33, § 4o, DA LEI N.o 11.343/2006. APLICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
VEDAÇÃO
EXPRESSA.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
CONFIGURADO.
FIXAÇÃO
DE
REGIME
PRISIONAL
FECHADO.
OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.o
11.464/2007. ORDEM DENEGADA. 1. O Paciente foi preso em flagrante, no
dia 14 de julho de 2009, quando trazia consigo, para entrega a terceiros, 08
kg de cocaína, divididos 9.790 porções. 2. Correta a negativa de aplicação
da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, tendo em vista a
vedação legal expressa da concessão da benesse aos reincidentes. Acentua-
se o acerto da recusa, como bem consignou a sentença condenatória, pela
significativa quantidade de droga, que revela dedicação à atividade
criminosa de tráfico de drogas. 3. Não resta caracterizado bis in idem na
utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar o

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reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33
da Lei n.o 11.343/06, aplicável apenas ao réu primário e de bons
antecedentes. Precedentes. 4. O regime prisional inicial fechado é
obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após
a publicação da Lei n.o 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1.o do art. 2.o
da Lei n.o 8.072/90.5. Ordem denegada" (HC no 205295 SP 2011/0096078-0, 5a
Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/08/2011).
Resta, assim, para o réu, a pena definitiva de 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no piso legal, à falta de outras modificadoras.
E não se vislumbra também qualquer inconstitucionalidade a
ser reconhecida no que se refere à pena de multa, pois, se optou o legislador por
estabelecer as penas de multa nos patamares abstratamente estipulados para o
tráfico, não cabe ao julgador sobrepor à vontade do Poder Legislativo, se a ele é
atribuída a função de estabelecer as regras, se não se vislumbra ofensa
manifesta à Constituição da República.
A esse respeito, a propósito, já decidiu este Tribunal de
Justiça que "as penas cominadas na Lei de Tóxicos, longe de se mostrarem
desproporcionais, revelam-se coerentes com os inúmeros malefícios
sociais causados pelo narcotráfico, crime tratado com maior rigor pela
própria Constituição Federal. (...) O agente que promove o comércio
clandestino de drogas atua impelido pela busca do lucro fácil, sem
demonstrar a mínima preocupação com a saúde e o patrimônio alheios. Se
assim age, natural que a lei procure atingi-lo não apenas em sua liberdade,
mas, também e principalmente, em seu bolso, desfalcando-o tanto quanto o
fez em relação a cada uma de suas vítimas. (...) A atual Lei de Tóxicos não
retirou das mãos do juiz a possibilidade de individualização da sanção
pecuniária. Esta continua a ser ajustada de acordo com as circunstâncias

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do caso concreto: primeiro pela quantificação do número de dias-multa, em
sintonia com o cálculo da pena corporal; depois, pela definição de seu valor
unitário, onde, aí sim, devem ser levadas em consideração as pessoais
condições
financeiras
de
cada
acusado"
(TJSP

Apelação
no
0049348-51.2011.8.26.0050
Rel. Des. Péricles Piza
1a Câmara de Direito
Criminal, j. em 06/08/2012).
O regime inicial fechado, estabelecido na decisão recorrida,
era mesmo devido, único cabível ao caso concreto, uma vez que o réu é
reincidente, a denotar maior periculosidade, visto que a condenação anterior e
definitiva não foi suficiente para frear seus impulsos antissociais, de modo a não
autorizar a imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33, § 3o, do
Código Penal); ainda que não se considere que o crime por ele ora perpetrado
seja equiparado aos hediondos.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator