Tribunal: TJSP
Processo: 1021093-04.2019.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Edital
Órgão julgador: Sidney Romano dos Reis
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
Apelação Cível – Mandado de segurança – Edital da Concorrência no 17.952/2019 - Permissão qualificada de uso - Irregularidade no Edital - Sentença denegatória da segurança – Recurso interposto pela impetrante – Provimento parcial de rigor. Irregularidade contida na possibilidade de revogação da permissão a qualquer tempo, a exclusivo critério da permitente, sem o pagamento de qualquer

Ementa:
Apelação Cível – Mandado de segurança – Edital da Concorrência no 17.952/2019 - Permissão qualificada de uso - Irregularidade no Edital - Sentença denegatória da segurança – Recurso interposto pela impetrante – Provimento parcial de rigor. Irregularidade contida na possibilidade de revogação da permissão a qualquer tempo, a exclusivo critério da permitente, sem o pagamento de qualquer indenização ao permissionário (item 18.4) - A permissão de uso de bem público quando se
faz a termo e com encargos, passa a ser considerada permissão qualificada de uso, cuja natureza se equipara à concessão, de forma a vincular a Administração à obediência do prazo, ao mesmo tempo em que gera para o particular o direito público subjetivo à utilização do bem até o último dia constante do ato, salvo os casos de interesse público superveniente, devidamente apontados pela Administração, e respeitado o dever de indenizar - Ao lado disso, insta pontuar que a ausência de exigências objetivas para a qualificação técnica e para qualificação econômico-financeira dos licitantes também constituem vícios que merecem ser sanados – Exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações a serem assumidas pelo permissionário - No tocante às exigências relativas aos prazos para cumprimento dos serviços (cronograma de implantação inexequível), tais questões demandariam instrução probatória, insuscetível nesta via mandamental - Sentença reformada para o fim determinar que a Autoridade Impetrada retifique e sane as ilegalidades e irregularidades elencadas - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000652155
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1021093-04.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante JCDECAUX
DO BRASIL S.A., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso, nos
termos do voto do Eminente Relator. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente), REINALDO MILUZZI E MARIA OLÍVIA
ALVES.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
SIDNEY ROMANO DOS REIS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1021093-04.2019.8.26.0562 -Voto no 35.253
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Apelação Cível no 1021093-04.2019.8.26.0562
Apelante: Jcdecaux do Brasil S.a.
Apelado: Prefeitura Municipal de Santos
Interessado: Presidente da Comissao Permanente de Licitaçoes III - COMLIC III
Comarca: Santos
Voto no 35.253
Apelação Cível
Mandado de segurança
Edital da
Concorrência no 17.952/2019 - Permissão qualificada de uso -
Irregularidade no Edital - Sentença denegatória da segurança
Recurso interposto pela impetrante Provimento parcial de
rigor. Irregularidade contida na possibilidade de revogação da
permissão a qualquer tempo, a exclusivo critério da permitente,
sem o pagamento de qualquer indenização ao permissionário
(item 18.4) - A permissão de uso de bem público quando se
faz a termo e com encargos, passa a ser considerada permissão
qualificada de uso, cuja natureza se equipara à concessão, de
forma a vincular a Administração à obediência do prazo, ao
mesmo tempo em que gera para o particular o direito público
subjetivo à utilização do bem até o último dia constante do ato,
salvo os casos de interesse público superveniente, devidamente
apontados pela Administração, e respeitado o dever de
indenizar - Ao lado disso, insta pontuar que a ausência de
exigências objetivas para a qualificação técnica e para
qualificação econômico-financeira dos licitantes também
constituem vícios que merecem ser sanados
Exigências
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações a
serem assumidas pelo permissionário - No tocante às
exigências relativas aos prazos para cumprimento dos serviços
(cronograma de implantação inexequível), tais questões
demandariam instrução probatória, insuscetível nesta via
mandamental - Sentença reformada para o fim determinar que
a Autoridade Impetrada retifique e sane as ilegalidades e
irregularidades elencadas - Recurso parcialmente provido.
1. Por r. Sentença de fls. 243/247, cujo relatório ora se adota, a
MM. Juíza de Direito da 3a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Santos,
nos autos de Mandado de Segurança impetrado por JCDECAUX do Brasil Ltda.
contra ato tido por coator do senhor Presidente da Comissão Permanente de
Licitações III COMLIC III, assim decidiu: “DENEGO A SEGURANÇA pleiteada,
com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, bem

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como REVOGO a tutela antecipada concedida as fls. 204/205. Custas ex lege.
Sem honorários, conforme previsão do artigo 25 da Lei 12.016/09 e Súmulas
105/STJ e 512/STF".
Inconformado, recorre a impetrante JCDECAUX do Brasil Ltda.
(fls. 254/280). Sustenta a ilegalidade da cláusula 18.4 do Edital que prevê a
possibilidade de revogação da permissão, sem o pagamento de qualquer
indenização ao permissionário. Aponta, ainda, vícios no Edital pela ausência
de exigências para a qualificação técnica e para qualificação econômico-
financeira dos licitantes. Alega, ainda, que o item 3.4 do Edital prevê prazos
de instalação dos mobiliários urbanos absolutamente desarrazoados e
desproporcionais, que impedem a participação de licitantes do setor
(cronograma de implantação inexequível). Por fim, pretende a reforma da r.
Sentença a fim de ser conceder a segurança requerida, para que a
Autoridade Apelada retifique e sane as ilegalidades e irregularidades
elencadas e republique o Edital da Concorrência no 17.952/2019 da Prefeitura
Municipal de Santos.
Processado o recurso, com apresentação de contrarrazões (fls.
301/317) e manifestação da I. Promotoria de Justiça (fls. 325/326), subiram os
autos.
Oposição ao julgamento virtual pela impetrante (fls. 330).
A D. e I. Procuradoria de Justiça, fls. 338/340, opinou pelo parcial
provimento do recurso.
É o relatório.
2. Comporta reforma a r. sentença recorrida.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por JCDECAUX
do Brasil Ltda., buscando impugnar as irregularidades que viciam o Edital de
Concorrência no 17952/2019 (fls. 63/104), promovido pela Prefeitura Municipal
de Santos, tendo por objeto a “Permissão onerosa, a título precário, pelo
prazo de 60 (sessenta) meses, de espaços localizados em vias, praças e

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logradouros públicos do Município de Santos para fornecimento, instalação,
operação, manutenção e exploração publicitária e serviço de acesso à
Internet gratuito através de tecnologia Wi-Fi por meio de mobiliário urbano
inteligente, conforme as condições descritas no Anexo 1 - Termo de
Referência (Memorial descritivo), incluindo material e mão de obra” (item 2.1
do Edital - fls. 63)
Com efeito, os termos de permissão de uso em questão, se
fizeram por prazo certo e determinado, com encargo - serviço de acesso à
Internet gratuito através de tecnologia Wi-Fi por meio de mobiliário urbano
inteligente, exigindo investimentos pela permissionária, o que traduz aquilo
que a doutrina vem denominando de permissão qualificada de uso, cujos
efeitos a equiparam à concessão de uso.
Sobre o tema ensina a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Ao outorgar permissão qualificada ou condicionada de
uso, a Administração tem que ter em vista que a fixação de prazo reduz
a precariedade do ato, constituindo, em consequência, uma
autolimitação ao seu poder de revoga-lo, o que somente será possível
quando a utilização se tornar incompatível com a afetação do bem ou
se revelar contrária ao interesse público, sujeitando-se, em qualquer
hipótese, a Fazenda Pública a compensar pecuniariamente o
permissionário
pelo
sacrifício
de
seu
direito
antes
do
termo
estabelecido.
A
permissão
qualificada
é
dotada
da
mesma
estabilidade de que se reveste a concessão de uso, pois no ato de
outorga não haverá o traço da precariedade; os dois institutos, nesse
caso, se assemelham, no sentido de que o permissionário adquire, da
mesma forma que o concessionário, direito subjetivo à indenização em
caso de revogação, antes do prazo determinado” (Di Pietro, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo 32 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2019, fls. 875/876).
Neste diapasão, o caso em tela não se enquadra à regra geral,
posto que os Termos de Permissão de Uso acostados apresentam uma
especificidade, que é a estipulação de termo para sua validade. Em tais
situações, fica reduzida a precariedade do ato administrativo, tendo em vista
a existência da figura da permissão qualificada ou condicionada.

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Na verdade, o termo expresso e determinado elimina a
precariedade e atribui a permissão qualificada natureza claramente
contratual.
Ressalte-se, que não se está aqui defendendo a impossibilidade
de revogação do ato administrativo em virtude da permissão qualificada
assegurado o devido processo legal -, mas sim, que sua revogação deve levar
em conta o prazo estipulado para a vigência do ato administrativo; do
contrário, teria o ente público que indenizar o permissionário.
A própria lei que institui normas para licitação e contratos da
Administração Pública traz em seu bojo hipóteses de ressarcimento obrigatório
do Poder Público ao contratado, dentre elas, a indenização pelos materiais
adquiridos e não utilizados em decorrência de alteração unilateral do
contrato pela Administração (art. 65, §4o, Lei n 8666/93).
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
SERVIÇOS LOTÉRICOS. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. NATUREZA JURÍDICA.
RESCISÃO UNILATERAL. DIREITO À INDENIZAÇÃO PELOS GASTOS DE INSTALAÇÃO
DA CASA LOTÉRICA. EXISTÊNCIA DE INVESTIMENTO VULTOSO PARA CONCRETIZAR
O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DANOS
MATERIAIS. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RAZÃO DE LAUDO
PERICIAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO. SÚMULA
7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E,
NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. (...) Entretanto, em hipóteses específicas, como o
caso dos autos, é lícito o reconhecimento ao direito à indenização por danos
materiais. É incontroverso nos autos que o permissionário realizou significativo
investimento para a instalação do próprio empreendimento destinado à
execução do serviço público delegado, inclusive mediante atesto de
padronização do poder concedente. Todavia, após poucos meses do início da
atividade delegada, a Caixa Econômica Federal rescindiu unilateralmente a
permissão, sem qualquer justificativa ou indicação de descumprimento
contratual pelo permissionário. Assim, no caso concreto, a rescisão por ato
unilateral da Administração Pública impõe ao contratante a obrigação de
indenizar pelos danos materiais relacionados à instalação da casa lotérica. (...)
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ
REsp 1021113 RJ 2007/0292605-9, Relator Ministro Mauro Campbell Marques,
julgado em 11/10/2011, T2-Segunda Turma, publicação DJE 18/10/2011).
Assim, apesar de não ser permitido ao Poder Judiciário apreciar

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os atos discricionários da Administração Pública no tocante a sua
conveniência ou oportunidade, pode fazê-lo quanto ao aspecto da
legalidade, justificando-se a suspensão quando ilegais, como é o caso dos
autos, diante da cláusula 18.4 do Edital que prevê a possibilidade de
revogação da permissão a qualquer tempo, a exclusivo critério da
permitente, sem o pagamento de qualquer indenização ao permissionário.
Ao lado disso, insta pontuar que a ausência de exigências
objetivas para a qualificação técnica e para qualificação econômico-
financeira dos licitantes também constituem vícios que merecem ser sanados.
A qualificação técnico-profissional refere-se à comprovação
pela licitante de que dispõe, para a execução da obra ou serviço, de
profissional especializado e com experiência anterior comprovada em objetos
de características assemelhadas ao do que está sendo licitado. Já a
qualificação técnico-operacional refere-se à capacidade da pessoa jurídica
em desempenhar o objeto, com a demonstração de que possui
aparelhagem, pessoal e demais elementos materiais para a execução da
obra ou serviço.
Como apropriadamente destacado pela D. Procuradoria Geral
de Justiça, em seu judicioso parecer de fls. 338/340: “Quanto a falta de
exigência
de
comprovação
da
capacitação
técnico-profissional
e
capacitação técnico-operacional dos concorrentes, observo que a falta de
tal exigências inviabiliza que o Poder Público afira a exequibilidade da própria
obra pela concorrente, do ponto de vista de disponibilidade de profissionais
capacitados para a execução satisfatória do objeto do contrato, violando à
regra prevista no artigo 30 da Lei 8.666/93. No que pertine à falta de exigência
de qualificação econômico-financeira, tal requisito também é imprescindível,
considerando a necessidade de aferição da capacidade da empresa para
satisfazer os encargos econômicos decorrentes do contrato, garantindo os
interesses da Administração Pública”.
Além disso, quadra assinalar que a estabilidade do contrato

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pode ser garantida com a exigência de atestados de capacitação técnico-
profissional aliada ao estabelecimento de requisitos destinados a comprovar a
capacitação técnico-operacional nos termos do art. 30 da Lei no 8.666/93.
Compete, ainda, a autoridade apontada como coatora
examinar com maior cautela todo o histórico de atividade da empresa
interessada em participar do certame, incluindo critério objetivo para
avaliação da qualificação econômico-financeira, coletando informações
que contribuam em avaliação mais concreta da capacidade competitiva e
eficiência na execução dos contratos.
Nota-se que as exigências de qualificação técnica e econômica
são indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações a serem
assumidas pelo permissionário (cláusula 4 do Edital fls. 65/67).
No tocante às exigências relativas aos prazos para cumprimento
dos serviços, em que a apelante alega que o item 3.4 do Edital prevê prazos
de instalação dos mobiliários urbanos absolutamente desarrazoados e
desproporcionais (cronograma de implantação inexequível), tais questões
demandariam instrução probatória, insuscetível nesta via mandamental.
Destarte, de rigor a reforma parcial da r. sentença para o fim
determinar que a Autoridade Impetrada retifique e sane as ilegalidades e
irregularidades elencadas, nos termos da fundamentação acima.
Para efeito de eventual prequestionamento, importa registrar
que a presente decisão apreciou todas as questões postas no presente
recurso sem violar a Constituição Federal ou qualquer lei infraconstitucional.
3. Ante todo o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento
ao recurso da impetrante, nos termos do Acórdão.
Sidney Romano dos Reis
Relator