Tribunal: TJSP
Processo: 1000124-68.2015.8.26.0477
Classe: Apelação Cível / DIREITO AMBIENTAL
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada ao Meio Ambiente;
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-30

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL. Praia Grande. Complexo Empresarial Andaraguá. DM no 5.055/12 de 20-1-2012. Declaração de relevante interesse público. DE no 8.468/76, art. 58-A, I. Licença prévia no 2.396 de 26-11-2014. Anulação pretendida por inviabilidade ambiental. – 1. Cerceamento de defesa. O juiz pode indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias sem que isso implique

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL. Praia Grande. Complexo Empresarial Andaraguá. DM no 5.055/12 de 20-1-2012. Declaração de relevante interesse público. DE no 8.468/76, art. 58-A, I. Licença prévia no 2.396 de 26-11-2014. Anulação pretendida por inviabilidade ambiental. – 1. Cerceamento de defesa. O juiz pode indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias sem que isso implique cerceamento de defesa. Inteligência do art. 370, parágrafo único do CPC. Os argumentos do autor para desconstituir a Licença Prévia no 2.396 de 26-11-2014 independem de prova pericial e os documentos que instruem a inicial são suficientes para a compreensão e deslinde da controvérsia. Não houve violação aos art. 5o, LV da CF e art. 371 do CPC (art. 131 do CPC/73). Preliminar rejeitada. – 2. DM no 5.055/12. O DM no 5.055/12 declarou de relevante interesse público a implantação do Complexo Empresarial Andaraguá (art. 1o). Trata-se de empreendimento privado de grande magnitude, que estimula a atividade econômica e o desenvolvimento local atraindo investimentos e favorecendo a arrecadação tributária; há potencial para beneficiar a coletividade e a região da Praia Grande, como afirmado pelo município, a justificar a declaração. Vícios formais ou materiais não entrevistos. – 3. Área de preservação permanente. Restinga. A restinga é protegida da seguinte forma: (a) as restingas (acidente geomorfológico) e vegetação respectiva, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues, pelo art. 2o, 'f' da LF no 4.771/65, hoje art. 4o, VI da LF no 12.651/12; (b) a área situada nas restingas (acidente geomorfológico) em faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar máxima, ou em qualquer localização ou extensão, quando recoberta por vegetação com função fixadora de dunas ou estabilizadoras de mangues, pelo art. 3o, IX 'a' e 'b' da Resolução CONAMA no 303/02; (c) a vegetação de restinga, esteja onde estiver, segundo a interpretação dada pelo Min. Herman Benjamin no caso Wolfgang Arndt Schrader e outro vs Ministério Público Federal, REsp no 945.898-SC, STJ, 2a Turma, 24-11-2009, Rel. Eliana Calmon. A proteção não se estende, no entanto, à vegetação previamente suprimida, como indicado no mesmo precedente. – 4. Restinga. Resolução CONAMA no 303/02. A legalidade da Resolução CONAMA no 303/02 foi afirmada pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF no 127-DF, 2014, Rel. Teori Zavascki, decisão singular, por decorrer de atribuição conferida ao CONAMA pelos art. 6o I e 8o da LF no 6.938/81, que sobrevive na vigência da LF no 12.651/12, e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp no 994.881-SC, 2008, 1a Turma, Rel. Benedito Gonçalves. – 5. Dano ambiental. Restinga. Ainda que o empreendimento possa ser enquadrado no art. 30, I da LF no 11.428/06, a supressão de vegetação em APP exige a demonstração do interesse público conforme delineado na Resolução CONAMA no 369/06, aqui inexistente. – 6. Licença prévia CETESB no 2.396/14. A supressão de vegetação protegida, ausente o interesse público, e a extensa intervenção a ser procedida no local demonstram a inviabilidade ambiental do empreendimento, a recomendar a anulação da licença prévia. – Improcedência. Recurso do Ministério Público provido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Câmara Reservada ao Meio Ambiente
Registro: 2020.0000590218
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000124-68.2015.8.26.0477, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO EST. DE SP, são apelados PREFEITURA
MUNICIPAL DE PRAIA GRANDE, CETESB - COMPANHIA DE TECNOLOGIA
DE
SANEAMENTO
AMBIENTAL
e
ICIPAR
EMPREENDIMENTOS
E
PARTICIPAÇÕES LTDA..
ACORDAM, em 1a Câmara Reservada ao Meio Ambiente do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
NOGUEIRA
DIEFENTHALER
(Presidente)
e
RUY
ALBERTO
LEME
CAVALHEIRO.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
TORRES DE CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no AC-21.212/19
Apelação no 1000124-68.2015 1a Câmara Reservada ao Meio Ambiente
Apte: Ministério Público
Apdo: PREFEITURA MUNICIPAL DE PRAIA GRANDE, CETESB -
COMPANHIA DE TECNOLOGIA DE SANEAMENTO AMBIENTAL e ICIPAR
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA
Origem: Vara Fazenda Pública (Praia Grande) Proc. no 1000124-68.2015
Juiz: Enoque Cartaxo de Souza
AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL. Praia Grande.
Complexo Empresarial Andaraguá. DM no 5.055/12 de
20-1-2012. Declaração de relevante interesse público. DE no
8.468/76, art. 58-A, I. Licença prévia no 2.396 de 26-11-2014.
Anulação pretendida por inviabilidade ambiental.
1.
Cerceamento de defesa. O juiz pode indeferir as diligências
inúteis ou meramente protelatórias sem que isso implique
cerceamento de defesa. Inteligência do art. 370, parágrafo
único do CPC. Os argumentos do autor para desconstituir a
Licença Prévia no 2.396 de 26-11-2014 independem de prova
pericial e os documentos que instruem a inicial são suficientes
para a compreensão e deslinde da controvérsia. Não houve
violação aos art. 5o, LV da CF e art. 371 do CPC (art. 131 do
CPC/73). Preliminar rejeitada. 2. DM no 5.055/12. O DM no
5.055/12 declarou de relevante interesse público a implantação
do Complexo Empresarial Andaraguá (art. 1o). Trata-se de
empreendimento privado de grande magnitude, que estimula a
atividade econômica e o desenvolvimento local atraindo
investimentos e favorecendo a arrecadação tributária; há
potencial para beneficiar a coletividade e a região da Praia
Grande, como afirmado pelo município, a justificar a
declaração. Vícios formais ou materiais não entrevistos. 3.
Área de preservação permanente. Restinga. A restinga é

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protegida da seguinte forma: (a) as restingas (acidente
geomorfológico) e vegetação respectiva, como fixadoras de
dunas ou estabilizadoras de mangues, pelo art. 2o, 'f' da LF no
4.771/65, hoje art. 4o, VI da LF no 12.651/12; (b) a área situada
nas restingas (acidente geomorfológico) em faixa mínima de
trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar máxima,
ou em qualquer localização ou extensão, quando recoberta por
vegetação com função fixadora de dunas ou estabilizadoras de
mangues, pelo art. 3o, IX 'a' e 'b' da Resolução CONAMA no
303/02; (c) a vegetação de restinga, esteja onde estiver,
segundo a interpretação dada pelo Min. Herman Benjamin no
caso Wolfgang Arndt Schrader e outro vs Ministério Público
Federal, REsp no 945.898-SC, STJ, 2a Turma, 24-11-2009, Rel.
Eliana Calmon. A proteção não se estende, no entanto, à
vegetação previamente suprimida, como indicado no mesmo
precedente. 4. Restinga. Resolução CONAMA no 303/02. A
legalidade da Resolução CONAMA no 303/02 foi afirmada
pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF no 127-DF, 2014, Rel.
Teori Zavascki, decisão singular, por decorrer de atribuição
conferida ao CONAMA pelos art. 6o I e 8o da LF no 6.938/81,
que sobrevive na vigência da LF no 12.651/12, e pelo Superior
Tribunal de Justiça no REsp no 994.881-SC, 2008, 1a Turma,
Rel. Benedito Gonçalves. 5. Dano ambiental. Restinga. Ainda
que o empreendimento possa ser enquadrado no art. 30, I da LF
no 11.428/06, a supressão de vegetação em APP exige a
demonstração do interesse público conforme delineado na
Resolução CONAMA no 369/06, aqui inexistente. 6. Licença
prévia CETESB no 2.396/14. A supressão de vegetação
protegida, ausente o interesse público, e a extensa intervenção a
ser procedida no local demonstram a inviabilidade ambiental
do empreendimento, a recomendar a anulação da licença
prévia.
Improcedência. Recurso do Ministério Público
provido, com observação.
1.
A sentença de fls. 2605/2616 revogou a liminar de
fls. 2032/2033 e julgou improcedente a ação por meio da qual o Ministério
Público pretende, relativamente ao Complexo Empresarial Andaraguá, a ser
instalado no município de Praia Grande, a (i) declaração de nulidade dos atos
administrativos de aprovação do EIA/RIMA apresentado pela ICIPAR no

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processo SMA no 1.668/08, das respectivas licenças concedidas e do DM no
5.055/12; (ii) abstenção da ICIPAR de executar qualquer ato decorrente do
projeto licenciado, bem como do município de aprovar o projeto decorrente do
licenciamento SMA no 1.668/08; e (iii) condenação da ICIPAR na reparação
dos danos ambientais decorrentes da eventual execução do projeto aprovado
pela Licença Prévia no 2.396/14 e outros que recaiam sobre a área dos
imóveis objeto das matrículas nos 110.391, 110.392, 116.409, 125.928,
134.881, 148.830, 153.852, 23.870 e transcrições das matrículas nos 23.402 e
53.904 do Cartório de Registro de Imóveis da Praia Grande. Não houve
condenação nas verbas de sucumbência.
Apela
o
Ministério
Público
(fls.
2623/2742);
preliminarmente, alega cerceamento do direito de produzir provas (art. 5o, LV
da CF e art. 131 do CPC/73); é necessária a produção de prova pericial para
comprovar a classificação da cobertura vegetal e levantar a composição da
flora e fauna local; há controvérsia entre os pareceres da CETESB e do
Ministério Público; apesar das recomendações para que não aprovasse o
projeto, a CETESB se limitou a afirmar que as observações feitas pelo
Ministério Público seriam consideradas por ocasião da análise da viabilidade
ambiental do empreendimento, reconhecida pela Licença Prévia no 2.396 de
26-11-2014. No mérito, diz que a ação tem por objeto o empreendimento
denominado Complexo Empresarial Andaraguá; trata-se de parcelamento de
solo em área de aproximadamente 678 hectares que contará com 219 lotes
comerciais destinados a galpões para a instalação de empresas industriais e
de logística, dois lotes destinados a serviços, 25 hangares e 1 aeródromo para
escoamento dos produtos ali produzidos e armazenados. A área possui
restrições ambientais; está inserida em área de preservação permanente de
restinga estabilizadora de mangue e de manguezais, em zona de
amortecimento do Parque Estadual da Serra do Mar, abriga espécies

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ameaçadas de extinção e forma importante corredor ecológico entre as
Unidades de Conservação. Inexiste prova de que o sistema de abastecimento
de água local comporte acréscimo populacional de aproximadamente 43 mil
habitantes
decorrente
da
implantação
do
empreendimento;
haverá
adensamento do tráfego urbano; será necessária a transferência do Centro de
Detenção Provisória de Praia Grande para outra área não indicada pelo
empreendedor e não avaliada pela Secretaria de Administração Penitenciária.
O empreendimento não possui utilidade pública, interesse social ou baixo
impacto ambiental; não se trata de projeto de regularização fundiária de
interesse social em área urbana consolidada ocupada por população de baixa
renda; não há utilidade pública ou finalidade social que justifique a supressão
de vegetação da área, recoberta por restinga fixadora de mangue; no âmbito
do Inquérito Civil no 22/11 sobreveio recomendação ao órgão licenciador para
que exigisse investigação adicional a respeito da contaminação do solo, mas a
exigência
foi
postergada
para
momento
posterior,
indicada
como
condicionante para a emissão de futura Licença de Instalação. A licença
prévia foi emitida com 67 exigências técnicas, mas sem nenhuma justificativa
para a utilização de área ambientalmente inviável; trata-se de um dos maiores
desmatamentos de floresta de restinga da Baixada Santista nos últimos anos.
Para justificar a suposta “utilidade pública” o então prefeito de Praia Grande
editou o DM no 5.055/12 com fundamento na geração de empregos e no
incremento do setor aeroportuário, mas o empreendimento atende a interesses
exclusivamente privados; o aeródromo não foi projetado e nem está preparado
para o recebimento do público em geral; não há garantia de que os 10.000
empregos gerados atenderão à população local; o aumento populacional que
advirá da implantação do empreendimento implicará futuro volume de
desempregados; a declaração de utilidade pública/interesse social pelo
município é nula, tanto pelo vício de competência como pelo seu conteúdo.

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Acrescenta que o licenciamento ambiental é um ato
complexo, composto de três atos: licença prévia, licença de instalação e
licença de operação; ao conceder a licença prévia o órgão ambiental analisou
todas as facetas do projeto, reconheceu a viabilidade ambiental e atestou que
é exequível; o EIA/RIMA apresentado foi analisado e aprovado, não havendo
outros estudos ou análises a serem feitos e restando apenas adequações
técnicas de pequena magnitude; a questão não se resume a aguardar as
próximas fases, existindo a necessidade de correção de ilegalidades já
perpetradas e que serão irreversíveis. O órgão ambiental realizou a audiência
pública
para
apenas
posteriormente
solicitar
ao
empreendedor
complementações no projeto; suprimiu-se da sociedade a possibilidade de
discussão a respeito dos pontos analisados pela equipe técnica. A
compensação ambiental prevista no art. 17 da Lei da Mata Atlântica é
condição
de
admissibilidade
do
empreendimento;
apesar
de
o
empreendimento já possuir licença prévia, ainda não se sabe em que área será
realizada a compensação. Pede o provimento do recurso.
Recurso
tempestivo
e
isento
de
preparo.
Contrarrazões a fls. 2751/2791, 2792/2800 e 2801/2805. A Procuradoria
Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso (fls. 2809/2820). Instadas
a CETESB e a ICIPAR a esclarecer sobre o enquadramento da licença ao art.
14 da LF no 11.428/06, não entrevisto com suficiente clareza no Parecer
Técnico
no
353/14/IE,
sobrevieram
manifestações
(fls.
2827/2829,
2831/2834). A Procuradoria Geral de Justiça, juntando documento, reitera o
parecer pelo provimento do recurso (fls. 2837/2839, 2840).
É o relatório.

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2.
Fatos. Cuidam os autos de ação civil pública
ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face de ICIPAR EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA, CETESB - COMPANHIA AMBIENTAL DO ESTADO DE
SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE PRAIA GRANDE tendo por objeto
a instalação do Complexo Empresarial Andaraguá em área situada na Rodovia
Padre Manuel da Nóbrega, BR-101/SP-055, altura do km 289+200, sentido
Mongaguá, no perímetro urbano do município de Praia Grande, próximo à
divisa com o município de São Vicente. O empreendimento, com investimentos
previstos na ordem de R$-930.000.000,00, consiste em parcelamento do solo
em área de aproximadamente 678 ha (149 ha de áreas privadas, 73 ha de
áreas públicas e 456 ha de área verde externa) composto por 219 lotes
comerciais destinados a galpões para empresas industriais e de logística, 2
lotes destinados a serviços, 25 hangares e 1 aeródromo, tudo para o
armazenamento e escoamento dos produtos lá produzidos, inclusive para o
exterior.
Em meados de 2008 a ICIPAR solicitou à CETESB a
aprovação de plano de trabalho para a elaboração de EIA/RIMA; e em
26-11-2014 foi expedida a Licença Prévia no 2.396, contendo 67 exigências
técnicas a serem observadas por ocasião da solicitação da Licença Ambiental
de
Instalação.
O
Ministério
Público,
alegando
a
inviabilidade
do
empreendimento pelos motivos que expõe, inclusive por estar situado em área
de mangue e em zona de amortecimento do Parque Estadual da Serra do Mar,
pede a (i) declaração de nulidade da aprovação do EIA/RIMA apresentado pela
ICIPAR no processo SMA no 1.668/08, das respectivas licenças concedidas e

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do DM no 5.055/12 de Praia Grande, (ii) abstenção da ICIPAR de executar
qualquer ato decorrente do projeto licenciado, bem como do município de
aprovar o projeto decorrente do licenciamento SMA no 1.668/08, e (iii)
condenação da ICIPAR na reparação dos danos ambientais decorrentes da
eventual execução do projeto aprovado pela Licença Prévia no 2.396/14.
3.
Cerceamento de defesa. O juiz pode indeferir as
diligências inúteis ou meramente protelatórias sem que isso implique
cerceamento de defesa, nos termos do art. 370, parágrafo único do CPC. Os
argumentos do autor para desconstituir a Licença Prévia no 2.396 de
26-11-2014, concedida pela CETESB, independem de prova pericial e
testemunhal (fls. 2591/2594); os documentos que instruem a inicial (mais de
2.000 folhas) são suficientes para a compreensão e deslinde da controvérsia,
não havendo que se falar em cerceamento de defesa. A apelação é
substanciosa e não está prejudicada pela ausência da prova reclamada pelo
Ministério Público. Não houve violação aos art. 5o, LV da CF, nem ao art. 371
do CPC (art. 131 do CPC/73). Rejeito a preliminar.
4.
Antecedentes. IC no 56/08. Em 7-11-2008 o
Ministério Público instaurou o Inquérito Civil no 56/08 para averiguar a
viabilidade ambiental do Complexo Empresarial Andaraguá (fls. 131/1429).
Apurou-se que em 10-7-2008 a ICIPAR apresentara no Processo SMA no
1.668/08 um Plano de Trabalho para elaboração do EIA/RIMA, sobrevindo em
18-6-2010 o respectivo Termo de Referência (fls. 193/271, 717/729, 2147,
2150/2160). Em 16-8-2010 a ICIPAR apresentou o EIA/RIMA (fls.

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2161/2162); a CETESB afirmou reiteradas vezes no âmbito do Inquérito Civil
que consideraria as observações feitas pelo Ministério Público (fls. 815, 998),
além de ter exigido no processo administrativo diversas adequações para a
análise da viabilidade ambiental (fls. 843, 877, 884/888, 955, 2188/2193,
2194/2198, 2247/2250, 2267/2269, 2272/2273); em 18-11-2014 a questão
foi aprovada pelo Plenário do Conselho Estadual do Meio Ambiente
(CONSEMA, fls. 1404/1429) e em 26-11-2014 foi emitida a Licença Ambiental
Prévia no 2.396, consignando sessenta e sete exigências a serem
providenciadas pela ICIPAR por ocasião da solicitação da Licença de
Instalação e de Operação (fls. 1384/1391).
5.
DM no 5.055/12 de Praia Grande. Validade. O DM
no 5.055/12 de 20-1-2012 (fls. 2172/2174), com base nos art. 7o, X, 135 e
136 da LM no 681/90 e art. 13, 14 e 67 da LCM no 473/06, declarou de
relevante interesse público a implantação do Complexo Empresarial
Andaraguá (art. 1o), eis que proporcionará desenvolvimento a diversos setores
da municipalidade; o município cita, como exemplos, a ampliação da
participação do município na divisão da receita dos tributos estaduais e
federais e da arrecadação do ISS, benefícios às áreas da educação e saúde
pública como consequência da elevação da receita tributária e a ampliação do
mercado de trabalho, gerando emprego e renda (fls. 2056/2059).
Trata-se de empreendimento privado de grande
magnitude que estimula a atividade econômica e o desenvolvimento local,
atrai investimentos e favorece a arrecadação tributária; há potencial para
beneficiar a coletividade e a região da Praia Grande, como sustentado pelo
município; se reúne ou não condições ambientais para ser implantado é

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questão a ser vista oportunamente, pelos órgãos competentes para o
licenciamento. Não se entrevê vícios formais ou materiais capazes de ensejar a
nulidade do ato executivo aventada pelo órgão ministerial.
Não
há
como
interferir
na
classificação
do
empreendimento pelo município, segundo o seu interesse. Tal classificação
não condiciona a apreciação do órgão ambiental estadual, que não se
subordina ao interesse local. O pedido de anulação foi bem indeferido.
6.
Licença prévia. Validade. Compete à CETESB -
Companhia Ambiental do Estado de São Paulo o controle preventivo e
repressivo da poluição em todo o Estado de São Paulo de acordo com a LE no
118/73 de 29-6-1973, LE no 997/76 e DE no 8.468/76. O empreendimento
objeto dos autos é considerado fonte de poluição nos termos do art. 57, II e X
do DE no 8.468/76, por isso depende de autorização ambiental prévia, de
instalação e de operação de acordo com o que preceituam os art. 58, I e 58-A,
I, II e III do mesmo decreto, com redação dada pelo DE no 62.973/17. A
Licença Prévia no 2.396/14 de 26-11-2014 (fls. 1218/1219, 1384/1391,
2414/2421) para a implantação do Complexo Empresarial Andaraguá foi
concedida mediante atendimento de todas as exigências feitas pelo órgão
ambiental, conforme Parecer Técnico CETESB no 353/14 de 3-10-2014 (fls.
1329/1380, 2306/2357, 2426/2477), aprovado por 28 votos favoráveis,
nenhum contrário e três abstenções na 325a reunião ordinária do Plenário do
Conselho Estadual do Meio Ambiente (CONSEMA) realizada em 18-11-2014
(fls. 1404/1429, 2305, 2358/2365, 2414/2421, 2478/2503, 2533/2542).

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A Licença Prévia, nos termos do art. 58-A, I do DE
no 8.468/76, é concedida na fase de planejamento preliminar, aprova
a localização e concepção, atesta a viabilidade ambiental e estabelece os
requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases
de sua implantação; não autoriza a implantação do empreendimento, para o
que se exige a Licença de Instalação, quando as condicionantes estarão
cumpridas no todo ou em parte (DE no 8.468/76, art. 58-A, II).
7.
As relevantes questões arguidas pelo Ministério
Público, sempre preocupado com a preservação do meio ambiente, exigem
cuidadosa análise. A Fundação Florestal, ao analisar o EIA/RIMA do
Complexo Industrial Andaraguá, especificamente à luz de sua localização na
zona de amortecimento do Parque Estadual da Serra do Mar e da intervenção
em áreas de preservação permanente com supressão de vegetação nativa,
manifestou-se favoravelmente à implantação desde que atendidas as medidas
mitigadoras e compensatórias previstas no item III e comprovada a
caracterização da utilidade pública e/ou interesse social do empreendimento,
nos termos do art. 14 da LF no 11.428/06 (fls. 1305/1313, 2287/2295).
A SABESP apresentou as diretrizes técnicas para
interligação do empreendimento ao sistema de abastecimento de água e ao
sistema de esgotamento sanitário operados por ela no município de Praia
Grande; atestou que a região do empreendimento é dotada de redes capazes
de suprir a demanda do empreendimento de água e esgoto; acrescentou que o
empreendimento não interfere em nenhum manancial de captação de água
utilizado por aquela companhia de saneamento básico e que, se necessário, o
empreendimento providenciará o tratamento do próprio esgoto (fls. 1394,

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2513/2519). A Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) concedeu
autorização para a construção (não para o funcionamento ou operação, o que
ocorrerá oportunamente) do aeródromo privado Andaraguá, observando que
aquela agência não se sobreporá às restrições que venham a ser adotadas pela
administração municipal, estadual ou federal na defesa dos interesses da
comunidade, segurança pública, impacto sobre o meio ambiente ou fatores de
qualquer ordem considerados relevantes (fls. 608/609, 655/658, 661/662,
665/668, 687/713).
A
Secretaria
de
Administração
Penitenciária
manifestou-se favorável à transferência do Centro de Detenção Provisória da
Praia Grande para área de propriedade da ICIPAR, com todo o custeio
suportado pela sociedade empresária (fls. 101, 2284); é natural que as
especificações do novo local e respectivo projeto sejam apresentados após a
licença prévia, quando será obtida a aprovação agora do local e projeto da
Secretaria da Administração Penitenciária e demais órgãos envolvidos. A
entrega do presídio é requisito da Licença de Instalação (item 30, fls. 1388), de
modo que ausente prejuízo concreto ou potencial.
A Concessionária Ecovias afirmou não se opor à
instalação do empreendimento, eis que o volume de tráfego acrescido não
implicará em níveis inadequados de serviço na rodovia (fls. 2266, 2520); de
qualquer forma, o adensamento do tráfego na região será objeto de
providências a serem adotadas junto à Prefeitura Municipal de Praia Grande e
à Concessionária Ecovias por ocasião do pedido da Licença de Instalação
(itens 25 e 26, fls. 1387). A Licença Prévia no 2.396 também condiciona, para
fins de emissão da futura Licença de Instalação, a investigação da
contaminação do solo em razão da deposição de lodo retirado das valas de
drenagem durante a implantação do projeto de macrodrenagem do município,

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questão tratada no Inquérito Civil no 22/11 (item 8, fls. 1385; fls. 1430/2031,
2251/2252).
Outras providências, se não realizadas até o
momento, deverão ser adotadas para fins de emissão da Licença de Instalação
(caso contrário, a licença simplesmente não é emitida pelo órgão ambiental e
nada é instalado no local): realocação da população que mora no interior da
gleba (cerca de quarenta e cinco famílias de baixa renda); elaboração de
projeto para execução de aterros e áreas de bota-fora, controle de erosão e
assoreamento, monitoramento da qualidade dos cursos d'água; obtenção de
autorização da CETESB para supressão de vegetação nativa e árvores isoladas
e para intervenção em áreas de preservação permanente, com a formalização
de Termos de Compromisso de Recuperação Ambiental mediante apresentação
de proposta de compensação florestal em área equivalente à extensão da área
desmatada, com as mesmas características ecológicas, nos termos do art. 17
da LF no 11.428/06 e DF no 5.300/04; averbação e conservação de no mínimo
70% da vegetação nativa do terreno, em atendimento à Resolução SMA no
31/09; apresentação dos programas de controle da supressão vegetal e de
salvamento de germoplasma, de monitoramento da flora, de reposição florestal
e de incentivo à pesquisa científica; apresentação dos resultados da primeira
campanha de monitoramento de fauna, realizada antes da solicitação da
Licença de Instalação, e detalhamento dos programas de monitoramento e
resgate da fauna, dentre outros (fls. 1385/1391). Há um longo caminho a ser
trilhado pela ICIPAR, e apenas se todas as exigências feitas pelo órgão
ambiental forem cumpridas a Licença de Instalação poderá ser expedida.

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8.
Audiência pública. O art. 11, § 2o da Resolução
CONAMA no 1/86 estabelece que “ao determinar a execução do estudo de
impacto ambiental e apresentação do RIMA, o [órgão] estadual competente ou
o IBAMA ou, quando couber o Município, determinará o prazo para
recebimento dos comentários a serem feitos pelos órgãos públicos e demais
interessados e, sempre que julgar necessário, promoverá a realização de
audiência pública para informação sobre o projeto e seus impactos ambientais
e discussão do RIMA”; a promoção de audiência pública no processo de
licenciamento ambiental é especificamente tratada na Resolução CONAMA no
9/87, que estabelece a realização sempre que o órgão ambiental julgar
necessário ou quando for solicitada por entidade civil, pelo Ministério Público
ou por cinquenta ou mais cidadãos.
Em 6-12-2012 foi realizada audiência pública sobre
o EIA/RIMA do Complexo Industrial Andaraguá (fls. 889/893, 1.031/1.041,
2199/2209, 2521/2525), com quórum superior a 130 presentes, dentre eles
autoridades municipais e estaduais (Secretaria Estadual do Meio Ambiente,
Prefeito e Vice-Prefeito Municipais, Secretários Municipais, Procurador-Geral
do Município, Vereadores, Policiais Militares), membros de entidades da
sociedade civil (Recuperação dos Mangues, Associação dos Amigos do Jardim
Real, Instituto Cidadania Praia Grande, Associação Jardim do Trevo e
Adjacentes, USAFA Ribeirópolis, Associação dos Engenheiros e Arquitetos da
Praia Grande, União das Associações dos Engenheiros e Arquitetos do Litoral
Paulista, Associação AMORSÃ Jardim Samambaia, Associação Comercial e
Empresarial da Praia Grande, Igreja de Nossa Senhora das Graças,
Assembleia de Deus), do Ministério Público Estadual e de entidades
ambientalistas.

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Nessa ocasião as principais dúvidas sobre o
empreendimento foram suscitadas e esclarecidas, sem indicação específica do
órgão ministerial sobre a necessidade de se realizar outra após o cumprimento
das exigências feitas pelo órgão licenciador, inclusive considerando que o
Ministério Público detinha autonomia para solicitá-la, mas nada indica que o
tenha feito e não se vê como realizar audiências públicas sucessivas a cada
vez que o EIA/RIMA seja complementado em decorrência das sugestões da
população ou de exigências do órgão ambiental. Não houve alteração posterior
do projeto e as preocupações então externadas foram consideradas pelo órgão
ambiental; para mitigar as expectativas da população com relação aos
potenciais impactos do empreendimento e informar a população sobre as
medidas ambientais a serem adotadas, a ICIPAR propôs a realização de um
programa de comunicação social que deverá ser detalhado por ocasião da
solicitação da Licença de Instalação (item 1, fls. 1385). Não há erro a
reconhecer.
9.
Analisadas tais questões, resta a impugnação à
viabilidade ambiental do empreendimento, que se desdobra em diversas
alegações e justifica a vinda a juízo; pois diversamente do que mencionou o
juiz, a licença prévia aprova a viabilidade ambiental que o Ministério Público
contesta e libera o empreendimento em suas fase seguintes.
O art. 5o, I da Resolução CONAMA no 1/86 de
23-1-1986 estabelece que o estudo de impacto ambiental contemple as
alternativas de localização, confrontando-a com a hipótese de não execução do
empreendimento. A alternativa de localização deve ser compreendida em seus
dois aspectos: um, o empreendedor particular, que não desapropria, só pode

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realizar o empreendimento na área que lhe pertence ou que lhe é facultada,
sem acesso a outras; outro, o empreendimento deve ser localizado, na área
indicada, em sua porção mais favorável à preservação do ambiente. Os dois
aspectos foram demonstrados e analisados: em uma visão macro, o
empreendimento visa à movimentação de cargas e produtos ali produzidos ou
vindos do Porto de Santos, que fica próximo, facilitando tal movimentação e
beneficiando a região; o acesso se fará por rodovias, reduzindo o impacto no
tráfego urbano; e propiciará a movimentação aérea, dando uma alternativa de
chegada e saída das mercadorias, reduzindo a pressão no sistema viário. A
localização está justificada e ocorrerá na área para isso adquirida pela
empresa; e dentro dela o projeto prevê a supressão de 30% da vegetação e a
construção do aeródromo e dos galpões na área próxima à rodovia, sem
adentrar a área preservada que vai em direção da Serra do Mar e da Mata
Atlântica.
O confronto com a hipótese de não execução é feito
'a posteriori'; decorre de o impacto ambiental sobrepujar com alguma clareza o
benefício trazido pelo empreendimento. A análise foi feita e está implícita nos
estudos técnicos e pareceres do órgão ambiental, que confrontou os 30% de
supressão com os 70% de preservação, e na aprovação do Conselho Estadual
do Meio Ambiente. Não há erro no EIA/RIMA, na análise feita pela CETESB
ou, neste aspecto, na expedição da licença.
10.
A área foi objeto de diversos estudos e vistorias.
Segundo o Relatório no 11/11/IETT de 28-12-2011 (fls. 1067/1086), de
vistoria acompanhada pelo Instituto de Botânica, há APP formadas por
florestas que ladeiam o Rio Branco e cursos d'água intermitentes e há um

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maciço de caxeta ao longo da rodovia, com recomendação de preservação. A
Fundação Florestal, ao analisar o EIA/RIMA (fls. 1305/1314), esclareceu que
o empreendimento se situa na zona de amortecimento do Parque Estadual da
Serra do Mar - Núcleo Itutinga-Pilões e que suprimirá vegetação de restinga,
de grande importância ecológica ao interligar a Serra do Mar à orla marítima,
importante corredor ecológico para manutenção do fluxo gênico; mencionou o
aumento da pressão na zona limítrofe do Parque; a vegetação é secundária em
estágio médio e avançado de regeneração; manifestou-se favorável, desde que
adotadas
as
medidas
mitigadoras
e
compensatórias
indicadas
e
a
demonstração da utilidade pública e interesse social, nos termos do art. 14 da
LF no 11.428/06. O Parecer Técnico CETESB no 38/14/IEEL de 30-9-2014
(fls. 1319/1322) considerou que a preservação de 70% da vegetação atende ao
art. 3o da Resolução SMA no 31/09 e o art. 30 da LF no 11.428/06.
A Súmula e o Parecer Técnico CETESB no
353/14/IE de 3-10-2014 (fls.1325/1380) analisaram os seguintes impactos
ambientais: geração de expectativas na população, relocação de população,
poluição e incômodo durante a obra, desenvolvimento de processo erosivo,
recalque e assoreamento das drenagens, intervenção em eventuais áreas
contaminadas, impermeabilização do solo, perda da cobertura vegetal e
intervenção em APP, impacto na fauna, interferência em áreas protegidas,
impacto no saneamento ambiental, geração de emprego e atração de mão de
obra, aumento da demanda por serviços públicos, presença de comunidade
indígena na área de influência direta, aumento do tráfego na via de acesso,
interferência em sítios arqueológicos, riscos associados ao armazenamento e
transporte de produtos tóxicos ou inflamáveis, ruído e qualidade do ar e
segurança aeroportuária. O projeto urbanístico compreende 222 hectares e
456 hectares de área verde recoberta por mata atlântica, além das áreas
verdes internas.

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O empreendimento implica na supressão (fls. 1321,
1347) de 95,60 ha ou 27,60% de floresta alta de restinga em estágio médio, de
61,89 ha ou 48,19% de floresta alta de restinga em estágio avançado e de 1,72
h ou 100% do caxetal que, somados às demais supressão, vai a 204,65 ha ou
30,20% de vegetação suprimida no total da gleba, dos quais 189,83 ha ou
29,44% de vegetação nativa, atendendo (segundo o parecer técnico, mas com
a observação feita a seguir) ao previsto no art. 30 da LF no 11.428/06 e ao art.
3o da Resolução SMA no 31/09, a que se soma a compensação florestal de
área equivalente à desmatada conforme ao art. 17 da mesma lei.
11.
LF no 11.428/06. O empreendimento se situa em
área urbana instituída pela LCM no 153/96 de 26-12-1996, anterior à Lei da
Mata Atlântica, e implica na supressão de Mata Atlântica secundária em
estado avançado de regeneração, a justificar maior cuidado. A Mata Atlântica
mereceu a proteção constitucional como patrimônio nacional, com utilização
regrada em lei e condições que assegurem a preservação do meio ambiente
(art. 225, § 4o). O DF no 750/93 de 10-2-1993, que primeiramente
regulamentou a supressão de vegetação nesse bioma, foi suplantado pela LM
no 11.428/06 de 22-12-2006. Nesta, o art. 14 [e o art. 21, III] permite a
supressão da vegetação primária e secundária no estágio avançado de
regeneração (caso dos autos) em caso de utilidade pública ou interesse social,
'ressalvado o disposto no inciso I do art. 30 e nos § 1o e 2o do art. 31',
condicionada à compensação ambiental, na forma da destinação de área
equivalente à extensão da área desmatada, com as mesmas características
ecológicas, na mesma bacia hidrográfica, sempre que possível na mesma
microbacia hidrográfica (art. 17).

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Os art. 30 e 31 da LF no 11.428/06 cuida da
supressão em áreas localizadas no mesmo Município ou região metropolitana.
O art. 30, I e II, por sua vez [que integram o Capítulo VI Da Proteção do
Bioma da Mata Atlântica nas Áreas Urbanas e Regiões Metropolitanas], citado
pela CETESB, veda a supressão de vegetação primária desse bioma, para
loteamento ou edificação, nas regiões metropolitanas e áreas urbanas assim
consideradas em lei específica; e permite a supressão de vegetação secundária
em estágio avançado de regeneração nos perímetros urbanos aprovados antes
dela desde que preservados no mínimo 50% da área por ela coberta,
ressalvado o disposto nos art. 11, 12 e 17.
O projeto preserva 70% da vegetação existente, mas
não atende da forma correta o art. 41 do DF no 6.660 de 21-11-2008 e o art.
3o inciso IV da Resolução SMA no 31/09 de 19-5-2009; pois a lei, o decreto e a
Resolução determinam a preservação desse percentual 'da área total coberta
por esta vegetação', e não da área total coberta por vegetação como se fez o
cálculo a fls. 1347. O quadro indica uma área de floresta alta de restinga e de
floresta de transição restinga-encosta de 527 hectares de que decorre a
supressão máxima de 158 hectares (30%), não se admitido a supressão
prevista de 176,34 hectares como indicado no parecer. A supressão da floresta
de restinga deve ser reduzida ao limite permitido, ou seja, 18 hectares
aproximados a menos do que o projeto apresentado.
O projeto prevê a supressão de 1,72 hectares de
caxetal e de 1,35 hectares de floresta paludosa sobre substrato turfoso estágio
avançado, ou 100% da vegetação dessa natureza; mas ambos correspondem a
0,40% da vegetação total e poderão ser recompostos na área a ser
compensada, conforme decidir o órgão ambiental. Noto que em vistoria no
11/11/IETT de 17-10-2011 (fls. 1067/1086) foi mencionado (fls. 1078, 1086)

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que o caxetal deve 'ser preservado e mantido nas condições originais,
principalmente em função da espécie citada poder ser utilizada para programa
de desenvolvimento sustentável de populações locais, servir de barreira visual
do possível empreendimento e banco de germoplasma dessa espécie'. A
CETESB fará nova análise desse aspecto, retificando ou reiterando a licença
para suprimir.
O art. 11, I veda a supressão de vegetação primária
ou secundária em estado avançado e médio de regeneração quando a
vegetação abrigar espécies da flora e da fauna ameaçados de extinção (alínea
'a'), formar corredores entre remanescentes de vegetação primária ou
secundária em estágio avançado de regeneração (alínea 'c') e proteger o
entorno de unidades de conservação (alínea 'd'); o art. 12 direciona tais
empreendimentos para áreas já substancialmente degradadas ou alteradas; e
o art. 17, acima mencionado, condiciona a supressão à compensação
ambiental. Tais aspectos foram analisados pelo órgão ambiental; considerou-
se que o empreendimento será implantado em tempo algo alongado e que a
supressão da vegetação dar-se-á em um mesmo sentido, de modo a permitir a
localização e identificação dos espécimes da fauna e da flora a serem
removidos para a área preservada, conforme monitoração prevista na licença
prévia e de instalação. O entorno do Parque Estadual da Serra do Mar,
conforme manifestação da Fundação Florestal, será suficientemente protegido
pela
área
verde
preservada
entre
o
empreendimento
e
o
Parque,
aproximadamente 1,5 km, desde que efetivada a compensação e a mitigação
indicadas. Não há óbice, aparentemente, à licença prévia expedida.

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12.
Área de proteção permanente. Restinga. A análise
acabou se alongando ante a diversidade dos argumentos trazidos ao tribunal e
ante a difícil acomodação do interesse do empreendedor e do município, que
veem no empreendimento o desenvolvimento econômico e social da região, e
do interesse ambiental, que vê na preservação uma obrigação legal e uma
forma de assegurar o futuro para as atuais e próximas gerações. Essa
preocupação ambiental tem levado a uma interpretação expansiva da lei e do
regulamento e se manifesta nas alterações que se verificam na proteção da
restinga; e consiste em definir se a vegetação ali existente configura ou não
uma área de proteção permanente.
A proteção da restinga tem sido objeto de diversas
ações judiciais; o contexto normativo em que tal proteção se insere exige
análise cuidadosa do enquadramento legal e regulamentar da questão. À
época dos trabalhos iniciais (Plano de Trabalho Geotec de junho de 2008, fls.
199/260; aprovação do CONSEMA em 5-9-2008, fls. 270/271, 476/476,
663/664) estava em vigor a LF no 4.771/65, que previa:
LF no 4771/65, art. 2°: Consideram-se de preservação permanente, pelo só
efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: (...)
f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; (...)
Parágrafo único.
No caso de áreas urbanas, assim entendidas as
compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas
regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido,
observar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo,
respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo.

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A Resolução CONAMA no 4/85 de 18-9-1985
definiu restinga (art. 2o, alínea 'm') como “acumulação arenosa litorânea,
paralela à linha da costa, de forma geralmente alongada, produzida por
sedimentos transportados pelo mar, onde se encontram associações vegetais
mistas características, comumente conhecidas como 'vegetação de restingas' e
considerou reserva ecológica (art. 3o, alínea 'b', VII e VIII) as florestas e demais
formas de vegetação situadas nas restingas em faixa mínima de trezentos
metros a contar da preamar máxima, e nos manguezais e nas dunas, em toda
a sua extensão. A MP no 2.166-67/01 estendeu a proteção da vegetação às
próprias áreas onde situadas.
A Resolução CONAMA no 303/02 de 20-3-2002
definiu restinga (art. 2o, VIII) como “depósito arenoso paralelo à linha da
costa,
de
forma
geralmente
alongada,
produzido
por
processos
de
sedimentação, onde se encontram diferentes comunidades que recebem
influência marinha, também consideradas comunidades edáficas por
dependerem mais da natureza do substrato do que do clima. A cobertura
vegetal nas restingas ocorre em mosaico, e encontra-se em praias, cordões
arenosos, dunas e depressões, apresentando, de acordo com o estágio
sucessional, estrato herbáceo, arbustivo e arbóreo, este último mais
interiorizado”; e considera área de preservação permanente (art. 3o, inciso I,
alíneas IX a XI) a área situada nas restingas (a) em faixa mínima de trezentos
metros medidos a partir da preamar máxima e (b) em qualquer localização ou
extensão, quando recoberta por vegetação com função fixadora de dunas ou
estabilizadora de mangues.
A LF no 12.651/12 de 25-5-2012, por sua vez, adota
a definição de restinga (art. 3o, XVI) da Resolução CONAMA no 303/02, mas
considera área de preservação permanente (art. 4o, VI) 'as restingas, como

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fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues' (retornando à descrição da
LF no 4.771/65); e considera de preservação permanente, quando declaradas
de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com
florestas ou outras formas de vegetação destinadas (art. 6o, II) a 'proteger as
restingas ou veredas', sem adotar a proteção mais extensa da Resolução
CONAMA no 303/02.
13.
A alegação de excesso regulamentar (pois a
Resolução teria criado uma nova área de preservação) foi afastada pelo
Supremo Tribunal Federal, em pedido formulado por criadores de camarão, e
pelo Superior Tribunal de Justiça:
Carecem, em primeiro plano, de relevância. Isto porque a legislação ordinária
constituiu o CONAMA como instância federal responsável por “deliberar, no
âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio
ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida”
(art. 6o, II, da Lei 6.938/81, com redação dada pela Lei 8.020/90), atribuição
normativa cuja autoridade se estende por todo o território nacional (art. 6o, §
2o, da Lei 6.938/81), e compreende, entre outras, as competências
especificadas no art. 8o da Lei 6.938/81, tais como a de “estabelecer, mediante
proposta do IBAMA, normas e critérios para o licenciamento de atividades
efetiva ou potencialmente poluidoras” (art. 8o, I) e a de definir, via resolução, os
parâmetros e regime de uso das áreas de preservação permanente criadas no
entorno de reservatórios artificiais como dispunha o art. 4o, § 6o, da Lei
4.771/65. As três resoluções aqui confrontadas revelam desdobramentos
naturais das competências individualizadas acima. [...]

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A Resolução 303/02, embora menos explicitamente, também decorreu de
atribuição normativa instituída de modo geral em favor do CONAMA (art. 6o, II,
da Lei 6.938/81) para integralizar o ordenamento ambiental de modo a
compatibilizá-lo com o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Decerto, os
art. 2o e 3o da Lei 4.771/65 definiam quais as áreas seriam atingidas pela
especial proteção jurídica de proteção permanente, sem, contudo, delimitar de
maneira territorialmente acurada qual seria a extensão deste amparo jurídico,
como se deduz dos dispositivos abaixo transcritos:
Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as
florestas e demais formas de vegetação natural situadas: (...) b) ao redor das
lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais; (...) f) nas restingas,
como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; Art. 3o Consideram-
se, ainda, de preservação permanentes, quando assim declaradas por ato do
Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas:
(...) b) a fixar as dunas;
A incompletude das definições legais proclamadas, para além de concorrer para
uma potencial instabilidade jurídica quanto ao alcance da salvaguarda
ambiental em questão, compromete a finalidade protetiva dos dispositivos
legais em questão, o que levou o CONAMA a proceder, por meio de ato próprio,
à delimitação das áreas situadas em restingas e em dunas que seriam objeto de
proteção, fazendo-o nos seguintes termos: Resolução 303/02: Art. 3o. Constitui
Área de Preservação Permanente a área situada: (...) IX nas restingas: a) em
faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar
máxima; b) em qualquer localização ou extensão, quando recoberta por
vegetação com função fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues; (...) XI
em duna [...] (Associação Brasileira de Criadores de Camarão ABCC vs
Conselho Nacional do Meio Ambiente
CONAMA, ADPF no 127-DF, STF,
25-2-2014, Rel. Teori Zavascki, pedido indeferido liminarmente).

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No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL E DIREITO AMBIENTAL. RECURSO
ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. OBRA EMBARGADA PELO IBAMA,
COM FUNDAMENTO NA RESOLUÇÃO DO CONAMA N. 303/2002. ÁREA DE
PRESERVAÇÃO
PERMANENTE.
EXCESSO
REGULAMENTAR.
NÃO
OCORRÊNCIA. ART. 2o, ALÍNEA 'F', DO CÓDIGO FLORESTAL NÃO VIOLADO.
LOCAL DA ÁREA EMBARGADA. PRETENSÃO DE ANÁLISE DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. RECURSO
ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. O fundamento jurídico da impetração repousa
na ilegalidade da Resolução do Conama n. 303/2002, a qual não teria
legitimidade jurídica para prever restrição ao direito de propriedade, como
aquele que delimita como área de preservação permanente a faixa de 300
metros medidos a partir da linha de preamar máxima. 2. Pelo exame da
legislação que regula a matéria (Leis 6.938/81 e 4.771/65), verifica-se que
possui o Conama autorização legal para editar resoluções que visem à proteção
do meio ambiente e dos recursos naturais, inclusive mediante a fixação de
parâmetros, definições e limites de Áreas de Preservação Permanente, não
havendo o que se falar em excesso regulamentar. 3. Assim, dentro do contexto
fático delineado no acórdão recorrido, e, ainda, com fundamento no que dispõe
a Lei n. 6.938/81 e o artigo 2o, "f", da Lei n. 4.771/65, devidamente
regulamentada pela Resolução Conama n. 303/2002, é inafastável a conclusão
a que chegou o Tribunal de origem, no sentido de que os limites traçados pela
norma regulamentadora para a construção em áreas de preservação ambiental
devem ser obedecidos. 4. É incontroverso nos autos que as construções sub
judice foram implementadas em área de restinga, bem como que a distância
das edificações está em desacordo com a regulamentação da Resolução
Conama n. 303/2002. Para se aferir se o embargo à área em comento se deu
apenas em razão de sua vegetação restinga ou se, além disso, visou à proteção
da fixação de dunas e mangues, revela-se indispensável a reapreciação do
conjunto probatório existente no processo, o que é vedado em sede de recurso
especial em virtude do preceituado na Súmula n. 7, desta Corte. 5. Recurso
especial não conhecido. (Palmar Empreendimentos Imobiliários e Turísticos
Ltda vs IBAMA, REsp no 994.881-SC, 16-12-2008, 1a Turma, Rel. Benedito
Gonçalves, maioria).

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Há entendimento de que a LF no 12.651/12, ao reproduzir a redação da LF no
4.771/65 e encampar apenas determinados dispositivos das resoluções do
CONAMA, fez caducar aqueles não introduzidos na lei, entre eles o inciso IX
do art. 3o da Resolução no 303/02. No entanto, as decisões transcritas
extraem a competência normativa do CONAMA diretamente dos art. 6o, II e
seu § 2o e 8o, I da LF no 6.938/81, que continuam em vigor; e entenderam que
o regulamento não cria nova área de preservação permanente, agora reservada
ao Chefe do Poder Executivo pelo art. 6o da LF no 12.651/12, mas tão
somente delimita a área de preservação prevista na lei. Em sendo assim, não
se vê razão para negar-lhe validade no sistema legal atual, ainda que o
silêncio da lei crie uma desnecessária ambiguidade.
14.
Essa evolução denota a imprecisão do legislador.
Protegia-se inicialmente a vegetação quando associada a determinado acidente
geográfico, nada dizendo sobre as áreas onde inexistente ou já degradada a
vegetação; passou-se depois a proteger os próprios acidentes geográficos,
cobertos ou não de vegetação, permitindo que se determinasse a recomposição
da vegetação degradada quando fosse o caso; e passou a resguardar a
vegetação protetora de restingas, dunas e mangues, em qualquer localização,
desvinculando a proteção da área antes indicada. A dificuldade adicional
decorre de a proteção da vegetação de restinga trazida pela Resolução
CONAMA no 303/02, que supria e complementava a lei, não ter sido ratificada
na LF no 12.651/12.

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A leitura de tais dispositivos permite concluir que a
legislação e seu complemento cuidam da proteção da vegetação de restinga
(pois apenas ela, em suas variadas formas, cresce em restingas, dunas e
mangues marítimos) situada nos acidentes geográficos a que se refere, estes
sendo a área de proteção permanente mencionada na lei; não a vegetação de
restinga, que por vezes se confunde com a variada vegetação existente ao
longo da costa brasileira e pode não acompanhar restingas, dunas, mangues
ou depressões. No entanto, outra interpretação foi dada pelo Superior
Tribunal de Justiça desde caso pioneiro julgado em 2009, de que transcrevo
em parte o voto subscrito pelo Min. Herman Benjamin:
O Código Florestal, embora se refira a 'áreas' em vários de seus dispositivos, a
rigor tem como objetivo dorsal, expressado logo em seu art. 1o, a proteção das
'florestas existentes em território nacional e as demais formas de vegetação'.
[...] Percebe-se, então, que se trata de lei (e de normas destinadas a lhe dar
concretude, editadas pelo CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente e
por outros órgãos federais, estaduais e municipais) que não pretende
resguardar, primordialmente e preponderantemente, acidentes geográficos ou
geomorfológicos específicos [...] O intuito central desse microssistema
normativo é, em tudo e por tudo, tutelar as características botânicas das várias
faces da biodiversidade florística brasileira, ou seja, a vegetação nativa
existente no território nacional. A restinga (ou vegetação de restinga, dá no
mesmo) é uma dessas fitofisionomias. [...] Nessa linha de raciocínio, o art. 2o 'f'
do Código Florestal [LF no 4.771/65] protege não o acidente topográfico, e sim
a fisionomia botânica denominada vegetação de restinga, esteja ela onde
estiver. [...]

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Em síntese, à luz desse conjunto normativo complexo
que evolui com o
próprio conhecimento sobre os ecossistemas incorporados no sentido atual do
vocábulo, o natural dinamismo do Direito Ambiental e as necessidades
crescentes de protege-la
, a restinga é caracterizada por um conjunto de
traços identificadores: a) localização em depósito arenoso, praias, cordões
arenosos, dunas e depressões, que pode incluir, como forma de garantir a
proteção do todo, também florestas de transição restinga-encosta; b) ocorrência
em linha paralela à costa, daí a influência marinha; c) povoamento por
comunidades edáficas; d) cobertura vegetal em mosaico, estrato herbáceo,
arbustivo e arbóreo, este último mais interiorizado. Onde essas características,
dentre outras, listadas pela legislação se fizerem presentes, de restinga se
cuidará para fins de proteção como APP. [...] (Wolfgang Arndt Schrader e outro
v. Ministério Público Federal, REsp no 945.898-SC, STJ, 2a Turma,
24-11-2009, Rel. Eliana Calmon. A transcrição é do voto do Min. Herman
Benjamin).
PROCESSUAL CIVIL. ÁREA NON AEDIFICANDI. PRAIA DO SANTINHO. DUNAS
DOS INGLESES. DANO ECOLÓGICO. DISPENSA DE PROVA TÉCNICA DA
LESIVIDADE DA CONDUTA. 1. Induvidosa a prescrição do legislador, no que se
refere à posição intangível e ao caráter non aedificandi da Área de Preservação
Permanente
-
APP, nela interditando ocupação ou construção, com
pouquíssimas exceções (casos de utilidade pública e interesse social),
submetidas a licenciamento administrativo. 2. Precedente em situação análoga
e da mesma região costeira: "o Código Florestal qualifica como área de
preservação permanente (APP) não o acidente topográfico em si, mas a
vegetação de restinga que lá se faz presente" (REsp 1.462.208/SC, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 6.4.2015). 3. Necessidade de
restauração da área degradada. Precedentes: AgRg no REsp 1.367.968/SP, Rel.
Ministro
Humberto
Martins,
Segunda
Turma,
DJe
12.3.2014,
REsp
1.394.025/MS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18.10.2013,

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AgRg no AREsp 327.687/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe 26/08/2013), REsp 1.307.938/GO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, DJe 16.9.2014, EDcl no Ag 1.224.056/SP, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.8.2010), AgRg no REsp
1.206.484/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
29.3.2011, REsp 1.175.907/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta
Turma, DJe 25.9.2014. 4. Recurso Especial provido. (Ministério Público vs
Aucelita Souza de Freitas, REsp no 1.344.525-SC, STJ, 2a Turma, 25-8-2015,
Rel. Herman Benjamin). No mesmo sentido e com ordem de demolição, também
na Praia do Santinho, Florianópolis, Santa Catarina: Ministério Público v.
Nilton José de Souza Moreira, REsp no 1.298.094-SC, 2a Turma, 15-12-2015,
Rel. Humberto Martins, deram provimento ao recurso.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO AMBIENTAL. ANÁLISE DE
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO
PERMANENTE. TERRENO DE MARINHA. RESTINGA. COMPETÊNCIA DO
CONAMA NA EDIÇÃO DE RESOLUÇÕES QUE OBJETIVEM O CONTROLE E A
MANUTENÇÃO DO MEIO AMBIENTE. EDIFICAÇÃO EM DESACORDO COM A
LEGISLAÇÃO
AMBIENTAL.
REVOLVIMENTO
DE
FATOS
E
PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DO NOVO
CÓDIGO FLORESTAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282
E 356 DO STF. IRRETROATIVIDADE. APLICAÇÃO IMEDIATA. 1. A apreciação
de suposta violação a princípios constitucionais não é possível na via especial,
nem à guisa de prequestionamento, porquanto matéria reservada, pela Carta
Magna, ao Supremo Tribunal Federal. 2. Não há violação do art. 535 do CPC
quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida,
com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 3. Trata-se
de Ação de Civil Pública, objetivando a recuperação de local de preservação
permanente (terreno de marinha
restinga) e a demolição do imóvel lá
edificado. 4. O Código Florestal tem como escopo proteger não só as florestas
existentes no território nacional como a fauna e as demais formas de vegetação

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nativas situadas em algumas de suas áreas, tais como na área de restinga.
Embora não tenha como elemento primordial o resguardo de sítios e acidentes
geográficos, estes o são por várias vezes protegidos em seu texto legal. O art.
2o, "f", do Código Florestal qualifica como área de preservação permanente
(APP) não o acidente topográfico em si, mas a vegetação de restinga que lá se
faz presente. 5. O Código Florestal, no art. 3o, dá ao Poder Público (por meio de
Decreto ou Resolução do Conama ou dos colegiados estaduais e municipais) a
possibilidade de ampliar a proteção aos ecossistemas frágeis. 6. Possui o
CONAMA autorização legal para editar resoluções que visem à proteção do meio
ambiente e dos recursos naturais, inclusive mediante a fixação de parâmetros,
definições e limites de Áreas de Preservação Permanente. 7. A Resolução n.
303/02 do CONAMA não está substancialmente apartada da Resolução n.
04/85 do CONAMA, que lhe antecedeu e que é vigente à época dos fatos.
Ambas consideram a restinga como espécie de acidente geográfico, encoberto
por vegetação característica. Destarte, não há extrapolação de competência
regulamentar do CONAMA em sua Resolução n. 303/02 no que se refere à
definição de restinga, porquanto está de acordo com o definido na Lei n.
4.771/65 e nos estritos limites ali delineados. 8. Dentro do contexto fático
delineado no acórdão recorrido, é inafastável a conclusão a que chegou o
Tribunal de origem, no sentido de que a edificação foi promovida dentro de área
de restinga, considerada de preservação permanente, sob pena de ferir o
disposto na Súmula 7 do STJ. 9. A Corte a quo não analisou a matéria recursal
à luz da aplicação do novo Código Florestal, que segundo as razões lançadas
neste pleito, levaria à aplicação de sanções mais benéficas à parte. Ressalte-se,
em que pese a oposição de vários embargos declaratórios, que a controvérsia
não foi arguida como forma de suprir a omissão do julgado. Assim, incide, no
caso, o enunciado das Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
10. "O novo Código Florestal não pode retroagir para atingir o ato jurídico
perfeito, direitos ambientais adquiridos e a coisa julgada, tampouco para
reduzir de tal modo e sem as necessárias compensações ambientais o patamar
de proteção de ecossistemas frágeis ou espécies ameaçadas de extinção, a
ponto de transgredir o limite constitucional intocável e intransponível da
'incumbência' do Estado de garantir a preservação e restauração dos processos

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ecológicos essenciais (art. 225, § 1o, I)." Recurso especial improvido. (Jamil
Cabral vs Ministério Público Federal, União e IBAMA, REsp no 1.462.208-SC,
STJ, 2a Turma, 11-11-2014, Rel. Humberto Martins).
15.
Ante a interpretação dada pela Corte Superior,
admite-se que o art. 2o, 'f' da LF no 4.771/65, de igual redação o art. 4o, VI da
LF no 12.651/12, considera área de preservação permanente a restinga como
acidente geográfico e também a vegetação de restinga situada em restinga,
praia, dunas, depressões e cordões arenosos, em tese abrangendo a área
objeto do processo. No entanto, conforme o Min. Herman Benjamin adverte, a
proteção cuidada no caso Wolfgang Arndt Schraeder não retroage às situações
anteriores, por ele lamentada, mas considerada estabilizada, nem impede o
uso sustentável da restinga:
Nem se alegue que a interpretação hoje dada pelo Judiciário impede a
exploração de praticamente toda a costa brasileira, como fazem os recorrentes.
Esse é argumento ad terrorem, insustentável jurídica e tecnicamente. Primeiro
porque, se é certo que na época de Cabral, a Restinga cobria praticamente toda
a costa brasileira, hoje, como atrás referimos, quase nada dela resta, e o que
resta é cobiçado não para proteção, mas para destruição, por desmatamento
por grandes empreendimentos imobiliários. Segundo, porque o fato de se
proteger a restinga não impede o uso econômico sustentável da propriedade,
como exemplificam dezenas de loteamentos, hotéis e resorts espalhados pela
costa, que souberam transformar a restinga (protegida) e as dunas (protegidas)
em atração e diferencial de concorrência.
Em resumo, a restinga é protegida da seguinte
forma: (a) as restingas (acidente geomorfológico) e vegetação respectiva, como

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fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues, pelo art. 2o, 'f' da LF no
4.771/65, hoje art. 4o, VI da LF no 12.651/12; (b) a área situada nas restingas
(acidente geomorfológico) em faixa mínima de trezentos metros, medidos a
partir da linha de preamar máxima, ou em qualquer localização ou extensão,
quando recoberta por vegetação com função fixadora de dunas ou
estabilizadoras de mangues, pelo art. 3o, IX 'a' e 'b' da Resolução CONAMA no
303/02; (c) a vegetação de restinga, esteja onde estiver, segundo a
interpretação dada pelo Min. Herman Benjamin no caso Wolfgang Arndt
Schrader e outro v. Ministério Público Federal, REsp no 945.898-SC, STJ, 2a
Turma, 24-11-2009, Rel. Eliana Calmon.
16.
A
classificação
da
área
como
preservação
permanente impõe outra leitura do fundamento legal da licença concedida. O
art. 8o da LF no 12.651/12 permite a supressão de vegetação nativa em APP
somente em caso de utilidade pública, interesse social ou baixo impacto
ambiental, restringindo no § 1o a supressão de vegetação protetora de
restingas à utilidade pública; e a utilidade pública, como descrita no art. 2o
inciso I da Resolução CONAMA no 369/06, não alcança o empreendimento em
questão. Do mesmo modo, o art. 30 da LF no 11.428/06 permite a supressão
de vegetação secundária em estado avançado de regeneração (inciso I) nos
perímetros urbanos aprovados até a data de início da vigência da lei, mediante
prévia licença e com a preservação de no mínimo 50% da área total coberta
por esta vegetação, ressalvado o disposto nos art. 11, 12 e 17; e o art. 11 veda
tal supressão quando a vegetação formar corredores entre remanescentes de
vegetação primária ou secundária em estado avançado de regeneração ou
proteger o encontro de unidades de conservação (inciso I, alíneas 'c' e 'd').

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Assim, ainda que se entrevisse a possibilidade de
supressão com base no art. 30, inciso I da LF no 11.428/06, não se entrevê o
interesse social, a extensa intervenção traz um enorme impacto ambiental e
não há como enquadrá-la nas hipóteses previstas na Resolução CONAMA no
369/06. Trata-se de supressão não autorizada em APP, a justificar a
invalidade da licença prévia.
A preocupação tem esteio nos autos, como se vê da
análise feita pela Fundação Florestal na Manifestação Técnica NAT no 7/09
(fls. 578/584, 586/593, 734/741):
1 Dos Impactos: Interferências em corredores naturais que se interligam ao
Parque Estadual da Serra do Mar e, por serem áreas ainda vegetadas, diante da
consolidação das instalações que demandarão significativa supressão de
vegetação nativa, impactos irreversíveis são iminentes; a quebra do fluxo de
energia
fluxo gênico; afugentamento de animais e pressão decorrente da
migração para áreas adjacentes; competição entre espécimes e espécies;
interferência no equilíbrio entre ecótonos: restingas, manguezais e matas de
encosta; interferência em recursos hídricos; poluição através de emissão de
material particulado advindo do trânsito de veículos pesados; decolagens,
pouso e sobrevoo de aeronaves; etc.
São áreas naturais que resistem em manutenção e equilíbrio, mas que se
encontram iminentes à degradação considerando as interferências antrópicas
já consolidadas: invasões; uso indevido de áreas de preservação permanente;
algumas áreas com descarte de materiais sólidos urbanos; atividades ilícitas
diversas como pocilgas, caça, coleta de plantas nativas (bromélias) etc.

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[...] O empreendimento da forma proposta está situado a 1,5 km dos limites do
Parque Estadual da Serra do Mar e deverá interferir diretamente na sua Zona
de Amortecimento, conforme definida no Plano de Manejo aprovado pela
Deliberação CONSEMA no 34/06. Deverá interferir ainda na área consideradas
de 'muito alta importância biológica para conservação', de acordo com o Projeto
Diretrizes para a Conservação e Restauração da Biodiversidade no Estado de
São Paulo, coordenado pela FAPESP e que atualmente conta com o amparo
legal da Resolução SMA no 85/2008; ordinariamente a área conta ainda com a
legislação florestal nos âmbitos federal e estadual.
[...] Outrora as questões relacionadas ao desenvolvimento econômico e
ocupação dos territórios eram prioritárias; hoje, dado o grau de bio
simplificação e devastação dos ecossistemas naturais e a dependência das
populações
humanas
dos
bens
diretos
e
indiretos
advindos
desses
ecossistemas é necessário que se considerem os aspectos ambientais no
planejamento e ordenamento territorial a fim de que o aproveitamento
econômico dos recursos naturais não inviabilize a biodiversidade, enquanto um
patrimônio que é de todos.
[...] Trata-se atualmente de consenso entre todos os gestores de UC de Proteção
Integral do litoral paulista que grandes obras realizadas nessa porção do
território paulista tem com um de seus principais impactos aqueles
relacionados à ocupação desordenada de áreas no interior de UC e
remanescentes de ecossitemsas nativos em sua áreas envoltórias, com reflexos
negativos para as comunidades bióticas e também para a qualidade de vida das
populações de baixa renda. [...] Dessa forma, sugere-se considerar os seguintes
aspectos: [...] [b] O adensamento ocupacional previsto trabalhou com 'cenários
futuros'? Há que se considerar que os recursos naturais têm limites e não
comportam crescimentos continuados em caráter permanente. [...]

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Do mesmo modo, a vistoria no 11/11/IETT de
28-12-2011 feita pela CETESB e pelo Instituto de Botânica (fls. 1067/1086)
conclui que na Área Diretamente Afetada - ADA pelo empreendimento
'ocorrem áreas de preservação permanente que serão impactadas e eliminadas
diretamente pelo empreendimento'.
17.
Resumindo esta análise que acabou se alongando e
afastadas as demais alegações, o pedido inicial sobrevive por envolver
supressão de vegetação de proteção permanente (restinga e aquelas citadas na
vistoria mencionada) sem atendimento ao permissivo da Resolução CONAMA
no 369/06 (interesse público). A Licença Prévia no 2.396 de 26-11-2014 não
atende ao requisito da viabilidade ambiental, apesar da deferência que temos
usualmente atribuído à cuidadosa análise técnica feita pelos órgãos
competentes, aqui com base em estudos aprofundados sobre a instalação do
empreendimento e seu impacto no meio ambiente.
É preciso ir além; pois não há sentido em vedar com
esteio na preservação ambiental um empreendimento que traria um avanço no
desenvolvimento econômico do município e da região, se a ocupação
desordenada que as vistorias indicam continuarem ou aumentem, pois então
ter-se-á a mesma perda da proteção ambiental sem os benefícios que o
empreendimento poderia trazer. É aspecto que merece a atenção da
administração e do Ministério Público, no momento oportuno.
O tribunal não está vedando o empreendimento em
si, mas apenas a viabilidade ambiental do que foi apresentado; nada impede
que um projeto que se amolde ao decidido, no tamanho, no tempo e no

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espaço, adequadamente compensado, mereça outra apreciação do órgão
ambiental e do tribunal.
O voto é pelo provimento do recurso do
Ministério Público para anular a Licença Prévia no 2.396 de 26-11-2014,
expedida pela CETESB, ante a demonstração da inviabilidade ambiental do
empreendimento da ré ICIPAR, com a observação do último item. Faculto às
partes oporem-se, em igual prazo, ao julgamento virtual de recurso futuro.
TORRES DE CARVALHO
Relator