Tribunal: TJSP
Processo: 2260583-35.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pedido de concessão da liberdade provisória. Inadmissibilidade. Decisão bem fundamentada. Presença de indícios de autoria e prova da existência do crime. Necessidade da custódia para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal. Apreensão de aproximadamente 3,9Kg de maconha. Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram insuficientes no

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pedido de concessão da liberdade provisória. Inadmissibilidade. Decisão bem fundamentada. Presença de indícios de autoria e prova da existência do crime. Necessidade da custódia para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal. Apreensão de aproximadamente 3,9Kg de maconha. Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram insuficientes no caso. Questões alusivas à prova que não podem ser conhecidas na estreita via do habeas corpus. Ausência de demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde do paciente. A concessão de benefícios excepcionais, tais como os constantes da Recomendação no 62 do CNJ, exige demonstração inequívoca de sua imprescindibilidade, tanto mais em se tratando de investigado por crime grave. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0001034372
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2260583-35.2020.8.26.0000, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é paciente
LEONARDO
GUILHERME
SILVA
TOBIAS
SANTANA
e
Impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2260583-35.2020.8.26.0000 -Voto no
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VOTO No 47408
HABEAS CORPUS No 2260583-35.2020.8.26.0000 - PD
COMARCA: MOGI DAS CRUZES VARA DO PLANTÃO
PACIENTE: LEONARDO GUILHERME SILVA TOBIAS SANTANA
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pedido de concessão da
liberdade provisória. Inadmissibilidade. Decisão bem
fundamentada. Presença de indícios de autoria e prova da
existência do crime. Necessidade da custódia para garantia
da ordem pública e conveniência da instrução criminal.
Apreensão de aproximadamente 3,9Kg de maconha.
Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram
insuficientes no caso. Questões alusivas à prova que não
podem ser conhecidas na estreita via do habeas corpus.
Ausência de demonstração de efetiva vulnerabilidade da
saúde do paciente. A concessão de benefícios excepcionais,
tais como os constantes da Recomendação no 62 do CNJ,
exige demonstração inequívoca de sua imprescindibilidade,
tanto mais em se tratando de investigado por crime grave.
Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, representada pelo
Dr. David J. V. Martins, impetra a presente ordem de habeas corpus,
com pedido de liminar, em favor de LEONARDO GUILHERME SILVA
TOBIAS SANTANA, apontando como autoridade coatora o MM. Juízo
do Plantão Judiciário da Comarca de Mogi das Cruzes, que converteu
em preventiva a prisão em flagrante do paciente (fls. 59/61).
Sustenta, em resumo, que a decisão a quo carece de
fundamentação idônea, porquanto não demonstrou de modo concreto
a presença dos requisitos legais autorizadores da prisão cautelar, que
não se justifica com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Argumenta que o paciente é primário, ressaltando que foi apreendida
pequena
quantidade
de
entorpecentes,
sendo,
portanto,
desnecessária e desproporcional a manutenção da custódia. Afirma,
ainda, que as medidas cautelares alternativas ao cárcere se afiguram
suficientes e adequadas no caso dos autos.

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Pleiteia, assim, a concessão da liberdade provisória ao paciente,
com a expedição de alvará de soltura.
O pedido veio instruído com os documentos de fls. 06/67.
Indeferida a liminar (fls. 71), opinou a douta Procuradoria Geral
de Justiça pela denegação da ordem (fls. 78/88).
É o relatório, em síntese.
Não vislumbro o insinuado constrangimento ilegal.
Ora, ao que consta, o paciente foi preso em flagrante e
denunciado pela prática, em tese, do delito descrito no art. 33, caput,
da Lei no 11.343/2006, porque, em tese, no dia 31 de outubro de
2020, por volta das 19:10h, na Rua Pedro Paulo dos Santos no 2348,
e, ainda, na Rua Manoel Fernandes, no 862, na Comarca de Mogi das
Cruzes, transportava e guardava, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, 07 porções de maconha,
com peso líquido de 3.937,23g.
Conforme narra a denúncia, o acusado trafegava na via pública
quando avistou uma viatura da polícia militar, e apresentou
comportamento alterado, dando ensejo à abordagem. No veículo
conduzido pelo acusado, os milicianos encontraram dois “tijolos” de
maconha embaixo do banco do passageiro e, no interior do porta-
luvas, lograram localizar R$ 862,70 em notas trocadas.
Indagado, o paciente assumiu informalmente a traficância,
aduzindo, ainda, que em sua residência havia mais porções de
entorpecente,
para
onde
diligenciaram
os
policiais,
logrando
encontrar mais quatro “tijolos” de maconha e uma porção menor da

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mesma droga (fls. 76/79 da ação penal).
Nesse cenário e atento ao teor da Lei n. 13.869/2019, em
especial ao disposto no art. 9o e respectivos incisos de seu parágrafo
único, ressalto, inicialmente, que a privação da liberdade não se
encontra, no caso em comento, em evidente desconformidade com as
hipóteses legais, não se tratando, portanto, de situação na qual a
concessão da ordem seria “manifestamente cabível”. Ressalvado, é
claro, nos termos do art. 1o, § 2o, do mesmo diploma legal, eventual
entendimento divergente que possa ser efetuado por Tribunal
Superior na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas.
Ora, embora o exame aprofundado de provas não possa ser feito
nos limites estritos do habeas corpus, é possível vislumbrar no caso
em tela a existência de prova da materialidade e de indícios de
autoria razoavelmente sérios.
Ademais, diversamente do que alega o d. impetrante, a decisão
que converteu em preventiva a prisão em flagrante (fls. 59/61),
encontra-se satisfatoriamente fundamentada, não havendo dúvida de
que se encontra justificada a custódia preventiva do paciente para a
garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal.
A propósito, merece atenção, a esse respeito, o dilema vivenciado
pelo Juiz de primeiro grau quando da decretação da prisão
preventiva: se, por um lado, não pode simplesmente repetir os
requisitos previstos no art. 312 da lei processual penal, não pode,
também, por outro, avançar demasiadamente na análise de tais
pressupostos, para não correr o risco de prejulgar a causa.
Seja como for, não há como negar que recaindo sobre o paciente
a acusação de tráfico de significativa quantidade de entorpecentes

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aproximadamente
3,9Kg maconha,
droga
que,
embora
seja
considerada leve, serve, geralmente, de estímulo para o uso de drogas
mais gravosas à saúde -, a prisão processual para garantia da ordem
pública se faz imprescindível, não se revelando eficaz nenhuma outra
medida que não seja a segregação cautelar.
Ora, é inegável o perigo gerado pelo estado de liberdade do
paciente. Note-se, a propósito, que a quantidade de entorpecentes
apreendida é capaz de evidenciar, pelo menos nessa fase de cognição
sumária, a destinação espúria, que, in casu, certamente atingiria um
grande número de usuários. Como cediço, “um cigarro de maconha é
confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente, uma fileira de
cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da droga,
aproximadamente, e a pedra de crack tem em média 0,200 a 0,250
gramas o que evidencia que a droga apreendida era destinada a
entrega
a
consumo
de
terceiros”
(TJSP,
Apelação
no
0000142-73.2017.8.26.0286, Relator Desembargador Damião Cogan,
j. 26/10/2017).
De fato, malgrado a liberdade seja a regra prevista no texto
constitucional,
admite-se sua privação antes da condenação
definitiva, se, como na hipótese vertente, houver prova da
materialidade, indícios razoavelmente sérios de autoria, estiverem
presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP e não for cabível
a sua substituição por outra medida cautelar. Ora, se o acusado
coloca em risco a ordem pública, não há espaço para a substituição
da prisão por medidas cautelares alternativas, que, como se sabe, são
muito menos abrangentes e eficazes, sobretudo no caso dos autos em
que desponta a periculosidade da conduta atribuída ao paciente.
Consigne-se aqui, por relevante, que, em casos como o presente,
em que demonstrada a presença de circunstâncias fáticas aptas a

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evidenciar a gravidade exacerbada da conduta, já se decidiu ser
“Inaplicável
medida
cautelar
alternativa
quando
as
circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas
seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.“ (STJ
- RHC 111196 / MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, j.
11/06/2019).
Realmente, em situações como a de que ora se cuida,
comprovada a materialidade do fato delituoso e verificada a existência
de indícios razoáveis de autoria, torna-se legítima a custódia
cautelar. A bem dizer, a periculosidade é a pedra de toque para que o
acusado não possa merecer os benefícios legais. De fato, a existência
de ameaça à tranquilidade pública justifica a privação cautelar da
liberdade de indivíduo com tendência para o cometimento de delito
grave
gravidade concreta, frise-se -, como aquele tratado nestes
autos, de modo a evitar a prática de novas infrações penais.
Nesse ponto, cuida ressaltar que, como bem enfatizado pelo E.
Desembargador Souza Nery, não se pode incorrer no equívoco de
afirmar eventualmente que a decisão se baseia na gravidade abstrata
do delito. Ora, “a abstração, a hipótese, a conjectura são
apanágio do doutrinador, do teórico, do cientista, do
jurisconsulto. Jamais do Magistrado que, mesmo quando emprega
expressões
de
cunho
genérico,
decide
considerando
as
circunstâncias concretas do caso que tem diante de si” (TJSP,
Recurso em Sentido Estrito n° 0016135-44.201.8.26.0050, 9a
Câmara de Direito Criminal, j. 22/06/2017, V.U.).
Como ensina Fernando Capez, para garantia da ordem pública,
“a prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir que
o agente, solto, continue a delinqüir”, pois “há evidente
perigo social decorrente da demora em se aguardar o provimento

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definitivo, porque até o trânsito em julgado da decisão
condenatória o sujeito já terá cometido inúmeros delitos”
(Curso de Processo Penal - 5a ed. São Paulo - Saraiva, p. 229). De
igual teor o magistério do sempre atual Basileu Garcia: “Para
garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a
prisão preventiva, evitar que o delinqüente volte a cometer
delitos, ou porque é acentuadamente propenso a práticas
delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos
estímulos relacionados com a infração cometida” (Comentários ao
Código de Processo Penal, Forense, vol. 3o, págs. 169/170).
Outrossim, o renomado José Frederico Marques, dissertando sobre o
tema, assim pontificou: “Desde que a permanência do réu, livre e
solto, possa dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão
danosa e prejudicial ao meio social, cabe ao juiz decretar a
prisão preventiva como garantia da ordem pública” (Elementos de
Direito Processual Penal, v. 4, p. 50).
Acresce dizer, ainda que condições pessoais favoráveis não são
características exigidas pela lei para a concessão de liberdade
provisória. Nesse sentido a jurisprudência:
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE
ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTOS.
GRAVIDADE
CONCRETA.
QUANTIDADE
DE
DROGAS.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
PARECER ACOLHIDO. 1. A prisão preventiva constitui medida
excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível,
mediante decisão devidamente fundamentada e com base em dados
concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias
que demonstrem a necessidade da medida extrema nos termos do
art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal. 2. No caso,
a manutenção da constrição cautelar está baseada em elementos
vinculados à realidade, pois as instâncias ordinárias fazem
referências
às
circunstâncias
fáticas
justificadoras,

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destacando, além da quantidade de drogas encontradas (113 g de
crack),
apreensão
de
apetrechos
para
o
tráfico
de
entorpecentes e munições de uso restrito. Tudo a revelar a
periculosidade in concreto do agente. 3. Eventuais condições
pessoais favoráveis não têm o condão de, por si sós, garantir
a revogação da prisão preventiva. 4. Recurso em habeas corpus
improvido.” (STJ, RHC 114285/RS, Relator Ministro Sebastião Reis
Junior, j. 05/09/2019 - grifei).
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE
FOGO. ARTS. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI N.
10.826/2003. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI E EXPRESSIVA
QUANTIDADE DE DROGAS E APETRECHOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES
PESSOAIS FAVORÁVEIS. INSUFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO
DA PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - A prisão
cautelar, a teor do art. 5o, inciso LVII, da Constituição da
República, é medida excepcional de privação de liberdade, cuja
adoção somente é possível quando as circunstâncias do caso
concreto, devidamente fundamentadas no art. 312, do Código de
Processo Penal, demonstrarem sua imprescindibilidade. II -
Presentes os requisitos necessários para a decretação da
prisão processual, de rigor sua manutenção, porquanto a
necessidade
de
garantia
da
ordem
pública
encontra-se
devidamente fundamentada na periculosidade do Recorrente para
o meio social, evidenciada pela significativa quantidade e
variedade da droga e apetrechos apreendidos em seu poder;
tendo sido localizados em sua residência 03 (três) pinos de
cocaína, 15 (quinze) pedras de crack e 10 (dez) buchas de
maconha, além de três balanças de precisão e certa quantia em
dinheiro, bem como uma pistola calibre 7,65, de origem belga,
com quatro munições intactas, e um cartucho calibre 38
intacto.
Precedentes.
III
-
A
presença
de
condições
favoráveis, tais como residência fixa, primariedade e ocupação

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lícita, embora devam ser devidamente valoradas, não são
suficientes, por si sós, para obstar a decretação da prisão
cautelar, quando, devidamente embasada nos fundamentos do art.
312 do Código de Processo Penal, esta mostrar-se necessária.
IV - A decisão agravada não merece reparos, porquanto
proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte
Superior. V - Agravo Regimental improvido.” (STJ
AGRG no
RHC 47220/MG, 5a T., rel. Min. Regina Helena Costa, j. 26.08.2014,
grifei).
Ademais, a alegação de que a conduta imputada ao paciente, em
caso de eventual condenação, configurará tráfico privilegiado (art. 33,
§ 4o, da Lei de Drogas), com os consequentes reflexos na cominação
da reprimenda e fixação de regime prisional diverso do fechado,
envolve exame aprofundado de provas, incabível de ser analisada nos
limites estritos do habeas corpus. É questão a ser decidida na
sentença final, após o término da instrução probatória, em juízo
exauriente sobre os fatos denunciados. Por ora, cabe enfatizar que é
possível vislumbrar no presente caso a existência de prova da
materialidade e de indícios de autoria razoavelmente sérios, que
justificaram a decretação da custódia provisória do paciente.
Em suma, embora a prisão provisória seja uma medida extrema,
certo é que em casos excepcionais, como o dos autos
em que
desponta a gravidade concreta do delito - a ordem pública prevalece
sobre a liberdade individual, restando, portanto, descaracterizado o
alegado constrangimento ilegal do paciente.
Registre-se, ademais, que o princípio do estado de inocência (CF,
art. 5o, LVII) apenas proíbe que aos acusados sejam aplicados os
efeitos penais decorrentes da sentença condenatória transitada em
julgado, mas não proíbe a prisão preventiva, desde que devidamente

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fundamentada, como no caso em apreço.
De outro lado, apenas para que não fique sem registro, tendo em
vista o quanto exposto acima e não obstante o apelo humanitário da
Recomendação 62/2020 do C. CNJ, impossível a aplicação, in casu,
das medidas ali explicitadas, uma vez que não restou minimamente
comprovado que o paciente, pessoa jovem (23 anos
fls. 13) faça
parte do grupo de risco de contaminação pela Covid-19, assim como
não há prova quanto à impossibilidade de recebimento de tratamento
médico adequado no estabelecimento prisional em que se encontra,
caso isso seja necessário. Igualmente, ausente demonstração de que
no interior da unidade prisional o risco de contaminação seja maior
em relação à permanência do paciente em liberdade.
Com efeito, a soltura de indivíduos devidamente segregados para
garantia da ordem pública, em face da pandemia do coronavírus,
exige prova efetiva e atual acerca da imprescindibilidade da medida,
sem o que é impossível a concessão dos benefícios excepcionais,
tanto mais porque as medidas elencadas na Recomendação no
62/2020 do CNJ não configuram direitos subjetivos garantidos
indiscriminadamente a todos os presos.
A propósito, a servir de supedâneo a esta argumentação, reputo
oportuna a transcrição de entrevista concedida pelo Eminente
Ministro Luiz Fux, atual Presidente do C. STF, ao jornal “O Estado de
São Paulo”, publicada no dia 10 de abril de 2020:
“O Estado, posto garantidor da saúde e da integridade
física e mental do preso, deve atuar ex ante, evitando uma
catástrofe num cenário de aglomeração carcerária e de alta
transmissibilidade viral.
No entanto, a prevenção humanitária engendrada pelo CNJ

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não pode ser interpretada como uma concessão automática e
geral de habeas corpus. Trata-se de recomendação, não de uma
determinação do CNJ, cabendo aos juízes e tribunais a
ponderação, caso a caso, entre os valores saúde e segurança
pública.
(...)
É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal
perversa e de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação
n.o 62/2020 não pode levar à liberação geral e sem critérios
dos custodiados. Os bons propósitos da recomendação prevalecem
se conjugados com critérios rigorosos para a liberação
excepcional do preso.
Destaco pelo menos três critérios: 1) obediência à
legislação penal e processual penal, que se sobrepõem à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual
liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a
possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo
violar as recomendações de isolamento social ou, ainda,
cometer
novos
crimes;
3)
análise
da
possibilidade
de
isolamento dos presos acometidos da covid-19 em área separada
do próprio sistema prisional ou de encaminhamento pata a rede
de saúde pública ou particular.
Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há
casos de contaminação nos presídios, fator que decerto
demandaria providências excepcionais, mas localizadas, dos
poderes públicos. Preventivamente, outras medidas também devem
ser adotadas, como a testagem dos presos, especialmente
aqueles que ingressarem no ambiente carcerário durante a
pandemia.
Aliás, a alta comissária para os direitos humanos das
Nações Unidas, Michelle Bachelet, orientou os países a
“examinarem maneiras de libertar aqueles particularmente
vulneráveis à covid-19, entre os detidos mais velhos e
doentes, assim como os infratores de baixo risco”. Reforçando
esse
critério
mais
restritivo,
merece
destaque
estudo
conduzido por Keith Ditcham, pesquisador especializado na

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análise da polícia e da criminalidade organizada do Britain's
Royal United Services Institute, segundo o qual cenários como
os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do Egito serão mais
difíceis
de
administrar
se
um
número
considerável
de
prisioneiros
for
libertado,
especialmente
quanto
às
dificuldades de reencarceramento. Nesse ponto, cabe alertar
que o Ministério da Justiça e da Segurança Pública apurou que
até dia 3 deste mês de abril foram liberados mais de 31.640
presos, muitos deles com ligação com o crime organizado.
Enfim, cada magistrado deve ter em mente a seguinte
percepção
consequencialista:
a
liberação
de
presos
de
periculosidade real é moralmente indesejada, pela ânsia de
conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar
a dose das recomendações humanitárias um remédio que mate a
sociedade e seus valores, criando severíssimo risco para a
segurança pública.
Em
suma:
coronavírus
não
é
habeas
corpus.”
(in,
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-
corpus,70003266658 - grifei).
Forçoso mencionar, ainda, que, após a notícia do surgimento de
pessoas contaminadas dentro do sistema carcerário, através de ofício
encaminhado pela Secretaria da Administração Penitenciária à
Corregedoria Geral de Justiça no último dia 13 de julho de 2020,
assinado pelo Secretário da Administração Penitenciaria, Sr. Nivaldo
César Restivo, foi esclarecido que a situação dentro do ambiente
carcerário é monitorada e está sob controle, eis que "o Governo do
Estado de São Paulo iniciou um programa de testagem em massa das
populações vulneráveis, incluindo-se aí, os custodiados do sistema
penitenciário." e que “TODOS que testaram positivo (em quaisquer
exames) são assintomáticos e não despertam maiores cuidados, exceto
pelo distanciamento e observação exigidos, ao passo que aumentam a
população imunizada”. Com base nos números levantados pelo

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Governo do Estado, relatou que “... a taxa de mortalidade aferida no
mundo é de 4,55%, em São Paulo é de 4,8%, ente presos, está na casa
de 0,96% e entre os servidores 2,71%, índices muito abaixo da
população em geral. Do mesmo modo, a recuperação de enfermos
beira os 55% no índice mundial, 60% no brasileiro e no sistema
penitenciário paulista 80,67% para os servidores e 89,35% para os
presos, numa clara indicação de acerto nas medidas até então
adotadas”.
À luz do exposto, denego a ordem.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)