Tribunal: TJSP
Processo: 1002621-16.2017.8.26.0629
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por dano moral. Custeio de tratamento domiciliar (home care). Sentença de parcial procedência. Inconformismo de ambas as partes.

Home care. Prescrição médica. Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de home care, revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por dano moral. Custeio de tratamento domiciliar (home care). Sentença de parcial procedência. Inconformismo de ambas as partes.

Home care. Prescrição médica. Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de home care, revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer. Súmula no 90 deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Fornecedor que deve assumir o risco do negócio que está fornecendo. Caveat venditor. Cláusulas contratuais que devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Artigo 47 da Lei no 8.078/1990. Impossibilidade de haver qualquer limitação da cobertura de home care.

Exclusão de insumos. Impossibilidade. Tratamento domiciliar que é mera extensão da internação hospitalar, de modo que todos os tratamentos, materiais médicos, medicamentos e outros insumos que seriam necessários na internação também devem ser prestados no home care. Precedentes desta Corte.

Dano moral. Não ocorrência. Mera discussão a respeito de obrigação contratual. Ausência de caracterização de dor emocional profunda, situação vexatória ou mesmo prejuízo a atributos da personalidade da parte autora.

Sentença mantida. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000564256
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002621-16.2017.8.26.0629, da Comarca de Tietê, em que é apelante MARIA IZABEL
DIZ FRANCO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado UNIMED PIRACICABA
SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), ANA MARIA BALDY E VITO GUGLIELMI.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002621-16.2017.8.26.0629 -Voto no 00482C
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Apelação Cível - Digital
Processo no 1002621-16.2017.8.26.0629
Comarca: 2a Vara do Foro de Tietê
Magistrado(a): Dr. Bruno Henrique Di Fiore Manuel
Apelante(s): Maria Izabel Diz Franco e Unimed Piracicaba Sociedade
Cooperativa de Serviços Médicos
Apelado(a): Os mesmos
Voto no 00482C

Apelação cível. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer
cumulada com pedido de indenização por dano moral. Custeio de
tratamento
domiciliar
(home
care).
Sentença
de
parcial
procedência. Inconformismo de ambas as partes.
Home care. Prescrição médica. Havendo expressa indicação
médica para a utilização dos serviços de home care, revela-se
abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode
prevalecer. Súmula no 90 deste Egrégio Tribunal de Justiça.
Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o
da Lei no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de
Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Fornecedor que deve assumir o risco do negócio que está
fornecendo. Caveat venditor. Cláusulas contratuais que devem ser
interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Artigo 47
da Lei no 8.078/1990. Impossibilidade de haver qualquer limitação
da cobertura de home care.
Exclusão de insumos. Impossibilidade. Tratamento domiciliar que
é mera extensão da internação hospitalar, de modo que todos os
tratamentos, materiais médicos, medicamentos e outros insumos
que seriam necessários na internação também devem ser prestados
no home care. Precedentes desta Corte.
Dano moral. Não ocorrência. Mera discussão a respeito de
obrigação contratual. Ausência de caracterização de dor emocional
profunda, situação vexatória ou mesmo prejuízo a atributos da
personalidade da parte autora.
Sentença mantida. Recursos desprovidos.

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Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a r.
sentença de fls. 302/309, proferida nos seguintes termos:
“Ante o exposto, e considerando-se o mais que dos autos
consta, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente
ação, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil,
para confirmar a tutela antecipada concedida às fls. 115/116
e, por conseguinte, condenar a ré UNIMED PIRACICABA
SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS ao
fornecimento dos serviços de atendimento Home Care, de
acordo com a prescrição médica, de maneira integral,
incluindo os insumos necessários ao pleno atendimento à
autora. Ademais, condeno-a ao ressarcimento dos valores
constantes de fls. 96/110, até o limite pleiteado de
R$1.750,00 (um mil, setecentos e cinquenta reais),
corrigidos monetariamente desde a data de seus respectivos
desembolsos, e acrescidos de juros moratórios de 1% (um
por cento) ao mês, incidentes desde a citação.
Tendo em vista a sucumbência recíproca das partes,
condeno-as ao pagamentos das custas e despesas
processuais na proporção de 50% (cinquenta por cento)
para cada, bem como os honorários advocatícios, estes
fixados, por equidade, em 10% (dez por cento) sobre o valor
da causa para cada parte, nos termos dos arts. 85, §2o e 86,
ambos do CPC, ressalvada a gratuidade concedida à
autora”.
Apelam ambas as partes.
A parte ré apelou alegando que a ação não se justifica, pois não
houve recusa. Conta que o pedido administrativo foi feito por meio do
call center, o que não se admite, sendo necessário o encaminhamento

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do pedido médico. No mérito, fala que o contrato expressamente
exclui despesas decorrentes de tratamento domiciliar. Aponta que o
rol da ANS não contempla o tratamento objeto dos autos. Diz que se
mantida a sentença haverá desequilíbrio contratual. Acrescenta que é
descabido o custeio de insumos. Invoca a jurisprudência. Pede a
improcedência da ação ou subsidiariamente, o afastamento da
condenação em relação aos insumos, os quais devem ser arcados
pela parte autora.
Recurso preparado e respondido.
A autora, por sua vez, busca a indenização por dano moral.
Destaca que é idosa e enferma, sendo que a recusa injusta gera o
dever reparatório. Discorre sobre os pressupostos necessários para
que se reconheça o dever de indenizar, o qual ocorre in re ipsa em
casos como o que se cuida. Invoca jurisprudência favorável à tese.
Recurso isento de preparo e respondido.
É o relatório.
Não prosperam os recursos.
Inicialmente, não há que se cogitar em suposta falta de
interesse de agir, por ausência de encaminhamento do pedido
médico.
Ora, enviesar-se por este caminho seria atribuir à parte autora o
ônus de uma prova negativa, de dificílima produção e conhecida pela
doutrina e jurisprudência como “prova diabólica”.
Veja-se, a respeito, a jurisprudência do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“(...) 2. Exigir do agravado a prova de fato negativo

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(inexistência de má-fé) equivale a prescrever a produção de
prova diabólica, de dificílima produção (...)”. (AgRg no
AREsp 533.403/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe
04/08/2015).
“(...) 3. Isso porque, em se tratando de fato negativo (ou
seja, circunstância que ainda não tinha ocorrido) a exigência
da produção probatória consistiria, no caso em concreto,
num formalismo excessivo e levaria à produção do que a
doutrina e a jurisprudência denominam de "prova diabólica",
exigência que não é tolerada na ordem jurídica brasileira
(...)”. (AgRg no AREsp 262.594/RJ, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
18/12/2012, DJe 05/02/2013).
Ademais, é sabido que as seguradoras, em sua maior parte,
deliberadamente, não fornecem negativas por escrito, o que não pode
impossibilitar o direito de ação do segurado. Ademais, não é crível
que a beneficiária do plano, com problemas de saúde, ajuíze ação
para ver seu problema resolvido, sem tentar resolver a questão
administrativamente, e a negativa persiste, materializada nas razões
da contestação/recurso, que configura e qualifica a resistência à
pretensão manifestada na preambular.
Ainda sobre essa questão, anoto que competia à ré orientar à
parte
autora
quanto
a
eventual
irregularidade
no
pedido
administrativo, de modo que óbices burocráticos impostos pela
operadora não podem inviabilizar o direito de ação do beneficiário do
plano.
Quanto ao mérito propriamente dito, o relatório médico de fls. 95
bem esclarece a necessidade do tratamento home care. A hipótese,
pois, já está sedimentada por este Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo em sua Súmula no 90, que assim dispõe:

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“Havendo expressa indicação médica para a utilização dos
serviços de “home care”, revela-se abusiva a cláusula de
exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer”.
Veja-se, sobre o tema, a jurisprudência desta E. 6a Câmara de
Direito Privado:
“Apelação Cível - Plano de Saúde - Paciente portador de
sequelas decorrentes de um infarto do miocárdio - Indicação
médica para internação domiciliar (home care) - Negativa
abusiva - Súmula no 90 deste Tribunal de Justiça. Apelação
Cível - Preliminar de falta de interesse de agir -
Descabimento - Interesse do autor demonstrado nos autos.
Recurso desprovido, com majoração da verba honorária,
nos termos do art. 85, § 11 do CPC”. (Apelação cível no
1055458-91.2014.8.26.0002, E. 6a Câmara de Direito
Privado, Rel. Des. José Roberto Furquim Cabella, j.
22.02.2017).
“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PROPOSTA CONTRA
OPERADORA
DE
PLANO
DE
SAÚDE.
AUTOR
ACOMETIDA
POR
SEQUELAS
DECORRENTES
DE
INTERNAÇÃO HOSPITALAR. NECESSIDADE DE "HOME
CARE" DEMONSTRADA POR RELATÓRIO MÉDICO.
APLICABILIDADE DA SÚMULA 90 DESTE TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. EXTENSÃO DO ATENDIMENTO DOMILICIAR
CONFORME
A
PRESCRIÇÃO
MÉDICA.
SENTENÇA
MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO”. (Apelação cível no
1004372-83.2016.8.26.0011, E. 6a Câmara de Direito
Privado, Rel. Des. Paulo Alcides, j. 10.02.2017).
“Plano de saúde - Dever de arcar com as despesas
decorrentes do tratamento domiciliar "Home Care" -
Súmulas 90 e 102 deste E. Tribunal de Justiça - Decisão
mantida
-
Recurso
improvido”.
(Apelação
cível
no
1000398-07.2015.8.26.0356, E. 6a Câmara de Direito
Privado, Rel. Des. Eduardo Sá Pinto Sandeville, j.
14.12.2016).
Além disso, consigna-se que a relação existente entre as partes
se insere no âmbito do direito do consumidor, uma vez que estão
presentes as figuras de consumidor e fornecedor e a prestação de um

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serviço, nos termos dos artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990, realidade
já pacificada pelas Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça
e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor:
Súmula no 100 TJSP: “O contrato de plano/seguro saúde
submete-se aos ditames do Código de Defesa do
Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha
sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais”.
Súmula no 608 STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os
administrados por entidades de autogestão”.
De tal sorte, o fornecedor, ao colocar os seus serviços à
disposição do mercado de consumo, deve assumir o risco do negócio
que está fornecendo, circunstância conhecida pela doutrina como
caveat venditor, e não atribuir este risco à figura vulnerável do
consumidor, que, em casos de contratos de saúde, poderia vir a
responder com sua própria vida.
Anota-se, sobre o tema, a seguinte doutrina:
“Impor o risco a quem vende serviços de saúde implica em
observar o princípio da justiça contratual, analisando
institutos correlatos, como o instituto da lesão e as cláusulas
tidas
como
abusivas
por
imposição
de
exagerada
desvantagem ao consumidor.
Importante lembrar que tratamos, neste ponto, de contratos
cativos de execução continuada, o que significa dizer que,
no confronto entre questão meramente econômica e o
direito à vida, sem sombra de dúvidas deve este último
prevalecer como corolário lógico da dignidade da pessoa
humana”. (BUTTI, Alexandre. 'Caveat venditor': o risco é de
quem vende nas relações de consumo. In: GUERRA,
Alexandre
Dartanhan
de Mello (Coord.); MALFATTI,
Alexandre David (Coord.). Reflexões de magistrados
paulistas nos 25 anos do Código de Defesa do Consumidor.
São Paulo : Escola Paulista da Magistratura, 2015, pág.
106).

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Ademais, mesmo em casos nos quais é necessária uma
interpretação do contrato firmado entre as partes, devem as cláusulas
contratuais ser interpretadas de maneira mais favorável ao
consumidor (artigo 47 da Lei no 8.078/1990), motivo pelo qual não
pode haver qualquer limitação da cobertura do home care.
Consigna-se, a respeito, o seguinte trecho de julgado do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“3. O serviço de home care (tratamento domiciliar) constitui
desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente
previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano
de saúde. Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos
contratos de adesão deve ser feita da forma mais favorável
ao consumidor (REsp no 1.378.707/RJ, Rel. Ministro PAULO
DE
TARSO
SANSEVERINO,
Terceira
Turma,
DJe
15/6/2015). Aplicação da Súmula no 83 do STJ. 4. A revisão
das conclusões do acórdão recorrido acerca da
necessidade do consumidor em receber o tratamento
home care é obstado, na via especial, pela Súmula no 7 do
STJ. 5. Agravo regimental não provido”. (AgRg no AREsp
835.018/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 16/02/2017).

Consequentemente, é abusiva a negativa de fornecimento de
medicamento de uso domiciliar ou demais insumos, pois uma vez
prescrito como necessário ao restabelecimento do paciente, como no
caso, estes devem ser cobertos pelo plano, como se o beneficiário
estivesse internado em nosocômio da rede credenciada.
Neste sentido já decidiu esta Colenda 6a Câmara:
“PLANO DE SAUDE. HOME CARE. Necessidade atestada
por profissional médico. Recusa de cobertura por parte
de operadora de plano de saúde que se mostra abusiva,
e contraria a própria finalidade do contrato. Cobertura
contratual para a doença do autor. Inclusão na

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condenação de valores gastos pelos autores com
alimentação enteral do paciente, que se insere no
próprio
tratamento
(domiciliar)
substitutivo
da
internação
em
nosocômio,
bem
como
despesas
relativas a serviços de enfermagem que não foram
abrangidas pela r. sentença (grifo nosso). DANO
MORAL. Inocorrência. Ausência de conduta altamente
reprovável da ré, posto que, a princípio, agiu dentro dos
limites
do
contrato,
direito
que
lhe
assistia
até
superveniência de imposição de conduta diversa pelo Poder
Judiciário. Sucumbência inteiramente atribuída à ré, tendo
em vista que os autores decaíram de parte mínima do
pedido. Sentença reformada em parte. RECURSO DOS
AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO, DESPROVIDO O
DA RÉ” (Apel. no 0002729-63.2010.8.26.0320 Rel. Des.
Paulo Alcides j. em 17/05/2012).
Confira-se ainda:
“Julgamento antecipado. Possibilidade. Princípio do livre
convencimento
motivado.
Prova
pericial
despicienda.
Cerceamento de defesa inocorrente. Nulidade do julgado que
requer a identificação em concretude de prejuízo processual.
Aplicação do adágio pas de nullité sans grief. Prejuízo não
demonstrado. Preliminar rejeitada. Plano de saúde. Contrato
de assistência médica e/ou hospitalar. Aplicabilidade do CDC
(Súmula 469 do C. STJ). Possibilidade de revisão de
cláusulas contratuais que decorre do próprio sistema jurídico
(arts. 478 e 480 do CC e art. 6o, V, do CDC). Relativização da
'pacta sunt servanda'. Home-care. Pretensão à prestação de
serviços
médico-hospitalares
em
regime
domiciliar
integral.
Negativa
ao
fornecimento
de
insumos
necessários
ao
respectivo
tratamento
(fraldas,
medicamentos, alimentação e itens de higiene). Conduta
que implica na concreta inutilidade do negócio protetivo.
Desequilíbrio contratual no exercício abusivo do direito
que se evidencia na desigualdade material de poder.
Prestadora que confunde boa-fé com interesse próprio.
Menoscabo com o consumidor. Quebra do dever de
lealdade. Interpretação que fere a boa-fé objetiva e
contrapõe-se à função social do contrato (grifo nosso)

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(arts. 421 e 422 do Cód. Civil). Direito subjetivo do
consumidor que se conecta ao princípio fundamental da
dignidade humana (art. 1o, III, da CF). Lesão à equidade.
Cobertura integral devida. Precedentes. Incidência dos arts.
4o, caput, 7o, 46, 47 e 51, IV, do CDC. Sentença mantida.
Recurso
desprovido.”
(Ap.
Civ.
no
0008979-24.2013.8.26.0477 Rel. Des. Rômolo Russo 7a
Câmara de Dir. Priv. j. em 30/04/2015).
“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM
PEDIDO DE LIMINAR. Plano de saúde. Autora que nasceu
com prematuridade extrema e que necessita de cuidados
especiais, como fornecimento de alimentação parenteral,
remédios, insumos, fraldas descartáveis, entre outros,
em regime de Home Care. Sentença de procedência.
Recursos das partes. Autora que apresentou adesivo
pleiteando a majoração do valor fixado a título de honorários
advocatícios. Ré que se bate pela não obrigatoriedade em
fornecer fraldas
descartáveis,
medicação
não
caracterizada como hospitalar e itens como dietas não
médicas. Petição da ré após a sentença informando que
ficou impedida de providenciar à autora as sessões de
fonoaudiologia por culpa da genitora que não permitiu a
entrada da profissional no domicílio. Resposta da autora
informando que o pedido médico é claro ao prescrever
que a melhor terapêutica de fonoaudiologia para a menor
é uma sessão semanal em home care e duas sessões em
clínica conveniada. Necessidade de custeio integral do
procedimento necessário, seja ele qual for (grifo nosso)
Sentença que merece modificação apenas no que se refere
ao valor fixado a título de honorários advocatícios que devem
ser majorados para R$ 1.000,00 (mil reais). Recurso da ré
não provido, dando-se parcial provimento ao adesivo.” (Ap.
Civ. no 0144336-11.2011.8.26.0100
Rel. Des. Fábio
Quadros 4a Câm. de Dir. Priv. j. em 17/10/2013).
Com relação ao dano moral, em hipóteses como a dos autos,
entendo que a mera recusa fundada em discussão sobre obrigação
contratual, por si só, não é apta a ensejar a reparação pretendida,
posto que tal fato não causa dor emocional profunda, situação

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vexatória ou mesmo prejuízo a atributos da personalidade da parte
autora.
Em caso análogo, já decidiu esta Colenda 6a Câmara de Direito
Privado do seguinte modo:
“PLANO
DE
SAÚDE
-
Cobertura
de
prótese
em
procedimento cirúrgico de artrosplastia - Prótese vinculada
ao ato cirúrgico, necessária para o alcance do resultado -
Impõe-se a observância ao CDC com a interpretação mais
favorável ao segurado (artigos 47e 51, § Io, II e III, e 54, §§
3o e 4o, da Lei 8.078/90) - Nulidade da cláusula de
exclusão, que confronta com o art. 10" da Lei n° 9.656/98 -
Responsabilidade da seguradora em arcar com os custos de
todos os procedimentos necessários à realização da
cirurgia, inclusive exames e fisioterapia
Tratamento
domiciliar "home care" - Exclusão contratual expressa
que não encontra óbice nas restrições do art. 10" da Lei
que rege os planos de saúde - Inviabilidade de se
conceder proteção ilimitada a particulares, os quais
respondem apenas nos limites do contratado, de
conformidade com o valor da contraprestação exigida
Negativa lastreada na interpretação contratual que não
configura ilicitude e desautoriza a condenação por
danos morais - Pretensão à indenização afastada (grifo
nosso) - Recurso do autor provido em parte, para declarar a
abusividade do item "j" da cláusula "8" do contrato,
determinar a cobertura de todos os atos necessários ao
procedimento cirúrgico, mantida a exclusão do "home care",
e
declarar
recíproca
a
sucumbência”
(Ap.
no
0205228-17.2010.8.26.0100 Rel. Des. Percival Nogueira
j. em 20.10.11).
Incensurável, assim, a r. sentença. Majoro a verba honorária
devida por cada parte ao patrono da parte contrária para 11% do valor
da causa, já considerado o trabalho realizado na fase recursal e a
gratuidade da justiça.

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Pelo o exposto, por meu voto, nego provimento aos recursos.
Rodolfo Pellizari
Relator