Tribunal: TJSP
Processo: 1500845-72.2019.8.26.0072
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (concurso de agentes, escalada e rompimento de obstáculo), MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO (§1o, do art. 155 do CP) – Absolvição – Impossibilidade – prova robusta – réus foram presos em flagrante na posse de quase todos os bens subtraídos – Recursos parcialmente acolhidos para readequar as reprimendas – Afastamento da chamada "teoria do termo médio" –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (concurso de agentes, escalada e rompimento de obstáculo), MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO (§1o, do art. 155 do CP) – Absolvição – Impossibilidade – prova robusta – réus foram presos em flagrante na posse de quase todos os bens subtraídos – Recursos parcialmente acolhidos para readequar as reprimendas – Afastamento da chamada "teoria do termo médio" – Ausência de previsão legal e ofensiva ao sistema trifásico – Precedentes – Penas redimensionadas – Fixado regime semiaberto – Negada a substituição prevista no art. 44 do CP - Decisão condenatória mantida – Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519419
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500845-72.2019.8.26.0072, da Comarca de Bebedouro, em que são apelantes ALLISON
PEREIRA DA SILVA, MARCOS SILVA, KELVIN LAURINDO DA SILVA e
MATHEUS GOMES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento aos recursos de Alisson Pereira da Silva, Kelvin Laurindo da Silva,
Marcos Silva e Matheus Gomes da Silva para, mantida a condenação por violação ao
art. 155, §§ 1o e 4o, I, II e IV, do Código Penal, reduzir as reprimendas de todos,
fixando, para cada um, idêntica pena de 04 anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto, mais pagamento de 20 dias-multa, no mínimo legal. No mais, fica
mantida a r. sentença. V.U , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500845-72.2019.8.26.0072 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500845-72.2019.8.26.0072
Comarca: Bebedouro
Apelantes: Alisson Pereira da Silva, Kelvin Laurindo da Silva,
Marcos Silva e Matheus Gomes da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado: Samuel Bertolino dos Santos
Voto no 33687
APELAÇÃO CRIMINAL FURTO QUALIFICADO (concurso de
agentes, escalada e rompimento de obstáculo), MAJORADO
PELO REPOUSO NOTURNO (§1o, do art. 155 do CP)

Absolvição Impossibilidade prova robusta réus foram presos
em flagrante na posse de quase todos os bens subtraídos

Recursos parcialmente acolhidos para readequar as reprimendas
Afastamento da chamada “teoria do termo médio” Ausência
de previsão legal e ofensiva ao sistema trifásico Precedentes
Penas redimensionadas Fixado regime semiaberto Negada a
substituição prevista no art. 44 do CP - Decisão condenatória
mantida Recursos parcialmente providos.
Vistos.
A r. sentença de fls. 792/805 condenou Alisson
Pereira da Silva, Kelvin Laurindo da Silva, Marcos Silva e
Matheus Gomes da Silva por violação ao art. 155, §§ 1o e 4o,
I, II e IV, do Código Penal, sendo imposta a todos idêntica
pena de 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, mais o pagamento de 26 dias-multa, no mínimo
legal. Pela mesma decisão, os réus foram absolvidos em

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relação à infração ao art. 288, caput, do Código Penal, com
fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Não foi permitido recorreram em liberdade.
Inconformados, os quatro réus recorrem.
Kelvin
e
Marcos
pleiteiam
absolvição
por
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente,
requerem
o
reconhecimento da tentativa, com fixação do regime inicial
aberto, observando-se as disposições do art. 387, §2o, do
Código de Processo Penal (fls. 844/858).
Matheus também pretende a absolvição por
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente,
busca
a
desclassificação para furto simples, com redução da pena,
regime inicial aberto ou semiaberto, bem como substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.
902/910).
Por sua vez, Allison também pleiteia a absolvição
por insuficiência probatória. Alternativamente, requer o
reconhecimento da participação de menor importância, bem
como a redução da pena (fls. 953/961).
Contrariados os recursos (fls. 891/896, 929/934
e 965/972), subiram os autos, tendo o Procurador de Justiça
Franco Caneva Júnior opinado pelo desprovimento dos apelos
(fls. 1036/1044).
É o relatório.

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Os acusados foram processados e condenados
porque, segundo a denúncia, no dia 07 de junho de 2019, por
volta das 02h15, na Rua Dr. Oscar Werneck, 375, na cidade e
comarca de Bebedouro/SP, agindo em concurso e com
identidade de propósitos, durante o repouso noturno,
mediante escalada e rompimento de obstáculo, invadiram o
imóvel comercial situado no referido endereço (Loja “Casas
Bahia”), subtraindo de seu interior 161 telefones celulares,
avaliados no total de R$ 236.600,00.
Consta que os acusados, moradores da cidade de
São Paulo/SP, planejaram o crime e se dirigiram até a
Bebedouro/SP, durante a noite, para a realização da
subtração. No endereço em que se situa a loja, os réus
escalaram o muro e, fazendo um furo no telhado, ingressaram
no interior do imóvel e colocaram todo o estoque de telefones
celulares em sacolas e evadindo-se em seguida.
Porém, assim que o imóvel foi invadido, o alarme
foi acionado e, consequentemente, a polícia avisada. Os
agentes da lei se dirigiram ao local dos fatos, chegando a
tempo de visualizaram os réus portanto sacolas e ingressando
em um automóvel, saindo rapidamente. Houve perseguição
até que o condutor do veículo ocupado pelos criminosos
perdeu o controle e capotou. A carga foi recuperada, todos
foram presos em flagrante e conduzidos até a autoridade
policial.
A
audiência
de
custódia
foi
realizada
em

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07/06/2019, convertendo-se as prisões em flagrante em
prisões preventivas (fls. 130/132).
Reitero que os réus foram absolvidos em relação
ao crime previsto no art. 288, caput, do Código Penal, com
fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Nos termos do artigo 2521, do Regimento Interno
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verificando-se
que a r. sentença de 1o Grau está suficientemente motivada e
corretamente fundamentada, não havendo dúvidas de que o
Magistrado a quo examinou com acuidade o conjunto
probatório e todas as teses suscitadas, poderá o Relator, ao
analisar o recurso, ratificar seus fundamentos e acolhê-los
como parte integrante do Acórdão.
É o caso destes autos. Nas 14 laudas da sentença
de fls. 792/805, verifica-se que o Magistrado Samuel
Bertolino
dos
Santos
fez
correta
análise
da
prova,
fundamentando de forma consistente a decisão condenatória,
cujas razões de decidir, por forma do art. 252 do Regimento
Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, são
incorporadas a este relatório e ratificadas.
A materialidade delitiva está demonstrada pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 20/26), auto de avaliação
(fls. 27/32), laudos periciais (fls. 300/315, 568/575, 589/601
e 679/682), e demais elementos de prova acostados aos
1 RITJSP - Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão
recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.

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autos.
A autoria é certa.
Os interrogatórios e demais depoimentos colhidos
nos autos foram realizados por meio de sistema audiovisual,
nos termos do artigo 405, § 2o, do Código de Processo Penal
(redação dada pela Lei no 11.709/08).
Na fase policial, os três réus permaneceram em
silêncio (fls. 08/11).
Em juízo, Allison disse que um amigo, que
conheceu na internet, de nome Rodrigo, ofereceu a ele e aos
corréus celulares para serem revendidos em São Paulo/SP.
Ele forneceu o endereço em Bebedouro/SP, para onde
viajaram, percurso que durou 05 horas. No endereço indicado
por Rodrigo (não se lembra mais o local), o amigo lhes
entregou três sacolas contendo os aparelhos, combinando de
dividirem o dinheiro obtido com as vendas. Foram embora na
sequência, mas, no caminho, foram abordados pela polícia. O
carro que utilizaram pertencia ao corréu Matheus. Os réus
eram todos amigos desde a infância (CD).
Por sua vez, Kelvin igualmente negou terem
praticado o furto. Foram até Bebedouro/SP para comprar
celulares de um indivíduo de nome Rodrigo, que conheceram
por meio de redes sociais, aparelhos que revenderiam em São
Paulo/SP. Encontram Rodrigo numa rua de Bebedouro/SP,
ficando acordado que dividiram o produto das vendas pela
metade. Na volta para São Paulo/SP, foram abordados pela

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polícia militares, que chegou atirando, de modo que um dos
pneus do veículo em que estavam foi atingido, ocasionando
seu capotamento (CD).
Marcos, tal qual os comparsas, também negou a
ação criminosa, apresentando versão semelhante a dos
comparsas. Conhecerem, por redes sociais, um indivíduo de
nome Rodrigo, que morava em Bebedouro/SP, o qual tinha
celulares para serem revendidos. Combinaram de buscar os
aparelhos
e
encontraram
Rodrigo
numa
via
pública,
combinando que dividiriam o produto das vendas ao meio. O
interrogando dirigia o carro, que pertencia ao corréu
Matheus. Em dado momento, a polícia os abordou, mas já
chegaram atirando, o que levou o automóvel em que estavam
a capotar. Todos os acusados se conhecem desde a infância
(CD).
Por fim, Matheus também apresentou a mesma
versão, alegando que indivíduo de nome Rodrigo, pessoa que
conheceram pelo site OLX, passando a conversar por meio do
aplicativo Whatsapp. Rodrigo tinha celulares para revenda e
combinaram de ir buscar. Numa via pública, tal pessoa lhes
entregou os aparelhos, ficando acertado que dividiram o valor
das vendas. Quando já estavam voltando para São Paulo/SP,
foram alvejados por disparos de arma de fogo proferidos pela
polícia militar, e o automóvel em que estavam, de propriedade
do interrogando, capotou. Nega que houvesse uma escada no
interior do carro (CD).
Sharlene Conde Manzi, representante da empresa-
vítima, juntamente com o gerente do comércio, foi acionada

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pela central de segurança acerca da invasão do imóvel da loja
e se dirigiu até o local, onde constatou que o telhado do
estoque do comércio havia sido arrombado, sendo subtraídos,
aproximadamente, 160 celulares, dos quais, pelo que se
lembra, apenas 06 não foram recuperados (CD).
Leonardo Gonçalves de Moraes e Tiago Machado
de Almeida, policiais militares, confirmou os fatos narrados
na denúncia. A equipe foi acionada acerca em razão do
disparo do alarme da loja “Casas Bahia”, para onde se
dirigiram e na revista do local, conseguiram visualizar os
quatro réus entrando num veículo Renault/Logan, todos
portando sacos brancos. O veículo arrancou em alta
velocidade e iniciou-se a perseguição. Eles não atenderam aos
sinais de parada e, durante a fuga, o porta malas do carro os
réus estavam abriu e perceberam que um dos indivíduos
passou a arremessar caixas na rodovia (naquele momento
ainda não sabiam que se tratava de celulares). Em dado
momento, perderam o controle do automóvel, que veio a
capotar. Todos foram presos em flagrante, mas antes
conduzidos até o pronto-socorro, em razão do acidente. Eram
mais de 150 aparelhos, não sabem se algum não foi
recuperado. Os réus permaneceram em silêncio e não
admitiram responsabilidade pelo crime. No carro havia uma
escada (CD).
Destaco não existir ressalva legal que imponha
qualquer vedação ou reserva ao depoimento de policiais
militares. Não é razoável acreditar que servidores públicos
que, ao tomarem posse, assumem o compromisso de cumprir
com retidão seus deveres funcionais iriam apresentar

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testemunhos ou provas ideologicamente falsas, com intenção
de prejudicar inocentes. Pelo contrário, a presunção que se
opera em relação aos funcionários públicos é a de que, em
regra, agem de forma correta e nos limites legais, até prova
em contrário.
No caso destes autos, a atuação do policial militar
revestiu-se de legalidade, apresentando os fatos de forma
coerente, esclarecedora e segura, pois não há nenhuma
demonstração
concreta
de
irregularidade
ou
qualquer
alegação que, fundamentadamente, seja capaz de enfraquecer
a credibilidade dos depoimentos prestados pelos agentes
públicos.
Registre-se que, além de não demonstrado o
interesse de os servidores públicos prejudicarem o acusado, o
depoimento agentes públicos “pode ser meio de prova idôneo
para embasar a condenação, principalmente quando tomados
em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e
desta Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ
28.03.2005).
Ainda sobre o assunto:
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos
de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenham participado, no exercício de suas
funções,
revestindo-se
tais
depoimentos
de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal”
(Superior
Tribunal
de
Justiça

HC

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149540/SP Ministra Laurita Vaz DJ 04.05.2011).
Não foram ouvidas testemunhas de defesa.
As versões apresentadas pelos quatro réus não
encontram respaldo no conjunto probatório produzido nos
autos, sendo completamente inverossímeis.
Portanto, a prova é robusta, tendo os réus sido
presos em flagrante e na posse da maioria dos bens
subtraídos da moradia da empresa-vítima (parte da carga
havia sido dispensada durante a fuga). Sendo assim, a
condenação era a medida que se impunha, não havendo a
alegada ausência ou insuficiência probatória.
Ademais, com a apreensão dos bens da empresa-
vítima na posse dos réus, inverte-se o ônus da prova, cabendo
aos acusados a apresentação de justificativa plausível para
estarem em poder de bens que não lhes pertenciam.
Neste sentido:
“A apreensão da res em poder do agente gera a
presunção de sua responsabilidade, e invertendo-se o
ônus da prova impõe-lhe justificativa inequívoca, posto
que a dúbia escusa transmuda a presunção em certeza
e por isso mesmo, autoriza o decreto condenatório”
(JUTACRIM 66/410).
Reitero, a autoria está cabalmente demonstrada
nos autos.

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E também não há que se falar em tentativa.
O furto exaure-se no instante em que o agente
retira o bem da esfera de vigilância da vítima, com a inversão
da posse, pouco importando se por longo ou breve espaço
temporal.
Este é o entendimento dos Tribunais Superiores:
“[...] 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal,
superando a controvérsia em torno do tema, consolidou
a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio),
segundo a qual se considera consumado o delito de
furto quando, cessada a clandestinidade, o agente
detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja
possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro,
em virtude de perseguição imediata. Desde então, o
tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos
Tribunais Superiores. 3. Delimitada a tese jurídica para
os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos:
Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res
furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida
de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse
mansa e pacífica ou desvigiada. [...]” (STJ, REsp
1524450
RJ,
Rel.
Ministro
NEFI
CORDEIRO,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe
29/10/2015).
“HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO
UNÂNIME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
FURTO
A
RESIDÊNCIA
MEDIANTE
ESCALADA.
MOMENTO DE CONSUMAÇÃO DO DELITO DE FURTO.

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1. Para a consumação do furto, é suficiente que se
efetive a inversão da posse, ainda que a coisa
subtraída
venha
a
ser
retomada
em
momento
imediatamente posterior. Jurisprudência consolidada
do Supremo Tribunal Federal. 2. Ordem denegada”.
(HC 114329, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma, julgado em 01/10/2013, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 17-10-2013 PUBLIC
18-10-2013).
Conforme a prova oral, os acusados foram detidos
por policiais militares em local distante da empresa furtada,
estando na posse da quase totalidade bens subtraídos. A
consumação do crime é inquestionável.
O crime ocorreu por volta das 02h15, sendo
inafastável a causa de aumento de pena relativa ao repouso
noturno.
Este é o posicionamento do Superior Tribunal de
Justiça (grifos nossos):
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO
QUALIFICADO. MAJORANTE. REPOUSO NOTURNO.
APLICABILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte
Superior firmou no sentido de ser aplicável a causa de
aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal,
relativa à prática do crime de furto durante o repouso
noturno, tanto na forma simples como na qualificada,
ante a maior possibilidade de êxito na empreitada
criminosa, em razão da menor vigilância do bem, mais
vulnerável à subtração. Precedentes. 2. Não resulta em
bis in idem a utilização da circunstância do de furto ter

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sido praticado no repouso noturno como causa de
aumento da reprimenda na terceira fase da dosimetria,
se esse critério não foi utilizado para majorar a sanção
na primeira e segunda fases do cálculo penal. 3.
Agravo
regimental
desprovido”.
(AgRg
no
REsp
1807419/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 30/09/2019).
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
FURTO.
REPOUSO
NOTURNO.
PERÍODO
DE
DIMINUIÇÃO
DA
VIGILÂNCIA
SOBRE
A
RES.
AFASTAMENTO DA MAJORANTE. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA N. 7/STJ. CAUSA ESPECIAL DE ISENÇÃO DE
PENA.
ART.
181
DO
CÓDIGO
PENAL.
DELITO
PERPETRADO
EM
DESFAVOR
DE
PARENTE
COLATERAL
DE
4o
GRAU.
INAPLICABILIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. A causa de aumento
prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal visa punir
mais severamente o agente que se utiliza da diminuição
da vigilância sobre a res, própria do período de repouso
noturno, com o fim de facilitar a prática ou ocultação da
empreitada criminosa. A pretensão de reconhecimento
de que o crime não teria sido praticado durante o
repouso noturno demanda necessário revolvimento das
provas dos autos, o que esbarra na Súmula n. 7/STJ
(AgRg no AREsp 1.422.065/TO, relator Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/6/2019,
DJe de 28/6/2019). 2. Sendo o vínculo existente entre
o recorrente e o sujeito passivo do delito perpetrado o
de parentesco colateral/transversal de 4o grau, não há
que aplicar a causa especial de isenção de pena (causa
de imunidade penal) disposta no art. 181 do Código
Penal porquanto ela se limita às hipóteses de
parentesco em linha reta. 3. Agravo regimental

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desprovido”.
(AgRg
no
REsp
1784348/SP,
Rel.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. FURTO. REPOUSO NOTURNO. PERÍODO DE
DIMINUIÇÃO
DA
VIGILÂNCIA
SOBRE
A
RES.
AFASTAMENTO DA MAJORANTE. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A causa de
aumento prevista no art. 155, § 1o, do CP visa punir
mais severamente o agente que se utiliza da diminuição
da vigilância sobre a res, própria do período de repouso
noturno, com o fim de facilitar a prática ou ocultação da
empreitada criminosa. Precedente. 2. A pretensão de
reconhecimento de que o crime não teria sido praticado
durante o repouso noturno demanda necessário
revolvimento das provas dos autos, o que esbarra na
Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido”. (AgRg
no
AREsp
1422065/TO,
Rel.
Ministro
NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019,
DJe 28/06/2019).
“AGRAVO
REGIMENTAL
NOS
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E
PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO. PENA DE MULTA.
CUMULATIVIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 114, II,
CÓDIGO
PENAL
-
CP.
INOCORRÊNCIA.
FURTO.
REPOUSO NOTURNO. AUMENTO DE PENA. MAIOR
VULNERABILIDADE.
PRÁTICA
EM
VIA
PÚBLICA.
IRRELEVÂNCIA. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. TESE
NÃO DEBATIDA NA INSTÂNCIA PRIMEVA. ÓBICE DAS
SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL - STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Se ocorre a
cumulatividade da pena de multa, aplica-se, para fins

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de cálculos prescricionais, a hipótese prevista no inciso
II do art. 114, do Código Penal. Prescrição não
configurada. 2. Para a incidência da causa especial de
aumento de pena prevista no § 1o do art. 155 do Código
Penal - CP é suficiente que a infração ocorra durante o
repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para
as residências, lojas e veículos, de modo que,
igualmente, é irrelevante o fato de se tratar de crime
cometido em via pública. Precedentes. 3. A tese
referente ao aditamento da denúncia não foi debatida
de forma específica na origem e não houve a oportuna
provocação do exame da quaestio por meio de
embargos de declaração, sendo patente a falta de
prequestionamento, atraindo o óbice das Súmulas n.
282 e n. 356/STF. 4. Agravo regimental desprovido”.
(AgRg nos EDcl no REsp 1793735/SP, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
28/05/2019, DJe 04/06/2019).
O concurso de agentes é evidente, ressaltando que
as qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo
são inquestionáveis, tendo sido comprovadas pericialmente,
conforme laudo acostado aos autos (fls. 299/305).
Sendo assim, não restam dúvidas de que os réus
infringiram o art. 155, §§ 1o e 4o, I, II e IV, do Código Penal.
Todavia, os recursos defensivos merecem parcial
provimento em relação à dosimetria das penas.
Mesmo consignando, expressamente, que todos os
réus são tecnicamente primários, o magistrado fixou a pena-
base em 05 anos de reclusão, sob o argumento da presença

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de
quatro
circunstâncias
judiciais
(culpabilidade,
qualificadoras da escalada e do concurso de pessoas e
consequências do crime). Sob o fundamento de que oito são
as circunstâncias que o art. 59 do Código Penal determina
que sejam consideradas, para cada uma das quatro
estabeleceu a fração de 1/8, mas fazendo a incidência sobre o
intervalo entre a pena mínima e a máxima, e não a partir do
piso legal.
Assim, variando a pena do furto qualificado em 02
e 08 anos, ou seja, intervalo de 06 anos, o juiz de direito
dividiu 06 anos por 08 (total de circunstâncias previstas no
art. 59 do CP), multiplicando o resultado por 04 (as
circunstâncias que considerou presentes), resultando em 03
anos, valor que acresceu à pena-mínima de 02 anos,
resultando na pena-base de 05 anos.
Percebe-se que estamos diante de uma vertente da
chamada “teoria do termo médio”, construção doutrinária que
raramente é adotada pela jurisprudência, a qual entendemos
carecer fundamentação lógica e legal.
Isso porque estabelece como parâmetro para a
fixação da pena-base e cálculos subsequentes a diferença
entre a pena mínima e a máxima cominadas em abstrato.
Com o devido respeito ao magistrado de origem,
entendemos que esse critério de dosimetria, estabelecendo
uma fórmula matemática e objetiva de fixar a reprimenda,
prejudica o sistema trifásico, previsto no art. 68 do Código
Penal, pois dificulta a individualização da pena, tolhendo o

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julgador em sua competência discricionária de analisar
diversos aspectos do processo, não se vinculando apenas a
critérios objetivos e matematicamente quantificáveis.
Por exemplo, em crimes como o peculato, previsto
no art. 312 do Código Penal, no qual a pena varia de 02 a 12
anos de reclusão, ou seja, um intervalo de 10 anos, a adoção
dessa sistemática ocasionaria inegáveis discrepâncias na
dosimetria das penas, em clara ofensa ao princípio da
proporcionalidade.
Devemos nos lembrar que o primeiro crime
previsto na Parte Especial do Código Penal é o homicídio, no
art. 121, no qual, na modalidade simples, a pena varia entre
06 e 20 anos.
Assim,
ausentes
circunstâncias
excepcionais
(todos os réus são tecnicamente primários), não é razoável
que a reprimenda por um crime de furto seja fixada em 06
anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado.
Novamente
renovando
nosso
respeito
ao
magistrado
sentenciante, entendo haver desproporção.
O
elevado
valor
dos
bens
subtraídos
(R$
236.600,00) não é, por si só, argumento idôneo para a
elevação das penas. O valor material de qualquer bem é
relativo. Sendo assim, numa situação hipotética, seria
possível que o furto de um simples celular antigo e usado,
mas de uma pessoa que depende de seu aparelho para
trabalhar, poderia, relativamente, causar prejuízo pessoal,

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proporcionalmente, muito superior ao que uma grande loja de
departamentos suportaria, pois, em regra, amparada por
seguro e sem que suas atividades regulares sejam afetadas.
Acerca do tema, precedente do Superior Tribunal
de Justiça (grifos nossos):
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
PRETENSA APLICAÇÃO DA "TEORIA DO TERMO
MÉDIO". OPERAÇÃO ARITMÉTICA. DESCABIMENTO.
CONDENAÇÕES DISTINTAS UTILIZADAS NA PRIMEIRA
E SEGUNDA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA.
COMPENSAÇÃO
ENTRE
A
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU MULTIRREINCIDENTE.
PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. POSSIBILIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior
Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado
pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não
tem admitido a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema
recursal ao tempo que preserva a importância e a
utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem,
de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A
análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do
Código Penal não atribui pesos absolutos, a ponto de
ensejar uma operação aritmética dentro das penas
máximas e mínimas cominadas ao delito, razão pela
qual descabe a aplicação da suscitada 'teoria do termo

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médio'. 3. Embora seja "possível, na segunda fase da
dosimetria da pena, a compensação da atenuante da
confissão
espontânea
com
a
agravante
da
reincidência", conforme entendimento consolidado no
Recurso Especial Repetitivo no 1.341.370/MT (Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/4/2013), em se
tratando de réu multirreincidente, resulta justificada a
preponderância da agravante da reincidência sobre a
atenuante
da
confissão
espontânea,
não
sendo
hipótese de integral compensação, revelando-se idôneo
o incremento de 1/6 na segunda fase da dosimetria. 4.
Habeas corpus não conhecido”. (HC 350.704/SC, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 16/08/2016
sem destaque no original).
No mesmo sentido, julgados deste. E. Tribunal de
Justiça de São Paulo, inclusive desta C. 4a Câmara Criminal:
“Neste ponto, o cálculo se distanciou do entendimento
consolidado nos Tribunais Superiores e na doutrina,
vez que a majoração deve se refletir sobre a pena
mínima
cominada
ao
delito”.
(Ap.
no
0001485-31.2012.8.26.0417, Rel. Euvaldo Chaib, 4a
Câm. Crim. j. em 14.02.2017).
“[...] a fração exasperadora de 1/8 (um oitavo) deveria
incidir sobre o piso legal e não sobre o intervalo entre a
pena mínima e máxima cominadas no tipo, por
ausência de previsão legal nesse sentido”. (Ap.
0001656-61.2017.8.26.0530, Rel. Álvaro Castello, 3.a
Câm. Crim., j e, 25.09.2018).
Assim,
passamos
a
readequar
as
penas,

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observando que todos os réus tiveram penas idênticas, visto
que todos são tecnicamente primários, motivo pelo qual, por
economia processual, faremos uma única dosimetria para
todos.
Nos termos do art. 59 do Código Penal, mantendo,
na medida do possível, a linha de raciocínio utilizada pelo
magistrado de origem, considerando a presença de quatro
circunstâncias judiciais (culpabilidade, qualificadoras da
escalada e do concurso de pessoas e consequências do crime),
fixo a pena-base em 1⁄2 acima do mínimo legal (1/8 + 1/8 +
1/8 + 1/8= 4/8 = 1⁄2), ou seja, 03 anos de reclusão e
pagamento de 15 dias-multa. Não há causas de modificação
na segunda fase. Na terceira etapa, presente a causa de
aumento de pena do repouso noturno, elevo as penas em 1/3,
totalizando 04 anos de reclusão e pagamento de 20 dias-
multa, no mínimo legal, que torno definitiva ante a ausência
de circunstâncias modificadoras.
Observo que é idônea a fixação das penas-base
acima do mínimo legal também pelo fato de que o crime teve
três
qualificadoras
(concurso
de
agentes,
escalada
e
rompimento de obstáculo). Uma delas foi usada para
qualificar o delito e as outras duas, somadas a culpabilidade e
circunstâncias do crime, usadas para justificar a elevação em
metade. Em relação à culpabilidade, merece destaque o fato
de os réus terem se descolado da cidade de São Paulo até o
município de Bebedouro, numa distância de quase 400 km,
que resultaria, ida e volta, num percurso de quase 800 km
para a realização de um delito. Mais um motivo pelo qual a

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pena-base foi aumentada de metade.
Quanto ao regime, conforme as disposições do art.
33 do Código Penal, fixo o semiaberto, que entendo suficiente
para a repressão da conduta criminosa no caso em análise.
Como destacamos na dosimetria da pena, as circunstâncias
do crime indicam não ser adequado o regime inicial aberto,
especialmente quando se considera que a reprimenda final foi
estabelecida no dobro do mínimo legal. Além disso, 04 anos de
reclusão é o limite máximo que a lei permite para o regime
inicial aberto, sendo mais sensato, considerando-se as
peculiaridades deste processo, que o regime prisional se inicie
no intermediário.
Nesse
ponto,
necessário
transcrevermos
as
súmulas 718 e 719, ambas do Supremo Tribunal Federal:
Súmula 718
“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato
do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada”.
Súmula 719
“A imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
Não há que se falar em aplicação do art. 387, §2o,
do Código de Processo Penal, para que seja realizada a
detração.
Vale mencionar que, embora tenha ocorrido

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alteração legislativa, a análise da detração continua a ser
matéria de competência do Juízo da Execução Criminal, que
possui maiores informações acerca do efetivo tempo que os
sentenciados permaneceram reclusos e se eles preenchem o
requisito (objetivo e subjetivo) para eventual progressão de
regime.
Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça:
“E no tocante a aplicação do contido no artigo 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, observa-se que detração
de pena se trata de matéria cuja apreciação é de
competência
exclusiva
do
Juízo
das
Execuções
Criminais,
respaldada
em
legislação
especial,
específica, não obstante relativamente recente reforma
parcial do Estatuto Adjetivo tenha estabelecido a
matéria no artigo em comento. Nem poderia ser
diferente, uma vez que apenas o MM. Juiz das
Execuções Criminais tem em mãos todo o histórico de
condenações do embargante, aí incluídas todas as
suas eventuais execuções, como também o seu histórico
comportamental, na condição de detento” (Embargos de
declaração no 0005822-97.2007.826.0624/50000, rel.
Des. Marco Antônio Cogan, J. 05/09/2013).
Porém, embora sejam os réus tecnicamente
primários, entendo que não fazem jus à benesse prevista no
art. 44 do Código Penal, conforme detalharemos na sequência.
Dispõe o art. 33, § 3o, do Código Penal:
“§
3o
-
A
determinação
do
regime
inicial
de

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cumprimento da pena far-se-á com observância dos
critérios previstos no art. 59 deste Código”.
Por sua vez, o art. 44, III, do mesmo Diploma
Legal, estabelece (grifos nossos):
“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas
e substituem as privativas de liberdade, quando:
(...)
III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social
e a personalidade do condenado, bem como os motivos
e as circunstâncias indicarem que essa substituição
seja suficiente”.
Como
frisamos
anteriormente,
o
dolo
dos
apelantes
foi
intenso,
com
ousadia
e
planejamento,
deslocando-se de São Paulo até Bebedouro, numa distância
de cerca de 400 km, para realização de um crime, o qual,
inquestionavelmente, foi precedido de detalhado estudo e
planejamento.
São
fatores
que
evidenciam
especial
culpabilidade, conduta social deturpada e personalidade
voltada à prática de ilícitos, circunstâncias que demonstram
não ser adequado a substituição das penas privativas de
liberdade por restritivas de direitos.
Em conclusão, a condenação dos réus, nos
termos da r. sentença ora questionada, foi a solução lógica e
juridicamente correta, havendo as alterações mencionadas.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial

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provimento aos recursos de Alisson Pereira da Silva,
Kelvin Laurindo da Silva, Marcos Silva e Matheus Gomes
da Silva para, mantida a condenação por violação ao art. 155,
§§ 1o e 4o, I, II e IV, do Código Penal, reduzir as reprimendas
de todos, fixando, para cada um, idêntica pena de 04 anos de
reclusão, em regime inicial semiaberto, mais pagamento
de 20 dias-multa, no mínimo legal. No mais, fica mantida a
r. sentença.
CAMILO LÉLLIS
Relator