Tribunal: TJSP
Processo: 1500728-22.2019.8.26.0318
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Réu primário, sem antecedentes e menor de 21 anos na data dos fatos, mas que guardava e tinha em depósito grande quantidade de cocaína, crack e maconha – Plena indicação de que está ligada a organização criminosa – Redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Inaplicabilidade – Regime prisional correto;
Porte de munição – Acusado surpreendido guardando

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Réu primário, sem antecedentes e menor de 21 anos na data dos fatos, mas que guardava e tinha em depósito grande quantidade de cocaína, crack e maconha – Plena indicação de que está ligada a organização criminosa – Redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Inaplicabilidade – Regime prisional correto;
Porte de munição – Acusado surpreendido guardando apenas um projétil – Conduta que não se reveste de maior lesividade – Precedentes dos Tribunais Superiores – Absolvição decretada – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500728-22.2019.8.26.0318 - Leme
Apelante: Wellington Jose das Neves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 17198
Registro: 2020.0000292049
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500728-22.2019.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que é apelante WELLINGTON
JOSE DAS NEVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso para absolver Wellington José das Neves do crime do art. 12, da Lei no
10.826/03, mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500728-22.2019.8.26.0318 - Leme
Apelante: Wellington Jose das Neves
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 17198
Tráfico de entorpecentes – Réu primário, sem
antecedentes e menor de 21 anos na data dos fatos,
mas que guardava e tinha em depósito grande
quantidade de cocaína, crack e maconha – Plena
indicação de que está ligada a organização
criminosa – Redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06 – Inaplicabilidade – Regime prisional
correto;
Porte de munição – Acusado surpreendido
guardando apenas um projétil – Conduta que não se
reveste de maior lesividade – Precedentes dos
Tribunais Superiores – Absolvição decretada –
Recurso provido em parte.
Vistos.
WELLINGTON JOSÉ DAS NEVES, qualificado
nos autos, foi denunciado, processado e condenado por r. sentença proferida
pela MMa Juíza de Direito Dra. Renata Heloisa da Silva Salles, da Vara
Criminal da Comarca de Leme, como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06 e art. 12, da Lei no 10.826/03 ao cumprimento da pena de 5 anos de
reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 500 dias-multa, de
valor unitário mínimo e 1 ano de detenção em regime semiaberto e 10 dias-
multa, de valor unitário mínimo (fls. 137/143).
Isso porque, no dia 7 de maio de 2019, por volta de
23 horas, na Rua Joaquim Veríssimo da Rocha e na Rua Cândido Zorzo, no
105, na cidade de Leme, transportava, guardava e tinha em depósito, para fins
de tráfico, 673 porções de cocaína (1.057,97g), 1 porção de maconha (0,5g) e

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10 porções de crack (583,63g), substâncias entorpecentes, capazes de causar
dependência física ou psíquica, em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Além disso, nas mesmas circunstâncias, possuía e
mantinha sob sua guarda, uma munição intacta, calibre 12, de uso permitido,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal.
Inconformada recorre a Defesa buscando apenas a
aplicação do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas e a fixação de regime aberto (fls.
144/149).
Recebido o recurso (fls. 154), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 162/163).
Regularmente processado o apelo, a d. Procuradoria
Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso (fls. 170/178).
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto por Wellington José
das Neves contra a r. sentença de fls. 137/143, que julgou procedente a ação
penal e a condenou, por infringência ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06,
c.c. o art. 12, da Lei no 10.826/03 ao cumprimento da pena de 5 anos de
reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 500 dias-multa, de
valor unitário mínimo e 1 ano de detenção em regime semiaberto e 10 dias-
multa, de valor unitário mínimo.
E, na análise da pretensão recursal, cumpre observar
inicialmente que a Defesa se insurge apenas quanto à pena imposta pelo
crime de tráfico de drogas, de sorte que não se discute o acerto da
condenação, na medida em que a materialidade deste delito está demonstrada

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pelo laudo toxicológico juntado a fls. 70/73, que constatou que as substâncias
apreendidas eram cocaína e maconha, entorpecentes capazes de causar
dependência física e psíquica, enquanto a autoria foi confessada pelo réu, que
admitiu guardar as drogas em sua casa, pois passava por dificuldades
financeiras (áudio digital do SAJ).
De qualquer forma, estabelecidos os limites da
apelação, ainda assim é caso de absolvição do réu em relação ao crime de
porte de munição, pois tinha consigo apenas um projétil que, segundo a
jurisprudência atual não caracteriza o crime do art. 12, da Lei de Armas.
Nesse sentido, o Egrégio Supremo Tribunal Federal
já decidiu pela possibilidade de se reconhecer a atipicidade de conduta nos
casos de apreensão de pouca munição:
“EMENTA Habeas corpus. Penal. Posse ilegal de
munição de uso restrito. Artigo 16 da Lei no 10.826/03. Condenação
transitada em julgado. Impetração utilizada como sucedâneo de revisão
criminal. Possibilidade em hipóteses excepcionais, quando líquidos e
incontroversos os fatos postos à apreciação da Corte. Precedente da
Segunda Turma. Cognoscibilidade do habeas corpus. Pretendido
reconhecimento do princípio da insignificância. Possibilidade, à luz do caso
concreto. Paciente que guardava em sua residência uma única munição de
fuzil (calibre 762). Ação que não tem o condão de gerar perigo para a
sociedade, de modo a contundir o bem jurídico tutelado pela norma penal
incriminadora. Precedentes. Atipicidade material da conduta reconhecida.
Ordem concedida. 1. A decisão que se pretende desconstituir transitou em
julgado, sendo o writ, portanto, manejado como sucedâneo de revisão

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criminal (v.g. RHC no 110.513/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro
Joaquim Barbosa, DJe de 18/6/12). 2. Todavia, a Segunda Turma (RHC no
146.327/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado em 27/2/18)
assentou, expressamente, a cognoscibilidade de habeas corpus manejado
em face de decisão já transitada em julgado em hipóteses excepcionais,
desde que líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação do
Supremo Tribunal Federal. 3. O conhecimento da impetração bem se
amolda ao julgado paradigma. 4. O paciente foi condenado pelo delito de
posse de munição de uso restrito (art. 16 da Lei no 10.826/03), sendo
apenado em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime fechado e
ao pagamento de 11 dias-multa. 5. Na linha de precedentes, o porte ilegal
de arma ou munições é crime de perigo abstrato, cuja consumação
independente de demonstração de sua potencialidade lesiva. 6. A hipótese
retratada autoriza a mitigação do referido entendimento, uma vez que a
conduta do paciente de manter em sua posse uma única munição de fuzil
(calibre 762), recebida, segundo a sentença, de amigos que trabalharam no
Exército, não tem o condão de gerar perigo para a sociedade, de modo a
contundir o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. 7. É
certo que a sentença condenatória reconheceu a reincidência do paciente.
Porém, bem apontou a Procuradoria-Geral da República que a questão
“está pendente de análise em sede de revisão criminal, porque, ao que
parece, a condenação que gerou a reincidência refere-se ao homônimo
‘José Luiz da Silva Gonçalves’.” 8. Não há, portanto, óbice à aplicação do
princípio da insignificância na espécie, sendo de rigor seu reconhecimento.
9. Ordem concedida para, em razão do princípio da insignificância,

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reconhecer a atipicidade material da conduta imputada ao paciente”. (HC
154390, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em
17/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 04-05-2018
PUBLIC 07-05-2018).
Na mesma linha, há julgado do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS. POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ART. 12 DA
LEI N. 10.826/2003. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. PEQUENA
QUANTIDADE DE MUNIÇÃO. AUSÊNCIA DE ARMA CAPAZ DE
DISPARAR OS PROJÉTEIS. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
ENTENDIMENTO
QUE
NÃO
PODE
LEVAR
À
PROTEÇÃO
DEFICIENTE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CASO CONCRETO.
POSSE DE QUATRO MUNIÇÕES. DESACOMPANHADAS DE ARMA.
INEXPRESSIVIDADE
DA
LESÃO.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. De fato, o delito sob análise é considerado crime de
perigo abstrato, prescindindo da análise relativa à lesividade concreta da
conduta, haja vista serem a segurança pública, a paz social e a
incolumidade pública os objetos jurídicos tutelados. Portanto, o porte de
munição, mesmo que desacompanhada de arma de fogo ou da
comprovação pericial do potencial ofensivo do artefato, é suficiente para
ocasionar lesão aos referidos bens. 2. Passou-se a admitir, no entanto, a
incidência do princípio da insignificância quando se tratar de posse de
pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de

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deflagrá-la, uma vez que ambas as circunstâncias conjugadas denotam a
inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes do STF e do
STJ. 3. A situação apresentada apresenta a nota de excepcionalidade que
autoriza a incidência do referido princípio, porquanto apreendidas três
munições de uso permitido, desacompanhadas de arma de fogo, dentro de
uma residência. 4. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no HC
547.213/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019).
Há ainda precedente nesta Col. 11a Câmara de
Direito Criminal: Apelação no 0000712-34.2017.8.26.0603, Rel. Des. Xavier
de Souza, d.j. 11/12/2019.
Portanto, se não se vislumbra, na espécie,
potencialidade lesiva mínima que pudesse justificar a condenação, a
absolvição do acusado da imputação contida no art. 12, caput, da Lei no
10.826/03 é de rigor, restando analisar a pena imposta ao delito de tráfico.
E, nesse mister, o que se vê é que a pena foi fixada
no mínimo legal e assim permaneceu na segunda fase, pois as atenuantes da
confissão e menoridade não poderiam conduzi-la abaixo do mínimo legal, nos
termos da Súmula no 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Em seguida, a despeito da primariedade e
menoridade do acusado, não era mesmo razoável a aplicação da regra
prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, valendo observar que a
quantidade, variedade e nocividade de droga apreendida, além de balança de
precisão e materiais utilizados para fracionar as substâncias (fls. 17/19),
indicam com segurança que ele estava envolvido com organização criminosa

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e se dedicava à prática do comércio ilícito.
Afinal, tinha consigo aproximadamente 1.600g de
drogas variadas (a maioria cocaína e crack), quantidade que ensejaria elevado
proveito econômico e incompatível com a conduta de quem não comprovou
qualquer atividade lícita, tudo a indicar que, de fato, estava envolvido com
atividades criminosas, pois dificilmente conseguiria adquirir tamanha
quantidade de drogas sem o auxílio de grandes traficantes que, por sua vez,
jamais confiariam a guarda desse tipo de entorpecente a alguém que não
estivesse conluiado e envolvido de forma estável com a organização
criminosa principal.
Ora, o benefício legal deve ficar reservado para os
traficantes menores, aqueles chamados de "primeira viagem", jamais atingir
alguém como o acusado que tinha consigo enorme quantidade de
entorpecente, capaz de atingir grande número de usuários com conseqüências
devastadoras à sociedade.
Bem por isso, foi corretamente negado o redutor
pretendido pela Defesa no recurso, de modo que a pena final para o tráfico de
drogas deve permanecer em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa e não como
constou.
Em relação ao regime de cumprimento de pena,
cumpre considerar que o tráfico de drogas causa indiscutível abalo à ordem
pública, na medida em que o traficante consegue atingir um número elevado
de pessoas, que acabam se envolvendo em outros delitos. Por isso, de rigor a
segregação da agente por mais tempo no regime fechado, até porque a
quantidade e variedade de entorpecente evidenciam a gravidade concreta de

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sua conduta.
E, como a pena é superior a 4 anos, é incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos por
expressa vedação legal (art. 44, inciso I, do Código Penal).
Em suma, o provimento parcial do recurso é medida
que se impõe à correta solução do caso em questão.
Diante do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO AO
RECURSO para absolver Wellington José das Neves do crime do art. 12,
da Lei no 10.826/03, mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos.
Custas na forma da lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR