Tribunal: TJSP
Processo: 1500107-56.2019.8.26.0631
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-01
Data de publicação: 2020-02-01

Ementa:
Apelação. Tráfico de entorpecentes. Réu flagrado, em conhecido ponto de comércio espúrio, defronte a instituição de ensino, em posse de 102 porções de cocaína, com peso de 93 gramas, e 23 porções de crack, com peso de 6 gramas, além de R$ 31,00. Insurgência defensiva em face da pena aplicada. Reforma das bases, afastando-se o recrudescimento. Quantidade e natureza da substância que não justifica

Ementa:
Apelação. Tráfico de entorpecentes. Réu flagrado, em conhecido ponto de comércio espúrio, defronte a instituição de ensino, em posse de 102 porções de cocaína, com peso de 93 gramas, e 23 porções de crack, com peso de 6 gramas, além de R$ 31,00. Insurgência defensiva em face da pena aplicada. Reforma das bases, afastando-se o recrudescimento. Quantidade e natureza da substância que não justifica o gravame. Agravante da reincidência, ainda que específica, deve ser compensada com as atenuantes da confissão e da menoridade relativa. Precedentes do STJ. Regime inicial fechado mantido. Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000053099
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500107-56.2019.8.26.0631, da Comarca de Pedreira, em que é apelante BRUNO
GUILHERME FERNANDES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo defensivo, para reduzir as penas de Bruno Guilherme Fernandes
a 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime inicial fechado, mantendo-
se, no mais, o decisum a quo. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e CAMARGO ARANHA FILHO.
São Paulo, 1o de fevereiro de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500107-56.2019.8.26.0631 -Voto no
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Apelação no 1500107-56.2019.8.26.0631
Comarca: Pedreira
Apelante: Bruno Guilherme Fernandes
Advogado: Pedro Jose Castello (Defensor Dativo)
VOTO No. 21.014
Apelação. Tráfico de entorpecentes. Réu flagrado, em conhecido
ponto de comércio espúrio, defronte a instituição de ensino, em
posse de 102 porções de cocaína, com peso de 93 gramas, e 23
porções de crack, com peso de 6 gramas, além de R$ 31,00.
Insurgência defensiva em face da pena aplicada. Reforma das
bases, afastando-se o recrudescimento. Quantidade e natureza da
substância que não justifica o gravame. Agravante da reincidência,
ainda que específica, deve ser compensada com as atenuantes da
confissão e da menoridade relativa. Precedentes do STJ. Regime
inicial fechado mantido. Parcial provimento.
A MM. Juíza a quo, Dra. Ana Rita de Oliveira
Clemente, da 2a Vara Criminal da Comarca de Pedreira, em sentença
datada de 18/07/2019 (fl. 182), julgou procedente a ação penal para
condenar Bruno Guilherme Fernandes às penas de 7 anos, 10
meses e 14 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 786 dias-
multa, por infração ao artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III,
ambos da Lei 11.343/06.
Irresignada, a defesa interpôs recurso de
apelação, insurgindo-se contra a pena aplicada.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria
Geral de Justiça opinou, em seu parecer, pelo parcial provimento ao
apelo defensivo.
É o relatório.

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O recorrente foi condenado em 1a instância
porque, no dia 12 de abril de 2019, às 10h15, na Rua Antônio Provati,
no 301, Jardim Triunfo, cidade e comarca de Pedreira, tinha em
depósito, para fins de tráfico, 102 porções de cocaína, com peso de
93 gramas, e 23 porções de crack, com peso de 6 gramas, conforme
auto de constatação preliminar de substância entorpecente (fl. 14),
auto de exibição e apreensão (fls.11/13) e laudo químico toxicológico
(fls. 99/101)
A autoria e a materialidade foram sobejamente
demonstradas no transcorrer da instrução criminal, notadamente
pelos depoimentos firmes e coerentes prestados pelos guardas
municipais Marco Antonio Damião e Valdomiro Zanelato Junior,
corroborados pela confissão do réu, o qual se encontrava defronte a
instituto de ensino (Samuca - laudo pericial do local dos fatos às fls.
102/106), em local conhecido pela mercancia espúria, nas margens
de um córrego, escondendo as substâncias acima descritas para fins
comerciais. Além das drogas, foi apreendida a quantia de R$ 31,00.
Inexistindo insurgência da defesa quanto à
condenação e, estando o decreto em consonância com as provas
constantes dos autos, passa-se à verificação das teses aventadas,
concernentes à redução das penas.
Na primeira fase, o magistrado sentenciante
determinou as bases em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-
multa, por ocasião da quantidade e da natureza das substâncias
apreendidas.
Não
agiu
com
acerto
o
magistrado
sentenciante ao recrudescer as penas-base em razão da quantidade

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e da natureza da substância ilícita, porquanto, além de não se
vislumbrar volume suficiente que justifique a maior reprovabilidade da
conduta do réu, o tipo de entorpecente não deve ser considerado, sob
pena de tornar o gravame das basilares em operação constante, ao
arrepio da individualização da pena.
No mais, não consta na Portaria no 344, de 12
de maio de 1998, da ANVISA, uma gradação das substâncias, mas
apenas uma relação de quais são ilícitas. O estudo acerca do
potencial lesivo de cada substância é divergente, existindo opiniões
diversas sobre o assunto. Não há comprovação científica de que uma
determinada substância é mais lesiva do que a outra, mesmo porque
essa análise não deve ser feita em abstrato, mas sim concretamente:
um usuário de maconha há 10 anos pode ter suas faculdades mentais
comprometidas de maneira mais severa do que outro que consome
cocaína apenas em eventos festivos, esporadicamente. Em outro
comparativo, um consumidor assíduo de cocaína ou de maconha
pode ter reduzida ou anulada sua vida funcional assim como um
drogadito em crack.
Dessa forma, determinam-se as bases em 5
anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda fase, presentes a agravante da
reincidência específica (fls. 45/47) e as atenuantes da confissão e da
menoridade relativa, o magistrado sentenciante agravou as penas à
fração de um oitavo, por entender aquela preponderante.
A
confissão
espontânea,
por
ser
uma
circunstância apta a indicar uma personalidade positiva por parte do
agente, deve ser considerada como atenuante preponderante, nos

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termos do art. 67 do Código Penal, passível de ser compensada com
a agravante da reincidência.
Alinhando-se ao entendimento pacificado pela
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, tem-se a
compensação integral entre a agravante da reincidência, ainda que
específica, e a atenuante da confissão, consoante se denota de
recente julgado proferido pela Corte, a saber:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TENTATIVA
DE
FURTO
QUALIFICADO.
CONFISSÃO.
COMPENSAÇÃO
INTEGRAL
COM
A
REINCIDÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
MULTIRREINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A
Terceira
Seção
deste
Superior
Tribunal
pacificou o entendimento de que, observadas
as peculiaridades do caso concreto, "É
possível, na segunda fase da dosimetria da
pena, a compensação da agravante da
reincidência com a atenuante da confissão
espontânea,
por
serem
igualmente
preponderantes, de acordo com o artigo 67 do
Código Penal". 2. Por ocasião do julgamento
do HC n. 365.963/SP (Rel. Ministro Felix
Fischer), ocorrido em 11/10/2017, a Terceira
Seção deste Superior Tribunal decidiu que,

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ainda
que
o
acusado
seja
reincidente
específico, é possível a compensação integral
da agravante da reincidência (específica) com
a atenuante da confissão espontânea. 3. No
caso, não é possível realizar a compensação
integral entre a confissão e a reincidência,
ante a multirreincidência específica do réu,
que ostenta doze condenações definitivas. 4.
Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no
HC 445.295/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 22/08/2018
grifo nosso.)
Assim, na segunda fase, as circunstâncias
legais
referidas
devem
ser
compensadas,
pois
ambas
preponderantes, resultando em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na terceira fase, presente a majorante
constante do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, as penas foram
aumentadas à fração de um quinto, pelo que entendo exacerbada,
empregando aumento de um sexto, tornando as reprimendas
definitivas à míngua de outras causas modificadoras em 5 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa.
Inviável o reconhecimento da causa de
diminuição, porquanto não preenchidos os requisitos legais,
notadamente a primariedade, consoante acima motivado.
O artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, é taxativo
ao elencar, dentre os requisitos, a primariedade e os bons
antecedentes
do
acusado,
entendendo
o
legislador
pela

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impossibilidade de se conceder o privilégio a sujeito que possui
condenação pretérita definitiva.
Tendo em vista as condições pessoais
desfavoráveis, na esteira do artigo 33, § 3o, do Código Penal, mantém-
se o regime inicial fechado.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo defensivo, para reduzir as penas de Bruno
Guilherme Fernandes a 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-
multa, em regime inicial fechado, mantendo-se, no mais, o decisum a
quo.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator