Tribunal: TJSP
Processo: 1033327-90.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Moreira de Carvalho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
"MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – Inocorrência de impetração contra lei em tese – Preliminar afastada – Obrigações acessórias exigidas pela Portaria CAT n° 42/2018, com alterações pela Portaria CAT n° 111/2018 de informar na nota fiscal eletrônica o valor da base de cálculo do ICMS e do tributo em regime de substituição tributária – Violação aos princípios da livre concorrência e do sigilo

Ementa:
"MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – Inocorrência de impetração contra lei em tese – Preliminar afastada – Obrigações acessórias exigidas pela Portaria CAT n° 42/2018, com alterações pela Portaria CAT n° 111/2018 de informar na nota fiscal eletrônica o valor da base de cálculo do ICMS e do tributo em regime de substituição tributária – Violação aos princípios da livre concorrência e do sigilo fiscal – Presença do direito líquido e certo – Sentença que concedeu a segurança mantida – Preliminar afastada, reexame necessário e recurso voluntário desprovidos."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000083854
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1033327-90.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada SAINT - GOBAIN
DISTRIBUIÇÃO BRASIL LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: " Preliminar afastada,
reexame necessário e recurso voluntário desprovidos, por V.U.", em conformidade com o
voto do relator.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente) e DÉCIO NOTARANGELI.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1033327-90.2019.8.26.0053
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Comarca:
São Paulo
Juiz de 1a Inst.: Ana Luiz Villa Nova
Apelante:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada:
SAINT GOBAIN DISTRIBUIÇÃO BRASIL LTDA.
“MANDADO DE SEGURANÇA
ICMS
Inocorrência de
impetração contra lei em tese Preliminar afastada Obrigações
acessórias exigidas pela Portaria CAT n° 42/2018, com alterações
pela Portaria CAT n° 111/2018 de informar na nota fiscal
eletrônica o valor da base de cálculo do ICMS e do tributo em
regime de substituição tributária Violação aos princípios da livre
concorrência e do sigilo fiscal Presença do direito líquido e certo
Sentença que concedeu a segurança mantida
Preliminar
afastada, reexame necessário e recurso voluntário desprovidos.”

VOTO 29533
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado
por SAINT-GOBAIN DISTRIBUIÇÃO BRASIL LTDA. contra ato do
COORDENAÇÃO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - CAT.
Insurge-se contra as exigências estabelecidas na Portaria CAT n° 42/2018,
alterada pela Portaria CAT n° 111/2018, pela qual, para efeitos de aplicação
do Ajuste SINIEF n° 7/2005 (NFe) os contribuintes passaram a ter que
cumprir obrigação acessória de expor na nota fiscal eletrônica, no caso de
mercadoria submetida ao regime de substituição tributária, o valor da base de
cálculo ICMS incidente quando da aquisição da mercadoria pelo contribuinte
revendedor e o valor do ICMS apurado da operação de aquisição da
mercadoria pelo contribuinte. Alega que tal obrigação expõe de forma
indireta dados sigilosos, violando o princípio da livre iniciativa. Postula a
concessão da segurança para que a autoridade coatora se abstenha de exigir a
divulgação de tais dados em suas notas fiscais eletrônicas.

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A r. sentença de fls. 437/440 concedeu a segurança para
reconhecer o direito da impetrante em se abster de divulgar os dados
mencionados da inicial em suas notas fiscais eletrônicas.
Há reexame necessário.
Apela
a
Fazenda
do
Estado
(fls.
445/452).
Preliminarmente, sustenta ser incabível a impetração de mandado de
segurança contra lei em tese. No mérito, alega a legalidade da Portaria CAT
n° 42/2018.
Houve apresentação de contrarrazões ao recurso (fls.
460/476).
Vieram os autos para julgamento.
RELATEI.
Primeiramente, não há que se falar em impetração contra
lei em tese, tendo em vista que o presente mandamus tem por objetivo afastar
imposição de cumprimento dos efeitos concretos ocasionados pela Portaria
CAT n° 42/2018, consubstanciado na imposição de obrigação acessória, sob
o fundamento de violação de princípios constitucionalmente assegurados.
Quanto ao mérito propriamente dito, com o escopo de dar
efetividade ao Ajuste SINIEF n° 07/2005, no Estado de São Paulo foi

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publicada a Portaria CAT n° 42/2018, que disciplina o sistema de apuração
do complemento ou restituição do ICMS retido por substituição tributária ou
antecipado, alterada pela Portaria CAT n° 111/2018, assim dispõe:
“Art. 1o Fica instituído o "Sistema de Apuração do Complemento
ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou
Antecipado", destinado à apuração do complemento ou do
ressarcimento do ICMS retido por substituição tributária (ICMS-
ST), ou pago por antecipação (IA), nos termos dos artigos 265,
269, 277 e 426-A do Regulamento ICMS, aprovado pelo Decreto
45.490 , de 30.11.2000.
(...)
§ 4o O contribuinte substituído que realizar operações destinadas
ao território paulista, com a finalidade de comercialização
subsequente, também deverá utilizar a metodologia de apuração
instituída pelo sistema previsto no "caput" e § 1o deste artigo para
identificar a base de cálculo da sujeição passiva por substituição
da mercadoria saída, e informar, na Nota Fiscal Eletrônica que
emitir, os valores:
1 - da base de cálculo da sujeição passiva por substituição, no
campo "vBCSTRet" (ID N26 do Grupo de Tributação do ICMS =
60);
2 - do ICMS retido ou antecipado, no campo "vICMSSTRet" (ID
N27 do Grupo de Tributação do ICMS = 60);
(...)”
A obrigatoriedade de se informar na Nota Fiscal
Eletrônica a base de cálculo do ICMS e o ICMS retido ou antecipado permite
a qualquer pessoa que tenha em mãos tais dados ter conhecimento do custo
do produto, bem como, da margem de lucro utilizada pela empresa impetrante
em cada um de seus produtos, o que viola o princípio da livre concorrência e
do sigilo fiscal.
Ora, são inúmeros os prejuízos que podem ser causados

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às atividades comerciais com a publicidade dessas informações, muito
importantes para as estratégias do setor.
A livre concorrência está configurada no art. 170, IV,
como um dos princípios da ordem econômica e, para garanti-la, a
Constituição Federal estabelece em seu art. 173, §4° que a lei reprimirá o
abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação
da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Ademais, tais dados já são de conhecimento do Fisco,
inexistindo qualquer razão para sua descrição nas Notas Fiscais Eletrônicas.
Nesse sentido:
REEXAME NECESSÁRIO
MANDADO DE SEGURANÇA

ICMS
NOTA FISCAL ELETRÔNICA
Pretensão de que a
autoridade impetrada se abstenha de aplicar quaisquer sanções
fiscais e/ou medidas coercitivas decorrentes da falta de inclusão na
nota fiscal eletrônica do valor da importação (ou da parcela
importada), exigida pelo art. 8o da Portaria CAT no 174/2012 -
Existência de direito líquido e certo
Possibilidade do fisco,
através da Declaração de Importação, bem como por meio da
Ficha de Conteúdo de Importação, verificar a regularidade das
operações realizadas pelo contribuinte, sujeitas ao ICMS -
Precedentes desta E. Corte - Sentença de concessão da ordem
mantida Reexame necessário não provido. (TJSP, 8a Câmara de
Direito Público, Rel. Des. Ponte Neto, Reexame Necessário no
0004870-75.2013.8.26.0053, j. 07/02/2018).
Desta forma, por não constar da Constituição Federal ou
da lei tal exigência e por ferir o princípio da livre concorrência e do sigilo
fiscal, não há como prevalecer a exigência questionada, que fere direito
líquido e certo da impetrante, estando, portanto, correta a r. sentença que

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concedeu a segurança.
Ocorrendo
isto,
AFASTO
A
PRELIMINAR
ARGUIDA E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME
NECESSÁRIO
E
AO
RECURSO
VOLUNTÁRIO,
nos
termos
supramencionados.
Jeferson MOREIRA DE CARVALHO
Relator
(assinatura eletrônica)
cp