Tribunal: TJSP
Processo: 1020688-93.2019.8.26.0003
Classe: Apelação Cível / Responsabilidade Civil
Órgão julgador: João Camillo de Almeida Prado Costa
Órgão colegiado: 19a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
CONTRATO. Programa Latam de Fidelidade. Preliminar de cerceamento ao direito de defesa rejeitada. Prescindibilidade da produção de prova oral. Matéria versada nos autos predominantemente de direito. Aquisição de milhas. Negócio jurídico oneroso. Relação de consumo configurada. Consideração de que a ré efetuou alteração unilateral e arbitrária do regulamento. Cláusulas que preveem a

Ementa:

CONTRATO. Programa Latam de Fidelidade. Preliminar de cerceamento ao direito de defesa rejeitada. Prescindibilidade da produção de prova oral. Matéria versada nos autos predominantemente de direito. Aquisição de milhas. Negócio jurídico oneroso. Relação de consumo configurada. Consideração de que a ré efetuou alteração unilateral e arbitrária do regulamento. Cláusulas que preveem a impossibilidade de transferência da pontuação a terceiros, inclusive por sucessão ou herança; a impossibilidade de resgate de benefícios do programa em favor de 25 ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 meses; inalienabilidade, bem como a possibilidade de exclusão do programa dos que procederem à tal alienação e cancelamento/alteração do programa mediante simples e prévio aviso de 90 dias, assim como dos acordos de parceria, expressam restrições ao direito e colocam a consumidora em situação de desvantagem, importando em manifesto desequilíbrio contratual, por isso que devem ser consideradas abusivas (art. 51, IV e XIII, do CDC). Ressalva apenas de que as cláusulas que estabelecem restrições a direitos devem se sujeitar ao biênio de validade das milhas já validamente incorporadas ao patrimônio da participante do programa, na forma originariamente convencionada, em momento precedente à modificação do regulamento, sendo-lhe facultado deixar o programa, ao final do biênio, caso repute desinteressante sua permanência nos moldes então vigentes. Danos morais não configurados. Mero aborrecimento, inerente à vida em sociedade e consubstanciado em insucesso nos negócios, que não geram danos morais. Sentença de improcedência parcialmente reformada. Pedido inicial julgado procedente, em parte. Recurso parcialmente provido.

Dispositivo: rejeitaram a preliminar e deram provimento em parte ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000722303
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.o 1020688-
93.2019.8.26.0003, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RAFAELA GOMES
PORTUGAL (JUSTIÇA GRATUITA), é apelada TAM - LINHAS AÉREAS S/A,
ACORDAM, em 19a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar e deram provimento em
parte ao recurso.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CLÁUDIA
GRIECO TABOSA PESSOA (Presidente) e RICARDO PESSOA DE MELLO BELLI.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
JOÃO CAMILLO DE ALMEIDA PRADO COSTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1020688-93.2019.8.26.0003 Voto no 38263
2
VOTO N. 38263
APELAÇÃO N. 1020688-93.2019.8.26.0003
COMARCA: SÃO PAULO FORO REGIONAL DE JABAQUARA
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: ALESSANDRA LAPERUTA NASCIMENTO
ALVES DE MOURA
APELANTE: RAFAELA GOMES PORTUGAL
APELADO: TAM LINHAS AÉREAS S/A
CONTRATO. Programa Latam de Fidelidade. Preliminar
de
cerceamento
ao
direito
de
defesa
rejeitada.
Prescindibilidade da produção de prova oral. Matéria
versada nos autos predominantemente de direito. Aquisição
de milhas. Negócio jurídico oneroso. Relação de consumo
configurada. Consideração de que a ré efetuou alteração
unilateral e arbitrária do regulamento. Cláusulas que
preveem a impossibilidade de transferência da pontuação a
terceiros,
inclusive
por
sucessão
ou
herança;
a
impossibilidade de resgate de benefícios do programa em
favor de 25 ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a
cada período de 12 meses; inalienabilidade, bem como a
possibilidade de exclusão do programa dos que procederem
à tal alienação e cancelamento/alteração do programa
mediante simples e prévio aviso de 90 dias, assim como dos
acordos de parceria, expressam restrições ao direito e
colocam a consumidora em situação de desvantagem,
importando em manifesto desequilíbrio contratual, por isso
que devem ser consideradas abusivas (art. 51, IV e XIII, do
CDC). Ressalva apenas de que as cláusulas que estabelecem
restrições a direitos devem se sujeitar ao biênio de validade
das milhas já validamente incorporadas ao patrimônio da
participante do programa, na forma originariamente
convencionada, em momento precedente à modificação do
regulamento, sendo-lhe facultado deixar o programa, ao
final
do
biênio,
caso
repute
desinteressante
sua
permanência nos moldes então vigentes. Danos morais não
configurados. Mero aborrecimento, inerente à vida em
sociedade e consubstanciado em insucesso nos negócios, que
não geram danos morais. Sentença de improcedência
parcialmente reformada. Pedido inicial julgado procedente,
em parte. Recurso parcialmente provido.
Dispositivo: rejeitaram a preliminar e deram provimento
em parte ao recurso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1020688-93.2019.8.26.0003 Voto no 38263
3
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de
fls. 593/596, de relatório adotado, que, em ação declaratória e indenizatória, julgou
improcedente o pedido inicial.
Recorre a autora, alegando, preliminarmente, que houve
cerceamento ao seu direito de defesa, uma vez que era imprescindível a produção de
prova oral a fim de elucidar os fatos narrados na petição inicial. No mérito, aduz, em
síntese, que é de rigor a declaração de abusividade das cláusulas 1.9; 1.10; 1.10.1, “c”,
“d” e “f”; 1.11; 2.4.3 e 6.2, do regulamento do programa de fidelidade oferecido pela ré
para acúmulo de milhas e resgate de prêmios, que impedem a transferência de pontos
por sucessão ou herança, bem como limita o resgate de benefícios, assim como a
condenação da ré ao pagamento de indenização pelos danos morais suportados. Postula
seja a r. sentença integralmente reformada.
O recurso é tempestivo, está isento de preparo e foi respondido.
É o relatório.
Versam os autos sobre ação declaratória e indenizatória, em que
postulou a autora o reconhecimento da nulidade das cláusulas 1.9, 1.10, 1.11, 2.4.3 e
6.2, do regulamento do Programa Latam Fidelidade, bem como a declaração de
ilegitimidade do bloqueio e/ou suspensão de acesso à sua conta, condenada a ré ao
pagamento de indenização pelos danos morais que experimentou. Aduz mais que
ingressou no Programa Latam Fidelidade há mais de 10 anos e foi surpreendida com o
bloqueio de acesso à sua conta de milhas, por 180 dias, em decorrência de alteração
unilateral e arbitrária efetuada no regulamento, que passou a prever a impossibilidade de
transferência da pontuação a terceiros, inclusive por sucessão ou herança; a
impossibilidade de resgate de benefícios do programa em favor de 25 ou mais terceiros
distintos, a qualquer título, a cada período de 12 meses, bem como a cláusula de
inalienabilidade.
Por seu turno, o pedido inicial foi julgado improcedente pela r.
sentença de fls. 593/596, que condenou a autora ao pagamento de custas e despesas
processuais, bem como honorários ao advogado da parte contrária, no importe de 10%
sobre o valor atualizado da causa, por reputar o magistrado que “as cláusulas foram
redigidas de maneira adequada e estão em conformidade com o sistema de proteção e
defesa do consumidor. Por conseguinte, não havendo ocorrência de ato ilícito, afasto o
pedido de indenização por dano moral, sendo indevido também qualquer
ressarcimento.”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1020688-93.2019.8.26.0003 Voto no 38263
4
De início, rejeito a preliminar de verificação de cerceamento ao
direito de defesa suscitada pela recorrente, porquanto era desnecessária ao deslinde da
causa a dilação probatória, mais precisamente a oitiva de testemunhas e o depoimento
pessoal do representante legal da parte passiva, uma vez que poderiam eles apenas
demonstrar fatos incontroversos nos autos e abordar questões de direito, o que é
inadmissível, não se podendo, aliás, cogitar da nulidade apontada se a prova que se
pretende produzir não revela aptidão a modificar o julgado, que é exatamente o que se
verifica na hipótese vertente, já que a prova constante dos autos afigurava-se mesmo
suficiente à pronta composição da lide.
Aliás, neste ponto, deixou o magistrado assentado com
propriedade na r. sentença que “o feito comporta julgamento antecipado, nos termos do
artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, pois o debatido nos autos é
primordialmente de direito e a matéria fática restringe-se a documentos, sendo
desnecessária a produção de qualquer prova em audiência.” (fls. 594).
Afastada a preliminar suscitada, no mérito, o recurso interposto
pela autora merece parcial provimento.
Cumpre considerar, de pronto, que a matéria versada nos autos
tipifica relação jurídica de consumo, sendo aplicável ao caso o Código de Defesa do
Consumidor, admissível então o controle judicial da legalidade do ajuste celebrado
pelas partes, pois têm aplicabilidade à espécie as disposições contidas naquele codex
que asseguram a proteção do consumidor contra cláusulas abusivas que importem em
restrições aos seus direitos e desequilíbrio entre os contratantes, com vantagem
excessiva ao fornecedor.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1020688-93.2019.8.26.0003 Voto no 38263
5
Releva ressaltar, de outra parte, que o Programa de Fidelidade
Latam, que oferece aos seus afiliados a possibilidade de acumular e viajar utilizando
milhas aéreas, que, por sua vez, são adquiridas mediante compras e aquisições de
produtos e serviços da ré e de suas empresas parceiras ou ainda diretamente da ré, por
meio de plataforma on line, caracteriza negócio jurídico oneroso, como bem pondera
Leonardo Raphael Carvalho de Matos: “Houve um tempo em que as milhas eram
prêmios recebidos a partir de viagens realizadas. Hoje, as milhas constituem moeda para
a aquisição de produtos e/ou serviços diversos aos de viagens. As milhas, ainda, podem
ser obtidas como produtos, através de simples compra. Da mesma forma que podem ser
vendidas livremente. Logo, entende-se constituir moeda, sendo, esta, a sua natureza
jurídica. Como moeda, ela precisa de lei que a regule, e de previsão nos contratos de
consumo. Faz-se necessário a sua inclusão nos estudos de mercado, nos tratados
internacionais, no Direito Econômico e, claro, especialmente, no Direito do
Consumidor. E este mesmo Direito precisa tutelar essas novas relações jurídicas, para
que o consumidor não tenha seu direito violado por estas relações comerciais, inclusive
quando estipuladas por contrato. Em se havendo contrato, não prosperam cláusulas
abusivas (ou leoninas), que representam prejuízo aos consumidores.” (Programa de
Milhas e Contratos de Fidelidade: Natureza jurídica e impactos no direito do
consumidor, in Direito, globalização e responsabilidade nas relações de consumo
[Recurso eletrônico online] organização CONPEDI/UFMG/ FUMEC/Dom Helder
Câmara; coordenadores: Keila Pacheco Ferreira, Joana Stelzer Florianópolis:
CONPEDI, 2015).
Com efeito, a aquisição e/ou acumulação de milhas em programa
de fidelidade mantida por empresa aérea não consubstancia ato de mera liberalidade, já
que as partes envolvidas neste negócio de natureza manifestamente onerosa, seja da
parte de quem administra o programa, seja em relação ao consumidor, auferem
vantagens e, portanto, não há se ter por legítima cláusulas abusivas e suas respectivas
alterações que importem em restrições aos direitos do consumidor e desequilíbrio entre
os contratantes, com vantagem excessiva ao fornecedor, consoante se infere dos
precedentes a seguir enunciados:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1020688-93.2019.8.26.0003 Voto no 38263
6
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA -
TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 461, § 3o, DO CPC
AUSÊNCIA - PROGRAMA DE FIDELIDADE CRIADO POR COMPANHIA
AÉREA
-
COMERCIALIZAÇÃO
DAS

MILHAS
ADQUIRIDAS
PELO
CONSUMIDOR
POSSIBILIDADE - NEGÓCIO JURÍDICO ONEROSO -
INSUBSISTÊNCIA DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE PREVISTA NOS
REGULAMENTOS DAS AGRAVANTES - RECURSO DESPROVIDO. Nos termos
do art. 461, § 3o, do CPC, é lícito ao juiz conceder liminarmente a obrigação de fazer ou
não fazer, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificado receio
de ineficácia do provimento final. Ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora,
deve ser indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulado na ação
cominatória.- Embora os Regulamentos dos Programas TAM Fidelidade e Multiplus
Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida
disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, em princípio, de um
negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusula de inalienabilidade.
As
cláusulas
restritivas
de
direitos
(inalienabilidade,
impenhorabilidade
e
incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a
exemplo da doação e do testamento. Recurso a que se nega provimento.” (TJMG,
Agravo de Instrumento n. 1.0024.13.197143-4/001, 17a Câmara Cível, Rel. Des.
Eduardo Mariné da Cunha)
“DECLARATÓRIA - NULIDADE DE TERMO DE CESSÃO -
CLÁUSULA
DE
INALIENABILIDADE

CONTRATO
ONEROSO
-
INEXISTÊNCIA - SIMULAÇÃO - INOCORRÊNCIA. Não é possível instituir
cláusula de inalienabilidade por meio de negócios jurídicos onerosos. Se o negócio
jurídico não é utilizado como meio para se ocultar as verdadeiras intenções das partes,
não há simulação.” (TJMG, Apelação Cível n. 1.0459.08.030494- 0/002, 18a Câmara
Cível, Rel. Des. Cabral da Silva,)
Neste passo, tem-se por indisputável que a imposição de
cláusulas restritivas de direitos viola claramente o direito do consumidor, por isso que
devem ser consideradas abusivas, assistindo razão à autora no pleito de reconhecimento
da abusividade das cláusulas 1.9; 1.10; 1.10.1; 1.11; 2.4.3 e 6.2, inseridas no
Regulamento do Programa Latam Fidelidade, bem assim da ilegitimidade do
bloqueio/suspensão de sua conta e a imposição de cláusula de inalienabilidade, assim
redigidas:
“(...) 1.9 A Pontuação obtida na forma deste Regulamento é
pessoal, sendo vedada sua transferência para terceiros, a qualquer título, inclusive por
sucessão ou herança, exceto na contratação e utilização de produtos específicos para
transferência de pontos. No caso de falecimento do Cliente, a conta será encerrada e a
Pontuação existente e as Passagens-Prêmio emitidas serão canceladas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1020688-93.2019.8.26.0003 Voto no 38263
7
1.10 A partir de 09 de agosto de 2018, serão suspensos e/ou
excluídos definitivamente do Programa todos os Participantes que venham a infringir
as regras deste Regulamento, bem como utilizem de má-fé, fraude ou ardil no Acúmulo
de Pontos e/ou no Resgate de Benefícios, sem prejuízo de arcar com as respectivas
responsabilidades civis e criminais.
1.10.1 Uma vez que não é possível descrever todas as hipóteses
de infração às regras deste Regulamento e utilização de má-fé, fraude ou ardil ao
Programa
e/ou
à
Rede
Multiplus,
abaixo
algumas
situações
meramente
exemplificativas:
(c) o Resgate de Benefícios do Programa em favor de 25 (vinte e
cinco) ou mais terceiros distintos, a qualquer título, a cada período de 12 (doze) meses;
(d) a negociação com terceiros sob qualquer forma da compra e
venda de passagens aéreas
(f) fornecimento a terceiros do Número Multiplus, da Senha de
Acesso e/ou Senha de Resgate; e
(...)
1.11 A LATAM poderá cancelar ou alterar o Programa, bem
como efetuar qualquer alteração neste Regulamento, a qualquer momento e mediante
prévia comunicação, com 90 dias de antecedência, ao Cliente.
(...)
2.4.3 Os acordos de parceria poderão ser alterados ou
encerrados a qualquer tempo, mediante comunicação prévia de 90 dias aos Clientes.
As alterações estarão disponíveis nos canais de comunicação disponibilizados pela
LATAM e pelas empresas parceiras.
(...)
6.2 Mediante solicitação do Cliente os dados de cadastro por ele
fornecidos poderão ser excluídos pela LATAM. Tal exclusão, no entanto, acarretará no
fim da adesão do Cliente ao Programa, bem como na exclusão de todos os pontos
acumulados, sem que nenhuma indenização seja devida ao Cliente. Ainda, após a
exclusão, a LATAM armazenará os dados coletados pelo tempo de guarda exigido pela
legislação brasileira.” (fls. 54/55 e 59).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1020688-93.2019.8.26.0003 Voto no 38263
8
De fato, a declaração de nulidade das cláusulas 1.9, 1.10, 1.10.1,
“c”, “d” e “f”; 1.11; 2.4.3 e 6.2 efetivamente se impõe, em obediência, aliás, ao que
preceitua o artigo 51, IV e XIII, do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista
que a impossibilidade de transferência para terceiros, a qualquer título, de
inalienabilidade dos pontos, de exclusão do programa dos que procederem à tal
alienação, de cancelamento/alteração do programa mediante simples e prévio aviso de
90 dias, bem como dos acordos de parceria, colocam o consumidor, que aderiu
validamente à contratação e adquiriu produtos e serviços da ré e suas parceiras, em
nítida desvantagem, provocando abusivo desequilíbrio contratual consubstanciado em
inequívoca restrição indevida de direitos.
Importante mencionar que a conduta da empresa aérea em limitar
de forma arbitrária a utilização de milhas adquiridas pela recorrente [modificação
unilateral do regulamento após a celebração do contrato], no exíguo prazo de 90 dias,
frustra suas legítimas expectativas e obriga a consumidora a renunciar ao seu direito de
propriedade, violando princípios que devem nortear todos os contratos, em especial as
relações de consumo, dentre os quais o da boa-fé objetiva.

De igual modo, o bloqueio de acesso à conta Multiplus, pelo
período de 180 dias, em virtude da emissão de passagens aéreas em benefício de 25 ou
mais pessoas distintas da titular, também se denota claramente abusivo, uma vez que a
alteração no regulamento criou condição menos favorável à consumidora, já que a
impediu de utilizar os pontos adquiridos (com validade de até dois anos), em momento
precedente à imposição dessas novas restrições ao direito da autora.
Mas vale a ressalva de que se afigura razoável, na espécie, que as
cláusulas
que
estabelecem
limitações
de
direitos,
dentre
os
quais
o
cancelamento/alteração do programa em até 90 dias (cláusulas 1.11 e 2.4.3), devem se
sujeitar ao biênio de validade das milhas já validamente incorporadas ao patrimônio da
participante do programa, na forma originariamente convencionada, em momento
precedente à modificação do regulamento, sendo-lhe facultado deixar o programa, ao
final do biênio, caso repute desinteressante sua permanência nos moldes então vigentes.
Mas que tange ao pleito de condenação da ré ao pagamento de
indenização por danos morais, tendo em vista que o inadimplemento contratual, ainda
que tenha provocado séria inquietação à lesada, como efetivamente se verificou na
espécie, não pode ser equiparado a situação bastante à configuração de danos morais, à
falta de violação a direito da personalidade da parte ativa, reputando-se no caso a
verificação de aborrecimento inerente à vida em sociedade ou ao insucesso nos
negócios, fato que não se afigura passível de indenização.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1020688-93.2019.8.26.0003 Voto no 38263
9
De fato, não é toda e qualquer situação desconfortável, ainda
que hábil a causar desgaste emocional, suficiente à materialização dos danos morais
indenizáveis, pois os aborrecimentos inerentes ao cotidiano consubstanciam
sentimentos que cumprem ser catalogados como dissabores que todos rotineiramente
temos, ao passo que, para a caracterização do dano moral, não há se prescindir de ato
ilícito que importe em séria ofensa à esfera íntima do postulante, afastados então de sua
tipificação os contratempos a que todos os cidadãos estão sujeitos em virtude da
convivência social, mas que não maculam sua boa imagem em relação aos demais.
É que “os danos morais surgem em decorrência de uma conduta
ilícita ou injusta, que venha a causar forte sentimento negativo em qualquer pessoa de
senso comum, como vexame, constrangimento, humilhação, dor. Isso, entretanto, não se
vislumbra no caso dos autos, uma vez que os aborrecimentos ficaram limitados à
indignação da pessoa, sem qualquer repercussão no mundo exterior” (STJ, REsp
628854/ES, Rel. Min. Castro Filho, j. 03/05/2007), a par do que “a jurisprudência desta
Corte entende que o simples inadimplemento contratual não gera, em regra, danos
morais, por caracterizar mero aborrecimento, dissabor, envolvendo controvérsia
possível de surgir em qualquer relação negocial, sendo fato comum e previsível na vida
social, embora não desejável nos negócios contratados.” (AgInt no REsp 1476632/SP,
Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 17/08/2017, DJe 08/09/2017).
Em suma, acolho em parte o recurso e julgo parcialmente
procedente o pedido inicial para declarar a nulidade das cláusulas 1.9; 1.10; 1.10.1 “c”,
“d” e “f”; 1.11; 2.4.3 e 6.2 do Regulamento do Programa Latam Fidelidade, com a
ressalva delineada na fundamentação, rejeitado o pleito indenizatório. E, diante desse
quadro, configurada a sucumbência recíproca [procedente o pedido declaratório,
improcedente o indenizatório], arcarão as partes com o pagamento de metade das custas
processuais e com os honorários devidos ao advogado ex adverso, que, por apreciação
equitativa e já computados os recursais, arbitro em R$ 1.500,00 em favor de cada um
deles, observada a gratuidade processual concedida à autora.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao
recurso.
JOÃO CAMILLO DE ALMEIDA PRADO COSTA
Desembargador Relator
(assinatura eletrônica)