Tribunal: TJSP
Processo: 1505038-36.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-30
Data de publicação: 2020-12-30

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes (art. 33, "caput", da Lei no 11.343/06) – Recurso defensivo visando a absolvição do sentenciado por insuficiência probatória – Pedido subsidiário de fixação de regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade – Autoria, materialidade e destinação da droga ao comércio ilícito que restaram bem demonstradas –

Ementa:
Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes (art. 33, "caput", da Lei no 11.343/06) – Recurso defensivo visando a absolvição do sentenciado por insuficiência probatória – Pedido subsidiário de fixação de regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade – Autoria, materialidade e destinação da droga ao comércio ilícito que restaram bem demonstradas – Sentenciado que tinha em depósito em sua residência 2.014 mililitros de "lança-perfume" – Regime fechado que é mantido, nos termos do artigo 33, § 2°, "b", do Código Penal, ante a reincidência do condenado e pena privativa de liberdade fixada em montante superior a quatro anos – Prisão cautelar do apelante que fica igualmente mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001050464
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1505038-36.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
IGOR MOURA DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 30 de dezembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1505038-36.2018.8.26.0050
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VOTO no 16.490
Apelação no 1505038-36.2018.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO - 24a Vara Criminal
Apelante: IGOR MOURA DE SOUZA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal
Tráfico de entorpecentes (art. 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06) Recurso defensivo visando a
absolvição do sentenciado por insuficiência probatória

Pedido subsidiário de fixação de regime menos gravoso
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade
Autoria, materialidade e destinação da droga ao comércio
ilícito que restaram bem demonstradas Sentenciado que
tinha em depósito em sua residência 2.014 mililitros de
“lança-perfume”
Regime fechado que é mantido, nos
termos do artigo 33, § 2°, “b”, do Código Penal, ante a
reincidência do condenado e pena privativa de liberdade
fixada em montante superior a quatro anos Prisão cautelar
do apelante que fica igualmente mantida, nada obstante o
decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade
de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos
requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos
termos da fundamentação contida no acordão
Recurso
desprovido.
Inconformada com a decisão proferida pela i. Juíza da 24a Vara
Criminal da Comarca do Foro Central da Barra Funda às fls. 103/109,
por meio da qual foi o sentenciado supramencionado condenado pela
prática do delito do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 583 dias-multa, contra ela se insurgiu a i.
Defensora Pública que o assiste à fl. 95, arrazoando o apelo às fls.
132/140.

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A i. Defensora pleiteia a absolvição do apelante por insuficiência
probatória.
Subsidiariamente,
requer
a
concessão
de
regime
semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 143/145), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 161/166).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
IGOR MOURA DE SOUZA foi processado e condenado às
penas inicialmente mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo
e lugar descritas na denúncia, “tinha em depósito e guardava, no
interior de sua residência, para o consumo de terceiros, um galão, 26
frascos e uma bisnaga de lança perfume, com volume total de 2.014
mililitros, substância esta que está relacionada na Portaria SVS MS
344/98 e que determina dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar”
(fl. 43).
Ainda segundo a denúncia, “policiais civis se dirigiram ao local
dos fatos (...) para cumprimento de mandados de prisão temporária e
de busca e apreensão. (...) Em vistoria, no interior de um armário
trancado a chave, os policiais encontraram 26 frascos de lança
perfume, ainda, na lavanderia, os policiais encontraram uma bisnaga
contendo o restante da droga” (fl. 44).
A materialidade ficou bem demonstrada pelo relatório de
investigação de fls. 6/7, auto de exibição e apreensão de fls. 12/13,

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auto de constatação provisória de fls. 15/19 e laudo de exame químico-
toxicológico de fls. 32/36.
A autoria é igualmente indene de dúvidas, eis que o acusado,
sempre que ouvido, admitiu a prática do delito.
De fato, quando interrogado em Juízo, tal como fizera na fase
inquisitória IGOR admitiu que comercializaria a droga com ele
apreendida em festas aos finais de semana. Acrescentou, ainda, que
não conhecia os policiais que realizaram a vistoria em sua residência
(vide mídia).
Os policiais civis responsáveis pela prisão, Pedro Ernesto
Banholzer (fl. 8) e Carla Pigola Correa (fl. 9), em depoimentos
amplamente coincidentes, reafirmaram em juízo o dito na fase
inquisitorial, ratificando a descrição fática contida na denúncia. Ambos
esclareceram que “a operação em desdobramento de uma grande
investigação a respeito de uma quadrilha que praticava extorsões
qualificadas de terceiros... Uma vez identificados, solicitamos a
interceptação de uma linha utilizada por ele... Verificamos que ele
praticava além de sequestro relâmpago, tráfico de entorpecentes
independente, vendia lança em festas e eventos nas cercanias de
onde morava... fomos até a casa dele e logramos êxito em encontra-lo
dentro da residência e localizar a substância entorpecente... Ao ser
indagado o acusado confirmou que realmente praticava o tráfico, que
vendia o lança nas festas” (vide mídia).
Observa-se que a i. Defensora Pública também afirmou que “os
únicos a afirmarem a participação do apelante no delito são os policiais
que realizaram a investigação, [que] de certo irão narrar os fatos que

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deram ênfase a diligência realizada por eles próprios” (fl. 135).
Sobre esse argumento, porém, cumpre assinalar que nada
emergiu no curso da instrução que indicasse que os mencionados
policiais tivessem motivos para incriminar falsamente o sentenciado,
razão porque não há que privar de valor probatório seus depoimentos.
Vigendo o Estado de Direito, não se pode presumir a atuação
dos membros das corporações de segurança como ilegítima ou
dissociada do fim de proteção da ordem legalmente estabelecida,
devendo ser afastada a pecha de parcialidade de seus depoimentos
sempre que ausente indício sério acerca da existência de motivo real
capaz de justificar uma falsa incriminação.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores
do país:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Ministro
Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC 73518,
Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4.
Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
No tocante à destinação do entorpecente ao comércio ilícito,

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cumpre observar que, além de admitida pelo próprio acusado, restou
evidenciada pelas circunstâncias da prisão, em particular a sua
quantidade e forma de acondicionamento (2.014 mililitros, parte
acondicionada em 26 frascos para consumo individuais.
Vê-se, assim, que diversamente do aduzido no recurso
defensivo, a confissão do apelante não restou isolada nos autos, tendo
sido corroborada pelas demais provas amealhadas nos autos, que
inviabilizam claramente o pleito absolutório deduzido no recurso
defensivo.
No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, de rigor a manutenção do fechado, ante a
previsão contida no artigo 33, § 2°, “b”, do Código Penal.
É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 111.840, relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI,
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade
da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”1,
enunciada no § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/1990 (redação dada pela
Lei no 11.464/2007).
1 EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena inferior a
8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1o
do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para
o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na
vigência da Lei no 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e
assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do
mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo
necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na
situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas
favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade
de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo,
desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida
privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente
para remover o óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07, o qual determina
que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de
inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em
27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013).

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Sem embargo, como ficou expressamente ressalvado nessa
decisão, a Suprema Corte brasileira não afastou como, smj., não
poderia mesmo afastar
a possibilidade de “o magistrado, em
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão
de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do
indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal”.
Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
como
demonstrado
abaixo)
têm
repetidamente afirmado que a inconstitucionalidade declarada apenas
impede a fixação do regime inicial fechado como consequência
exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes aos
crimes hediondos, não obstando a fixação desse regime quando
decorrente da ponderação, pelo juiz, dos elementos dispostos no art.
33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes arestos do ano de
2015 [sem destaques nos originais]:
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em
preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do
CPP). 4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem pública.
Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante, traficando em
mesmos local e modus operandi. 5. Condenação superveniente. Ausência de prejuízo. Constrição
cautelar mantida em idênticos fundamentos. (...) 8. Fixação de regime inicial fechado apenas
por se tratar de crime equiparado a hediondo. Concessão de habeas corpus de ofício tão
somente para determinar ao Juízo das execuções que, mantida a condenação e seus
efeitos, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os
critérios previstos no art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. (HC 126385, Relator Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG
26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015)
EMENTA: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE
DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO
DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.
PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena,

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reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este
Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ.
27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para
determinar ao juízo de 1o grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/1990, a possibilidade de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento
de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (ARE
844780, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015)
Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva
na quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento
adequados ao condenado por tráfico, notadamente a quantidade e
natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos
denotam uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde
pública.
Os seguintes arestos exemplificam essa tendência [sem destaques
nos originais]:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. (...) É possível que o juiz fixe o regime inicial
fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com
base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.a Min.a
Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 125077 AgR, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33,
§ 4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias
específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que o
autorizado pela quantidade de pena aplicada. 3. Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do
CP). 4. Ordem denegada. (HC 114221, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado
em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)
Não se pode desprezar, ainda, que a sobredita decisão do
Plenário do Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade
do artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, proclamada incidentalmente e,
portanto, sem efeito erga omnes
, cede espaço a que siga a
jurisprudência dos demais tribunais brasileiros sustentando opinião

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diversa quanto à constitucionalidade do citado dispositivo2.

Em se tratando, como no presente caso, de réu multirreincidente
(vide certidões de fls. 91/94, que demonstram que IGOR MOURA foi
anteriormente condenado em definitivo pela prática de roubo
qualificado e receptação), era natural que a conclusão quanto ao
regime apropriado a fase inicial de cumprimento da pena corporal
fosse o fechado.
A mencionada multirreincidência de IGOR, mais do que significar
que não produziram resultado algum as anteriores tentativas do Estado
de amoldar seu comportamento aos normais padrões de convivência,
por meio das sanções penais anteriormente impostas, sinaliza
claramente a necessidade de agravamento da resposta estatal em
face da nova violação à ordem jurídico-penal aqui apurada, como
recurso legítimo e necessário na busca de compeli-lo a tal desiderato.
A proposta de reprimir a conduta por ele praticada por via dos
regimes mais brandos, se acatada, seria naturalmente interpretada
como resposta estatal excessivamente amena, contribuindo à criação
de um ambiente de impunidade
entendido como o sentimento
coletivo de que a atividade persecutória penal se limita a um mero
embate intelectual de argumentos jurídicos, sem qualquer resultado
prático ou repercussão social
que fomenta a reincidência.
Em suma, porque havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque a i.
Julgadora aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando
2 Ilustra esse posicionamento a decisão proferida nos autos da Apelação Criminal no 0000738-25.2014.8.26.0510, da Eg. 6a Câmara
Extraordinária deste Sodalício (relator o i. Desembargador SOUZA NERY, j. em 23.10.2015, v.u.), cuja clareza e recentidade justifica
o destaque do seguinte trecho: “No que se refere ao regime prisional imposto, deve ser fixado o fechado. Quanto ao crime de tráfico,
tenho que deve ser atendido o disposto no artigo 2o, § 1o, da Lei dos Crimes Hediondos, disposição expressa que, a menos que se
queira decidir 'contra legem', deve regular o caso. Referido dispositivo legal foi editado pelos Poderes Competentes, gozando, até
prova em contrário, de presunção de constitucionalidade. ( ) Não é escusado dizer que, sob a minha ótica, tal dispositivo legal (art.
2o, § 1o) - assim como ocorria com o antigo, que impunha o regime integral fechado não padece do vício da inconstitucionalidade,
por justamente regular e prever o tratamento penal mais rigoroso que os autores de crimes hediondos ou a eles equiparados devem
ter, por previsão constitucional (CF, art. 5o, XLIII). Quanto à individualização da pena (CF, art. 5o, XLVI), ela será observada no curso
da execução penal”.

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regime adequado para o início do cumprimento da pena corporal,
devem ser repelidos os pleitos deduzidos no apelo defensivo.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/20113), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro
Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,
Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para
dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
3 A Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019, deu nova redação a esse dispositivo, que passou a ser a seguinte: “Art. 283. Ninguém
poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão
cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado” [sem destaque no original].

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Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN4, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que IGOR perpetrou o delito de tráfico
de entorpecentes, equiparado a hediondo pela Lei no 8.072/90,
revelando sua firme disposição em manter comportamento contrário às
proibições de ordem penal, parece evidente que a não decretação de
sua prisão cautelar de imediato poderia trazer sérias consequências à
ordem pública e à necessidade de cumprimento das sanções penais a
ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, o mesmo
legislador não descuidou de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais5, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão cautelar6.
Em casos como o presente, portanto, incumbe ao aplicador da
lei atuar no sentido de conferir mínima eficácia à atividade jurisdicional
e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado pela Corte
4 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
5 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”; art.
1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
6 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.

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Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do Código de
Processo Penal, realizar uma ponderação dos bens/interesses em
conflito é dizer, o natural interesse do condenado em livrar-se do
cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse social de que as
proibições penais sejam efetivas
visando, como propugna
CANOTILHO7, “em face dos dados normativos e factuais, obter a
solução justa para o conflito de bens”.
E esse enfoque se justifica porque seria demasiado utópico
esperar que a simples notícia do advento desta decisão condenatória
pudesse operar a transformação da personalidade do condenado,
levando-o a refletir sobre seus erros e reconduzir seus passos ao
caminho da retidão. Isto, sobretudo, porque estudos levados a efeito
nos últimos dois séculos sequer conseguiram estabelecer o real
potencial transformador do cumprimento da própria pena, havendo não
poucos autores (tanto nos países da Common Law como, mais
recentemente, nos demais países europeus que influenciaram a
formação do Direito Penal brasileiro8) que identificam a proteção social
(é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser perseguida
com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”9, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
7 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
8 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág.
28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da
prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem
com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente
difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto.
Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos
delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e
ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma
teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍA-
PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-
saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada como objetivo a ser perseguido
com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como fundamento principal da pena (no
mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando
que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um
tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).
9 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.

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em função da dinâmica social10, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura11.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América12, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública13.
De fato, a lei norte-americana14 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente15; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
10 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
11 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
12 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
13 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
14 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
15 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)16.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar17, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
16 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
17 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487718).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre IGOR pende agora
mais uma condenação (por meio da qual foi expressamente
reconhecida a sua culpabilidade e imposta severa pena corporal, a ser
iniciada em regime fechado), é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para
18 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes
como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado de crime, afirmava
o saudoso BASILEU GARCIA19 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
19 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)20.
Em suma, a prisão cautelar de IGOR é também necessária para
assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto no art. 312 do
Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo
porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
20 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil21.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja o sentenciado IGOR MOURA DE SOUZA
recomendado na prisão em que se encontra, com esteio nos artigos
283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
21 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.