Tribunal: TJSP
Processo: 1004102-83.2019.8.26.0066
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - ANULAÇÃO - Autuação lavrada em face da embargante, ao fundamento de ausência de comprovação do efetivo recebimento das mercadorias fornecidas à empresa destinatária - Pretensão ao reconhecimento da decadência parcial do crédito tributário fazendário, com a consequente anulação da autuação - Pleito subsidiário à redução do

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - ANULAÇÃO - Autuação lavrada em face da embargante, ao fundamento de ausência de comprovação do efetivo recebimento das mercadorias fornecidas à empresa destinatária - Pretensão ao reconhecimento da decadência parcial do crédito tributário fazendário, com a consequente anulação da autuação - Pleito subsidiário à redução do valor da multa e à aplicação dos índices da taxa SELIC aos juros de mora - R. sentença de procedência dos pedidos.

PRELIMINAR – DECADÊNCIA PARCIAL – INOCORRÊNCIA - No caso em tela, não houve qualquer pagamento do tributo em momento anterior à lavratura do AIIM - Inaplicabilidade do art. 150, §4o, do CTN, sendo de rigor a observância do art. 173, I, do CTN - Autuação lavrado dentro do prazo de 5 (cinco) anos após o primeiro dia do exercício fiscal seguinte àquele em que poderia ser realizado o lançamento do tributo.

MÉRITO – LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO – Ausência de comprovação de que as mercadorias comercializadas pela empresa embargante chegaram à empresa destinatária – Documentos unilaterais que não permitem a aferição da chegada das mercadorias – Relatório elaborado pela autoridade tributária que indica simulação no recebimento das mercadorias – Empresa embargante que, mesmo notificada, quedou-se inerte para comprovação da chegada das mercadorias – Autuação corretamente lavrada.

MULTA - Sanção pecuniária de 50% do valor do imposto - Não configurado caráter confiscatório da sanção - Entendimento do E. STF - Inteligência dos arts. 85, e 96, da Lei no 6.374/1989.

JUROS DE MORA - Inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual no 13.918/2009 reconhecida pelo C. Órgão Especial desta Corte - Recálculo dos juros, afastando-se os índices de juros da Lei no 13.918/2009 - Incidência da Taxa SELIC - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça - Acolhimento dos embargos à execução apenas quanto aos juros de mora.

R. sentença reformada para julgar parcialmente procedentes os embargos à execução, com a inversão dos ônus sucumbenciais.

RECURSO DE APELAÇÃO DA FESP E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000731411
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004102-83.2019.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado JBS SA.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos recursos. V.
U. Sustentou oralmente a Dra. Nathalya Maria de Almeida Reboredo.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 9 de setembro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 2/33
VOTO No 16.899 (processo digital)
APELAÇÃO No 1004102-83.2019.8.26.0066
No NA ORIGEM: 1004102-83.2019.8.26.0066
COMARCA: BARRETOS (SAF SERVIÇO DE ANEXO FISCAL)
REEXAME NECESSÁRIO
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: JBS S.A.
MM. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: Cláudio Bárbaro Vita
APELAÇÃO
CÍVEL
E
REEXAME
NECESSÁRIO
-
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL

ICMS
-
ANULAÇÃO - Autuação lavrada em face da embargante, ao
fundamento de ausência de comprovação do efetivo
recebimento das mercadorias fornecidas à empresa destinatária
- Pretensão ao reconhecimento da decadência parcial do crédito
tributário fazendário, com a consequente anulação da autuação
- Pleito subsidiário à redução do valor da multa e à aplicação
dos índices da taxa SELIC aos juros de mora - R. sentença de
procedência dos pedidos.
PRELIMINAR

DECADÊNCIA
PARCIAL

INOCORRÊNCIA - No caso em tela, não houve qualquer
pagamento do tributo em momento anterior à lavratura do
AIIM - Inaplicabilidade do art. 150, §4o, do CTN, sendo de
rigor a observância do art. 173, I, do CTN - Autuação lavrado
dentro do prazo de 5 (cinco) anos após o primeiro dia do
exercício fiscal seguinte àquele em que poderia ser realizado o
lançamento do tributo.
MÉRITO LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO Ausência de
comprovação de que as mercadorias comercializadas pela
empresa embargante chegaram à empresa destinatária

Documentos unilaterais que não permitem a aferição da
chegada das mercadorias Relatório elaborado pela autoridade
tributária
que
indica
simulação
no
recebimento
das
mercadorias Empresa embargante que, mesmo notificada,
quedou-se
inerte
para
comprovação
da
chegada
das
mercadorias Autuação corretamente lavrada.
MULTA - Sanção pecuniária de 50% do valor do imposto -
Não
configurado
caráter
confiscatório
da
sanção
-
Entendimento do E. STF - Inteligência dos arts. 85, e 96, da
Lei no 6.374/1989.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 3/33
JUROS DE MORA - Inconstitucionalidade parcial da Lei
Estadual no 13.918/2009 reconhecida pelo C. Órgão Especial
desta Corte - Recálculo dos juros, afastando-se os índices de
juros da Lei no 13.918/2009 - Incidência da Taxa SELIC -
Precedentes deste E. Tribunal de Justiça - Acolhimento dos
embargos à execução apenas quanto aos juros de mora.
R. sentença reformada para julgar parcialmente procedentes os
embargos à execução, com a inversão dos ônus sucumbenciais.
RECURSO DE APELAÇÃO DA FESP E REEXAME
NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS.
Vistos.
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por JBS S.A.
em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Aduz a embargante que lhe foi lavrado Auto de Infração e Imposição de
Multa (AIIM no 4.088.966-0) ao fundamento de não ter emitido as notas
fiscais de venda indicando a saída das mercadorias do Estado de São
Paulo, bem como o Estado destinatário, no período de novembro e
dezembro de 2011, o qual ensejou a inscrição do débito em Dívida Ativa
(no 1.265.737.712). Alega a operação da decadência parcial do débito em
questão, referente ao mês de novembro de 2011, na medida em que deve
ser levado em consideração o prazo previsto no art. 150, §4o, do Código
Tributário Nacional, e não aquele disposto no art. 173, I, do referido
diploma legal. Sustenta que, no mérito, foram apresentadas todas as
documentações necessárias para comprovar a efetividade das operações,
ficando demonstrada sua boa-fé na remessa das mercadorias ao

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 4/33
destinatário final. Aduz, subsidiariamente, que a alíquota aplicável nas
operações internas de produtos alimentícios é de 12%, e não de 18%, bem
como que a multa de 50% do valor das operações viola os princípios das
razoabilidade e da proporcionalidade, e que os juros de mora devem ser
calculados com base nos índices previstos na taxa SELIC, ante a
inconstitucionalidade da Lei no 13.918/2009. Pugna pelo reconhecimento
da prescrição parcial do débito tributário e, no mérito, pela anulação do
AIIM lavrado, com a consequente extinção da execução fiscal.
Subsidiariamente, requer a redução da alíquota aplicável ao tributo, bem
como pela redução da multa e recálculo dos juros de mora tendo por base
os índices da taxa SELIC.
Documentos acostados à petição inicial (fls. 65/168).
Custas
devidamente
recolhidas
pela
embargante
(fls.
170/173).
Apresentada impugnação aos embargos pela FESP (fls.
179/189), com a respectiva juntada de documentos (fls. 190/209).
Manifestação da JBS S.A. às fls. 213/227.
Sobreveio r. sentença de fls. 231/238, proferida em
23.09.2019, cujo relatório adoto, que julgou procedentes os pedidos
efetivados nos embargos à execução, nos seguintes termos:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 5/33
“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os embargos à
execução apresentados, com fundamento no art. 487, inciso I, do
Código de Processo Civil, para reconhecer a decadência parcial dos
créditos tributários relativos ao mês de novembro de 2011, bem como,
para afastar a exigências dos demais débitos constantes do Auto de
Infração e Imposição de Multa n.o40889660 em razão da
regularidade das operações praticadas e, consequentemente,
extinguir a execução fiscal n.o 1500537-54.2019.8.26.0066.
Em razão do princípio da casualidade, condeno a embargada no
reembolso das custas e despesas processuais, bem como, no
pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa, fixados em
10% sobre o valor atribuído à ação, atualizado monetariamente pelos
índices da Tabela Prática do Tribunal de Justiça desde a data da
propositura da demanda, com fulcro no art.85, §3o, inciso I, do
Código de Processo Civil.
Intime-se.” (fls. 237/238).
Apela
a
FESP
(fls.
247/254

protocolizado
em
multiplicidade às fls. 255/310), aduzindo, em síntese, que: a)
preliminarmente, não houve decadência do direito de constituição do
crédito tributário, na medida em que deve ser considerado o prazo previsto
no art. 173, do Código Tributário Nacional; b) no mérito, houve simulação
da existência do estabelecimento destinatário das mercadorias, inexistindo
comprovação de que as mercadorias chegaram ao destino final; c) a
documentação destinada à demonstração da compra e venda das
mercadorias corresponde à documentos unilaterais da embargante, não
tendo sido discriminada a empresa responsável pelo depósito dos valores
pagos pelas mercadorias; d) a multa encontra fundamento legal e não
constitui violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Pugna pela reforma integral da r. sentença.
Recurso tempestivo, isento de preparo por determinação legal

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 6/33
(ar. 1.007, §1o, do CPC/2015), processado com contrarrazões (fls.
316/337).
A embargante manifestou sua oposição ao julgamento
virtual (fl. 345).
É o relatório.
A r. sentença foi proferida na vigência do Código de Processo
Civil de 2015, e será analisada sob a ótica desse diploma processual.
Em primeiro lugar, reputo interposto o reexame necessário
dos presentes embargos à execução fiscal, nos termos do art. 496, II, do
CPC/2015.
Trata-se de embargos à execução fiscal pelo qual a
embargante alega que foi indevidamente autuada pelo Fisco, em razão de
suposta ausência de comprovação de remessa e chegada de mercadorias ao
destinatário final, ensejando irregularidade no recolhimento do ICMS nos
meses de novembro e dezembro de 2011. A embargante também sustenta
que se operou a decadência parcial do crédito tributário fazendário,
referente ao mês de novembro de 2011. Pugna pelo reconhecimento da
decadência parcial do crédito tributário, e, no mérito, a anulação do AIIM
lavrado. Subsidiariamente, requer a redução da multa aplicada e o
recálculo dos juros de mora tendo por base os índices da taxa SELIC, e não

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 7/33
da Lei no 13.918/2009.
1. Decadência
Antes de se adentrar à análise do mérito da presente demanda,
faz-se necessário esclarecer a controvérsia estabelecida no tocante à
alegação da FESP de inoperância do instituto da decadência parcial do
crédito tributário fazendário.
Quanto a esse ponto, sustenta a embargante, ora apelada, que
teria ocorrido a decadência parcial do débito tributário, referente às
operações de ICMS realizada no mês de novembro de 2011, pois deveria
ser considerado o prazo decadencial previsto no art. 150, §4o, do Código
Tributário Nacional.
A FESP, por sua vez, alega que não se operou a decadência do
crédito tributário, na medida em que o prazo legal para a contagem do
prazo decadencial encontra-se disposto no art. 173 do Código Tributário
Nacional.
Pois bem.
No caso dos autos, o tributo discutido é o ICMS, o qual está
sujeito à modalidade de lançamento por homologação, previsto no art. 150
do Código Tributário Nacional. Nessa espécie de lançamento, o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 8/33
contribuinte antecipa o pagamento do tributo, a despeito de prévio exame
da autoridade administrativa que posteriormente realizará a homologação.
Contudo, quanto ao lançamento por homologação do tributo,
importa, no presente caso, apresentar duas hipóteses possíveis:
1) Hipótese em que o contribuinte deixa de proceder ao
recolhimento do tributo, ou seja, deixa de realizar o pagamento antecipado
de forma integral. No caso aplica-se o art. 173 do CTN, em consonância
com o entendimento atual do E. STJ, como se verá a seguir.
2) Hipótese em que o contribuinte recolhe o tributo, mas o
Fisco dentro do prazo devido não procede à homologação, pois considera
ter havido erro no montante recolhido, ou seja, entende que o pagamento
antecipado não foi feito de forma integral. No caso aplica-se o art. 150, §4o
do CTN, em consonância com o entendimento atual do E. STJ, como
também se verá a seguir.
A relevância do enquadramento do caso concreto em uma das
situações acima previstas, faz-se presente na medida em que implica
diferentes sujeições ao prazo decadencial. Nesse sentido, não havendo o
pagamento antecipado do tributo sujeito ao lançamento por homologação,
aplica-se o disposto no art. 173, incisos e parágrafo único do CTN, que
assim estabelece:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 9/33
tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver
anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se
definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da
data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário
pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória
indispensável ao lançamento.”
Por sua vez, em se tratando de pagamento a menor do tributo
sujeito ao lançamento por homologação, o prazo decadencial é aquele
previsto no art. 150, §4o, do CTN que assim prevê:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos
tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o
pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se
pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da
atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
[...]
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a
contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a
Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o
lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”
Neste sentido, é o entendimento do E. STJ no julgamento do
AgRG nos Embargos de Divergência em REsp 1.199.262-MG, de
Relatoria do Ministro Benedito Gonçalves:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA.
PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE DÉBITO PELA FAZENDA
ESTADUAL. PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA DE
SUPOSTO CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART.
150, § 4o, DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA
(RESP 973.733/SC).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 10/33
1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos
embargos de divergência pelos quais a contribuinte suscita dissenso
pretoriano acerca da contagem do lapso decadencial para o lançamento
de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito de tributo sujeito a
lançamento por homologação pago a menor em decorrência de
creditamento indevido.
2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733/SC,
realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz
Fux, sedimentou o entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica
aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação
ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo
nos casos de dolo, fraude ou simulação.
3. '[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do
contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais
diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme
estabelece o § 4o do art. 150 do CTN' (AgRg nos EREsp. 216.758/SP,
Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 10.4.2006).
4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a
questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de
pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade,
salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra
indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento
integral do tributo.
5. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é
do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da
escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da
não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela
Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário a
ponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto,
diante de uma situação excludente da aplicação do art. 150, § 4o, do
CTN.
6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro ao
consignar que houve pagamento a menor de débito tributário em
decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o
disposto no art. 150, § 4o, do CTN.
7. Agravo regimental não provido.” (grifei e negritei)
Diante da análise do caso em tela, verifica-se que, ao
contrário do informado pela embargante, este deixou de realizar o
pagamento antecipado do tributo, não havendo de se falar em

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 11/33
pagamento parcial ou a menor do tributo. Por esta razão, deve ser
aplicado o quanto disposto no art. 173, I, do Código Tributário
Nacional.
Nesse sentido, o enunciado da Súmula no 555 do E. STJ assim
esclarece:
“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial
quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se
exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a
legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento
sem prévio exame da autoridade administrativa.”
Ainda quanto ao prazo decadencial das situações em que não
houve qualquer pagamento antecipado pelo contribuinte, explica o Ilustre
doutrinador Roque Antonio Carrazza:
“De fato, há no lançamento por homologação uma estrita
colaboração do contribuinte ou de terceiro para com a Fazenda Pública,
que se traduz na apuração do quantum debeatur e no pagamento
antecipado (art. 150, §1o, do CTN) do tributo.
O que se homologa, portanto, é o pagamento antecipado; não o
lançamento, que é ato privativo da Administração Fazendária (cf. art.
142, parágrafo único, do CTN). Tal pagamento antecipado produz uma
quitação provisória, que só se tornará definitiva após a homologação,
ainda que tácita (por decurso de prazo), da Fazenda Pública.
Entretanto, inexistindo pagamento antecipado, nada há que
homologar pelo quê não há falar em lançamento por homologação.
Haverá espaço, nesse caso, apenas para o lançamento direto,
obedecidos os prazos do art. 173 do CTN.” (ICMS, 16a ed., Ed.
Malheiros, São Paulo, 2011, p. 88-89).
Neste sentido, é o entendimento desta C. 13a Câmara de
Direito Públicos e demais C. Câmaras deste E. Tribunal de Justiça em
casos análogos:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 12/33
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL.
ALEGAÇÃO
DE
DECADÊNCIA
DE
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. Inaplicabilidade do art. 150, § 4o,
do CTN, porque não houve nenhuma atividade do contribuinte a ser
homologada, nem qualquer forma de pagamento, mesmo que mínima.
Entendimento do C. STJ no sentido de que, havendo creditamento
indevido de ICMS, o prazo decadencial para que o Fisco efetue o
lançamento de ofício é regido pelo art. 173, I, do CTN, contando-se o
prazo de cinco anos, a partir do primeiro dia do exercício seguinte à
ocorrência do fato imponível. Hipótese no qual o fato gerador ocorreu
em 2006, tendo o prazo decadencial se iniciado em 01.01.2007,
terminando em 01.01.2012. AIIM lançado em 18.07.2011. Decisão
mantida. Recurso não provido.” (TJSP; Agravo de Instrumento
2189870-06.2018.8.26.0000; Relator: Djalma Lofrano Filho; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Araraquara - 1o Vara
da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/01/2019; Data de Registro:
31/01/2019)
“APELAÇÃO PROCESSUAL CIVIL PEDIDO DE ANULAÇÃO
DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO
OCORRÊNCIA
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE
NÃO
DELIMITAÇÃO NA INICIAL DO FATO QUE SE PRETENDIA
PROVAR COM EVENTUAL PERÍCIA TÉCNICA
QUESTÃO
CONTROVERTIDA
UNICAMENTE
DE
DIREITO
-
PROVA
DOCUMENTAL QUE SE MOSTRA SUFICIENTE- PRELIMINAR
REJEITADA. PROCESSUAL CIVIL ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA
PARCIAL INOCORRÊNCIA - PRAZO DECADENCIAL QUE SE
SUBMETE A REGRA DO ARTIGO 173, INCISO I DO CTN

LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUE SE DÁ POR NÃO TER O
CONTRIBUINTE RECOLHIDO O TRIBUTO NA DATA DO
VENCIMENTO (HIPÓTESE DOS AUTOS) - PRAZO DECADENCIAL
DE CINCO ANOS A CONTAR DE 01/01/2005 - DECADÊNCIA
PARCIAL NÃO RECONHECIDA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ICMS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL SOB A ALÍQUOTA DE 7%
NÃO COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS NO
ESTABELECIMENTO DE DESTINO, NO ESTADO DO GOIAS

IMPOSSIBILIDADE
DE
RECOLHIMENTO
PELA
ALÍQUOTA
DIFERENCIADA
CONTRATO REALIZADO SOB A CLÁUSULA
"FOB" QUE SE MOSTRA IRRELEVANTE
AVENÇA QUE SÓ
OBRIGA AS PARTES CONTRATANTES, NÃO GERANDO EFEITOS
PERANTE O FISCO (ART. 123 DO CTN) AUTO DE INFRAÇÃO E
IMPOSIÇÃO DE MULTA QUE SE MOSTRA HÍGIDO JUROS E
MULTA
CUMULAÇÃO
ADMISSIBILIDADE
FINALIDADES

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 13/33
DIVERSAS QUE NÃO CONSTITUEM "BIS IN IDEM" - MULTA
PUNITIVA REDUÇÃO PARA 100% DO VALOR DA OBRIGAÇÃO
TRIBUTÁRIA EM FRANCO PRESTÍGIO AO PRINCÍPIO DA
VEDAÇÃO AO CONFISCO, CONFORME FIRME PRECEDENTE DO
STF - NECESSIDADE DE REDUÇÃO DA MULTA A TAL PATAMAR
RECURSO DA EMBARGANTE PROVIDO EM PARTE.” (TJSP;
Apelação Cível 3000022-87.2013.8.26.0022; Relator: Ferraz de Arruda;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Amparo - SEF -
Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 27/03/2019; Data de
Registro: 28/03/2019)
“DIREITO PÚBLICO RECURSO DA REQUERIDA E REEXAME
NECESSÁRIO
MANDADO DE SEGURANÇA
I.C.M.S.

PRETENSÃO
À
DESCONSTITUIÇÃO
DE
AUTUAÇÃO
POR
CREDITAMENTO INDEVIDO
SENTENÇA CONCESSIVA DA
SEGURANÇA. PRELIMINAR
ILEGITIMIDADE PASSIVA
NÃO
CARACTERIZAÇÃO
Impetração contra diversas autoridades
tributárias, que participaram da autuação imposta à impetrante, sendo
todos representados pela Procuradoria da Fazenda Estadual, de modo
uno, sem distinção, aplicando-se, ademais, ao caso, a teoria da
encampação

Preliminar
rejeitada.
DECADÊNCIA

NÃO
OCORRÊNCIA INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 173, I, DO
C.T.N.
No caso de autuação de infração e imposição de multa
decorrente de creditamento indevido de I.C.M.S. aplica-se, para
cômputo do prazo decadencial, a regra do art. 173, inciso I, do C.T.N.,
que prevê a fluência do lapso somente a partir do primeiro dia do
exercício subsequente ao fato gerador
Autuação tempestiva

Decadência afastada. MULTA
Ausência de caráter confiscatório,
porquanto, além de legalmente prevista, não ultrapassa 100% do valor
do imposto devido Entendimento do E. S.T.F. BASE DE CÁLCULO
Exclusão dos juros para base de cálculo da penalidade pecuniária.
JUROS
MORATÓRIOS
ACIMA
DA
TAXA
SELIC

Inconstitucionalidade reconhecida nesta corte em consonância com
pronunciamento do E. S.T.F. Afastamento dos juros calculados com
base na Lei Estadual no 6.374/89, na parte alterada pela Lei Estadual no
13.918/09. Sentença parcialmente reformada - Recursos parcialmente
providos (para manter o auto de infração e imposição de multa,
determinando-se o recálculo da pena pecuniária e dos juros de mora).”
(TJSP; Apelação Cível 1013851-48.2017.8.26.0405; Relator: Antonio
Tadeu Ottoni; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de
Osasco - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 20/02/2019;
Data de Registro: 21/02/2019)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 14/33
Assim, no caso em tela, ante a ausência de pagamento
antecipado do tributo pelo contribuinte (seja parcial ou integral), aplica-se
o disposto no art. 173, I, do CTN, de forma que o prazo decadencial se
inicia do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado.
No caso ora em exame, o AIIM lavrado em face da
embargante, ora apelada, tem como termos iniciais (fatos geradores)
os meses de novembro e dezembro de 2011. Com isso, o primeiro dia
do exercício fiscal seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado corresponde a 01.01.2012 (termo inicial para contagem
do prazo decadencial), razão pela qual o termo final do prazo
decadencial seria a data de 01.01.2017.
Assim sendo, como o respectivo AIIM foi lavrado em
19.12.2016 (fls. 88), não se operou a decadência quanto aos créditos
tributários fazendários objetos da presente demanda.
A análise do caso concreto, de modo individualizado,
demonstra que a data da lavratura do auto de infração não ultrapassou o
prazo previsto no art. 173, I, do CTN.
Inexiste, portanto, no caso em tela, o perecimento do direito
do Fisco de exigir a cobrança do crédito tributário, sendo legítima a
cobrança do tributo objeto da autuação lavrado em face da embargante.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 15/33
Em assim sendo, de rigor a reforma da r. sentença quanto ao
reconhecimento parcial da decadência do crédito tributário fazendário,
pois, como amplamente analisado acima, não ficou demonstrada a
decadência.
1. Mérito
No que se refere ao mérito da presente demanda, sustenta a
embargante que foram apresentadas todas as documentações necessárias
para comprovar a efetividade das operações, ficando demonstrada sua boa-
fé na remessa das mercadorias ao destinatário final. Pugna pela anulação
da autuação, declarando-se inexistente o débito tributário.
Compulsando os autos, verifico que foi lavrado em face da
embargante Auto de Infração e Imposição de Multa (no 4.088.966-0 fls.
88/91), em 19.12.2016, no qual constou que a empresa teria cometido a
seguinte infração tributária:
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:
1. Deixou de pagar o imposto de R$ 14.599,70 (quatorze mil,
quinhentos e noventa e nove reais e setenta centavos), nos meses
novembro e dezembro de 2011 nos montantes indicados no
demonstrativo anexo, devido em decorrência de operações de saída de
mercadoria, não obstante, ter indicado outro Estado como destino das
mercadorias estas não saíram do território paulista. Por não ter o
autuado atendido à notificação para comprovar a saída da mercadoria
para outra unidade da federação, por força do artigo 36, § 4o do
RICMS (Dec. 45.490/00), considerou-se interna a operação e se exigiu a
diferença de 11% entre a alíquota interna das mercadorias (18%) e a
alíquota interestadual destacada nos documentos fiscais (7%). Por se
tratar de mercadorias sujeitas à substituição tributária de que trata o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 16/33
artigo 313-W do RICMS (Dec. 45.490/00), exigiu-se, ainda, o imposto
que o contribuinte deveria ter retido sobre a base de cálculo na saída de
produtos sujeito à substituição tributária estabelecida na Portaria CAT
239/2009.
INFRINGÊNCIA: Arts. 215, arts. 87, art. 127, inc. I, do RICMS (Dec.
45.490/00).” (fl. 88)
Ora, observa-se que a autuação lavrada em face da
embargante foi fundamentada pelo fato de ter ocorrido simulação das
operações comerciais realizadas com a empresa destinatária.
Destaca-se, que a embargante foi notificada em 01.12.2016
(Notificação no IC/N/FIS/000059529/2016 fls. 95/96) para apresentar
documentação que comprovasse as operações relacionadas com a
destinatária final. Consta do “Relatório Circunstanciado do AIIM” (fl. 97)
que “na apuração inicial, o destinatário não comprovou a entrada em seu
estabelecimento das mercadorias remetidas pelo contribuinte paulista JBS
S/A”.
Apesar de devidamente notificada, “não houve manifestação
por parte da empresa JBS S/A, remetente da me,rcadoria, e por essa razão
finalizamos com a lavratura do AIIM” (fl. 97).
A fim de fundamentar a autuação lavrada em face da
embargante, verifica-se que foi elaborado “Relatório Fiscal” pela
Coordenadoria da Administração Tributária do Estado de São Paulo acerca
da situação da empresa destinatária das operações comerciais, a empresa
“Núcleo de Abastecimento de Artigos de Higiene ao Varejista Ltda” (fls.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 17/33
98/117 e 190/209).
Ocorre que as investigações e análises realizadas no relatório
acabaram por concluir pela simulação da existência de operações de
mercadorias entre diversas empresas paulistas (dentre as quais a
embargante) e a destinatária (empresa investigada), conforme se depreende
dos seguintes trechos extraídos do referido relatório:
“1. Introdução
Os trabalhos aqui relatados tiveram como origem solicitação da
DEAT Assistência de Inteligência Fiscal, e têm por objetivo verificar a
regularidade das operações interestaduais destinadas a contribuintes
paulistas supostamente realizadas pelo contribuinte NÚCLEO DE
ABASTECIMENTO DE ARTIGOS DE HIGIENE AO VAREJISTA
LTDA, CNPJ 112.242.240/0036-5, inscrito no Estado de Tocantins,
município de Palmas, doravante denominado apenas como 'NÚCLEO'.
Por meio de consultas à base de dados da Nota Fiscal Eletrônica,
verificou-se que a 'NÚCLEO' declarou, no período compreendido entre
junho de 2010 a novembro de 2014, a realização de operações
destinadas a contribuintes paulistas, que totalizam o montante de R$
1.071.575.687,73, com R$ 199.136.956,05 em ICMS destacado.
(...)
3.1. Diligência à sede da 'NÚCLEO'
Conforme
informações
cadastrais,
a
'NÚCLEO'
encontra-se
estabelecida na Quadra 1112 Sul QIF lote 06 Alameda 09 Setor Eco
Industrial
Palmas
TO. Realizou-se diligência ao local no dia
16/09/14, encontrando-se a empresa em funcionamento, porém sem a
presença de estoques em seus depósitos. O estabelecimento é formado
por um galpão, com duas pequenas salas que serviam como sede
administrativa.
(...)
É pertinente ainda notar que, durante todo o período em que a
fiscalização esteve no estabelecimento, não houve movimentação de
mercadorias, nem chegada ou saída de caminhões com mercadorias ou
a presença de funcionários que manejariam estas mercadorias. Fato
este que causa estranheza, visto que, em consulta feita à base de dados
da Nota Fiscal Eletrônica, foi verificado que a empresa, no mesmo
período, emitiu 29 Notas Fiscais de Saída, totalizando o montante de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 18/33
R$ 1.255.079,11, além de constar uma Nota de Entrada no valor de R$
516,00.
(...)
Quanto aos CTRs, foram entregues tanto em mídia, quanto impressos,
sendo que alguns se repetem nos dois meios e a maioria deles, tanto na
mídia, quanto os impressos, não condizem com as operações solicitadas
na notificação, ou seja, são de outras operações, estranhas às da
notificação. Somente 7 delas são de operações objeto da notificação. Em
documento entregue a esta Assistência, a 'NÚCLEO' informou que isso
se devia pelo fato de que 'eventual documentação solicitada e não
entregue, se dá pelo motivo de que as demais regulares operações de
compra e transferência obedecem à logística de envio direto ao
destinatário, sem a necessidade e o custo de trânsito físico por este
estabelecimento.
Com esta informação documentada pela própria empresa, dá-se
uma declaração formal de que para as operações que não tiveram os
seus Conhecimentos de Transporte apresentados, teria ocorrido a
entrega de mercadorias diretamente aos destinatários, sem a emissão
de documentos fiscais que acobertariam corretamente tais operações,
em flagrante desrespeito à legislação, ratificando as suspeitas de que as
operações envolvendo contribuintes paulistas, sendo de entrada ou
saída, não teriam ocorrido, havendo a circulação apenas pelo estado de
São Paulo.
5. CONCLUSÃO
De acordo com os trabalhos fiscais executados e as análises
apresentadas neste relatório, é possível chegar às seguintes conclusões:
a. O estabelecimento da filial do 'NÚCLEO' em Palmas/TO, apesar
de existir e estar em suposto funcionamento, é apenas um
galpão vazio contando com dois pequenos escritórios; (item 3.1)
b. Durante o período no qual a fiscalização permaneceu na
'NÚCLEO', entre os dias 17 e 19 de novembro, não se verificou
qualquer movimentação de entrada ou saída de mercadorias no
local, nem chegada de caminhões com mercadorias ou a
presença de funcionários que manejariam tais mercadorias. No
entanto, em consulta feita à base de dados da Nota Fiscal
Eletrônica, foi verificado que a empresa, no mesmo período,
emitiu 29 Notas Fiscais de Saída, totalizando o montante de R$
1.255.079,11, além de constar uma Nota de Entrada no valor de
R$ 516,00; (item 3.1.1)
c.
Nenhuma
das
transportadoras
diligenciadas
entregou
documentos suficientes para comprovar o efetivo transporte das
mercadorias; (itens 4.4.1 e 4.4.2)
d. Dentre os documentos entregues pela 'NÚCLEO':

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 19/33
- A maioria refere-se a operações de entrada, no entanto tais
documentos comprovam a realização de negócios com os seus
fornecedores paulistas, mas não a efetiva circulação da
mercadoria para o Estado de Tocantins (item 4.5).
(...)
- Os Conhecimentos de Transporte entregues pela 'NÚCLEO', em
sua grande maioria, não condizem com o solicitado na
notificação, tratando-se alguns deles de empresas estranhas à
notificação (item 4.5).
(...)
a. A partir do acima exposto, torna-se claro que as operações
envolvendo a filial da 'NÚCLEO' no Tocantins e contribuintes
paulistas não ocorreram da forma descrita nos documentos
fiscais, não havendo a circulação de mercadorias pelo estado do
Tocantins, tratando-se, portanto, caso tenham ocorrido, de
operações internas.
Dessa forma, conclui-se que a maioria das operações analisadas
neste relatório que, conforme declarado nos documentos fiscais, teriam
sido remetidas por contribuintes paulistas para a filial da 'NÚCLEO'
no Tocantins, retornando posteriormente para o estado de São Paulo,
principalmente para a filial paulista da 'NÚCLEO', não ocorreram,
tratando-se de meras simulações.” (grifei e negritei fls. 98/117 e
190/209)
De acordo com os trechos do relatório supracitado, tem-se que
não houve qualquer comprovação de que as mercadorias decorrentes das
operações realizadas entre a embargante (fornecedora) e a empresa Núcleo
de Abastecimento de Artigos de Higiene ao Varejista Ltda (destinatária),
esta situada no Estado de Tocantins, efetivamente ocorreram, tampouco
que houve de fato o recebimento das mercadorias na empresa destinatária.
Não se trata aqui de analisar a existência ou não do
estabelecimento destinatário das mercadorias comercializadas, mas sim de
se observar a simulação quanto à inexistência da destinação final indicada

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 20/33
pela empresa fornecedora em sua documentação fiscal.
Nesse sentido, a comprovação de boa-fé da empresa
embargante quanto às operações comerciais realizadas deveria ser
acompanhada de documentação capaz de demonstrar que, efetivamente, as
mercadorias comercializadas foram recebidas pela empresa Núcleo de
Abastecimento de Artigos de Higiene ao Varejista Ltda, fato este que em
nenhum momento ocorreu.
No que se refere à documentação acostada pela
embargante nos presentes autos, reputo que esta não é capaz de
comprovar que as mercadorias comercializadas foram de fato
recebidas pela empresa destinatária.
Ora, a apresentação de certidão cadastral da empresa
destinatária perante o sistema SINTEGRA/ICMS do Estado do Tocantins
(fl. 119) somente permite concluir pela existência formal da empresa
destinatária, mas nada trata acerca do recebimento de mercadorias por esta,
ou de sua existência material.
Os Documentos Auxiliares de Nota Fiscal Eletrônica

DANFEs colacionados pela embargante (fls. 121/125 e 146/162)
correspondem à documentação unilateral da embargante, que somente
comprovam a existência de negócios jurídicos relativos à operação de
circulação de mercadorias, mas nada contribuem para demonstrar o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 21/33
recebimento das mercadorias à empresa destinatária. Ainda sobre esta
documentação, apesar de constarem dados acerca da transportadora das
mercadorias, não traz elementos que comprovem o efetivo transporte.
Os Pedidos Comerciais trazido aos autos (fls. 127/129) não
contam com qualquer assinatura ou identificação do representante da
empresa destinatária, sendo documento emitido unilateralmente pela
embargante.
Não obstante, a documentação relativa ao transporte das
mercadorias (fls. 130/134) também não conta com qualquer identificação
de que houve o efetivo transporte, eis que inexiste qualquer indicação de
que a empresa destinatária tenha recebido efetivamente as cargas.
As movimentações contidas na conta corrente da empresa
embargante (fls. 136/143) também nada comprovam o efetivo transporte à
empresa Núcleo de Abastecimento de Artigos de Higiene ao Varejista
Ltda.
Por fim, o Livro de Registro de Saídas colacionado às fls.
164/168 também corresponde a documento de natureza unilateral,
elaborado exclusivamente pela empresa embargante, não podendo ser
utilizado como elemento comprobatório de efetivo recebimento das
mercadorias pela empresa destinatária.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 22/33
Diante desse cenário, tem-se que toda a documentação
acostada pela empresa embargante aos autos (as quais não foram
encaminhadas à autoridade fazendária quando da notificação expedida) diz
respeito ao controle unilateral das mercadorias negociadas pela empresa
embargante, sendo que em nenhum dos documentos há qualquer assinatura
ou identificação de que a empresa destinatária das mercadorias estava
ciente do recebimento.
Em se tratando de negócio jurídico bilateral, certo que deveria
haver alguma comprovação que de ambas as partes envolvidas nas
operações de circulação de mercadoria (no caso a fornecedora autora, a
transportadora e a empresa destinatária), o que não ocorreu em nenhum
momento.
Atrelado à falta de documentação comprobatória, soma-se o
supracitado relatório de apuração da empresa destinatária, no qual se
entendeu pela existência de simulação no recebimento das mercadorias
pela empresa destinatária.
Portanto, respeitando o entendimento do Juízo “a quo”, não
vislumbro qualquer ilegalidade ou irregularidade no Auto de Infração
e Imposição de Multa objeto da presente demanda (no 4.088.966-0
fls. 88/91), devendo ser mantida a autuação lavrada em face da
empresa embargante, ao menos quanto ao seu mérito.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 23/33
No que diz respeito à multa, verifica-se a seguinte
fundamentação constante na autuação: “capitulação da multa: art. 85, inc.
I, alínea 'g' c/c §§1o, 9o e 10, da Lei no 6.374/89” (fl. 88). O referido
dispositivo preceitua que:
“Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e
acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, fica
sujeito às seguintes penalidades:
I - infrações relativas ao pagamento do imposto:
(...)
g) falta de pagamento do imposto, quando indicado outro Estado ou
Distrito Federal como destino da mercadoria, não tenha esta saído do
território paulista - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do
valor total da operação.”
Reputo que a multa é revestida de efeito intimidador, e visa
desestimular a prática de novas infrações. No caso, a multa em questão
trata-se de penalidade imposta por infração à legislação tributária,
mediante expressa determinação legal.
Ademais, a multa não se mostra confiscatória, tendo em vista
que o percentual é amparado pela legislação acima mencionada e mostra-
se no patamar fixado como aceitável pelo E. STF para multas punitivas.
Nesse sentido, o Agravo Regimental em Agravo de Instrumento no
727.872/RS, de 28.04.2015, em que o E. STF reiterou o entendimento de
que a multa punitiva não poderá ultrapassar 100% do valor do tributo, sob
pena de caracterização do efeito confiscatório, vedado pela Constituição
Federal:
“[...] Considerando as peculiaridades do sistema constitucional

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 24/33
brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de
tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter
pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o
sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a
Administração
fazendária.
E
nesse
particular,
parece-me
adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de
obrigação principal. Com base em tais razões, entendo pertinente
adotar como limites os montantes de 20% para multa moratória e
100% para multas punitivas.”
Assim, não há que se falar em efeito confiscatório quanto ao
percentual de 100% da multa punitiva, atendendo esta ao princípio da
proporcionalidade e do não confisco, consoante entendimento desta C. 13a
Câmara
de
Direito
Público,
a
exemplo
da
Apelação
no
0058875-87.2011.8.26.0224,
Relator
RICARDO
ANAFE,
j.
em
13.09.2017:
“Apelação Cível. Anulatória de Débito Fiscal. Autos de Infração e
Imposição de Multa lavrados ante a falta de recolhimento do
ICMS oriundos de operações de saída de mercadorias para a Zona
Franca de Manaus Ausência de comprovação da internação das
mercadorias por meio de declaração emitida pela Suframa
Impossibilidade de anulação do auto de infração Válida a
aplicação da alíquota de 18%, para as mercadorias devolvidas,
assim como a multa punitiva (100%) Mesmo sob o sistema
constitucional da imunidade, há necessidade de prova fidedigna de
ingresso da mercadoria na zona de livre comércio, o que não se
sucede - Sentença confirmada. Nega-se provimento ao recurso
interposto e à remessa oficial.
[...]
Ex ante, observo que, insofismavelmente, duas são as espécies de
multas tributárias, quais sejam, a multa moratória decorrente do
inadimplemento da obrigação tributária, pura e simples, e a multa
punitiva derivada de infração formal fiscal (in exemplis:
sonegação e ausência de escrituração contábil). A multa moratória
fita exclusivamente uma indenização à Administração, enquanto a
multa punitiva, como deflui do próprio nome, impõe uma pena ao
contribuinte.
Nesse diapasão, não podem ser confundidas as duas multas, pois o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 25/33
berço de cada uma é inteiramente diverso, assim como a
finalidade, razão pela qual incide a multa moratória nas hipóteses
de denúncia espontânea, como, aliás, mui bem esclarece Paulo de
Barros Carvalho, cujo magistério permitome transcrever, para
melhor elucidação da problemática:
'Modo de exclusão da responsabilidade por infrações à legislação
tributária é a denúncia espontânea do ilícito, acompanhada, se for
o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do
depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa,
quando o montante do tributo dependa de apuração (CTN, art.
138). A confissão do infrator, entretanto, haverá de ser feita antes
que tenha início qualquer procedimento administrativo ou medida
de fiscalização relacionada com o fato ilícito, sob pena de perder
seu teor de espontaneidade (art. 138, parágrafo único). A
iniciativa do sujeito passivo, promovida com a observância desses
requisitos, tem a virtude de evitar a aplicação de multas de
natureza punitiva, porém não afasta os juros de mora e a chamada
multa de mora, de índole indenizatória e destituída do caráter de
punição. Entendemos, outrossim, que as duas medidas juros de
mora e multa de mora por não se excluírem mutuamente, podem
ser exigidas de modo simultâneo: uma e outra." (in Curso de
Direito Tributário, p. 322/323).
Na hipótese não há acumulação de multas, sendo assinada apenas
e tão-somente a multa punitiva.
Ainda, não há falar em efeito confiscatório por força do
percentual assinado na multa punitiva, porquanto o percentual
de 100% do valor do imposto (Lei no 6.374/89, artigo 85, inciso I,
alínea “f”) não guarda nenhum efeito de confisco, na medida em
que atinge apenas e tão-somente o valor principal, não
propiciando, outrossim, enriquecimento sem causa, pois esse
inclusive já se sucedeu pelo contribuinte, ao arrepio da lei.”
(negritei)
“In casu”, consoante “Demonstrativo do Débito Fiscal” (fl.
90) e com a legislação que fundamentou a autuação, observo que a multa
aplicada corresponde ao valor de 50% do tributo cobrado, não
havendo de se falar em redução de seu patamar, tampouco em caráter
confiscatório ou arrecadatório.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 26/33
Por fim, quanto aos juros de mora da autuação, verifica-se da
observação número 2 do AIIM que “o débito fiscal fica sujeito a juros de
mora nos termos do artigo 96 da Lei no 6.374/89, na redação dada pela
Lei no 13.918/09 de 22/12/2009” (fl. 88).
Ocorre, contudo, que o Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça julgou parcialmente procedente a Arguição de
Inconstitucionalidade dos arts. 85 e 96 da Lei Estadual no 6.374/89, com a
redação
dada
pela
Lei
Estadual
13.918/09
(processo
no
0170909-61.2012.8.26.0000), assim ementada:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Arts. 85 e 96 da
Lei Estadual no 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual no
13.918/09 Nova sistemática de composição dos juros da mora para
os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária)
que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por
ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da
taxa SELIC Juros moratórios e correção monetária dos créditos
fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito
Financeiro e/ou de Direito Tributário Ambos os ramos do Direito
que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que
se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF
§§ 1o a 4o do referido preceito constitucional que trazem a
disciplina normativa de correlação entre normas gerais e
suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre
Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao
Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse
local, aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades
anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não
podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados
pela União para o mesmo fim (v. RE no 183.907-4/SP e ADI no
442) CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário,
com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros
de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento,
anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, “se a lei não
dispuser de modo diverso” Lei voltada à regulamentação de modo
diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 27/33
destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito
Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação
legislativa dos Estados e do DF Padrão da taxa SELIC que veio a
ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da
União a partir da edição da Lei no 9.250/95, não podendo então
ser extrapolado pelo legislador estadual Taxa SELIC que, por
sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa
ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em
seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do
dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir
suas funções Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro
lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a
caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o
Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente
Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para
conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância
com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI no 442
Legislação paulista questionada que pode ser considerada
compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na
atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à
utilizada pela União para o mesmo fim Tem lugar, portanto, a
declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação
que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-
las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique
adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o) Procedência
parcial da arguição.” (Arguição de Inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j.
27.2.2013)
Ora, com lastro no RE no 183.907-4/SP julgado pelo E. STF
decidiu-se na arguição pela incompetência das unidades Federadas para a
fixação de índices de correção monetária de créditos fiscais em percentuais
superiores aos fixados pela União. Ora, é justamente este o caso, eis que,
nas palavras do eminente Des. Relator designado Paulo Dimas Mascaretti
“a fixação originária de 0,13% ao dia, nos termos da Lei, equivale à taxa
de 3,9% ao mês ou 46,8% ao ano; a taxa Selic encontra-se neste momento

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 28/33
num patamar de 7,25% ao ano”.
O E. STF, no precedente aludido, entendeu que os índices de
correção de débitos fiscais federais, em se tratando de norma de direito
financeiro, funcionam como norma geral em relação aos Estados, verbis:
“SÃO PAULO. UFESP. ÍNDICES FIXADOS POR LEI LOCAL
PARA CORREÇÃO MONETÁRIA. ALEGADA OFENSA AO ART.
22, II E VI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Entendimento
assentado pelo STF no sentido da incompetência das unidades
federadas para a fixação de índices de correção monetária de
créditos fiscais em percentuais superiores aos fixados pela União
para o mesmo fim. Ilegitimidade da execução fiscal embargada no
que houver excedido, no tempo, os índices federais. Recurso
parcialmente provido. (RE 183907, Relator(a): Min. ILMAR
GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2000, DJ 16-04-2004
PP-00054 EMENT VOL-02147-14 PP-02659)
Assim, a Lei Estadual Paulista deveria adotar fator de correção
e/ou taxas de juros iguais ou inferiores aos utilizados pela União, o que
efetivamente não ocorreu no dispositivo legal ora em comento.
Deste modo, salta aos olhos que o índice estabelecido na Lei
Estadual no 13.918/2009, englobando juros e correção monetária, superou
em muito o padrão da taxa SELIC, utilizada para recomposição dos débitos
tributários da União.
E neste sentido há vários precedentes desta C. 13a Câmara de
Direito Público, verbis:
“APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. CDA. JUROS MORATÓRIOS.
TAXA SELIC. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 29/33
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Ação parcialmente procedente,
restando afastada a contagem dos juros com base na Lei Estadual no
13.918/2009 e decretada a adoção da taxa SELIC. Omissão quanto ao
pleito de redução da multa punitiva para 20% do tributo. Sucumbência
recíproca. Honorários advocatícios fixados em R$5.000,00 para cada
parte, nos termos do art. 85, § 8o, do CPC Incidência da decisão
proferida pelo C. Órgão Especial deste Tribunal (Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000), bem decretada a
limitação dos juros moratórios à taxa SELIC A multa imposta contra
o contribuinte autuado não pode ostentar caráter confiscatório, o que é
vedado pela Constituição Federal, nos termos do art. 150, inc. IV, mas
nada autoriza o almejado percentual de 20%. Impõe-se a limitação da
penalidade para o patamar de até 100% do valor do tributo. Sentença
reformada, para a parcial procedência da ação, reconhecendo-se,
contudo, a sucumbência mínima da autora (art. 86, parágrafo único, do
CPC). Honorários advocatícios majorados, para o montante de
R$15.000,00 com atualização, já abarcado o trabalho adicional em grau
de recurso. Critério de arbitramento por equidade, observando-se os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade, diante do trabalho
exigido no caso concreto. SENTENÇA REFORMADA. APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.”
(TJSP;
Apelação
Cível
1050043-03.2016.8.26.0053; Relatora: Isabel Cogan; Órgão Julgador:
13a Câmara de Direito Público; Foro de Sumaré - 2a Vara Cível; Data do
Julgamento: 06/04/2020; Data de Registro: 06/04/2020)
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CREDITAMENTO DE ICMS
DE ATIVO IMOBILIZADO - PRETENSÃO AO CANCELAMENTO DA
CDA. PRELIMINAR DECADÊNCIA Ocorrência em relação a parte
do crédito tributário Aplicabilidade do art. 150, § 4o, do CTN
Manutenção da sentença. MÉRITO Creditamento que não obedeceu à
regra de 1/48 por mês (artigo 61, § 10, do RICMS) Irregularidade
Estorno de créditos realizados antes da autuação que implica, apenas,
na inexigibilidade de tributo Multa punitiva que decorre da legislação
e independe da existência de dano ao erário Ausência de violação ao
princípio da vedação ao confisco JUROS DE MORA Pretensão de
limitação à taxa SELIC
Cabimento - C. Órgão Especial deste
Tribunal que reconheceu a inconstitucionalidade da interpretação
dada pelo Fisco Estadual à Lei 13.918/09 e decidiu que a aplicação da
taxa de juros não deve exceder à taxa Selic Sucumbência recíproca
Sentença reformada. Apelo parcialmente provido.” (TJSP; Apelação
Cível
1028942-56.2016.8.26.0554;
Relator: Spoladore
Dominguez;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Santo André - 1a
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/03/2020; Data de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 30/33
Registro: 23/03/2020)
“REEXAME
NECESSÁRIO
E
APELAÇÃO
CÍVEL.
AÇÃO
ANULATÓRIA. ICMS. JUROS DE MORA E MULTA. Demanda julgada
procedente para excluir a incidência da Lei Estadual no 13.918/2009 nas
Certidões de Divida Ativa apontadas, bem como para reduzir o
percentual da multa para 100%. 1. Juros. O Órgão Especial deste
Tribunal de Justiça, seguindo a orientação do STF na ADI 442,
conferiu interpretação conforme a Constituição Federal à referida Lei
Paulista no sentido de que os juros (incluída a correção monetária)
não podem ser superiores àqueles fixados na legislação federal (taxa
SELIC). Mácula decorrente dos juros de mora que não contamina a
Certidão da Dívida Ativa por inteiro, impondo apenas a sua retificação.
2. Multa. O STF pacificou o entendimento de que a vedação inserida no
art. 150, IV, da CF, alcança a multa moratória e também a multa
administrativa, mas sem definir o parâmetro admissível da sanção. Tem-
se por certo que a incidência sobre o valor da operação, em especial
quando a multa ultrapassa o valor do tributo, destoa da limitação ao
poder de tributar. Multa reduzida na sentença para 100% do tributo
devido que se mostra compatível. Aplicação dos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade. 3. Honorários Advocatícios.

Fixação da verba honorária, adotando-se como base de cálculo o valor
da causa atualizado. Inadmissibilidade. Verba honorária que deve
incidir sobre o proveito econômico conquistado. Inteligência do art. 85,
§ 2o e § 3o, do CPC. 4. Honorários recursais.
Em razão da
sucumbência recursal em maior parte pela apelante, majora-se a verba
honorária devida pelo apelante aos patronos da apelada, nos termos do
disposto no art. 85, § 11, do CPC/15. Sentença de procedência
reformada apenas alterar a verba honorária. Recursos oficial e de
apelação
do
Estado
de
São
Paulo
parcialmente
providos.”
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1041164-36.2018.8.26.0053;
Relator: Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 20/03/2020; Data de Registro: 20/03/2020)
“Execução fiscal. Embargos do devedor. Rejeição liminar, por
intempestividade. Descabimento. Vigência que se dá aos artigos 1o e 16,
III da LEF, c.c. artigo 219 do CPC. Execução fiscal. Débito de ICMS.
Embargos do devedor. Débito declarado e não pago. Impossibilidade de
discussão acerca do an debeatur. Ausência de nulidade das CDA's.
Juros de mora e atualização monetária. Incidência da Taxa SELIC.
Cabimento. Inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual 13.918/09
reconhecida no C. Órgão Especial desta Corte. Questão decidida no E.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 31/33
Supremo Tribunal Federal (Tema 1.062). Critério para honorários
advocatícios. Afastado decreto de rejeição liminar dos embargos, julgam-
se parcialmente procedentes os embargos. Recurso parcialmente
provido.”
(TJSP;
Apelação
Cível
1013252-54.2016.8.26.0564;
Relator: Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro de São Bernardo do Campo - 2a Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 24/03/2015; Data de Registro: 19/03/2020)
“Apelação Cível. Tributário. Anulatória de débito fiscal ICMS
Recálculo do PEP - Lei Estadual no 13.918/2009, que alterou a redação
do artigo 96 da Lei no 6.374/1989 Índice superior à taxa SELIC
Inconstitucionalidade já declarada pelo Órgão Especial desta Corte
Possibilidade de discussão da obrigação no que se refere aos aspectos
jurídicos De rigor a restituição dos valores indevidamente recolhidos,
nos termos da LE n. 13.918/2009 e Resolução SF n. 98/2010,
devidamente aferidos com a substituição pela taxa SELIC Sentença
mantida, nesse ponto. Verba honorária alterada (art. 85, §3, II, do
CPC). Nega-se provimento ao recurso interposto e à remessa oficial,
com observação.” (TJSP; Apelação Cível 1016993-83.2016.8.26.0053;
Relator: Ricardo Anafe; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 19/02/2020; Data de Registro: 20/02/2020)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO -
ADESÃO AO PARCELAMENTO DE DÉBITO (I.C.M.S.) - TUTELA DE
URGÊNCIA
PARA
SUSPENSÃO
DO
PARCELAMENTO
ATÉ
RECÁLCULO DOS JUROS, ADEQUANDO-OS À TAXA SELIC E
RESTRINGINDO-SE A MULTA A 100% DO TRIBUTO DEVIDO -
ADMISSIBILIDADE - Possibilidade de discussão das cláusulas do pacto
referentes aos encargos - Precedentes - Débitos apurados com
incidência da Lei Estadual no 13.918/09 - Inconstitucionalidade do
diploma em questão já declarada pelo Órgão Especial deste E.
Tribunal de Justiça
Multa acima de 100% do tributo devido,
caracterizando-se como confiscatória - - Decisão reformada para que
fique suspenso o parcelamento enquanto não efetivado recálculo do
débito, cumprindo à agravante efetivar o depósito em juízo as prestações
do parcelamento até final da ação - Agravo provido.” (TJSP; Agravo de
Instrumento
2233945-96.2019.8.26.0000;
Relator: Antonio
Tadeu
Ottoni; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 18/12/2019; Data de Registro: 22/12/2019)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 32/33
Contudo, o afastamento dos juros da lei estadual não retira a
liquidez da dívida principal, razão pela qual o débito fiscal previsto no
AIIM no 4.088.966-0 deve ser apenas recalculado para que os juros fiquem
limitados à Taxa Selic.
Desse modo, de rigor o parcial provimento do recurso de
apelação interposto pela FESP e do reexame necessário, reformando-
se a r. sentença para julgar parcialmente procedentes os pedidos, tão
somente para acolher o pleito da embargante quanto ao recálculo do
AIIM e da CDA objetos dos presentes embargos à execução fiscal,
para que sejam aplicados os índices da taxa SELIC, afastando-se
aqueles previstos na Lei no 13.918/2009.
Considerando-se a reforma da r. sentença, bem como que a
FESP decaiu de parte mínima do pedido, de rigor a determinação da
inversão dos ônus sucumbenciais, que passam a recair sobre a embargante,
no importe que fixo em 10% sobre o proveito econômico.
Em relação ao prequestionamento, basta que as questões
tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL.
No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo
assim, para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer,
dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1004102-83.2019.8.26.0066 - Barretos - VOTO No 33/33
recursal.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de apelação da FESP e DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao reexame necessário, reformando-se a r. sentença
nos termos apontados acima, para julgar os embargos parcialmente
procedentes, acolhendo-se, tão somente, em consequência, o pedido da
embargante quanto à correção dos juros que deverão observar a Taxa
Selic, nos termos acima explicitados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora