Tribunal: TJSP
Processo: 1510738-07.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Inocorrência. Materialidade e autoria bem demonstradas. Réu surpreendido na posse de drogas variadas e que confessou o envolvimento com o tráfico. Condenação confirmada. Dosimetria. Apelante primário, preso com quantidade de droga não excessiva, sem demonstração de que se dedique a atividades ilícitas ou que pertença a

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Inocorrência. Materialidade e autoria bem demonstradas. Réu surpreendido na posse de drogas variadas e que confessou o envolvimento com o tráfico. Condenação confirmada. Dosimetria. Apelante primário, preso com quantidade de droga não excessiva, sem demonstração de que se dedique a atividades ilícitas ou que pertença a organização criminosa. Pena corretamente fixada, com aplicação do redutor máximo em decorrência do tráfico privilegiado. Circunstâncias pessoais favoráveis. Possibilidade de fixação do regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000081918
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510738-07.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MAYKE
SANTOS DA COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1510738-07.2019.8.26.0228 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL n. 1510738-07.2019.8.26.0228
Comarca: SÃO PAULO
Apelante: MAYKE SANTOS DA COSTA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 16933
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência
probatória.
Inocorrência.

Materialidade
e
autoria
bem
demonstradas. Réu surpreendido na posse de drogas variadas e que
confessou o envolvimento com o tráfico. Condenação confirmada.
Dosimetria. Apelante primário, preso com quantidade de droga
não excessiva, sem demonstração de que se dedique a atividades
ilícitas ou que pertença a organização criminosa. Pena
corretamente fixada, com aplicação do redutor máximo em
decorrência do tráfico privilegiado. Circunstâncias pessoais
favoráveis. Possibilidade de fixação do regime inicial aberto e de
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
MAYKE SANTOS DA COSTA contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz
de Direito Klaus Marouelli Arroyo, da 23a Vara Criminal Central da
Comarca de São Paulo, que, julgando procedente a pretensão deduzida
na denúncia, o condenou à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 166 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput,
da Lei n. 11.343/06 (fls. 110/113).
Em razões de recurso, pretende a Defesa a
absolvição do apelante, sob a alegação de insuficiência de provas.
Subsidiariamente, requer a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, o abrandamento do regime prisional fixado
para o seu cumprimento ou, ainda, a suspensão condicional da pena
(fls. 133/139).

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Em contrarrazões, manifesta-se o Ministério
Público pelo não provimento do apelo (fls. 143/152).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra do Dr. Paulo do Amaral Souza, opina pelo não provimento do
recurso (fls. 163/167).
É o relatório.
O apelo comporta parcial provimento.
O apelante foi condenado porque, no dia 02 de
maio de 2019, por volta das 23h, na Rua Doutor Almeida Lima, n. 407,
bairro do Brás, na cidade de São Paulo, tinha em depósito, para
consumo de terceiros, 104 porções de cocaína, pesando 24,7g e 32
pedras de crack, pesando 6,4g, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo consta na denúncia, policiais militares
estavam em operação pelo local dos fatos quando avistaram o acusado
colocando uma sacola no interior da carcaça de um veículo abandonado.
Quando ele atravessou a rua, os policiais decidiram abordá-lo, tendo
sido encontrada em revista pessoal a quantia de R$ 63,50, que estava
dentro de seu bolso, enquanto na sacola abandonada foram localizados
104 pinos de cocaína e 32 pedras de crack.
Não há que se falar em insuficiência de provas
para a condenação.

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A
materialidade
do
ilícito
penal
ficou
demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante (fls. 03), do
boletim de ocorrência (fls. 08/10), do laudo de constatação preliminar
(fls. 11/13), do auto de exibição e apreensão (fls. 14), do laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 66/68), bem como pela prova oral
produzida.
A
autoria
delitiva,
do
mesmo
modo,
é
inconteste.
Em
solo
policial,
o
apelante
optou
por
permanecer em silêncio, fazendo uso do direito constitucional que lhe
foi assegurado (fls. 07). Em Juízo, confessou os fatos e disse que estava
traficando há três dias, após sofrer má influência de pessoas conhecidas
(mídia digital).

Os policiais militares Pedro Henrique Gonçalves e
Wellington Oliveira Ferreira confirmaram integralmente os fatos
narrados na denúncia. Narraram, em uníssono, que estavam em
patrulhamento quando se depararam com o acusado que, ao avistar a
viatura, soltou uma sacola em um veículo abandonado e atravessou a
rua. Decidiram abordá-lo e em busca pessoal foi encontrada certa
quantidade de dinheiro trocado em sua bermuda, enquanto na sacola
dispensada foram localizadas algumas porções de entorpecentes (mídia
digital).
Conforme se infere do conjunto probatório,
diante dos harmônicos e coerentes depoimentos prestados pelos
policiais militares, os quais relataram que o réu foi detido após
dispensar uma sacola contendo quantidade e variedade de drogas
incompatível com o consumo pessoal e da confissão judicial do

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apelante, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, torna-
se inevitável o reconhecimento de sua responsabilidade criminal pelo
crime de tráfico de drogas.
Sobre a credibilidade que deve ser conferida aos
depoimentos de policiais civis e militares, este é o firme entendimento
dos Tribunais Superiores:
Destaco, ainda, que, segundo o entendimento desta Corte,
o depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz
na verificação da materialidade e autoria delitivas,
podendo ser utilizado como meio probatório válido para
fundamentar a condenação.
Ressalto, ainda, que, segundo a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
“inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos
testemunhais

especialmente
quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório

reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal” (HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
Sobre a validade do depoimento testemunhal de agentes
policiais, destaco o seguinte trecho da ementa do HC
73.518/SP, rel. ministro Celso de Mello, DJ 18.10.1996:
“O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos”.
Ainda, nesse sentido, cito a ementa do HC 91.487/RO,
Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2007:
“HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
FUNDAMENTADA
EM
DEPOIMENTOS
COLHIDOS NA FASE JUDICIAL: AUSÊNCIA DE NULIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER NÃO
CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA. 1. A sentença
condenatória está fundada em elementos concretos
devidamente comprovados nos autos, expondo de forma
exaustiva todos os elementos de convicção que levaram à
condenação do Paciente, o que afasta a alegação de
nulidade
por
não
observância
das
regras
de
fundamentação. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento no sentido de que não há irregularidade no
fato de, na fase judicial, os policiais que participaram das

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diligências serem ouvidos como testemunhas e de que a
grande
quantidade
de
droga
apreendida
constitui
motivação idônea para fixação da pena-base acima do
mínimo legal. • Habeas corpus denegado”.
Desse modo, observo que os depoimentos dos policiais
corroboram os demais elementos dos autos, que são
seguros no sentido da condenação.1
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. PORTE DE ARMA.
VIOLAÇÃO
DO
ART.
155
DO
CPP.
INEXISTÊNCIA.
VALIDADE
PROBATÓRIA
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO. PRECEDENTE.
TESE
DE
CONDENAÇÃO
LASTREADA
EM
PROVA
INQUISITORIAL.
IMPROCEDÊNCIA.
SÚMULA
568/STJ.
PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. CONDUTA
NÃO
ALCANÇADA
PELA
ABOLITIO
CRIMINIS.
PRECEDENTE. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
REGIME PRISIONAL. ADEQUAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e
revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação
investigativa, mormente quando em harmonia com
as demais provas e confirmados em juízo, sob a
garantia do contraditório (ut, AgRg no AREsp
366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta
Turma, DJe 27/03/2014). (...) 7. Agravo regimental
não provido.2
Destarte, era mesmo de rigor a condenação do
apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/06, não se
podendo cogitar de absolvição, conforme pretendido pela Defesa.
Confirmado o mérito da sentença condenatória,
passo à análise da dosimetria da pena.
Na
primeira
fase,
ausentes
circunstâncias
judiciais desfavoráveis, a pena-base foi fixada no piso, em 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal.
1 STF - 2a Turma - HC 121.724/SP - Min. Rel. Gilmar Mendes - Julgado em
10/06/2014.
2 STJ, AgRg no AREsp 991.046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017.

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7
Em seguida, na segunda fase, em que pese o
reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão
espontânea, não era mesmo o caso de redução da pena aquém do
mínimo legal, a teor do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior
Tribunal de Justiça.
Súmula n. 231. A incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal.
Este também é o posicionamento do Supremo
Tribunal Federal:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE
FIXADA
NO
MÍNIMO
LEGAL.
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI
11.343/2006.
APLICAÇÃO
EM
GRAU
MÉDIO
(1/4).
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS
DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO. I A jurisprudência pacífica desta Corte e do
STJ é no sentido de que a incidência de circunstância
atenuante não reduz a pena para aquém do mínimo legal.
[...]3
Na terceira e última fase, também de forma
escorreita, foi reconhecido o tráfico privilegiado, com a aplicação do
redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, em seu
patamar máximo, uma vez que o apelante é primário, foi preso com
quantidade de droga que, embora significativa, não se mostra
exorbitante (24,7g de cocaína e 6,4g de cocaína, na forma de crack), e
não há provas nos autos de que se dedique a atividade criminosa ou
que pertença a organização voltada à prática de delitos. Assim, torna-se
3 RHC: 118996 AM, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento:
18/02/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-045 DIVULG 06-03-2014
PUBLIC 07-03-2014.

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definitiva a reprimenda imposta em 01 ano e 08 meses de reclusão e
pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
De outra parte, no tocante ao regime inicial
fixado para o cumprimento de pena, a sentença comporta reparo.
Muito embora o § 1o, do artigo 2o, da Lei n.
8.072/90 determine o início do cumprimento da pena referente ao delito
de tráfico de drogas em regime fechado, a inconstitucionalidade da
referida norma já foi reconhecida em controle incidental pelo plenário
do Supremo Tribunal Federal:
Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime
praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena
inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de
imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental
de inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90.
Ofensa
à
garantia
constitucional
da
individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o, c/c o art.
59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do
regime semiaberto para o início de cumprimento da pena
privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se
que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da
Lei no 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da
imposição do regime inicialmente fechado aos crimes
hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal
menciona que a lei regulará a individualização da pena, é
natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para
a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar
com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-
se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que
se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação
em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena
de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias
subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33,
§ 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais
circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado,
em
eventual
apreciação
das
condições
subjetivas
desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais
severo, desde que o faça em razão de elementos concretos
e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de
maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo,
nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o

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óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com
a redação dada pela Lei no 11.464/07, o qual determina
que “[a] pena por crime previsto neste artigo será
cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração
incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex
nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime
fechado
para
início
do
cumprimento
de
pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou
equiparado4.
Em vista disto, dada a inconstitucionalidade
acima mencionada, a fixação do regime inicial para o cumprimento da
pena imposta ao apelante deve ser feita com base nas normas gerais
estabelecidas no Código Penal.
Com fulcro no artigo 33, § 3o, do Código Penal,
o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime em que o
apelante deve iniciar o cumprimento da reprimenda, respeitados os
limites estabelecidos no § 2o, do artigo 33, do mesmo diploma legal.
Assim, tendo sido consideradas favoráveis as
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não há razão para
justificar o estabelecimento do regime fechado, apenas por se tratar de
crime de tráfico de drogas.

O enunciado n. 719 da súmula do Supremo
Tribunal Federal assim dispõe:
Súmula 719. A imposição do regime de cumprimento
mais severo do que a pena aplicada permitir exige
motivação idônea.
In casu, o simples fato de o apelante ter sido
condenado pelo cometimento de tráfico não enseja o estabelecimento
4 HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013.

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do regime fechado pela gravidade em abstrato do delito. Com efeito,
não pode esta ser suscitada pelo juízo para fixar o regime mais radical,
conforme entendimento da Corte Suprema, também sumulado:
Súmula 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.

A par disso, há reiteradas decisões de nossos
tribunais admitindo o regime inicial aberto para os condenados por
tráfico:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
LEI
No
11.343/06.
REGIME
PRISIONAL.
POSSIBILIDADE
DE
FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DE
PENA
CORPORAL
POR
MEDIDAS
RESTRITIVAS
DE
DIREITO.
1. Com a edição da Lei no 11.464/07, que modificou a
redação da Lei no 8.072/90, derrogando a vedação à
progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados,
persistiu-se
na
ofensa
ao
princípio
da
individualização da pena, quando se afirmou que a
execução deve se iniciar no regime mais gravoso.
2. A lei não andou em harmonia com o princípio da
proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque
a
imposição
do
regime
fechado,
inclusive
a
condenados a penas ínfimas, primários e de bons
antecedentes, entra em rota de colisão com a
Constituição e com a evolução do Direito Penal.
Precedentes.
3. O STF entendeu possível, já diante da Lei no 11.343/06,
a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas
de
direitos,
ao
considerar
a
inconstitucionalidade de parte do § 4o do art. 33 da Lei de
Tóxicos.
4. No caso, considerando a pena aplicada, 2 (dois)
anos de reclusão, bem como a primariedade, a
inexistência
de
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis e a quantidade da droga apreendida,
4,1 g de cocaína, mostra-se perfeitamente aplicável
o regime aberto.
5. Atento às mesmas balizas, entendo possível a
substituição da pena privativa de liberdade por duas

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medidas restritivas de direitos.
6. Ordem concedida para, de um lado, estabelecer o
regime aberto para o cumprimento da pena privativa de
liberdade; de outro lado, substituí-la por prestação de
serviços à comunidade e limitação de fim de semana5.
Desta forma, não há impedimento legal no
presente caso para a concessão de regime aberto desde o início, até
porque a Lei de Drogas não faz nenhuma referência ao regime inicial.
Sendo assim, considerando o quantum de pena
imposta, aliado à primariedade do apelante, nos termos do artigo 33, §
2o, alínea “c”, do Código Penal, fixo regime inicial aberto para o
cumprimento da reprimenda.
Por fim, tendo em vista a Resolução no 5/2012
do Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o, do artigo 33, da Lei
de drogas, declarada inconstitucional por decisão do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, entendo ser cabível
no presente caso a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, suficientes para a prevenção e reprovação do
delito.
Trata-se
de
apelante
primário
e
sem
antecedentes, que admitiu a propriedade da droga apreendida, além de
não se tratar de crime praticado com violência ou grave ameaça.
Ademais, o reconhecimento da incidência do redutor em seu patamar
máximo corrobora a existência de circunstâncias favoráveis ao apelante.
Presentes, portanto, os requisitos estabelecidos
no artigo 44, do Código Penal e por ser medida socialmente
5 STJ, HC no 184.976, Rel. Min. Og Fernandes, 6a T., DJe 10.10.2011.

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recomendável, substituo a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de
um salário mínimo e prestação de serviços comunitários, pelo mesmo
prazo da pena imposta, ambas em favor de entidade com destinação
social, a serem precisamente estabelecidas no juízo da execução.
Posto
isso,
pelo
meu
voto,
dou
parcial
provimento ao recurso defensivo, para alterar o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade imposta a MAYKE SANTOS
DA COSTA, do fechado para o aberto, bem como substituir a pena
privativa de liberdade que lhe foi imposta por duas penas restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo
prazo da pena aplicada, e prestação pecuniária, no valor de um salário
mínimo, ambas em favor de entidade com destinação social, a serem
precisamente definidas no juízo da execução, subsistindo, quanto ao
mais, a r. sentença de primeiro grau.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
LEME GARCIA
Relator