Tribunal: TJSP
Processo: 1500265-14.2019.8.26.0631
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-06
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade e variedade de drogas evidenciam a prática do tráfico de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade e variedade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de guardas municipais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912344
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500265-14.2019.8.26.0631, da Comarca de Jaguariúna, em que é apelante PAULO
SERGIO ALVES FILHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 6 de novembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500265-14.2019.8.26.0631 -Voto no 14931
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Apelação Criminal no 1500265-14.2019.8.26.0631
Comarca de Jaguariúna 2a Vara
Apelante: Paulo Sergio Alves Filho
Apelado: Ministério Público
Voto no 14931
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
OU
A
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28
DA LEI No 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE - Inviável a
absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28
da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os
fatos e a quantidade e variedade de drogas evidenciam a
prática do tráfico de entorpecentes Não se pode negar
valor aos depoimentos de guardas municipais quando os
mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra
nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu.
Recurso não provido.
Vistos.
Paulo Sergio Alves Filho interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 26.05.2020, prolatada pela MMa Juíza
de Direito da 2a Vara da Comarca de Jaguariúna, que o condenou à pena
de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
ao pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 212/214).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requereu a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no
11.343/06, a redução da pena ao mínimo legal, a aplicação da causa de
diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.

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231/236).
O Ministério Público, por sua vez, nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento
do apelo (fls. 242/244).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 275/282).
É o relatório.
O apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 19.10.2019, por
volta das 9h10min, na Rua João Prazato, altura no no 1, Jardim Dom
Bosco, na cidade e Comarca de Jaguariúna, trazia consigo, para fins de
entrega a consumo de terceiros, 3 porções de cocaína, pesando 2g, e 14
porções de “crack”, com peso de 3g, substâncias que causam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio sentença que
o condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o
recurso interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o
conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade
pela MMa Juíza de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do boletim de ocorrência (fls. 14/16), do auto de exibição
e apreensão (fls. 17/18), do laudo de constatação preliminar (fls. 19/20),
dos laudos de exame químico toxicológico (fls. 186/188 e 189/191),

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bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
delito, alegando, em síntese, que é usuário de drogas e que foi para a
Vila Guilherme comprar entorpecente, mas, enquanto aguardava na
praça os moleques lhe trazerem a droga, os guardas chegaram e lhe
falaram que teria que entregar os traficantes ou seria preso e, como não
falou nada, foi colocado na viatura; em seguida, os guardas foram até a
linha do trem, onde ocorre a venda de drogas, momento em que
moleques saíram correndo do local, deixando as porções de cocaína e
“crack”, que foram apreendidas. Acrescentou que não conhecia os
guardas e que o dinheiro que possuía era proveniente de seu trabalho de
colocador de piso, pelo qual tinha recebido R$ 150,00 (fls. 211
gravação audiovisual).
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Sidnei Gonçalves, guarda municipal, esclareceu que, cientificado por um
transeunte informou sobre um indivíduo que estava vendendo drogas em
local conhecido pelo tráfico, dirigiu-se ao local indicado, onde
encontrou o réu, cujas características coincidiam com as indicadas, o que
motivou a abordagem. Segundo Sidnei, localizou no bolso do acusado 3
eppendorfs de cocaína, 14 porções de “crack” e a quantia de R$ 110,00
em dinheiro, oportunidade em que ele afirmou que vendia os
entorpecentes para três traficantes, cujos nomes ou alcunhas eram “J”,
Michel e Rafael. Acrescentou que o apelante era conhecido por
frequentar local tido como ponto de tráfico (fls. 211
gravação

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audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Elias Antonio da Silva Pinheiro, também guarda municipal,
o qual narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre
outras coisas, a denúncia de tráfico feita por um morador, a apreensão
dos entorpecentes e do dinheiro no bolso da bermuda do acusado e a
confissão informal dele (fls. 211 gravação audiovisual).
Cabe
ressaltar,
nesse
passo,
que
os
depoimentos prestados pelos guardas são, em essência, coerentes e
harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo
simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque,
agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos
preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto
qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente
nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem -
Condenação mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634.
Relator: Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram

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suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC no
74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, salvo meras especulações, nada
existe nos autos a indicar que os guardas estivessem perseguindo o
apelante, ou que tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente
pessoa que sabem ser inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as
palavras deles.
Considere-se, ainda, que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas
evitar servir como testemunha, razão pela qual desprezar os depoimentos
dos guardas, pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, importaria em consagrar a total impunidade.
Desta forma, a quantidade e a variedade de
drogas apreendidas (03 eppendorfs de cocaína e 14 porções de “crack”),
já individualizadas, prontas para comercialização, e as circunstâncias em
que se deu a prisão (após denúncia sobre a prática do tráfico, com a
apreensão dos entorpecentes e de dinheiro em poder do acusado, em via
pública, lugar conhecido como ponto de tráfico de drogas, tudo somado
à confissão informal do mesmo), evidenciam que, efetivamente, esses
entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de terceiros,
caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
guardas presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não
enseja o afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de
trazer consigo os entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de
terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é

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viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de
drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28
da Lei no 11.343/06.
Quanto à pena, a sentença não comporta
reparo.
A MMa Juíza, atenta ao disposto no artigo 59
do CP, fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, em 05 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por
ostentar o réu condenação definitiva não considerada como reincidência,
o que não se mostrou suficiente, uma vez que ele possui duas
condenações definitivas que poderiam ter sido utilizadas nesta fase da
dosimetria (Processos nos 00004641-36.2011.8.26.0296 e 0006114-
91.2010.8.26.0296 fls. 206 e 207), condenações essas que justificariam
maior acréscimo na pena-base. Todavia, neste ponto, a sentença não
pode ser objeto de modificação pela impossibilidade da “reformatio in
pejus”.
Na segunda fase, presente a circunstância
agravante da reincidência (Processo no 0000008-05.2015.8.26.0631
fls. 205), a sentenciante corretamente majorou a pena em 1/6, resultando
em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Consigne-se ainda que, na terceira fase, deixou-
se corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, §

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4o, da Lei no 11.343/06, por ser o réu reincidente, o que torna irrelevante
qualquer discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse
benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade
de pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à
sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir
da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o,
XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de
drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, face à reincidência e
aos maus antecedentes. Soma-se a isto que, in casu, ante a evidência de
não se tratar de pequeno e eventual traficante, tendo em vista a variedade
e a quantidade de drogas apreendidas, somada à quantia em dinheiro,
produto da venda de diversas outras porções, tal medida não seria
socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, além
do réu ser reincidente e ter maus antecedentes, a quantidade e variedade
de entorpecentes aprendidos demonstra a altíssima reprovabilidade da
sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44 do Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência, aos maus

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antecedentes, à maior reprovabilidade da conduta e à negativa conduta
social, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena,
tampouco da gravidade abstrata do delito, mas da reincidência, dos maus
antecedentes e das circunstâncias concretas em que praticado o crime em
questão, reveladoras da necessidade da imposição de regime mais
gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo
interposto, mantendo integralmente a sentença, por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator