Tribunal: TJSP
Processo: 0000455-10.2016.8.26.0420
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – NÃO ACOLHIMENTO – PRESENÇA DO VÍNCULO ESPECIAL DE LEALDADE ENTRE VÍTIMA E O RÉU, QUE TINHA PLENO ACESSO AO IMÓVEL – 'RES FURTIVA' QUE INGRESSOU NA ESFERA DE DISPONIBILIDADE DO APELANTE EM RAZÃO DA CONFIANÇA NELE DEPOSITADA – CONFISSÃO JUDICIAL - CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA – REDUZIDA – AUMENTO DE 1/6 EM

Ementa:
FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – NÃO ACOLHIMENTO – PRESENÇA DO VÍNCULO ESPECIAL DE LEALDADE ENTRE VÍTIMA E O RÉU, QUE TINHA PLENO ACESSO AO IMÓVEL – 'RES FURTIVA' QUE INGRESSOU NA ESFERA DE DISPONIBILIDADE DO APELANTE EM RAZÃO DA CONFIANÇA NELE DEPOSITADA – CONFISSÃO JUDICIAL - CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA – REDUZIDA – AUMENTO DE 1/6 EM DECORRÊNCIA DE ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DO ART. 59 DO CP – PRECEDENTE - COMPENSADA A REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REGIME PRISIONAL INICIAL ATENUADO PARA O SEMIABERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000293450
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000455-10.2016.8.26.0420, da Comarca de Paranapanema, em que é apelante MURILO
ASSIS DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo a fim de reduzir a pena de Murilo Assis dos Santos para 02 anos
e 04 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, além do
pagamento de 11 dias-multa, com valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r.
sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000455-10.2016.8.26.0420 -Voto no
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Apelação Criminal no 0000455-10.2016.8.26.0420
Comarca de Paranapanema
Apelante: Murilo Assis dos Santos
Apelado: Ministério Público
Voto no 23.874
FURTO
QUALIFICADO
PELO
ABUSO
DE
CONFIANÇA
PRETENDIDO AFASTAMENTO DA
QUALIFICADORA

NÃO
ACOLHIMENTO

PRESENÇA
DO
VÍNCULO
ESPECIAL
DE
LEALDADE ENTRE VÍTIMA E O RÉU, QUE TINHA
PLENO ACESSO AO IMÓVEL 'RES FURTIVA' QUE
INGRESSOU NA ESFERA DE DISPONIBILIDADE DO
APELANTE EM RAZÃO DA CONFIANÇA NELE
DEPOSITADA
–
CONFISSÃO
JUDICIAL
-
CONDENAÇÃO MANTIDA PENA REDUZIDA
AUMENTO DE 1/6 EM DECORRÊNCIA DE ÚNICA
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DO ART.
59 DO CP
PRECEDENTE - COMPENSADA A
REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA
REGIME PRISIONAL INICIAL ATENUADO PARA
O SEMIABERTO
RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Murilo Assis
dos Santos contra a r. sentença de fls. 180/183, que o condenou pela
prática do crime previsto no art. 155, § 4o, inc. II, do Cód. Penal,
impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 04 anos e 04 meses de
reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além do
pagamento de 21 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 188/192) pleiteando a
desclassificação da conduta para a forma simples (art. 155, caput, CP)
e, subsidiariamente, requer a revisão da dosimetria da pena por

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entender desproporcional às especificidades do caso em estudo.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 203/204).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 215/219).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 01/02), “(...) no dia 28
de maio de 2016, por volta das 19h30, na Rua Darci Araújo Costa, no 74,
CDHU, município de Paranapanema, comarca de Avaré/SP, MURILO
ASSIS DOS SANTOS (...) subtraiu para si, mediante abuso de confiança,
coisa alheia móvel, qual seja, um telefone celular, marca Multilaser, cor preta,
bem pertencente à vítima Gilberto dos Santos, com valor aproximado de R$
850,00, o qual foi recuperado e entregue à vítima”.
A materialidade delitiva está consubstanciada no
boletim de ocorrência (fls. 05/07), auto de exibição e apreensão (fl. 07),
nota fiscal (fl. 09), auto de entrega (fl. 11), e demais elementos
probatórios constante nos autos.
Certa a autoria, sequer questionada pela Defesa.
Como se destaca das razões recursais, a Defesa
requer, em única tese de mérito, a exclusão da qualificadora do abuso
de confiança, vejamos:
“Vale ressaltar, o agente não adentrou a residência com o
intuito de praticar a conduta delitiva, por ser amigo da vítima e ter acesso a
sua casa foi apenas buscar um punhado de 'tabaco'. Contudo, o réu por estar

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embriagado teve um momento de fraqueza, agindo por impulso, pegou o
celular sem ter nenhuma intenção com a sua subtração. Para configurar o
abuso de confiança o agente deve efetivamente se valer da confiança
depositada. Se o agente pratica o crime de forma pela qual qualquer pessoa
poderia ter praticado, não se fala em incidência de qualificadora por abuso de
confiança. Ademais, é essencial que o agente saiba que está tirando proveito da
confiança depositada. A qualificadora é aplicável na hipótese em que o agente
trai a confiança da vítima para subtrair seus bens. Sendo assim, se faz
necessário para caracterizar a qualificadora prevista no inciso II do § 4o do
artigo 155 do Código Penal a presença de dois requisitos: O abuso da
confiança e que a coisa se encontre, em razão dessa confiança, na esfera de
disponibilidade do agente” (fl. 190).
Plenamente
configurada,
não
obstante
os
argumentos da ilustre Defesa, a qualificadora do abuso de confiança.
O Apelante, nas duas fases da persecução penal,
confessou ser o executor do crime patrimonial e, no ponto essencial de
seu relato judicial, indicou que “possuía livre acesso à residência da
vítima” (fl. 181).
Conforme consignado na r. sentença:
“(...) já que tinha livre acesso à residência da vítima, o
que não só facilitou, mas foi determinante para a prática delitiva. O abuso de
confiança não pode ser presumido em razão da relação de amizade, exigindo,
para seu reconhecimento, prova plena do sentido de que existia um vínculo

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especial de lealdade, a ponto de sua violação constituir profunda decepção para
a pessoa ofendida. Tal se denota dos autos, já que, além da relação de
amizade, o acusado era ajudado pela vítima” (fls. 181/182 original
sem destaque).
Com efeito, não se há olvidar que a res furtiva
ingressou na esfera de disponibilidade do agente em razão do vínculo
especial de lealdade e confiança nele depositada, conforme o Réu
declarou na fase extrajudicial: “que tem livre acesso à casa de Betinho, pois
trabalham juntos na melancia e sempre que pode, vai à casa de Betinho para
ajuda-lo, pois ele está com o pé quebrado (...)” (fl. 25).
Forçoso concluir que o sucesso na empreitada
criminosa se deu pela facilidade de ingresso no imóvel, aliás, como
constou da exposição da própria Defesa: “Vale ressaltar, o agente não
adentrou a residência com o intuito de praticar a conduta delitiva, POR SER
AMIGO DA VÍTIMA E TER ACESSO A SUA CASA foi apenas buscar
um punhado de 'tabaco'. Contudo, o réu por estar embriagado teve um
momento de fraqueza, agindo por impulso, pegou o celular sem ter nenhuma
intenção com a sua subtração” (fl. 190 original sem destaque).
Imperiosa se mostra, portanto, a condenação pelo
crime previsto no art. 155, § 4o, inc. II, do Cód. Penal.
Passo, então, à análise da dosimetria da pena.
Na
primeira
fase,
diante
das
circunstâncias
estabelecidas no art. 59 do Cód. Penal, a pena-base foi dobrada em

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razão do histórico prisional do Apelante, sendo uma reincidência
reconhecida como maus antecedentes, e outra como personalidade
voltada à prática de crimes.
Um reparo é de ser feito.
Incide, em verdade, única circunstância judicial
negativa, qual seja, maus antecedentes.
Nesse sentido, o Col. STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE
EM 1/6. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS.
AFASTAMENTO
DA
MODULADORA
DA
PERSONALIDADE
DESFAVORÁVEL.
MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. MATÉRIA SUSCITADA
APENAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ENFRENTAMENTO
DE
OFÍCIO.
DESNECESSIDADE.
INALTERABILIDADE
DA
SITUAÇÃO
DO
AGRAVANTE.
CIRCUNSTÂNCIA
NEGATIVA
REMANESCENTE. MAUS ANTECEDENTES (...)
2. Na
carência
de
razão
especial
para
estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação
da pena-base, pela existência de circunstâncias

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judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6
para cada moduladora negativada, fração que se
firmou
em
observância
aos
princípios
da
razoabilidade e proporcionalidade” (AgRg no HC
471.847/MS,
Rel.
Ministro
SEBASTIÃO
REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019,
DJe 09/04/2019)
Diante do exposto, a pena-base deve sofrer
incremento na fração de 1/6, resultando em pena inicial de 02 anos e
04 meses de reclusão, além do pagamento de 11 dias-multa, com valor
unitário mínimo.
Na segunda fase, a exasperação realizada a título de
reincidência deve ser revista.
Isso porque, incide a atenuante da confissão
espontânea (art. 65, inc. III, 'd', CP), a qual deve ser reconhecida por
repercutir de forma objetiva no convencimento do Julgador de
primeiro grau de jurisdição.
Anoto, nesse aspecto, que o Col. STJ editou a
súmula 5451, e reafirmou esse entendimento no tema 5852, sobre a
valoração da atenuante da confissão, quando tenha sido utilizada para
1 STJ, súmula 545 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
2 O relator do TEMA 585/STJ proferiu decisão no REsp 1.738.994/PA (DJE 06/08/2018), integrante da controvérsia n. 53, decidindo:
"Outrossim, recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, firmou a jurisprudência
no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. Ou
seja, a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim,
que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.

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a formação do convencimento do julgador3, ou mesmo nas hipóteses
de reincidência específica.
Nessa ordem de ideias, compensadas integralmente
a reincidência com a confissão espontânea, não há alteração nesta
etapa do cálculo penal.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e
diminuição, a pena privativa de liberdade é tornada definitiva em 02
anos e 04 meses de reclusão, além do pagamento de 11 dias-multa,
com valor unitário mínimo.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
O regime inicial prisional deve ser atenuado para o
semiaberto. Isso porque Murilo é reincidente, condição que
inviabiliza o abrandamento para a modalidade mais branda (aberto).
De outro lado, o Réu confessou em juízo ser o autor do crime, se
mostrando arrependido, motivo pelo qual o regime inicial fechado
eleito na r. sentença revela-se gravoso ao caso em específico.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo a
fim de reduzir a pena de Murilo Assis dos Santos para 02 anos e 04
meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto,
além do pagamento de 11 dias-multa, com valor unitário mínimo,
3AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE NA SEGUNDA FASE.
POSSIBILIDADE. SÚMULA 545/STJ. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO
AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (...) II - A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de
que a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral,
parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, especialmente
quando utilizada para fundamentar a condenação, como ocorreu na espécie (AgRg no HC 540325/SP. Ministro Relator Leopoldo de
Arruda Raposo Quinta Turma Julgado em 17/12/2019).

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mantida, no mais, a r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator