Tribunal: TJSP
Processo: 2164078-79.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000946966
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2164078-79.2020.8.26.0000, da Comarca de Osvaldo Cruz, em que é impetrante
ELY FLORES e Paciente JONATHAN DE OLIVEIRA RODRIGUES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DENEGARAM a presente ordem de habeas corpus. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) E FREITAS FILHO.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2164078-79.2020.8.26.0000 -Voto no 28049
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VOTO no 28049
HABEAS CORPUS no 2164078-79.2020.8.26.0000
COMARCA: Osvaldo Cruz 2a Vara
Impetrante: ELY FLORES
Paciente: JONATHAN DE OLIVEIRA RODRIGUES
Habeas corpus com pedido liminar
Tráfico de
Drogas
Pretensão de revogação da prisão
preventiva ou substituição por cautelar do art. 319
do Código de Processo Penal
Alegação de
ausência dos requisitos que permitem a prisão
preventiva, além de ausência de fundamentação
idônea, desproporcionalidade da medida, bem como
em razão da pandemia de Covid-19 Decisão que
manteve a prisão cautelar do paciente bem
fundamentada, entendendo estarem presentes os
pressupostos da prisão preventiva, não se mostrando
suficientes as medidas cautelares diversas da prisão
Crime que, por sua natureza, gravidade e
violência, demonstra a personalidade deturpada do
paciente, justificando a prisão cautelar para a
garantia da ordem pública, nos termos do artigo 312
do Código de Processo Penal Eventuais condições
favoráveis do paciente não garantem direito à
liberdade provisória se a manutenção da custódia é
recomendada por outros elementos constantes dos
autos Inviabilidade de realizar ilações do suposto
desfecho da ação penal nesta estreita via do habeas
corpus a ensejar qualquer antecipação do mérito, não
se
vislumbrando,
por
ora,
qualquer
desproporcionalidade na manutenção da segregação
do paciente Presentes os pressupostos da prisão
preventiva
Pandemia Covid 19
Unidade
prisionais que reforçaram medidas de prevenção
Não há indícios no caso concreto que o paciente
corra risco de saúde ou pertença a grupo de risco
Insuficiência das demais cautelares no caso concreto
Inexistência de constrangimento ilegal Ordem
denegada.

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A Advogada ELY FLORES impetra o presente
pedido de habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de
JONATHAN DE OLIVEIRA RODRIGUES, alegando a ocorrência
de constrangimento ilegal por parte do MM. Juízo de Direito da 2a Vara
da Comarca de Osvaldo Cruz/SP.
Alega, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante
pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas, custódia que foi
convertida em preventiva, mas seria o caso de sua revogação.
Sustenta, ainda, quanto à possibilidade de revogação da
custódia cautelar, seja porque ausentes os requisitos legais do artigo 312
do Código de Processo Penal, seja porque a decisão não foi
suficientemente motivada em base empírica idônea.
Argumenta, outrossim, a desproporcionalidade e
inadequação da medida cautelar, tendo em vista que o paciente é
primário, possui residência fixa e ocupação lícita, e em caso de eventual
condenação, poderá ser aplicado o redutor previsto no § 4o do art. 33 da
Lei 11.343/06 e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direito.
Por fim, afirma que devido o cenário da pandemia do
Covid-19,
se
enquadra
dentro
dos
termos
estabelecidos
na
Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça, tornando-se
imperiosa a revogação da prisão, ante a falta de segurança ao seu direito
à vida e à saúde dentro dos estabelecimentos prisionais.

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Pleiteia, assim, liminarmente, a revogação da prisão
preventiva do paciente, com a expedição do competente alvará de
soltura. No mérito, a concessão da ordem, confirmando-se a liminar
Subsidiariamente, requerem a aplicação de uma das medidas cautelares
diversas da prisão, nos termos do artigo 319 do CPP.
Indeferida a liminar (fls. 43), e prestadas informações
pelo Juízo apontado como autoridade coatora (fls. 46/47), manifestou-se
a d. Procuradoria de Justiça pela denegação da ordem (fls. 54/63).

É o relatório.
Inviável a concessão da presente ordem de habeas
corpus, já que não se mostra manifesto o constrangimento ilegal que
estaria a sofrer o paciente.
Cabe ressaltar que é bem verdade que os Tribunais
Superiores entenderam pela inconstitucionalidade da vedação à concessão
da liberdade provisória àquele que responde a processo pela suposta
prática do crime de tráfico de drogas. Porém, se por um lado autorizou-se
a possibilidade de conceder liberdade provisória para quem se vê
processado por este crime, em contrapartida, isso não significa que ela
poderá ser concedida genericamente a todo paciente nessa situação, sem
que seja analisada a presença ou não dos requisitos constantes para a
prisão preventiva.

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E, no caso concreto, as alegações dos impetrantes não
permitem a concessão da ordem e o deferimento da liberdade provisória
ao paciente, mesmo porque os requisitos da custódia preventiva estão
presentes e autorizam a decretação da sua prisão cautelar.
Consta dos autos que, aos 17.07.2020, o paciente foi
preso em flagrante, juntamente com outra pessoa, pois trazia consigo, 7
tijolos de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, razão pela qual está sendo processado pela prática
do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
A prisão em flagrante foi convertida em preventiva sob
o fundamento de que há provas de materialidade delitiva e indícios
suficientes de autoria, de que as circunstâncias indicam traficância de
entorpecentes, além da necessidade da medida para a garantia da ordem
pública, para conveniência da instrução processual e para assegurar a
aplicação da lei penal, o que certamente autoriza a decisão.
Portanto, verifica-se do acostado aos autos que a r.
decisão que converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva
está bem justificada, pois indicou os fundamentos legais para manter a
custódia cautelar, não se vislumbrando qualquer ilegalidade.
Dessa maneira, a liberdade provisória não é passível de
concessão, tendo em vista que o crime pelo qual responde o paciente é
de extrema gravidade, que causa perturbação e desassossego na

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sociedade, gerando instabilidade social, sendo que quem pratica crime
dessa natureza, demonstra personalidade deturpada, justificando-se a
prisão cautelar para a garantia da ordem pública.
Pelo crime cometido, o paciente apresenta grau elevado
de periculosidade e, seu retorno à sociedade, põe em risco a ordem
pública, podendo comprometer a instrução e frustrar a aplicação da lei
penal se, ao final, restar condenado.
Devido a esses motivos desfavoráveis, o paciente não
teve o direito à liberdade ferido, inexistindo, assim, qualquer afronta ao
Princípio Constitucional da Presunção de Inocência.
A jurisprudência entende que:
CRIMINAL.
RHC.
PRISÃO
PREVENTIVA.
RECEPTAÇÃO
DE
VEÍCULOS.
FORMAÇÃO
DE
QUADRILHA.
PORTE
ILEGAL
DE
ARMAS.
NECESSIDADE
DA
CUSTÓDIA
DEMONSTRADA.
PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. RECURSO
DESPROVIDO.
I . Não se vislumbra ilegalidade nas decisões que
mantiveram a custódia cautelar do paciente, se demonstrada
a necessidade da prisão, atendendo-se aos termos do art. 312
do CPP e da jurisprudência dominante, sendo que a
gravidade do delito e a periculosidade do agente podem ser
suficientes para motivar a segregação provisória como
garantia da ordem pública. Precedentes.
I I . Condições pessoais favoráveis do réu - como bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, etc. - não são
garantidoras de eventual direito à liberdade provisória, se a
manutenção da custódia é recomendada por outros
elementos dos autos.
I I I . O Princípio Constitucional da Inocência não é
incompatível com as custódias cautelares, não obstando a
decretação da prisão antes do trânsito em julgado da decisão
condenatória nas hipóteses previstas em lei.

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I V . Recurso desprovido.
(RHC 9888/SP relator Min. Gilson Dipp 5a Turma do
STJ data da decisão: 19/09/2000).
Também não há qualquer constrangimento ilegal
praticado pela douta autoridade dita coatora ao decretar a prisão
preventiva, mesmo sendo o paciente primário, como alegado pela
defesa, por se tratar de circunstância que não exclui a incidência dos
pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, sob pena de se
conceder, genericamente, alvará de salvo conduto a réu primário.
Diante disso, a doutrina afirma que: “As causas
enumeradas no art. 312 são suficientes para a decretação da custódia
cautelar de indiciado ou réu. O fato de o agente ser primário, não
ostentar antecedentes e ter residência fixa não o levam a conseguir um
alvará permanente de impunidade, visto que essa tem outros
fundamentos. A garantia da ordem pública e da ordem econômica, bem
como a conveniência da instrução criminal e do asseguramento da
aplicação da lei penal fazem com que o juiz tenha base para segregar
de imediato o autor da infração penal grave” (NUCCI, Guilherme de
Souza, Código de Processo Penal Comentado, São Paulo: Editora RT,
9a edição, p.635).
A jurisprudência admite tal posicionamento:
“Entorpecente Tráfico Irrelevância de o agente ser
primário e de bons antecedentes ou, ainda, de não
estarem presentes os requisitos da prisão preventiva
Delito equiparado ao hediondo, insuscetível de liberdade
provisória Inteligência dos arts. 5o, LXVI, da C.F., e
2o, II, da Lei 8.072/90: - Na prisão em flagrante
decorrente de tráfico ilícito de entorpecentes são

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irrelevantes as circunstâncias de o agente ser primário e
de bons antecedentes ou, ainda, de não estarem presentes
os requisitos da prisão preventiva, pois, nos termos dos
arts. 5o, LXVI, da C.F., e 2o, II, da Lei 8.072, tal delito é
equiparável
aos
crimes
hediondos
e,
portanto,
insuscetível de liberdade provisória” (RT 764/609).
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA.
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
FLAGRANTE
CONVERTIDO
EM PREVENTIVA. CONDENAÇÃO. VEDAÇÃO DO
DIREITO
DE
RECORRER
EM
LIBERDADE.
QUANTIDADE
RAZOÁVEL
DA
DROGA
APREENDIDA.
GRAVIDADE
CONCRETA.
PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DA
PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA
A
INSTRUÇÃO
CRIMINAL.
SEGREGAÇÃO
JUSTIFICADA.
APLICAÇÃO
DAS
MEDIDAS
CAUTELARES
DO
ART.
319
DO
CPP.
INVIABILIDADE.
COAÇÃO
ILEGAL
NÃO
DEMONSTRADA.
[...] 2. A decisão do Magistrado de primeiro grau e o
acórdão recorrido encontram-se fundamentados na
garantia da ordem pública, considerando a razoável
quantidade da droga apreendida - 15g de crack -,
sendo esta altamente nociva ao usuário e à sociedade,
circunstância que demonstra a gravidade da conduta
perpetrada e a periculosidade social do agente.
[...] 6. As condições subjetivas favoráveis do paciente,
tais
como
primariedade,
bons
antecedentes,
residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não
obstam a segregação cautelar, se presentes os
requisitos legais para a decretação da prisão
preventiva.
7. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares
diversas da prisão, quando a segregação encontra-se
fundada
na
gravidade
efetiva
do
delito
e
na
periculosidade social do paciente, bem demonstradas no
caso dos autos, e que levam à conclusão pela sua
insuficiência para acautelar a ordem pública da
reprodução de fatos criminosos.
8. Habeas Corpus não conhecido.
(STJ
HC 311.549/SC
HABEAS CORPUS
2014/0328762-3 Ministro Leopoldo de Arruda Raposo
5a Turma data de julgamento: 13.05.2015) grifos
meus.
Desta forma, mesmo que o paciente apresentasse os
requisitos que poderiam colocá-lo em liberdade, não são fatores que

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impeçam a manutenção no cárcere, por ser o crime de tráfico de
entorpecentes de extrema gravidade.
Frise-se que, nesta estreita via de habeas corpus, não se
pode realizar ilações do suposto desfecho da ação penal, a ensejar
qualquer antecipação do mérito, principalmente quanto às inúmeras
possibilidades de quantum de pena e de regimes que poderão ser impostos
ao paciente em caso de eventual condenação, pelo que não se vislumbra,
por ora, qualquer desproporcionalidade na manutenção da sua prisão
preventiva.
Ademais, presentes os requisitos que autorizam a
custódia cautelar, descabido argumentar acerca da possibilidade de
aplicação das medidas cautelares, tendo em vista a natureza grave do
delito supostamente praticado pelo paciente, bem como a sua
personalidade deturpada voltada ao cometimento de crimes.
No tocante a Recomendação n 62 do Conselho
Nacional de Justiça, como o próprio nome diz, trata-se de
recomendação, não tendo o condão de vincular ou ordenar qualquer
comando decisório. Portanto, a aludida recomendação não se traduz em
imediata concessão automática do benefício.
Assim, deve se fazer uma análise do caso concreto e,
notadamente, não resta comprovado que dentro do estabelecimento
prisional onde o paciente se encontra não usufruirá de proteção ou
mesmo de atendimento necessário a fim de resguardar sua saúde.

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Somasse a isto o fato de que a Portaria Interministerial
n. 7 de 18.03.2020 estabelecer medidas de contenção suficientes para a
contenção da pandemia causada pelo vírus dentro do sistema prisional.
Ainda, a Secretária de Administração Penitenciária (SAP) tem tomado
outras providências como a proibição de ingresso de visitantes aos
detentos.
Ao tratar o tema no HC n. 567. 408/RJ, o Superior
Tribunal de Justiça assim entendeu “(...) A crise do novo coronavírus
deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de
presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de
todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a
paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça
penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra
os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma
penal”.
Assim, conforme explicitado, não há se falar em
concessão da ordem de habeas corpus, uma vez que bem fundamentada
a conversão da prisão em flagrante em preventiva e presentes os
pressupostos que autorizam a custódia cautelar do paciente.
Ante o exposto, pelo meu voto, CONHEÇO e
DENEGO a presente ordem de habeas corpus.
FERNANDO SIMÃO
Relator