Tribunal: TJSP
Processo: 0002162-16.2017.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073652
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0002162-16.2017.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que é
apelante/apelado RAFAEL SILVA DOS ANJOS, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), LUIS SOARES DE MELLO E
EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0002162-16.2017.8.26.0537 - Voto no 37256 - J
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.Apelação Criminal com Revisão no 0002162-16.2017.8.26.0537
Origem: 3a Vara Criminal/Diadema
Magistrado: Dra. Maria da Conceição Pinto Vendeiro
Apelantes: RAFAEL SILVA DOS ANJOS e
Ministério Público
Apelados: os mesmos
Voto no 37256
APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS Acórdão do
STJ que deu provimento parcial ao agravo em recurso
especial para determinar que esta C. Câmara analise o
período em que esteve preso provisoriamente o
recorrente, nos termos do art. 387, § 2o, do Código
de Processo Penal, e defina o regime cabível (instituto
da detração)
réu preso desde o flagrante em
10.10.2017 Desconto do tempo da prisão provisória
que incide sobre a pena para fins de fixação do regime
Manutenção do regime fechado réu Pena-base
fixada acima do mínimo legal em razão dos maus
antecedentes, além de ser o réu reincidente

Observância do art. 33, §2o, 'b' e §3o, c.c. o art. 59,
ambos do Código Penal - Recurso não provido.

Cuidou-se
de
recursos
de
apelação
interpostos contra a r. sentença de fls. 187/196, que condenou o
réu RAFAEL SILVA DOS ANJOS, como incurso no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06 à pena de 05 anos e 10 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de
583 dias-multa, no piso legal.
Narra a inicial acusatória, que no dia 10 de
outubro de 2017, por volta das 12h 30min, na Passagem Fonte
Nova, altura do número 100, bairro de Jardim Casa Grande, em
Diadema, o apelante adquiriu e trazia consigo, para consumo de
terceiros,
drogas,
assim
consideradas
substâncias

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entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle
especial, da Portaria SVS/MS no. 344/98, e que determinam
dependência física e psíquica, consistentes em crack e cocaína,
fazendo-o sem autorização e em desacordo com a determinação
legal e regulamentar.
Segundo o apurado, na data dos fatos,
policiais militares estavam em patrulhamento de rotina pelo
logradouro acima declinado, quando se depararam com o
apelante, o qual estava sobre uma bicicleta, segurava uma
pochete, demonstrou nervosismo ao notar a aproximação policial
e imediatamente iniciou fuga correndo, abandonando a bicicleta
no local.
Considerando tal comportamento suspeito,
os policiais saíram ao encalço do apelante, o qual durante a
evasão arremessou a citada pochete que ele segurava para
dentro de um imóvel, através de uma janela aberta. É dos autos
que o apelante foi alcançado e detido mais à frente, sendo
recuperada a pochete que estava na posse dele e que ele
arremessou para dentro do imóvel, verificando-se que dentro de
citada pochete havia 58 (cinquenta e oito) invólucros de crack
(10g) e 22 (vinte e dois) invólucros de cocaína (13g), além
da quantia de R$ 84,00 (oitenta e quatro reais), em espécie.
Apurou-se que o apelante é o responsável
pelas drogas apreendidas, sendo que exerce a mercancia ilícita
no local, o que está evidenciado pelas circunstâncias da prisão
(denunciado na via pública, segurando pochete com drogas e
dinheiro, tendo demonstrado nervosismo ao notar a aproximação
policial e empreendido fuga correndo, dispensando a pochete
contendo drogas), bem como pela espécie, quantidade e forma
de acondicionamento dos entorpecentes (em 80 invólucros de
drogas diversas, crack e cocaína) e pela apreensão de dinheiro
em poder do apelante, o qual é reincidente pela prática de delito

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idêntico.
Inconformadas ambas as partes apelaram. A
acusação pleiteou o aumento da pena base em razão das
circunstâncias judiciais desfavoráveis, qual seja os maus
antecedentes, bem como pela fração de aumento pela
reincidência, já que o réu é reincidente específico (fls.
199/210), enquanto a Defesa apelou, alegando, em síntese,
ausência de provas para sustentar o decreto condenatório.
Subsidiariamente,
requer
a
redução
das
penas
com
o
afastamento da reincidência ou aplicação do redutor previsto no
art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, bem como fixação de regime
diverso do fechado em razão da detração (fls. 215/232).
Apresentadas
as
contrarrazões
(fls.
233/239 e 245/259), manifestou-se a Douta Procuradoria Geral
de Justiça pelo provimento apenas do recurso ministerial (fls.
271/276).
Em sessão de julgamento realizada em
29.01.2019, por unanimidade, esta Colenda Câmara de Direito
Criminal, DEU PROVIMENTO ao recurso ministerial para
aumentar as penas do apelante para 07 anos, 09 meses e 10 dias
de
reclusão,
mais
777
dias-multa,
no
piso
e
NEGOU
PROVIMENTO ao recurso da defesa (fls. 286/300).
A defesa do réu interpôs Recurso Especial
destinado ao C. Superior Tribunal de Justiça que, entretanto, não
foi admitido nesta Corte (fls. 333/334).
Inconformada, interpôs Agravo em RECURSO
ESPECIAL, que foi conhecido em parte “a fim de determinar o
retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se proceda à
análise do período em que estiveram presos provisoriamente os
recorrentes, nos termos do art. 387, § 2o, do Código de Processo

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Penal, e defina o regime cabível” (fls. 363/366).
Relatei.
Por primeiro, a aplicação do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal pelo v. acórdão que confirmou a
sentença de primeiro grau neste ponto, não foi acatada, por
entender esta Câmara que a questão deve ser analisada em sede
de Execução Penal.
Entretanto, conforme determinação do C.
Superior Tribunal de Justiça, passo a decidir:
O cômputo do período em que o acusado ficou
custodiado provisoriamente deve ser observado diante do caso
em concreto, em consonância com o art. 59 do Código Penal, tal
como descreve o §3o do art. 33 do Código Penal.
A propósito do tema, RENATO MARCÃO nos
ensina que: “o critério quantitativo da pena não é o único a ser
considerado na fixação do regime prisional, daí não ser acertado concluir
que a detração sempre irá repercutir no regime a ser fixado na sentença.
Não se desconhece a possibilidade de cumprimento de pena privativa de
liberdade inferior a 8 (oito) anos no regime fechado. De igual maneira, a
pena inferior a 4 (quatro) anos também poderá ser cumprida em regime
semiaberto e eventualmente no fechado, tal como decorre do dispositivo
no §3o do art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal” (MARCÃO,
Renato. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva,
2016, p. 979).
O réu foi preso em 10.10.2017 e permanece
até hoje, estando atualmente no regime fechado.
Considerando que a pena imposta no v. acórdão
foi de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, descontado o
período de prisão provisória, - aproximadamente 02 anos para

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fins apenas de fixação de regime, a pena seria de 05 anos, 09
meses e 10 dias de reclusão.
Assim, a luz da alínea “b” do art. 33 do Código
Penal, se poderia fixar o regime semiaberto.
Entretanto, o legislador, ao criar o parágrafo
3o, do artigo 33, do Código Penal, deixou ao Juiz espaço para,
dentro da realidade vigente, dosar a pena e fixar o regime de
cumprimento de forma que possam ser suficientes para a
reprovação e prevenção do crime, pois caso contrário tal
parágrafo não existiria.
Assim, mesmo com a pena reduzida para o fim
de fixação apenas do regime inicial, neste caso concreto o regime
fechado é o único aplicável.
Isso porque, a teor da r. sentença e do v.
acórdão, a pena-base de Carlos foi fixada acima do mínimo legal
por ser o apelante portador de maus antecedentes. Além do mais,
é reincidente específico.
Posto isto, acatada a determinação emanada
do Superior Tribunal de Justiça, NEGO PROVIMENTO ao
recurso defensivo.
EDISON BRANDÃO
Relator