Tribunal: TJSP
Processo: 0007938-70.2014.8.26.0482
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Condenação em Primeiro Grau de jurisdição. Inadmissibilidade. Quando a imputação não rompe a esfera da mera possibilidade ou probabilidade, a dúvida quanto à destinação a terceiros da droga é o suficiente para o reconhecimento da figura do art. 28 da Lei de Tóxicos. Apelo defensivo parcialmente provido, com condenação à pena de advertência sobre os efeitos das drogas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001004380
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007938-70.2014.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
ALAN TENORIO DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo defensivo para desclassificar o delito de tráfico
para o previsto no art. 28, caput, da Lei no 11.343/2006, fixando a pena de
advertência sobre os efeitos das drogas. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007938-70.2014.8.26.0482 -Voto no 12.769 PF
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Apelação Criminal no 0007938-70.2014.8.26.0482
Apelante: Alan Tenorio de Oliveira
Apelado: Ministério Público
Comarca: Presidente Prudente
VOTO no 12.769
TRÁFICO DE DROGAS. Condenação em Primeiro
Grau de jurisdição. Inadmissibilidade. Quando a
imputação
não
rompe
a
esfera
da
mera
possibilidade ou probabilidade, a dúvida quanto à
destinação a terceiros da droga é o suficiente para
o reconhecimento da figura do art. 28 da Lei de
Tóxicos. Apelo defensivo parcialmente provido,
com condenação à pena de advertência sobre os
efeitos das drogas.
1) ALAN TENÓRIO DE OLIVEIRA foi condenado,
pela r. sentença de fls. 191/197, como incurso no art. 33, caput e § 4o, c.c.
art. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/2006, à pena de 01 ano, 11 meses e 10
dias de reclusão, em regime aberto, mais 194 dias-multa, no piso,
substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária no valor de 01 salário mínimo. Foi concedido o apelo em
liberdade.
Apela o réu (fls. 240/250) pleiteando a absolvição
por insuficiência probatória, ou, ao menos, a desclassificação dos fatos para
o art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, requer o afastamento da
causa de aumento reconhecida, pois o adolescente não estava envolvido
nos fatos, bem como porque a sua idade não foi comprovada nos termos da
legislação civil.
Processado e contrariado o apelo (fls. 254/256), a
d. Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo desprovimento (fls. 267/271).
É o relatório.

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2) Dou parcial provimento ao apelo defensivo.
Narra a denúncia que no dia 20 de março de
2014, por volta das 14h10min, na Rua Haruo Uoia, no 276, São Bento, na
cidade de Presidente Prudente, ALAN TENÓRIO DE OLIVEIRA trazia
consigo e transportava, para a entrega a consumo de terceiros, sem
autorização legal ou regulamentar, 01 porção de maconha pesando
39,78g.
Segundo
a
acusação,
policiais
militares
abordaram o réu e o adolescente Maycon D.O.S., que trafegavam numa
motocicleta pilotada pelo segundo. Ambos foram submetidos a revista e, em
poder de ALAN, os policiais encontraram a droga apreendida.
A materialidade ficou demonstrada pelo boletim
de ocorrência (fls. 07/09), auto de exibição e apreensão (fls. 10/11), laudo
químico-toxicológico (fls. 17/18), bem como pela prova oral.
O policial militar Franklin, ouvido em contraditório,
narrou que o réu e o adolescente estavam trafegando numa motocicleta
conduzida pelo segundo. Eles foram abordados e submetidos a revista,
durante a qual foi encontrada, com ALAN, uma porção de maconha.
Indagado, o réu confessou informalmente que pretendia revender a droga
em Tarabai.
No mesmo sentido foi o relato do policial militar
Luiz Fernando, o qual, complementarmente, narrou que o adolescente
Maycon alegou estar apenas conduzindo a motocicleta.
O adolescente Maycon, ouvido em contraditório,
disse que pediu para o réu leva-lo a Presidente Prudente até um bar e lá
comprou a porção de maconha sem ALAN saber. Revelou apenas
posteriormente a posse da droga ao réu. Não estava pilotando a motocicleta
e disse que abasteceu o veículo como forma de pagamento.
ALAN, interrogado no inquérito, disse que foi
comprar maconha com o adolescente, sendo que a droga se destinava ao
próprio consumo do interrogando (fls. 15).
O réu, em seu interrogatório judicial, afirmou ser

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dependente químico. Disse ter sido convidado pelo adolescente para dar
uma volta em Presidente Prudente. Em determinado momento, o
interrogando parou o veículo a pedido de Maycon e ficou aguardando por
ele. Quando voltaram a trafegar foram abordados por policiais, que
encontraram maconha em poder de Maycon. Negou que o adolescente
estivesse pilotando o veículo.
A condenação deve ser mantida, mas por
capitulação jurídica diversa.
Embora o réu tenha negado a posse da droga em
Juízo, os policiais militares afiançaram o contrário, ou seja, que ALAN a
trazia junto ao corpo, ao passo que o adolescente conduzia a motocicleta.
As versões do réu e do adolescente em Juízo, por
outro lado, não merecem crédito, pois não é razoável que ALAN
concordasse em levar Maycon para Presidente Prudente sem nada saber
sobre seu propósito.
A confissão informal do réu de que a droga se
destinaria ao comércio, todavia, não é suficiente para subsidiar a
condenação por tráfico. Com efeito, ela serve apenas como indício, o qual
não foi corroborado por outros elementos de prova, constando, inclusive, do
interrogatório do réu no inquérito, que a droga se destinaria ao seu próprio
consumo.
Tal dúvida tampouco é esclarecida pelo montante
de droga apreendida, 39,8g de maconha.
Diante da quantidade de droga, não tendo sido
vistos atos próprios de mercancia pelo réu ou amealhados outros elementos
de prova que comprovassem, com segurança, que a substância apreendida
fosse destinada a terceiros, deve prevalecer a hipótese mais benéfica que é
o reconhecimento do porte de droga para consumo próprio (art. 28 da Lei no
11.343/2006).
Assim, quando a destinação a terceiros da droga
não rompe a esfera da possibilidade ou probabilidade, a dúvida é o
suficiente para a desclassificação, verbis:

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“TÓXICO. Crime de tráfico. Quadro probatório que
não traz a necessária certeza quanto à mercancia.
Posse para uso próprio. Depoimento de agentes
policiais que indicam ser o réu usuário. Quantidade
ínfima de tóxico que exige prova concreta de atos de
mercancia para comprovar o crime de tráfico.
Ausência dessa prova. Dúvida remanescente que
autoriza a desclassificação para o delito do art. 28 da
Lei 11.343/06. Recurso parcialmente provido” (TJSP,
Apelação Criminal no 990.09.125064-3, Rel. Des.
Newton Neves, julgado em 01.06.2010, VU).
Cumpre esclarecer que este Relator já decidiu em
caso análogo que caberia a baixa dos autos para proposta de instituto
despenalizador da Lei no 9.099/95.
No entanto, houve mudança na jurisprudência do
C. STJ para afastar as consequências negativas de uma condenação por
infração ao art. 28 da Lei de Drogas em uma eventual dosimetria por outro
delito a que o réu venha a ser condenado.
Confira-se:
“Este Superior Tribunal de Justiça consolidou
entendimento
no
sentido
de
que
se
revela
desproporcional o reconhecimento da reincidência em
virtude de anterior condenação pelo delito previsto no
art. 28, da Lei n. 11.343/2006. Nesse contexto, se os
efeitos da reincidência decorrentes de anterior
condenação por posse de drogas para uso próprio
devem ser afastados, com mais razão ainda os relativos
aos maus antecedentes, à personalidade do agente e à
conduta social, como na espécie” (STJ, AgRg no
AREsp 1679045/AC, Rel. Ministro Reynaldo
Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
26/05/2020, DJe 02/06/2020).
Assim, em prol da segurança jurídica, deve agora
ser adotado este posicionamento, não havendo mais necessidade de baixa
dos autos. A pena deve ser fixada diretamente nesta Instância, o que não
trará prejuízo ao réu se ele cometer novo delito.
Sendo o réu primário, de rigor a sua condenação
à pena de advertência sobre os efeitos das drogas (art. 28, I, da Lei no
11.343/06).

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3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao
apelo defensivo para desclassificar o delito de tráfico para o previsto no
art. 28, caput, da Lei no 11.343/2006, fixando a pena de advertência sobre
os efeitos das drogas.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator