Tribunal: TJSP
Processo: 0055870-70.2013.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Previdência privada
Órgão julgador: Antonio Nascimento
Órgão colegiado: 26a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
ÇÃO DE APOSENTADORIA – VERBAS SALARIAIS RECONHECIDAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO – Julgamento antecipado da lide – Suficiência dos elementos de prova dos autos para a formação da convicção do magistrado – Inocorrência de cerceamento de defesa – Patrocinador - Ilegitimidade de parte passiva configurada por inexistir protagonização de ato ilícito contratual ou extracontratual – Primado do julgamento, pelo STJ, do REsp 1312736/RS vinculado ao tema 955 – Inviabilidade da inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria – Modulação de efeitos pelo STJ – Possibilidade de o participante/beneficiário do plano, nas ações ajuizadas perante a Justiça Comum até 8/8/2018, na etapa de liquidação de sentença, promover o quanto necessário à reserva matemática em ordem ao ulterior recálculo do benefício – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 0055870-70.2013.8.26.0100; Relator (a): Antonio Nascimento; Órgão Julgador: 26a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 10a Vara Cível; Data do Julgamento: 27/08/2020; Data de Registro: 31/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Previdência privada

Relator(a):

Antonio Nascimento

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

26a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

27/08/2020

Data de publicação:

31/08/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – PREVIDÊNCIA PRIVADA – PRETENSÃO VOLTADA PARA A COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – VERBAS SALARIAIS RECONHECIDAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO – Julgamento antecipado da lide – Suficiência dos elementos de prova dos autos para a formação da convicção do magistrado – Inocorrência de cerceamento de defesa – Patrocinador - Ilegitimidade de parte passiva configurada por inexistir

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – PREVIDÊNCIA PRIVADA – PRETENSÃO VOLTADA PARA A COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – VERBAS SALARIAIS RECONHECIDAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO – Julgamento antecipado da lide – Suficiência dos elementos de prova dos autos para a formação da convicção do magistrado – Inocorrência de cerceamento de defesa – Patrocinador - Ilegitimidade de parte passiva configurada por inexistir protagonização de ato ilícito contratual ou extracontratual – Primado do julgamento, pelo STJ, do REsp 1312736/RS vinculado ao tema 955 – Inviabilidade da inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria – Modulação de efeitos pelo STJ – Possibilidade de o participante/beneficiário do plano, nas ações ajuizadas perante a Justiça Comum até 8/8/2018, na etapa de liquidação de sentença, promover o quanto necessário à reserva matemática em ordem ao ulterior recálculo do benefício – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
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Apelação Cível no 0055870-70.2013.8.26.0100
Voto 24826
Registro: 2020.0000697188
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0055870-70.2013.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ANTONIA
LOURDES PERES COGO BINCOLETO, são apelados BANCO DO BRASIL S/A e
ECONOMUS INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL.
ACORDAM, em 26a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FELIPE
FERREIRA (Presidente sem voto), CARLOS DIAS MOTTA E RENATO
SARTORELLI.
São Paulo, 27 de agosto de 2020
ANTONIO NASCIMENTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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10a Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital
Apelante: ANTONIA LOURDES PERES COGO BINCOLETO
Apelados: BANCO DO BRASIL S/A e ECONOMUS INSTITUTO DE
SEGURIDADE SOCIAL
MM. Juíza de Direito: Dra ANDREA DE ABREU E BRAGA
APELAÇÃO
CÍVEL

PREVIDÊNCIA
PRIVADA

PRETENSÃO VOLTADA PARA A COMPLEMENTAÇÃO
DE
APOSENTADORIA

VERBAS
SALARIAIS
RECONHECIDAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Julgamento antecipado da lide Suficiência dos elementos de
prova dos autos para a formação da convicção do magistrado
Inocorrência de cerceamento de defesa
Patrocinador -
Ilegitimidade de parte passiva configurada por inexistir
protagonização de ato ilícito contratual ou extracontratual
Primado do julgamento, pelo STJ, do REsp 1312736/RS
vinculado ao tema 955 Inviabilidade da inclusão dos reflexos
das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela
Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos
benefícios de complementação de aposentadoria Modulação
de
efeitos
pelo
STJ

Possibilidade
de
o
participante/beneficiário do plano, nas ações ajuizadas perante
a Justiça Comum até 8/8/2018, na etapa de liquidação de
sentença, promover o quanto necessário à reserva matemática
em ordem ao ulterior recálculo do benefício RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Antonia
Lourdes
Peres
Cogo
Bincoleto ajuizou, perante a Justiça do Trabalho de Penápolis, reclamatória
trabalhista contra o Banco do Brasil S/A, sucessor do Banco Nossa Caixa
S/A, e Economus Instituto de Seguridade Social, objetivando receber
diferenças salariais referentes à complementação de aposentadoria e dos
abonos de Natal. Esclareceu haver ingressado com outra ação trabalhista
contra o Banco Nossa Caixa S/A reivindicando o pagamento de várias verbas

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trabalhistas.
No evolver dos atos processuais, o
MM. Juiz do Trabalho, pela deliberação de fls. 133, reconheceu a
incompetência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar a demanda. O
processo foi, então, distribuído à 10a Vara Cível do Foro Central da Comarca
da Capital, vindo o seu MM. Juiz de Direito a prestar, definitivamente, a tutela
jurisdicional a fls. 475/477 dos autos, com o seguinte decisum:
“Diante do exposto, julgo EXTINTO o feito em relação ao
réu BANCO DO BRASIL, nos termos do artigo 267, VI, do CPC e
reconheço a prescrição dos valores pretendidos e vencidos há
mais de 05 anos quando do ajuizamento da ação, nos termos do
artigo 269, IV, do CPC. Finalmente, julgo IMPROCEDENTE a
ação em relação ao réu ECONOMUS, nos termos do artigo 269,
I, do CPC.
Em virtude da sucumbência, o autor arcará com as custas
processuais e honorários advocatícios da parte adversa que
arbitro em R$ 2.000,00 para cada um dos réus.”
A demandante interpôs, a fls. 483,
recurso de apelação contra o provimento jurisdicional, alegando, inter alia, nas
razões de apelação de fls. 484/518: (a) houve cerceamento de defesa, pois
conquanto tenha expressado seu desejo de produzir provas, a lide foi
antecipadamente julgada; (b) os réus são responsáveis solidários em relação
aos pleitos formulados no libelo inicial; (c) como aforou trabalhista,
pretendendo receber as diferenças de complementação de aposentadoria, é

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imperativa a copresença do Economus do Banco do Brasil no polo; (d) como
já foi reconhecido, no âmbito da justiça obreira, o seu direito ao recebimento
de verbas salariais, fica claro que as contribuições voltadas ao Economus,
foram realizadas em valores inferiores; (e) as horas extras e as verbas de
caráter salarial devem integrar o cálculo do benefício; (f) é plenamente cabível
a compensação entre a verba a ser deferida e o valor que lhe caberia pagar a
título de contribuição; (g) há de ser aplicado à situação o Regulamento do
Economus; (h) como o plano de previdência privada fechado sujeita-se ao
Código de Defesa do Consumidor, suas cláusulas devem ser interpretadas em
benefício do aderente; (i) os honorários advocatícios foram fixados em valor
elevado.
Banco do Brasil S.A. apresentou
suas contrarrazões a fls. 738/763, ao passo que Economus Instituto de
Seguridade Social contrarrazoou a fls. 793/808.
É o relatório.
Vale lembrar que, entre nós, o sistema
de previdência complementar é fruto da Lei Federal 6.435/1977, tendo sido
objeto de regulamentação pelo Decreto 81.240/1978. A superveniência, em
15/12/1998, da Emenda Constitucional no 20, teve o condão de alterar o art.
202 da Constituição Federal, disciplinando a previdência privada e destacando
seu caráter complementar e facultativo. Ao fim e ao cabo, veio a lume, em
29/5/2001, a Lei Complementar no 109, cujo art. 7o deixa assente que:

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“Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos
fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de
assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio
econômico-financeiro e atuarial.”
Feita
esta
rápida
digressão,
importante ter presente que, no essencial, o desiderato de Antonia Lourdes
Peres Cogo Bincoleto circunscreve-se, como se vê no item “d” e “e”, da
peroração do libelo inicial, à:
“d) declaração judicial de que todas as parcelas e valores
de natureza computável para fins de contribuição ao INSS,
postuladas nos autos da reclamatória trabalhista RT no
0114800.74.2007.5.15.0124, distribuída perante a MMa __a Vara
do Trabalho de Penápolis/SP (devidamente atualizados com
juros e correção monetária) e vindicadas nesta ação, devem ser
observadas para efeitos de cálculo do salário-real-de-
participação e do salário-real-de-benefício da reclamante, para
efeitos de cálculo de complementação de aposentadoria a ser
paga pelo ECONOMUS, segundo reclamado, conforme exposto
no item “02”, retro;
e) pagamento das diferenças salariais referentes à
complementação de aposentadoria devida, bem como da
complementação dos abonos de Natal, em razão das diferenças
salariais agora reclamadas e das verbas e valores postulados nos
autos
da
reclamatória
trabalhista
RT
no
0114800.74.2007.5.15.0124, distribuída perante a MMa__a Vara
do Trabalho de Penápolis/SP (devidamente atualizados com

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juros e correção monetária, bem como deverão conter a
atualização do plano de benefício, conforme regulamento), a
saber: horas extras (sétimas e oitavas); horas extras ( excedentes
da oitava); diferenças de DSR (sábados, domingos e feriados)
face o cômputo de todas as horas extras e reflexos; hora extra
decorrente do intervalo suprimido, comissões pagas “por fora”;
diferenças salariais decorrentes do enquadramento correto no
plano de cargo e salários, supressão do licença prêmio, enfim,
das verbas que tenham natureza computável para efeitos de
contribuição ao INSS, nos valores corretos, em parcelas vencidas
e vincendas, determinando-se o pagamento, pelo banco
reclamado, das contribuições devidas ao ECONOMUS, tanto da
parcela patrocinadora como da parcela devida pela reclamante,
conforme exposto no item “02o”, retro.”
Ao prestar, definitivamente, a tutela
jurisdicional nos autos, a digna e proficiente magistrada a quo extinguiu a
demanda, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, relativamente ao Banco do
Brasil S/A, julgando-a improcedente com relação a Economus Instituto de
Seguridade Social.
Hão de ser rejeitadas, desde logo, as
duas questões isagógicas levantadas pela apelante e relacionadas,
respectivamente, com cerceamento de defesa e à legitimidade passiva do
Banco do Brasil S/A.
Conquanto seja um truísmo, não custa
lembrar que o juiz é o destinatário da prova. Cabe-lhe, portanto, consoante a

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dicção do art. 370 do CPC, determinar, de ofício ou a requerimento da parte,
as provas necessárias ao julgamento do mérito. Em semelhante perspectiva, e
sendo os elementos de prova insertos nos autos suficientes para o exame da
controvérsia, não pode, definitivamente, vingar a alegação de cerceamento de
defesa feita, à guisa de matéria preliminar, pela recorrente.
Em relação à legitimidade passiva do
Banco do Brasil S/A, não se pode perder de vista a força imperativa do
julgamento do recurso especial repetitivo 1.370.191/RJ (Tema 936), pelo
Superior Tribunal de Justiça, com destaque para os seguintes pontos da
ementa: “I - A patrocinadora não possui legitimidade passiva para litígios que
envolvam participante/assistido e entidade fechada da previdência complementar,
ligados 2estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de
benefício ou o resgate de poupança, em virtude de sua personalidade jurídica
autônoma. II - Não se incluem no âmbito da matéria afetada as causas originadas de
eventual ato ilícito, contratual ou extracontratual, praticado pelo patrocinador.”1
Importante
salientar
que
o
descumprimento de obrigações contratuais, de que é exemplo o não
pagamento de horas extras, não enseja, automaticamente, o reconhecimento
de ato ilícito contratual ou extracontratual. Somente se tal reconhecimento for
feito, expressamente, no âmbito do provimento jurisdicional trabalhista
transitado em julgado, é que estará configurado o cenário para a afirmação, na
esfera da ação de previdência privada complementar, da legitimidade da
entidade patrocinadora. E isto não acontece nos lindes deste processo, o que,
dito de outra forma, significa que o Banco do Brasil S/A não ostenta
1 STJ 2a Seção - Resp n. 1.370.191/RJ - Rel. Min. Luis Felipe Salomão -J. 13/06/2018.o

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legitimidade para ocupar o polo passivo da lide.
Deliberar-se-á, doravante, sobre o
meritum causae.
E, neste capítulo, o caminho a ser
perlustrado pelo julgador, com vistas à definitiva prestação da tutela
jurisdicional, é o indicado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
recurso especial repetitivo 1312736/RS (tema 955):
“RECURSO
ESPECIAL
REPETITIVO.
DIREITOCIVIL.
PREVIDÊNCIA
PRIVADA.
VERBAS
REMUNERATÓRIAS
(HORAS
EXTRAORDINÁRIAS).
RECONHECIMENTO PELA JUSTIÇA TRABALHISTA.
INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE PROVENTOS DE
COMPLEMENTAÇÃO
DE
APOSENTADORIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CUSTEIO.
MODULAÇÃO
DE
EFEITOS
DA
DECISÃO.
POSSIBILIDADE DE RECÁLCULO DO BENEFÍCIO EM
AÇÕES JÁ AJUIZADAS. CASO CONCRETO. RECURSO
ESPECIAL
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
Teses
definidas para os fins do art. 1.036 do CPC/2015 a) "A
concessão do benefício de previdência complementar tem como
pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma
a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições,
quando já concedido o benefício de complementação de
aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é
inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas

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extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da
renda mensal inicial dos benefícios de complementação de
aposentadoria." b) "Os eventuais prejuízos causados ao
participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo
na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão
ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a
empresa
ex-empregadora
na
Justiça
do
Trabalho." c)
"Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3o, do CPC/2005):
nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente
julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido,
conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos
reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas
pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial
dos
benefícios
de
complementação
de
aposentadoria,
condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à
recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o
aporte de valor a ser apurado por estudo técnico-atuarial em
cada caso." d) "Nas reclamações trabalhistas em que o ex-
empregador tiver sido condenado a recompor a reserva
matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial
da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal
recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a
título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento
sem causa da entidade fechada de previdência complementar." 2.
Caso concreto a) Inexiste afronta ao art. 535 do CPC/1973
quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e
suficiente,
acerca
das
questões
suscitadas
nos
autos,
manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese,

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poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. b) O acórdão
recorrido, ao reconhecer o direito da parte autora à inclusão no
seu benefício do reflexo das verbas reconhecidas pela Justiça do
Trabalho, sem o aporte correspondente, dissentiu, em parte, da
orientação ora firmada. 3. Recurso especial parcialmente
provido.”2
O plano a que se encontra jungida a
apelante, consubstanciado no Regulamento Geral de fls. 74/82, é de caráter
contributivo-retributivo. Seu pressuposto, por conseguinte, é a existência de
prévio custeio com vistas à constituição de reserva matemática, o que, em
princípio, inviabiliza a compensação extemporânea de direitos trabalhistas. O
que aconteceria, por exemplo, se todos os participantes do plano - ou a
maioria deles - reivindicassem a agregação de verbas salariais reconhecidas
pela Justiça Laboral à renda mensal de seus benefícios? Certamente eles se
tornariam inviáveis.
Mas é forçoso reconhecer que embora
o Superior Tribunal de Justiça haja reafirmado a necessidade de prévio custeio
para a constituição da reserva matemática garantidora do pagamento dos
benefícios, estabeleceu exceção a dita regra no âmbito do recurso especial
repetitivo 1312736/RS, o qual veio a lume após a distribuição do presente
processo perante a justiça comum. Urge bisar o excerto da ementa alusivo a
tal exceção:
c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3o, do
2 STJ 2a Seção - REsp 1312736/RS - Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira J. 08/08/2018 - DJe 16/08/2018.

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CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a
data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou
assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a
inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras),
reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda
mensal
inicial
dos
benefícios
de
complementação
de
aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa
ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas
matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo
técnico-atuarial em cada caso."
Postas estas premissas, dá-se parcial
provimento ao recurso, julgando-se parcialmente procedente o pedido
veiculado no libelo inicial, para o fim de conceder à apelante, se lhe aprouver,
na etapa de liquidação de sentença, o aporte do quanto necessário à
recomposição da reserva matemática, aferível por perícia técnico-atuarial, com
vistas ao ulterior recálculo do benefício, sem nova condenação da entidade
mantenedora nas verbas da sucumbência.
Arcarão a apelante e o coapelado
Economus Instituto de Seguridade Social com metade das custas
processuais e
consideradas as diretrizes do art. 85, § 2o, do CPC -
honorários advocatícios de R$ 1.000,00 ao procurador da parte ex adversa. De
resto, fica mantida a condenação da recorrente, nos termos da sentença
recorrida, ao pagamento de R$ 2.000,00, à guisa de honorários advocatícios,
ao procurador do coapelado Banco do Brasil S/A.

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Antonio (Benedito do) Nascimento
RELATOR