Tribunal: TJSP
Processo: 1003623-97.2018.8.26.0269
Classe: Apelação Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-18
Data de publicação: 2020-05-19

Ementa:
Concurso público – Policial Militar - Ato administrativo que declarou a incapacidade do candidato em exame médico – Prévia submissão a cirurgia bariátrica – Inexistência de prejuízo à capacidade física, conforme constatação cabal em perícia médica judicial – Ausência de razoabilidade da declaração de inaptidão - Ilegalidade do respectivo ato administrativo – Discricionariedade que encontra

Ementa:
Concurso público – Policial Militar - Ato administrativo que declarou a incapacidade do candidato em exame médico – Prévia submissão a cirurgia bariátrica – Inexistência de prejuízo à capacidade física, conforme constatação cabal em perícia médica judicial – Ausência de razoabilidade da declaração de inaptidão - Ilegalidade do respectivo ato administrativo – Discricionariedade que encontra limites nos princípios da razoabilidade e da isonomia – Precedentes do A. STJ e deste E. Tribunal – Sentença de procedência mantida – Determinação de posse e exercício no cargo – Descabimento – Pretensão que refoge aos limites estabelecidos pelos pedidos formulados na petição inicial - Recursos fazendário e do autor desprovidos, com observação

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000345278
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003623-97.2018.8.26.0269, da Comarca de Itapetininga, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante JORGE
FLORINDO DE MEDEIROS JUNIOR (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. Declara o segundo
juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 15 de maio de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1003623-97.2018.8.26.0269
Apelante/Apelada: Fazenda Pública do Estado de
São Paulo
Apelado/Apelante: Jorge Florindo de Medeiros
Junior
Comarca: Itapetininga
Vara: 4a Vara Cível
Juiz prolator: Dr. Miguel Alexandre Correa
França
TJSP (voto no 16419)
Concurso
público

Policial
Militar
-
Ato
administrativo que declarou a incapacidade do
candidato em exame médico Prévia submissão a
cirurgia bariátrica
Inexistência de prejuízo à
capacidade física, conforme constatação cabal em
perícia médica judicial Ausência de razoabilidade
da declaração de inaptidão - Ilegalidade do
respectivo ato administrativo Discricionariedade
que encontra limites nos princípios da razoabilidade
e da isonomia Precedentes do A. STJ e deste E.
Tribunal
Sentença de procedência mantida

Determinação de posse e exercício no cargo

Descabimento Pretensão que refoge aos limites
estabelecidos pelos pedidos formulados na petição
inicial - Recursos fazendário e do autor desprovidos,
com observação

Apelações cíveis manejadas pela Fazenda
Pública do Estado de São Paulo e por Jorge Florindo Medeiros
Junior nos autos de demanda pelo rito ordinário que o último move em
face da primeira, os quais tramitaram na 4a Vara Cível da Comarca de

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Itapetininga, cujos pedidos foram julgados procedentes para anular ato
administrativo que excluiu o autor de certame para o cargo de Soldado
da Polícia Militar, na fase de exames médicos, determinando a
reinserção do candidato no concurso, tornando definitiva a tutela de
urgência anteriormente deferida. A vencida arcará com o ônus
sucumbencial, arbitrada verba honorária de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Vindica a Fazenda do Estado a desconstituição
da r. sentença, ao sustentar que a reprovação no exame físico deu-se
com base em critérios estabelecidos no edital do concurso, não se
tratando de decisão discricionária, mas de ato administrativo vinculado.
Aduz que a Comissão Examinadora entendeu, embasada em exame
médico feito por especialista, que o candidato, submetido a procedimento
cirúrgico prévio ao exame de ingresso, detém patologia que pode ser
agravada pela prática de exercícios e treinamentos realizados na
instituição, podendo causar prejuízos à saúde do paciente quando em
atividade.
Doutro turno, apela o autor pugnando pela
antecipação da tutela antecipada para assegurar a inserção imediata nas
próximas etapas do concurso (nomeação, posse e início do exercício), com o
mesmo tratamento concedido ao demais aprovados, sob pena de multa
diária a ser fixada pelo Juízo. Argumenta que aguarda apenas o trânsito
em julgado para tomar posse e iniciar as atividades de Policial Militar.
ademais, encontra-se sem trabalho, num cenário pandêmico de Covid-19
que conta com pelo menos treze milhões de desempregados.

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Recursos
tempestivo,
bem
processados
e
contrariados (fls. 291/297 e 308/311). Reexame necessário dispensado.
Tal, em abreviado, o relatório.
Como dos autos se dessume, o autor move ação
anulatória de ato administrativo cumulada com obrigação de fazer,
sustentando, em síntese, que foi aprovado na prova objetiva e física para
provimento de cargo de Soldado da Polícia Militar de 2a Classe do
Quadro de Praças de Polícia Militar (edital no DP-3/321/17). Contudo, em
razão de cicatriz abdominal, proveniente de cirurgia bariátrica realizada
em setembro de 2015, foi considerado reprovado no exame médico.
Aduz, contudo, que a prévia intervenção
cirúrgica não exerce influência sobre a capacidade para o desempenho
da função, circunstância ratificada pela aprovação no teste de aptidão
física. Argumenta que a exigência editalícia da inexistência de cicatriz
abdominal traduz imposição desarrazoada. Objetiva declaração da
nulidade do ato administrativo de reprovação no exame médico, com o
prosseguimento nas demais etapas do certame.
A tutela antecipada foi deferida pelo v. acórdão
de fls. 226/233, autorizando o prosseguimento do candidato nas fases
subsequentes do concurso, exceto nomeação e posse, garantindo
reserva de vaga.

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Em que pese aos argumentos do recurso
fazendário, o recurso não comporta acolheita.
Por oportuno, cumpre esclarecer que o controle
dos atos administrativos há de ser feito dentro de estreitos liames da
legalidade, não se cogitando invasão à seara discricionária da
Administração.
Acerca do tema, cabe trazer à luz a doutrina de
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: in verbis
“Assim, a discricionariedade existe, por definição,
única e tão-somente para proporcionar em cada caso
a escolha da providência ótima, isto é, daquela que
realize superiormente o interesse público almejado
pela lei aplicanda. Não se trata, portanto, de uma
liberdade para a Administração decidir a seu talante,
mas para decidir-se do modo que torne possível o
alcance perfeito do desiderato normativo. Logo, para
verificar-se se o ato administrativo se conteve dentro
do campo em que realmente havia discrição, isto é,
no interior da esfera de opções legítimas, é preciso
atentar para o caso concreto. Esta esfera de decisão
legítima compreende apenas e tão-somente o campo
dentro
do
qual
ninguém
poderá
dizer
com
indisputável objetividade qual é a providência ótima,
pois mais de uma seria igualmente defensável. Fora
daí não há discrição.
Com efeito, considerada cada situação com sua
fisionomia e coloração específicas, poder-se-á,
algumas vezes, verificar que a satisfação de
finalidade normativa reclamaria, para além de
qualquer dúvida possível, unicamente o ato “A” e
não o ato “B”; o deferimento de cada pretensão e não
seu indeferimento, ou vice-versa. Vale dizer: haverá
casos em que pessoas sensatas, equilibradas,

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normais, serão todas concordes em que só um dado
ato
e não outro
atenderia à finalidade da lei
invocada; ou, então, assentirão apenas em que, de
todo modo, determinado ato, com certeza objetiva,
não a atenderia. Segue-se que, em hipóteses deste
jaez, se a Administração agir de maneira inversa,
evidentemente terá descumprido a finalidade legal.
Por isso, não lhe aproveitará invocar a norma
atributiva de discrição, pois, consoante se disse, a
discrição na regra de Direito é condição necessária
mas não suficiente para configurá-la quando da
prática do ato. A discricionariedade do ato só existe
in concreto, ou seja, perante o quadro da realidade
fática com suas feições polifacéticas, pois foi em
função disto que a lei se compôs de maneira a obriga-
la.
Assim, é óbvio que o Poder Judiciário, a instâncias
da parte, deverá invalidar atos que incorram nos
vícios
apontados,
pois
nestes casos não há
realmente discrição, mas vinculação, ou a discrição
não se estende até onde se pretendeu que exista, já
que
repita-se
discricionariedade é margem de
liberdade que efetivamente exista perante o caso
concreto. Discricionariedade ao nível da norma pode
ou não engendrar discrição em face de uma
específica situação ocorrente na realidade empírica,
e, de toda sorte, estará sempre restringida aos
limites que a situação vertente comporta” (in Curso de
direito administrativo, 25a ed., São Paulo, Malheiros, 2008, pp.
428/429 o grifo o foi por nós)
Firmando-se tal premissa doutrinária, cabe aferir
se o ato eliminatório, no caso vertente, extrapolou ou não os limites da
legalidade aos quais está adstrito o juízo discricionário reservado à
Administração Pública.
A
controvérsia
em
questão
cinge-se
à
possibilidade de admitir o ingresso na carreira da Policia Militar de
candidato que detenha cicatriz abdominal em razão de prévia cirurgia
bariátrica, tendo em vista que o edital, no anexo E, ao dispor sobre os

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exames médicos e as patologias que indicam inaptidão, prevê “cicatrizes
decorrentes de cirurgias abdominais” (fls. 75).
Nesse contexto, a junta médica concluiu que o
candidato apresenta patologia que gera inaptidão, na medida em que tal
condição pode ser agravada pela prática de exercícios e treinamentos
realizados na Instituição, sobretudo pelo intenso treinamento no curso de
formação.
No
entanto,
a
existência
de
cicatriz
acompanhada da provável impossibilidade de desempenho da função,
por si só, não se afigura razoável a fundamentar a inaptidão do
impetrante na avaliação de saúde, a qual culminou na desclassificação
do candidato.
Com efeito, o desempenho do cargo de Policial
Militar exige quadro clínico compatível com as atividades exercidas na
Instituição. Contudo, a incapacidade, para tanto, principalmente tratando-
se de ato administrativo balizado pelo princípio da legalidade, deve ser
comprovada e não apenas deduzida ou hipotética.
Sobre o tema, o A. STJ já decidiu que “é
incabível a eliminação de candidato considerado inapto em exame médico em
concurso público por motivos de ordens abstrata e genérica, situadas no
campo da probabilidade. Impõe-se que o laudo pericial discorra
especificamente sobre a incompatibilidade da patologia constatada com as

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atribuições do cargo público pretendido.” (RMS 26.101, Quinta Turma, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. 10/09/2009).
Nesse mesmo sentido, esta C. Corte já
ponderou que “A demonstração da incompatibilidade da condição de saúde
da autora com as atribuições do cargo pretendido deve ser feita em concreto,
ou seja, não pode ser baseada em mero fator de risco ou juízo de probabilidade
de desenvolvimento futuro de doenças. Não é razoável ou proporcional
declarar a inaptidão em razão de quadro que não se mostra, no momento da
aferição, de extrema gravidade e que se funda apenas na mera
potencialidade.” (Apelação no 1010018-35.2014.8.26.0564, rel. Maria Laura
Tavares, 5a Câmara de Direito Público, j. 29/05/15).
No presente caso concreto, determinada a
realização de perícia médica judicial pelo IMESC (fls. 253/258), concluiu o
expert, de forma contundente, que a mencionada cicatriz não impõe
restrições ao exercício das atividades de Policial Militar. Confira-se:
“7. CONCLUSÕES
Diante do exposto conclui-se que o periciado:
Não é portador de patologia que o impeça de
trabalhar como Policial Militar.
Apresenta cicatriz abdominal que não lhe causa
problemas.
Não apresenta cicatriz de cirurgia ortopédica.” (fls.
257)
Destarte, notadamente à luz do teor expresso do

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laudo pericial, verifica-se que o ato administrativo impugnado não é
dotado de razoabilidade, enquadrando-se perfeitamente, nos termos da
doutrina supratranscrita, à hipótese em que a “discrição não se estende até
onde se pretendeu que exista”.
É dizer: seria de todo razoável a Administração
Pública vetar o ingresso de candidatos que efetivamente tivessem
limitações físicas (atuais e certas) aptas a obstar o regular exercício da
função, mas se mostra arbitrário o impedimento ao acesso à vaga a
indivíduo com histórico clínico que que em nada interfere no atual
cumprimento da atividade policial.
Desta feita, o ato administrativo é ilegal, pois
viola os princípios da razoabilidade e da isonomia, razão pela qual se
impõe a mantença da decisão de origem que invalidou o ato
administrativo de exclusão do autor na etapa de exame médico,
assegurando-lhe o prosseguimento nas demais fases do certame.
Ante o exposto, de rigor a mantença da
veredicção de primeiro grau, nos termos da fundamentação supra.
Como consectário lógico do julgamento, impõe-
se a majoração da verba honorária arbitrada na origem em 5% (cinco por
cento),
a
título
de
honorários
recursais,
totalizando
honorários
sucumbenciais de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais), nos termos do art.

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85, §11 do CPC.
Quanto à pretensão recursal do autor, esclareça-
se que os pedidos formulados na petição inicial limitavam-se,
expressamente, às pretensões de “declarar nulo o ato administrativo de
reprovação do autor, determinando a reserva de sua vaga e sua
reintegração ao certame, inicialmente em sede de liminar e, ao final do
processo confirme a anulação em sede de sentença” (in litteris - fls. 14).
Por certo, tanto o v. acórdão que antecipara a
tutela de urgência para assegurar o prosseguimento nas demais etapas
do concurso, garantindo reserva de vaga, quanto a sentença de
procedência que confirmou a medida antecipatória ativeram-se aos
estritos pedidos delimitados pela petição inicial, esgotando-se a instância
jurisdicional.
Nessa medida, descabida a pretensão recursal à
determinação de imediata posse e exercício no cargo de Policial Militar, a
impor o desprovimento do apelo da parte autora.
Sem prejuízo, considerando que assiste à parte
autora reserva de vaga, uma vez comprovada a aprovação do candidato
nas demais fases do concurso e preenchidas as demais formalidades do
edital, caberá à autoridade competente promover a imediata posse e
exercício no cargo, configurando-se abusiva eventual preterição do autor

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em favor de candidatos subsequentes na lista de classificação ou de
aprovados em certames posteriores.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
1“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
22EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da FazendaNacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no

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1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento aos recursos, com observação.

Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 49.983
Apelação Cível no 1003623-97.2018.8.26.0269
Comarca: Itapetininga
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Jorge Florindo de Medeiros Junior
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os

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critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
10977D3A
15
16
Declarações
de Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
109B5181
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1003623-97.2018.8.26.0269 e o código de confirmação da tabela acima.