Tribunal: TJSP
Processo: 1500474-88.2020.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Materialidade e autoria incontroversas. Pedido de reconhecimento da figura privilegiada, de modificação do regime carcerário para outro menos severo e de declaração da inconstitucionalidade da pena de multa. Pena e regime mantidos, pois bem fixados e fundamentados. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000619252
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500474-88.2020.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
AISLAN DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500474-88.2020.8.26.0617 -Voto no 14.744
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Apelação no 1500474-88.2020.8.26.0617
Comarca: São José dos Campos
Apelante: Aislan da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 14.744
Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Materialidade e autoria incontroversas. Pedido de reconhecimento
da figura privilegiada, de modificação do regime carcerário para
outro menos severo e de declaração da inconstitucionalidade da
pena de multa. Pena e regime mantidos, pois bem fixados e
fundamentados. Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 148/152) interposto por
AISLAN DA SILVA em face da r. sentença que julgou a ação procedente, condenando-o
ao cumprimento de pena equivalente 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no
regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias de
multa, à razão menor da lei, pela prática do delito de tráfico de drogas (cf. art. 33, caput, da
Lei no 11.343/06).
A denúncia foi oferecida (fls. 70), e recebida às fls. 94. O réu foi
devidamente notificado (fls. 88), e apresentou defesa (fls. 93). Foi realizada audiência de
instrução e julgamento (fls. 125) e sobreveio sentença condenatória (fls. 127/132), contra a
qual a defesa se insurge.
Não satisfeita, a defesa pugna pelo reconhecimento da figura
privilegiada, alteração do regime inicial de cumprimento de pena para outro menos severo
e a declaração da inconstitucionalidade da pena de multa.
Em contrarrazões, o Ministério Público procura afastar as teses

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apresentadas (fls. 155/160).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não provimento do
apelo (fls. 169/174).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia 30 de março de 2020, o ora
incriminado mantinha sob sua guarda, para fins de tráfico, 2.200 porções de cocaína, com
peso líquido igual a 1.694,44 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar (fls. 71/72).
Restou apurado que o apelante exercia a ilícita mercancia.
Os policiais militares narraram o recebimento de denúncia sobre a
prática do ilícito comércio no local, rumaram para lá, onde foi franqueada a entrada na
residência e, em seu interior, no sofá, foi apreendida a droga, oportunidade em que o
apelante admitiu que a guardava com a finalidade de obter a quantia de R$ 250,00
(duzentos e cinquenta reais) por semana.
O apelante narrou que no dia dos fatos teria ido arrumar o
carburador de sua moto e, na volta, avistou os policiais em frente à sua casa, os quais lhe
disseram terem recebido denúncia anônima no sentido da existência de motos roubadas no
local. Alguns agentes da lei fizeram buscas na residência enquanto outros o fizeram em um
terreno baldio vizinho ao imóvel. Os policiais surgiram com dois sacos pretos, cujo
conteúdo desconhecia, não sabe se do terreno baldio referido ou da viatura. Então foi
colocado dentro do auto e foram dadas voltas, para, somente depois, ser conduzido até a
Delegacia, onde o entorpecente foi colocado sobre o capô e fotografado. Sob os auspícios

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da proteção judicial admitiu a autoria delitiva, afirmando que no dia anterior havia recebido
o estupefaciente para guardar em sua residência, pelo que receberia a quantia de R$ 250,00
(duzentos e cinquenta reais), por semana. Afirmou ser arrimo de família, sustentando a
todos, inclusive a avó que se encontrava doente, mas estava desempregado.
Antes e acima de qualquer enfoque, é de ditar-se que a prova
constante dos autos sempre foi suficiente para o desate condenatório, tanto que, nesse
particular aspecto, a defesa nem mesmo apontou irresignação. Assim, e não se constatando
qualquer circunstância apta a ensejar a manifestação ex officio deste Sodalício, passa-se à
análise das questões explicitamente suscitadas.
Quanto ao mérito recursal, determinada a reprovação penal do
apelante, é de se atentar à tese debatida, no que diz respeito à terceira fase da dosimetria da
pena, atinente ao reconhecimento da figura privilegiada (cf. art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06), que deve ser, de fato, afastada, pois, quer se queira ou não, a reincidência
impede a aplicação do benefício da figura privilegiada, já que idealizada pelo legislador
com o fim de “prestigiar” pessoas primárias e de bons antecedentes.
Salienta-se, por oportuno, não ser o caso de bis in idem, pois não se
está novamente valorando a recidiva em prejuízo do réu, mas sim indeferindo a incidência
da benesse em razão do não cumprimento dos requisitos legais.
Ressalta-se que tal tese há muito é afastada pelos Tribunais
Superiores. Confira-se:
"Não há que se falar em 'bis in idem' mas sim em
cumprimento
dos
efeitos
lógicos,
legalmente
previstos,
decorrentes de um mesmo instituto jurídico - a reincidência -
quando foi agravada a sanção do paciente na segunda etapa da
dosimetria, dado o reconhecimento da agravante do art. 61 do
CP, e deixou-se de fazer incidir a causa especial de diminuição da
pena inseria no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da

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não primariedade do paciente" (STJ, HC no 118.403, C. 5a Turma,
Rel. Min. Jorge Mussi, j. 19.5.2009).
Como se não bastasse, a enorme quantidade de substância
entorpecente apreendida, frise-se, 2.200 porções de cocaína (contendo 1.694,44g) (cf. auto
de exibição e apreensão às fls. 04 e laudo de constatação às fls. 24/26), é elemento apto o
bastante e revelar a dedicação à atividade criminosa, de modo a obstar a aplicação da
redução.
Com isso, resta inalterada a reprimenda equivalente a 5 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias de multa, à razão menor da lei, tornada definitiva nesse
patamar, ante a ausência de outras circunstâncias que determinem sua modificação.
Ainda, no que diz respeito à alegada inconstitucionalidade da pena
de multa, também não merece guarida. Ora, referida pena fixada na Lei de Drogas é, de
fato, elevada, mas o legislador optou por esta forma, tendo em vista o tráfico ser atividade
lucrativa e crime extremamente grave, motivos que ensejam penas mais rigorosas,
incluindo, assim, a de multa.
Dessa forma, não há que se falar em inconstitucionalidade da lei, a
qual fica afastada.
Nesse sentido:
Tráfico de entorpecentes. Autoria e materialidade
comprovadas. Validade dos depoimentos de policiais. Forma de
acondicionamento da droga e circunstâncias da prisão
indicativos
do
fim
de
comercialização.
Pretensão
de
desclassificação
afastada.
Alegação de inconstitucionalidade da pena de multa afastada.
Possibilidade de concessão de regime semiaberto, em razão do

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tempo de prisão, com substituição da pena privativa de liberdade.
Recurso parcialmente provido por maioria de votos, vencida em
parte
a
Terceira
Juíza.
(TJ-SP
-
Apelação
APL
00067022520148260566 SP 0006702-25.2014.8.26.0566, DJe:
27/06/2015).
Tráfico de entorpecente. Réu escondeu no interior de
sua boca 18 pedras de crack, com peso de 8,4 gramas. Autoria e
materialidade comprovadas. Penas dosadas nos mínimos legais.
Redutor aplicado à razão máxima. Pena privativa substituída por
duas restritivas. Regime fechado. Insurgência defensiva quanto
ao
regime.
Possibilidade.
Imposição
de
regime
aberto.
Alegação de inconstitucionalidade da pena de multa afastada.
Parcial
provimento.
(TJ-SP
-
Apelação
APL
30039472820138260625 SP 3003947-28.2013.8.26.0625, DJe
12/05/2015).
O regime inicial de cumprimento de pena há de ser mesmo o
fechado, afinal, ponderando o legislador para a determinação deste aspecto da sanção
penal, qual seja, a dimensão da pena corporal, as circunstâncias judiciais e a recidiva (cf.
art. 33, §§ 2o e 3o, do CP), vê-se que o acusado é desfavorecido por dois dos critérios, o que
lhe obsta, por conseguinte, a fixação do regime menos gravoso.
Não se pode olvidar da existência de expressa proibição legal (art.
2o, § 1o, da Lei no 8.072/90), considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso
aos crimes hediondos ou a eles equiparados (art. 5o, inciso XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida político-
criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados internacionais, relacionados
ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de

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outros delitos, o que faz com que a conduta da ré mereça maior reprovabilidade por parte
do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra apto para
atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos
termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o
tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06). (...) Regime inicial fechado único possível quanto ao
tráfico. Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas
de direitos. Apelo em liberdade prejudicado, já que analisado à
altura do julgamento. Apelo ministerial provido, improvidos os
das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão
julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares
de Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais, desvencilha-se
de sacola contendo 6 porções de maconha, 19 porções de cocaína
e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo de
revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas.
Versões exculpatórias dissonantes e das mais inconsistentes.
Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta
repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o,
não questionada pela acusação. Substituição da pena corporal
por restritivas de direitos incompatível com crime equiparado a

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hediondo. Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito
Criminal. Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento:
04/07/2013).
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória, dizer
mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção integral.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso defensivo
interposto por AISLAN DA SILVA, nos termos da fundamentação delineada, mantida a r.
sentença recorrida como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que
ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverá ser expedido o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de
recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator