Tribunal: TJSP
Processo: 1004382-10.2018.8.26.0286
Classe: Apelação Cível / Locação de Imóvel
Órgão julgador: Lino Machado
Órgão colegiado: 30a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Apelação – Locação não residencial – Ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança – Incorreção do valor da causa – Preclusão – Litisconsórcio passivo necessário entre locatário e fiador – Inocorrência – Inexistência de prova da quitação – Ônus do devedor – Nulidade do processo decorrente da não designação de audiência de conciliação – Ausência.

Para arguir a

Ementa:
Apelação – Locação não residencial – Ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança – Incorreção do valor da causa – Preclusão – Litisconsórcio passivo necessário entre locatário e fiador – Inocorrência – Inexistência de prova da quitação – Ônus do devedor – Nulidade do processo decorrente da não designação de audiência de conciliação – Ausência.

Para arguir a incorreção do valor dado à causa, cabia ao réu fazê-lo em preliminar da contestação, como expressamente prevê a regra do artigo 293 do Código de Processo Civil, matéria não aduzida oportunamente. Prevista contratualmente a solidariedade, podia o locador perseguir o seu crédito contra qualquer um dos codevedores solidários, como se depreende da regra disposta no artigo 275, caput, do Código Civil segundo a qual "o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente". A interpretação da norma prevista no artigo 320, "caput", do Código Civil evidencia que a prova do pagamento há de ser feita com a apresentação de documento inconteste da quitação, que preencha os requisitos legais ou, ao menos, por documento escrito por meio do qual fique patente o pagamento da dívida (CC, art. 320, parágrafo único). É ilógica e contraproducente a decretação de nulidade de processo já sentenciado para reabrir a fase postulatória e colher manifestação do autor sobre eventual interesse na realização da aludida audiência, designando o ato apenas se a manifestação do demandante for positiva quanto à sua realização, tendo em conta que as partes podem compor-se a qualquer tempo.

Apelação desprovida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Apelação Cível no 1004382-10.2018.8.26.0286
Voto n.o 43.136 - jfl
Registro: 2020.0000183395
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004382-10.2018.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante MARCELO DA
SILVA
PEREIRA,
é
apelado
ROSANA
MARIA
BRAGAGNOLO
REPRESENTADA POR GIOVANA PINHEIRO BRAGAGNOLO (ESPÓLIO).
ACORDAM, em 30a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANDRADE
NETO (Presidente sem voto), CARLOS RUSSO E MARCOS RAMOS.
São Paulo, 11 de março de 2020.
LINO MACHADO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004382-10.2018.8.26.0286
Voto n.o 43.136 - jfl
Apelação no 1004382-10.2018.8.26.0286
Apelante:
Marcelo da Silva Pereira
Apelada:
Rosana Maria Bragagnolo (espólio)
Comarca:
Itu (3a Vara Cível)
Juiz:
Fernando França Viana
VOTO No 43.136
Apelação Locação não residencial Ação de despejo por
falta de pagamento cumulada com cobrança Incorreção do
valor da causa
Preclusão
Litisconsórcio passivo
necessário entre locatário e fiador
Inocorrência

Inexistência de prova da quitação Ônus do devedor
Nulidade do processo decorrente da não designação de
audiência de conciliação Ausência.
Para arguir a incorreção do valor dado à causa, cabia ao réu
fazê-lo em preliminar da contestação, como expressamente
prevê a regra do artigo 293 do Código de Processo Civil,
matéria
não
aduzida
oportunamente.
Prevista
contratualmente a solidariedade, podia o locador perseguir o
seu crédito contra qualquer um dos codevedores solidários,
como se depreende da regra disposta no artigo 275, caput,
do Código Civil segundo a qual “o credor tem direito a
exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial
ou totalmente”. A interpretação da norma prevista no artigo
320, “caput”, do Código Civil evidencia que a prova do
pagamento há de ser feita com a apresentação de documento
inconteste da quitação, que preencha os requisitos legais ou,
ao menos, por documento escrito por meio do qual fique
patente o pagamento da dívida (CC, art. 320, parágrafo
único). É ilógica e contraproducente a decretação de
nulidade de processo já sentenciado para reabrir a fase
postulatória e colher manifestação do autor sobre eventual
interesse na realização da aludida audiência, designando o
ato apenas se a manifestação do demandante for positiva
quanto à sua realização, tendo em conta que as partes podem
compor-se a qualquer tempo.
Apelação desprovida.
Vistos.
A respeitável sentença de fls. 86/90, proferida
em ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança,
fundada em contrato de locação de imóvel não residencial, julgou

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procedente o pedido para: “a) declarar rescindido o contrato de
locação; b) decretar o despejo pleiteado, concedendo o prazo de 15
(quinze) dias para desocupação voluntária, com fundamento no artigo
63, da Lei 8.245/91, e; c) condenar o requerido ao pagamento dos
alugueis e encargos locatícios vencidos e não pagos a partir de
dezembro de 2017, bem como dos vencidos no curso da ação e os
vincendos até a desocupação do imóvel, todos devidamente atualizados
pela tabela prática do Tribunal de Justiça a partir do vencimento,
acrescidos de juros de 1% ao mês a contar também do vencimento”. Em
razão da sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento das custas,
das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em
dez por cento do valor da condenação, observada a gratuidade judiciária
a ele deferida.
Em apelação o réu arguiu, em síntese, que o
autor não atribuiu à causa o valor correto, devendo ser intimado a corrigi-
lo e recolher as diferenças devidas, determinando-se o cancelamento da
distribuição em caso de não atendimento de tal ordem; que o fiador é
litisconsorte passivo necessário, motivo pelo qual o processo deve ser
anulado para que o autor emende a inicial e promova a integração do
garante à relação jurídica processual; que a citação do fiador foi nula,
pois o aviso de recebimento da carta foi assinado por terceiro; que a
relação jurídica era caracterizada pela informalidade, razão pela qual
havia a necessidade de produção de outras provas, principalmente ante
sua alegação de inexistência do inadimplemento; que não foi designada
audiência de conciliação, conforme determinação legal (fls. 93/98).
Vieram contrarrazões pelo desprovimento do
recurso (fls. 108/115).

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É o relatório.
Para arguir a incorreção do valor dado à causa,
cabia ao réu fazê-lo em preliminar da contestação, como expressamente
prevê a regra do artigo 293 do Código de Processo Civil. A leitura da
contestação (fls. 46/51), todavia, evidencia que o réu não apresentou a
preliminar referida, não fazendo menção à suposta incorreção do valor
atribuído à causa, não podendo aduzir, agora, tal matéria, pois já
ocorrida a preclusão.
Além do mais, a estabilização da demanda com
a citação do demandado, inviabiliza o cancelamento da distribuição,
como vem preconizando a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal
de Justiça e de acordo com as anotações de Theotonio Negrão:
“'É inadmissível o cancelamento da distribuição, nos termos do art.
257 do CPC, quando a relação jurídica processual já esteja
estabelecida em decorrência da citação válida do réu' (STJ-1a T., REsp
838.216, Min. Luiz Fux, j. 27.11.07, DJU 27.2.08). No mesmo
sentido: RSTJ 54/342.
Assim, não cabe o cancelamento da distribuição se o processo 'já se
achava em etapa avançada de andamento' (STJ-4a T., REsp 72.376,
Min. Aldir Passarinho Jr., j. 17.8.00, DJU 8.10.00).” (Código de
Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 50a edição, São
Paulo: Saraiva, 2019, pág. 353, nota 1 ao art. 290 do CPC)
Não há, desta forma, de ser determinado o
cancelamento da distribuição.
Quanto ao litisconsórcio necessário, impõe-se
atentar para o fato de o contrato pactuado pelas partes dispor que
locatário e fiadores seriam solidariamente responsáveis pelas obrigações
decorrentes da avença (cláusula no 16, fl. 13).
Prevista contratualmente a solidariedade, podia
o locador perseguir o seu crédito contra qualquer um dos codevedores

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solidários, como se depreende da regra disposta no artigo 275, caput, do
Código Civil segundo a qual “o credor tem direito a exigir e receber de
um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente”, com a ressalva
do parágrafo único do mesmo dispositivo legal de que “não importará
renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um
ou alguns dos devedores”.
Era possível ao locador, então, propor ação de
contra locatário, contra o fiador ou contra ambos, pois a lei lhe confere
essa faculdade em razão da solidariedade existente entre o inquilino e
seu garante.
Neste sentido, está a jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“A solidariedade obrigacional não implica na existência de
litisconsórcio necessário, haja vista que cada um dos solidiariamente
obrigados poderão demandar sozinhos (solidariedade ativa) ou serem
demandados isoladamente (solidariedade passiva).” (AgInt no REsp no
1.494.056/DF, Terceira Turma, Relator: Ministro Marco Aurélio
Bellizze, j. em 28.08.18, DJe de 03.09.18, v. u.)
“A jurisprudência desta Corte possui entendimento de que não há
litisconsórcio necessário nos casos de responsabilidade solidária,
sendo facultado ao credor optar pelo ajuizamento da ação contra um,
alguns ou todos os responsáveis. Precedentes: AgRg no REsp 1.164.
933/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe
09/12/2015; EDcl no AgRg no AREsp 604.505/RJ, Rel. Min. Luiz
Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 27/05/2015; AgRg no AREsp
566.921/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
17/11/2014; REsp 1. 119.969/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
Quarta Turma, DJe 15/10/2013; REsp 1.358.112/SC, Rel. Min.
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/06/2013.” (REsp no
1.625.833/PR, Primeira Turma, Relator: Ministro Benedito Gonçalves,
j. em 06.08.19, DJe de 05.09.19, v. u.)
Em relação à suposta nulidade da citação,
convém destacar que a ação foi proposta apenas contra o apelante, não

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sendo o fiador, por opção do autor, incluído no polo passivo da
demanda, consoante se depreende da leitura da inicial (fls. 01/04).
Houve apenas o pedido de que o garante fosse notificado do ajuizamento
da demanda, não havendo qualquer nulidade a ser pronunciada.
O artigo 394 do Código Civil prescreve que se
considera em mora o devedor que não realizar o pagamento “no tempo,
lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”. O artigo 397 do
mesmo Estatuto, por sua vez, dispõe que “o inadimplemento da
obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em
mora o devedor”.
Cuida-se de hipótese de mora ex re, prevista na
lei, em razão da qual se considera que a própria data de vencimento da
obrigação interpela o devedor, consoante o brocardo dies interpellat pro
homine.
A doutrina é enfática a respeito do tema:
“O caput deste artigo refere-se à mora ex re, em que o mero advento
do termo constitui de pleno direito o devedor em mora. Trata-se da
adoção da regra dies interpellat pro homine (o termo interpela em
lugar do credor) para as obrigações a termo, positivas e líquidas. Esta
regra tem como fundamento o fato de o devedor aceitar um prazo para
o cumprimento da obrigação e, portanto, de saber previamente que no
dia estabelecido terá de cumpri-la. A designação de um prazo
demonstra a intenção do credor de receber o que se lhe deve no dia do
vencimento do prazo (Carvalho Santos, com base em Teixeira de
Freitas, Código Civil, p. 352), portanto, seria descabido exigir-se uma
nova interpelação para a constituição do devedor em mora. A
jurisprudência acolheu de forma unânime a regra instituída pelo art.
397 do CC, por entender que 'havendo prazo certo para o cumprimento
da obrigação, a mora opera-se de pleno direito, independentemente de
qualquer ato ou iniciativa do credor, por aplicação da regra dies
interpellat pro homine (STJ, 4a T., REsp. 9.860, Rel. Min. Barros
Monteiro, julg. 17.03.1992, publ. DJ 04.05.1992 e RSTJ 36/336...).”
(Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin
Moraes, in “Código Civil interpretado conforme a Constituição da
República”, vol. I, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, págs. 715/716)

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Nessa linha está a jurisprudência, de que é
exemplo lapidar a seguinte decisão do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“Nem sempre, no cenário das obrigações contratuais, a mora é
constituída com a citação do devedor. Em se tratando de obrigação
líquida com prazo certo, por exemplo, a mora ocorre no vencimento,
nos termos do conhecido adágio dies interpellat pro homine. Por outro
lado, a interpelação, judicial (ou citação) ou extrajudicial, 'tem por fim
prevenir ao devedor de que a prestação deve ser feita. Fixa esse ponto,
se já não foi fixado; se já foi fixado, a interpelação é supérflua, porque
o seu efeito mais importante, a mora, se produziu antes dela, ipso iure'
(Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Tomo II. 2 ed.
Campinas: Bookseller, 2002, p. 519).” (AgRg no REsp no
1.170.372/RS, Quarta Turma, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão,
j. em 03.06.14, DJe de 12.06.14, v. u.)
“A mora ex re independe de qualquer ato do credor, como interpelação
ou citação, porquanto decorre do próprio inadimplemento de
obrigação positiva, líquida e com termo implementado, cuja matriz
normativa é o art. 960, primeira parte, do Código Civil de 1916,
reproduzido no Código Civil atual no caput do art. 397. Dessarte,
como consignado no acórdão recorrido, se o contrato de locação
especifica o valor do aluguel e a data de pagamento, os juros de mora
fluem a partir do vencimento das prestações, a teor do artigo 397 do
Código Civil.” (STJ, REsp no 1.264.820/RS, Quarta Turma, Relator:
Ministro Luís Felipe Salomão, j. em 13.11.12, DJe de 30.11.12, v. u.)
A mora, portanto, é mera consequência do
inadimplemento da obrigação positiva e líquida no termo certo, não
dependente de prévia notificação para viabilizar a propositura da ação de
despejo cumulada com cobrança.
Segundo prescreve o artigo 320, caput, do
Código Civil, “a quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento
particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do
devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com
a assinatura do credor, ou do seu representante”. A interpretação dessa

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norma evidencia que a prova do pagamento há de ser feita com a
apresentação de documento inconteste da quitação, que preencha os
requisitos legais ou, ao menos, por documento escrito por meio do qual
fique patente o pagamento da dívida (CC, art. 320, parágrafo único).
Depreende-se da dicção legal que o pagamento
há de comprovar-se por documento que ao menos demonstre em seus
termos ou das circunstâncias envolvidas que a dívida foi paga, embora
não tendo os requisitos estabelecidos no caput da norma referida no
parágrafo anterior.
A propósito, Maria Helena Diniz leciona:
“Portanto, a prova do pagamento é a quitação (JB, 158:252; ADCOAS,
n. 85.445, 1982), que consiste num documento em que o credor ou seu
representante, reconhecendo ter recebido o pagamento de seu crédito
(RT, 598:216), exonera o devedor da obrigação. Todo aquele que
solver dívida deverá obter do credor a necessária quitação, uma vez
que em juízo não se admitirá comprovação de pagamento por via
testemunhal nas hipóteses em que a lei requer prova escrita.” (Curso
de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações, vol. 2, 33a
ed., São Paulo: Saraiva, 2018, pág. 257)
O comprovante de quitação há de conter
elementos que permitam, por sua análise, atestar o pagamento da dívida,
descabido o acolhimento da pretensão do réu de que se considerem
adimplidos os valores apenas pela sua afirmação de que quitou e não
está em mora.
Aliás, como fato extintivo do direito da
locadora, o pagamento tinha de ser demonstrado pelo locatário, que o
arguiu.
Neste sentido, está assentada a jurisprudência
do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A prova do pagamento é ônus do devedor, seja porque consubstancia
fato extintivo do direito do autor, seja porque é necessário evidenciar a

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solutio, demonstrando o cumprimento da obrigação.” (RHC no
38.233/SP, Terceira Turma, Relator: Ministro João Otávio de
Noronha, j. em 18.02.14, DJe de 28.02.14, v. u.)
“A prova do pagamento é ônus do devedor, seja porque consubstancia
fato extintivo do direito do autor (art. 333, inciso II, do CPC), seja em
razão de comezinha regra de direito das obrigações, segundo a qual
cabe ao devedor provar o pagamento, podendo até mesmo haver
recusa ao adimplemento da obrigação à falta de quitação oferecida
pelo credor (arts. 319 e 320 do Código Civil de 2002).” (REsp no
1.084.745/MG, Quarta Turma, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão,
j. em 06.11.12, DJe de 30.11.12, v. u.)
Desnecessária a produção de prova oral para
comprovar a quitação, uma vez que essa demonstração deveria ser feita
com a apresentação de prova escrita.
A suposta alegação de que se tratava de uma
relação caracterizada pela informalidade conflita com a celebração da
locação por escrito, na qual se previu que o aluguel seria pago pelo
locatário no escritório do locador (cláusula segunda, fl. 11). Sendo
comerciante o réu, esperava-se que, tendo realmente quitado os aluguéis
e agindo como homem médio, exigisse a imediata apresentação do
recibo da quitação.
A norma disposta no artigo 319 do Código
Civil preconiza que “o devedor que paga tem direito a quitação regular,
e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada”.
E aparentemente houve uma alteração da
versão dada pelo réu para não ter os recibos de quitação, tendo alegado
na contestação que o autor lhe pedira os recibos para tirar cópias e não
os devolveu (fl. 48), mas aduziu nas razões de apelação que a ausência
dos recibos se devia à informalidade no desenvolvimento da relação
jurídica (fl. 97).

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No tocante à audiência de conciliação, o
Código de Processo Civil atual passou a prever na regra disposta no
artigo 334 que, ao despachar a inicial, o juiz designará audiência de
conciliação ou de mediação.
Ao instituir essa audiência antes de o réu
apresentar defesa, o legislador objetivou reduzir a litigiosidade e
promover a mais rápida e adequada resolução dos conflitos.
Como se nota, a audiência de que se cuida
deve preceder à apresentação de contestação.
Não designada a audiência prevista no
mencionado artigo 334, o réu foi citado e apresentou defesa,
contrapondo-se à pretensão do autor.
Essas circunstâncias revelam que uma tentativa
de conciliação neste momento seria pouco efetiva.
Sabe-se, também, que as partes podem compor-
se sem a intervenção do Judiciário e a qualquer tempo.
Por esses motivos, é ilógica e contraproducente
a decretação de nulidade de processo já sentenciado para reabrir a fase
postulatória e colher manifestação do autor sobre eventual interesse na
realização da aludida audiência, designando o ato apenas se a
manifestação do demandante for positiva quanto à sua realização.
Essa medida certamente não contribuiria para a
solução da controvérsia e prolongaria o conflito existente entre as partes,
desvirtuando uma finalidade de sua instituição: a célere resolução do
conflito.
Além do mais, este Tribunal de Justiça,
pronunciando-se sobre a regra do citado artigo 334, vem assentando o

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entendimento de que a não realização da audiência de conciliação ou de
mediação não enseja a nulidade do processo:
“1. Corretagem Cobrança Cerceamento de defesa Inocorrência
Partes apelantes que não atenderam à determinação do Juízo a quo
sobre a justificação da pertinência e utilidade da prova requerida. 2.
Ausência de designação de audiência de conciliação que não gera
nulidade Partes que podem se compor a qualquer tempo e não
dependem do juízo para este fim
Inexistência, portanto, de
obrigatoriedade da previsão do artigo 334 do CPC Finalidade de
resolução célere do conflito que, ademais, seria desvirtuada com o
reconhecimento de nulidade. 3. Réus que deram causa à não concessão
do financiamento, enquadrando-se claramente em previsão contratual
que dispõe sobre o ônus do pagamento da comissão pela mediação
Montante que deve observar o valor determinado em contrato e com o
qual todas as partes concordaram Improvimento.” (Apelação no
1018988-70.2015.8.26.0602, 26a Câmara de Direito Privado, Relator:
Desembargador Vianna Cotrim, j. em 11.01.18, v. u.)
“CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Preliminares
suscitadas de nulidade da r. sentença por cerceamento do direito de
defesa e ausência de audiência de conciliação - Rejeição - Hipótese em
que as provas constantes dos autos do processo eram suficientes para
ensejar um julgamento antecipado do mérito - Aplicação do artigo
355, inciso I, do Código de Processo Civil - Falta de audiência de
conciliação que não acarretou prejuízo às partes, não sendo, portanto,
causa de nulidade da r. sentença - Conciliação que pode ser realizada
pelas partes a qualquer tempo - PRELIMINAR REJEITADA.”
(Apelação no 1003412-58.2017.8.26.0152, 13a Câmara de Direito
Privado, Relatora: Desembargadora Ana de Lourdes Coutinho Silva da
Fonseca, j. em 10.01.18, v. u.)
Por conseguinte, nego provimento ao recurso,
majorando os honorários advocatícios para doze por cento do valor da
condenação, com fundamento na regra do artigo 85, 11, do Código de
Processo Civil, observada a gratuidade judiciária deferida.
LINO MACHADO
RELATOR
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