Tribunal: TJSP
Processo: 2271458-98.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INDEFERIMENTO – Ausência dos requisitos do art. 300 do CPC – Necessidade de depósito do valor de forma integral e em dinheiro, por meio de oferecimento de seguro garantia ou fiança – Jurisprudência desta Corte – Decisão mantida – Agravo Interno

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INDEFERIMENTO – Ausência dos requisitos do art. 300 do CPC – Necessidade de depósito do valor de forma integral e em dinheiro, por meio de oferecimento de seguro garantia ou fiança – Jurisprudência desta Corte – Decisão mantida – Agravo Interno prejudicado e de Instrumento desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000382139
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 2271458-
98.2019.8.26.0000, da Comarca de Cordeirópolis, em que é agravante EBP
INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS EIRELI, é agravado FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
negaram provimento ao agravo de instrumento e prejudicado o agravo interno.
Vencido o 2o juiz, que declara o seu voto., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 33.972
Agravo de Instrumento no 2271458-98.2019.8.26.0000 e
Agravo Interno no 2271458-98.2019.8.26.0000/50000
Comarca: Cordeirópolis
Agravante: EBP INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS
EIRELI
Agravado: ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PRETENSÃO DE
SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
INDEFERIMENTO
Ausência dos
requisitos do art. 300 do CPC Necessidade de depósito do
valor de forma integral e em dinheiro, por meio de
oferecimento de seguro garantia ou fiança Jurisprudência
desta Corte Decisão mantida Agravo Interno prejudicado e
de Instrumento desprovido.
Recurso de agravo de instrumento tempestivamente interposto
por Ebp Indústria e Comércio de Embalagens Eireli, contra r. decisão que
condicionou a tutela provisória de urgência em Ação Anulatória de Débito
Fiscal à prestação da caução do débito fiscal.
Alega que a empresa autora agiu de boa-fé e o imposto
cobrado não é devido, eis que a ação de origem versa sobre a anulação do
débito fiscal oriundo do Auto de Infração n.o 4.116.349-7, referente a
suposto débito de ICMS, e conforme sumulado no 509 do STJ:
“É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a
veracidade da compra e venda”.

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Argumenta que o imposto pago na entrada de mercadorias no
estabelecimento do contribuinte gera crédito de ICMS para ser
compensado em futura operação de saída dessa mercadoria utilizada na
produção, sendo garantido ao contribuinte o direito de utilizar o crédito
gerado para compensação com o imposto a ser pago na saída de
mercadoria.
Salienta a agravante, que observou todas as cautelas
comerciais inclusive pagou por todas as aquisições feitas junto à
fornecedora de matéria prima - M&R COM. IMP. EXP. LTDA, pagando,
consequentemente, o respectivo ICMS, assim, as operações sempre foram
efetivas e reais, não havendo prejuízo ao erário.
Afirma estarem evidenciados o fumus boni iuris e o periculum
in mora a permitir a tutela provisória para o fim de suspender a
exigibilidade do título sem que haja a necessidade de qualquer tipo de
caução.
Postulou a concessão da tutela provisória recursal para que lhe
seja atribuído efeito suspensivo ativo, a fim de determinar a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, independentemente de prestação de
caução, no mérito, requer a confirmação da tutela de urgência.
Indeferido o efeito suspensivo ativo pleiteado (fls. 308/310), a
parte agravante interpôs Agravo Interno em face da decisão que não
concedeu
o
efeito
suspensivo
(Agravo
Interno
no

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2271458.98.2019.8.26.0000/50000).
Foi
apresentada
contraminuta
opinando pelo desprovimento do agravo de instrumento interposto,
mantendo-se a r. decisão agravada (fls. 321/331). Houve oposição ao
julgamento virtual (fls. 313), posteriormente desistida.
É o relatório.
A questão proposta em sede deste agravo de instrumento se
reveste na possibilidade ou não da concessão da tutela de urgência.
E sobre o tema, a tutela de urgência será concedida quando
houver elementos de probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco
ao resultado útil do processo.
Assim, tanto para a tutela cautelar como para a tutela
antecipada, espécies de tutela de urgência, exige-se o convencimento do
juiz a respeito da existência de elementos que evidenciem a probabilidade
do direito alegado.
No caso em exame, prima facie, tais requisitos não estão
presentes, conforme disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil1.
Neste juízo de cognição sumária, próprio dos recursos de
agravo, não se vislumbra, ao menos da análise dos documentos que
compõem o instrumento, a existência do indispensável requisito do
periculum in mora, haja vista não haver notícia nos autos de que tenha sido
1 Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade
do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

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ajuizada execução fiscal em face da agravante, não havendo prejuízo
aguardar o pronunciamento final do Juízo singular. De igual modo não se
verifica a concorrência do indispensável requisito do fumus boni iuris,
porquanto, a autora não teve êxito em desconstituir os argumentos do Fisco
que analisaram concretamente sua operação e concluíram pela falta de
prova segura de boa-fé, em especial o documento apresentado pela
agravada às fls. 241/254 dos autos de origem, não podendo assim afastar a
presunção de legitimidade de ato administrativo, que depende da prestação
de caução idônea, e que não foi feito pela ora agravante.
Sem adentrar ao mérito da questão principal, de acordo com
artigo 151, II, do CTN e os artigos 9o, § 4o, 32 e 38, ambos da Lei no
6.830/80, para que se suspenda a exigibilidade do credito tributário, há
necessidade de caução, que deve ser feito de maneira integral e em
dinheiro, acrescido dos encargos legais. Nos termos da Súmula no 112 do
STJ: “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário
se for integral e em dinheiro”.
Portanto, somente é possível a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário, bem como a suspensão dos atos consectários da inscrição
em dívida ativa, mediante depósito do valor de maneira integral e em
dinheiro; por meio de oferecimento de seguro garantia ou fiança bancária,
desde que observados os requisitos legais. Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
ICMS
SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
É possível a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como a
suspensão dos atos consectários da inscrição em dívida ativa,
mediante depósito do valor constante na CDA, que deve ser feito de

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maneira integral e em dinheiro; por meio de oferecimento de seguro
garantia ou fiança bancária (151, II, do CTN e os artigos 9o, II, e §
4o, 32 e 38, ambos da Lei no 6.830/80, Súmula 112 do C. STJ e 835, §
1o e 2o, do CPC/15), desde que observados os requisitos legais
Nesse contexto, correta a r. decisão ao indeferir o pedido de garantia
da execução mediante oferecimento de um imóvel, ante a ausência de
liquidez do bem ofertado Decisão mantida Recurso desprovido.
Agravo de Instrumento no 2105517-33.2018.8.26.0000, Relator(a):
Carlos von Adamek, Comarca: Ribeirão Preto, Órgão julgador: 2a
Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 21/06/2018.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
E
AGRAVO
REGIMENTAL.
Pretensão à suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem
apresentação de garantia. Inadmissibilidade. Inexistência de
ilegalidade, irregularidade, teratologia ou nulidade a recomendar a
reforma da decisão recorrida. Necessidade do depósito do valor de
maneira integral e em dinheiro, por meio de oferecimento de seguro
garantia ou fiança bancária. Entendimento jurisprudencial deste E.
TJSP. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO E AGRAVO
REGIMENTAL PREJUDICADO. (TJSP; Agravo Interno Cível
2140808-94.2018.8.26.0000; Relator (a): Antonio Celso Faria;
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Catanduva -
2a Vara Cível; Data do Julgamento: 28/11/2018; Data de Registro:
10/12/2018).
Por ora, tenho por ausentes os pressupostos autorizadores e,
por isso, incabível o efeito antecipatório pretendido.
Nesse toar, reconhecido o acerto da r. decisão agravada, de
rigor a rejeição do reclamo recursal. Prejudicado o agravo interno.
Isto posto, meu voto nega provimento ao agravo de

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instrumento e não conhece, por prejudicado, o agravo interno.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)

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Agravo de Instrumento no 2271458-98.2019.8.26.0000
Comarca: Cordeirópolis
Agravante: Ebp Industria e Comercio de Embalagens Eireli
Agravado: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS
PN 33.972
AGRAVO DE INSTRUMENTO:
2271458-98.2019.8.26.0000
AGRAVO INTERNO:
2271458-98.2019.8.26.0000/50000
AGRAVANTE:
EBP Industria e Comercio de Embalagens Eireli.
AGRAVADA:
Fazenda do Estado de São Paulo
Juíza prolator da decisão: José Henrique Oliveira Gomes
VOTO DIVERGENTE 33161
AGRAVO INTERNO Agravo interposto contra a decisão da Relatoria
que indeferiu a tutela antecipada para suspensão da exigibilidade.
Recurso prejudicado em razão do julgamento do Agravo de
Instrumento.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL
DOCUMENTOS FISCAIS INIDÔNEOS
SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO TUTELA ANTECIPADA
POSSIBILIDADE.
Pleito recursal no sentido de deferir tutela antecipada indeferida
para suspensão da exigibilidade do crédito Possibilidade de que se
antecipem os efeitos da tutela em desfavor da Fazenda Pública,
uma vez presentes os requisitos que a autorize.
Possível, no particular, suspender a exigibilidade do crédito

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tributário, com base nos argumentos e prova documental trazidos
pelo contribuinte, com suporte em entendimento consolidado no
C.STJ, em julgamento de caso repetitivo (REsp 1148444/MG),
independente de depósito judicial.
Decisão reformada. Agravo de instrumento provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Ebp Industria e Comercio
de Embalagens Eireli. contra decisão que, em ação anulatória de débito fiscal,
indeferiu a tutela de urgência, requerida para suspensão da exigibilidade do crédito
tributário, autorizado, no entanto, o depósito cautelar do montante integral para
fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151,
inciso II, do Código Tributário Nacional.
No mais, adoto o relatório do Exmo. Des. Relator.
Relatado, voto.
Divirjo, respeitosamente, do voto do Exmo. Des. Relator.
No caso em exame, o d. juízo monocrático indeferiu a tutela, condicionando
a inexigibilidade do crédito tributário ao depósito judicial integral.
No entanto, compartilho do entendimento da Agravante, em razão das
argumentações e documentos elencados aos autos evidenciarem a necessidade de
reformar o decisum impugnado.
É sabido que a antecipação da tutela, nos termos 300 do Novo Código de
Processo Civil, “será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Como
se
vê,
antecipação
de
tutela
exige
condição
excepcional,
consubstanciada na evidência do direito pretendido, cercado de elementos
probatórios seguros e sobre os quais não existam dúvidas.

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Ao falar dos requisitos que o artigo 300 prevê, o Professor Fredie Didier
Júnior, que compôs a comissão de juristas que revisou o anteprojeto do novo
Código de Processo Civil na Câmara dos Deputados, comenta:
"A
probabilidade
do
direito
a
ser
provisoriamente
satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência
desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça
do bom direito). O magistrado precisa avaliar se há “elementos que
evidenciem” a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e
quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC).
(...)
A tutela provisória de urgência pressupõe, também, a existência de
elementos que evidenciem o perigo que a demora no oferecimento
da prestação jurisdicional (periculum in mora) representa para a
efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito (art. 300,
CPC)."
(in. Curso de Direito Processual Civil Vol. 2. Salvador: Ed. Jus
Podivm, 2016. P. 608-610).
A tese da agravante tem amplo respaldo jurisprudencial, já que se trata de
autuação decorrente do creditamento considerado indevido pelo Fisco após a
declaração de inidoneidade das notas fiscais referentes à negociação com empresa
declarada inidônea.
Nesse sentido é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A Primeira Seção deste Tribunal, no julgamento do REsp
1.148.444/MG (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27.4.2010 recurso
submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ), confirmou a orientação no
sentido de que é legítimo o aproveitamento de créditos de ICMS
efetuado por comerciante de boa-fé que adquire mercadoria cuja
nota fiscal emitida pela empresa vendedora posteriormente seja
declarada inidônea, desde que comprove que a operação de compra
e venda efetivamente se realizou, tendo em vista que o ato

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declaratório de inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua
publicação. Não incide, no caso, o disposto no art. 136 do CTN, pois
cumpre ao adquirente, no momento da celebração do negócio
jurídico, apenas o dever de verificar a regularidade fiscal da
empresa vendedora, através da documentação fornecida. Assim,
verificado que o Fisco reconhecia a idoneidade da empresa
vendedora quando efetuada a operação de compra e venda, não
pode o adquirente ser responsabilizado pela inidoneidade declarada
quase cinco anos depois, como ocorre no caso dos autos.” (REsp
1201929/SP, 2o Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j.
22/02/2011).
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no
sentido
de
que
o
adquirente
de
boa-fé
não
pode
ser
responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas pela
empresa vendedora. Nesse caso, é possível o aproveitamento de
crédito de ICMS relativo às referidas notas fiscais. Todavia, para
tanto, é necessário que o contribuinte demonstre, pelos registros
contábeis, que a operação de compra e venda efetivamente se
realizou, incumbindo-lhe, portanto, o ônus da prova.”. (EDcl nos
EDcl no Resp 623.335/PR, 1o Turma, Relatora: Ministra Denise
Arruda, j. 11/03/2008, publ. 10.04.2008).
Também:
“O vendedor ou comerciante que realizou a operação de boa-fé,
acreditando na aparência da nota fiscal, e demonstrou a veracidade
das transações (compra e venda), não pode ser responsabilizado
por irregularidade constatada posteriormente, referente à empresa
já que desconhecia a inidoneidade da mesma” (REsp 112.313 -Min.
FRANCISCO PEÇANHA MARTINS).
Vale ressaltar que a agravante trouxe nos autos do agravo elementos que
indicam, neste momento, o pagamento dos valores consubstanciados nas notas
fiscais e o registro da operação em livro de entrada, bem como consulta realizada
para atestar a situação cadastral regular da empresa fornecedora, o que evidencia,
por ora, a operação e compra das mercadorias. Presente, assim, o fumus boni iuris.

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Também, o periculum in mora, uma vez que, se mantida a exigibilidade do
crédito, fica a agravada autorizada buscar sua satisfação mediante execução fiscal,
cuja impugnação só é admitida após garantia do Juízo, além de apontamento no
CADIN Estadual.
Com efeito, “o crédito tributário cria um ambiente para a iniciativa do Fisco
voltada à satisfação do direito e, com isso, abre-se a possibilidade de identificação
da responsabilidade patrimonial através de demandas judiciais ou de outras
medidas restritivas da atividade mercantil” (TJSP; Agravo de Instrumento
2210196-21.2017.8.26.0000; Relator (a): José Maria Câmara Junior; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 07/03/2018)
Por fim, a despeito de meu entendimento pessoal de que há necessidade do
depósito integral prévio, em dinheiro e integral, a fim de afastar a exigibilidade do
crédito tributário (cf. art. 151, II, do Código Tributário Nacional e Súmula 112 do
STJ), há de se ressaltar, no caso concreto, a verossimilhança das alegações,
considerando que os documentos acostados aos autos indicam a regularidade da
transação comercial e que as notas fiscais declaradas inidôneas remetem a período
anterior à declaração de inidoneidade, com suporte em entendimento consolidado
no C.STJ, em julgamento de caso repetitivo, no REsp 1148444/MG.
Assim, entendo possível, no particular, suspender a exigibilidade do crédito
tributário, com base nos argumentos e prova documental trazidos pelo contribuinte,
independente de depósito judicial. Nesse sentido:
2210196-21.2017.8.26.0000
Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre
Circulação de Mercadorias
Relator(a): José Maria Câmara Junior
Comarca: Catanduva
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 07/03/2018
Data de publicação: 08/03/2018
Data de registro: 08/03/2018
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO.
INDEFERIMENTO
DO
PEDIDO
DE
TUTELA
PROVISÓRIA
DE
URGÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS. Suspensão
da
exigibilidade
dos
créditos
tributários.
Admissibilidade.
Atendimento dos pressupostos legais. Cognição não exauriente do

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substrato da causa. Plausibilidade da alegação atinente à
regularidade da empresa remetente posteriormente declarada
inidônea e de existência das operações comerciais. Cognição não
exauriente indica a prevalência da tese que aponta para a boa-fé
da
contribuinte.
Risco
de
dano
irreparável
decorrente
da
possibilidade de identificação da responsabilidade patrimonial
através de demandas judiciais ou de outras medidas restritivas da
atividade mercantil. Consistência jurídica da afirmação no sentido
de que a declaração de inidoneidade das notas fiscais ocorreu em
momento posterior à aquisição das mercadorias. RECURSO
PROVIDO.

2128083-10.2017.8.26.0000
Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre
Circulação de Mercadorias
Relator(a): José Maria Câmara Junior
Comarca: Itapeva
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 09/08/2017
Data de publicação: 10/08/2017
Data de registro: 10/08/2017
Ementa:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
TUTELA
PROVISÓRIA
ANTECIPADA.
ATO
JUDICIAL
IMPUGNADO.
SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E DISPENSA DE
CAUÇÃO
EM
DINHEIRO.
TUTELA
PROVISÓRIA
ANTECIPADA.
PRESSUPOSTOS LEGAIS. Atendimento. Pagamento do imposto em
guia com erro formal no preenchimento. Equívoco relativo ao
código informado para o recolhimento. Inscrição em dívida ativa do
crédito tributário declarado. A suspensão da exigibilidade do crédito
tributário pode ser reconhecida por fundamento diverso do
depósito integral. Preenchimento dos requisitos para deferir a
tutela provisória e suspender a exigibilidade do crédito. a prova
documental indica o recolhimento do valor do tributo, denotando,
numa cognição preliminar, a boa-fé da contribuinte. Considerando
os danos que podem suceder diante da manutenção do protesto,
bem como o fator temporal para que a questão seja solucionada na
via administrativa, possível, neste momento, o deferimento da
tutela provisória. Hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito
tributário. Inteligência do art. 151, III e V do CTN. NEGADO

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PROVIMENTO AO RECURSO.
Assim, uma vez preenchidos os requisitos da tutela antecipada, é caso de
deferi-la, para determinar a suspensão do crédito tributário até julgamento
definitivo da ação originária.
Com o julgamento do presente agravo de instrumento, do qual pendia
análise acerca da tutela recursal, o Agravo Regimental perdeu seu objeto. Assim,
fica ele prejudicado
Diante do exposto, julgo prejudicado o agravo interno e dou provimento ao
agravo de instrumento.
Leonel Costa
2o Desembargadort

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JOSE PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JUNIOR
10BCF45E
8
14
Declarações de
Votos
LEONEL CARLOS DA COSTA
10C3E693
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2271458-98.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.