Tribunal: TJSP
Processo: 0008550-43.2013.8.26.0223
Classe: Apelação Cível / Responsabilidade Civil
Órgão julgador: Claudio Hamilton
Órgão colegiado: 25a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
EMPREITADA – RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO – Conjunto probatório que não possibilita apurar a má execução da obra e pagamento superior ao serviço prestado – Inexistência de elementos suficientes para a formação do convencimento do magistrado – Autor que não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos moldes do art. 373, inciso I, do CPC – Sentença de

Ementa:
EMPREITADA – RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO – Conjunto probatório que não possibilita apurar a má execução da obra e pagamento superior ao serviço prestado – Inexistência de elementos suficientes para a formação do convencimento do magistrado – Autor que não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos moldes do art. 373, inciso I, do CPC – Sentença de improcedência mantida – Recurso parcialmente provido apenas para deferir a gratuidade de justiça.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000998885
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0008550-43.2013.8.26.0223, da Comarca de Guarujá, em que é apelante
CONDOMINIO EDIFICIO SAHY, são apelados SM SOUZA REFORMAS
PLANEJADAS ME SMK CONSTRUÇAO E REFORMAS (ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA), ROBSON SOUZA MARIANO e OSNY MACHADO LIMA
JUNIOR.
ACORDAM, em 25a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em
parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
HUGO CREPALDI (Presidente sem voto), CARMEN LUCIA DA SILVA E
ALMEIDA SAMPAIO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
CLAUDIO HAMILTON
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0008550-43.2013.8.26.0223 - Voto no 22017
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Apelação Cível no 0008550-43.2013.8.26.0223
Comarca: Guarujá
Apelante: Condomínio Edifício Sahy (justiça gratuita)
Apelado: SM Souza Reformas Planejadas ME SMK Construção e
Reformas (Assistência judiciária), Osny Machado Lima Júnior e
Robson Souza Mariano
Juiz: Gustavo Gonçalves Alvarez
VOTO 22017
EMPREITADA
RESCISÃO CONTRATUAL C/C
INDENIZAÇÃO
Conjunto probatório que não
possibilita apurar a má execução da obra e pagamento
superior ao serviço prestado
Inexistência de
elementos
suficientes
para
a
formação
do
convencimento do magistrado
Autor que não se
desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de
seu direito, nos moldes do art. 373, inciso I, do CPC
Sentença de improcedência mantida
Recurso
parcialmente provido apenas para deferir a gratuidade
de justiça.
Trata-se de ação de rescisão contratual cumulada com
indenização ajuizada por CONDOMÍNIO EDIFÍCIO SAHY contra SM
SOUZA REFORMAS PLANEJADAS ME, OSNY MACHADO LIMA
JÚNIOR E ROBSON SOUZA MARIANO julgada improcedente,
condenado o autor ao pagamento das custas e despesas processuais,
além de honorários advocatícios fixados em
10% do valor atualizado
da causa, para cada patrono dos réus, considerando o trabalho
realizado.
No apelo, o autor busca a reforma do julgado invocando
a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Sustenta que a
apelada SM Souza abandonou os serviços. Alega que as trocas de
mensagens, tentativas de localizações nos endereços informados,

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vistoria realizada por engenheiro com fotografias, além da oitiva da
síndica, que participou de diligências no sentido de tentar encontrar a
prestadora de serviços, e até mesmo o comentário do zelador quando
alertou o síndico de então que o material colocado na obra não era
adequado para ela, são provas suficientes. Pugna pela concessão da
assistência judiciária gratuita e pela procedência do pedido.
Recurso respondido.
É o relatório.
Busca o autor a rescisão do contrato realizado com a
empresa requerida, bem como a condenação solidária dos réus ao
pagamento de indenização de todos os danos sofridos em vista da má
execução dos serviços prestados.
Citados, os réus apresentaram defesa.
A ação foi julgada improcedente.
A sentença está correta.
No caso sub judice, não há provas nos autos suficientes
a esclarecer o ponto controvertido do processo, qual seja, a
demonstração de má execução da obra e pagamento superior ao
serviço então prestado.
Conforme ponderou o magistrado sentenciante, por se
tratar de análise no cumprimento de contrato de empreitada, a prova
pericial era indispensável, todavia, o autor dela desistiu.
Assim, verifica-se que o apelante não logrou êxito em
comprovar suas alegações, ônus que lhe cabia.

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Com efeito, não basta simplesmente alegar; é
necessário comprovar, pois o artigo 373 do Código de Processo Civil
exige do autor que prove os fatos constitutivos de seu direito por meio
dos elementos probatórios, tais como prova documental, testemunhal,
pericial, entre outras, para, desta forma, ficar comprovado que o direito
que alega é existente.
Humberto Theodoro Júnior ensina que: “Esse ônus
consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos
fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz. Não há um dever de
provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do
adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco
de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a
existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela
jurisdicional. Isso porque, segunda máxima antiga, fato alegado e não
provado é o mesmo que fato inexistente” (Curso de Direito Processual
Civil, vol I, 25a ed. São Paulo: Forense. 1998. p. 423).
Nesse sentido Vicente Greco Filho diz que, “a finalidade
da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No
processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou
filosófico: sua finalidade prática, qual seja, convencer o juiz. Não se
busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a
certeza relativa suficiente na convicção do magistrado”.
E, à míngua de comprovação satisfatória do quanto
alegado na inicial, a improcedência do pedido se faz de rigor.

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Consequentemente, fica mantida a sentença por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Por fim, atento a regra do art. 85, §11o, do CPC, majoro
os honorários advocatícios para 12% do valor atualizado da causa,
para cada patrono dos réus, observada a gratuidade que defiro tendo
em vista a documentação de fls. 641/644.
Em face do exposto, ao recurso é dado parcial
provimento.
CLÁUDIO HAMILTON
Relator