Tribunal: TJSP
Processo: 2044333-08.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
Ante o exposto, por maioria, CONCEDERAM A ORDEM para cassar a decisão que converteu em privativa de liberdade a pena restritiva de direitos imposta ao sentenciado na 2a execução, devendo ser cumprida na forma do art. 76 do Código Penal, restabelecendo-se o regime aberto fixado na primeira execução.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000319021
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2044333-08.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é paciente
RAFAEL DA SILVA LIMA e Impetrante JORGE LUIS ROSA DE MELO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria,
CONCEDERAM A ORDEM para cassar a decisão que converteu em privativa de
liberdade a pena restritiva de direitos imposta ao sentenciado na 2a execução, devendo
ser cumprida na forma do art. 76 do Código Penal, restabelecendo-se o regime aberto
fixado na primeira execução, vencido o relator sorteado, que denegava a ordem., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores AMABLE LOPEZ
SOTO, vencedor, PAULO ROSSI (Presidente), vencido, PAULO ROSSI (Presidente) e
VICO MAÑAS.
São Paulo, 7 de maio de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
HABEAS CORPUS No 2044333-08.2020.8.26.0000
Presidente Prudente
VOTO No 19454
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido
liminar, impetrado por Jorge Luis Rosa de Melo em favor de Rafael da
Silva Lima, apontando como autoridade coatora o MMo Juiz de Direito da
2a Vara Criminal da Comarca de Presidente Prudente
Relata o impetrante que o paciente sofre
constrangimento ilegal em razão da decisão que suspendeu cautelarmente o
regime aberto, sendo determinada sua regressão ao regime fechado, apesar
de suas condenações impostas em regime aberto, o que implicaria na
impossibilidade de aplicação do regime mais gravoso.
Requer, assim, a concessão da ordem para
revogar a decisão, restabelecendo o paciente ao regime aberto, aceitando a
justificativa apresentada em juízo quanto ao descumprimento da condição
do regime aberto.
Respeitado o entendimento do n. Relator
Sorteado, sorteado, entendo ser o caso de afastar a regressão do paciente.
Consta dos autos que Rafael da Silva
Lima foi condenado a 01 ano e 08 meses de reclusão, referente à execução
0016567-57.2019, por tráfico de drogas. Cumpria pena em regime aberto,
sendo advertido das condições impostas (fls. 39/41).
Em 18 de fevereiro de 2020, às 20h50min,
50 minutos após o horário em que deveria estar recolhido, foi abordado por
policiais militares na condução do veículo Honda Civic, que, segundo os
agentes, estaria com cheiro de entorpecente em seu interior (maconha).

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Após consulta, os milicianos constataram imposição de medidas cautelares
ao paciente, dentre elas de recolhimento noturno, elaborando o boletim de
ocorrência.
Contudo, em juízo, o paciente alegou que
estava buscando seu genitor “que terminou sua consulta por volta das
20h00 na unidade de saúde UBS Cohab, e sofre de problemas vasculares”.
A fls. 83/84 junta ficha de atendimento médico relativo a “curativo, com
ferimento na perna, sendo atendido na PA Cohab, na mesma data, às
19h04min”. Afirmou que não consumiu entorpecente no veículo, mas sim
na residência (fl. 55 e 68).
O juízo das execuções não acatou a
justificativa, e, ademais, considerando que o paciente teria feito uso de
maconha, bem como a nova condenação cadastrada pela execução n.
0002554-19.2020 por tráfico de entorpecentes à pena de 01 ano e 08 meses
de reclusão, em regime aberto, unificou as penas, fixando como regime
prevalente o fechado.
Entendo ser o caso de conceder a ordem.
Extrai-se dos autos que o paciente cumpria
pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, como incurso no
art. 33, §4o, da lei 11.343/06.
Paralelamente
ao
incidente
acima,
sobreveio nova condenação à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em
regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.
Cabe destacar, em que pese a notícia da
nova sanção, consta dos autos e do sistema SIVEC que o paciente é
tecnicamente primário, fato que enseja a regra contida no art. 33, §2o
alínea “c”, do Código Penal, que diz respeito do regime inicial do
cumprimento de pena.
Em que pese o não acatamento da
justificativa apresentada pelo paciente perante o juízo das Execuções, ora
competente para análise das provas, fato é que, dada a primariedade, a
ausência de qualquer elemento que demonstre fazer parte de organização

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criminosa tratando-se de delito sem violência e grave ameaça à pessoa, a
regressão per saltum na unificação denota-se desproporcional a ponto de se
reconhecer a existência de constrangimento ilegal.
Isso porque, levar o paciente ao cárcere,
sobretudo no presente momento de calamidade, ainda que se considere ter
feito uso de entorpecente (maconha), traduz-em em medida mais gravosa
do que a própria sansão imposta na execução penal, em regime aberto,
por delito de tráfico privilegiado, o que destoa dos princípios da
proporcionalidade da pena e da vedação ao excesso de execução.
Ademais, registro que na abordagem não
houve apreensão de qualquer droga no veículo.
Outro ponto que merece destaque é que, ao
unificar as penas, o d. Magistrado simplesmente somou as reprimendas e
fixou o regime fechado ao argumento de que as penas alternativas na
segunda condenação seriam incompatíveis, desconsiderando a regra
contida no art. 76, do Código de Processo Penal.
No caso dos autos, o paciente sequer deu
início ao cumprimento da prestação, não havendo que se falar em
descumprimento injustificado da restrição imposta. Ademais, não há
notícia da existência de óbice para que o executado cumpra, ao final da
execução atual, a pena restritiva atinente à segunda condenação.
Por fim, não se vislumbra a incompatibilidade
de cumprimento das penas alternativas impostas ao reeducando, pelo
contrário, é perfeitamente possível a execução sucessiva das medidas, a
teor do ensinamento doutrinário de Alberto Silva Franco:
“Finalmente, a nova lei de 1.998 acrescentou o § 5o nesse
mesmo art. 44 do CP, dando ao juiz da execução a possibilidade
de não converter a pena restritiva de direitos em pena privativa
de liberdade no advento de nova condenação, desde que, apesar
da nova pena privativa de liberdade, seja “possível ao
condenado cumprir a pena substitutiva anterior”. Melhor faria a
nova lei se postergasse, em todos os casos, o cumprimento
das antecedentes restrições de direitos para o término dos
regimes prisionais mais constritivos e impostos pela

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condenação superveniente. De todo modo, e com a solução de
1.998, não mais subsiste a disposição da alínea e do § 1o do art.
181 da LEP e, nesse particular, também aquelas dos seus §§ 2o e
3o”.
Ademais, as penas restritivas de direitos
consistente na prestação de serviços à comunidade demonstra maior
utilidade não só aos fins da pena, como também à sociedade como um
todo.
Assim, já decidiu a Suprema corte:
“Na hipótese de concurso de infrações a pena mais grave deve
ser executada em primeiro lugar (CP, art. 76). Havendo
condenação em reclusão e às penas restritivas de direitos, aquela
deve ser cumprida em primeiro lugar. Habeas deferido somente
no que se refere ao cumprimento, em primeiro lugar, da pena
privativa de liberdade. Deverá, depois, cumprir a pena restritiva
de direitos” (STF 2.a T. HC 80.558-2 Rel. Nelson Jobim
j. 19.06.2001 DJU 31.08.2001, p. 36).
E, no mesmo sentido já entendeu o
Superior Tribunal de Justiça:
“(...) a solução está no art. 76 do CP que trata do concurso de
infrações, determinando a execução primeiramente dos crimes
mais graves. Assim, o executado cumprirá a pena privativa de
liberdade para, somente depois, ter a possibilidade de prestar
serviços à comunidade, devendo esta ser suspensa enquanto
cumpre aquela, em respeito ao art. 116, parágrafo único, do CP”
(STJ 5.a T. REsp. 662.066/SC Rel. José Arnaldo da
Fonseca j. 02.06.2005 DJU 01.08.2005, p. 530).
Assim, mantida a pena restritiva de
direitos imposta na segunda condenação, de rigor a manutenção do
regime aberto, diante do quantum de pena restante, inferior a 01 ano.
Ante
o
exposto,
por
maioria,
CONCEDERAM A ORDEM para cassar a decisão que converteu em
privativa de liberdade a pena restritiva de direitos imposta ao sentenciado
na 2a execução, devendo ser cumprida na forma do art. 76 do Código
Penal, restabelecendo-se o regime aberto fixado na primeira execução.

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Amable Lopez Soto

relator designado

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Habeas Corpus no 2044333-08.2020.8.26.0000 - Comarca de Presidente
Prudente
Impetrante: Dr. Jorge Luis Rosa de Melo
Paciente: Rafael da Silva Lima
Impetrado: MMo Juiz da 2a Vara das Execuções Criminais
TJSP 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 36.495
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Não obstante as ponderações da douta maioria, pelo meu voto
entendo que:
Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de Rafael da
Silva Lima, apontando o MMo Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da
Comarca de Presidente Prudente como autoridade coatora, nos autos da
Execução Penal no 0016567-57.2019.8.26.0482.
Aduz o impetrante que o paciente foi condenado como incurso
no artigo 33, caput, § 4o, da Lei 11.343/06 à uma pena de 01 ano e 08
meses de reclusão, em regime inicial aberto, que começou a ser cumprido
aos 16 de agosto de 2019, com aplicação de determinadas condições como

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a de não se ausentar do domicilio após as 20 horas.
Assevera que na data de 18 de fevereiro de 2020, por volta das
18 horas, o paciente, utilizando veículo automotor, conduziu seu genitor
até a unidade básica de saúde e retornou para a residência que
compartilham para aguardar o término da consulta, que apenas ocorreu
após as 20 horas, quando saiu para busca-lo, uma vez que é o único na
residência com autorização para conduzir veículo, todavia no percurso foi
abordado por policiais que verificaram o descumprimento das condições
impostas para o regime aberto.
Sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal,
porquanto foi sustado cautelarmente o regime aberto e determinada sua
regressão ao regime fechado, apesar do teto da execução no caso tratar-se
do regime inicial imposto, ou seja, o aberto, o que implica na
impossibilidade de aplicação de regime mais gravoso.
Aduz ainda da falta de proporcionalidade e razoabilidade da
medida, conquanto verificado que faltam apenas 06 meses para o término
do cumprimento da pena, uma vez que aplicada a detração de 07 meses e
16 dias que cumpriu em prisão preventiva, além de já estar ressocializado,
com atividade laboral lícita, e a conduta apresentada não ter proporcionado
qualquer prejuízo à sociedade.
Argumenta que postulou Agravo em Execução diante da r.
decisão, todavia diante da prevista mora de até 05 meses no julgamento
destes recursos e a possível perda do objeto, entendeu prudente impetrar o
presente writ.

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Requer a concessão da ordem para que seja restabelecido o
regime aberto e, subsidiariamente, sejam determinadas novas condições
para o cumprimento do regime aberto, ou então seja determinada a
remoção do paciente à unidade prisional adequada ao regime semiaberto
para o término de expiação da pena (fls. 01/15).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 71/72).
Foi requerida a reconsideração da decisão monocrática que
indeferiu a medida liminar (fls. 76/82), cujo pleito restou indeferido (fls.
87).
Prestadas informações pela autoridade judiciária (fls. 89/91),
pronunciando-se a Douta Procuradoria Geral de Justiça, opinando pela
denegação da ordem (fls. 96/104).
É o relatório.
Verte das informações prestadas pela digna autoridade
judiciária em 12 de março de 2020, in verbis:
“Em 17.10.2019, o paciente foi advertido das condições do
regime aberto imposta na execução n. 0016567-57.2019.8.26.0482,
referente à condenação de 01 ano e 08 meses, pela prática de tráfico
ilícito de drogas.
Em 07.11.2019, o paciente foi novamente advertido das
condições do regime aberto, com as condições de praxe impostas por este
Juízo.
Em 18.02.2020, às 20:50 horas, a equipe de patrulhamento,

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no conhecido Parque do Povo desta cidade, passou próximo a um veículo
Honda Civic, o qual exalava um forte cheiro de maconha, então fizeram o
acompanhamento do referido veículo até chegar em um local seguro para
abordagem, pois não conseguiam visualizar seus acompanhes. Deram
sinal, com a sirene e luz, ordenando a parada do veículo, o qual foi
abordado, no qual se encontrava o paciente e também outra ocupante, sua
namorada. Perguntado ao paciente sobre o cheiro que aparentava ser
maconha no seu veículo, esse disse que realmente havia consumido tal
droga, porém bem antes da abordagem e ainda disse estar dando um
"rolê". O veículo conduzido pelo paciente estava com os documentos
vencidos. Consultado no sistema, constou medidas cautelares impostas ao
paciente como recolhimento domiciliar impreterivelmente até as 20:00
horas e não consumir substância de efeitos entorpecentes, de forma que
elaboraram o boletim de ocorrência e comunicaram tais fatos a este Juízo.
Ante os descumprimentos das condições impostas para o
regime aberto, sobretudo pelo uso de substância entorpecente,
descumprimento do recolhimento domiciliar noturno e má conduta social,
este Juízo, em 19.02.2020, suspendeu cautelarmente o regime aberto,
expedindo-se mandado de prisão em regime fechado, com a observação de
que deveria ser imediatamente apresentado neste Juízo, tão logo fosse
efetivada sua prisão.
O paciente foi preso e apresentado neste Juízo em 26.02.2020,
respondendo que:" Com relação ocorrência de fls. 57/62 diz que por volta
das 18h00 levou seu genitor até a UBS da COHAB. Lá o mesmo
permaneceu só aguardando atendimento. O sentenciado retornou para

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residência aguardando a ligação do genitor para busca-lo após
atendimento. O genitor sofre com problemas vasculares e necessitava ir
até a unidade de saúde. Residem na residência o seu genitor, genitora e
esposa. Somente o sentenciado é habilitado. Nega o consumo de
entorpecente no veículo. Diz ser usuário de maconha, porém somente fez
uso na residência. Recebeu ligação de seu genitor informando que já
havia sido consultado por volta das 20h00. Iria buscá-lo na UBS Cohab
momento em que foi abordado pela polícia militar. Em revista nada de
ilícito foi encontrado. Foi feita autuação porém o veículo foi liberado.
Trabalha com vínculo formal de emprego como registro em carteira como
torneiro mecânico. Somente o sentenciado trabalha na residência." (grifos
nosso).
Ainda em 26.02.2020, após a oitiva do paciente, este Juízo
determinou que cautelarmente em regime fechado, até final solução do
incidente, pois o fato concreto e objetivo é que ouve descumprimentos das
condições do regime aberto.
As partes se manifestaram.
Em 03.03.2020, este Juízo determinou a regressão do paciente
ao regime fechado, em razão do descumprimento das condições impostas
(não observância ao recolhimento domiciliar noturno, consumo de
substâncias entorpecentes e má conduta social), demonstrando atitudes
absolutamente incompatíveis com o cumprimento de pena no regime mais
brando, demonstrando ausência de senso de responsabilidade e sujeição
às normas
pelo contrário, mantém comportamentos resistentes à
terapêutica penal, não sendo os comportamentos que se espera daquele

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que cumpre pena em regime aberto (segue cópia em anexo, eis que possui
mais detalhes). Não houve interposição de recurso.
Em
03.03.2020,
foi
cadastrada
a
execução
n.
0002554-19.2020.8.26.0482, referente à nova condenação do paciente,
também por tráfico ilícito de drogas, à pena de 01 ano e 08 meses de
reclusão, em regime inicial aberto, sendo substituída por duas restritivas
de direitos.
Ainda em 03.03.2020, este Juízo converteu as penas restritivas
de direito sem privativa de liberdade, ante a incompatibilidade do
cumprimento de pena alternativa com a atual situação processual do
paciente, fixando o regime fechado (prevalente) para o cumprimento de
todas as penas, nos termos do artigo 111, da lei de Execução Penal,
expedindo-se mandado de prisão.
Aguarda-se o retorno do respectivo mandado de prisão
cumprido, quando será atualizado o cálculo de penas do paciente e,
posteriormente, serão encaminhadas as duas execuções ao Juízo do
DEECRIM 5-Presidente Prudente” (fls. 89/91).
A ordem deve ser conhecida e denegada.
De início, cabe ressaltar que o pedido refere à matéria afeita à
Vara das Execuções Criminais, por isso que a via eleita nem seria
adequada. Não obstante, sem desconhecer a orientação consolidada nos
Colendos Tribunais Superiores, quanto ao Habeas Corpus não se prestar
como sucedâneo de recurso ordinário, a relevância do direito fundamental
ora deduzido recomenda seja o writ conhecido.

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Em face do descumprimento das condições impostas para o
cumprimento da pena no regime aberto, suspendeu-se cautelarmente o
regime aberto anteriormente concedido ao paciente, determinando-se a
expedição de mandado de prisão em regime fechado, por r. despacho de
19/02/2020 (fls. 48).
Mediante acesso ao sítio eletrônico deste E. Tribunal de
Justiça, em consulta ao andamento da execução penal em que o paciente
figura como executado, averiguou-se que o mandado de prisão expedido
em 21/02/2020 foi cumprido aos 22/02/2020. Verificou-se também que,
conforme certidão lavrada pela Serventia em 31/03/2020, deixou-se, por
ora, de ser atualizada a situação do mandado de prisão para constar como
'cumprido', tendo em vista que, conforme o Comunicado Conjunto no
191/20, estão temporariamente desabilitados no sistema SAJ/PG5 as
consultas e a transmissão de dados ao BNMP 2.0.
Após oitiva judicial do paciente em 26/02/2020 (fls. 55/56) e
apresentada justificativa pela Defesa (fls. 57/59), foi determinada, aos
03/03/2020, sua regressão ao regime fechado (fls. 68/69).
O MMo Juiz a quo assim decidiu:
“No caso em apreço, o sentenciado foi devidamente advertido das
condições impostas para cumprimento de pena no regime aberto, inclusive a
necessidade de recolhimento domiciliar após às 20:00h, não consumir substâncias
entorpecentes e manter boa conduta social (fls. 48/49).
Entretanto, foi abordado pela autoridade policial no dia 18/02/2020
(terça-feira),às 20:50h, ocasião em que estava fora de sua residência e perguntado
"sobre o cheiro que aparentava ser de maconha no seu veículo disse que realmente

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havia consumido tal droga, porém bem antes da abordagem" (fls. 57/62), ferindo o
disposto no artigo 113, da LEP, e praticando falta grave prevista no artigo 50, inc. V,
do mesmo diploma legal.
Como se vê, as atitudes do sentenciado são absolutamente incompatíveis
com o cumprimento de pena no regime mais brando, razão pela qual sua regressão ao
regime fechado é medida que se impõe.
Com efeito, não poderia ser de outra forma já que o regime disciplinar
de recompensas adotado pela Lei de Execução Penal busca no senso de
responsabilidade do apenado os meios para lhe deferir qualquer tipo de benesse, de
modo que o descumprimento das condições impostas evidencia sua indisciplina fato que
ofende, diretamente, o sistema de reeducação e reinserção do condenado na sociedade.
Assim agindo, não demonstrou senso de responsabilidade e sujeição às
normas pelo contrário, mantém comportamento resistente à terapêutica penal, não
sendo o comportamento que se espera daquele que cumpre pena em regime aberto.
Nestes termos, ante o descumprimento das condições impostas, determino a
REGRESSÃO do sentenciado ao REGIME FECHADO, com fundamento no artigo 118,
inciso I, da Lei de Execução Penal” (fls. 68/69).
Com efeito, o descumprimento das condições impostas no
regime aberto caracteriza falta grave, a teor do disposto no artigo 50, inciso
V, da Lei de Execução Penal.
Ainda que a sentença condenatória tenha fixado regime inicial
mais benéfico ao paciente, a regressão para regime mais gravoso é possível
quando da prática de fato definido como crime doloso ou falta disciplinar
de natureza grave, como no caso em testilha que, condenado a pena de
reclusão no regime inicialmente aberto, foi regredido para o fechado.
Nesse passo, foi determinada a regressão do ora paciente ao

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regime fechado, ante o descumprimento das condições impostas, com
fundamento no artigo 118, inciso I, da Lei de Execução Penal, que dispõe:
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará
sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes
mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
Dessa forma, não se vislumbra qualquer constrangimento
ilegal na regressão do paciente a regime prisional mais gravoso em
decorrência do descumprimento das condições impostas no regime aberto.
Outrossim, ao contrário do que ocorre com a progressão de
regime, a regressão e a sustação cautelar do regime menos gravoso poderá
se dar de forma per saltum, porquanto inexistente comando legal que
imponha a colocação do reeducando no regime imediatamente menos
brando do que aquele em que cumpria a sua reprimenda por ocasião do
cometimento de infração disciplinar grave.
Confira-se:
"A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o
art. 118, inciso I, da Lei de Execução Penal, estabelece que o apenado
ficará sujeito à transferência para qualquer dos regimes mais gravosos
quando praticar fato definido como crime doloso ou falta grave, não
havendo que se observar a forma progressiva estabelecida no art. 112 do
normativo em referência" (AgRg no REsp 1773347/RO, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe
10/12/2018).

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Em
sendo
assim,
por
não
vislumbrar
qualquer
constrangimento ilegal, que possa estar a sofrer o paciente, a solução que
melhor se afigura é a denegação da ordem.
Ante o exposto, com a devida vênia à douta maioria, pelo meu
voto, denego a ordem ora impetrada.
PAULO ANTONIO ROSSI
Desembargador

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de Votos
PAULO ANTONIO ROSSI
10800789
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2044333-08.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.