Tribunal: TJSP
Processo: 0000060-43.2018.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000073987
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000060-43.2018.8.26.0583, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
SERGIO NAGASSAWA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, deram provimento parcial
ao recurso de Sérgio Nagassawa Junior para reduzir a pena para seis anos, nove meses e
vinte dias de reclusão e seiscentos e oitenta dias-multa, no valor mínimo unitário,
mantido o regime inicial fechado.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000060-43.2018.8.26.0583 - Presidente Prudente - VOTO No 40666 2/7
Voto 40.666
Apelação no 0000060-43.2018.8.26.0583 - Presidente Prudente
Processo no 0000060-43.2018.8.26.0583 - 1a Vara Criminal
Apelante
- Sergio Nagassawa Junior
Apelado
- Ministério Público
Sérgio Nagassawa Junior, por infração ao disposto no
artigo 33, caput, c.c. artigo 40, III, ambos da Lei 11.343/06, foi
condenado à pena de sete anos, onze meses e oito dias de reclusão e
setecentos e noventa e três dias-multa, no valor mínimo unitário, em regime
inicial fechado.
Negado o apelo em liberdade, foi expedida guia de
recolhimento provisória (fls. 331/332).
Instaurado incidente de verificação dependência
toxicológica, foi juntado o laudo médico ( fls. 26/29 - apenso).
Postula o ilustre defensor, por ausência de prova, a
absolvição; ou a desclassificação para posse de droga para consumo
próprio; ou, ainda, a redução da pena, observadas as Súmulas 440 e
444, ambas do Superior Tribunal de Justiça (fls. 335/354).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
361/365), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do recurso (fls. 375/380).
É o relatório.

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Consta da denúncia que, no dia 19 de janeiro de
2018, por volta de 10h, no interior de cela de estabelecimento prisional,
o apelante Sérgio Nagassawa Junior, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar, teria trazido consigo, no interior
do estômago, para entrega a terceiros, vinte e duas porções de
maconha (13,6g) e vinte porções de maconha (25,2g) substância
entorpecente, que causa dependência física e psíquica, vez que teria
engolido para que pudesse adentrar em outro estabelecimento prisional.
A existência da materialidade do fato encontra-se
consubstanciada, no auto de prisão em flagrante, boletins de ocorrência
(fls. 9/11, 38/39), autos de exibição e apreensão (fls. 12/13, 40/41),
fotografias de fls. 14/15, 42/43, auto de coleta de material gráfico,
laudos de exame químico-toxicológico, que atestam resultado positivo
para maconha (fls. 18/20, 134/136), auto de constatação (fls. 47),
laudo da embalagem de leite (fls. 205/206) e prova oral
No interrogatório prestado, em juízo, o apelante
alega ser usuário de entorpecente, há seis anos. Nesse período, já esteve
internado em onze clínicas de recuperação. Como seria transferido de
penitenciária, comprou dez gramas de maconha. Dividiu a droga em
vinte e duas porções. Caso contrário, não teria como engoli-las.
Destinavam-se ao consumo próprio. Não pode comercializar droga na
cadeia com cheiro de fezes. Engoliu ainda uma lista, para ser entregue
para pessoa conhecida por Gordão. A lista continha nomes e valores.
Passou pela máquina scaner. Após expelir as vinte e duas porções de
maconha e a carta, foi levado à delegacia de polícia, para a lavratura do
flagrante. As outras vinte porções de maconha não lhe pertenciam.
Apareceram após retornar da delegacia de polícia. Inclusive estavam
embaladas de forma diferente, pesava o dobro da que tinha engolido e

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não estava defecada. Como não quis entrar para facção, acredita que
denunciaram o apelante (cd).
A testemunha Fabiano Nunes Simões, agente de
segurança penitenciário, em juízo, informa que realizava o embarque da
transferência de presos, quando recebeu comunicação de que o apelante
estaria portando substância entorpecente. O apelante admitiu ter
ingerido a droga para levar para o novo presídio. Ficou isolado numa cela
da enfermaria, onde expeliu vinte e duas porções de maconha,
embaladas
de
forma
separada

e
um
papel
com
anotações,
aparentemente, do tráfico de droga. O apelante foi levado para a
delegacia de polícia. Ao retornar para a cela, foram localizadas outras
vinte porções de maconha. A varredura, na cela, se realizada, foi feita
por outros funcionários. Não havia denúncia de que o apelante realizasse
o comércio de entorpecente no presídio. As drogas estavam embaladas em
sacoletes diferentes. Chegou ao local para pegar a droga, que tinha sido
expelida (cd).
A testemunha André Luiz Zanandrea, investigador
de polícia, em juízo, informa que foi acionado pela penitenciária, em
razão de o apelante ter expelido vinte e duas porções de maconha e uma
carta, com anotações de nomes e valores. O apelante foi levado à
delegacia de polícia e lavrado o flagrante. No final da tarde, recebeu
nova ligação da penitenciária, dando conta de que o apelante, na sala de
isolamento, foi surpreendido com outras vinte porções de maconha. A
droga estava embalada em sacos plásticos de cores variadas. Pelo que
soube o apelante iria ser transferido para outra penitenciária e estava
levando a droga. Não se recorda de ter acompanhado o interrogatório do
apelante, na delegacia de polícia. A droga estava embalada em sacos
plásticos de cores diferentes (cd).

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O quadro probatório, produzido sob o crivo do
contraditório, na instrução criminal, revela a impossibilidade de afastar
a condenação do apelante pelo delito de tráfico de entorpecentes.
A suspeita inicial viu-se confirmada pela diligência
policial. De fato, o apelante admitiu ter ingerido a droga para transportá-
la ao presídio para o qual seria transferido. Isolado na enfermaria,
expeliu porções de maconha e papel com anotações, referentes ao tráfico
de droga. Nem mesmo a tentativa do apelante, em se eximir de
responsabilidade, ao afirmar ser usuário de entorpecente e que não
poderia comercializar droga com odor de fezes, pode prosperar.
O artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 constitui crime
de ação múltipla ou conteúdo variado, reunindo dezoito núcleos ou
condutas, entre eles ter em depósito para entrega a terceiros a título
gratuito ou oneroso.
Assim, não há que se falar em desclassificação da
conduta para delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06.
De outra parte, configurada a causa de aumento,
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, pois conduta praticada
nas dependências de estabelecimento prisional.
Entretanto, se os elementos probatórios dos autos
justificam a manutenção da condenação, a pena merece alteração.
A sentença recorrida majorou a pena, em
um sexto, em razão dos maus antecedentes do apelante.

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Contudo, as certidões apontadas pela sentença
recorrida retratam condenações transitadas em julgado em data anterior
aos presentes fatos. Configuram reincidência.
O sistema trifásico não permite que uma delas seja
escolhida para agravar a pena a título de maus antecedentes, outra, a
título de circunstância agravante da reincidência.
Para
que
estejam
configurados
os
maus
antecedentes criminais, necessário que sentença condenatória, por
conduta delituosa, cometida em data anterior, tenha transitado em
julgado, no curso do processo, que apura novo delito. Hipótese que não
ocorreu, no presente caso.
Por certo, as certidões poderiam autorizar maior
gravame da pena em face da circunstância agravante da reincidência,
opção descartada pela sentença recorrida. E como se trata de apelo
exclusivo da Defesa, não há possibilidade de alteração, vedada que está
a reformatio in pejus.
Considerada a reincidência, inviável se mostra a
aplicação da causa redutora de pena, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06. Não há falar em substituição da pena detentiva por restritiva
de direitos, nem mesmo em alteração do regime carcerário.
Assim sendo, fixada a pena-base, em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa, mantido o aumento de um sexto, em
face da circunstância agravante de reincidência, resulta cinco anos e dez
meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no valor
mínimo unitário, mantido o aumento de um sexto em razão da causa
especial de aumento, delito praticado no interior de estabelecimento

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prisional, permanece, em seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão
e seiscentos e oitenta dias-multa, no valor mínimo unitário, mantido o
regime inicial fechado, em face da reincidência.
Diante do exposto, por votação unânime, deram
provimento parcial ao recurso de Sérgio Nagassawa Junior para reduzir a
pena para seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e seiscentos e oitenta
dias-multa, no valor mínimo unitário, mantido o regime inicial fechado.
desa Angélica de Almeida
relatora