Tribunal: TJSP
Processo: 0000106-75.2017.8.26.0580
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000910491
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no
0000106-75.2017.8.26.0580,
da
Comarca
de
Assis,
em
que
é
apelante/apelado
DIEGO
ANTONIO
VALENTIN
SANTOS,
é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO
à apelação da defesa, e DERAM PROVIMENTO ao apelo ministerial, a fim
afastar o redutor previsto no §4.o do art. 33 da Lei n° 11.343/06 aplicado em
favor do réu, bem como fixar o regime inicial fechado para o cumprimento da
pena, tornando-a definitiva em 05 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, além de 500 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença tal qual
lançada. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0000106-75.2017.8.26.0580 - Voto no -
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.Apelação Criminal no 0000106-75.2017.8.26.0580
Origem: 1a Vara Criminal/Assis
Magistrado: Dr. Adugar Quirino do Nascimento Souza Junior
Apelantes/Apelados: DIEGO ANTONIO VALENTIN SANTOS
E MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto no 39049
APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS RECURSO
DEFENSIVO - Materialidade e autoria delitiva
nitidamente demonstrada
Fala dos policiais
militares firmes e coerentes Depoimentos que se
revestem
de
fé-pública,
corroborados
pelo
conjunto probatório Ausência de provas de que
teriam
intuito
de
prejudicar
o
acusado

Condenação
era
de
rigor

RECURSO
MINISTERIAL
Afastamento da causa de
diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei no
11.343/06
Necessidade
Circunstâncias que
denotam intensa atividade de mercancia Fixação
do regime inicial fechado Viabilidade - Recurso
da defesa desprovido e ministerial provido.
Cuida-se de recursos de apelação interpostos
em face da r. sentença de fls. 275/280, que condenou DIEGO
ANTONIO VALENTIN SANTOS à pena de 04 anos e 02
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 416
dias-multa, como incurso no art. 33, caput e §4o, da Lei no
11.343/06.
O Ministério Público busca o afastamento da
causa de diminuição e a fixação do regime fechado (fls.
316/322).
A Defesa, por outro lado, alega, em síntese,
falta de provas para a condenação, e, subsidiariamente, requer a
desclassificação, bem como redução da pena (fls. 281/298).

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Ofertada as contrarrazões (fls. 305/307 e
328/345), a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento somente do recurso ministerial (fls. 354/361).
Relatei.
De fato, razão apenas assiste ao Parquet.
Consta
dos
autos
que
o
acusado
foi
denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06,
porque na data descrita na denúncia, na Comarca de Assis, trazia
consigo, para posteriormente entregar ao consumo de terceiros,
sem autorização legal, 2 porções de cocaína, pesando cerca de
2g.
Pois bem.
A materialidade e autoria delitivas estão
satisfatoriamente demonstradas pelo farto conjunto probatório
carreado aos autos, a saber, auto de prisão em flagrante,
boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo
pericial de constatação preliminar de entorpecentes, laudo
pericial de constatação definitiva, bem como, pela prova oral
coligida.
Em que pese a negativa do réu ofertada em
juízo, além de isolada, restou dissociada dos demais elementos
de convicção colhidos que, frise-se, incrimina-lhe sobremaneira.
Vejamos.
O Policial Militar Juliano afirmou que no dia
dos fatos, após ter efetuado pedido de parada ao acusado, ele

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desobedeceu, momento em que se se iniciou perseguição. Em
seguida, o denunciado foi abordado, sendo surpreendido levando
duas porções de cocaína para vende-las a uma 'garota de
programa', chamada Danila, a qual estava na boate 'Maçã do
Amor'. O depoente deslocou-se até a mencionada boate e a
testemunha Danilla confirmou que iria receber a droga
transportada pelo réu. O acusado também estava na posse de
R$ 100.00 e um celular. Até então o depoente não conhecia o
réu. Possuía informações de que havia um indivíduo que estaria
realizando entregas de drogas no local, mas não sabia quem era.
Danila informou que a porção de cocaína custava R$ 50.00.
Na mesma esteira foi o depoimento do
Policial Fabio, tendo acrescentado que o acusado, ao ser
abordado, informou que já havia realizado entregas de
entorpecente em outras ocasiões. O denunciado afirmou ser
mototaxista e não aparentava ter feito uso de drogas e informou
que empreendeu fuga porque estava na posse da droga (fl. 148).
Note-se
que
os
policiais
prestaram
depoimentos extremamente coerentes, claros e concisos em
ambas as sedes e narraram os fatos com precisão e riqueza de
detalhes, contando minuciosamente como se deu toda a
abordagem e o desenrolar dos fatos.
Dessa forma, seus testemunhos devem, sim,
possuir maior valoração, pois, além de não terem intenção de
prejudicar o acusado, imputando-lhe crime tão sério, não há nos
autos quaisquer conjecturas a respeito (ônus da defesa). É que o
estado tem seus agentes concursados legalmente aptos a
reprimir o crime e seus depoimentos somente podem ser
afastados se demonstrada eventual irregularidade ou interesse
particular na condenação do acusado, o que não se deu no caso
em tela.

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Demais disso, as falas destes profissionais,
que, escolhidos pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, possuem fé-pública, sendo seus
depoimentos dignos de crédito e plena validade, mesmo porque,
como dito alhures, não restou provada qualquer intenção dos
milicianos em, de alguma forma, prejudicar o réu. Não se pode
desmerecer o depoimento dos policiais apenas por sua condição
de agente da lei, sendo firme a jurisprudência neste sentido:
“O
valor
do
depoimento
testemunhal
de
servidores policiais - especialmente quando
prestado
em
juízo,
sob
a
garantia
do
contraditório - reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-
lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação
penal,
age
facciosamente
ou
quando
se
demonstrar - tal como ocorre com as demais
testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos. Doutrina
e jurisprudência.” (HC 73518/SP, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, j. 26/03/1996, Primeira
Turma, DJ 18-10-1996).
E consoante lição do mestre ARY BELFORT:
“A tese da insuficiência testemunhal quando
emane de agentes de Polícia, consiste em velharia
em boa hora mandada ao bolor dos armários de
reminiscências especiosas. Desde que verossímeis;
desde que partidas de pessoas insuspeitas ou
desinteressadas, desde que nada se lhes oponha de
valia há nenhuma razão, de ordem alguma, para

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que se repudie a palavra de, precisamente, pessoas
a quem o Estado confere a missão importantíssima
de, coibindo o crime, operar, e nada menos, a
própria prisão.” (RJTJESP 136/477).
Ao contrário: é testemunha que depõe
compromissada,
com
presunção
de
veracidade
por
ser
funcionário público, narrando sobre os atos que, de ofício, foram
praticados no exercício das suas funções.
Ademais, como afastaríamos tais palavras,
se na esmagadora maioria das prisões por crime de tráfico, como
in casu, as únicas testemunhas são os próprios policiais? Seria
um equívoco jurídico, com implicações graves à vida em
sociedade, se os Doutos Juízes e Desembargadores deste
Tribunal de Justiça passassem a absolver indistintamente réus
em casos como o presente, em que a fala dos policiais acaba
sendo determinante para a condenação.
A Justiça não pode fechar os olhos para as
evidências dos autos, devendo o Poder Judiciário estar sensível
às artimanhas, cada vez mais aperfeiçoadas, utilizadas pelos
criminosos para se furtarem da aplicação da lei penal.
Note-se que tem se tornado cada vez mais
comum a invocação de flagrantes forjados e de irregularidades
nas condutas dos policiais, como forma de ilidir o honesto e
competente trabalho de agentes da lei e na tentativa de
acusados em se isentarem de responsabilidade.
Isso, porém, não pode ser aceito e deve
ser de pronto coibido, eis que a conduta isolada de alguns
policiais que agem ao arrepio da lei não pode ser generalizada
nem tida como regra, sendo certo que se tratam de exceções, as
quais, demais disso, devem ser cabalmente comprovadas.

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Por outro lado, a testemunha arrolada pela
defesa pouco acrescentou aos fatos, uma vez que não presenciou
o ocorrido, conforme ela mesma afirmou.
E não obstante o depoimento de Danilla,
quem teria comprado os entorpecentes do acusado, inegável que
suas palavras devem ser recebidas com ressalvas, até porque
está envolvida diretamente nos fatos e, ainda, como asseverado
pela testemunha Adriana, estaria tendo um relacionamento com
o réu, daí porque possui interesse em livrá-lo da condenação, não
apenas em razão disso, mas também com medo de sofrer
represálias.
O conjunto probatório, como se vê, é farto.
O policial Juliano afirmou que tinha
informações a respeito de uma pessoa que estava entregando
drogas pela região, mas não sabia quem era. E, ao abordar o
acusado com 2 porções de cocaína, ele mesmo afirmou que
estaria indo entregar a droga para Danielle em uma boate.
Compareceu até a boate, sendo que referida pessoa confirmou a
versão.
Seu colega de farda acrescentou, ainda,
que o próprio réu também afirmou que havia entregado outras
vezes substâncias entorpecentes naquele local.
Aliás,
inquirida
na
fase
policial,
a
testemunha Danilla obtemperou que é garota de programa e foi
para a cidade fazia pouco tempo, para prestar ́serviços ́ na
́Boate Maçã do Amor. Na data e horário dos fatos, os policiais
foram até a boate, pediram para falar com a depoente e lhe
pediram seu celular. Ato contínuo, os policiais lhe perguntaram
se conhecia a pessoa de ́Diego ́ e se havia lhe pedido alguma
coisa. A depoente informou aos policiais que realmente conhecia

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Diego e que lhe havia pedido uma ́camiseta amarela ́, referindo-
se à cocaína. A depoente respondeu que sim, sendo que os
policiais militares lhe disseram moiô ́. (f. 7).
Dessa forma, não obstante a negativa do
acusado e as declarações da testemunha arrolada pela defesa,
resta evidente a prática do crime de tráfico por ele.
É um absurdo imaginar que os policiais
estivessem com as duas porções de cocaína e imputassem sua
propriedade ao réu, pessoa que, aliás, sequer o conheciam, a fim
de prejudica-lo injustamente, a troco de nada.
A prova da traficância, então, deve ser
extraída das diversas circunstâncias do delito, como no presente
caso, no qual se concluiu, sem dúvidas, pelas drogas apreendidas,
por sua forma de acondicionamento, pelas informações colhidas
pelos policiais, bem como, e principalmente, pelos depoimentos
dos milicianos, os quais disseram que o próprio acusado afirmou
que iria entregar a droga para Danielle em uma boate, e ao
comparecerem lá, confirmaram a veracidade de tal versão.
A propósito, o réu confessou, também,
para o policial Fabio, que já entregara entorpecentes outras
vezes no local, corroborando, assim, a versão do policial Juliano,
de que possuía informações de que alguém estava transportando
droga naquele local, mas que até o momento não sabia quem era.
E para a consumação do delito de tráfico,
basta que o agente pratique qualquer dos verbos contidos no art.
33 da Lei no 11.343/06, pois é crime de ação múltipla, admitindo
várias condutas, como, “ter em depósito”, “guardar” e “trazer
consigo” a substância entorpecente, para fins de tráfico.
A propósito:

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“[...] Ademais, é sabido que o tráfico de
entorpecentes é delito de ação múltipla ou
conteúdo variado cuja consumação se contenta
com a aquisição, transporte, depósito, guarda ou
simples porte da droga, desde que não seja para
consumo pessoal. Daí não haver falar em mero
auxílio ao uso de drogas, visto que a paciente foi
flagrada na posse de maconha e cocaína. (STJ -
HC 211.467/DF, Rel. Min. OG FERNANDES,
6a TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe
31/08/2011).
Dessa forma, o simples fato de o réu não
ter sido flagrado em típico ato de mercancia não o
desresponsabiliza do delito em tela.
De outra banda, ainda que, eventualmente,
ele fosse usuário o que não está comprovado a configuração
do tráfico continuaria possível, eis que muitos traficantes de
utilizam deste expediente para sustentar o próprio vício.
Nesse sentido:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento
da figura do traficante, mormente na hipótese
vertente, em que ambas se mesclam no mesmo
agente,
preponderando
a
última,
de
maior
gravidade” (RJTJ 101/498).
“TÓXICO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
ATOS DE MERCANCIA - DESCLASSIFICAÇÃO
DO TRÁFICO PARA O USO DE ENTORPECENTE -
NÃO- CABIMENTO. Não é necessário que o
acusado seja surpreendido comerciando a droga
apreendida para que seja configurada a conduta
descrita no art. 12 da Lei 6368/76. O tráfico de
entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que

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se
admite
várias
condutas.
Impossível
a
desqualificação
de
tráfico
para
o
uso
de
entorpecente tendo em vista que o recorrente não
comprovou, na fase instrutória, a destinação da
droga para o uso pessoal, pelo contrário, ficaram
evidenciados
os
atos
de
traficância
pela
quantidade e a forma em que a droga foi
encontrada (vinte pedras de 'crack'e um pacote
de cocaína). Mesmo que consideremos o fato do
acusado ser usuário de 'crack' e cocaína, tal
condição
não
afasta
a
qualificação
de
traficante, ocorrendo a absorção do delito de
porte para uso pelo de tráfico.” (Apelação
Criminal
No
1.0625.04.037027-6/001
-
Comarca De São João Del-Rei. Relator: exmo.
Sr. Des. Sérgio Braga.j.22.05.2005) (g.n.)
Não
obstante
realmente
a
pequena
quantidade apreendida com ele, 2 porções de cocaína, fato é que
a traficância restou devidamente demonstrada em virtude da
farta prova colhida, que foi apta a demonstrar a mercancia
espúria.
Condenação, portanto, irreparável.
Passa-se, então, a análise da reprimenda,
âmago do inconformismo ministerial.
Na primeira fase o magistrado fixou a pena-
base no mínimo e, na última etapa, foi aplicado o redutor
previsto no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06.
Aqui, porém, merece guarida o pleito
ministerial, sendo medida de rigor o afastamento de tal causa de
diminuição, à luz das peculiaridades do caso em tela.
Por primeiro, registre-se que o §4o do

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mencionado dispositivo emprega o termo “poderão”, o que
seguramente indica não ser obrigatória a redução.
Nesse sentido:
A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33, por
outro lado, não pode ser concedida. A lei dispõe
que as penas poderão ser reduzidas, o que
faculta ao juiz sua concessão, após a análise do
caso
concreto,
respeitado
o
princípio
da
individualização da pena. Na hipótese, a quantidade
de droga apreendida, aliada aos informes policiais
de que o apelante já se dedicava ao tráfico ilícito
de entorpecentes e ao fato de o apelante ter sido
preso em companhia de usuários de drogas,
demonstram a conduta social e a personalidade do
agente voltada para o crime. Tais circunstâncias
impedem a concessão do redutor, já que o apelante
não pode ser considerado pequeno traficante.
(TJSP,
Ap.990.08.078177-4,
9a
Câmara,
rel.Galvão Bueno, j. 29/01/2009)
Segundo, entre os fatores a serem
sopesados para tal gradação, inegavelmente a quantia da droga e
condições objetivas do tráfico pontificam.
No caso dos autos, embora a quantidade,
de fato, não seja exorbitante (2 porções de cocaína), foi
apurado que o réu estava envolvido diretamente com a
traficância, tanto que ele mesmo confessou para o policial Fabio
que já havia feito outras entregas de drogas no local. Aliás, o
policial Juliano detinha informações de que havia um sujeito
responsável pela entrega e comércio de drogas na região.
Diante disso, é notório que o réu estava
intimamente ligado ao tráfico e era o responsável pela entrega
das drogas naquela região; portanto, pelas circunstâncias,
mostra-se totalmente desaconselhável a aplicação do redutor,

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pois demonstra que ele possuía intensa participação no tráfico,
dedicando sua vida, assim, totalmente a esta atividade.
Não é nenhum pouco razoável beneficiar
um agente diretamente envolvido a atividade criminosa,
beneficiando-se de tal circunstância; por certo, este não foi o
objetivo do legislador, que visa abrandar a pena tão somente do
“pequeno traficante”, não sendo, pois, o caso dos autos.
Necessário, então, o afastamento da
minorante aplicada em seu favor; desse modo, torno a
reprimenda definitiva no mínimo, ou seja, em 05 anos de
reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, no piso legal.
O regime inicial foi o semiaberto e, aqui,
mais uma vez, razão assiste ao Ministério Público.
Não desconheço que o Excelso Pretório já
se pronunciou no sentido de afastar a hediondez do crime de
tráfico quando há a aplicação do redutor previsto no art. 33, §
4o, da Lei 11.343/06 (HC no 118.533, STF-Pleno, Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. em 23/06/2016, por maioria de votos), o mesmo
tendo ocorrido recentemente com o Egrégio Superior Tribunal
de Justiça (STJ, Pet. 11.796, 3a Seção, j. em 23/11/2016) que,
inclusive, cancelou a súmula 512.
Ocorre que, além de tais decisões não
possuírem efeito vinculante, conforme se viu anteriormente, a
aplicação do redutor, in casu, foi afastada.
Assim, o regime inicial deve ser o fechado,
de acordo com a determinação constante no artigo 1o da Lei
11.464/07, que regula os crimes hediondos, hipótese equiparada
ao
caso
concreto,
não
havendo
que
se
falar
na
inconstitucionalidade da disposição, que busca justamente dar

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tratamento diferenciado a este tipo de crime, nos exatos
termos da Constituição Federal.
A Constituição Federal de 1988, prezando
pela dignidade da pessoa humana, elegeu algumas condutas como
alvo de um tratamento diferenciado, mais severo, incluindo
expressamente entre elas o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, não havendo notícia de qualquer irregularidade na
opção feita pelo constituinte originário.
O fato da pena, prevista na cabeça do
artigo 33 da Lei 11.343/06, poder sofrer abrandamento em
situações excepcionais, não afasta a hediondez da conduta.
Os requisitos da causa de redução de pena
dizem respeito exclusivamente ao agente: “seja primário, de
bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa”, buscando beneficiar o sujeito
flagrado em conduta esporádica e episódica envolvida com o
comércio ilícito de drogas e com o crime em geral, deixando
claro que o abrandamento ocorre em função de requisitos
subjetivos e não do tipo-penal, cuja natureza hedionda
permanece intacta. A redução da pena não implica afastar as
razões do legislador constituinte para um tratamento mais
rigoroso aos traficantes.
Ao legislador foi reservada a definição das
condutas que merecem tratamento mais severo, mais gravoso, e
essa definição não pode ser alterada, sem invasão de limites
constitucionais, pelo Estado-juiz.
É certo que com a edição da Lei 13.964/19,
o caráter hediondo do chamado “tráfico privilegiado”, foi
afastado somente em relação ao parâmetros utilizados para fins
de progressão de regime prisional, tanto que inserida no art. 112,

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§ 5o, da LEP com a seguinte redação: “Não se considera hediondo
ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de
agosto de 2006”.
A hermenêutica em relação a tal norma,
portanto, deve ser feita de maneira restritiva, levando-se em
consideração que a mens legis cinge-se, pela vontade do
legislador, especificamente à escolha da fração de cumprimento
de pena para fins de progressão, que passou a considerar
circunstâncias como a primariedade, emprego de violência ou
grave ameaça na prática do crime e “tipo” de reincidência, se
derivada de crime cometido com violência ou grave ameaça ou,
ainda, pela prática de crime hediondo ou equiparado.
Assim, somente para fins de progressão, os
réus agraciados com o benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, não serão considerados como tendo praticado um
crime
hediondo
(parâmetro
que
aumenta
o
tempo
de
cumprimento da pena antes de qualquer progressão), benefício
previsto pelo legislador que, entretanto, não pode ser alargado
para outros institutos.
Quisesse o legislador retirar o caráter
hediondo de tal conduta para todos os fins, teria deixado clara a
opção por tal mudança em ordenamento com maior abrangência,
mas o fazendo, específica e restritivamente na Lei de Execuções
Penais, limitou tal benefício somente para fins de eleição da
fração a ser considerada para o tempo de cumprimento da pena.
De
qualquer
forma,
como
visto
exaustivamente, embora o réu tenha sido agraciado com o
benefício em primeira instância, seu afastamento se faz
necessário pelas razões já expostas ao longo do voto, como bem
pretendido pelo representante do Parquet.

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Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à
apelação da defesa, e DOU PROVIMENTO ao apelo ministerial,
a fim afastar o redutor previsto no §4.o do art. 33 da Lei n°
11.343/06 aplicado em favor do réu, bem como fixar o regime
inicial fechado para o cumprimento da pena, tornando-a
definitiva em 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado,
além de 500 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença tal qual
lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator