Tribunal: TJSP
Processo: 0002652-98.2017.8.26.0032
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-22

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria comprovadas. Relato dos policiais corroborado pela testemunha civil da apreensão do entorpecente. Inexistência de litispendência com a condenação da ré também por tráfico no processo no 0006437-29.2016.8.26.0024. Contexto fático diverso. Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Penas readequadas para fixar a pena-base no mínimo legal. Regime inicial

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria comprovadas. Relato dos policiais corroborado pela testemunha civil da apreensão do entorpecente. Inexistência de litispendência com a condenação da ré também por tráfico no processo no 0006437-29.2016.8.26.0024. Contexto fático diverso. Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Penas readequadas para fixar a pena-base no mínimo legal. Regime inicial fechado mantido. Apelo defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000129968
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002652-98.2017.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante
NILCIELLEN BONIFACIO DOS ANJOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo defensivo
para reduzir a pena a 05 anos de reclusão, regime inicial fechado, mais 500 dias-multa,
no piso. V.U. Comunique-se.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002652-98.2017.8.26.0032 -Voto no 10.493 PF
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Apelação Criminal no 0002652-98.2017.8.26.0032
Apelante: Nilciellen Bonifacio dos Anjos
Apelado: Ministério Público
Comarca: Araçatuba
Juiz de 1a Instância: Dr. Márcio Eid Sammarco
VOTO no 10.493
TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria
comprovadas. Relato dos policiais corroborado pela
testemunha civil da apreensão do entorpecente.
Inexistência de litispendência com a condenação da
ré
também
por
tráfico
no
processo
no
0006437-29.2016.8.26.0024. Contexto fático diverso.
Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Penas
readequadas para fixar a pena-base no mínimo legal.
Regime inicial fechado mantido. Apelo defensivo
parcialmente provido.
1) NILCIELLEN BONIFÁCIO DOS ANJOS foi
condenada, pela r. sentença de fls. 238/247, como incursa no art. 33, caput, da
Lei no 11.343/2006, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, mais 583 dias-multa, no piso. Foi concedido o apelo em
liberdade.
Apela a ré (fls. 257/282) pleiteando a absolvição por
atipicidade de conduta pelo reconhecimento de litispendência, posto que os
fatos versados nos presentes autos foram praticados no mesmo contexto de
sua prisão na mesma data na cidade de Andradina, razão pela qual deveria ser
considerado crime único de tráfico, pois violados diferentes verbos do tipo na
mesma data. Subsidiariamente, pretende a desclassificação dos fatos para o
art. 28 da Lei no 11.343/2006, a fixação da pena-base no mínimo legal, a
incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, a
atenuação do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
Processado e contrariado o apelo (fls. 290/310), a d.
Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls.

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331/339).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao apelo defensivo.
Narra a denúncia que no dia 24 de setembro de
2016, por volta de 01h30min, na Rua Fernando de Noronha, n° 45,
apartamento 11, Jardim Nova Yorque, na cidade de Araçatuba, NILCIELLEN
BONIFÁCIO
DOS
ANJOS,
sem autorização e em desacordo com
determinação legal, tinha em depósito, para comercialização ilícita, 1.369
gramas de maconha, bem como cultivava, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, 03 plantas de
cannabis sativa.
A materialidade ficou comprovada pelo boletim de
ocorrência de fls. 03/05, pelo auto de exibição de fls. 06/07 e 17/18, pelo laudo
químico-toxicológico de fls. 11/12, bem como pela prova oral, a qual também é
suficiente para elucidar a autoria delitiva.
A ré, interrogada em contraditório, admitiu que
guardava a droga em sua residência, alegando que se destinava ao seu
consumo. Informou que a abordaram na cidade de Andradina, quando
apreenderam maconha no veículo que ocupava. Não informou aos policiais de
Andradina que guardava droga em seu apartamento em Araçatuba,
acrescentando que policiais militares estiveram no local e apreenderam a
droga que armazenava. Por fim, aduziu que os 03 pés de maconha
encontrados no apartamento utilizava apenas para fins decorativos.
Os
policiais
militares
Arilson
e
José
Carlos
informaram que foram cientificados da prisão em flagrante da apelante, na
cidade de Andradina, e que ela informou que guardava drogas em seu
apartamento, na cidade de Araçatuba. Rumaram ao local e, em vistoria,
encontraram 03 porções grandes de maconha dentro do guarda-roupa e 03
pés de maconha na sacada do apartamento.
A testemunha Isabella narrou que sublocou um dos

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quartos do apartamento para a apelante, confirmando que os policiais
encontraram maconha em seu guarda-roupa e 03 pés de maconha na sacada.
Não sabia que a apelante vendia drogas.
A manutenção da condenação é medida de rigor,
firme no relato dos policiais militares responsáveis pelo flagrante, corroborados
pela testemunha Isabella quanto à apreensão de 1.369g de maconha e 03
pés da mesma planta na casa da ré.
As
circunstâncias,
bem
como
a
quantidade
apreendida, indicam não se tratar de mera usuária, como a apelante procura
fazer crer. Com efeito, eventualmente ser usuária de drogas não impede que
se dedique ao tráfico, até mesmo para manter seu vício.
A apelante também foi processada pelos crimes de
tráfico e associação para o tráfico (Processo 0006437-29.2016.8.26.0024),
porque, no dia 23 de setembro de 2016, por volta das 22h30min, no imóvel
localizado na Rua São José, 535, na Comarca de Andradina, associada com
César Ferreira da Silva, Renan Welington do Nascimento Pereira e Luciana
Machado, trazia consigo e guardava, para entrega a terceiros, 04 porções de
maconha (611 gramas) e 02 porções de crack (18,1 gramas), conforme se
depreende da denúncia cuja cópia se encontra a fls. 112/115.
Todavia, não há que se falar em reconhecimento de
litispendência ou coisa julgada.
O crime de tráfico de entorpecentes praticado pela
ré na comarca de Andradina compõe contexto fático diverso do crime de tráfico
de entorpecentes praticado pela ré na comarca de Araçatuba, ora apurado,
cidades há mais de 50 quilômetros de distância uma da outra. Além disso, o
crime ocorrido em Andradina envolvia outros corréus (fls. 202/223), enquanto o
delito ora apurado foi praticado unicamente pela acusada, o que impede que
se reconheça a ocorrência de crime único.
Como aponta a doutrina:
"Os vários núcleos verbais constantes do art. 33 da Lei de
Drogas fazem dele um crime de ação múltipla ou de
conteúdo variado. Assim, mesmo que o agente pratique,

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em um mesmo contexto fático, mais de uma ação típica,
responderá por crime único, haja vista o princípio da
alternatividade, devendo, no entanto, a pluralidade de
verbos
efetivamente
praticados
ser
levada
em
consideração pelo juiz por ocasião da fixação da pena
(art. 59, caput, do CP). (...) Entretanto, inexistindo uma
proximidade comportamental entre as várias condutas,
haverá concurso de crimes (material ou mesmo
continuidade)"
(LIMA,
Renato
Brasileiro
de.
Legislação especial comentada: volume único.
Salvador, Juspodivm, 2019, p. 1186).
"Não se aplica o princípio da alternatividade quando os
comportamentos não são realizados no mesmo contexto de
fato. Nesse caso, há concurso de crimes. Nesse sentido,
tratando de "vender" e trazer consigo" drogas em
momentos e lugares diversos: TJSP, ACrim 168.800, 3a
Câm. Crim,. Rel. Des. Gonçalves Nogueira, j. 21-11-1994,
Boletim de Jurisprudência do IBCC, abr. 1995, p. 94"
(JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada:
comentários à Lei n. 11.343/2006, 9 ed. rev e atual.
São Paulo: Saraiva, 2009, p. 100).
No mesmo sentido a Jurisprudência:
"O delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas (Lei
11.343/2006) é clássico exemplo de crime de ação
múltipla. Assim, caso o agente, no mesmo contexto fático e
sucessivamente, pratique mais de uma ação típica,
responderá por crime único, por força do princípio da
alternatividade. Porém, caso os contextos de fato sejam
diversos, há de incidir as regras do concurso de crimes"
(STF, RHC 109267, Relator Min. Teori Zavascki,
Segunda Turma, j. 02/06/2015).
Mantida a condenação nos termos da r. Sentença
recorrida, a dosimetria da reprimenda, por outro lado, comporta reparo.
A pena-base foi fixada 1/6 acima do mínimo legal
ponderando que a ré ostenta condenação não definitiva pela prática do tráfico
(fls. 70). Todavia, afasta-se tal aumento, fixando-se a pena-base no mínimo
legal, como decorrência do entendimento consolidado na Súmula no 444 do E.
STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para
agravar a pena-base".
Ausentes agravantes e atenuantes. Deixa-se de

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reconhecer a atenuante da confissão espontânea, pois a ré negou que
destinasse as drogas à comercialização, elemento essencial do delito pelo qual
acabou condenada. Nesse mesmo sentido a Súmula no 630 do E. STJ: "A
incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de
entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a
mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio".
Na terceira etapa, foi afastada a causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, posto que a ré se dedica
a atividades criminosas, tanto que foi condenada por tráfico de entorpecente
praticado no mesmo dia e em localidade diversa, oportunidade em que foi
presa transportando maconha e crack, assim como tinha em sua residência
outra quantidade de maconha (fato apurado nestes autos).
Nesse mesmo sentido já decidiu o E. STJ:
"Na hipótese, o Tribunal a quo concluiu, de forma
fundamentada, quanto a não aplicação do redutor, haja vista a grande quantidade de
droga apreendida, aliada à existência de ação penal em andamento em desfavor do réu,
indicando sua dedicação à atividade criminosa, circunstâncias que justificam o
afastamento da benesse" (STJ, AgRg no AREsp 1422314/ES, Rel. Ministro Jorge
Mussi, Quinta Turma, j. 04/04/2019).
Desse
modo,
a
sanção
fica
definitivamente
estabelecida em 05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, no piso.
Por fim, diante do montante de pena imposto, da
hediondez da conduta, da quantidade de droga apreendida e da reiteração
delitiva externada pela ré, mantém-se o regime inicial fechado.
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo
defensivo para reduzir a pena a 05 anos de reclusão, regime inicial fechado,
mais 500 dias-multa, no piso.
Comunique-se.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator