Tribunal: TJSP
Processo: 0000012-20.2017.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
Apelação criminal. Roubos simples em continuidade delitiva. Pretendida absolvição. Impossibilidade. Acusado reconhecido pelas vítimas. Formalidades para o reconhecimento de pessoa que consubstanciam simples recomendação legal, cujo descumprimento não invalida o ato, tampouco retira sua força de convencimento enquanto prova. Penas. Redução. Necessidade. Parcial provimento do recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000051807
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000012-20.2017.8.26.0551, da Comarca de Limeira, em que é apelante EMERSON
NASCIMENTO DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso interposto
por EMERSON NASCIMENTO DE SOUZA, para reduzir suas penas, fixando-as em 06
anos, 06 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 14 dias-
multa, no piso. V.U. Comunique-se.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000012-20.2017.8.26.0551 - Limeira - VOTO No 10.401 2/7 V
A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 0 0 0 0 0 1 2 - 2 0 . 2 0 1 7 . 8 . 2 6 . 0 5 5 1
A p e l a n t e : E m e r s o n N a s c i m e n t o d e S o u z a
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : L i m e i r a
J u i z d e 1 a i n s t â n c i a : D r . W a n d e r B e n a s s i J u n i o r
VOTO no 10.401
Apelação criminal. Roubos simples em continuidade
delitiva.
Pretendida
absolvição.
Impossibilidade.
Acusado reconhecido pelas vítimas. Formalidades
para
o
reconhecimento
de
pessoa
que
consubstanciam simples recomendação legal, cujo
descumprimento não invalida o ato, tampouco retira
sua força de convencimento enquanto prova. Penas.
Redução. Necessidade. Parcial provimento do recurso.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 192/205, acrescenta-se
que a ação penal foi julgada parcialmente procedente e o réu EMERSON
NASCIMENTO DE SOUZA condenado, como incurso no art. 157, caput, por
três vezes, na forma do art. 71, ambos do CP, às penas totais de 07 anos,
03 meses e 03 dias de reclusão, sob o regime inicial fechado, e
pagamento de 36 dias-multa, no piso unitário, negado o apelo em
liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de Justiça.
Conforme razões apresentadas, pugna pela absolvição por
ausência de prova da autoria dos crimes, sob o argumento de que os
reconhecimentos realizados pelas vítimas em fase investigativa revestem-se
de nulidade, dada a não observância às formalidades previstas pelo art.
226, II, do CPP. Subsidiariamente, pede a redução da básica ao mínimo
legal, menor aumento da pena pela continuidade delitiva e, ainda, fixação
de regime prisional mais brando (fls. 230/239).
Após as contrarrazões (fls. 243/250), a d. Procuradoria Geral

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000012-20.2017.8.26.0551 - Limeira - VOTO No 10.401 3/7 V
de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo parcial provimento do apelo,
para que as penas recebam aumento em menor fração pela continuidade
delitiva (fls. 276/279).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao recurso.
EMERSON NASCIMENTO DE SOUZA foi condenado pela
prática de três crimes de roubos simples em continuidade, todos os fatos
em 13 de janeiro de 2017, na Comarca de Limeira/SP, culminando na
subtração, mediante grave ameaça contra a pessoa, de bens e dinheiro, em
duas farmácias diferentes da rede “Drogalim” e na lanchonete “Açaí
Limeira”.
À luz das provas colhidas em Juízo, que evidenciaram a
autoria e materialidade delitiva, impõe-se a manutenção da condenação,
nos exatos moldes da r. sentença impugnada, que deve ser ratificada nos
termos do art. 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça.
Neste sentido, deve ser destacado que, apesar da vaga
negativa em interrogatório judicial, EMERSON foi reconhecido pelas
vítimas de cada delito, E.M.S., A.G.V. e L.A.O., as quais ainda confirmaram
o modus operandi peculiar do agente, que se passava por cliente no interior
dos estabelecimentos comerciais, após o que anunciava o assalto e fugia
na posse dos bens1.
Os reconhecimentos foram primeiro realizados na fase
investigativa (fls. 54, 55 e 56), após a prisão em flagrante. Posteriormente,
foram reiterados em audiência, sem hesitações por parte das vítimas.
Em reforço, os policiais militares que o detiveram em
flagrante confirmaram que EMERSON foi abordado, sendo que, em busca
pessoal, foram encontrados pacotes de moeda com a embalagem da
farmácia “Drogalim”. Ainda segundo os policiais, na residência de
EMERSON foi localizado um revólver calibre 382 e mais de R$ 1.000,00 em
dinheiro.
1 Prova oral registrada no sistema “SAJ” (após fls. 154) e no DVD que acompanha os autos.
2 Majorante referente à arma afastada em sentença pela ausência de perícia no instrumento.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000012-20.2017.8.26.0551 - Limeira - VOTO No 10.401 4/7 V
A palavra policial vai ao encontro do auto de exibição e
apreensão de fls. 53.
De outra banda, contrariamente ao alegado pela defesa, a
inobservância às fórmulas previstas no art. 226 do Código de Processo
Penal não transformam o reconhecimento em prova ilícita.
Primeiro: “as disposições insculpidas no art. 226, do CPP,
configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, não se tratando, pois, de
nulidade” (STJ, HC 134776/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma,
julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013).
Segundo, pelos ensinamentos de Hélio Tornaghi: “Jamais,
portanto, poderia aceitar-se como reconhecimento a identificação de uma pessoa
insulada, sozinha. Isso, porém, não significa que o juiz não pudesse vir a convencer-
se, mercê desse ato. Por não praticado pela forma prescrita em lei, ele não apenas
seria írrito, mas inexistiria como reconhecimento. Em outras palavras: não teria
havido o reconhecimento que a lei desejaria. Mas teria havido outro ato esse, apesar
de tudo, o juiz se convencesse de sua valia, não haveria porque decidir contra a sua
convicção (...) A lei prevê determinados meios de prova, mas não impede outra” (in
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal.
3a ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 179).
Não
bastasse,
ainda
que
afastada
a
validade
dos
reconhecimentos efetuados pelas vítimas, o réu foi também incriminado pela
prisão em flagrante acompanhada da apreensão do proveito dos roubos,
dentre eles sacos de moedas com a embalagem das farmácias da rede
“Drogalin”, tornando inequívoca, assim, a autoria dos fatos.
Certa a condenação por infringência ao art. 157, caput, do
CP, por três vezes em continuidade, as penas comportam ajustes.
Na primeira fase da dosimetria, a básica foi aumentada em
1/6, conforme trecho da r. sentença digno de transcrição:
“Na primeira fase da de fixação da pena, atentando-se às diretrizes
traçadas pelo artigo 59 e 60 do Código Penal, verifica-se que a culpabilidade
demanda a exasperação da pena-base, pois da audácia demonstrada durante as
ações criminosas, nas quais o réu passou-se por cliente dos estabelecimentos,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000012-20.2017.8.26.0551 - Limeira - VOTO No 10.401 5/7 V
pouco se importando com a presença de mais pessoas no local e com a integridade
física destas, revelam sua maior reprovação. Pelo que, fixo cada pena acima do
mínimo legal, em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 11
(onze) dias-multa”.
O aumento em questão é inafastável. O art. 59 do CP
determina que as circunstâncias do crime e a culpabilidade serão
consideradas para a justa individualização da pena e estas, conforme acima
analisado, justificam a fixação da básica acima do mínimo patamar legal.
Na segunda fase da dosimetria, pela reincidência atestada a
fls. 81, decorrente de anterior condenação definitiva por tráfico de
drogas, a pena foi acertadamente aumentada em 1/6 (condenação nos
autos do processo no 0003455-95.2014.8.26.0320, cujo trânsito em julgado,
ocorrido em 2016, pode ser confirmando mediante acesso ao sistema
“SAJ”).
Enfim, pela continuidade delitiva, a pena foi aumentada em
1/3 e ganhou números finais.
Não obstante, tratando-se de uma sequência de três delitos,
é suficiente que a ficção da continuidade repercuta gerando um aumento
de 1/5, conforme orientação do C. STJ a respeito do tema.
Confira-se: “A exasperação da pena do crime de maior pena,
realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de
infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a
fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão, esta
Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se
tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de
aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4
infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais
infrações” (STJ, HC 464.954/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, julgado em 25/09/2018, DJe 02/10/2018).
Dessa forma, a pena corporal totaliza 06 anos, 06 meses e
12 dias de reclusão.
Em relação à multa, o Magistrado de Primeiro Grau somou a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000012-20.2017.8.26.0551 - Limeira - VOTO No 10.401 6/7 V
sanção decorrente de cada delito e, desse modo, extraiu o resultado de 36
dias-multa.
Aqui, é necessário pequeno reparo, pois o art. 72 do CP,
utilizado para justificar a operação, não se estende ao crime continuado.
Isto porque o dispositivo, que determina a aplicação distinta e integral das
penas de multa nos casos de concurso de infrações, limita-se às
hipóteses previstas no arts. 69 e 70 do CP, não atingindo o crime
continuado.
Nesse sentido é a lição de Cezar Roberto Bitencourt,
amparado por respeitável Jurisprudência (Código Penal Comentado, 7a Ed.
p. 301): “Não se questiona que, para fins de aplicação de pena, no direito
brasileiro, o crime continuado é considerado crime único. Ficção ou realidade, não
faz diferença para nós: aplica-se pena de multa una. 'Multa. Crime continuado. Não
incidência do art. 72 do CP. Na linha dos precedentes desta Corte, as penas de
multa, em caso de crime continuado, são calculadas sem a incidência do disposto no
art. 72 do Código Penal, o qual se aplica apenas aos concursos material e formal
(STJ, REsp 905.854/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 25.10.2007)”.
E na mesma esteira, dentre outros julgados: “Segundo a
pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses de
reconhecimento da continuidade delitiva, não incide o disposto no art. 72 do Código
Penal” (HC 124.398/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma,
julgado em 14/04/2009, DJe 18/05/2009).
Destarte, seguindo-se os mesmos critérios empregados para
dosagem da pena privativa de liberdade, reduz-se a multa para 14 dias-
multa, no piso.
O regime inicial fechado deve ser confirmado nesta
Instância, tendo em vista que o réu foi condenado à pena corporal superior
a 04 anos de reclusão e é reincidente, observados os parâmetros do art.
33, § 2o, do CP, e a Súmula no 269 do C. STJ.
Em complemento, é oportuno salientar que EMERSON
demonstrou periculosidade que só o regime prisional fechado pode conter,
por ter praticado uma sequência de assaltos em curto espaço de tempo.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000012-20.2017.8.26.0551 - Limeira - VOTO No 10.401 7/7 V
Merece regime mais drástico aquele que, resistindo em se
submeter à ordem legal, evidencia que a reprimenda anterior não foi
suficiente ao cumprimento de suas finalidades, sendo essa a expressa
orientação do Código Penal (art. 33, § 2o).
Aliás, a Súmula no 269 do C. STJ, quando permite a fixação
excepcional do regime semiaberto aos réus reincidentes, além de exigir
quantum de pena igual ou inferior a 04 anos (critério objetivo), condiciona
esta possibilidade à inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis
(critério subjetivo).
EMERSON, por sua vez, não atende aos critérios exigidos
pela Súmula para fixação de regime mais brando, por ter sido condenado a
mais de 06 anos de reclusão e ostentar circunstância judicial
desfavorável (vide considerações a respeito da pena-base).
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso
interposto por EMERSON NASCIMENTO DE SOUZA, para reduzir suas
penas, fixando-as em 06 anos, 06 meses e 12 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 14 dias-multa, no piso.
Comunique-se.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator