Tribunal: TJSP
Processo: 1059447-73.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO PM 2a CLASSE. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. Autor reprovado por conta da existência de processo criminal em que figurou como réu e foi absolvido com sentença transitada em julgado e também pela comercialização de marmitas em empresa de nome 'Marmitas Anabólicas', fatos não relacionados entre

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO PM 2a CLASSE. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. Autor reprovado por conta da existência de processo criminal em que figurou como réu e foi absolvido com sentença transitada em julgado e também pela comercialização de marmitas em empresa de nome 'Marmitas Anabólicas', fatos não relacionados entre si. Absolvição que não configura maus antecedentes. Precedentes do STF, STJ e deste Tribunal de Justiça. Ausência de evidências que indiquem ilicitude no comércio de alimentos. Desproporcionalidade e irrazoabilidade do ato administrativo. Fatos apontados pela Comissão do Concurso que não servem para reprovar o candidato no certame. Deficiência da motivação do ato que o excluiu do concurso. Prevalência dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. Sentença de parcial procedência mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562874
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1059447-73.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado MICHAEL DOUGLAS DOS SANTOS SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE
CARVALHO.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1059447-73.2019.8.26.0053 -Voto no 15440
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VOTO No 15440
APELAÇÃO No 1059447-73.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: MICHAEL DOUGLAS DO SANTOS SILVA
APELAÇÃO.
AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
ATO
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO PM
2a CLASSE. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO NA FASE
DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. Autor reprovado por conta da
existência de processo criminal em que figurou como réu e foi
absolvido com sentença transitada em julgado e também pela
comercialização de marmitas em empresa de nome 'Marmitas
Anabólicas', fatos não relacionados entre si. Absolvição que não
configura maus antecedentes. Precedentes do STF, STJ e deste
Tribunal de Justiça. Ausência de evidências que indiquem ilicitude
no comércio de alimentos. Desproporcionalidade e irrazoabilidade
do ato administrativo. Fatos apontados pela Comissão do
Concurso que não servem para reprovar o candidato no certame.
Deficiência da motivação do ato que o excluiu do concurso.
Prevalência
dos
princípios
da
proporcionalidade
e
da
razoabilidade. Precedentes. Sentença de parcial procedência
mantida. Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 305/307, que julgou parcialmente procedente a ação, para
aprovar o autor na fase de investigação social e reinseri-lo ao concurso
público. Condenou o réu a arcar com as custas e despesas processuais e verba
honorária no percentual mínimo a ser apurada em execução.
Em razões recursais, o Estado alegou, em resumo, que o
candidato teria sido reprovado em virtude de suas várias condutas
desabonadoras, referentes a informações dolosamente omitidas, havendo
expressa previsão considerando como inadequadas pessoas com antecedentes
criminais e/ou registros policiais na condição de averiguado (fls. 311/319).
Contrarrazões a fls. 326/335.

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É o relatório.
Recurso tempestivo e isento de preparo o qual recebo nos
termos do artigo 1.012 do novo CPC.
Consta dos autos que o autor inscreveu-se no Concurso
Público para provimento do cargo de Soldado PM de 2a Classe, Edital DP
02/321/18. Alega que foi considerado inapto na fase de investigação social,
sem que pudesse ter conhecimento dos motivos para tanto. Requereu a
condenação da ré a anular o ato administrativo e a pagar R$ 99.800,00, a título
de danos morais.
A ação foi julgada parcialmente procedente, sob o
argumento de que o ato administrativo teria sido desproporcional e ilegítimos
os motivos para sua exclusão do concurso.
Isso porque não teria havido omissão, na medida em que
expressamente indicado o processo criminal no qual figurou como réu e foi
absolvido, consoante certidão de trânsito em julgado de sentença absolutória
datada de 22/03/2016.
Ademais, anotou que o fato de haver possuído empresa de
nome Marmitas Anabólicas não implicaria concluir que necessariamente eram
compostas de ingredientes ilícitos ou que o comércio em si revelaria conduta
desabonadora à sua idoneidade.
Entendeu, portanto, que o candidato agiu com a boa-fé

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necessária, que afirmou haver sido absolvido de processo criminal e que não
mais comercializa marmitas.
A r. sentença não comporta reforma.
O ato administrativo é evidentemente abusivo.
É certo que a fase de investigação social do candidato, de
caráter eliminatório e sigiloso, tem por objetivo aferir a sua conduta em
aspectos variados da vida em sociedade e a compatibilidade de seu perfil com
o exercício de cargo na Polícia Militar.
É certo, ademais, que o art. 37, I, da CF, permite à
Administração que restrinja a admissão de servidores em seus quadros por
meio de fixação de pré-requisitos, a nortear a inclusão, ou não, de candidato,
em decorrência de seu poder discricionário.
No entanto, tal liberdade para fixar as bases dos certames
não é absoluta, devendo se pautar em critérios de razoabilidade e
proporcionalidade, cabendo ao Poder Judiciário analisar a presença desses
critérios e rever eventual ilegalidade cometida pelo administrador, sem que
isso signifique intromissão na discricionariedade do mérito administrativo.
Ao que consta do edital, em seu Capítulo XII. 5. seriam
consideradas “condutas inadequadas e reprováveis do candidato, nos mais
diversos aspectos da vida em sociedade, (...) impedindo a aprovação, dentre
outras hipóteses possíveis: (...) 5.4. possuidor de registro policial nas

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condições de averiguado, autor ou indiciado, desabonador à conduta ilibada,
à reputação e à idoneidade moral;” (fls. 47).
Segundo se extrai dos autos, o autor foi excluído em virtude
de i) estar subsumido ao item 5.4. do Edital, por ter registro policial em seu
desfavor; ii) haver sido conduzido em flagrante delito e indiciado pelas
condutas delitivas de adulteração/alimento ou crimes contra a paz
pública/quadrilha ou bando, consoante B.O. no 057/2015 DISE; iii) e por
ainda possuir empresa denominada Marmitas Anabólicas, em situação ativa e
continuar a comercializar os produtos pela rede social Facebook.
Concluiu-se, portanto, que o candidato ostentava histórico
de conduta social reprovável.
Quanto ao o registro policial (B.O. no 057/2015), temos que
o processo criminal refere-se aos mesmos fatos (Processo no 0000959-
94.2015.8.26.0567), em relação aos quais foi absolvido, com sentença
transitada em julgado (cf. certidão de objeto e pé a fls. 282), informação essa
expressamente fornecida pelo candidato (fls. 183), o qual ofertou inclusive
justificativa, tendo esclarecido que foi adepto do fisiculturismo por um tempo,
e fez uso de produtos para ganho de massa muscular, período em que esteve
em contato com pessoas que foram indiciadas pelo comércio de produtos
ilícitos, tendo sido absolvido no processo criminal relacionado aos fatos (fls.
201).
Quanto à empresa Marmitas Anabólicas (fls. 202), destacou
haver comercializado marmitas fitness entre maio de 2016 e agosto de 2017,

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tendo dado baixo no MEI em julho de 2019, quando passou a desempenhar a
atividade de motorista da UBER.
Em manifestação à contestação, destacou que o nome da
empresa teria sido inspirado no livro “receitas anabólicas para ganho de
massa” (fls. 283/284).
Não há evidência de ilegalidade na comercialização dos
referidos alimentos ou da utilização de produtos ilícitos em sua composição
(fls. 294/297).
Não há sequer relação do comércio entabulado com os
eventos descritos na ação penal, até porque a empresa foi aberta maio de 2016
e os fatos que foram apurados na esfera criminal teriam ocorrido em 2015.
A análise das provas, desse modo, aponta para a
desproporcionalidade da exclusão do autor do certame, já que o candidato
não pode ser penalizado por processo no qual foi absolvido e por gerir ou
haver gerido empresa em relação à qual não se pode presumir a prática de
comércio ilícito.
Assim, considerando-se o princípio da presunção de
inocência, insculpido no art. 5o, inciso LVII, da Constituição da República,
não há qualquer mácula em sua conduta na vida pública ou privada que
justifique a sua eliminação do concurso público.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de

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Justiça, aliás, já se posicionaram no sentido de que nem sequer a existência de
ação penal em curso contra o candidato, sem trânsito em julgado, seria capaz
de ser caracterizada como maus antecedentes a respaldar a reprovação no
concurso:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA
POLÍCIA
CIVIL.
INQUÉRITO
POLICIAL.
EXCLUSÃO
DO
CERTAME. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no
sentido de que viola o princípio constitucional da presunção de
inocência a exclusão de candidato de concurso público que responde
a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença
condenatória. Precedentes. Agravo regimental a que se nega
provimento. (AI 769433 AgR, Relator(a): EROS GRAU, Segunda
Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-027 DIVULG 11-02-2010
PUBLIC 12-02-2010 EMENT VOL-02389-14 PP-02954 RT v. 99, n.
895, 2010, p. 192-194)
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE
PENITENCIÁRIO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DE
CANDIDATO.
OBSERVÂNCIA
DO
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE.
RECURSO
IMPROVIDO.
1.
A
jurisprudência desta Corte entende que a investigação social não se
resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto às infrações
penais que eventualmente tenha praticado, mas também à conduta
moral e social no decorrer de sua vida, objetivando analisar o padrão
de comportamento do candidato da carreira policial. 2. Consoante
precedentes do STJ, a mera instauração de inquérito policial ou a
existência de decisão em ação penal sem trânsito em julgado não
pode implicar, em fase de investigação social de concurso público, a
eliminação do candidato do certame. No caso, as faltas cometidas
pelo recorrido não são sequer penalmente tipificadas. Referem-se ao
descumprimento de normas regulamentares de procedimento, na
esfera de suas atribuições de policial voluntário temporário. 3. É
dever do Judiciário apreciar a proporcionalidade entre a infração
supostamente cometida e a pena aplicada. 4. Agravo regimental a que
se nega provimento” (AgRg no RMS n.o 29.159/AC, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, j. 08/05/2014,
g.n.).

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“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO.
CANDIDATO.
INSTAURAÇÃO.
INQUÉRITO.
IMPOSSIBILIDADE.
NECESSIDADE.
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO.
TRÂNSITO
EM
JULGADO.
PROTEÇÃO.
PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. STF E STJ. 1. A
mera instauração de inquérito policial ou de ação penal contra o
cidadão não pode implicar, em fase de investigação social de
concurso público, sua eliminação da disputa, sendo necessário para
a configuração de antecedentes o trânsito em julgado de eventual
condenação. Jurisprudência. 2. A decisão monocrática que confirma
essa jurisprudência para dar a preceito legal estadual interpretação a
ela conforme não ofende o postulado da reserva de plenário
estabelecido no art. 97 da Constituição da República tampouco
ofende o teor da Súmula Vinculante n.o 10 do Supremo Tribunal
Federal. 3. Agravo regimental não provido” (AgRg no RMS n.o
39.580/PE,
Rel.
Min.
MAURO
CAMPBELL
MARQUES,
SEGUNDA TURMA, j. 11/02/2014, g.n.).
A fortiori, tanto menos a hipótese de absolvição transitada
em julgado, quando formalmente afastada a culpabilidade da pessoa até então
investigada.
Não se pode admitir, portanto, como mácula indelével, o
candidato haver figurado como requerido em processo criminal, quando
absolvido dos fatos a ele imputados, alijando-o de forma definitiva do direito
de concorrer às vagas para prestação de serviços públicos. Configura-se,
evidentemente, abuso no mérito do ato administrativo.
Como bem observado por Celso Antônio Bandeira de
Mello “a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá que
obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o
senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que

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presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se
colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também
ilegítimas e, portanto jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas
desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às
situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos
normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da
lei atributiva da discrição manejada” (in Curso de Direito Administrativo,
Malheiros Editores, 2002, 14a edição, p. 91).
Em casos similares, julgou também nesse sentido essa E.
Corte de Justiça:
RECURSO DE APELAÇÃO
MANDADO DE SEGURANÇA

ADMINISTRATIVO CONCURSO PÚBLICO AGENTE DE APOIO
SOCIOEDUCATIVO

ELIMINAÇÃO

ILEGALIDADE.
1.
Candidato ao cargo Agente de Apoio Socioeducativo, que aprovado
nas provas a que se submeteu, foi eliminado do concurso na fase de
investigação social Previsão no edital Ciência do candidato ao se
inscrever. 2. Investigação social em que se constatou que o autor foi
processado criminalmente e absolvido em segundo grau de jurisdição,
com decisão transitada em julgado Ausência de circunstâncias que
desabonem o autor
Absolvição incapaz de desabonar sua
integridade moral e social, tampouco capaz de caracterizar
antecedentes criminais. 3. Ato administrativo de eliminação do autor
do concurso público
Afronta à presunção de inocência,
constitucionalmente prevista (art. 5o, LVII, CF/88) Ato anulado
sentença mantida. 4. Sentença mantida por seus próprios
fundamentos. Artigo 252 do Regimento Interno do C. Tribunal de
Justiça de São Paulo. Reexame necessário e recurso desprovidos.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1022029-43.2015.8.26.0053;
Relator (a): Nogueira Diefenthaler; Órgão Julgador: 5a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1a Vara
de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/08/2018; Data de
Registro: 15/08/2018) (g.n.)
“REEXAME NECESSÁRIO - Dado por interposto, nos termos do art.
14, § 1o, da Lei n. 12.016/09. APELAÇÃO CÍVEL - ATO

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ADMINISTRATIVO - Mandado de segurança - Concurso público
para a investidura no cargo de Agente de Segurança Penitenciária -
Candidato considerado inapto na fase de investigação social -
Envolvimento em acidente de trânsito com vítima, tendo esta sofrido
escoriações leves - Alegação da apelante de embriaguez ao volante -
(arts. 303 e 306, ambos do CTB) - Composição civil realizada, com a
consequente extinção da punibilidade (arts. 74 e 88, da Lei n.
9.099/95) - Pretensão de reintegração no certame - Ordem concedida
em primeiro grau - Pretensão de reforma - Inadmissibilidade -
Inexistência de antecedentes criminais em face do apelado, diante da
extinção da punibilidade - Ausência, outrossim, de documentação que
comprove qualquer fato desabonador em relação ao candidato -
Precedentes desta Egrégia Câmara - Recursos oficial e voluntário da
FESP improvidos - Sentença mantida” (Apelação no 0017873-
97.2013.8.26.0053, Rela: Silvia Meirelles, 6a Câmara de Direito
Público, j. 02/06/2014, g.n.).
“RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO - AÇÃO DE RITO
ORDINÁRIO - ATO ADMINISTRATIVO - EXCLUSÃO DE
CANDIDATO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL -
CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DO CARGO DE
AGENTE DE ESCOLTA PENITENCIÁRIA - FATOS PONTUAIS,
REMOTOS E QUE NÃO MACULAM A IDONEIDADE MORAL -
IMPOSSIBILIDADE. 1. A informação sobre a vida pregressa, a
averiguação criminal e dificuldades financeiras pontuais não
permitem macular a idoneidade moral do candidato. 2. Aprovação do
candidato em todas as fases anteriores do certame. 3. Os elementos
de convicção produzidos nos autos indicam a presença de conduta
adequada e bons antecedentes. 4. A exclusão do candidato não se
justifica e ofendeu o Princípio da razoabilidade dos atos
administrativos. 5. Os honorários advocatícios comportam redução,
fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, na forma do art. 20,
§ 4o, do CPC, remunerando digna e moderadamente o profissional
que atuou na lide. 6. Ação de rito ordinário, julgada procedente para
anular o ato administrativo e determinar a reintegração da parte
autora no mencionado Concurso Público. 7. Sentença, modificada,
apenas, com relação à fixação dos honorários advocatícios
decorrentes da sucumbência, ratificada, no mérito, pelos seus
próprios e jurídicos fundamentos. 8. Recursos oficial e de apelação,
parcialmente providos, apenas, para a redução da verba honorária
decorrente
da
sucumbência”
(Apelação
no
0003546-
98.2013.8.26.0037, Rel. Francisco Bianco, 5a Câmara de Direito
Público, j. 20/10/2014, g.n.).

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Cível no 1059447-73.2019.8.26.0053 -Voto no 15440
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A análise das provas, desse modo, aponta para a
desproporcionalidade da exclusão do autor do certame, já que o candidato
não pode ser penalizado por processo em que foi absolvido ou por ser ou
haver sido proprietário de empresa de comércio de alimentos em relação à
qual não há evidência concreta de ilicitude.
Tendo em vista que a fase de investigação social, como já
dito, é autorizada por lei e se presta à perquirição aprofundada sobre o
comportamento do candidato na vida em sociedade, com a finalidade de
aferir sua aptidão para o cargo, agiu com desacerto a Administração ao
excluir o autor do certame, eis que inexistem motivos consistentes para
declarar sua incompatibilidade com o comportamento esperado de um
policial militar.
Vale ainda dizer que o candidato, se for aprovado,
nomeado e empossado, ainda terá pela frente o período de estágio probatório,
onde será avaliado quanto à congruência ao serviço público.
Portanto, mantenho a r. sentença que julgou parcialmente
procedente a ação.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
MARCELO SEMER
Relator