Tribunal: TJSP
Processo: 1501228-80.2019.8.26.0062
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput e §4o, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas. Impossibilidade. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Impossibilidade de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei Antidrogas. Aplicação do redutor do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas no grau máximo. Impossível. Regime inicial aberto. Recurso parcialmente

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput e §4o, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas. Impossibilidade. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Impossibilidade de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei Antidrogas. Aplicação do redutor do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas no grau máximo. Impossível. Regime inicial aberto. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837596
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501228-80.2019.8.26.0062, da Comarca de Bariri, em que é apelante JOAO
GABRIEL ALEIXO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial proviemento à apelação de JOÃO GABRIEL ALEIXO DA SILVA,
apenas para alterar o regime inicial para o aberto, mantendo-se, no mais, a r.
sentença proferida. V.U.
Ante a concessão do regime aberto para o réu, EXPEÇA-SE O
COMPETENTE ALVARÁ DE SOLTURA, CLAUSULADO, em favor de
JOÃO GABRIEL ALEIXO DA SILVA., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no: 1501228-80.2019.8.26.0062
Comarca: Bariri
Apelante: João Gabriel Aleixo da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 15312
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput e §4o, da Lei no
11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de
provas.
Impossibilidade.
Autoria
e
materialidade
devidamente
comprovadas.
Impossibilidade
de
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei Antidrogas.
Aplicação do redutor do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas no
grau máximo. Impossível. Regime inicial aberto. Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta por JOÃO GABRIEL
ALEIXO DA SILVA em face da r. sentença condenatória que julgou parcialmente
procedente o pedido inicial, condenando o réu à pena de 03 (três) anos de reclusão e
ao pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática
do crime do artigo 33, caput e §4o, da Lei no 11.343/06.
A denúncia foi oferecida (fls. 01/04) e recebida às fls.
110/111. O réu foi citado e apresentou defesa às fls. 95. Foi realizada audiência de
instrução e julgamento (fls. 144/145) e sobreveio a r. sentença condenatória às fls.
163/168.
A defesa apresentou apelação às fls. 182/185, pleiteando a
absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela: a)
desclassificação para o artigo 28, da Lei Antidrogas; b) fixação de regime inicial
mais brando; c) aumento da fração de diminuição de pena, referente ao tráfico
privilegiado.
Em contrarrazões de fls. 202/203, o Ministério Público

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pugnou pelo não provimento do recurso defensivo.
Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.
212/216) opinando pelo parcial provimento do apelo, a fim de diminuir a pena e
impor regime menos gravoso.
É o relatório.
Consta do incluso inquérito policial que, no dia 17 de
dezembro de 2019, por volta das 13h30min, na rua Luís Furlaneto, 670, JOÃO
GABRIEL ALEIXO DA SILVA, tinha em depósito, para fins de tráfico, 17
(dezessete) invólucros plásticos transparente contendo 23,73g (vinte e três gramas e
setenta e três miligramas) de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como
maconha e 2 (dois) invólucros plásticos transparente contendo 0,94g (noventa e
quatro miligramas) de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Segundo se apurou, o denunciado, já conhecido nos meios
policiais pelo envolvimento com a traficância e recentemente egresso do
cumprimento de medida de internação pela mesma prática, foi avistado por policiais
militares em patrulhamento de rotina mexendo em algumas telhas que estavam na
calçada. Ao notar a presença dos Policiais, evadiu-se do local e entrou em um bar
próximo.
Em revista pessoal, encontraram em seu poder a quantia de
R$ 48,60 (quarenta e oito reais e sessenta centavos) e, no local onde remexia,
lograram êxito em localizar as drogas supracitadas.
Ainda, tem-se que o local em que foi abordado era próximo a

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escola Escola Joseane Bianco.
A autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 05), boletim de ocorrência (fls. 06/08), auto de
exibição e apreensão (fls. 09/10), laudo de constatação (fls. 11/12), exame químico
toxicológico (fls. 130/134), bem como pela prova oral colhida.
Era mesmo o caso de recair sobre o incriminado um juízo de
reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem.
Em juízo, o policial militar, EDGAR CALLEGARI
BERTHOLO, relata que, na ocisão, estava em patrulhamento preventivo por conta
do alto tráfico de drogas na região. Avistaram, então, um indivíduo sentado no chão
mexendo em várias telhas, contudo, ao perceber a presença da viatura, comportou-se
de maneira suspeita, dirigindo-se a um bar do outro lado da rua. Em revista pessoal,
localizou uma quantidade de dinheiro. Dirigiu-se então para o local em que estava
remexendo nas telhas, local em que localizaram as substâncias entorpecentes.
Acrescenta, ainda, que o réu é conhecido pela traficância e havia saído há 30 dias de
internação por ato infracional equiparado ao tráfico de drogas.
Os policiais militares DEVAIR ROCHA e CLAUDIONOR
JOSÉ DA SILVA prestaram depoimentos no sentido de seu colega de farda.
A propósito, não há no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais,
cujos relatos se mostram críveis.
Inexistindo qualquer dispositivo que repute, abstratamente,
sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em princípio válidos, e
que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento judicial, havendo sempre

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a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto, houve eiva e irregularidades.
Contudo, a simples afirmação genérica disso, desamparada de qualquer sustento
efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Cumpre observar que há muito se entende que a palavra dos
guardar municipais equipara-se aos depoimentos policiais, e que “Os policiais não se
encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de
cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória” (STJ, HC no
115516/SP, C. 5a Turma, j. 3.2.2009).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.
LATROCÍNIO.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.

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VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO
DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO.
PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-
PROBATÓRIO. SÚMULA N.o 07 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS
SEUS
PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS.
AGRAVO
DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são
válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e
confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.
2. Infirmar os fundamentos do acórdão
recorrido, que confirmou o édito condenatório firmado em
provas válidas, de modo a pretender a absolvição do
Acusado sob a pecha de insuficiência probatória, é inviável
no âmbito desta Corte Superior de Justiça, pois implicaria o
reexame fático-probatório, o que atrai o óbice da Súmula
n.o 07 desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no
AREsp 366258 MG 2013/0249573-0, 5a Turma, Rel. Min.
Laurita Vaz, Dje: 11/03/14).
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO
COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM

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CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À
LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1o
GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO
CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA
COLHIDA EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL
CORROBORADA
PELA
PROVA
JUDICIALIZADA.
VALIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
ILEGALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta
Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no
sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao
recurso
adequado,
situação
que
implica
o
não
conhecimento
da
impetração,
ressalvados
casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade
apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a
concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio
da ampla defesa. II - O Eg. Tribunal de Justiça, ao
modificar a sentença absolutória para condenar o paciente,
se fundamentou na prova coligida em Juízo, consistente no
depoimento das vítimas e testemunhas, dentre elas policiais
que
realizaram
a
prisão em
flagrante,
os
quais
corroboraram os elementos constantes do inquérito policial,
notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não
havendo ofensa ao art. 155 do CPP. III - Esta Corte firmou
entendimento no sentido que a retratação da confissão
extrajudicial não é suficiente para elidir sua validade para
o
convencimento
acerca
da
autoria,
quando
for
corroborada por elementos produzidos sob o crivo do
contraditório. IV - O depoimento dos policiais prestado em

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Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer
dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à
defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o
que não ocorreu no presente caso. Precedentes. V - Afastar
a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado
de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir
as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na
análise dos fatos e provas, providência inviável de ser
realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que
não admite dilação probatória. Habeas corpus não
conhecido”.
(HC 471.082/SP,
Rel.
Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe
30/10/2018). (Grifei).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
policiais militares, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que
tinham motivos para atribuir crime de tal gravidade ao réu.
O réu, em juízo, nega o episódio apresentado. Aduz que, no
dia dos fatos, estava no bar, local em que foi abordado e algemado. Alega
desconhecer as drogas e afirma que o dinheiro que se encontrava em seu poder foi
lhe dado por sua mãe.
Tem-se, no entanto, que a simplória versão exculpatória
quanto à ilícita traficância não lhe socorre, pois, desprovida de maior sustento no
conjunto probante e que cede, em sua credibilidade, em face da segurança e
suficiência das provas apresentadas.
Destarte, do confronto das vertentes probatórias, pela riqueza
de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que não foi

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suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que os depoimentos dos policiais,
associados ao modo da prisão e apreensão das substâncias entorpecentes, fazem
emergir a figura típica do tráfico, já que suficientemente comprovada pelos
elementos de prova, como referido.
A circunstância e local em que foram encontradas as drogas,
bem como a forma como estavam acondicionados, em porções individuais,
demonstram que se destinavam, efetivamente, à prática do tráfico de drogas, não
sendo possível se cogitar em desclassificar para o delito do artigo 28, da Lei
Antidrogas.
Nada impede, aliás, que o acusado seja usuário e, ainda
assim, trafique entorpecentes. Fato é que muitas vezes o próprio usuário comercializa
drogas com o fim de sustentar o seu vício. Ademais, não há qualquer prova nos autos
de sua dependência.
Considerando-se todo o conjunto probatório elencado acima,
patentes a autoria e a materialidade do delito, sendo inviável a absolvição do
apelante.
Passa-se à análise da pena imposta.
No tocante à reprimenda imposta, a pena-base foi mantida no
mínimo pena, correspondente a 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias multa.
Na segunda etapa, fixada a pena-base no mínimo legal, ainda
que presente a menoridade penal relativa (cf. art. 65, inciso I, do CP), isso não tem o

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condão de minorar a resposta penal, pois, por indicativo pretoriano, a atenuante não
pode conduzir a reprimenda aquém do mínimo legal (cf. Súmula 231 do STJ).
Na fase derradeira foi feita a redução da pena em 2/5, em
razão do tráfico privilegiado.
A presente Relatoria crê que não é o caso de aplicação da
redutora do §4o do art. 33, da Lei Antidrogas. Isso porque restou evidente que o
apelante se dedica habitualmente à traficância, tanto o é que já foi reconhecida a
prática de ato infracional análogo ao crime do art. 33, da Lei Antidrogas, fato que
revela dedicação a atividades criminosas. Sobre o tema, confira-se precedente do C.
STJ:
“A existência de atos infracionais praticados
pelo agente, embora não caracterizem reincidência ou maus
antecedentes, podem denotar dedicação às atividades
criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do
§4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante o não
preenchimento dos requisitos legais” (AgRg no REsp
1560667/SC, Rel. Min. Néfi Cordeiro, C. 6a Turma, j.
17/10/2017).
Contudo, em respeito à vedação da reforma in pejus,
mantenho a fração imposta.
A r. sentença corretamente afastou a incidência do aumento
previsto no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, por entender que a data da apreensão
foi na época de férias escolar.
Portanto, torno definitiva a pena de 03 (três) anos de reclusão,
além do pagamento de 300 (trezentos) dias-multa.

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No atinente ao regime inicial de pena, insta salientar que esta
Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e considerando a superação do
entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em vista que o Tribunal da
Cidadania passou a acompanhar o posicionamento do E. STF, no sentido de que o
tráfico com a causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas, não é delito
hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016 e
STJ. Pet no 11.796/DF), não há razão para se cogitar da aplicação do disposto no art.
2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que, quanto ao crime de “tráfico
privilegiado”, há que se proceder a adequação do regime inicial de cumprimento de
pena como nos demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRÁFICO
DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA
LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PARECER
ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do
fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto” (STJ, EREsp
1285631/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3a Seção, j.
24/10/2012).

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De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de
tráfico com a causa redutora do §4o do art. 33, a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
No caso, o réu não é reincidente, não há circunstâncias
judiciais desfavoráveis a ele e o montante de pena aponta para o regime aberto.
Ademais, observe-se que, em que pese a recente edição da
Resolução no 5 do Senado Federal, que suspendeu a expressão "vedada a conversão
em penas restritivas de direitos", presente no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, tal
benefício não é possível tendo em vista também os efeitos nocivos do crime de
tráfico de entorpecentes, que geram profundas feridas na sociedade atual, e revelam a
postura indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública e o bem estar
social, o que vai de encontro com o requisito previsto pelo inciso III, do art. 44, do
Código Penal (CP), qual seja, “os motivos e circunstâncias do crime indicarem que
essa substituição seja suficiente”.
Desta feita, embora o crime tenha sido praticado sem
violência ou grave ameaça, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos não é cabível na espécie, uma vez que seria insuficiente à
prevenção e repressão do ilícito penal (art. 44, inciso III, do CP).
A respeito, vale lembrar o entendimento do C. STJ:

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“Não parece razoável que o condenado por
tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou
grande porte, seja beneficiado com essa substituição,
porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de
extrema gravidade e causador de inúmeros males para a
sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo
a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro,
têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de
drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já
se transformou” (HC no 203.403/SP, C. 5a Turma, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, j. 21/06/2011).
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
parcial.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO à
apelação de JOÃO GABRIEL ALEIXO DA SILVA, apenas para alterar o regime
inicial para o aberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença proferida.
Ante a concessão do regime aberto para o réu, EXPEÇA-SE
O COMPETENTE ALVARÁ DE SOLTURA, CLAUSULADO, em favor de
JOÃO GABRIEL ALEIXO DA SILVA.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator