Tribunal: TJSP
Processo: 4005247-94.2013.8.26.0079
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Cristina Cotrofe
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2015-05-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – DESVIO DE FUNÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – AGENTE POLICIAL
1. Indenização - Exercício de funções diversas daquelas correspondentes ao cargo assumido – Admissibilidade - Desvio de função comprovado - Direito ao recebimento da diferença salarial - Inteligência da súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Juros moratórios - Inaplicabilidade das alterações promovidas

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – DESVIO DE FUNÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – AGENTE POLICIAL
1. Indenização - Exercício de funções diversas daquelas correspondentes ao cargo assumido – Admissibilidade - Desvio de função comprovado - Direito ao recebimento da diferença salarial - Inteligência da súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Juros moratórios - Inaplicabilidade das alterações promovidas pelo artigo 5o, da Lei no 11.960/09 – Inconstitucionalidade declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal – Recurso voluntário e reexame necessário desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2015.0000313528
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação no 4005247-
94.2013.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que é apelante FAZENDA DO ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelado AFONSO MARCELO BATISTA DOS SANTOS (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto da relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JARBAS GOMES
(Presidente) e PAULO DIMAS MASCARETTI.
São Paulo, 11 de maio de 2015.
Cristina Cotrofe
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 4005247-94.2013.8.26.0079 -Voto no 18694
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Apelação no 4005247-94.2013.8.26.0079
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo
Apelado: Afonso Marcelo Batista dos Santos
Comarca de Botucatu
Voto no 18694
APELAÇÃO CÍVEL DESVIO DE FUNÇÃO SERVIDOR
PÚBLICO ESTADUAL AGENTE POLICIAL
1. Indenização - Exercício de funções diversas daquelas
correspondentes ao cargo assumido Admissibilidade - Desvio de
função comprovado - Direito ao recebimento da diferença salarial
- Inteligência da súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Juros moratórios - Inaplicabilidade das alterações promovidas
pelo artigo 5o, da Lei no 11.960/09
Inconstitucionalidade
declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal Recurso
voluntário e reexame necessário desprovidos.
Trata-se de reexame necessário e apelação interposta
pela Fazenda do Estado de São Paulo em face de Afonso Marcelo Batista
dos Santos, Agente Policial, contra a respeitável sentença de fls. 86/87,
que, julgou procedente a ação, para reconhecer o desvio de função,
bem como condenar a ré ao pagamento das diferenças salariais
existentes entre o cargo de agente policial e investigador de polícia,
desde setembro de 2008, até a cessação do desvio de função e
respectivos reflexos, com incidência de correção monetária, pelos índices
oficiais, desde as datas em que se fizeram devidas, e juros de mora nos
termos da Lei n° 9.494/97, desde a citação. Diante da sucumbência,
carreou à Fazenda do Estado o pagamento dos honorários advocatícios,
fixados em 10% do valor da condenação.
Aduz que o apelado não comprovou o alegado desvio de
função. Afirma que foi nomeado para exercer o cargo de Agente Policial
no ano de 1991, portanto, depois da edição da Lei Complementar n°
494/86, cuja atribuição não se limita ao exclusivo exercício das atribuições
de motorista. Por fim, assevera que os juros de mora e correção monetária

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devem obedecer ao disposto no artigo 1°-F, da Lei n° 9.494/97, com
redação dada pela Lei n° 11.960/09 (fls. 90/108).
Processado o recurso, foram apresentadas contrarrazões.
(fls. 112/115).
É o relatório.
O apelo não merece provimento.
Extrai-se dos autos, que o apelado, admitido para exercer
as funções do cargo de Agente Policial na Policia Civil do Estado de São
Paulo, pleiteia o percebimento das diferenças salariais advindas do
exercício das atribuições do cargo de Investigador de Polícia.
Verifica-se, através dos documentos juntados aos autos (fls.
11/24 e 75/85), que o apelado exerce as funções de Investigador de
Polícia.
Os documentos juntados aos autos demonstram que ele
realizava atividades típicas de investigador, de modo que comprova o
alegado desvio de funções, fazendo jus às diferenças de vencimentos.
Cumpre ressaltar que a presente demanda não tem
como objeto a reenquadração do apelado na carreira de investigador ou
sua investidura, mas, sim, reconhecer seus vencimentos por ter exercido
função diversa da qual foi admitido, situação que caracteriza desvio de
função.
E de acordo com os ensinamentos de José dos Santos
Carvalho Filho:
“O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe
são atribuídas. Não pode ser instituído cargo com funções
aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das
funções que confere garantia ao servidor e ao Poder

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Público. Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio
de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos
administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor,
de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa
efetivamente.
Cuida-se de uma corruptela no sistema de cargos e
funções que precisa ser coibida, para evitar falsas
expectativas do servidor e a instauração de litígios com o
escopo de permitir a alteração da titularidade do cargo.
Na verdade, o desvio de função não se convalida, a não
ser em situações excepcionais autorizadas em lei, mas o
servidor deve ser indenizado, quando couber, pelo
exercício de função de outro cargo, e a autoridade
administrativa deve ser responsabilizada pela anomalia,
inclusive porque retrata improbidade administrativa.”1
Conforme se depreende do texto acima, o cargo, ao ser
criado por lei, já possui as atribuições definidas. Desta forma, configura
uma irregularidade do sistema que o servidor exerça as funções de outro
cargo para o qual não foi admitido. Tal anomalia gera para o servidor
direito a ser indenizado, mas jamais, o direito de incorporação da
diferença salarial, sob pena de afronta ao principio da acessibilidade dos
cargos públicos, artigo 37 inciso II da Constituição Federal.
Inclusive, já decidiu este Tribunal em casos análogos.
“SERVIDOR PÚBLICO Desvio de função Exercício de
funções inerentes a cargo diverso, que corresponderia a
vencimentos superiores ao do cargo efetivo Diferença
salarial entre o cargo ocupado e o cargo efetivamente
exercido
Vedação
ao
enriquecimento
ilícito
da
Administração Pública Súmula 378 do STJ Recurso oficial
não provido”2
“SERVIDORA
PÚBLICA
ESTADUAL
Desvio
de
função
1 Manual de Direito Administrativo, 23a edição, páginas 662/663, Lumen Juris, 2010.
2 Ap. Cível 0002377-33.2010.8.26.0053, 3a Câmara de Direito Público, rel. Magalhães Coelho, j. 11.01.11

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Diferença de vencimentos entre o cargo para o qual foi
admitida e outro exercido em determinado período.
Possibilidade. Não se trata de aumento de vencimentos ou
reenquadramento, mas apenas de indenização pelo
trabalho prestado pela servidora, que resultou em menos
dispêndio ao erário público em seu prejuízo Sentença de
improcedência reformada RECURSO PROVIDO.” 3
Embora a Súmula 3394 do STF vede ao Poder Judiciário
aumentar os vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de
isonomia, cada situação possui peculiaridades diversas que possibilita a
adequação na aplicabilidade da súmula em questão.
Nesta esteira, o precedente do Colendo Supremo Tribunal
Federal, Min. Dias Toffoli:
“... Não merece prosperar a irresignação, uma vez que o
acórdão atacado está em sintonia com a jurisprudência
desta
Corte,
firme
no
sentido
de
que,
uma
vez
caracterizado o desvio de função, o trabalhador tem
direito de receber a diferença das remunerações pelo
referido período trabalhado em desvio. Nesse sentido:
'Recurso extraordinário trabalhista: desvio de função:
impossibilidade
de
enquadramento
funcional
e
equiparação salarial: direito de receber a diferença das
remunerações pelo período trabalhado em desvio, com
indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do
Estado: precedentes(...)” 5
Consoante, ainda, a Súmula no 378 do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
3 Ap. Cível 990.10.241355-1, 12a Câmara de Direito Público, rel. J.M. Ribeiro de Paula, j. 01.12.10).
4 Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos
sob fundamento de isonomia.
5 AI 732870/RJ, DJe 09.06.11.

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“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às
diferenças salariais decorrentes.”
Outrossim, além de ser vedado o enriquecimento sem
causa do Poder Público, a Administração Pública, nos termos do art. 37 da
Constituição Federal, se pauta pela moralidade, e solução diversa ao
caso sub judice configuraria patente violação a este princípio.
Neste sentido precedentes dessa Colenda Oitava Câmara
de Direito Público:
“SERVIDOR PÚBLICO - DESVIO DE FUNÇÃO - AGENTE
POLICIAL EXERCENDO ATIVIDADES DE INVESTIGADOR DE
POLÍCIA - PROVA COPIOSA NO SENTIDO DA EXISTÊNCIA DO
DESVIO SÃO DEVIDAS AS DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS
ENTRE OS CARGOS (SÚMULA 378-STJ) - Sentença de
procedência - Apelo da Fazenda Estadual, arguindo a
prescrição do fundo de direito, ou ao menos a prescrição
quinquenal; no mérito, postulando a improcedência da
ação; caso mantida a procedência, requer a aplicação
do artigo 5o da Lei 11.960/09 e do artigo 20, § 4o, do CPC -
Apelo do requerente, objetivando a majoração dos
honorários advocatícios, de R$2.500,00 para a faixa
porcentual prevista no artigo 20, § 3o, do CPC - Nega-se
provimento
ao
reexame
necessário,
considerado
interposto, e às apelações da Fazenda do Estado e do
requerente.”6
“APELAÇÃO - Ação declaratória de direito, c.c.
condenatória Servidor público estadual, cargo de agente
policial - Sentença que, reconhecendo a ocorrência de
desvio de função, deferiu o pagamento das diferenças
6 Apelação Cível n. 0006803-77.2013.8.26.0637, Rel. Ponte Neto, j. 25.02.2015.

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remuneratórias entre aquele cargo e o de Investigador de
Polícia Pretensão da Fazenda Pública à reforma da
decisão Inadmissibilidade Locupletamento do Estado que
não pode se dar às custas do servidor que lhe tenha
prestado serviço, ainda que irregularmente Decisão
mantida na íntegra - Recurso improvido.”7
No tocante aos juros moratórios, cumpre destacar, a
inaplicabilidade da atual redação do mencionado artigo 1°-F, dada pela
Lei n. 11.960/09, pois o Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento,
por maioria, das Ações Diretas de Inconstitucionalidades no 4.357 e 4.425,
declarou a inconstitucionalidade “a) da expressão 'na data de expedição
do precatório', contida no § 2o do art. 100 da CF; b) dos §§ 9o e 10 do art.
100 da CF; c) da expressão 'índice oficial de remuneração básica da
caderneta de poupança', constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II
do § 1o e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado
'independentemente de sua natureza', inserido no § 12 do art. 100 da CF,
para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos
juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do
art. 5o da Lei 11.960/2009; e f) do § 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97
do ADCT (especificamente o caput e os §§ 1o, 2o, 4o, 6o, 8o, 9o, 14 e 15,
sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa)”
(Informativo de Jurisprudência do STF no 698 grifo nosso).
Conforme preleciona Pedro Lenza, “se a lei é nula, ela
nunca teve eficácia. Se nunca teve eficácia, nunca revogou nenhuma
norma. Se nunca revogou nenhuma norma, aquela que teria sido
supostamente
'revogada'
continua
tendo
eficácia.
Eis
o
efeito
represtinatório da decisão.”8
7 Apelação Cível n. 0006161-37.2010.8.26.0079, Rel. Des. Rubens Rihl, j. 11.04.2012.
8 LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 13a ed. rev., atual. e ampl., São Paulo, Saraiva,
2009, p. 239.

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Deste modo, subsiste o cômputo dos juros moratórios, a
partir da citação, nos termos do artigo 1o-F, da Lei no 9.494/97, com a
redação dada pela Medida Provisória no 2.180-35/01, acrescido de
correção monetária pela Tabela Prática deste Tribunal de Justiça.
Portanto, nada há que se reparar na respeitável sentença
de primeiro grau.
De qualquer modo, a fim de viabilizar o acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda a matéria
constitucional e infraconstitucional relativa à matéria ora debatida,
ressaltando que não houve qualquer violação a seus preceitos.
Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao
recurso voluntário e ao reexame necessário, nos termos acima
explicitados.
CRISTINA COTROFE
Relatora