Tribunal: TJSP
Processo: 0005942-24.2017.8.26.0032
Classe: Apelação Criminal / Ameaça
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
AMEAÇA – materialidade – boletim de ocorrência e prova oral que confirmam a ameaça.
AMEAÇA – autoria – vítima que confirmou a ameaça de mal injusto e grave – versão prestada em juízo que encontra consonância na versão apresentada na fase policial.
PENA – reprimenda mantida conforme fixado pelo juízo de piso – base majorada ante os maus antecedentes – agravantes da ambiência doméstica

Ementa:

AMEAÇA – materialidade – boletim de ocorrência e prova oral que confirmam a ameaça.
AMEAÇA – autoria – vítima que confirmou a ameaça de mal injusto e grave – versão prestada em juízo que encontra consonância na versão apresentada na fase policial.
PENA – reprimenda mantida conforme fixado pelo juízo de piso – base majorada ante os maus antecedentes – agravantes da ambiência doméstica e pelo fato de a vítima estar grávida mantidas.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA – incabível – delito cometido com grave ameaça à pessoa – artigo 44, inciso I, do Código Penal.
REGIME – aberto.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA - magistrado que não aplicou a suspensão condicional da pena e sim a pena privativa de liberdade – suspensão condicional da pena que caracteriza benefício para o acusado e é mais benéfica – inversão na sistemática do Código Penal que não é possível – benefício concedido ex officio – dado parcial provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000711929
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005942-24.2017.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante GILBERTO
LOPES GUERRA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, tão somente para conceder o
benefício do sursis, prestando serviços à comunidade durante o primeiro ano.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0005942-24.2017.8.26.0032 -Voto no 23961
2
Apelante(s): Gilberto Lopes Guerra Junior
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Araçatuba
Juiz Prolator: Dr. Danilo Brait
Data do fato: 01 de março de 2017
AMEAÇA materialidade boletim de ocorrência e prova oral
que confirmam a ameaça.
AMEAÇA autoria vítima que confirmou a ameaça de mal
injusto e grave
versão prestada em juízo que encontra
consonância na versão apresentada na fase policial.
PENA reprimenda mantida conforme fixado pelo juízo de
piso base majorada ante os maus antecedentes agravantes
da ambiência doméstica e pelo fato de a vítima estar grávida
mantidas.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA incabível delito cometido com
grave ameaça à pessoa artigo 44, inciso I, do Código Penal.
REGIME aberto.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA - magistrado que
não aplicou a suspensão condicional da pena e sim a pena
privativa de liberdade suspensão condicional da pena que
caracteriza benefício para o acusado e é mais benéfica
inversão na sistemática do Código Penal que não é possível
benefício concedido ex officio dado parcial provimento ao
recurso.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso
no artigo 147, caput, do Código Penal, à pena de 01 mês e 16 dias
detenção, em regime aberto.
O
réu
apelou2
requerendo
sua
absolvição por insuficiência probatória, por atipicidade da conduta,
por extinção da punibilidade, pela ausência do interesse de punir.
Subsidiariamente requereu a fixação da pena-base no mínimo
legal.
1 Folhas 123/126.
2 Folhas 145/158.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0005942-24.2017.8.26.0032 -Voto no 23961
3
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
A
materialidade
delitiva
restou
comprovada pelo boletim de ocorrência5 e pela prova oral, em
especial a da vítima, de que foi ameaçada de mal injusto e grave.
O réu Gilberto, interrogado em juízo,
relatou que teve um relacionamento amoroso de oito anos com a
vítima, porém brigavam muito. Que a vítima fazia “Muay Thai” e
sempre lhe agredia quando brigavam, sendo que apenas se
defendia. Disse que no dia dos fatos acabou discutindo com a
vítima, sendo que a xingou e quebrou uma cadeira no apartamento
dela. Estava embriagado no momento. Que a vítima se trancou no
quarto e o interrogando foi embora, sendo que depois ela saiu e
chamou a polícia. Após os fatos, a vítima quis reatar o
relacionamento, sendo que ele pediu para ela retirar o boletim de
ocorrência contra ele, porém ela se recusou. O interrogando
apenas a xingou, sendo que ela o agrediu com um soco no rosto e
uma joelhada em suas partes íntimas. Disse que a filha da vítima,
de 12 anos, estava presente no local. Negou que tenha ameaçado
a vítima. Disse apenas que ela o xingou de “bêbado” e “tranqueira”,
sendo que ele a xingou de “biscate” e “sem vergonha”, pois,
segundo seus familiares, a vítima era vista na companhia de outras
pessoas.
A vítima Luciana em suas declarações
relatou que teve um relacionamento de oito anos com o réu, entre
idas e vindas, sendo que o réu é viciado em bebidas alcoólicas e
talvez em drogas. No dia dos fatos tiveram uma briga, sendo que a
declarante estava grávida. O réu estava alcoolizado e com muito
3 Folhas 169/177.
4 Folhas 210/218.
5 Folhas 06/08.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0005942-24.2017.8.26.0032 -Voto no 23961
4
ciúmes dela, momento que começaram a brigar, sendo que o réu
lhe deu uma “pezada” e ela foi para cima dele para se defender.
Que o réu lhe disse que estava alcoolizado, sendo que falou que
iria lhe dar uma “pezada” para a depoente perder o bebê. Disse que
o réu também lhe ameaçou dizendo que iria esquartejá-la. Só
brigavam quando o réu estava alcoolizado, sendo que ele bebia
muito. Após os fatos teve o seu bebê e foi embora para Curitiba.
Era ameaçada sempre que o réu bebia, ele dizia que iria matá-la.
No dia dos fatos se sentiu amedrontada, pelo fato de estar grávida.
Apesar de saber se defender, por ter feito “Muay Thai”, sabia que
se o réu estivesse armado não teria como defender-se. Não tem
interesse na condenação do réu e gostaria que o processo se
encerrasse, pois hoje em dia não tem mais problemas com o
acusado.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o
praticou, necessária análise do valor de tal declaração.
Neste sentido existe a possibilidade de
vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão,
ódio, ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora
tal
possibilidade
mostre-se
possível, não se pode simplesmente descartar declaração de
vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão
somente pela condição de vítima, sendo indispensável à análise
das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0005942-24.2017.8.26.0032 -Voto no 23961
5
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA6 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas
formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor
probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem
avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais
se desenvolve o testemunho” 7.
Por tais motivos a declaração de vítima
só deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto8, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI9 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura
e sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
Nestes termos, possível o decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
6 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
7 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de
Janeiro: Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
8 Livro 22, tít. V, l. 10.
9 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0005942-24.2017.8.26.0032 -Voto no 23961
6
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI10 ao afirmar:
“sustentamos poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu,
desde que resistente e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas
ao longo da instrução”.
No mesmo sentido EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO11 ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
TOURINHO FILHO12 diz que “é relevantíssima
a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit
solent' que se cometem longe dos olhares de testemunhas a palavra da vítima é de
valor extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO13
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando
que “existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que agindo em sentido contrário levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO14
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA15, que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e
por isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente,
porque tu, como ofendido tens ódio contra ele
é uma verdadeira e flagrante
10 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.
11 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
12 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
13 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
14 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
15Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0005942-24.2017.8.26.0032 -Voto no 23961
7
contradição; é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando,
pois, a aversão contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão
de suspeita não estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade
esta que, como vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer
testemunho, mesmo de terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita
particularmente inerentes à qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça confirma tal entendimento.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO.
AUTORIA. SÚMULA N. 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA.
RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente,
incursão na matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em
recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior
Tribunal de Justiça.
- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem
relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o
contato direto que trava com o agente criminoso" (HC
143.681/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma,
DJe 2.8.2010). Agravo regimental desprovido16.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
A
testemunha
Bruna,
vizinha
de
apartamento da vítima, não conhece o réu, mas soube que a vítima,
à época dos fatos, tinha um relacionamento com o acusado. No dia
dos fatos escutou barulho de objetos que pareciam estar caindo no
chão, bem como escutou a vítima e o réu discutindo, mas não
conseguiu ouvir o que eles falavam, pois apesar de ser vizinha de
parede, não era possível ouvi-los. Houve uma discussão acalorada
por parte dos dois, sendo que na época já tinha ouvido outras três
ou quatro discussões do casal. Após os fatos, a vítima lhe
interfonou e perguntou se a depoente havia escutado alguma coisa,
sendo que respondeu que ouviu a discussão, momento em que a
vítima lhe disse que tinha discutido com o réu e sido agredida por
16 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0005942-24.2017.8.26.0032 -Voto no 23961
8
ele. A vítima não lhe disse que tinha sido ameaçada pelo réu,
somente que ele bebia muito e que por esta razão haviam discutido
e ele tinha pegado no braço da vítima, sendo que percebeu que o
braço dela estava vermelho. Relatou que após os fatos não soube
de mais desentendimentos entre o casal, pois a vítima tinha
medidas protetivas contra o réu.
Analisando
o
conjunto
probatório
elencado nos autos, a condenação merece ser mantida.
A versão da vítima merece acolhimento,
pois está em total consonância com a versão apresentada na fase
policial.
Apesar de não ter ouvido a ameaça em
si o que é completamente compreensível pois estava no imóvel
ao lado, ouvindo apenas a discussão
a testemunha Bruna
confirmou que o réu e a vítima tiveram um forte desentendimento
no dia dos fatos, o que corrobora a versão da vítima de que o réu
teria a ameaçado.
Apesar de o réu afirmar que estava
alcoolizado quando praticou o crime, conforme bem pontuado pelo
juízo de primeiro grau, não há qualquer prova produzida pela
defesa que comprove a referida excludente de culpabilidade.
Mesmo porque tudo indica que se ficou alcoolizado não foi por caso
fortuito ou força maior.
As defesas têm utilizado que inexiste
crime de ameaça ante o fato de o autor da ameaça estar exaltado.
Segundo tal entendimento, inexiste dolo específico para amedrontar
a vítima, visto ser a ameaça fruto de um descontrole.
Apenas a título de esclarecimento, não
se fala de dolo específico desde PAUL JOHANN ANSELM VON
FEUERBACH, que em 1813, ao elaborar o Código Penal da Bavária,
indicou a existência do elemento subjetivo expresso do tipo. Em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0005942-24.2017.8.26.0032 -Voto no 23961
9
outras palavras, antes se entendia que o dolo poderia ter uma
finalidade determinada, sendo que tal determinação era dada pela
doutrina. Após FEUERBACH entendeu-se ser tal dolo expresso, ou
seja, não basta a vontade de praticar o tipo penal, mas se exige
uma finalidade determinada, que deve estar expressa no tipo penal,
para que não ocorra ofensa ao princípio da legalidade. Assim, v.g.,
no furto não basta a finalidade de subtrair, mas tal finalidade deve
visar que o bem fique para o próprio autor da conduta, ou para
terceiro. No crime de ameaça basta uma leitura simples do tipo, que
não exige uma finalidade específica a ser alcançada quando do
desejo de praticar a conduta proibida. Logo, dolo específico em
ameaça é uma aberração jurídica, sem qualquer lastro teórico, há
pelo menos duzentos anos. Embora alguns autores utilizem a
expressão “dolo específico” no lugar de “elemento subjetivo
expresso”, com o que não se concorda, data venia, desde o
surgimento do finalismo, ou seja, a cerca de noventa anos, no caso
dos autos não existe qualquer finalidade específica a ser
alcançada.
A discussão versa sobre a ameaça,
sendo que em tais delitos a existência ou não da promessa de mal
injusto e grave, que não ocorre quando a intenção é de ser uma
simples brincadeira. Não se tratando de mero ato jocoso, a
promessa, proferida seriamente, de mal injusto e grave é crime,
pouco importando o que busque o autor alcançar com tal conduta.
Presente o elemento subjetivo, de rigor o reconhecimento da
existência do crime de ameaça. Ademais, na maioria das vezes a
ameaça é praticada durante perturbação psicológica, não se
exigindo ânimo calmo e refletido.
Neste
sentido
a
jurisprudência
do
Superior Tribunal de Justiça.
“A caracterização do delito de ameaça não demanda ânimo calmo
e refletido, bastando o prenúncio de causar mal injusto e grave,
incutindo real temor à vítima. Aliás, o estado de exaltação do
agente é, por vezes, fator relevante na credibilidade da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0005942-24.2017.8.26.0032 -Voto no 23961
10
intimidação, fazendo com que a vítima se atemorize com a
promessa proferida”17.
Também não há que se falar em
aplicação do princípio da insignificância, com a consequente
extinção da punibilidade por ausência de interesse de agir nos
delitos cometidos em situação de violência doméstica em razão de
gerarem grande reprovabilidade social e moral.
Portanto, ficou bem caracterizada a
prática do crime de ameaça pelo réu, sendo de rigor sua
condenação.
Quanto à dosimetria, a pena-base foi
exasperada em 1/6 pelos maus antecedentes18 ostentados pelo
réu, o que deve ser mantido, resultando em 01 mês e 05 dias de
detenção.
Na
segunda
fase,
incidem
as
agravantes previstas no artigo 61, inciso II, alínea “f” e alínea “h”,
ambas do Código Penal, uma vez que o crime foi cometido no
ambiente doméstico e a vítima encontrava-se grávida, de forma que
mantenho o aumento de 1/3, resultando em 01 mês e 16 dias de
detenção.
Na terceira fase não há circunstâncias
que possam modificar a pena, mantendo-se a pena definitiva em 01
mês e 16 dias de detenção.
O regime fixado foi o aberto.
A pena privativa de liberdade não deve
ser substituída, uma vez que o delito foi cometido com violência à
pessoa em ambiência doméstica, de acordo com a Súmula 588 do
Superior Tribunal de Justiça: "A prática de crime ou contravenção penal contra
17 STJ AREsp 1195393 rel. Feliz Fischer pub. 23.02.2018.
18 Folhas 66/69 processo 0020834-60.2002.8.26.0032.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0005942-24.2017.8.26.0032 -Voto no 23961
11
a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos."
O juízo a quo não concedeu o benefício
do sursis, alegando que o benefício seria mais prejudicial ao réu do
que o cumprimento da pena em regime aberto.
Quanto à suspensão condicional da
pena, descabida a alegação da defesa de que é mais prejudicial ao
réu.
A suspensão condicional da pena
consiste, segundo doutrina majoritária, em direito subjetivo do
acusado, pois tendo sido preenchidos os requisitos do artigo 77 do
Código Penal, não há como o magistrado indeferir tal instituto.
A suspensão condicional da pena
consiste em meio alternativo que busca diminuir o mal causado
pela prisão, destarte, essencialmente foi criada para se ofertar algo
mais benéfico que a prisão. Consiste em benefício e que, segundo
parcela majoritária da doutrina, é direito subjetivo do acusado.
Portanto, impensável se dizer que é mais prejudicial.
Cediço
que
referido
instituto
é
mecanismo alternativo e substitutivo da pena privativa de liberdade,
assim, caso não seja ele aplicado, expedir-se-á mandado de prisão
e o acusado terá que se recolher à prisão nos finais-de-semana e
durante a noite, o que certamente é mais prejudicial.
Desta forma, não há como se sustentar
que se trata de situação mais gravosa para o condenado.
Deverá prestar serviços à comunidade
no primeiro ano, visto que ostenta maus antecedentes e maior
reprovabilidade, nos termos do artigo 78 do Código Penal.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo, tão somente para conceder o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0005942-24.2017.8.26.0032 -Voto no 23961
12
benefício do sursis, prestando serviços à comunidade durante o
primeiro ano.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica