Tribunal: TJSP
Processo: 0001129-04.2016.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-30
Data de publicação: 2020-12-30

Ementa:
Apelação Criminal – Furto simples (art. 155, "caput", do CP) – Recurso defensivo visando a absolvição da apelante por suposta atipicidade da conduta, mediante o reconhecimento de crime impossível ou por aplicação do "princípio da insignificância" – Pedidos subsidiários de (i) redução das penas-base; (ii) o afastamento da agravante da reincidência por inconstitucionalidade; e (ii) de fixação do

Ementa:
Apelação Criminal – Furto simples (art. 155, "caput", do CP) – Recurso defensivo visando a absolvição da apelante por suposta atipicidade da conduta, mediante o reconhecimento de crime impossível ou por aplicação do "princípio da insignificância" – Pedidos subsidiários de (i) redução das penas-base; (ii) o afastamento da agravante da reincidência por inconstitucionalidade; e (ii) de fixação do regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade – Tese de crime impossível que não encontra qualquer ressonância fático-jurídica nos autos – Sentenciado que possui maus antecedentes (condenado anteriormente pela prática de dois furtos) e é reincidente específico – Penas e regime prisional bem aplicados. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001050644
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001129-04.2016.8.26.0544, da Comarca de Várzea Paulista, em que é
apelante VALTER SANTOS DE MENEZES, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 30 de dezembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
VOTO no 15.982
Apelação no 0001129-04.2016.8.26.0544
Comarca: VÁRZEA PAULISTA
Apelante: VALTER SANTOS DE MENEZES
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Furto simples (art. 155, “caput”, do CP)
Recurso defensivo visando a absolvição da apelante por
suposta atipicidade da conduta, mediante o reconhecimento
de crime impossível ou por aplicação do “princípio da
insignificância”
Pedidos subsidiários de (i) redução das
penas-base; (ii) o afastamento da agravante da reincidência
por inconstitucionalidade; e (ii) de fixação do regime aberto
para o cumprimento da pena privativa de liberdade Tese
de crime impossível que não encontra qualquer ressonância
fático-jurídica nos autos
Sentenciado que possui maus
antecedentes (condenado anteriormente pela prática de dois
furtos) e é reincidente específico Penas e regime prisional
bem aplicados. Recurso desprovido.
Inconformada com a decisão proferida pela i. Juíza da 2a Vara
Judicial da Comarca de Várzea Paulista às fls. 203/209, por meio da
qual foi o sentenciado supramencionado condenado pela prática do
delito do artigo 155, caput, do Código Penal, ao cumprimento de 1 ano,
6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 15 dias-
multa, contra ela se insurgiu o seu i. Advogado à fl. 235, arrazoando o
apelo às fls. 236/240.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
O i. Advogado requer “I.- Seja acolhida a primeira tese esgrimida
pelo réu, e por decorrência decretada sua absolvição, forte no artigo
386, inciso III, face subsumir-se a conduta pelo mesmo palmilhada, ao
crime impossível. II. - Na longínqua e remotíssima hipótese de não ser
acolhida a tese mor, reunida no item supra, seja o réu, de igual sorte,
absolvido a teor do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal,
face incidir na conduta pelo mesmo testilhada, o princípio da
insignificância penal. III. - Em qualquer circunstância, seja reputada
tida e havida como inconstitucional a majoração da pena-base, frente a
reincidência, expurgando-se da sanção corporal, bem como alterando-
se o regime de cumprimento da pena, para o aberto” (art. 240).
Contra-arrazoado o recurso (fl. 147/154), o parecer da E.
Procuradoria de Justiça Criminal é pelo seu parcial provimento, apenas
para que se limite o aumento das penas-base a fração de 1/6 (fls.
259/262).
É o relatório.
Verifica-se, desde logo, que o i. Defensor não ofertou qualquer
crítica voltada à regularidade formal do processo ou ao valor das
provas amealhadas no curso da instrução o que, assim, deve ser
entendido
como reconhecimento da existência do fato, sua
materialidade e autoria.
A questão a ser apreciada, portanto, se restringe à tese de
atipicidade da conduta, por ser o crime supostamente impossível ou
em face do princípio da insignificância. Vejamos.
Desde logo, mister salientar que não cabe atender ao pedido
genérico de reconhecimento de crime impossível, quer porque
desacompanhado de uma mínima argumentação no sentido de aparar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
o pedido puro e simples desta tese de atipicidade, quer porque não se
constata com o exame dos autos qualquer base fático-jurídica para
que se pudesse cogitar tal consequência.
Quanto ao princípio de insignificância
ou de “bagatela”

encontra-se plenamente integrado na dogmática penal, atuando com a
função de causa (supra ou extralegal) de exclusão da tipicidade1,
tomada esta em seu sentido material2 (é dizer, além da mera
conformação da conduta à descrição contida no tipo penal),
adequando-se perfeitamente aos princípios de “lesividade”3, “exclusiva
proteção de bens jurídicos” (“nullum crimen sine iniuria”)4, necessidade
ou mínima intervenção5 (e seus consectários da “fragmentariedade”6 e
“subsidiariedade
-
ou
de
ultima
ratio”7),
“humanidade”8,
“ressocialização”9 e “proporcionalidade”10.
Sua aplicação, entretanto, exige prudência.
Em que pese a ausência de expressa previsão legal11, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem acolhendo o princípio
de insignificância de forma progressiva desde 200412, quando do
ulgamento do Habeas Corpus número 84.41213, cuja ementa é a
seguinte:
1 Vide, entre todos, MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal - Parte General. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, págs. 133 y 427.
2 Para JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a ed. (Traducción de José Luiz Manzanares
Samaniego). Granada: Ed. Comares, 1998, pág. 139, “A veces se considera también regla interpretativa general el 'principio de
insignificancia', segundo el cual los menoscabos realmente mínimos del bien jurídico protegido 'no llenan ya materialmente el tipo de
una norma penal”.
3 V. FERRAJOLI, L., Derecho y Razón - Teoría del garantismo penal, versión española (tradução de “Diritto e ragione - Teoria del
garantismo penale”,), 3a ed. Valladolid: Ed. Trotta, 1998, pág. 474.
4 V. MATA Y MARTÍN, R. M., Bienes Jurídicos Intermedios y Delitos de Peligro. Granada: Ed. Comares, 1997, Introducción-IX.
5 MIR PUIG, Santiago, Sobre el principio de intervención mínima, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada,
diciembre de 1987 (publicada en 1989), pág. 243 y ss.
6 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, págs. 89 y 90.
7 LUZÓN PEÑA, Diego Manoel, Curso de Derecho Penal, Parte General, I. Madrid: Universitas, 1996, pág. 79 y ss.
8 MIR PUIG, Santiago, Sobre el principio de intervención mínima, op. cit., pág. 93 y ss.
9 Idem, ibidem.
10 Vide, entre todos, AGUADO CORREA, T., El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Madrid: Ed. Edersa, 1999, págs.
55-72.
11 O projeto do Novo Código Penal Brasileiro, em trâmite no Congresso Nacional, contém a seguinte norma em seu artigo 28: “Art.
28. (...) Princípio da insignificância. § 1o. Também não haverá fato criminoso quando cumulativamente se verificarem as seguintes
condições: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; c)
inexpressividade da lesão jurídica provocada”.
12 Até o ano de 2006 o STF havia aplicado o princípio apenas em algumas situações. Sem embargo, no período de 2006 a 2009 já o
havia empregado em setenta e dois casos, tendo essa cifra se multiplicado por três no biênio 2007-2008. Nas instâncias inferiores,
naturalmente, há milhares de casos de aplicação do princípio, que não ensejaram recursos aos Tribunais Superiores do país.
13 Cabe destacar, porém, que remonta ao ano de 1951 a primeira declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Pretorio
Excelso com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (RE 18.331, relator o Ministro Orozimbo Nonato), cujo
desenvolvimento doutrinário nos anos subsequentes levou à adoção de ambos como limitadores da constitucionalidade das
restrições aos direitos fundamentais, significando, em síntese, que toda e qualquer restrição aos direitos fundamentais deve guardar
proporcionalidade (ou razoabilidade).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
EMENTA: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA
PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL -
CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO
MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO,
COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE
A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES
EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA
TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os
postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o
sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu
caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material
da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta
do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-
se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do
sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção
mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO
PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a
relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo
somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da
sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em
que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de
significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado,
cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não
represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à
integridade da própria ordem social. (HC 84412, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda
Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 19-11-2004 PP-00037 EMENT VOL-02173-02 PP-00229 RT v.
94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-00192-03 PP-00963)
O Supremo Tribunal Federal14, em geral, exige a presença dos
seguintes requisitos para a aplicação do citado: 1) Ausência de
periculosidade social da ação (ausência de reflexo social como
consequência desta); 2) Mínima ofensividade da conduta (é dizer,
mínima idoneidade para lesionar o bem jurídico protegido); 3)
Inexpressividade da lesão jurídica causada (resultado sem relevância);
e, 4) Baixa reprovação da conduta (circunstâncias do fato favoráveis
ao agente).
Não se pode desconsiderar, ainda, que os fins preventivos da
pena não se compatibilizam facilmente com os pressupostos nos quais
se assentam os requisitos básicos da insignificância, em particular
quando se leva em conta a situação de tratar-se o agente de criminoso
habitual ou reincidente.
14 Vide, entre outros, o citado julgamento do Habeas Corpus número HC 84.412.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
No caso em apreço, levando-se em conta as características
particulares do fato e os critérios elencados pelo Pretorio Excelso, é
forçoso convir que não cabe aplicar o princípio de insignificância.
Primeiramente
porque,
considerados
os
critérios
da
“ofensividade mínima da conduta” e “inexpressividade da lesão
provocada”, nada indica que a “res furtiva” (um aparelho de DVD),
embora não avaliada nos autos, se enquadra no conceito de
insignificância, do ponto de vista estritamente econômico.
Em segundo lugar, porque o valor econômico do bem jurídico
ofendido, ainda quando se trata do “patrimônio”, não dispensa o exame
de outros critérios na ordenação da atividade persecutória penal do
Estado, que visa à proteção de bens jurídicos mediatos de valor que
transcendem à natureza material, com vistas a garantir a convivência
social pacífica
e não meramente a satisfação de prejuízos de
natureza patrimonial. A ausência de resposta estatal a este tipo de
investida criminosa certamente seria interpretada pelos infratores como
incentivo à continuação de suas carreiras delitivas, frustrando os fins
que presidem a atividade de distribuição da Justiça Criminal, em
violação ao critério da “ausência de periculosidade social da ação”.
E, em terceiro lugar, porque o entendimento jurisprudencial
dominante é no sentido de que o princípio da insignificância só pode
ensejar o afastamento da incidência do Direito Penal em situações
especialíssimas (considerada a “reprovabilidade do comportamento do
agente”), como exemplifica o acórdão proferido por este Egrégio
Tribunal nos autos do Processo no 1316405/3-Presidente Prudente
(Rel. o Des. CARLOS BIASOTTI, 15a Câmara Criminal, v.u., publicado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
no DOE de 14.08.2002), que contém o seguinte trecho:
“Não incorre na censura de ilegalidade a decisão que, firme no princípio da
insignificância do bem jurídico protegido e da mínima reprovabilidade social do fato, rejeita
denúncia oferecida contra sujeitos que, na inclemência da miséria e sem teto a que se recolher,
furtam duas galinhas e uma leitoa para acudir às primeiras necessidades. Punidos já pelos rigores
da própria vida, em contínuas privações, era escusado fazer recair sobre eles, com todo o peso, o
gládio da justiça. - mesmo quando conspirem os elementos constitutivos de um crime, sempre se
reconheceu ao juiz discrição para atalhar o curso da persecução penal, se esta lhe parecer mais
do que intolerável absurdo, violação grave do ideal e dos preceitos da justiça. - ao juiz a lei
determina - e não apenas assegura - que, no aplicá-la, atenda 'aos fins sociais' e 'às exigências do
bem comum' (Art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil). Casos haverá em que lhe será força
repelir, com retidão e sabedoria, o libelo no qual se compraziam já nossos maiores: 'regimentos
não se executam senão aos pobres; leis e prisões não se guardam, senão contra os
desamparados' (Diogo do Couto, Diálogo do Soldado Prático, 1790, P. 19).“
Ante tais ponderações, é inevitável a conclusão de que a ação
imputada ao sentenciado não pode ser considerada socialmente
irrelevante, haja vista não ter sido praticada por extrema necessidade
ou qualquer finalidade altruística merecedora de excepcional
afastamento das consequências jurídicas previstas na lei penal.
Inversamente, comprovou-se no curso do processo que o sentenciado
possui outros envolvimentos criminais pelo mesmo delito. Fosse
possível reconhecer o cabimento da tese do “crime de bagatela”
levando-se em conta exclusivamente o valor do bem objeto do furto,
haveria que afastar-se a incidência do tipo relativamente a qualquer
ação de subtração de bens de pequena expressão econômica,
premiando-se com isso a ociosidade e o desrespeito aos limites
norteadores da boa convivência social.
Registre-se, a propósito, que o Pretorio Excelso, em decisões
recentes, vem respaldando esse entendimento:
PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO TENTADO.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE
DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. I A aplicação
do princípio da insignificância, de modo a tornar a ação atípica, exige a satisfação, de forma
concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, ausência de
periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica
inexpressiva. II
No caso sob exame, a conduta do paciente não pode ser considerada
minimamente ofensiva, além de apresentar elevado grau de reprovabilidade. III Ademais, infere-
se dos autos que o paciente dá mostras de fazer das práticas criminosas o seu modus vivendi,
uma vez que ostenta condenação e responde a várias ações penais pela prática de diversos
crimes, o que denota reprovabilidade e ofensividade da conduta. IV Na espécie, a aplicação do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
referido instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática desses pequenos furtos, já
bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de
insegurança hoje vivido pela coletividade. V Ordem denegada. (HC 114702, Relator(a): Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI,
Segunda
Turma,
julgado
em
18/06/2013,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 28-06-2013 PUBLIC 01-07-2013)
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE O
REPOUSO NOTURNO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA:
INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial
exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para
a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das
circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave,
contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância
reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato
na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para a
incidência do princípio da insignificância, “devem ser relevados o valor do objeto do crime e os
aspectos objetivos do fato, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de
periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a
inexpressividade da lesão jurídica causada” (HC 109.739, de minha relatoria, j. em 13.12.2011). 4.
Nas circunstâncias do caso, o fato não é penalmente irrelevante do ponto de vista social, pois,
além do valor dos bens furtados terem sido avaliados em R$176,00 (cento e setenta e seis reais),
o que equivale a mais da metade do salário mínimo da época em que se deram os fatos, o crime
de furto foi praticado em concurso de pessoas e durante o repouso noturno, o que afasta a
ausência de periculosidade social da ação. 5. Ordem denegada. (HC 114300, Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 14/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100
DIVULG 27-05-2013 PUBLIC 28-05-2013)
HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE DENUNCIADO POR FURTO QUALIFICADO
TENTADO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
VALOR DA COISA FURTADA QUE REPRESENTAVA QUASE 30% DO SALÁRIO MÍNIMO
VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. TENTATIVA REALIZADA MEDIANTE ESCALADA, DURANTE
O REPOUSO NOTURNO. FURTO INSIGNIFICANTE. FURTO PRIVILEGIADO. DISTINÇÃO.
ORDEM DENEGADA. I A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a ação
atípica exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta
minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. II
Não se pode considerar
irrelevante a tentativa de furto de um aparelho celular avaliado em R$ 130,00, valor que, à época
dos fatos, representava quase 30% do salário mínimo então vigente. III
O acusado tentou
praticar o delito mediante escalada, durante a madrugada, comportamento que, ante a significativa
ofensividade e reprovabilidade, não pode ser considerado insignificante e demonstra a
necessidade da tutela penal. IV Na espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar
um verdadeiro estímulo à prática destes pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o
que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. V
Convém distinguir, ainda, a figura do furto insignificante daquele de pequeno valor. O primeiro,
como é cediço, autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta, ante a aplicação do princípio
da insignificância. Já no que tange à coisa de pequeno valor, criou o legislador a causa de
diminuição referente ao furto privilegiado, prevista no art. 155, § 2o, do Código Penal. VI Ordem
denegada. (HC 109081, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado
em 13/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 28-09-2011 PUBLIC 29-09-2011)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO (ART.
155, § 4o, IV, DO CP). PACIENTE ABSOLVIDO EM SEDE DE APELAÇÃO. DECISÃO
MONOCRÁTICA DE RELATOR QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA
ACUSAÇÃO PARA RESTABELECER A SENTENÇA CONDENATÓRIA. OFENSA AO PRINCÍPIO
DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS NA VIA
EXTRAORDINÁRIA. INOCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da
insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a)
mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau
reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica
provocada; 2. A aplicação do princípio da insignificância deve ser precedida de criteriosa análise
de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à
prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro
a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo
enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da
sociedade. 4. O legislador ordinário, ao qualificar a conduta incriminada, apontou o grau de
afetação social do crime, de sorte que a relação existente entre o texto e o contexto (círculo
hermenêutico) não pode conduzir o intérprete à inserção de uma norma não abrangida pelos
signos do texto legal. 5. In casu, o paciente foi condenado a 3 (três) anos de reclusão, em regime
inicial semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4o, inciso IV, do CP), por
ter, durante o repouso noturno e mediante o concurso de agentes, adentrado na residência da
vítima e furtado quatro panelas de pressão, uma forma de alumínio, um martelo e uma jaqueta. O

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
valor total da res furtiva foi avaliado em R$ 60,00 (sessenta reais). 6. A conduta do paciente não
pode ser considerada atípica, uma vez que, durante o repouso noturno e mediante o concurso de
agentes, adentrou na residência da vítima para furtar bens que lá se encontravam. 7. Ademais,
trata-se de condenado reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. Destarte, o
reconhecimento da atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da
insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo
avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta. (..) 12. In casu, o Superior Tribunal de
Justiça não alterou o panorama fático-probatório, mas apenas procedeu à releitura da qualificação
jurídica atribuída aos fatos considerados pela Corte Estadual no julgamento da apelação,
decidindo ser inaplicável o princípio da insignificância, sob o fundamento de que “na hipótese em
exame, além de a conduta dos recorridos - furto qualificado pelo concurso de pessoas, praticado
no período noturno se amoldar à tipicidade formal, que é a perfeita subsunção da conduta à
norma incriminadora, e à tipicidade subjetiva, de igual forma se reconhece presente a tipicidade
material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da
significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado, já que embora os objetos
furtados - 4 panelas de alumínio, 1 fôrma de alumínio, 1 martelo, 1 jaqueta preta - tenham sido
avaliados em R$ 60,00 (sessenta reais), mostra-se necessária a restauração do édito
condenatório, dada a ofensividade da conduta dos agentes, a periculosidade social da ação e o
relevante grau de reprovabilidade do comportamento, pois, reitere-se, furto qualificado pelo
concurso de pessoas praticado no período noturno, momento em que há menor vigilância e maior
suscetibilidade das vítimas”. 13. Ordem denegada. (HC 114174, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG
20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013) 15
Registre-se, a propósito, que o Pretorio Excelso, em decisões
recentes, vem respaldando esse entendimento:
PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO TENTADO.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE
DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. I A aplicação
do princípio da insignificância, de modo a tornar a ação atípica, exige a satisfação, de forma
concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, ausência de
periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica
inexpressiva. II
No caso sob exame, a conduta do paciente não pode ser considerada
minimamente ofensiva, além de apresentar elevado grau de reprovabilidade. III Ademais, infere-
se dos autos que o paciente dá mostras de fazer das práticas criminosas o seu modus vivendi,
uma vez que ostenta condenação e responde a várias ações penais pela prática de diversos
crimes, o que denota reprovabilidade e ofensividade da conduta. IV Na espécie, a aplicação do
referido instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática desses pequenos furtos, já
bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de
insegurança hoje vivido pela coletividade. V Ordem denegada. (HC 114702, Relator(a): Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI,
Segunda
Turma,
julgado
em
18/06/2013,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 28-06-2013 PUBLIC 01-07-2013)
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE O
REPOUSO NOTURNO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA:
INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial
exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para
a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das
circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave,
contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância
reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato
na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para a
incidência do princípio da insignificância, “devem ser relevados o valor do objeto do crime e os
aspectos objetivos do fato, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de
periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a
inexpressividade da lesão jurídica causada” (HC 109.739, de minha relatoria, j. em 13.12.2011). 4.
Nas circunstâncias do caso, o fato não é penalmente irrelevante do ponto de vista social, pois,
além do valor dos bens furtados terem sido avaliados em R$176,00 (cento e setenta e seis reais),
o que equivale a mais da metade do salário mínimo da época em que se deram os fatos, o crime
de furto foi praticado em concurso de pessoas e durante o repouso noturno, o que afasta a
ausência de periculosidade social da ação. 5. Ordem denegada. (HC 114300, Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 14/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100
DIVULG 27-05-2013 PUBLIC 28-05-2013)
15 E, no mesmo sentido: HC 108.330/RS, 1a T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 20.03.2012, DJU 25.04.2012; HC 110.952/RS, 2a T., Rel. Min.
Ayres Britto, j. 13.03.2012, DJU 16.04.2012.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE DENUNCIADO POR FURTO QUALIFICADO
TENTADO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
VALOR DA COISA FURTADA QUE REPRESENTAVA QUASE 30% DO SALÁRIO MÍNIMO
VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. TENTATIVA REALIZADA MEDIANTE ESCALADA, DURANTE
O REPOUSO NOTURNO. FURTO INSIGNIFICANTE. FURTO PRIVILEGIADO. DISTINÇÃO.
ORDEM DENEGADA. I A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a ação
atípica exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta
minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. II
Não se pode considerar
irrelevante a tentativa de furto de um aparelho celular avaliado em R$ 130,00, valor que, à época
dos fatos, representava quase 30% do salário mínimo então vigente. III
O acusado tentou
praticar o delito mediante escalada, durante a madrugada, comportamento que, ante a significativa
ofensividade e reprovabilidade, não pode ser considerado insignificante e demonstra a
necessidade da tutela penal. IV Na espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar
um verdadeiro estímulo à prática destes pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o
que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. V
Convém distinguir, ainda, a figura do furto insignificante daquele de pequeno valor. O primeiro,
como é cediço, autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta, ante a aplicação do princípio
da insignificância. Já no que tange à coisa de pequeno valor, criou o legislador a causa de
diminuição referente ao furto privilegiado, prevista no art. 155, § 2o, do Código Penal. VI Ordem
denegada. (HC 109081, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado
em 13/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 28-09-2011 PUBLIC 29-09-2011)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO (ART.
155, § 4o, IV, DO CP). PACIENTE ABSOLVIDO EM SEDE DE APELAÇÃO. DECISÃO
MONOCRÁTICA DE RELATOR QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA
ACUSAÇÃO PARA RESTABELECER A SENTENÇA CONDENATÓRIA. OFENSA AO PRINCÍPIO
DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS NA VIA
EXTRAORDINÁRIA. INOCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da
insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a)
mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau
reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica
provocada; 2. A aplicação do princípio da insignificância deve ser precedida de criteriosa análise
de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à
prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro
a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo
enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da
sociedade. 4. O legislador ordinário, ao qualificar a conduta incriminada, apontou o grau de
afetação social do crime, de sorte que a relação existente entre o texto e o contexto (círculo
hermenêutico) não pode conduzir o intérprete à inserção de uma norma não abrangida pelos
signos do texto legal. 5. In casu, o paciente foi condenado a 3 (três) anos de reclusão, em regime
inicial semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4o, inciso IV, do CP), por
ter, durante o repouso noturno e mediante o concurso de agentes, adentrado na residência da
vítima e furtado quatro panelas de pressão, uma forma de alumínio, um martelo e uma jaqueta. O
valor total da res furtiva foi avaliado em R$ 60,00 (sessenta reais). 6. A conduta do paciente não
pode ser considerada atípica, uma vez que, durante o repouso noturno e mediante o concurso de
agentes, adentrou na residência da vítima para furtar bens que lá se encontravam. 7. Ademais,
trata-se de condenado reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. Destarte, o
reconhecimento da atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da
insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo
avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta. (..) 12. In casu, o Superior Tribunal de
Justiça não alterou o panorama fático-probatório, mas apenas procedeu à releitura da qualificação
jurídica atribuída aos fatos considerados pela Corte Estadual no julgamento da apelação,
decidindo ser inaplicável o princípio da insignificância, sob o fundamento de que “na hipótese em
exame, além de a conduta dos recorridos - furto qualificado pelo concurso de pessoas, praticado
no período noturno se amoldar à tipicidade formal, que é a perfeita subsunção da conduta à
norma incriminadora, e à tipicidade subjetiva, de igual forma se reconhece presente a tipicidade
material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da
significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado, já que embora os objetos
furtados - 4 panelas de alumínio, 1 fôrma de alumínio, 1 martelo, 1 jaqueta preta - tenham sido
avaliados em R$ 60,00 (sessenta reais), mostra-se necessária a restauração do édito
condenatório, dada a ofensividade da conduta dos agentes, a periculosidade social da ação e o
relevante grau de reprovabilidade do comportamento, pois, reitere-se, furto qualificado pelo
concurso de pessoas praticado no período noturno, momento em que há menor vigilância e maior
suscetibilidade das vítimas”. 13. Ordem denegada. (HC 114174, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG
20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013) 16
16 E, no mesmo sentido: HC 108.330/RS, 1a T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 20.03.2012, DJU 25.04.2012; HC 110.952/RS, 2a T., Rel. Min.
Ayres Britto, j. 13.03.2012, DJU 16.04.2012.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
De outra parte, não merece acolhida a crítica formulada à
operação de cálculo das penas-base impostas ao apelante, que
redundou na sua fixação em 1/4 acima dos mínimos montantes legais.
Conforme se verifica à fl. 207, a i. Juíza de Primeiro Grau, na
primeira fase do cálculo, fundamentou tal exasperação na “diretriz
estabelecida no art. 59, do Código Penal... Valter ostentava duas
condenações anteriores pela prática de crimes de furto demonstrando
uma personalidade afeita à prática de infrações penais dessa natureza,
sem a intenção de se ressocializar ( fls. 128 e 139 )”.
Nosso sistema penal, de origem romano-germânica (ou “direito
continental”, como é denominado pelos anglo-saxões da “common
law”) é bastante restritivo no que respeita à tarefa de fixação das
penas, impondo aos juízes rígida gama de normas e critérios, dos
quais eles não podem se afastar.
O único espaço reservado ao empirismo é o que se refere à
elasticidade na escolha do quantum de pena-base a ser aplicado a
cada crime, que atende à verdade incontestável de que cada caso
possui suas peculiaridades, sendo o juiz da causa a autoridade mais
indicada para aquilatar o grau de resposta estatal necessário para
atender às necessidades preventivas próprias do ambiente em que se
manifesta a realidade delitiva. Afinal, é o juiz da causa que maior
proximidade mantém com os agentes criminosos, vítimas e
testemunhas do fato, assim como o ambiente em que o crime é
praticado, reunindo, portanto, melhores condições para avaliar o peso
de cada uma das circunstâncias judiciais no caso concreto, de modo a
estabelecer, de acordo com essa avaliação, a quantidade de pena
necessária para bem distribuir a Justiça Criminal.
Mas é fato que, desde o advento do Código Penal, passando

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
pela entrada em vigor da Lei 7.209/84, culminou por transformar-se em
praxe forense a fixação das penas corporais nos patamares mínimos
estabelecidos para cada tipo penal, nada obstante ter o legislador
disponibilizado ao Juiz, no artigo 59 do Código Penal, diversos critérios
voltados a auxilia-lo na tarefa de sua individualização.
Sem embargo, parece claro que a fixação automática das penas
no patamar mínimo, sem observância dos critérios disponibilizados no
mencionado artigo 59 ("a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e
consequências do crime"), ela sim, importa ofensa aos princípios de
proporcionalidade e igualdade e, em última análise, violação do direito
à "individualização da pena", garantido pela norma do artigo 5o, inciso
XLVI, da Constituição Federal.
Efetivamente, a praxe da fixação sistemática da pena mínima
não apenas frustra a razão de ser do aparato mantido pelo Estado com
a finalidade de punir os violadores da Lei Penal, mas também
estabelece em relação aos condenados por delitos mais leves isto é,
delitos idênticos praticados em circunstâncias menos gravosas para as
vítimas e a coletividade
situação de equiparação extremamente
injusta.
Daí porque, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução
ao Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no
juízo originário17, sempre que não é visível qualquer traço de
teratologia, injustiça ou ofensa aos princípios constitucionais da
proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, deve o órgão de
17 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do
artigo 599 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO (Manual de Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do
órgão recursal dele decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação
às partes, eis que, em havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se
fosse uma segunda 1a instância, inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela, o
direito de liberdade, tem interesse em que o réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode conceder
'habeas corpus' de ofício, por que razão deveria ficar adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [sem destaque no
original].

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
Segundo Grau prestigiar a atividade jurisdicional desenvolvida pelo juiz
singular, já que não lhe incumbe emitir pronunciamento jurisdicional
em substituição àquele que não está em desacordo com os normais
padrões legais e de Justiça.
Nesse sentido, aliás, os recentíssimos precedentes do E.
Superior Tribunal de Justiça [não grifados nos originais]:
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO.
PRETENSÃO PELA DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI
12.736/2012.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está
inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que
somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida
alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
ROUBO. DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM
NÃO EVIDENCIADO. RECIDIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO
CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos
para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o
abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar
a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos
parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio
Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber,
Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki,
Segunda Turma, julgado em 24/02/2015). (...) 5. Habeas corpus não conhecido. (HC
303.513/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe
24/02/2016)
Ao referir-se à conduta social18 e à personalidade19 do réu, a lei
(art. 59 do C. Penal) remete ao juiz a tarefa de sopesar os informes
disponíveis acerca da vida pretérita do acusado, do ponto de vista
moral e social, segundo seu grau de discernimento, experiência e
valores da sociedade brasileira.
18 Segundo DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da pena, 6a ed. (versão digital). Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2014, item
7.1.2.2, “Não há dúvida de que uma pessoa de excelente conduta anterior ao crime merece menor censura do que outra,
acostumada a incomodar pessoas, provocar arruaças, agredir a família, enfim, ainda que não tenha formalmente cometido um crime
e por este tenha sido processado o que poderia constituir mau antecedente ou mesmo reincidência , demonstra uma vida
desregrada, até chegar ao cometimento do delito. E não há como fugir, nesse aspecto, de uma culpabilidade voltada aos fatos da
vida e não simplesmente ao fato criminoso praticado”.
19 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, op. cit., item 7.1.2.3, também observa que “justamente para evitar a padronização da pena, após a
constatação de que o delito ocorreu, deve-se levar em consideração, sim, o modo de ser do acusado, inclusive porque a
premeditação do delito, por exemplo, cultivada de forma lenta e gradual, calculada, estudada e maquiavelicamente executada é
demonstrativa de uma personalidade maldosa e desleal, merecedora de maior censura, sem dúvida”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
Esses aspectos, que devem ser justificados na sentença, são
multifacetários, podendo ser detectados nos depoimentos de
testemunhas, nos registros de seus anteriores envolvimentos criminais
ou, ainda, via de exame de documentos etc., sem prejuízo das
considerações afetas às conjunturas da vida cotidiana e às exigências
da Política Criminal.
No caso destes autos, verifica-se que a i. Julgadora de Primeiro
Grau fez expressa alusão aos motivos pelos quais estabeleceu as
penas-base em montantes superiores aos mínimos fixados no preceito
secundário do tipo penal, em particular aos maus antecedentes do
sentenciado (dois delitos da mesma espécie do analisado nestes
autos).
Pode-se afirmar, assim, que nada há nos autos que conduza à
conclusão de que a i. Magistrada exerceu com excesso a
discricionariedade que lhe foi atribuída pelo legislador para escolher
com base nos dados objetivos e subjetivos aferidos no curso do
processo
, entre os limites mínimo e máximo abstratamente
cominados, a medida capaz de conformar a resposta estatal mais
ajustada ao apelante em face do delito praticado.
Pelos mesmo motivos, é dizer a reiteração do delito de furto, é
de ser mantida a fração de aumento eleita pela i. Magistrada a quo, é
dizer, 1⁄4.
De outra parte, também não merece reparo a fração adotada
(um quarto) pela i. Magistrada a quo para a majoração das penas de
VALTER SANTOS, na segunda fase do cálculo, em decorrência da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
agravante da reincidência.
A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça já consolidou
o entendimento de que, à mingua de definição de patamar objetivo
pelo legislador, as circunstâncias agravantes e atenuantes devem, em
regra, ensejar o aumento ou diminuição das penas em frações de 1/6,
sendo facultado ao Magistrado modificar a quantidade de exasperação
conforme as particularidades do caso concreto, desde que o faça com
a devida fundamentação. Nesse sentido, dentre outros [sem destaques
nos originais]:
“(...) 5. 'O Código Penal não estabelece frações fixas de aumento ou diminuição da
pena quando do reconhecimento de atenuantes, sendo dever do magistrado, com base em
elementos concretos dos autos, determiná-las de forma fundamentada' (AgRg no REsp
1362030/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe
19/11/2015). 6. Nessa linha, a jurisprudência do STJ tem se consolidado no sentido de
reconhecer que, não obstante a legislação não estabelecer frações específicas para o
aumento ou diminuição em razão das agravantes e atenuantes, a fração de 1/6 (um
sexto) mostra-se razoável e proporcional, de modo que é efetivamente desproporcional a
redução da pena em somente 1/13 em decorrência da atenuante da confissão espontânea, sem
qualquer justificativa. 7. Agravo regimental parcialmente provido para, aplicando a fração de 1/6
referente à atenuante genérica da confissão espontânea, fixar a pena privativa de liberdade em 6
(seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 670 dias-multa. (AgRg no REsp
1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
17/05/2016, DJe 25/05/2016)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULTIRREINCIDÊNCIA - SETE
CONDENAÇÕES. EXASPERAÇÃO, NA SEGUNDA ETAPA, NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO).
CABIMENTO. 1. Por não ter o Código Penal estabelecido balizas para o agravamento e
atenuação das penas, na segunda fase de sua aplicação, a doutrina e a jurisprudência têm
entendido que, como regra, o percentual de agravamento da pena em caso de reincidência é o de
1/6 (um sexto), atendidos os critérios de proporcionalidade. Precedentes. 2. No entanto, é
possível maior punição, ou seja, aplicação da reprimenda em patamar diverso do mínimo
quando situações excepcionais justificarem tal medida. 3. Na hipótese, ao apontar a
multirreincidência do réu - sete condenações definitivas - a magistrada logrou apresentar
justificativa suficiente para o aumento da pena, dentro dos limites da discricionariedade
que lhe são atribuídos. 4. Ordem denegada. (HC 231.791/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2012, DJe 11/04/2012)
Como sabido, a simples prática de um segundo crime, sem que
fique caracterizada a reincidência específica
a qual revela maior
determinação à violação da ordem jurídico-penal20 , não deve ensejar
majoração superior à fração de 1/6 (um sexto), normalmente aplicável
ante a caracterização reincidência simples. Essa fração mínima já está
20 Como ressalta SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da Pena, 6a ed ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, item
7.2.2.2, a reincidência específica há que ser entendida como “mais grave que a mera reincidência, pois o delinquente não se emenda
de forma alguma, insistindo no mesmo crime, mesmo já tendo sido punido”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
inserida na justificativa da própria existência da causa de agravamento
que, como ensinava ANIBAL BRUNO21, se dá “pela maior
culpabilidade do agente, pela maior reprovabilidade que sobre ele recai
em razão da sua vontade rebelde particularmente intensa e
persistente, que resistiu à ação inibidora da ameaça da sanção penal e
mesmo da advertência pessoal, mais severa, da condenação infligida,
que para um homem normalmente ajustável à ordem de Direito, isto é,
de temperamento e vontade menos decisivamente adversos aos
impeditivos da norma, seria estímulo suficiente para afasta-lo da
prática de novo crime”22.
A jurisprudência reconhece que o melhor critério para a
aplicação da regra da reincidência é o da consideração do número de
condenações do agente: parte-se do aumento mínimo de um-sexto
(1/6), para os casos em que há somente uma condenação, majorando-
se em porções maiores (1/5, 1/4, 1/3 etc.) de acordo com a quantidade
de condenações verificadas no passado.
Isto, sem prejuízo de que seja também adotado, além do
anterior, o critério relativo à qualidade das condenações anteriores,
quer porque a gravidade do crime anteriormente praticado pode indicar
a maior ou menor propensão à prática de novos delitos graves, quer
porque
a
reincidência
específica,
quando
ocorre,
sinaliza
a
necessidade de agravamento da punição, por não ter obtido sucesso
a(s) anterior(es) tentativa(s) do Estado de amoldar o comportamento
do agente aos normais padrões de convivência social.
21 Direito Penal I Parte Geral, Tomo III. 2a ed., 1966. Rio de Janeiro: Forense, 1966, pág. 114.
22 Como ressaltou ANIBAL BRUNO (op. cit., págs. 113-114), citando ANTOLISEI, embora na fase do classicismo tenham alguns
penalistas se oposto à adoção da reincidência como causa de agravamento da pena, por entender que “conduzia a punir duas vezes
o primeiro crime, o que constituía uma violação da justiça... a maioria se inclinou pela exacerbação da pena ao segundo crime,
considerando ou a insuficiência demonstrada da sanção anterior, ou a maior responsabilidade do réu, resultante da sua vontade
antijurídica temerária e obstinada”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
Nesse sentido, por exemplo, as seguintes decisões do extinto
Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo:
Em sede de aplicação de pena, o acréscimo relativo à agravante da reincidência deve
seguir uma escala crescente de 1/6, 1/5, 1/4, e assim por diante, considerando-se o número de
condenações caracterizadoras da agravante, comprovadas por certidões cartorárias (TACrimSP -
12a C. - Ap. 764.467-0 - Rel. Abreu Machado - RJD 17/54).
PENA - Fixação - Acréscimo pela reincidência determinado pela qualidade e quantidade
dos delitos anteriores - Necessidade: - Inteligência: art. 171, caput do Código Penal, Lei Federal no
9.099/95. (...) - Penal - Pena - Aumento pela reincidência - Acréscimo que deve ser fixado em
atenção à qualidade e à quantidade de delitos anteriores - Condenação única - Aumento de 1/6 (um
sexto) como o razoável - Pena reduzida por tal motivo. (TACrimSP, Apelação no 1.051.337/1,
Julgado em 16/04/1.997, 6a Câmara, Relator: - Ivan Marques, RJTACRIM 35/283).
Por essas razões, deve a decisão final ser mantida também no
que se refere à adoção da mencionada fração de aumento das penas.
Quanto ao regime inicial para o cumprimento da pena privativa
de liberdade, deve ser ter em mente que a reincidência específica do
acusado VALTER SANTOS induz a conclusão de que a concessão de
regime diverso do fechado não atenderia minimamente os fins que
presidem a distribuição da Justiça Criminal. De resto, a persistência do
acusado em reincidir violando a mesma norma de proibição, além de
significar que não produziram resultado algum as anteriores tentativas
do Estado de conter o seu ímpeto delitivo, aponta para a necessidade
de agravamento da resposta estatal, recurso legítimo e necessário
destinado a compeli-lo a tal desiderato.
Por fim, a prisão cautelar do sentenciado deve ser mantida, uma
vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód. de
Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão
hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro
Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,
Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para
dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN23, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado
em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o
fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as
prisões cautelares".
23 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
Como já mencionado, VALTER SANTOS é reincidente
específico, é dizer, ele se mantém persiente na prática de delitos de
furto.
Em casos dessa natureza, parece evidente que a liberdade do
agente implicaria sério risco à ordem pública, justificando-se a
manutenção da prisão cautelar, tal como decretada e mantida pela d.
Magistrada sentenciante.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, o mesmo
legislador não descuidou de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais24, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão cautelar25.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito é dizer, o natural interesse do condenado
em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse
social de que as proibições penais sejam efetivas e, como ensina
24 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos
sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
25 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
CANOTILHO26, “em face dos dados normativos e factuais, obter a
solução justa para o conflito de bens”.
Ora, a “carreira” do sentenciado VALTER SANTOS na prática de
delitos patrimoniais, reveladora da sua firme disposição em manter
comportamento contrário às proibições de ordem penal, impõe
resposta estatal agravada, e não atenuada, como recurso voltado à
proteção da ordem pública.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico
esperar que a simples notícia do advento desta decisão condenatória
pudesse operar a transformação da personalidade do condenado,
levando-o a refletir sobre seus erros e reconduzir seus passos ao
caminho da retidão. Isto, sobretudo, porque estudos levados a efeito
nos últimos dois séculos sequer conseguiram estabelecer o real
potencial transformador do cumprimento da própria pena, havendo não
poucos autores (tanto nos países da Common Law como, mais
recentemente, nos demais países europeus que influenciaram a
formação do Direito Penal brasileiro27) que identificam a proteção
social (é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser
perseguida com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
26 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
27 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000,
pág. 28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da
prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem
com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente
difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto.
Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos
delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e
ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma
teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍA-
PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-
saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada como objetivo a ser perseguido
com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como fundamento principal da pena (no
mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando
que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um
tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
de “vago” e “impreciso”28, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social29, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura30.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América31, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública32.
De fato, a lei norte-americana33 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
28 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
29 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
30 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
31 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
32 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
33 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente34; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)35.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar36, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
34 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que
o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767
F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de
fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa
conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da
Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe
qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como
definidos na lei brasileira.
35 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
36 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487737).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática por VALTER SANTO de novo crime patrimonial,
impende seja a imposta a obrigação de permanecer custodiado até
que se opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem
prejuízo, evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente
37 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre VALTER SANTOS
pende agora mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes e, como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA38 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
38 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)39.
Em suma, a prisão cautelar de VALTER SANTOS é também
necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto
no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo
porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
39 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001129-04.2016.8.26.0544
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por abruptas tentativas de coactar o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
via da edição de leis apenas formalmente legítimas, há que registrar
que a decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios
e provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída
com a independência e imparcialidade que decorrem da ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil40.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja VALTER SANTOS DE MENEZES
recomendado na prisão em que se encontra, com esteio nos artigos
283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
40 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.