Tribunal: TJSP
Processo: 1070595-42.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Troca ou Permuta
Órgão julgador: Luiz Antonio de Godoy
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:
ção do projeto arquitetônico que se inserem no risco exclusivo da atividade da empresa incorporadora, não se tratando de "custos do contrato" – Indenização afastada – Autores sucumbentes – Apelação provida.
(TJSP; Apelação Cível 1070595-42.2016.8.26.0100; Relator (a): Luiz Antonio de Godoy; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 43a Vara CÍvel; Data do Julgamento: 27/10/2020; Data de Registro: 05/11/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Troca ou Permuta

Relator(a):

Luiz Antonio de Godoy

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

1a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

27/10/2020

Data de publicação:

05/11/2020

Ementa:
CONTRATO – Compra e venda de imóveis – Rescisão – Perdas e danos – Prescrição – Inocorrência – Permuta com torna para construção de empreendimento imobiliário – Desapropriação superveniente – Desapropriação de parte dos imóveis que tornou impossível o objeto da avença – Inteligência dos arts. 258, 313, 314, 443, 492 e 1.275, CC – Rescisão determinada – Perdas e danos de que não se

Ementa:
CONTRATO – Compra e venda de imóveis – Rescisão – Perdas e danos – Prescrição – Inocorrência – Permuta com torna para construção de empreendimento imobiliário – Desapropriação superveniente – Desapropriação de parte dos imóveis que tornou impossível o objeto da avença – Inteligência dos arts. 258, 313, 314, 443, 492 e 1.275, CC – Rescisão determinada – Perdas e danos de que não se cogita – Custos de implementação do projeto arquitetônico que se inserem no risco exclusivo da atividade da empresa incorporadora, não se tratando de "custos do contrato" – Indenização afastada – Autores sucumbentes – Apelação provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000886035
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1070595-42.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ANTÔNIO
CAPOZZI,
ALMA
ELVIRA
ADAMO,
ADRIANA
CAPOZZI
MEIRELLES, JOSÉ ROBERTO CARVALHO MEIRELLES e EDUARDO ADAMO
CAPOZZI, é apelado ONIX BRASIL EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE
LTDA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, por maioria de votos,
deram provimento ao recurso, vencido o 2o juiz, que declara voto divergente. o 3o juiz
declara voto convergente ao relator. Com a extensão do julgamento, Integram a turma
como 4o e 5o juízes, respectivamente, a Desembargadora Christine Santini e o
Desembargador Cláudio Godoy.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUI
CASCALDI (Presidente), FRANCISCO LOUREIRO, CHRISTINE SANTINI E
CLAUDIO GODOY.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
LUIZ ANTONIO DE GODOY
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 52566
APELAÇÃO No 1070595-42.2016.8.26.0100 São Paulo
APELANTES Antônio Capozzi, Alma Elvira Adamo, Adriana Capozzi
Meirelles, José Roberto Carvalho Meirelles e Eduardo Adamo
Capozzi
APELADA Onix Brasil Empreendimento Imobiliário SPE Ltda.
JUIZ Rodolfo César Milano

CONTRATO Compra e venda de imóveis Rescisão
Perdas e danos Prescrição Inocorrência Permuta com
torna para construção de empreendimento imobiliário
Desapropriação superveniente Desapropriação de parte
dos imóveis que tornou impossível o objeto da avença
Inteligência dos arts. 258, 313, 314, 443, 492 e 1.275, CC
Rescisão determinada Perdas e danos de que não se cogita
Custos de implementação do projeto arquitetônico que se
inserem no risco exclusivo da atividade da empresa
incorporadora, não se tratando de “custos do contrato”
Indenização afastada Autores sucumbentes Apelação
provida.

Segundo relatado pelo Des. Flavio Abramovici, “Trata-se de apelação
interposta pelos Requeridos contra a sentença de fls.957/963, prolatada pelo I.
Magistrado Rodolfo César Milano (em 22 de agosto de 2017), que julgou procedente a
'ação declaratória de rescisão contratual c/c cobrança e indenização', para declarar
rescindido o contrato e condenar os Requeridos à restituição do valor de R$
341.360,28 (com correção monetária desde o desembolso e 'juros legais até o efetivo
pagamento'), além das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios do
patrono da Autora (fixados em 10% do valor da condenação)./ Os Requeridos e a
Autora opuseram embargos de declaração (fls.965/977 e fls.1.019/1.020), que foram
rejeitados (fls.1.013/1.016 e fls.1.094/1.095). Em seguida, os Requeridos apelaram./
Alegam a ilegitimidade passiva ('o empreendimento da Autora se tornou
hipoteticamente inviável em razão de desapropriação, fato que não é imputável aos

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Apelantes'), que caracterizada a prescrição (trienal) da pretensão da Autora, que
ausente previsão contratual acerca do 'dever dos Apelantes de restituírem os valores
pagos independente de culpa', que houve rescisão unilateral do contrato por culpa da
Autora, e que ausente o dever de indenizar. Pedem o provimento do recurso, para a
extinção do processo, com fulcro no artigo 485, inciso VI (ilegitimidade passiva), do
Código de Processo Civil, ou para a improcedência da ação (fls.1046/1075)./
Contrarrazões a fls.1.097/1.114” (fls. 1.148). Declarada a incompetência para
conhecimento do recurso, foram os autos redistribuídos da 35a Câmara de Direito
Privado para esta Turma Julgadora. Foi providenciado o recolhimento do complemento
do preparo (fls. 1.162/1.163).
É o relatório, adotado, quanto ao restante, o da sentença apelada.
A preliminar de ilegitimidade passiva confunde-se com o mérito da causa
e, como tal, será analisada.
E não se há de cogitar de prescrição da pretensão da autora. Como
observado na sentença, “(...) por tratar de obrigação contratual, o prazo é de 5 anos,
nos termos do artigo 206 § 5o, inciso I do Código Civil. E conta-se o prazo a partir da
data do descumprimento contratual, que no caso deu-se com a notificação extrajudicial
informando a rescisão contratual, realizada em 13/01/2016./ Ainda, que se
considerasse o prazo de 3 anos, a prescrição não teria ocorrido, uma vez que o prazo
começou a fluir em 13.01.2016, ou seja, a partir da data da notificação aos réus (fls.
93/98). Assim, o autor notificou os réus extrajudicialmente às fls. 93, informando a
rescisão contratual, e a ação foi proposta em 08/07/2016” (fls. 959).
No que tange à questão de fundo, é incontroverso que houve a
desapropriação pela Fazenda do Estado de São Paulo de área onde estava situada parte
dos imóveis objeto do negócio jurídico firmado pelos litigantes.
Os imóveis alienados (permuta de imóveis por área construída)
destinavam-se à construção de empreendimento imobiliário que exigiria a unificação
desses bens, nos termos das cláusulas 2.1 e seguintes do contrato. Por isso, a despeito de
serem imóveis individualizados, devem ser considerados como um todo indivisível
perante o negócio firmado porque assim foram tratados (art. 258, CC). Em outras
palavras, os imóveis integrantes da avença constituíram um único objeto indivisível ante

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o porte do empreendimento previsto para realização
Firmada tal premissa, tem-se que exigir a manutenção do contrato, com a
adaptação do empreendimento frente à perda de parte da área, certamente envolveria
alteração do preço, do objeto e da forma de pagamento, elementos essenciais do
contrato. Significaria a formalização de um novo contrato ou, no mínimo, novação
contratual, se houvesse interesse, e não houve.
Ainda, vale lembrar que “O credor não é obrigado a receber prestação
diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa” (art. 313, CC) e que “Ainda que a
obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a
receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou” (art. 314, CC).
Neste contexto, é bem certo que o objeto da avença tornou-se inviável
diante da desapropriação operada, sendo de rigor a rescisão do contrato.
Por outro lado, respeitado o entendimento do Juiz de Direito, nada há a
ser indenizado.
Sabidamente a desapropriação é hipótese de perda da propriedade
(art. 1.275, CC), certo que os riscos da coisa correm por conta do vendedor até o
momento da tradição (art. 492, CC). E nos termos do art. 443 do Código Civil, “Se o
alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e
danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do
contrato”.
No caso, o negócio foi firmado muitos anos antes da desapropriação, ato
expropriatório que surpreendeu todos os contratantes. A situação fática enquadra-se,
portanto, na segunda parte do dispositivo de lei supra referido.
As despesas de que busca a construtora ressarcir-se (discriminadas a
fls. 3/4) não são “despesas do contrato”, mas despesas relativas ao próprio projeto
imobiliário, que se inserem exclusivamente no risco de sua atividade empresarial.
Tanto assim é que as cláusulas 3.4.1.1, 3.4.3 e 6.2.1 do contrato previam
que todas as obrigações relativas ao projeto arquitetônico haviam de correr por conta
exclusiva da incorporadora (fls. 57/58 e 64).
Não bastasse isso, salta aos olhos que, também muito antes da
desapropriação, o Projeto Arquitetônico não obtivera aprovação perante a Prefeitura do

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Município de São Paulo (fls. 411).
Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, não é possível
responsabilizar os apelantes pelas despesas relativas ao projeto arquitetônico e à
implantação do empreendimento.
Nada há, pois, a ser indenizado.
Nessas circunstâncias, mantida a rescisão contratual, é reformada a
sentença para excluir a condenação dos corréus no pagamento de indenização.
Como se constata, não houve resistência quanto à resolução do contrato.
Assim, foram sucumbentes unicamente os autores da demanda, que responderão
integralmente pelas custas e despesas processuais, fixados os honorários advocatícios
em 15% sobre o valor atualizado da causa, aí já considerado o trabalho adicional
desenvolvido.
Dá-se provimento ao recurso.

LUIZ ANTONIO DE GODOY
Relator

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Voto no 46518
Apelação Cível no 1070595-42.2016.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelantes: Antônio Capozzi, Alma Elvira Adamo, Adriana Capozzi
Meirelles, José Roberto Carvalho Meirelles e Eduardo Adamo Capozzi
Apelado: Onix Brasil Empreendimento Imobiliário Spe Ltda
DECLARAÇÃO DE VOTO
Respeitosamente, ouso divergir em parte do
eminente relator, apenas em relação à indenização por
perdas e danos, deferida pela sentença apelada, que deve
ser integralmente mantida, por seus próprios fundamentos.
Garante o art. 393 do Código Civil a isenção de
responsabilidade
pelo
devedor
no caso de inexecução
involuntária da obrigação pactuada, posto caracterizada,
em face do acaso, a impossibilidade da prestação, não
havendo que se falar em inadimplemento, resolvendo-se a
obrigação sem perdas e danos, que só serão devidas se
convencionadas, ou se o fortuito ocorreu na constância da
mora (art. 399 do Código Civil), ou ainda se se tratar de
fortuito interno, quando o evento é evitável por parte de
quem assumiu a responsabilidade, por ligar diretamente aos
riscos da atividade profissional por este exercitada.
No caso, em que pese a inocorrência das duas
últimas situações, tem-se que foi expressamente pactuada
pelas partes, na hipótese de rescisão por qualquer motivo
e
independentemente
de
interpelação
judicial,
a
restituição à incorporadora dos “valores por ela pagos a
título
de
despesas,
emolumentos
e
demais
valores
despendidos com a aprovação do projeto, elaboração de
aludo de contaminação, cujas despesas serão devidamente
comprovadas” (cláusula 11.2 fls. 82).
Assim, a indenização pretendida não pode ser
indeferida pelo reconhecimento de que a expropriação
ocorrida se inclui nos riscos da atividade profissional da
apelada,
pois
ambas
as
partes
convencionaram
que
independentemente disso, ela seria devida, por qualquer
motivo,
através
de
cláusula plenamente
válida, pois

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decorrente do acordo de vontade das partes contratantes.
Diante
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO
ao
recurso,
majorados
os
honorários
advocatícios sucumbenciais em 20%, com fulcro no § 11o do
art. 85 do CPC.
RUI CASCALDI
2o Juiz

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Voto no 36.855
Apelação Cível no 1070595-42.2016.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelantes: Antônio Capozzi, Alma Elvira Adamo, Adriana Capozzi
Meirelles, José Roberto Carvalho Meirelles e Eduardo Adamo Capozzi
Apelado: Onix Brasil Empreendimento Imobiliário Spe Ltda
DECLARAÇÃO DE VOTO CONCORDANTE
1. Óbvio que não há ilegitimidade passiva ad
causam.
O que postula a autora é o pagamento de
indenização decorrente de despesas que efetuou com a
viabilização de projeto de incorporação, que ao final se frustrou em
razão de desapropriação parcial dos imóveis prometidos à permuta.
A indenização é postulada com respaldo em
cláusula contratual que alocou os riscos decorrentes da não
aprovação pela Prefeitura Municipal do projeto original de
construção de duas torres de edifícios para os proprietários do
terreno, promitentes permutantes.
A indenização é cobrada dos promitentes
permutantes por força de cláusula contratual.
Evidente que as teses no sentido de que o
contrato contém cláusulas contraditórias entre si, ou de que a

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incorporadora promissária permutante é que deu causa à não
aprovação do projeto, ou de que a desapropriação constitui fato do
príncipe constituem o próprio mérito da demanda, pois passam pela
análise de provas.
2. Não há prescrição a ser reconhecida.
Falsa a premissa no sentido de que a
prescrição é trienal, pois se trata de ação fundada no
enriquecimento sem causa ou na reparação civil.
Não se cogita de enriquecimento sem causa.
Como é sabido, cinco são os requisitos
cumulativos para configuração do enriquecimento sem causa como
regra prevista no artigo 884 do Código Civil, a saber: a) o
enriquecimento do beneficiado; b) diminuição patrimonial do lesado
(empobrecimento); c) nexo de causalidade; d) falta de justa causa;
e) subsidiariedade do enriquecimento (ver, a respeito, Fernando
Noronha Revista de Direito Civil, vol. 56, ps. 51/78 e Agostinho
Alvim, Revista Forense, vol 173, ps. 47/67).
Em relação ao último dos requisitos

subsidiariedade significa que somente se aplica a regra do artigo
884 do Código Civil quando não houver dispositivo específico no
Código Civil que regule a relação jurídica entre as partes. Sempre
que exista uma ação normal, como declaração de nulidade,
resolução de contrato, execução da prestação, reivindicação, não
se usa a ação de enriquecimento.

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Em obra completa, Giovanni Ettori Nanni faz
a distinção entre o enriquecimento sem causa como princípio e
como fonte obrigacional: “a concepção do tema como um princípio
é destinada a adequar a sua atuação nas hipóteses em que não dá
ensejo ao exercício da ação de enriquecimento, ou seja, quando o
locupletamento indevido não é caracterizado como uma fonte
obrigacional.
Os
operadores
do
direito
fazem
uso
do
enriquecimento sem causa, em variadas circunstâncias, sem
associá-lo à ação de enriquecimento, mas sim buscando conferir à
hipótese concreta um critério de justiça e razoabilidade.”
(Enriquecimento sem causa, Saraiva, p. 189).
No caso concreto, a pretensão indenizatória foi
deduzida com base em cláusula contratual que alocou os riscos da
não aprovação de um projeto de incorporação aos proprietários do
terreno.
Não há espaço, portanto, para discutir aqui o
enriquecimento sem causa. Se houver enriquecimento, será com
causa, consistente de cláusula de negócio jurídico.
Também não se cogita do prazo trienal da
ação de reparação civil, pois se trata de responsabilidade
contratual, e não aquiliana.
Não se aplica à espécie o prazo prescricional
de três anos do art. 206, § 3o, V, do Código Civil, pois o mesmo foi
estatuído para as hipóteses de reparação civil do dano ex delicto

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dos artigos 186 e 187 do Código Civil (Humberto Theodoro
Júnior, Comentários ao Novo Código Civil, 2a. Edição Forense,
vol. III, tomo II, p. 331; Nestor Duarte, Código Civil Comentado,
diversos autores coordenados por Antonio César Peluso,
Editora Manole, p. 139).
Diga-se que tal encurtamento, limitado à
responsabilidade aquiliana, foi produto de intenso debate no
Congresso Nacional, noticiado por Câmara Leal em obra clássica
sobre o tema (Da Prescrição e da Decadência, Forense, p. 316).
É por isso que se aplica ao caso, na verdade,
o disposto no artigo 205 do novo Código Civil, de modo que a
prescrição de composição de perdas e danos decorrente de
inadimplemento contratual se consuma apenas no prazo de dez
anos, contados da violação do direito subjetivo (cfr. Gabriel Seijo
Leal de Figueiredo, Pretensão indenizatória fundada em
responsabilidade
contratual:
inaplicabilidade
do
prazo
prescricional de três anos, in Temas Relevantes do Direito Civil
Contemporâneo, coordenado por Renan Lotufo e outros, Atlas,
p. 174 e seguintes).
O Superior Tribunal de Justiça tem se
defrontado em casos recentes com a exata interpretação do §3o do
artigo 206 do novo Código Civil, se extensível, ou não, às hipóteses
de responsabilidade contratual.
Prevaleceu o entendimento mais moderno no

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sentido de que “mencionado dispositivo possui incidência apenas
quando se tratar de responsabilidade civil extracontratual” (REsp
1150711 / MG, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, j. 06/12/2011).
Em outro precedente do mesmo Ministro
Relator Luis Felipe Salomão, que, aliás, confirma Acórdão de minha
Relatoria proferido neste Tribunal de Justiça, ficou assentado o
seguinte:
“O artigo 206, § 3o, V, do Código Civil cuida do
prazo prescricional relativo à indenização por responsabilidade civil
extracontratual, disciplinada pelos artigos 186,187 e 927 do
mencionado Diploma” (REsp 1222423 / SP Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO).
Ainda em data recente o Superior Tribunal de
Justiça voltou a enfrentar o tema e a conclusão no sentido do prazo
decenal se manteve:
“A pretensão indenizatória decorrente do
inadimplemento contratual sujeita-se ao prazo prescricional decenal
(art. 205 do Código Civil), se não houver previsão legal de prazo
diferenciado”.
(EREsp
1.281.594-SP,
Rel.
Min.
Benedito
Gonçalves, Rel. Acd. Min. Felix Fischer, Corte Especial, por
maioria, julgado em 15/05/2019, DJe 23/05/2019).
O prazo também não é quinquenal, porque a
pretensão indenizatória não é líquida, pois lhe falta termo e o
montante a ser restituído depende da apresentação de recibos e

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documentos.
Logo, o prazo não é trienal e nem quinquenal:
é o prazo ordinário de dez anos, com termo inicial contado do
momento em que a pretensão pode ser exercida, e que ainda não
se consumou.
3. No que se refere à questão de fundo, o
contrato em exame, de promessa de permuta de terrenos por
unidades autônomas futuras, com torna, tem natureza paritária e de
direito comum.
Cuida-se
de
contrato
de
família
de
proprietários de terrenos valiosos situados na zona oeste de São
Paulo com incorporadora, no qual convencionaram permutar os
imóveis com 3.000 de torre comercial a ser erguida no local.
Não se cogita, portanto, de contratante
vulnerável, muito menos de contrato de adesão.
4. O contrato como outros de promessa de
permuta que tenho examinado está recheado cláusulas prevendo
o que denominam as partes de condições suspensivas e condições
resolutivas.
Na verdade, tecnicamente não são condições,
mas sim cláusulas resolutivas expressas para diversas hipóteses
imputáveis ou não ao devedor - de incumprimento da prestação.
A cláusula resolutiva expressa pode ser usada

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tanto para hipóteses de inadimplemento, como é mais frequente,
como também para gestão e alocação de riscos do negócio,
inclusive para hipóteses de impossibilidade superveniente, caso
fortuito e força maior (cfr. Aline Miranda Valverde Terra, Cláusula
Resolutiva Expressa, Editora Forum, os 50 e seguintes).
No caso concreto, o contrato não prevê
condições resolutivas e nem condições suspensivas, porque o seu
implemento ou frustração não extinguem automaticamente o
contrato (Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado,
vol 8, p. 397).
Ao contrário.
O seu implemento autoriza o contratante a
denunciar resilir o contrato, o que, rigorosamente, nada tem a
ver com condição.
Cláusula resolutiva expressa e condição
resolutiva são institutos inconfundíveis entre si. A cláusula
resolutiva expressa não extingue automaticamente o contrato, mas
apenas abre ao credor o direito de optar entre execução da
prestação e a resolução. A condição resolutória, ao contrário, não
depende de nova manifestação de qualquer dos contratantes, pois
extingue o contrato de modo automático, por força de lei (Anteo E.
Ramella, La resolucion por incumplimiento, 2a reimpression,
Ástrea, Buenos Aires, 1.979, p. 18).
Essa lamentável confusão conceitual, que

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tenho visto em dezenas de contratos similares de promessas de
permuta similares celebrados por incorporadoras, que envolvem
interesses relevantes e altas somas, em nada ajudam o julgador.
5. O fim do contrato era a permuta de diversos
terrenos por 3.000 m2 em unidades autônomas em edifício
comercial a ser erguido no local.
Consta do contrato que seriam erguidas duas
torres:
uma
residencial,
a
ser
vendida
ao
público
pela
incorporadora; outra comercial, que caberia aos proprietários do
terreno.
Sucede que em data posterior à celebração do
contrato parte dos imóveis foi desapropriada para construção de
uma linha de metrô.
Claro ficou que o projeto inicial não mais
poderia prosseguir com os imóveis remanescentes.
Cuida-se,
sem
dúvida,
de
circunstância
superveniente, não imputável a qualquer das partes, que tornou
impossível o fim original do contrato, de erguer duas torres no local.
6. Sucede que ajustaram as partes, na
cláusula XI impropriamente denominada de condições resolutivas,
o seguinte:
11.1.O presente negócio jurídico acha-se subordinado
às seguintes condições resolutivas que, se ocorridas, implicam, a critério da

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INCORPORADORA, na rescisão automática e de pleno direito deste contrato,
independentemente de aviso ou outra formalidade, a saber:
...........................................................................
d) se não ocorrer a expedição pela Prefeitura Municipal de São Paulo, do
alvará de aprovação e de execução das obras do Empreendimento, na forma
pretendida pela INCORPORADORA e estabelecida no Capítulo III;
Ajustaram as partes, mais, quais os efeitos a
resolução
do
contrato
por
fato
superveniente
geraria,
independentemente de ato imputável a qualquer contratante:
11.2. Na hipótese da rescisão, quaisquer que sejam
os motivos e independentemente de justificativas, a INCORPORADORA,
mediante simples comunicação escrita para os PROPRIETÁRIOS, dará por
rescindido o presente contrato, independentemente de interpelação judicial
e/ou
extrajudicial,
devendo
os
PROPRIETÁRIOS
restituir
à
INCORPORADORA, emolumentos e demais valores por ela pagos, a título de
despesas, emolumentos e demais valores despendidos com a aprovação do
projeto, elaboração de laudo de contaminação, cujas despesas serão
devidamente comprovadas.
Não tenho dúvida que a desapropriação
superveniente de parte dos imóveis que seriam unificados não é
fato imputável a qualquer das partes, podendo se qualificar como
fortuito externo (fato do príncipe), a teor do art. 393 do Código Civil.
A consequência natural seria a extinção do
contrato, pela frustração de seu fim original, sem composição das
perdas e danos.

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Quando muito, poder-se-ia cogitar de rateio
dos danos sofridos pelas partes, para não alocá-los sobre o ombros
de uma só delas.
7. Sucede que ajustaram as partes, por
cláusula expressa, a gestão de riscos do contrato, caso o projeto
original não pudesse ser aprovado.
Acordaram que os promitentes permutantes,
proprietários dos terrenos, reembolsariam as despesas feitas pela
incorporadora com emolumentos e demais valores despendidos
com a aprovação do projeto e elaboração de laudo de
contaminação.
Resta saber se tal cláusula é lícita e se de sua
interpretação se não ocorrer a expedição pela Prefeitura Municipal de São
Paulo, do alvará de aprovação e de execução das obras do Empreendimento
abrange desapropriação superveniente de parte dos imóveis.
O art. 393 do Código Civil é claro ao dispor
que “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso
fortuito ou força maior, se expressamente não houver por eles
responsabilizado”.
A princípio a cláusula é lícita, pois não envolve
relação de consumo e nem transfere obrigações essenciais do
contratante
essentia negotii
caso em que desfiguraria a
prestação em sua essência e seria considerada abusiva (cfr.
Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, vol V,

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tomo II, p. 220, Forense).
Sucede que as “cláusulas de força maior”,
embora lícitas em abstrato em contratos paritários e sob medida,
com a função de atribuir previamente riscos por superveniências,
merecem interpretação restritiva e inerentes ao próprio negócio
jurídico.
No dizer de Judith Martins Costa e Paula
Costa e Silva, com base em Pontes de Miranda, “o risco que se
considera convencionalmente excluído é aquele do próprio negócio
jurídico concretamente considerado (álea normal ou típica) e não
sobre outros sobre os quais não poderiam as partes ter cogitado
segundo os usos do tráfico, havendo de ser ponderados os
cânones hermenêuticos hoje expressos no art. 113 do Código Civil
Brasileiro (Crise e Perturbações no Cumprimento da Prestação,
Quartier Latin, p. 112).
Essa a razão pela qual a interpretação dos
eventos na cláusula deve ser restritiva. Na lição clássica de
Carvalho Santos, “não tem essa cláusula efeitos demasiado
amplos e, em caso de dúvida acerca de sua verdadeira extensão,
deve interpretar-se em favor do devedor, entendendo-se em suma,
que o devedor responsabilizou-se pelos casos fortuitos previstos e
ordinários”
(Carvalho
Santos,
Código
Civil
Brasileiro
Interpretado, vol XIV, p. 238).
Ajustaram as partes que a não aprovação do

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projeto pela Prefeitura alocaria os riscos para os donos do terreno,
que deveriam reembolsar todos os gastos da incorporadora.
Sucede que a não aprovação do projeto,
prevista pelas partes, era risco inerente ao próprio negócio segundo
circunstâncias então vigentes, como, por exemplo, a não obtenção
de créditos de potencial construtivo, ou existência de passivo
ambiental, ou, ainda, interpretação da complexa legislação
urbanística da cidade de São Paulo.
Não previram e não cogitaram as partes em
nenhum trecho do contrato está escrita a palavra desapropriação
que parte do imóvel seria expropriado, inviabilizando a aprovação
do projeto original.
Dizendo de outro modo, as partes previram e
geriram o risco da não aprovação do projeto, mas não de todas
suas causas, especialmente a circunstância de desapropriação
parcial superveniente.
Essa a razão pela qual a “cláusula de força
maior” deve sofrer interpretação restritiva e não abarcar o fato do
príncipe superveniente da desapropriação parcial dos imóveis.
Poder-se-ia cogitar de rateio dos prejuízos
entre as partes. Sucede que demonstraram os réus prejuízos iguais
ou superiores ao da autora com mudança de uma fábrica instalada
nos imóveis e locação de outro espaço.

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O meu voto julga a ação improcedente,
condenando a autora ao pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios que fixo em 12% sobre o valor atualizado
da causa.
Dou provimento.

Francisco Loureiro
Terceiro Juiz

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1
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Acórdãos
Eletrônicos
LUIZ ANTONIO DE GODOY
1307DAF5
6
7
Declarações
de Votos
RUI CASCALDI
13147674
8
20
Declarações
de Votos
FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO
F9CC41E
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