Tribunal: TJSP
Processo: 1500960-13.2020.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de entorpecentes – Apreensão de maconha e cocaína – Preliminar: Alegação de nulidade da prisão em flagrante efetuada por integrantes da guarda municipal – Inocorrência – Qualquer pessoa, no exercício da cidadania, pode efetuar prisão em flagrante – Dicção do art. 301 do Código de Processo Penal – Conquanto a guarda municipal não esteja investida de atividade de polícia

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de entorpecentes – Apreensão de maconha e cocaína – Preliminar: Alegação de nulidade da prisão em flagrante efetuada por integrantes da guarda municipal – Inocorrência – Qualquer pessoa, no exercício da cidadania, pode efetuar prisão em flagrante – Dicção do art. 301 do Código de Processo Penal – Conquanto a guarda municipal não esteja investida de atividade de polícia ostensiva, pode atuar em caráter secundário na pacificação social, prevenção e inibição da prática delitiva, mormente quando ocorrida em locais e condições que estão sob sua esfera de proteção – Inteligência do art. 5o, incisos III, IV, V, XIV e XVI, da Lei no 13.022/2014 – Rejeição – Mérito – Sentença condenatória – Insurgência do réu – Comprovação de autoria e materialidade – Depoimentos prestados pelos guardas civis de maneira coesa e que merecem crédito diante do contexto probatório – Versão apresentada pelo réu que restou isolada nos autos – Dicção do art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Mercancia evidenciada – Dosimetria: Primeira fase – Pena-base elevada, na fração de 1/6, em razão da natureza e quantidade dos entorpecentes – Viabilidade – 54 porções de maconha pesando 68g e 200 porções de cocaína, pesando 178,2g (diversidade e quantidade razoável especialmente de cocaína) – Segunda fase – Reincidência – Aumento de 1/6 – Terceira fase – Redutor que não tem aplicação na espécie – Réu reincidente – Incidência da causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 – Possibilidade – Regime inicial fechado para cumprimento da pena, ante a reincidência – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739228
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500960-13.2020.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante ADRIANO DA
SILVA PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500960-13.2020.8.26.0540 -Voto no 2.103
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Apelação Criminal no 1500960-13.2020.8.26.0540
Apelante(s): Adriano da Silva Pereira
Apelado/a(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Paulo Antônio Canali Campanella
Voto no 2.103
Ação Penal
Tráfico de entorpecentes
Apreensão de
maconha e cocaína Preliminar: Alegação de nulidade da
prisão em flagrante efetuada por integrantes da guarda
municipal Inocorrência Qualquer pessoa, no exercício da
cidadania, pode efetuar prisão em flagrante Dicção do art.
301 do Código de Processo Penal Conquanto a guarda
municipal não esteja investida de atividade de polícia
ostensiva, pode atuar em caráter secundário na pacificação
social, prevenção e inibição da prática delitiva, mormente
quando ocorrida em locais e condições que estão sob sua esfera
de proteção Inteligência do art. 5o, incisos III, IV, V, XIV e
XVI, da Lei no 13.022/2014 Rejeição Mérito Sentença
condenatória Insurgência do réu Comprovação de autoria e
materialidade Depoimentos prestados pelos guardas civis de
maneira coesa e que merecem crédito diante do contexto
probatório Versão apresentada pelo réu que restou isolada
nos autos Dicção do art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006
Mercancia evidenciada Dosimetria: Primeira fase Pena-base
elevada, na fração de 1/6, em razão da natureza e quantidade
dos entorpecentes Viabilidade 54 porções de maconha
pesando 68g e 200 porções de cocaína, pesando 178,2g
(diversidade e quantidade razoável especialmente de cocaína)
– Segunda fase Reincidência Aumento de 1/6 Terceira
fase
Redutor que não tem aplicação na espécie
Réu
reincidente Incidência da causa de aumento de pena do art.
40, IV, da Lei 11.343/06 Possibilidade Regime inicial
fechado para cumprimento da pena, ante a reincidência
Recurso desprovido.
Vistos.
Ao relatório de fls. 148, acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a pretensão punitiva para condenar o réu Adriano da Silva Pereira, a

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cumprir pena de 07 anos, 11 meses e 08 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e a
pagar 793 dias-multa, no unitário mínimo, por incursão no caput do art. 33 c.c. inciso
IV do art. 40 da Lei no 11.343/06.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 164/188),
buscando a reforma do r. decisório, sob a alegação de insuficiência dos elementos
acostados aos autos para embasar o decreto condenatório. Subsidiariamente, pugna pela
redução da pena ao mínimo legal, o reconhecimento da confissão, a exclusão da causa
de aumento de pena e a modificação do regime inicial para o semiaberto.
Contrarrazões (fls. 195/200).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 218/223).
De conformidade com a Resolução no 772/17, não houve
oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Rejeita-se a preliminar arguida nas razões de apelação.
Estabelece o art. 301 do Código de Processo Penal que
“Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.
Assim, a prisão em flagrante pode ser realizava por
qualquer pessoa visando o exercício do direito de cidadania.
Conquanto a guarda municipal não esteja investida de
atividade de polícia ostensiva e possua como atribuição funcional primordial o
resguardo de bens, serviços e instalações do município, esta pode atuar em caráter
secundário na pacificação social, prevenção e inibição da prática delitiva, mormente
quando ocorrido em locais e condições que estão sob sua esfera de proteção.
No caso em testilha, constata-se que os guardas
municipais abordaram o acusado, pois teria passado pela viatura em alta velocidade e
em local que havia crianças brincando, desta forma, tem-se que não há qualquer
ilegalidade na conduta dos agentes de autoridade que, diante da prática de tráfico de

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drogas, crime de natureza permanente, deram voz de prisão e apreenderam os
entorpecentes em questão.
Nesse sentido: “Nos termos o artigo 301 do Código de
Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de
modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas
municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela.
Precedentes” (STJ, RHC 94061 / SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, julg. em 19/04/2018, DJe 30/04/2018).
E, ainda: “Pode a Guarda Municipal, inobstante sua
atribuição constitucional (art. 144, § 8o, CF), bem como qualquer do povo, prender
aquele encontrado em flagrante delito (art. 301, CPP).” (STJ, HC 365283/SP, Rel.
Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julg. em 27/09/2016, DJe 24/11/2016).
Não custa acrescentar que os guardas municipais, na
condição de agentes de autoridade, podem promover a revista pessoal em qualquer
indivíduo quando houver suspeita de prática ilícita, o que encontra reforço na Lei no
13.022/2014. Confira-se:
Art. 5o. São competências específicas das guardas
municipais, respeitadas as competências dos órgãos
federais e estaduais:
(...)
III atuar, preventiva e permanentemente, no território
do Município, para a proteção sistêmica da população
que utiliza os bens, serviços e instalações municipais;
IV colaborar, de forma integrada com os órgãos de
segurança pública, em ações conjuntas que contribuam
com a paz social;
V colaborar com a pacificação de conflitos que seus
integrantes presenciarem, atentando para o respeito aos
direitos fundamentais das pessoas;

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(...)
XIV
encaminhar ao delegado de polícia, diante de
flagrante delito, o autor da infração, preservando o local
do crime, quando possível e sempre que necessário;
(...)
XVI
desenvolver ações de prevenção primária à
violência, isoladamente ou em conjunto com os demais
órgãos da própria municipalidade, de outros Municípios
ou das esferas estadual e federal.
Portanto, não há que se falar em nulidade da prisão em
flagrante e tampouco em ilegalidade da abordagem realizada pelos guardas municipais
ao acusado, o qual foi apanhado na posse de entorpecentes destinados à mercancia.
Passa-se, agora, à análise do mérito recursal.
Extrai-se da denúncia que, no dia 10 de junho de 2020,
por volta das 23h30min, na Rua Goiânia, altura do número 10, Jardim Oratório, na
cidade e Comarca de Mauá, o apelante, com emprego de arma de fogo, um revólver
marca Rossi, calibre 38, com numeração suprimida, guardava e transportava, para a
entrega a consumo de terceiros, substâncias entorpecentes, 54 porções de maconha
pesando 68g e 200 porções de cocaína, pesando 178,2g, tudo sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A
materialidade
do
crime
restou
devidamente
comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de
ocorrência (fls. 05/07), auto de exibição e apreensão (fls. 08/09), laudo de constatação
(fls. 11/14), laudo pericial da arma de fogo (fls. 117/119), bem como do laudo pericial
de exame químico toxicológico (fls. 104/106), o qual detectou a presença de maconha e
cocaína, sendo que a cocaína possui alto poder viciante e é muito nociva à saúde,
conforme elencada na Portaria SVS/MS no 344/1998.
A autoria também restou demonstrada. Marcos Danilo

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Esnarriaga e Luiz Fernando Pereira da Silva (guardas municipais) relataram que
realizavam patrulhamento de rotina nas proximidades de uma escola e de um posto de
saúde, oportunidade em que o veículo conduzido pelo réu passou pela viatura em alta
velocidade. A atitude do acusado chamou atenção em razão do horário e da velocidade,
em local que havia crianças brincando na rua, motivo pelo qual decidiram abordá-lo.
Durante a busca pessoal, o apelante apresentou extremo nervosismo. Questionado se
tinha algo de ilícito no veículo, acabou confessando que transportava entorpecentes. No
banco do passageiro, encontraram uma sacola com as drogas e a arma de fogo.
Informalmente, o acusado disse que lhe pediram para levar os entorpecentes a uma
biqueira, porém não sabia que tinha uma arma dentro da sacola.
Perante a autoridade policial, o acusado quedou-se silente.
Em seu interrogatório, o acusado negou a traficância.
Afirma que passou pela viatura com seu veículo, ocasião em que foi parado. O guardas
municipais consultaram os sistemas e verificaram que tinha antecedentes criminais,
motivo pelo qual foi preso.
Colocado isso, verifica-se que a versão apresentada pelo
réu restou isolada nos autos frente aos depoimentos dos guardas civis, que de forma
segura e coesa, confirmaram a ocorrência, como descrita na denúncia e reconhecida na
sentença, dizendo até mesmo que o réu então lhes admitira que “estava levando as
drogas para uma biqueira”.
Como de costume, o réu, que não tem o dever de dizer a
verdade pode afirmar qualquer coisa. O mesmo não ocorrendo quanto aos agentes de
segurança, testemunhas compromissadas na forma da lei e cujas declarações, quando
não inquinadas de suspeição, merecem prevalecer.
Cumpre salientar que a condição de agente de segurança,
por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na
tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia

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probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou
responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais
provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Não obstante isso, não se entrevê nenhuma intenção
deliberada, por parte dos agentes de segurança em acusar o réu leviana e injustamente,
até porque não conheciam o acusado, de sorte que suas declarações servem como fonte
segura de prova.
Como bem observou o PGJ (fls. 220):
“E não é crível que tivessem em poder deles toda a
quantidade drogas apreendidas e a arma de fogo, somente para incriminarem um
inocente. Nada se vê no conjunto probatório capaz de permitir tal conclusão. Seus
depoimentos foram uníssonos e convergentes com os que prestaram no Auto de Prisão
em flagrante”
Assim, tem-se que o acusado fora surpreendido
transportando 54 porções de maconha e 200 porções de cocaína para o ponto de venda
de drogas, o que demonstra vontade livre e consciente na prática delitiva, nos moldes do
disposto no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006.
Passa-se, agora, à dosimetria da reprimenda.
Na primeira fase, o d. magistrado, fixou a pena-base acima
do mínimo legal, considerando a preponderância do art. 42 da Lei de Entorpecentes
sobre o disposto no art. 59 do Código Penal.
Assim, a pena-base foi majorada, em razão da quantidade
e da natureza nociva dos entorpecentes (cocaína), na fração de 1/6, atingindo 5 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
E deve ser respeitado o entendimento do d. sentenciante,
haja vista o encontro de dois tipos de drogas em quantidade razoável (68g de maconha e
178,2g de cocaína), o que denota maior potencial ofensivo de sua conduta.
Na segunda fase, incidiu também corretamente a
agravante da reincidência (Processo no 0016714-54.2006.8.26.0348 fls. 79), na fração

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de 1/6, o que levou a pena a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa. O
réu é reincidente em crime hediondo, já que a condenação anterior é por homicídio
qualificado.
A outro lado, não errou o d. magistrado quanto deixou de
aplicar a atenuante da confissão espontânea, pois, em interrogatório judicial, o apelante
negou a prática delitiva e a confissão extrajudicial não foi utilizada para a formação do
convencimento do julgador, já que suficientes as demais provas para fundamentar o
decreto condenatório: depoimentos prestados pelos guardas civis que participaram da
prisão em flagrante, inúmeros invólucros e quantidade incompatível com consumo
pessoal.
A propósito, como bem observou o PGJ (fls. 223):
“A confissão extrajudicial não é confissão para
caracterizar a atenuante prevista na alínea “d” do inciso III do artigo 65 do Código
Penal. E esse dispositivo legal exige que seja espontânea. Perante o juízo o apelante
simplesmente negou a prática do crime. A admissão perante os guardas civis no
momento da abordagem não é confissão para os efeitos legais e jurídicos.”
Na terceira fase, como se sabe, para a aplicação do
redutor, necessária a ocorrência simultânea de todas as condições elencadas no
parágrafo 4o, do art. 33 da Lei no 11.343/2006, ou seja, ser o agente primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização
criminosa.
Com efeito, verifica-se que o réu é reincidente, o que
obsta a concessão do redutor. Confira-se: “Não há como aplicar a minorante relativa
ao tráfico privilegiado, considerada a reincidência do acusado e, consequentemente, a
falta de preenchimento de um dos pressupostos previstos no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006” (STJ - AgRg no REsp 1804614/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 13/06/2019).
Portanto, o redutor previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da
Lei de Entorpecentes, não incide na espécie.

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Ainda na terceira fase, diante da prática do crime com
emprego de arma de fogo (art. 40, incisos IV, da Lei no 11.343/2006), a pena foi
majorada na fração de 1/6, resultando em 07 anos, 11 meses e 08 dias de reclusão e 793
dias-multa, ou seja, justamente a pena estabelecida na r. sentença.
O regime inicial de cumprimento da pena pela prática do
crime de tráfico, por seu turno, deve ser mantido como fechado. Isso porque é o mais
adequado à repressão e prevenção criminal no caso em questão, pois o réu, como visto,
é reincidente em crime hediondo (Processo no 0016714-54.2006.8.26.0348 fls. 79), ou
seja, apesar das sanções anteriores voltou a delinquir gravemente, em notória
demonstração de que não absorveu a terapêutica prisional, o que autoriza o maior rigor.
Além do mais, não se cogita de substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos haja vista o impeditivo do art. 44, I e
II, do Código Penal.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso,
ficando a r. sentença mantida por seus próprios fundamentos.
XISTO RANGEL
RELATOR