Tribunal: TJSP
Processo: 0024340-74.2011.8.26.0114
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
ESTELIONATO – SUSCITADA PRELIMINAR DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO – ACOLHIMENTO, DE ACORDO COM ENTENDIMENTO DA DOUTA MAIORIA DA TURMA JULGADORA – PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613996
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0024340-74.2011.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante FERNANDO
SANTOS DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Vencido o relator, que
rejeitava a preliminar e negava provimento ao recurso, A DOUTA MAIORIA
ACOLHE A PRELIMINAR E DECLARA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO
ACUSADO, COM FUNDAMENTO NO art. 107, IV, DO CÓDIGO PENAL,
PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0024340-74.2011.8.26.0114
Comarca de Campinas 6a Vara Criminal
Apelante: Fernando Santos de Souza
Apelado: Ministério Público
Voto no 23.521
ESTELIONATO
SUSCITADA PRELIMINAR DE
RECONHECIMENTO
DA
PRESCRIÇÃO

ACOLHIMENTO,
DE
ACORDO
COM
ENTENDIMENTO DA DOUTA MAIORIA DA TURMA
JULGADORA
PREJUDICADO O EXAME DO
MÉRITO.
Cuida-se de apelação interposta por Fernando
Santos de Souza contra a r. sentença de fls. 163/167, que o condenou
pela prática do crime previsto no art. 171, caput, do Código Penal, ao
cumprimento de 01 ano de reclusão, em regime inicial aberto, e ao
pagamento 10 dias-multa, no mínimo legal. Presentes os requisitos
legais, a pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena
restritiva de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período da condenação, nos moldes a
serem fixados no Juízo da Execução.
Inconformado, recorre (fls. 179/189), pleiteando,
preliminarmente, o reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva e, no mérito, a absolvição com fundamento na insuficiência
probatória ou na atipicidade da conduta, argumentando com a
ausência de dolo. Subsidiariamente, busca o afastamento da reparação
de danos, uma vez que o acusado é hipossuficiente nos termos da lei

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e, pelo mesmo argumento, a concessão da assistência judiciária
gratuita, com a isenção do pagamento dos dias-multa, e das custas e
despesas processuais.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 193/196).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, extinguindo-se a
punibilidade do réu e, caso não acolhida a tese preliminar, pelo não
provimento do apelo (fls. 200/204).
É o relatório.
A numeração dos autos foi regularizada a partir de
fl. 102.
Inicialmente, observo que a Lei 13.964, de 24 de
dezembro de 2019, dentre inúmeras inovações, regulou a ação penal
para os crimes de estelionato, que passou a ser, de regra,
condicionada a representação do ofendido, ou de quem tenha
qualidade para representá-lo, sendo, entretanto, incondicionada
apenas nos casos em que a vítima ostente qualidades especiais.
As normas de direito material não são apenas as de
caráter incriminador, as que definem fatos puníveis e cominam as
respectivas sanções (normas penais em sentido estrito), mas "também
aquelas que completam o sistema penal com os seus princípios gerais e
dispõem sobre a aplicação e os limites das normas incriminadoras", como

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bem esclarece Aníbal Bruno1.
Tal
alteração
legislativa,
conforme lições da
doutrina e jurisprudência, embora tenha aparência de matéria
exclusivamente
processual,
conhecida
como
condição
de
procedibilidade, tem reflexos penais e, sendo benéfica para o réu, deve
retroagir para alcançar fatos acontecidos antes de sua entrada em
vigor.
A esses casos em que, a norma seja eminentemente
processual, mas com reflexos materiais, a doutrina costuma nominar
de normas mistas e dar a elas, no que couber, os efeitos ultrativos
cabíveis às normas penais materiais. E a exigência de representação
onde ela não a previa tem exatamente essa natureza.
Está garantido no art. 5o, XL, da Constituição, que a
Lei Penal, feita para atingir fatos havidos posteriormente à sua
entrada em vigor, pode, excepcionalmente, e somente se for favorável
ao réu, retroagir para alcançar fatos anteriores à sua entrada em vigor.
Esse caráter de retroatividade benéfica é algo típico
das leis materiais penais e daquelas tratadas por mista, conforme dito
anteriormente, já que as leis processuais penais têm aplicabilidade
imediata, conforme art. 2o, do CPP.
Já se teve, na legislação brasileira, exemplo de a
própria lei resolver, com uma regra de transição, o problema da
1 Direito Penal, Parte Geral, Vol. I, Tomo I, Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 181.

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extinção da punibilidade como regra de direito penal material com
eficácia retroativa. Tal fato deu-se quando, em 1995, da edição da Lei
dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, Lei 9.099, que, em seu art.
91, dizia que:
Lei no 9.099/95
Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir
representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu
representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob
pena de decadência.
Em paridade de ideias, a Lei no 13.964/2019, que
institui o § 5o ao art. 171 do CP, passa a instituir condição de
procedibilidade a determinados crimes de estelionato, nos quais a
vítima não ostente qualidades especiais:
“Art.171. ..........................................................
§ 5o Somente se procede mediante representação, salvo se
a vítima for:
I - a Administração Pública, direta ou indireta;
II - criança ou adolescente;
III - pessoa com deficiência mental; ou
IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.”

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Assim, resta evidente que, no plano do direito
positivo nacional, sempre que lei nova alterar regras relativas à
extinção da punibilidade, como, no caso examinado, ao passar a exigir
representação para a persecução penal, esta exigência reflete lei penal
material que, por força disso, tem o caráter retroativo assegurado pela
Constituição da República.
Forçoso concluir, portanto, que o aumento das
hipóteses de extinção da punibilidade representa benefício que, por
força do disposto no art. 5o, XL, tem força retroativa.
Um dispositivo legal que passe de exigir a
representação para o exercício de uma ação penal pública, tem,
indiscutivelmente, um aspecto híbrido. Tratando-se de uma
"condição específica de procedibilidade", visível é o seu caráter
processual penal. Nada obstante, há também um aspecto próprio do
direito material, pois, como se sabe, a representação submete-se a um
prazo decadencial (seis meses), findo o qual ocorrerá a extinção da
punibilidade, pela decadência, nos termos do art. 107, IV, do Código
Penal. Eis onde se situa a questão material da novel legislação,
especificamente aquela inserida no § 5o, do art. 171 do Código Penal.
Trata-se, portanto, de uma norma processual penal material, que
possibilita a aplicação da retroatividade benéfica necessária.
Assim,
se
não
houver
o
oferecimento
de
representação do ofendido, nas hipóteses em que, pela inovação

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legislativa, for erigida à condição de procedibilidade, no prazo do art.
103, a contar da entrada em vigor da lei (24 de janeiro de 2020), não
pode a ação penal prosperar, devendo reconhecer-se por extinta a
punibilidade do agente.
Essa representação, entretanto, de acordo com a
doutrina e a jurisprudência do STF e do STJ, prescinde de
formalidades legais, não sendo necessária a juntada aos autos de
termo com essa denominação, bastando, para conferir legitimidade ao
Ministério Público, titular da ação penal, como condição de
procedibilidade, que haja inequívoco interesse da vítima, ou de quem
a possa representar, na persecução penal.
Nesse sentido:
Prevalece no STJ e no STF que a representação, nos
crimes de ação penal pública condicionada, não exige maiores formalidades,
sendo suficiente a demonstração inequívoca de que a vítima tem interesse na
persecução penal. Dessa forma, não há necessidade de que exista nos autos
peça processual com esse título, sendo suficiente que a vítima ou seu
representante legal leve ao conhecimento das autoridades o ocorrido (HC
385.345/SC, de minha relatoria, DJe 5/4/2017)2
Nos termos do entendimento desta Corte Superior, tem-se
que, quando a ação penal pública depender de representação do ofendido ou de
seu representante legal, tal manifestação de vontade, condição específica de
2 STJ - AgRg no AREsp 1478850 Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA julg.
25/06/2019

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procedibilidade sem a qual é inviável a propositura do processo criminal pelo
dominus litis, não exige maiores formalidades, sendo desnecessário que haja
uma peça escrita nos autos do inquérito ou da ação penal com nomen iuris de
representação, bastando que reste inequívoco o seu interesse na persecução
penal.3
A representação, nos crimes de ação penal pública
condicionada, é ato que dispensa maiores formalidades, bastando a inequívoca
manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade para
representá-la, no sentido de ver apurados os fatos acoimados de criminosos.4
A representação, nos crimes de ação penal pública
condicionada, é ato que dispensa maiores formalidades, bastando a inequívoca
manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade para
representá-la, no sentido de ver apurados os fatos acoimados de criminosos.5
No mesmo sentido: AgRg no HC 435751 (STJ Rel.
Min. Nefi Cordeiro julg. 23/08/2018); HC 331087 (STJ Rel. Min.
JOEL ILAN PACIORNIK julg. 19/10/2017); HC 168810 (STF Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julg. 21/03/2019); HC 141846
(STF Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julg. 14/08/2018);
HC 144824 (STF Rel. Min. GILMAR MENDES Julg. 01/08/2017).
Constando dos autos o registro da ocorrência do
crime de estelionato por intermédio de Boletim de Ocorrência, termo
de declarações da vítima na fase inquisitiva e na fase judicial,
3 STJ - AgRg no RHC 118489 Rel. Min. RIBEIRO DANTAS julg. 12/11/2019
4 Inq 3438 Relatora Min. ROSA WEBER julg. 11/11/2014
5 Pet 8205 Relator Min. LUIZ FUX Julg. 18/09/2019

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necessário se faz o reconhecimento de que foi outorgada a necessária
condição de procedibilidade para o desenvolvimento válido e regular
do processo, dispensando-se, assim, formalidades adicionais para o
julgamento do recurso.
Ressalvo meu entendimento nesse sentido, com
anotação de que a Douta Maioria da Turma Julgadora, composta pelos
eminentes Desembargadores Luiz Fernando Vaggione e Francisco
Orlando entende ser necessária a conversão do julgamento em
diligência para colher a representação do ofendido.
Em remate, consigno que essa providência não se
mostra necessária, pois, de acordo com o entendimento da mesma
Douta Maioria, verificou-se a prescrição da pretensão punitiva,
conforme se verá adiante, que se mostra mais favorável ao acusado e,
por isso, deve ser adotada.
Os fatos ocorreram no dia 30 de julho de 2010,
portanto, na vigência da Lei no 12.234/2010.
O despacho de fl. 92 que recebeu a denúncia,
prolatado em 17 de novembro de 2014, foi confirmado à fl. 110, com o
efetivo recebimento da inicial acusatória, em 01 de junho de 2015. A
sentença condenatória foi publicada em 02 de abril de 2019 (fl. 168),
tendo sido aplicada, ao réu, a pena de 01 ano de reclusão.
Não houve recurso por parte do Ministério Público,
tendo transitado em julgado em 09.04.2019 (certidão de fl. 190), de

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sorte que a prescrição da pretensão punitiva fica estabelecida em 04
anos, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal, não tendo
transcorrido o prazo prescricional entre o recebimento da denúncia e a
data da publicação da r. sentença, tampouco após essa data.
Sobre a questão, entendo que o despacho de fl. 92
que “recebeu a denúncia”, prolatado em 17/11/2014, é meramente
ordinatório, desprovido, portanto, de conteúdo decisório, não sendo
apto a gerar qualquer reflexo em tema de causa interruptiva da
prescrição, à luz do que preceitua o art. 117 do Código Penal.
Incorreu
o
legislador,
respeitosamente,
em
impropriedade técnica ao inserir a expressão “recebê-la-á” [a
denúncia], no art. 396, do Código de Processo Penal, quando, em
verdade, não se cuida de momento processual revestido de conteúdo
constitutivo, o que se deu somente após verificação das questões
suscitadas nas fases subsequentes, previstas nos arts. 396-A e 397,
para, somente então, ser prolatada decisão, nos termos do art. 399 do
Código de Processo Penal, ou seja, no dia 01/06/2015 que culminou
com o efetivo recebimento da inicial acusatória (cf. fl. 110).
A inovação trazida pela Lei no 11.719, de 20 de
junho de 2008 reproduziu o rito que, quanto a essa providência
preliminar, já era estabelecido nas Leis no 8.038/90 e no 11.343/06, no
sentido de não considerar o primeiro despacho como marco
interruptivo da prescrição, pois o tratam como mero despacho

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ordinatório.
A
Lei
no
8.038/90
prevê
o
seguinte
rito
procedimental:
Art. 4o - Apresentada a denúncia ou a queixa ao
Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para
oferecer resposta no prazo de quinze dias.
§ 1o - Com a notificação, serão entregues ao acusado
cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do
relator e dos documentos por este indicados.
§ 2o - Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se
este criar dificuldades para que o oficial cumpra a
diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital,
contendo o teor resumido da acusação, para que
compareça ao Tribunal, em cinco dias, onde terá vista
dos autos pelo prazo de quinze dias, a fim de
apresentar a resposta prevista neste artigo.
Art. 5o - Se, com a resposta, forem apresentados novos
documentos, será intimada a parte contrária para sobre
eles se manifestar, no prazo de cinco dias.
Parágrafo único - Na ação penal de iniciativa privada,
será ouvido, em igual prazo, o Ministério Público.
Art. 6o - A seguir, o relator pedirá dia para que o
Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da
denúncia ou da queixa, ou a improcedência da
acusação, se a decisão não depender de outras

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provas.
A Lei no 11.343/06, assim também disciplina este
momento processual:
Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a
notificação do acusado para oferecer defesa prévia,
por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
§ 1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e
exceções, o acusado poderá arguir preliminares e
invocar
todas
as
razões
de
defesa,
oferecer
documentos e justificações, especificar as provas que
pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar
testemunhas.
§ 2o As exceções serão processadas em apartado, nos
termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei no 3.689, de 3
de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.
§ 3o Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz
nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias,
concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.
§ 4o Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco)
dias.
§ 5o Se entender imprescindível, o juiz, no prazo
máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação
do preso, realização de diligências, exames e perícias.
Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e
hora para a audiência de instrução e julgamento,
ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do
Ministério Público, do assistente, se for o caso, e
requisitará os laudos periciais.

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Considero, assim, respeitosamente, que é superior a
técnica da redação dos arts. 4o, da lei no 8.038/90, e 55, da lei no
11.343/06, que não inserem a dúbia e inútil expressão “recebê-la-á”,
referindo-se à denúncia oferecida, evitando a apresentação de
incontáveis argumentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito de
sua natureza, interlocutória ou constitutiva, na medida em que, nos
arts. 6o, da Lei no 8.038/90, e 56, da Lei no 11.343/06, será exercido o
juízo de admissibilidade, de natureza constitutiva, este sim,
relacionado à causa interruptiva da prescrição de que trata o art. 117
do Código Penal.
Com efeito, o art. 396-A do Código de Processo
Penal disciplina que:
“Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir
preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e
justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas,
qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário”.
E, na fase subsequente, do art. 397, o magistrado
enfrentará todas as questões suscitadas, a saber:
“Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-
A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado
quando verificar:
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude

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do fato;
II - a existência manifesta de causa excludente da
culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui
crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente.”
Entendo, assim, que será somente neste segundo
momento processual que o magistrado enfrentará todas as questões
preliminares, assim como aquelas eventualmente suscitadas, sejam
extintivas da punibilidade, ou mesmo que isentem ou mitiguem as
penas, como, por exemplo, o arrependimento eficaz, a desistência
voluntária, arrependimento posterior, erro de tipo, erro de proibição,
ou qualquer outra causa excludente da ilicitude.
E concluo, por simetria, e com base em julgados do
Col. STJ, que o primeiro despacho é meramente ordinatório,
desprovido de conteúdo decisório.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO.
ART. 4o DA LEI 8.038/1990. DESPACHO QUE
DETERMINA NOTIFICAÇÃO DOS ACUSADOS PARA
RESPOSTA
À
DENÚNCIA.
MERO
ATO

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ORDINATÓRIO
SEM
CONTEÚDO
DECISÓRIO.
DESMEMBRAMENTO
DO
FEITO
PELO
STF.
PROCESSO REMETIDO À PRIMEIRA INSTÂNCIA.
PREJUDICIALIDADE DO HABEAS CORPUS. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O ato coator - despacho ordinatório, sem conteúdo
decisório, que notificava os acusados a oferecer resposta à
acusação
praticado por autoridade que, nos termos da
Constituição Federal, inaugurou a competência do Superior
Tribunal de Justiça, deixou de produzir efeitos na esfera
jurídica do investigado, diante do desmembramento do
processo à primeira instância pelo Supremo Tribunal Federal,
e tornou prejudicada a presente impetração.
2. Agravo regimental não provido6.
Vide também:
1. Afere-se dos arts. 396 e 397 do Código de Processo Penal
que o rito processual nos procedimentos ordinário e sumário a
ser observado pelo Magistrado consiste em, após o
recebimento da peça acusatória, ordenar a citação do acusado
para que ele possa respondê-la.
2. Apresentada a resposta à acusação, o próximo passo é a
análise de uma possível absolvição sumária, nos termos do
art. 397 do CPP, cuja redação é cristalina em dizer que "após
o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste
6 STJ AgRg no HC 301.538 Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz julg. 09/10/2018

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Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado"
quando verificar as situações trazidas pelos incisos do art.
397 do CPP. Precedentes7.
E, em recente decisão monocrática proferida pela
Eminente Ministra Laurita Vaz (aos 19/03/2019), nos autos do RHC
109459, o Col. STJ transcreveu a decisão deste Relator, proferida em
julgamento de habeas corpus como relator designado, ainda na 9a
Câmara Criminal (meu voto no 18.119) com o seguinte teor:
“Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com
pedido liminar, interposto por LUIS NOBRE DE LIMA
contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo
proferido
no
Habeas
Corpus
n.o
2229961-41.2018.8.26.0000.
Consta dos autos que o Recorrente foi denunciado como
incurso no art. 121, § 3o, c.c. o § 4.o, do Código Penal,
"por ter, supostamente, no dia 16 de abril de 2010, dado
causa 'à morte de José Nildo Almeida Ribeiro, em
virtude de asfixia mecânica por soterramento', agindo
'com manifestas imperícia e negligência'. De acordo com
o Ministério Público, Luiz Nobre teria incorrido 'no
crime de homicídio culposo em virtude da não
observância de regra técnica de profissão e ofício (...)
enquanto no exercício de sua atividade profissional
como engenheiro responsável pela obra'" (fl. 51). Em
13/04/2018, a denúncia foi recebida (fl. 18).
Insurgindo-se contra a decisão que recebeu a peça de
acusação, a Defesa impetrou habeas corpus, que, por
maioria, não foi conhecido, uma vez que ausente "ato de
cunho decisório revestido de ilegalidade apto a ser
reparado pela via eleita" (fl. 42).
7 STJ - AgRg no REsp 1602697 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 19/06/2018

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Neste recurso ordinário, argui a Defesa, em suma, a
nulidade da decisão que recebeu a denúncia, por
ausência de fundamentação.
Requer, liminarmente, a suspensão do trâmite da Ação
Penal n.o 0029539-02.2010.8.26.0506 até o julgamento
dessa insurgência.
No mérito, pleiteia a declaração de nulidade da decisão
que recebeu a denúncia.
É o relatório inicial.
Decido o pedido urgente.
No caso, o prévio mandamus não foi conhecido, sob o
seguinte fundamento (fls. 39-42):
Adotados o relatório e os fundamentos expostos pelo Eminente
Relator, acrescento que não acompanho na solução proposta,
que denegava a ordem, e, respeitosamente, entendo que se
cuida de hipótese de não conhecimento da impetração.
Isso porque, a meu ver, o despacho que, nos termos do art. 396
do Código de Processo Penal, determina a citação do
denunciado para responder à acusação, não possui conteúdo
decisório, tratando-se somente de providência ordinatória
necessária para proporcionar a apresentação de defesa
preliminar, como, ademais, assim o prevê o art. 396-A.
Incorreu o legislador, respeitosamente, em impropriedade
técnica ao inserir a expressão 'recebê-la-á e', quando, em
verdade, não se cuida de momento processual revestido de
conteúdo constitutivo, o que se dará somente na fase
subsequente, prevista no art. 399 do Código de Processo
Penal.
Observo que a denúncia foi recebida pela autoridade apontada
como coatora nos seguintes termos:
'Vistos. 1 - Recebo a denúncia. 2 - Expeça-se Carta
Precatória à Comarca de São Paulo - SP [...], com o prazo
de sessenta, para citação do réu, a responder a acusação,
no prazo de dez dias, dela constando a solicitação de
que, por ocasião do ato, o Sr. Oficial de Justiça indague a
ele se possui ou não advogado constituído, bem como se
tem ou não condições financeiras de constituir um,
certificando no mandado a resposta. Decorrido o prazo

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sem manifestação ou, caso o réu não possua condições
de constituir advogado, encaminhem-se os autos à
Defensoria
Pública
para
apresentação
de
defesa
preliminar, no prazo legal. Após, tornem os autos
conclusos. 3- Providencie a Serventia a folha de
antecedentes criminais do réu, bem como as certidões
dos feitos que dela constarem.'.
Por se tratar, portanto, de ato meramente ordinatório,
desprovido de conteúdo decisório, não é apto a gerar qualquer
constrangimento ilegal.
[...]
A inovação trazida pela Lei n° 11.719, de 20 de junho de 2008
reproduziu o rito que, quanto a essa providência preliminar, já
era estabelecido na Lei no 8.038/90.
E desde então, já era consolidado o entendimento de que se
trata de despacho meramente ordinatório, desprovido de
conteúdo decisório.
[...]
Assim sendo, como se verifica, icto oculi, mero despacho
ordinatório, notificando o denunciado a oferecer resposta à
acusação, não pode carregar aventado constrangimento ilegal,
como se decisão fosse, uma vez que apenas cumpre o comando
do art. 396 do Código de Processo Penal, fase preparatória à
análise do recebimento da inicial acusatória. É essa
oportunidade que terá o acusado para arguir todas as
preliminares e argumentos com vistas a comprovar as teses
defensivas perante o juízo natural da causa.
Não houve, portanto, ato de cunho decisório revestido de
ilegalidade apto a ser reparado pela via eleita, totalmente
descabida, na medida em que, repita-se, em remate, por ser
meramente
ordinatório,
não
pode
conter
qualquer
fundamentação, não se havendo confundir esta fase com
aquela própria do exercício fundamentado do juízo de
admissibilidade contido no art. 399 do Código de Processo
Penal.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus".
Como se vê, o entendimento do Tribunal a quo não
destoa da jurisprudência desta Corte de que "[a]

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decisão que recebe a denúncia possui natureza
interlocutória e emite juízo de mera prelibação. Desse
modo, é assente na jurisprudência deste Superior
Tribunal de Justiça, bem como do Supremo Tribunal
Federal, o entendimento de que se trata de ato que
dispensa maior fundamentação, não se subsumindo à
norma insculpida no art. 93, inciso IX, da Constituição
da República (AgRg no RHC n. 37.536/PA, Ministro
Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 13/4/2018)"
(RHC 60.721/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe
11/03/2019).
Ausente qualquer daquelas circunstâncias previstas
no art. 397, o magistrado, na fase do art. 399, proferirá o autêntico
juízo de admissibilidade da acusação, recebendo a denúncia, e este
despacho, no meu modo de ver, é o que corresponde ao marco
interruptivo da prescrição.
A douta Maioria, entretanto, entende que o marco
interruptivo da prescrição corresponde ao primeiro despacho
interlocutório, datado de 17 de novembro de 2014 (fl. 92), e, tendo a r.
sentença condenatória sido publicada em 02 de abril de 2019 (fl. 168),
encontra-se escoado o quadriênio prescricional.
Rejeitada a preliminar, passo à análise do mérito do
recurso.
Ao que consta da denúncia (fls. 01i/02i) “no dia 30 de
julho de 2010, nesta cidade e comarca, FERNANDO SANTOS DE SOUZA,
com qualificação a fls. 7/11, possivelmente em concurso com outras pessoas
ainda não identificadas, obteve, para si, vantagem ilícita de R$ 1.820,00 (mil

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oitocentos e vinte reais), em prejuízo da vítima Franklin Subtil de Toledo,
induzindo-o em erro, mediante emprego de expediente fraudulento”.
Segundo o apurado, “na data dos fatos, o denunciado
ou seu cúmplice, identificando-se como representante de uma empresa de
cobrança e assessoria, efetuou ligação telefônica para a vítima, dizendo-lhe que
a empresa da qual esta era sócia, teria uma pendência no valor de R$
1.820,00, e que se não a quitasse até 16 horas daquele dia seria protestada,
bem como forneceu o número da conta para efetuar o depósito, motivo pelo
qual, totalmente ilaqueada em sua boa fé, induzida que fora em erro, a vítima
efetuou o depósito da quantia referida, na conta informada, de titularidade do
denunciado, conta número 010102795-2, agência 2162, Banco Santander,
quantia da qual locupletou-se o denunciado, ficando a vítima com o prejuízo”.
A materialidade delitiva restou demonstrada pelo
boletim de ocorrência (fls. 05/06), pelo documento de fls. 24/25, que
comprovam que o acusado foi o beneficiário do valor depositado, e
demais elementos probatórios constantes nos autos.
A autoria delitiva atribuída ao apelante, de igual
modo, restou suficientemente comprovada pela prova oral amealhada
aos autos, em especial, pelas declarações judiciais da vítima Franklin
Subtil de Toledo (mídia digital).
A r. sentença assim considerou a prova:
A vítima Franklin Subtil de Toledo, em juízo,
declarou “que possuía pouca experiência com empresas à época dos fatos e

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que ligaram para ele como se fosse do Cartório, informando que possuía
algumas pendências na escola que havia acabado de adquirir. Dessa forma,
que efetuou o pagamento e, posteriormente, tomou conhecimento da prática
delitiva” (sic, mídia).
“Esclareceu como se deram os fatos e como o acusado
obteve a vantagem ilícita em seu prejuízo, como o induziu e o manteve em
erro, mediante fraude, consistente em transferência bancária fraudulenta”.
E mais, além do esclarecido pela vítima, não há
dúvidas de que o acusado foi o beneficiário do pagamento, haja vista a
documentação acostada aos autos (fls. 24/25).
Em juízo, sob o crivo do contraditório, Fernando
Santos de Souza, alegou “desconhecer a prática delitiva em tela.
Confirmou que a referida conta bancária era sua. Todavia, expõe que não
movimentava essa conta. Ademais, que havia perdido o seu cartão bancário
referente a ela” (sic, mídia).
O acusado, assim, apenas divergiu do conjunto
probatório amealhado na instrução criminal, não produzindo
qualquer indício de prova de que não foi o beneficiário do valor
depositado.
Imperioso destacar, ainda, que não há nenhum
motivo aparente e comprovado a indicar que todos os envolvidos
nesta ação penal tivessem intenção de incriminar gratuitamente o
Apelante.

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Outrossim, não há se cogitar de ausência do
elemento subjetivo específico, pois evidenciada a vontade livre e
consciente do réu de obter para si vantagem ilícita, em prejuízo da
vítima Franklin Subtil de Toledo, induzindo-o e mantendo-o em erro,
mediante fraude.
Portanto, não há que se falar em absolvição por
insuficiência de provas, tampouco em atipicidade da conduta por
ausência de dolo.
A condenação, portanto, era mesmo a única solução
admissível.
DA FIXAÇÃO DAS PENAS E DO REGIME
PRISIONAL INICIAL.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo
legal, ou seja, em 01 ano de reclusão e pagamento de 10 dias-multa,
ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda e terceira fases, ausentes atenuantes,
agravantes, bem como causas de aumento e de diminuição, a
reprimenda é tornada definitiva.
E, presentes os requisitos legais (CP, art. 44), a pena
privativa de liberdade foi substituída “pela restritiva de direitos,
consistente em prestação de serviços à comunidade, na forma a ser fixada no
Juízo da Execução” (sic, fl 166), fixando-se, por fim, o regime inicial
aberto, para o caso de descumprimento e conversão.

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Em relação ao pedido de “afastamento da reparação de
danos”, anoto que é inócuo, uma vez que não consta na r. sentença a
quo qualquer menção nesse sentido.
Por fim, em relação ao pleito subsidiário, melhor
sorte não merece a defesa. A condenação do vencido no pagamento
das custas está prevista no art. 804 do Cód. de Processo Penal.
O §9o do art. 4o da Lei Estadual n. 11.608/03
estabelece custas no valor de 100 UFESPs para os processos criminais
de ação penal pública, exceto os do JECRIM, a serem pagos, ao final,
pelo réu condenado.
Esta Lei estabelece hipóteses de diferimento e
isenção, dentre as quais não está incluída a miserabilidade do
acusado.
Neste sentido já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça: “(...) Não há se falar em isenção das custas
judiciais, ainda que se trate de beneficiário da justiça gratuita,
porquanto o art. 804 do Código de Processo Penal determina a
condenação do vencido em custas. No entanto, é possível a suspensão
da exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos
termos do que disciplina o art. 12 da Lei n.o 1.060/1950, devendo a
situação econômica do condenado ser aferida pelo Juízo das
Execuções (...)” (HC 224.414/MG, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a
T., J. 25.9.2012).

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Eventual hipossuficiência econômica importará na
dispensa do pagamento e, não, em exclusão da condenação. Tal
questão deverá ser apreciada, no momento oportuno, pelo Juízo das
Execuções Criminais.
Ante o exposto, vencido o relator, que rejeita a
preliminar e nega provimento ao recurso, A DOUTA MAIORIA
ACOLHE
A
PRELIMINAR
E
DECLARA
EXTINTA
A
PUNIBILIDADE DO ACUSADO, COM FUNDAMENTO NO art.
107, IV, DO CÓDIGO PENAL, PREJUDICADO O EXAME DO
MÉRITO.
AMARO THOMÉ
Relator