Tribunal: TJSP
Processo: 1500820-30.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA – RECURSO DEFENSIVO – REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA PELA TENTATIVA – NÃO ACOLHIMENTO – Muito embora o réu tenha sido surpreendido quando já havia ingressado na escola, mediante escalada e rompimento de dois cadeados – o que impede a aplicação do redutor máximo – , não tendo ele conseguido subtrair nenhum bem por circunstância alheia à sua

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA – RECURSO DEFENSIVO – REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA PELA TENTATIVA – NÃO ACOLHIMENTO – Muito embora o réu tenha sido surpreendido quando já havia ingressado na escola, mediante escalada e rompimento de dois cadeados – o que impede a aplicação do redutor máximo – , não tendo ele conseguido subtrair nenhum bem por circunstância alheia à sua vontade, correta a aplicação do redutor intermediário relativo à tentativa. RECURSO MINISTERIAL – PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA COMPENSAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – PARCIAL ACOLHIMENTO – Diante da confissão espontânea e da reincidência do réu, ambas devem ser compensadas, na medida em que não há que se falar em preponderância de uma sobre a outra, de acordo com o artigo 67 do Código Penal. Todavia, sendo o réu reincidente específico, a compensação de tais circunstâncias deve se dar de forma parcial. Recurso da Defesa não provido. Recurso Ministerial parcialmente provido, somente para compensar parcialmente a circunstância atenuante da confissão espontânea com a circunstância agravante da reincidência.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270354
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500820-30.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante/apelado
ALISSON MARCELINO MENDES INOCÊNCIO, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso interposto pela Defesa e deram parcial provimento ao recurso Ministerial,
para compensar parcialmente a circunstância atenuante da confissão espontânea com
a circunstância agravante da reincidência, majorando as penas do réu Alisson
Marcelino Mendes Inocêncio para 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão e pagamento
de 07 dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo, no mais, a decisão de primeiro
grau. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500820-30.2019.8.26.0599 -Voto no 11959
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Apelação Criminal no 1500820-30.2019.8.26.0599
Comarca de Piracicaba 2a Vara Criminal
Apelante/Apelado: Alisson Marcelino Mendes Inocêncio
Apelante/Apelado: Ministério Público
Voto no 11959
APELAÇÃO CRIMINAL
FURTO QUALIFICADO NA
FORMA TENTADA RECURSO DEFENSIVO REDUÇÃO
MÁXIMA
DA
PENA
PELA
TENTATIVA

NÃO
ACOLHIMENTO Muito embora o réu tenha sido surpreendido
quando já havia ingressado na escola, mediante escalada e
rompimento de dois cadeados o que impede a aplicação do
redutor máximo , não tendo ele conseguido subtrair nenhum bem
por circunstância alheia à sua vontade, correta a aplicação do
redutor
intermediário
relativo
à
tentativa.

RECURSO
MINISTERIAL
PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA
COMPENSAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A CIRCUNSTÂNCIA
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA

PARCIAL
ACOLHIMENTO
Diante da confissão espontânea e da
reincidência do réu, ambas devem ser compensadas, na medida em
que não há que se falar em preponderância de uma sobre a outra,
de acordo com o artigo 67 do Código Penal. Todavia, sendo o réu
reincidente específico, a compensação de tais circunstâncias deve
se dar de forma parcial. Recurso da Defesa não provido. Recurso
Ministerial parcialmente provido, somente para compensar
parcialmente a circunstância atenuante da confissão espontânea
com a circunstância agravante da reincidência.
Vistos.
Alisson Marcelino Mendes Inocêncio e o Ministério
Público do Estado de São Paulo interpuseram recursos de Apelação da r.
sentença datada de 06.08.2019, proferida pela MMa. Juíza de Direito da 2a
Vara Criminal da Comarca de Piracicaba, que condenou o réu à pena de 01
ano e 04 meses de reclusão, no regime inicial aberto, nos termos do artigo
387, §2o, do Código de Processo Penal, e ao pagamento de 06 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, por incurso no artigo 155, §§1o e 4o, incisos I, II

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e IV, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (fls. 106/117).
Em suas razões, o Ministério Público pleiteou o
afastamento da compensação entre a circunstância agravante da reincidência
e a circunstância atenuante da confissão espontânea e a fixação do regime
inicial fechado (fls. 139/149).
Por sua vez, a Defesa requereu o afastamento da
causa de aumento do repouso noturno e a redução máxima da pena pela
tentativa (fls. 125/128).
Os recursos foram contrarrazoados (fls. 131/137 e
161/165).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento dos recursos (fls. 177/179).
É o relatório.
O réu foi denunciado por incurso no artigo 155, §§
1o e 4o, incisos I, II e IV, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal,
porque, no dia 19.05.2019, por volta das 05h40, na “Escola Estadual Sud
Minucci”, situada à Rua Doutor Otávio Teixeira Mendes, no 1431, Cidade
Alta, na cidade e Comarca de Piracicaba, agindo em concurso e com unidade
de desígnios com indivíduo não identificado, tentou subtrair, para si, durante
o repouso noturno, mediante rompimento de obstáculo e escalada, coisa
alheia móvel pertencente à referida escola, somente não consumando o delito
por circunstâncias alheias a sua vontade.
Após regular instrução, sobreveio sentença que o
condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as alegações da Defesa, seu recurso

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não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório,
verifica-se que ele, no tocante as suas pretensões, foi avaliado com
propriedade pela MMa Juíza de Direito sentenciante. Já o recurso Ministerial
merece parcial provimento.
Inicialmente, anoto que, muito embora não tenha
havido irresignação quanto à materialidade e à autoria do delito, estas ficaram
bem demonstradas.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 10/15), das fotografias de fls. 36/37, do
auto de exibição e apreensão (fls. 16/17), do laudo pericial (fls. 79), bem
como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo em
vista que a confissão do réu em Juízo (fls. 120 gravação audiovisual) foi
corroborada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos, tais como
os depoimentos prestados pelas testemunhas Marcos Antônio de Souza (fls.
118 gravação audiovisual) e Angelo Manoel Cobra (fls. 121 gravação
audiovisual).
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria do delito, correta a solução condenatória.
As qualificadoras do concurso de agentes, do
rompimento de obstáculo e da escalada ficaram sobejamente evidenciadas,
estas últimas, não apenas pela prova oral, mas, notadamente, pelo laudo
pericial de fls. 79 e pelas fotografias de fls. 36/37.
Quanto às penas, contudo, a sentença merece reparo.
A MMa. Juíza, na primeira fase da dosimetria, atenta
ao disposto no artigo 59 do CP, fixou a pena-base no mínimo legal, em 02
anos de reclusão e 10 dias-multa, no valor unitário mínimo, por não ser

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desfavorável ao réu nenhuma das circunstâncias judiciais.
Na segunda fase, reconhecida a circunstância
atenuante da confissão espontânea e a circunstância agravante da reincidência
(fls. 47 processo no 0000334-27.2016.8.26.0599), a magistrada compensou
tais circunstâncias, mantendo a pena sem alterações, o que não se mostrou
adequado, pois, muito embora ambas as circunstâncias sejam preponderantes,
conforme artigo 67 do CP, in casu, tratando-se de reincidência específica, a
compensação deve se dar de forma parcial, conforme entendimento firmado
pelo Superior Tribunal de Justiça.
A propósito:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO.
ROUBO MAJORADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
E
REINCIDÊNCIA.
COMPENSAÇÃO
INTEGRAL.
IMPOSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ARMA NÃO APREENDIDA.
PERÍCIA. POTENCIAL LESIVO. PRESCINDIBILIDADE. MAJORAÇÃO ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Não há
ilegalidade na consideração negativa da culpabilidade, pois o Juiz destacou que o
paciente compôs grupo de três agentes - número superior ao exigido para configurar o
concurso - e praticou o roubo na residência da vítima, revelando maior ousadia e
periculosidade. 2. Quanto aos maus antecedentes, foi utilizada condenação prévia e
distinta daquela considerada na segunda etapa da dosimetria. 3. No julgamento do Resp n.
1.341.370/MT, a Terceira Seção deste Superior Tribunal reafirmou o entendimento de que,
observadas as peculiaridades de cada caso, é possível, na segunda fase da dosimetria da
pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código
Penal. A compensação, no entanto, deve atender a certos parâmetros, como a espécie, a
natureza e os graus de reincidência. 4. Não é possível realizar a compensação integral
entre a confissão e a reincidência, ante a reincidência específica do réu. 5. Nos termos da
jurisprudência desta Corte, são prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo,
para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos
outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo, como na hipótese. 6.

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O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente, para a sua exasperação, a mera indicação
do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ. 7. As instâncias ordinárias consignaram
a prática do roubo com o emprego de duas armas de fogo, elemento concreto e
relacionado à majorante, que evidencia a maior gravidade da empreitada. 8. Ordem não
conhecida.” (STJ HC 309.243/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma,
julgado em 25/08/2015, DJe 11/09/2015)
Assim, nesta fase, presente a circunstância atenuante
da confissão espontânea e presente a circunstância agravante da reincidência,
mas sendo ela específica, compenso parcialmente tais circunstâncias e majoro
a pena em 1/6, perfazendo, agora, 02 anos e 04 meses de reclusão e
pagamento de 11 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na derradeira etapa, a Magistrada aumentou
corretamente as penas na fração de 1/3, por reconhecer a majorante prevista
no artigo 155, § 1o, do Código Penal (repouso noturno), resultando, agora, em
03 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão e pagamento de 14 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal.
Observo,
nesse
ponto,
que,
conforme
o
entendimento mais recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é
possível a aplicação da causa de aumento referente ao repouso noturno
também ao furto qualificado. Na esteira da linha de raciocínio desenvolvida
por aquele Tribunal, ao decidir pela possibilidade de aplicação da figura do
furto privilegiado também ao furto qualificado, a Corte entendeu que também
se mostra compatível a aplicação da referida causa de aumento às hipóteses
do artigo 155, § 4o, do Código Penal.
Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE
OBSTÁCULO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO.
POSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 83 DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1.

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Ao contrário do afirmado, a decisão agravada está sim em absoluta consonância com a
linha de raciocínio desenvolvida por esta Corte na apreciação do recurso especial
representativo da controvérsia 1.193.194/MG, ocasião em que se decidiu pela
compatibilidade do privilégio do art. 155, § 2o, do Código Penal com as hipóteses
objetivas de furto qualificado. 2. Desse modo, seguindo, mutatis mutandi, a linha do
raciocínio jurídico adotado por este Superior Tribunal de Justiça e pela Suprema Corte,
verifica-se não haver, também nesta hipótese, incompatibilidade entre o furto qualificado e
a causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno. 3. Assim, à míngua
de argumentos robustos o bastante para superar os fundamentos da decisão agravada,
mantenho-a incólume pelos seus próprios termos. 4. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no AREsp 741.482/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, DJe de 14/09/2015) (Grifos nossos).
Consigne-se, ainda, que a causa de aumento do
repouso noturno (art. 155, § 1o, CP) ficou efetivamente demonstrada,
porquanto, conforme se infere do boletim de ocorrência de fls. 10/15, o furto
foi praticado às 05h40, em cidade no interior do Estado, o que, sem dúvida
nenhuma, facilitou a execução do crime, na medida em que a “res” estava em
situação mais desprotegida, sob menor vigilância, pouco importando o local
do crime, ou seja, sendo irrelevante o fato de não haver pessoas repousando
na escola.
Sobre o tema, ensina Guilherme de Souza Nucci que
“a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso
noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo em geral estão menos atentas, com
menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu. Se um imóvel é
invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior
repousando, o furto merece pena mais severa. É a solução correta, pois sustentar o
contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no fato de haver maior
perigo para a vítima que está em casa dormindo quando a subtração se realiza no
mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei. Nessa visão: STJ: “Incide
a majorante prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal se o delito é praticado durante

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repouso noturno, período de maior vulnerabilidade inclusive para estabelecimentos
comerciais, como ocorreu in casu (Precedentes)”(REsp 940.245-RS, 5a T., rel. Felix
Fischer, 13.12.2007. v.u.). TJDF: “Para configurar-se a causa de aumento de pena
prevista no § 1o, do artigo 155 do Código Penal, basta que o furto tenha ocorrido durante
o período do repouso noturno, sendo irrelevante se a vítima estava ou não em repouso.
2.1. Da mesma forma, irrelevante é o local onde ocorreu o furto, pois o tipo penal tutela
o patrimônio que, durante a noite, torna-se mais vulnerável, dada a carência da
vigilância” (Ap. 2007031002152-5-DF, 1a T., T.C., rel. João Egmont, 22.07.2010, v.u.)”.
(Código Penal Comentado, ed. RT, 11a ed., 2012, págs. 772/773) - grifo
nosso.
E ainda, nesse sentido: “Apelação. Furto praticado
durante o repouso noturno. Pedido de absolvição. Inadmissibilidade. Autoria e
materialidade comprovadas. Existência de amplo conjunto probatório, suficiente para
sustentar a condenação nos moldes em que proferida. Repouso noturno configurado,
porquanto praticado em horário em que as pessoas, geralmente, estão em suas casas
descansando, não fazendo a lei nenhuma referência quanto ao local do crime. Pena e
regime de cumprimento bem aplicados e que não comportam alteração. Recursos
ministerial
e
defensivos
não
providos.”
(Apelação
Criminal
no
0002157-50.2011.8.26.0069, rel. Sérgio Coelho, j. 14.03.2013).
“Basta para caracterização especial do repouso noturno que
se aproveite o agente da quietude e da oportunidade que as circunstâncias do horário lhe
propiciam para a prática do furto” (RT 537/371).
Ressalta-se também que o fato de o policial ter
declarado que o furto ocorreu por volta das 06h30 não tem o condão de
afastar a causa de aumento, uma vez que, além da testemunha ter informado
que não se recordava o horário exato, é evidente que a polícia só foi acionada
após o zelador ter percebido os ruídos de arrombamento.
Ainda na terceira fase, reconhecida a forma tentada
e considerando o “iter criminis” percorrido pelo réu, a sentenciante reduziu
corretamente a pena de 1/2, tornando-se ela definitiva, agora, em 01 ano, 06

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meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 07 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Observo, neste ponto, que tendo em vista o “iter
criminis” intermediário percorrido pelo réu, tal redução se mostrou adequada,
uma vez que ele foi surpreendido quando, mediante escalada, já havia
adentrado na escola, rompido duas portas, quebrando os cadeados, e estava
com um pé de cabra tentando adentrar na cantina, mas ainda não havia
retirado os objetos do local, tendo saído sem nada subtrair.
Com relação ao regime inicial, foi fixado o
semiaberto, o que, a despeito da reincidência do réu, considerando que na
condenação anterior ele foi beneficiado com a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, entendo que se mostra adequado e
suficiente para a reprovação de sua conduta.
Observo ainda, neste ponto, que processos em
andamento não podem ser considerados como maus antecedentes ou como
evidência de má personalidade, conforme Súmula 444 Superior Tribunal de
Justiça, que dispõe: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações
penais em curso para agravar a pena-base”.
Na sequência, aplicando o disposto no artigo 387, §
2o, do Código de Processo Penal, a sentenciante fixou o regime inicial aberto.
Por fim, deixou a magistrada corretamente de
substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois a
reincidência específica do acusado não autoriza a concessão de tal benefício,
nos termos do artigo 44 do Código Penal.
Nesse sentido: “APELAÇÃO CRIMINAL - Furto qualificado
pelo concurso de agentes- PLEITO DE ABSOLVIÇÃO - Impossibilidade. Materialidade,
autoria e qualificadora demonstrada pela prova oral colhida em juízo. Condenação bem
decretada. PENA- Apelante portador de maus antecedentes a justificar a fixação da pena-

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base acima do mínimo legal. Descabimento da substituição da reprimenda corpórea que não
se mostra recomendável em razão dos maus antecedentes - Correta a fixação do regime
semiaberto - Recurso não provido.” (AP 0000672-63.2005.8.26.0412 TJSP, 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Camilo Léllis, DJ 28.11.2013).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso
interposto pela Defesa e dou parcial provimento ao recurso Ministerial, para
compensar parcialmente a circunstância atenuante da confissão espontânea
com a circunstância agravante da reincidência, majorando as penas do réu
Alisson Marcelino Mendes Inocêncio para 01 ano, 06 meses e 20 dias de
reclusão e pagamento de 07 dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo,
no mais, a decisão de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator