Tribunal: TJSP
Processo: 1530057-58.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de absolvição ao argumento de insuficiência probatória. Pedido subsidiário de diminuição das penas na fração máxima prevista no art. 33, 4o, da Lei no 11.343/06, em relação ao corréu DANIEL. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Tese secundária afastada. Penas e regime adequados e fundamentados. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000372692
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1530057-58.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
KLEBER DE SOUZA DO NASCIMENTO, WELLINGTON DE PAULA RESENDE e
DANIEL APARECIDO VITOR DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GERALDO
WOHLERS (Presidente) e TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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Quinta Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 1530057-58.2019.8.26.0228
APELAÇÃO CRIMINAL no 1530057-58.2019.8.26.0228
APELANTES: KLEBER DE SOUZA DO NASCIMENTO, WELLINGTON DE
PAULA RESENDE E DANIEL APARECIDO VITOR DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
SÃO PAULO
VOTO No 44192 - DIGITAL
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de absolvição ao
argumento de insuficiência probatória. Pedido subsidiário de
diminuição das penas na fração máxima prevista no art. 33, 4o, da
Lei no 11.343/06, em relação ao corréu DANIEL. Conjunto
probatório robusto a sustentar a condenação. Tese secundária
afastada. Penas e regime adequados e fundamentados. Recurso
improvido.
DANIEL APARECIDO VITOR DA SILVA foi condenado às penas de
04 (quatro) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 400
(quatrocentos) dias-multa, em seu valor unitário mínimo, como incurso no artigo 33
da Lei no 11.343/06, sendo absolvido da imputação do artigo 35 da Lei no
11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal.
KLEBER DE SOUZA DO NASCIMENTO foi condenado às penas de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, em seu valor unitário mínimo, como incurso no artigo 33
da Lei no 11.343/06, sendo absolvido da imputação do artigo 35 da Lei no
11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal.
WELLINGTON DE PAULA RESENDE foi condenado às penas de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento
de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em seu valor unitário mínimo,
como incurso no artigo 33 da Lei no 11.343/06, sendo absolvido da imputação do
artigo 35 da Lei no 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código
de Processo Penal (fls. 231/240).
Irresignados apelam pretendendo a absolvição por insuficiência
probatória, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, pleiteia DANIEL a diminuição máxima das penas prevista no
art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06 de pena (fls. 249/251).
Foi contrariado o reclamo e a D. Procuradoria Geral de Justiça é pelo

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improvimento do recurso (fls. 261/265 e fls. 287/292).
É o relatório.
Consta dos autos que KLEBER DE SOUZA DO NASCIMENTO,
WELLINGTON DE PAULA RESENDE e DANIEL APARECIDO VITOR DA SILVA,
ora apelantes, em data incerta, mas anterior ao dia 17/12/2019, nesta Capital,
associaram-se para o fim de praticarem, de forma reiterada ou não, o tráfico de
entorpecentes, e pondo dita associação em prática, no dia 17/12/2019, por volta
das 09h00min., na Rua Doutor João Sodini, altura do no. 162, São Mateus, nesta
Capital, tinham em depósito, sob guarda comum, com o propósito de fornecerem a
terceiros, usuários, substâncias entorpecentes aptas a causarem dependência
física e psíquica, especificamente: a) 2.559 invólucros contendo maconha, com
peso líquido de 278,6 gramas; b) 878 invólucros contendo cocaína, com peso total
de 821,0 gramas; e c) 490 invólucros contendo crack, com peso total de 151,4
gramas, o que faziam, portanto, contrariando determinação legal e regulamentar.
Apurou-se que, após informação de que indivíduos estariam
fabricando drogas no local acima indicado, policiais militares para lá se dirigiram e
avistaram um indivíduo com uma sacola em mãos, o qual, ao perceber a presença
policial, correu para dentro de uma residência, sendo perseguido.
No local, os policiais avistaram através de uma janela que naquela
residência havia grande quantidade de entorpecentes e também três indivíduos,
posteriormente identificados como KLEBER DE SOUZA DO NASCIMETO,
WELLINGTON DE PAULA RESENDE e DANIEL APARECIDO VITOR DA SILVA,
pelo que deliberaram pela abordagem.
No
interior
da
residência,
foram
encontrados
as
referidas
quantidades e diversidades de drogas, bem como a quantia de R$ 5.178,00 (cinco
mil, cento e setenta e oito reais) em espécie e três (03) cadernos contendo
anotações relativas ao tráfico de entorpecentes.
A materialidade está comprovada pelas provas colhidas, pelo auto de
exibição e apreensão de fls. 28/29, laudo de constatação preliminar de fls. 21/26,
bem como pelo laudo químico toxicológico de fls. 167/170, que concluiu pelo
resultado positivo para cocaína e maconha.
A autoria também é certa.
Na fase administrativa, a Policial Militar GONZAGA relatou que

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efetuaram diligência em local de tráfico descrito através de Disk-Denúncia. Ao
adentrarem na rua indicada, um indivíduo estava entrando em uma residência com
uma sacola na mão, momento que o mesmo ao visualizar a viatura correu para
dentro dessa casa. Em perseguição, verificaram que tratava-se de um corredor
com diversas moradias, mas na ultima delas foi possível visualizar pela janela
grande quantidade de entorpecentes no chão, onde também estavam três
indivíduos, os quais prontamente se renderam e foram identificados como Daniel
Aparecido Vitor da Silva, Wellington de Paula Resende e Kléber de Souza do
Nascimento.No interior da residência havia grande quantidade de entorpecentes
(maconha, crack, cocaína e skank) e a quantia de R$5.178,00 (cinco mil cento e
setenta e oito reais) em notas de todos os valores (fls. 03).
No mesmo sentido, o relato do Policial Militar PASSOS (fls. 04).
Os apelantes DANIEL APARECIDO VITOR DA SILVA e KLEBER DE
SOUZA DO NASCIMENTO permaneceram silentes (fls. 05/06).
O apelante WELLINGTON DE PAULA RESENDE narrou que foi ao
local para “fumar um baseado” com o Daniel e depois iria sair para pintar a casa
de sua sogra e que não sabia que tinha drogas na residência. Relata que Daniel
mora na casa e que foi a primeira vez quer foi fumar lá. Saiu recentemente da
cadeia e foi preso por tráfico de drogas. Afirma que os Policiais Militares chegaram
no local e que sequer chegou a fumar maconha (fls. 07)
Em Juízo, as testemunhas GONZAGA e PASSOS, policiais militares,
confirmaram os fatos descritos na denúncia, relatando que se dirigiram ao lugar de
armazenamento de drogas indicado na delação anônima anônima. Avistaram
Daniel no portão da casa, com uma sacola na mão, o qual ingressou rapidamente
no imóvel. Em abordagem no interior da casa, estavam os três réus manuseando
as drogas. Indagados Wellington admitiu que as drogas eram de sua propriedade,
Daniel disse que estava no local apenas para comprar entorpecentes e Kleber
nada declarou (sistema audiovisual SAJ via streaming).
Os apelantes KLEBER e DANIEL admitiram a prática dos fatos
afirmando que cada um recebia R$ 2.500,00 por mês para cuidar das drogas.
KLEBER afirmou que não conhecia WELLINGTON e DANIEL alegou que ofereceu
drogas para WELLLINGTON (sistema audiovisual SAJ via streaming).
O apelante WELLINGTON negou a autoria delitiva. Afirmou que

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encontrou Daniel que o convidou para ir até a residência dele para consumir
drogas. Não sabia que havia drogas no local. Não conhecia Kleber (sistema
audiovisual SAJ via streaming).
A negativa de autoria do apelante WELLINGTON e a tentativa de
KLEBER e de DANIEL de afastar a responsabilidade criminal do comparsa
WELLINGTON restaram isoladas no conjunto probatório amealhado nos autos que
revelou de forma incontestável que os suplicantes praticava o tráfico ilícito de
entorpecentes, seja pelas circunstâncias que envolvem WELLINGTON, KLEBER e
DANIEL e o ocorrido, seja pela prisão em flagrante, pelas denúncias anônimas da
prática do tráfico no local dos fatos, pelos relatos dos Policiais que confirmaram os
fatos, como visto.
Anote-se que um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0
g do entorpecente, uma fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125
gramas da droga, aproximadamente, e a pedra de crack tem em média 0,200 a
0,250 gramas o que evidencia que a droga apreendida era destinada a entrega a
consumo de terceiros. Dessa forma, a quantidade de gramas era suficiente para o
comércio e lesar a saúde pública.
Ademais, a quantidade dos entorpecentes apreendidos não se
coaduna à mera posse de drogas para consumo pessoal, nos exatos termos
previstos no parágrafo 2o, do art. 28, da Lei 11.343/06, não se podendo falar que
seria destinada apenas para uso próprio.
E não há razão para se duvidar da palavra dos Policiais, posto que
seus depoimentos merecem integral credibilidade, não havendo qualquer
elemento apto a abalar a convicção, vez que a versão foi confirmada pelo auto de
prisão em flagrante e por todo o conjunto probatório.
As circunstâncias apontam, efetivamente, para a traficância e a
condenação era medida de rigor.
As penas não exigem ajuste porque foram dosadas de acordo com
os parâmetros previstos em lei, estando motivadas, individualizadas e adequadas
à hipótese dos autos.
Para DANIEL as básicas foram fixadas nos patamares mínimos e,
embora presente a atenuante genérica da confissão espontânea, a fixação da
pena aquém dos limites legais contraria o disposto na Súmula 231, do C. Superior

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Tribunal de Justiça.
Foi aplicada a diminuição de 1/5 as penas nos termos do §4o, do art.
33, da Lei no 11.343/06, justificado pela primariedade do acusado Daniel e porque
não demonstrado o seu envolvimento com qualquer organização criminosa ou
que se dedicasse, com habitualidade, a práticas delituosas. Contudo a quantidade
de drogas impediu maior diminuição, o que o beneficiou vez que a quantidade e
diversidade das drogas, somada a denuncia anônima indicando o local como
armazenamento de drogas denotam que essa prática não era eventual. Todavia,
tratando-se de recurso exclusivo da defesa, nada a reparar.
De outro lado, a fração da diminuição está adequada à hipótese dos
autos, pois a r. sentença justificou que DANIEL foi surpreendido com quantidade
expressiva de drogas, ou seja, dois tipos de drogas, sendo 2.559 invólucros
contendo maconha, com peso líquido de 278,6 gramas, 878 invólucros contendo
cocaína, com peso total de 821,0 gramas e 490 invólucros contendo crack, com
peso total de 151,4 gramas, o que evidencia evidenciava maior reprovabilidade
dessa conduta não autorizando maior diminuição. Além disso, é certo que o
referido dispositivo estabelece parâmetros, contudo o quantum a ser aplicado fica
à critério do magistrado e, in casu, de modo justificado, como visto, adotou o
adequado à conduta do réu.
Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos ou o
sursis, eis que ausentes os requisitos do art. 44 e do art. 77, ambos do Código
Penal, nem o quantum das penas autoriza.
Para KLEBER as básicas foram fixadas nos patamares mínimos.
Houve compensação entre as atenuantes da confissão espontânea e da
menoridade penal (fls. 08) com a agravante da reincidência específica (cf. fls.
90/92

Processo
no
0050943-41.2018.8.26.0050
e
Processo
no
0092827-50.2018.8.26.0050).
Para WELLINGTON as básicas foram fixadas nos patamares
mínimos e presente a agravante da reincidência específica (cf. fls. 93/94 e Folha
de Antecedentes de fls. 102/109 Processo no 0067666-82.2011.8.26.0050) as
penas foram elevadas em um sexto (1/6), tornando-se, assim, definitivas,
ausentes outras agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou diminuição.
Inaplicável para KLEBER e para WELLINGTON o reconhecimento da

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causa de diminuição da Lei de Drogas, posto que para fazer jus ao benefício, o
agente deve preencher, simultaneamente, todos os requisitos legais constantes do
§ 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06.
In casu, KLEBER e WELLINGTON são reincidentes específicos e as
circunstâncias que culminaram com a prisão desses apelantes somadas à
quantidade expressiva de dois tipos de drogas demonstram sua dedicação à
comercialização de substâncias entorpecentes, evidenciando que esta prática não
era eventual revelando o seu envolvimento em atividade criminosa, logo não pode
ser contemplado com a pretendida causa de diminuição.
Incabível, ainda, para KLEBER e WELLINGTON a substituição da
carcerária por restritivas de direitos ou o sursis, eis que se tratam de réus
reincidentes específicos e, portanto, ausentes os requisitos do art. 44 e do art. 77,
ambos do Código Penal, nem o quantum das penas autoriza.
O regime inicial fechado para DANIEL, KLEBER e WELLINGTON é o
único adequado face o Princípio da Suficiência Penal, mormente porque se trata
de delito equiparado a hediondo, que enseja maior repressão e reprovação, por
ser verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente.
Anote-se que o regime semiaberto ou o regime aberto são
incompatíveis com a infração de tráfico de drogas, que se tornou uma das grandes
pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de
passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países com grande
número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui, sendo exemplo disso
que 70% dos processos em julgamento nas sessões ordinárias dessa E. Câmara,
sempre em número superior a 500 feitos, são referentes a tráfico de drogas.
Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros da
atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser combatido
com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do regime fechado
para o traficante.
Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as estrelas,
mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o tráfico
destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como incrementa
roubos, latrocínios, furtos e homicídios.
Inviável a aplicação do art. 387, §2o, do Código de Processo Penal,

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em razão da ausência de informações exatas para o fim de aferir o tempo efetivo
do cumprimento da prisão cautelar até o presente momento.
E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
"APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO DA LEI N.
12.736/12. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES NOS
AUTOS. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa quanto
à matéria, não poderia me furtar à análise do entendimento do
magistrado que não aplicou a detração prevista no § 2o do art. 387
do Código de Processo Penal, por considerar flagrante a ilegalidade
perpetrada nesse ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de aplicar o
comando do referido dispositivo, com base na gravidade abstrata do
delito,
tendo
em
vista
que
inexiste
previsão
para
tal
discricionariedade e por contrariar a jurisprudência consolidada neste
Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do Código
de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções examinar se
o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza a fixação de
regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para
fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo das
Execuções que examine, com base no § 2.o do art. 387 do Código de
Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do paciente permite a
fixação de regime mais brando." (STJ, HC 342.041/SP, Rel. Ministro
Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta
Turma, julgado em 01/03/2016, DJe 16/03/2016).
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente pelo
desconto do decurso da pena provisória cumprida, mas também em conformidade
com o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
Isso posto, nega-se provimento aos apelos.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator