Tribunal: TJSP
Processo: 1012911-84.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Vícios de Construção
Órgão julgador: Alexandre Coelho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – INDENIZAÇÃO – VAGA DE GARAGEM ENTREGUE COM METRAGEM INFERIOR Á PROMETIDA – ALEGAÇÃO DE VENDA AD MESURAM - IMPROCEDÊNCIA - CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INCONFORMISMO DO AUTOR – ACOLHIMENTO EM PARTE – Decai em um ano o direito do adquirente de imóvel na planta em voltar-se contra a vendedora, em razão da entrega do bem em metragem inferior à

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – INDENIZAÇÃO – VAGA DE GARAGEM ENTREGUE COM METRAGEM INFERIOR Á PROMETIDA – ALEGAÇÃO DE VENDA AD MESURAM - IMPROCEDÊNCIA - CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INCONFORMISMO DO AUTOR – ACOLHIMENTO EM PARTE – Decai em um ano o direito do adquirente de imóvel na planta em voltar-se contra a vendedora, em razão da entrega do bem em metragem inferior à pactuada - O pedido de indenização do valor proporcional à metragem faltante se insere na pretensão de abatimento do preço - Inteligência do art. 500 e 501 do Código Civil – Inaplicabilidade do prazo de decadência do art. 26 do CDC, bem como do prazo prescricional decenal - Efeito translativo e expansivo objetivo do recurso - Sentença reformada para reconhecer o decurso do prazo de decadência e julgar extinto o processo - Litigância de má-fé do autor inocorrente - Não caracterizado o abuso do direito de litigar – Condenação à multa afastada – DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFÍCIO, JULGARAM EXTINTO O PROCESSO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000744017
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1012911-84.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
DIEGO MORETTI BINCOLETTO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado MRV
ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO E, DE OFÍCIO, JULGARAM EXTINTO O PROCESSO. V.U", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto), CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER
E SILVÉRIO DA SILVA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
ALEXANDRE COELHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1012911-84.2019.8.26.0576 -Voto no 13707/asc
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Apelação Cível no 1012911-84.2019.8.26.0576
Apelante: Diego Moretti Bincoletto
Apelado: MRV Engenharia e Participações S/A
Comarca: São José do Rio Preto
Voto no 13707/asc
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
INDENIZAÇÃO VAGA DE GARAGEM ENTREGUE COM
METRAGEM INFERIOR Á PROMETIDA ALEGAÇÃO DE
VENDA
AD
MESURAM
-
IMPROCEDÊNCIA
-
CONDENAÇÃO
EM
LITIGÂNCIA
DE
MÁ-FÉ
-
INCONFORMISMO DO AUTOR
ACOLHIMENTO EM
PARTE Decai em um ano o direito do adquirente de imóvel na
planta em voltar-se contra a vendedora, em razão da entrega do
bem em metragem inferior à pactuada - O pedido de indenização
do valor proporcional à metragem faltante se insere na pretensão de
abatimento do preço - Inteligência do art. 500 e 501 do Código
Civil Inaplicabilidade do prazo de decadência do art. 26 do CDC,
bem como do prazo prescricional decenal - Efeito translativo e
expansivo objetivo do recurso - Sentença reformada para
reconhecer o decurso do prazo de decadência e julgar extinto o
processo - Litigância de má-fé do autor inocorrente - Não
caracterizado o abuso do direito de litigar Condenação à multa
afastada DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E,
DE OFÍCIO, JULGARAM EXTINTO O PROCESSO.
Trata-se de apelação interposta contra a respeitável sentença de fls.
342/343, cujo relatório ora se adota, que julgou improcedente a ação indenizatória proposta por
DIEGO MORETTI BINCOLETTO em face de MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.,
condenando-se o autor ao ônus da sucumbência, fixada a verba honorária em R$1.000,00, nos
termos do art. 85, § 8o e art. 98 do CPC. Também foi reconhecida a litigância de má-fé do autor,
condenando-o ao pagamento de multa equivalente a dois salários mínimos, nos termos do art. 81, §
2o do CPC mais indenização fixada em R$1.000,00.

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Apela o autor e alega, em síntese: i) cerceamento de defesa diante
da não produção da prova pericial, que foi indeferida com julgamento de improcedência por falta
de provas; ii) indevida a aplicação da litigância de má-fé, pois não há abuso no direito de litigar,
sendo que o demandante ajuizou apenas esta ação em face da empresa, de modo que não pode ser
impedido de buscar o judiciário para a satisfação dos seus direitos, não estando o ajuizamento de
diversas ações previsto como hipótese do art. 80 do CPC; iii) somente teve conhecimento acerca da
possibilidade de pedir indenização pela diferença na metragem da garagem recentemente; iv) seja
excluída a penalidade da litigância de má-fé ou reduzido o valor da sanção.
Foram apresentadas contrarrazões, em que a ré suscita o decurso do
prazo decadencial de 90 dias previsto no art. 26 do CDC, ou ainda, de um ano com base no art. 500
e 501 do CC.
Houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Atendidos os requisitos de admissibilidade, o recurso é recebido no
duplo efeito, nos termos do artigo 1.012, caput do CPC.
Versa a demanda sobre pedido de indenização por danos materiais
envolvendo o compromisso de compra venda de imóvel na planta, firmado pelas partes em
05/09/2014, em que o autor alega que o imóvel foi entregue com a vaga de garagem em metragem
inferior à prometida no ato da venda.
A r. sentença indeferiu o pedido de realização da prova pericial e
julgou improcedente a ação. Além de impugnar a litigância de má-fé, o autor sustenta cerceamento
do direito à produção de provas, requerendo a anulação da sentença com retorno dos autos ao
primeiro grau para realização da perícia técnica, enquanto a ré defende a decadência do direito
invocado.

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Respeitado o entendimento do MM. Juízo sentenciante, tratando-se
de matéria de ordem pública, deve ser reconhecido o decurso do prazo decadencial, razão pela qual
fica prejudicada a alegação do autor de cerceamento de defesa.
Isso porque, a decadência é cognoscível de ofício e não se sujeita à
preclusão,1 de modo que, mesmo não sobrevindo apelação contra o referido capítulo da sentença
que rejeitou a alegação de decadência a questão pode ser apreciada pelo tribunal, por força do
efeito translativo.
É bem verdade que parcela minoritária da doutrina defende a
formação da coisa julgada por força de sentença impugnada por recurso parcial, no que se refere
aos capítulos não impugnados da sentença, ainda que as matérias sejam de ordem pública. Não é
este, todavia, o entendimento doutrinário que prevalece, muito menos a orientação pretoriana deste
Egrégio Tribunal de Justiça e do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Não há óbice, portanto, ao conhecimento da matéria relativa à
decadência por este tribunal, notadamente porque a defesa apresentou, entre diversos fundamentos,
a decadência, e a sentença rejeitou a questão, a qual é devolvida por força da apelação interposta
pelo autor efeito translativo e também em razão da norma do artigo 1.013, § 2o, do Código de
Processo Civil, segundo a qual “quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz
acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.”
Diante disso, sobre as alegações da ré acerca da decadência,
cumpre observar que o caso não se amolda ao art. 26 do Código de Defesa do Consumidor,
segundo o qual o direito do consumidor de reclamar por vício aparente ou de fácil constatação
decai em noventa dias, quando se trata de fornecimento de serviços e produtos duráveis.
A legislação civil prevê prazo decadencial mais específico para a
situação concreta, cuja pretensão constitui o abatimento proporcional do preço do imóvel, de
tamanho menor ao prometido, sendo tal prazo mais benéfico ao consumidor e, portanto, o que deve
1 Nesse sentido: STJ Recurso Especial .721.191-MG; 2a Turma; Min. Herman Benjamin; j. 01/03/2018

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prevalecer.
Com efeito, o art. 500 do CC estabelece que, na venda de imóvel
por medida de extensão, caso constatado que o tamanho do bem não corresponde ao que fora
prometido, o comprador tem direito de exigir o complemento da área e, não sendo possível,
reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional do preço. E o art. 501 do mesmo
diploma impõe o prazo decadencial de um ano para as respectivas ações mencionadas no
dispositivo anterior.
Trata-se de situação envolvendo ajuizamento de ação estimatória
ou quanti minoris, especificamente prevista para a compra e venda de imóvel por medida de
extensão e não mera reclamação de vício aparente. Assim, deve prevalecer o prazo mais específico
e mais benéfico ao consumidor, a quem se dirige a proteção da lei.
E vale acrescentar que, no caso, ainda que o autor sustente que o
pedido tem caráter indenizatório, a fim de afastar o prazo decadencial, certo é que o pedido de
condenação da ré no pagamento de valor correspondente ao cálculo da proporção da área faltante
nada mais é do que pretensão de reparação do abatimento do preço.
Conforme recente decisão do C. STJ em caso similar, concluiu-se
que a pretensão indenizatória está expressamente veiculada no art. 500 e, assim, deve ser alcançada
pelo art. 501, ambos do CC.
Entendeu-se que “com a decadência do direito a discutir-se a
metragem do imóvel, não haverá falar em pretensão à indenização decorrente deste fato”. E
explicita ainda o i. ministro relator que, “eventual reconhecimento da incidência de prazo
prescricional configuraria burla à disciplina dada pelo legislador no tocante à incidência do prazo
ânuo decadencial para a obtenção da execução específica ressarcitória decorrente do

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descumprimento da venda ad mesuram.”2
Nessa exata linha de raciocínio, há recente julgamento em agravo
de instrumento desta C. Câmara:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS Aquisição de imóvel com vaga de
garagem supostamente inferior à prevista no projeto - Improcedência

Decadência Insurgência recursal descabida Considerando-se que o autor
está exigindo indenização por ter recebido a garagem do imóvel adquirido
com metragem inferior àquela contratada, a questão se submete aos artigos
500 e 501 do Código Civil, que prevê o prazo decadencial de um ano a partir
do registro para propor a ação e não o prazo de dez anos pretendido pelo autor
E embora o autor alegue ausência de registro, nesses casos este Tribunal tem
entendimento no sentido de que o prazo decadencial do artigo 501 do Código
Civil incide a partir da imissão do comprador na posse do imóvel Precedentes
Considerando que a imissão da autora na posse do imóvel ocorreu em
05/08/2016 e a propositura da ação se deu em 28/03/2019, houve a perda do
direito de ação, estando correta a r. sentença ao reconhecer a decadência -
Sentença mantida - Honorários recursais devidos que devem ser majorados
conforme previsão contida no Artigo 85 do Código de Processo Civil, levando-
se em conta os parâmetros estabelecidos pela legislação processual e,
considerada a natureza e complexidade da demanda, e o trabalho adicional
realizado em grau recursal - Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível
1012600-93.2019.8.26.0576; Relator (a): Salles Rossi; 8a Câmara de Direito
Privado;Data do Julgamento: 09/10/2019)
2 AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. VENDA AD MENSURAM. APARTAMENTO
PROMETIDO COM QUATRO VAGAS NA GARAGEM. ENTREGA DE APENAS TRÊS VAGAS. 1. O agravo
interno, na forma do art. 1.021, §1o, do CPC, dever impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada.
Ausência de devido rebate acerca da aplicação do enunciado 283/STF no tocante à decadência do direito, prevista no art.
501 do CCB.
2. O legislador estabeleceu prazo decadencial para o comprador voltar-se, na venda "ad mensuram", contra a entrega de
metragm inferior à contratada. 3. Inaplicabilidade do prazo prescricional decenal relativa à pretensão de indenização
vinculada a relação contratual.
4. AGRAVO INTERNO EM PARTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
(AgInt no REsp 1611155/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em
18/03/2019, DJe 21/03/2019)

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INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS Aquisição de imóvel com vaga de
garagem supostamente inferior à prevista no projeto - Improcedência

Decadência Insurgência recursal descabida Considerando-se que a autora
está exigindo indenização por ter recebido a garagem do imóvel adquirido
com metragem inferior àquela contratada, a questão se submete aos artigos
500 e 501 do Código Civil, que prevê o prazo decadencial de um ano a partir
do registro para propor a ação e não o prazo de dez anos pretendido pela
autora E embora a autora alegue ausência de registro, nesses casos este
Tribunal tem entendimento no sentido de que o prazo decadencial do artigo 501
do Código Civil incide a partir da imissão do comprador na posse do imóvel
Precedentes Considerando que a imissão da autora na posse do imóvel
ocorreu em 31/07/2017 e a propositura da ação se deu em 28/09/2018, houve a
perda do direito de ação, estando correta a r. sentença ao reconhecer a
decadência Litigância de má-fé Multa - Cabimento Distribuição de várias
ações acerca do mesmo contrato - Conduta temerária visando o patrono do
autor a fixação de honorários em cada uma das ações - Sentença mantida -
Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1042363-76.2018.8.26.0576;
Relator (a): Salles Rossi; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Data
do Julgamento: 31/07/2019).
Ressalva-se, contudo, que nesta Colenda Câmara há julgados
aplicando o prazo decenal de prescrição, com o que não concorda esta relatoria.
Assim, a reparação pretendida diz respeito à restituição do
valor relativo à metragem inadimplida, que está diretamente relacionada ao direito de
abatimento do preço.
Verifica-se que a vistoria do imóvel e entrega se deram em
29/01/2016 (fls. 143), sendo a ação ajuizada em 29/03/2019, ou seja, mais de um ano depois,
razão pela qual decorrido o prazo decadencial.
Necessário ainda salientar que, embora decadente o direito do
autor, no caso dos autos, o exame superficial das provas, especificamente as fotos da vaga
demonstradas na própria inicial, em regra, não seria o bastante para antecipar o julgamento do
mérito, pois a apuração do fundamento específico do pedido do autor relativo às medições da
garagem demandaria a realização de perícia.

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Entretanto, em razão da perda do direito do autor em reclamar
eventual diferença para abatimento no preço decorrente das medidas da vaga de garagem, como se
viu, cabe imediato julgamento de improcedência, razão pela qual fica mantida, ainda que com
fundamento diverso.
Por fim, no que diz respeito à condenação do autor à litigância de
má-fé, bem é de se ver que não restou suficientemente demonstrado que tenha agido de modo
consciente no abuso do direito de litigar
Sobre o tema, cumpre transcrever o seguinte trecho elucidativo
acerca do entendimento aplicável.
“Não se pode desconhecer que o direito processual civil, plasmado
que é de normas regentes do dever de lealdade, de veracidade e de cooperação
das partes como juiz (arts. 5o, 6o, e 77, do CPC/2015), tem que ser dotado de
instrumentos capazes de inibir e sancionar adequadamente ao litigante que
descumpre com seus deveres, utilizando-se do processo para fins escusos,
notadamente para postergar a aplicação do direito objetivo. A repressão à
litigância de má-fé, por isso, representa uma barreira àquele que, tendo pouco
ou nenhuma chance de êxito, a ponto de não poder deduzir alegações razoáveis,
passe a se valer do processo de modo procrastinatório, retardando a outorga
da prestação jurisdicional, ou até mesmo tentando, com tal procedimento,
negociar um acordo mais vantajoso para si. Aquele que, sabendo não ter razão,
se sita tentado a abusar dos meios processuais, tem na incidência de sanções
processuais um verdadeiro freio.” (Breves Comentários ao Novo Código de
Processo Civil/ Teresa Arruda Alvim Wambier ... [et al.], coordenadores - São
Paulo : Revista dos Tribunais, 2015, - pag. 285/286).
Nessa linha, o ajuizamento de várias ações contra a mesma
empresa, por si só, não configura ato atentatório à dignidade de justiça ou qualquer outra hipótese
de abuso do direito de litigar, pois não se demonstrou, de forma convincente, que a autora ajuizou
diversas demandas, em relação ao mesmo contrato, com a finalidade de fazer uso indevido da
máquina do Judiciário.
Conforme esclarece nas razões recursais, no caso específico desta
demanda, o autor somente teria se dado conta do problema com a metragem da vaga tempos depois

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de ajuizadas as demandas com pedido de repetição de indébito, o que se verifica pelas datas da
distribuição e não constitui conduta desleal, sendo inadmissível presumir a má-fé. Na verdade, não
se pode admitir a limitação ao direito de litigar por mera presunção de abuso.
Assim, forçoso dar razão ao autor apelante para afastar a
condenação à multa por litigância de má-fé.
Quanto ao ônus da sucumbência, deve ser mantida a condenação do
autor, por ter sido reconhecida a decadência do direito. E diante do provimento parcial do recurso,
não é o caso de condenar o autor a pagar honorários recursais, nos termos do art. 85 § 11, do CPC.
Eventuais embargos declaratórios serão julgados em sessão virtual,
salvo se manifestada oposição na própria petição de interposição dos embargos, nos termos do art.
1o da Resolução n.o 549/2011 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, entendendo-se o
silêncio como concordância.
Ante o exposto, pelo presente voto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO à apelação para afastar a condenação do autor à multa por litigância de má-fé, e,
de ofício, JULGA-SE EXTINTO O PROCESSO, com resolução de mérito, em razão da
decadência, com fundamento nos artigos 501 do CC e 487, II, do CPC, mantida a condenação do
autor ao ônus da sucumbência.
ALEXANDRE COELHO
Relator