Tribunal: TJSP
Processo: 0059291-48.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-04-07

Ementa:
Apelação – Estupro (artigo 213, "caput", do Código Penal) – Recurso Ministerial - Pretensão à condenação – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Depoimento da vítima corroborado pelo conjunto probatório. Atos Libidinosos diversos da conjunção carnal praticados mediante violência – Conduta que se amolda à figura típica prevista no artigo 213 do Código Penal. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000198089
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0059291-48.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado CARLOS
EDUARDO VICENTE FREITAS.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento ao
recurso ministerial, vencido em parte o relator sorteado, Des. Willian Campos, que dava
parcial provimento ao recurso ministerial para desclassificar a conduta de Carlos
Eduardo Vicente Freitas para àquela prevista no artigo 215-A do Código Penal e
declara. Acordão com o Revisor, Des. Claudio Marques.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente sem voto), CLÁUDIO MARQUES, vencedor, WILLIAN
CAMPOS, vencido e GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
Claudio Marques
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 19510
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0059291-48.2018.8.26.0050
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Carlos Eduardo Vicente Freitas
Comarca: São Paulo
Apelação Estupro (artigo 213, “caput”, do Código Penal)
Recurso Ministerial - Pretensão à condenação Autoria e
materialidade devidamente comprovadas
Depoimento da
vítima corroborado pelo conjunto probatório. Atos Libidinosos
diversos da conjunção carnal praticados mediante violência
Conduta que se amolda à figura típica prevista no artigo 213 do
Código Penal. Recurso provido.
Em atendimento a posição da Douta maioria, divirjo do voto do
Eminente Relator Sorteado, Desembargador Willian Campos, para dar provimento ao
recurso de apelação interposto pelo Ministério Público e condenar Carlos Eduardo
Vicente Freitas como incurso no artigo 213, caput, do Código Penal.
Para melhor compreensão, transcreve-se os termos do voto do nobre
relator sorteado:
“Trata-se de recurso de apelação interposto pelo representante
do Ministério Público contra a sentença de fls. 183/187, cujo
relatório se adota, que julgou improcedente a ação penal promovida
pela Justiça Pública em face de Carlos Eduardo Vicente Freitas para
absolvê-lo da acusação de ter violado o artigo 213, caput, do Código
Penal, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal.
Inconformado, apela o representante do Ministério Público,
pleiteando a condenação do acusado pela prática do crime previsto
no artigo 213, do Código Penal, porquanto comprovada a autoria e
materialidade delitivas (fls. 196/201).
Apresentadas as contrarrazões pelo Ministério Público (fls.
205/215), a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento do recurso (fls. 228/236).
É o Relatório.
Consta dos autos que, no dia 3 de julho de 2018, por volta de

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22h25min, no Parque do Ibirapuera, portão 3, São Paulo/SP, Carlos
Eduardo Vicente Freitas, mediante violência e grave ameaça,
praticou ato libidinoso contra Islane Lemos dos Santos.
Segundo apurado, o acusado abordou a vítima, que estava
sentada no banco de seu veículo, afirmou que iria entrar no carro,
passou a empurrá-la para este sentido, e, quando ela reagiu,
empurrando o réu, deliberadamente, com intenção libidinosa, o
acusado segurou com força seus seios, chegando inclusive a deixar
marcas no local. Desta ação do acusado, além das marcas
mencionadas, a ofendida sofreu rompimento do ligamento de um dos
joelhos, acarretando a necessidade de ser submetida à cirurgia.
Com a devida vênia ao entendimento esposado na r. decisão
recorrida, o apelo ministerial comporta parcial acolhimento, a fim de
desclassificar a conduta do acusado para o delito previsto no artigo
215-A do Código Penal.
Tanto na fase inquisitiva quanto sob o crivo do contraditório, o
réu optou por não se manifestar (fl. 11 e mídia digital).
Por seu turno, em solo policial, Islane foi firme ao relatar as
circunstâncias em que se deram os fatos. Narrou que, na ocasião,
parou seu automóvel próximo ao parque e, em seguida, retornou para
buscar um objeto que esquecera. Disse que o sentenciado se
aproximou e afirmou que entraria no carro com ela. Contou que
tentou impedir o réu, mas ele passou a empurrá-la e apertou seus
seios com violência. Asseverou que, notando que populares
perceberam a ação, o sentenciado empreendeu fuga correndo, mas
logo foi detido por guardas municipais (fls. 10 e 16).
Em juízo, a vítima reconheceu com absoluta certeza o réu como
o autor do delito, ressaltando que durante a ação estiveram 'cara a
cara'. Acrescentou que, na Delegacia de Polícia, não realizou o
reconhecimento por receio do acusado. Esclareceu que, ao gritar por
socorro, o réu se evadiu e ciclistas foram ao seu encalço e
imediatamente conseguiram detê-lo até a chegada dos guardas
municipais. Informou que rompeu os ligamentos do joelho ao tentar
impedir o sentenciado de adentrar o auto (mídia digital).
As palavras da vítima foram ratificadas pelos depoimentos dos
guardas municipais José Carlos Ventre e Marcos Roberto da Silva
Ramos, os quais relataram que, por ocasião dos fatos, foram
acionados por populares que indicaram a ocorrência de tentativa de
roubo. Informaram que, de imediato, notaram que o acusado havia
sido contido por ciclistas e tiveram o cuidado de afastá-lo daquelas
pessoas para preservar sua integridade física. Indagado, Carlos
Eduardo, informalmente, admitiu a tentativa de roubo, justificando
que estava na abstinência das drogas (fls. 7, 9 e mídia digital).
Nesse contexto, verifica-se que a condenação do réu é medida
que se impõe, porquanto devidamente comprovada a autoria e
materialidade delitiva.
Com efeito, a vítima foi firme ao narrar as circunstâncias em

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que se deram os fatos, bem como em apontar, em juízo, o acusado
como sendo o autor; ressaltando-se que, em momento algum,
demonstrou que estivesse fantasiando ou intenção de incriminar o réu
injustamente, não havendo razão justa para se desconsiderar suas
palavras.
Nesse sentido, o colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou
entendimento: “Nos crimes contra os costumes a palavra da vítima
assume preponderante importância, se coerente e em consonância
com as demais provas coligidas nos autos, como é o caso da hipótese
vertente, em que a ofendida expôs os fatos com riqueza de detalhes,
tudo em conformidade com os demais depoimentos prestados pelas
testemunhas em juízo. Ordem denegada” (HC 177.980/BA, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, 5a Turma, j. 28/06/2011, DJe 01/08/2011).
De fato, parece pouco provável que a ofendida fizesse
acusações tão graves com o simples fim de prejudicar o acusado,
principalmente porque a narrativa dos fatos foi corroborada pelas
demais provas colhidas.
Contudo, análise atenta dos fatos permite concluir que o
acusado não praticou o delito previsto no artigo 213 do Código
Penal, mas sim o crime tipificado no artigo 215-A do mesmo estatuto
repressor.
De fato, verifica-se que, ao apalpar violentamente os seios da
vítima por sobre a roupa, Carlos Eduardo não praticou ato libidinoso
com a vítima (conforme exigido pelo artigo 213 do mesmo estatuto
repressor).
O réu, de fato, praticou tal ato libidinoso contra a ofendida, já
que, com o fim de satisfazer sua própria lascívia, apalpou os seios
dela sem a devida anuência.
E, como é cediço, tal conduta, embora repugnante e altamente
reprovável, amolda-se à figura típica da importunação sexual,
incluída no artigo 215-A do Código Penal pela Lei no 13.718, de 24
de setembro de 2018, punindo mais brandamente a prática de atos
libidinosos contra a vítima e sem a sua anuência, in verbis:
“Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato
libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de
terceiro: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não
constitui crime mais grave.”
Cumpre mencionar que o “crime mais grave”, no caso, seria o
próprio delito de estupro, o qual, conforme as razões acima, não
restou configurado. Assim, de rigor a aplicação retroativa da novel
legislação, menos severa, com a consequente desclassificação da
conduta para o delito de importunação sexual.
Destarte, não sendo a hipótese de absolvição, passa-se à
dosimetria das penas pela prática do crime previsto no artigo 215-A
do Código Penal.
A pena-base deve ser fixada no mínimo legal tornando-se a
reprimenda definitiva, à ausência de outras modificadoras, em 1 ano

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de reclusão.
O regime inicial aberto para o desconto corporal mostra-se
coerente com o quantum de pena aplicada, suficiente para reprovação
e prevenção do crime.
Por outro lado, incabível a substituição da privativa de
liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação legal, visto
que o crime foi praticado com violência contra a pessoa (artigo 40,
inciso I, do Código Penal).
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ministerial
para desclassificar a conduta de Carlos Eduardo Vicente Freitas para
àquela prevista no artigo 215-A do Código Penal, condenando-o à
pena de 1 ano de reclusão, no regime inicial aberto.”
Todavia, em que pese o entendimento do Relator sorteado, para a
Douta maioria certa é a materialidade e autoria do crime de estupro, uma vez que a
conduta do réu se amolda perfeitamente ao tipo previsto no artigo 213, caput, do Código
Penal, não sendo possível sua desclassificação para o crime de importunação sexual.
A vítima narrou com detalhes o acontecimento dos fatos, não havendo
qualquer prova nos autos que indique sua intenção de acusar falsamente o acusado.
Ademais, a versão da ofendida encontra respaldo no laudo pericial
(pp. 154/157 e 160/161) que apontou as escoriações sofridas em razão do ataque do réu,
sendo descritas como “Esquimose Violácea de cerca de 3x1,5cm e escoriação de cerca
de 1 cm em mama esquerda”.
Deste modo, diante do conjunto probatório, restou demonstrado nos
autos aspecto elementar do crime de estupro previsto no artigo 213, caput, do CP, qual
seja, violência ou grave ameaça, sendo de rigor condenação do réu na forma pretendida
pelo Órgão Ministerial.
Nesse sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. CRIME DE ESTUPRO. ART. 213 DO CÓDIGO PENAL.
REFORMA TRAZIDA PELA LEI N. 12.015/2009. ATOS
LIBIDINOSOS
DIVERSOS
DA
CONJUNÇÃO
CARNAL.
RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO.
1. A reforma trazida pela Lei n. 12.015/2009 unificou em um único
tipo penal as condutas anteriormente previstas nos arts. 213 e 214 do
Código Penal, constituindo, hoje, um só crime constranger alguém,

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mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o
delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, "inclui
atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os
toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o
crime com o contato físico entre o agressor e a vítima" (AgRg no
REsp 1359608/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 16/12/2013).
3. No caso, não há que se falar em tentativa, porquanto o contato
físico do acusado com a vítima, consistente em beijá-la na boca,
passar as mãos nas nádegas e seios a fim de satisfazer a sua
lascívia, é suficiente para caracterizar o delito descrito no art. 213
do CP.
4. Recurso especial provido para, reconhecida a consumação do delito
previsto no art. 213 do Código Penal, fixar a pena do recorrido em 7
anos, 4 meses e 20 dias, mantido o regime fechado.
(REsp
1470165/MG
RECURSO
ESPECIAL
2014/0186352-2;
Ministro Relator: Gurgel de Faria; Órgão Julgador: Quinta Turma;
DJe 20/08/2015)
Feitas essas considerações, passa-se à análise da dosimetria das penas.
Na primeira etapa da dosimetria, em observância as circunstâncias
judicias estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, fixa-se a pena-base no mínimo
legal, qual seja, em 06 anos de reclusão.
Diante da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes e de
causas de aumento ou redução de pena, torna-se definitiva a reprimenda tal como fixada
na primeira fase.
No mais, impõe-se o regime fechado. Isso porque, as circunstâncias
concretas constituem fundamentos que inviabilizam o estabelecimento de regime
prisional diverso do fechado, nos termos do artigo 2o, §1o, da lei no 8.072/90.

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Incabível a substituição por restritivas de direitos, ou mesmo a
aplicação do sursis (artigos 44 e 77, ambos do Código Penal), eis que a concessão de
tais benesses, não se mostram socialmente recomendáveis.
Diante do exposto, por maioria de votos, dá-se provimento ao recurso
de apelação interposto pelo Ministério Público e condena-se Carlos Eduardo Vicente
Freitas, como incurso no artigo 213, “caput”, do Código Penal, à pena de 06 anos de
reclusão, em regime inicial fechado.
Cláudio Marques relator

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Apelação Criminal no 0059291-48.2018.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: CARLOS EDUARDO VICENTE FREITAS
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO No 50.474
Respeitada a convicção da douta maioria, dela ouso divergir,
por entender ser o caso de desclassificação da conduta do acusado para o novel
delito previsto no artigo 215-A do Código Penal.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto
pelo
representante do Ministério Público contra a sentença de fls. 183/187, cujo relatório se
adota, que julgou improcedente a ação penal promovida pela Justiça Pública em face
de Carlos Eduardo Vicente Freitas para absolvê-lo da acusação de ter violado o
artigo 213, caput, do Código Penal, nos termos do artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal.
Inconformado, apela o representante do Ministério Público,
pleiteando a condenação do acusado pela prática do crime previsto no artigo 213, do
Código Penal, porquanto comprovada a autoria e materialidade delitivas (fls. 196/201).
Apresentadas as contrarrazões pelo Ministério Público (fls.
205/215), a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso
(fls. 228/236).
É o Relatório.
Consta dos autos que, no dia 3 de julho de 2018, por volta de
22h25min, no Parque do Ibirapuera, portão 3, São Paulo/SP, Carlos Eduardo Vicente
Freitas, mediante violência e grave ameaça, praticou ato libidinoso contra Islane
Lemos dos Santos.

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Segundo apurado, o acusado abordou a vítima, que estava
sentada no banco de seu veículo, afirmou que iria entrar no carro, passou a empurrá-
la para este sentido, e, quando ela reagiu, empurrando o réu, deliberadamente, com
intenção libidinosa, o acusado segurou com força seus seios, chegando inclusive a
deixar marcas no local. Desta ação do acusado, além das marcas mencionadas, a
ofendida sofreu rompimento do ligamento de um dos joelhos, acarretando a
necessidade de ser submetida à cirurgia.
Com a devida vênia ao entendimento esposado na r. decisão
recorrida, o apelo ministerial comporta parcial acolhimento, a fim de desclassificar a
conduta do acusado para o delito previsto no artigo 215-A do Código Penal.
Tanto na fase inquisitiva quanto sob o crivo do contraditório, o
réu optou por não se manifestar (fl. 11 e mídia digital).
Por seu turno, em solo policial, Islane foi firme ao relatar as
circunstâncias em que se deram os fatos. Narrou que, na ocasião, parou seu
automóvel próximo ao parque e, em seguida, retornou para buscar um objeto que
esquecera. Disse que o sentenciado se aproximou e afirmou que entraria no carro
com ela. Contou que tentou impedir o réu, mas ele passou a empurrá-la e apertou
seus seios com violência. Asseverou que, notando que populares perceberam a ação,
o sentenciado empreendeu fuga correndo, mas logo foi detido por guardas municipais
(fls. 10 e 16).
Em juízo, a vítima reconheceu com absoluta certeza o réu
como o autor do delito, ressaltando que durante a ação estiveram 'cara a cara'.
Acrescentou que, na Delegacia de Polícia, não realizou o reconhecimento por receio
do acusado. Esclareceu que, ao gritar por socorro, o réu se evadiu e ciclistas foram ao
seu encalço e imediatamente conseguiram detê-lo até a chegada dos guardas
municipais. Informou que rompeu os ligamentos do joelho ao tentar impedir o
sentenciado de adentrar o auto (mídia digital).
As palavras da vítima foram ratificadas pelos depoimentos

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dos guardas municipais José Carlos Ventre e Marcos Roberto da Silva Ramos, os
quais relataram que, por ocasião dos fatos, foram acionados por populares que
indicaram a ocorrência de tentativa de roubo. Informaram que, de imediato, notaram
que o acusado havia sido contido por ciclistas e tiveram o cuidado de afastá-lo
daquelas pessoas para preservar sua integridade física. Indagado, Carlos Eduardo,
informalmente, admitiu a tentativa de roubo, justificando que estava na abstinência
das drogas (fls. 7, 9 e mídia digital).
Nesse contexto, verifica-se que a condenação do réu é
medida que se impõe, porquanto devidamente comprovada a autoria e materialidade
delitiva.
Com efeito, a vítima foi firme ao narrar as circunstâncias em
que se deram os fatos, bem como em apontar, em juízo, o acusado como sendo o
autor; ressaltando-se que, em momento algum, demonstrou que estivesse fantasiando
ou intenção de incriminar o réu injustamente, não havendo razão justa para se
desconsiderar suas palavras.
Nesse sentido, o colendo Superior Tribunal de Justiça já
firmou entendimento: “Nos crimes contra os costumes a palavra da vítima assume
preponderante importância, se coerente e em consonância com as demais provas
coligidas nos autos, como é o caso da hipótese vertente, em que a ofendida expôs os
fatos com riqueza de detalhes, tudo em conformidade com os demais depoimentos
prestados pelas testemunhas em juízo. Ordem denegada” (HC 177.980/BA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, 5a Turma, j. 28/06/2011, DJe 01/08/2011).
De fato, parece pouco provável que a ofendida fizesse
acusações tão graves com o simples fim de prejudicar o acusado, principalmente
porque a narrativa dos fatos foi corroborada pelas demais provas colhidas.
Contudo, análise atenta dos fatos permite concluir que o
acusado não praticou o delito previsto no artigo 213 do Código Penal, mas sim
o crime tipificado no artigo 215-A do mesmo estatuto repressor.
De fato, verifica-se que, ao apalpar violentamente os seios

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da vítima por sobre a roupa, Carlos Eduardo não praticou ato libidinoso com a vítima
(conforme exigido pelo artigo 213 do mesmo estatuto repressor).
O réu, de fato, praticou tal ato libidinoso contra a ofendida, já
que, com o fim de satisfazer sua própria lascívia, apalpou os seios dela sem a devida
anuência.
E, como é cediço, tal conduta, embora repugnante e
altamente reprovável, amolda-se à figura típica da importunação sexual, incluída no
artigo 215-A do Código Penal pela Lei no 13.718, de 24 de setembro de 2018, punindo
mais brandamente a prática de atos libidinosos contra a vítima e sem a sua anuência,
in verbis:
“Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o
objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena - reclusão, de 1
(um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.”
Cumpre mencionar que o “crime mais grave”, no caso, seria
o próprio delito de estupro, o qual, conforme as razões acima, não restou configurado.
Assim, de rigor a aplicação retroativa da novel legislação, menos severa, com a
consequente desclassificação da conduta para o delito de importunação sexual.
Destarte, não sendo a hipótese de absolvição, passa-se à
dosimetria das penas pela prática do crime previsto no artigo 215-A do Código Penal.
A pena-base deve ser fixada no mínimo legal tornando-se a
reprimenda definitiva, à ausência de outras modificadoras, em 1 ano de reclusão.
O regime inicial aberto para o desconto corporal mostra-se
coerente com o quantum de pena aplicada, suficiente para reprovação e prevenção
do crime.
Por outro lado, incabível a substituição da privativa de
liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação legal, visto que o crime foi
praticado com violência contra a pessoa (artigo 40, inciso I, do Código Penal).

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Ante o exposto, pelo meu voto, dava parcial provimento
ao recurso ministerial para desclassificar a conduta de Carlos Eduardo Vicente
Freitas para àquela prevista no artigo 215-A do Código Penal, condenando-o à
pena de 1 ano de reclusão, no regime inicial aberto.

WILLIAN CAMPOS
Relator Sorteado

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