Tribunal: TJSP
Processo: 0000140-90.2018.8.26.0038
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073821
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0000140-90.2018.8.26.0038, da Comarca de Araras, em que é apelante
GENIVALDO DA SILVA ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0000140-90.2018.8.26.0038
Origem: Vara Criminal/Araras
Magistrado: Rudi Hiroshi Shinen
Apelante: GENIVALDO DA SILVA ALVES
Apelado: Ministério Público
Voto no 37535
APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS – Mérito -
Materialidade e autoria delitiva nitidamente
demonstradas - Falas dos policiais firmes e
coerentes Depoimentos que se revestem de fé-
pública, corroborados pelo conjunto probatório
Ausência de provas de que teriam intuito de
prejudicar o réu Condenação era de rigor Pena-
base fixada no mínimo legal e reduzida em virtude
da causa de diminuição prevista no parágrafo 4o do
art. 33 da Lei 11343/06 em fração correta -
Regime
inicial
fechado
mantido
-
Recurso
desprovido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto
por GENIVALDO DA SILVA ALVES, contra r. sentença
(fls. 165/169) que o condenou por incursão no crime do art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06 à pena de 02 anos e 06 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de
250 dias-multa, no piso, porque, no dia 14 de janeiro de 2018,
por volta de 13h12min, na Rua José Dezotti, n° 100, Jardim
Alvorada, tinha em depósito, para fins de mercancia ilícita, 23
(vinte e três) porção de cocaína e vendeu 01 (uma) porção de
cocaína para Luiz Gustavo Queiroz, substâncias entorpecentes e
que determinam dependência física e psíquica, com peso total
líquido 3,85grs, sem autorização e em desacordo com

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determinação legal e regulamentar.
Segundo
foi
apurado,
o
apelante
permanecia no local dos fatos, mantendo em seu poder porções
fracionadas de cocaína para a venda. Na data dos fatos vendeu
para Luiz Gustavo Queiroz uma porção de cocaína pela quantia de
R$10,00.
Contudo, policiais militares estavam em
patrulhamento pelo local dos fatos quando avistaram o
denunciado entregando a porção de cocaína para Luiz Gustavo,
logo sendo abordados.
Ao
proceder
à
abordagem,
com
o
denunciado Genivaldo encontraram a quantia de R$ 85,00 em
espécie e um aparelho celular.
A testemunha Luiz estava com uma porção
de cocaína que havia acabado de comprar nas mãos e um aparelho
celular. Informou aos policiais que o denunciado teria pego a
droga em um coqueiro existente no local.
Os policiais militares encontraram no exato
local apontado pela testemunha um invólucro de plástico de cor
branca contendo outras 23 porções de cocaína, idênticas àquela
vendida anteriormente pelo apelante.
A
destinação
comercial
da
droga
é
evidenciada
não
apenas
pela
quantidade
e
forma
de
acondicionamento dos entorpecentes apreendidos, mas também
pela apreensão de dinheiro e pela própria circunstância da
prisão.
A
Defesa
recorre,
pugnando
pela
absolvição por falta de provas. Subsidiariamente, requer a
redução no patamar máximo e fixação de regime mais brando

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(fls. 178/185).
Contrarrazoado o recurso (fls. 193/197),
manifestou-se a Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
provimento parcial da presente apelação criminal, com redução
da pena no patamar máximo e fixação do regime semiaberto.
(fls. 202/207).
Relatei.
O recurso não merece provimento.
A materialidade e a autoria do crime de
tráfico
de
drogas
restaram
incontestes
pelo
conjunto
probatório carreado aos autos, a saber: auto de prisão em
flagrante (fls. 06), boletim de ocorrência (fls. 08/11), auto de
exibição e apreensão (fls. 22/24), exame químico toxicológico
definitivo (fls. 39/40), bem como nas provas orais coletadas,
tanto na fase policial como em juízo.
Na
fase
policial,
o
acusado
negou
envolvimento com as drogas, alegando que estava indo para casa
de seu irmão, quando foi abordado. Disse que o dinheiro era
fruto
de
seu
trabalho,
mas
que
no
momento
estava
desempregado. Asseverou, por fim, que quando menor já havia
sido trazido àquela delegacia por três vezes, acusado de tráfico
(fls. 10).
Em Juízo, voltou a negar os fatos, alegando
agora que estava indo para um bar e apenas pelo por um rapaz,
não parou para falar com ele, quando foi abordado (gravação nos
autos).
Ocorre que as pueris e contraditórias
versões apresentadas pelo apelante, restaram isoladas dos autos

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e não foi confirmada pelo restante do conjunto probatório.
Vejamos.
Os policiais militares Igor Roberto e
Nilson Calderari, ouvidos sob o crivo do contraditório, relataram
que em patrulhamento de rotina, avistaram o réu no local dos
fatos, notoriamente conhecido por ser ponto de venda de
drogas. O réu estava junto com um rapaz, tendo-lhe entregue
alguma coisa. Após abordagem, o rapaz estava com uma porção
de cocaína, ao passo que o apelante estava com determinada
quantia em dinheiro. O indivíduo disse que havia comprado a
porção de cocaína do réu, o qual buscara o entorpecente perto
de um coqueiro. Foram até esse lugar e encontraram outras
porções da mesma droga. O adolescente asseverou que havia
adquirido a droga com 5 (cinco) notas de R$ 2,00, tendo sido
encontradas referidas notas com o réu (gravação nos autos).
Assim, temos que os policiais prestaram
depoimentos harmônicos e coerentes, sendo que ambos
responderam de forma uníssona a todas as perguntas que lhe
foram feitas em Juízo, sob o crivo do contraditório, não se
vislumbrando contradições em suas falas.
Com efeito, não foi demonstrado que os
milicianos tivessem qualquer intenção ou motivo para prejudicar
o réu, acusando inocente da prática de um crime tão grave.
Além disso, as falas destes profissionais,
que, escolhidos pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, possuem fé-pública, sendo seus
depoimentos dignos de crédito e plena validade.
O Estado tem seus agentes concursados
legalmente aptos a reprimir o crime e seus depoimentos somente

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podem ser afastados se demonstrada eventual irregularidade ou
interesse particular na condenação do acusado, o que não se deu
no caso em tela.
No
mais, não se pode desmerecer o
depoimento da testemunha policial apenas por sua condição de
agente da lei, sendo firme a jurisprudência neste sentido:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se
de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício,
da repressão penal. O depoimento testemunhal do
agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as
suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios
idôneos.
Doutrina
e
jurisprudência.”
(HC
73518/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j.
26/03/1996,
Primeira
Turma,
DJ
18-10-1996).
E consoante lição do mestre ARY BELFORT:
“A tese da insuficiência testemunhal quando emane
de agentes de Polícia, consiste em velharia em boa
hora
mandada
ao
bolor
dos
armários
de
reminiscências especiosas. Desde que verossímeis;
desde que partidas de pessoas insuspeitas ou
desinteressadas, desde que nada se lhes oponha de
valia há nenhuma razão, de ordem alguma, para que
se repudie a palavra de, precisamente, pessoas a
quem o Estado confere a missão importantíssima de,
coibindo o crime, operar, e nada menos, a própria

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prisão.” (RJTJESP 136/477).
Ao contrário: é testemunha que depõe
compromissada,
com
presunção
de
veracidade
por
ser
funcionário público, narrando sobre os atos que, de ofício, foram
praticados no exercício das suas funções.
Ademais, como afastaríamos tais palavras, se
na esmagadora maioria das prisões por crime de tráfico as
únicas testemunhas são os próprios policiais condutores? Seria
um equívoco jurídico, com implicações graves à vida em
sociedade, se os Doutos Juízes e Desembargadores deste
Tribunal de Justiça passassem a absolver indistintamente réus
em casos como o presente, em que a fala dos policiais acaba
sendo determinante para a condenação.
Aliás, quando ouvido na fase policial, o
usuário Luiz Gustavo Queiroz, confirmou que no momento em que
comprava droga do apelante, foram abordados (fls. 09).
Desse modo, a defesa não apresentou nada
que fosse capaz de rechaçar as provas produzidas pela acusação,
as quais foram hábeis à comprovação do delito.
Assim, a prova do tráfico deve ser
extraída das diversas circunstâncias do delito, como no presente
caso, no qual se concluiu, sem dúvidas, que seu objetivo era a
comercialização de entorpecentes e não o mero consumo pessoal.
Isso em razão das drogas apreendidas, sua
quantidade e variedade, forma de acondicionamento, pelo
dinheiro que ele trazia consigo, bem como depoimentos firmes e
coerentes dos policiais civis que foram enfáticos em relatar que
viram o acusado passando a droga ao usuário, sendo depois
encontradas outras porções idênticas no local onde viram ele

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abaixando.
Nada mais quanto o mérito, passo à análise
da pena, que não comporta reparos e, em muito já beneficiou o
apelante.
A pena do acusado foi fixada no mínimo
legal, em 5 anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
tendo em vista a primariedade do agente, observando que a
quantidade e natureza da droga somente seriam consideradas na
terceira fase da dosimetria.
Na derradeira etapa, o magistrado de
primeiro grau entendeu que estavam presentes os requisitos
para a aplicação do §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, e reduziu
a pena em 1/2, tendo em vista que “a quantidade de drogas
apreendidas não se mostra elevada”, perfazendo a pena de 02 anos e
06 meses de reclusão e 250 dias multa”.
Inviável a redução em 2/3 como quer a
Defesa, estando a r. sentença bem fundamentada, já que a
quantidade e são critérios idôneos para modular a fração
adotada para a aplicação da causa especial de diminuição de
penas prevista no parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/06. A
propósito:
““PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO
DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
DIVERSIDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO
DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME MAIS
GRAVOSO

(FECHADO).
DESPROPORCIONALIDADE. PENA INFERIOR A 4
ANOS. RÉU PRIMÁRIO. MODO SEMIABERTO.

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INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA.
VIA INADEQUADA. MANIFESTA ILEGALIDADE
VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o
Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação
no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da
impetração, salvo quando constatada a existência
de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2.
A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a
dois terços, quando forem reconhecidamente
primários, possuírem bons antecedentes e não
se dedicarem a atividades criminosas ou
integrarem organizações criminosas. 3. Na falta
de indicação pelo legislador das balizas para o
quantum da redução, a natureza e a
quantidade de droga apreendida, assim como as
demais circunstâncias do delito, podem ser
utilizadas na definição de tal índice ou, até
mesmo, para afastar a aplicação da minorante
quando evidenciarem a habitualidade do agente no
comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4.
Hipótese em que as instâncias antecedentes, de
forma motivada, atentas as diretrizes do art.
42 da Lei de Drogas, consideraram a diversidade,
a quantidade e a natureza das drogas
apreendidas (14 porções de maconha, 12g e 43
tubos de cocaína, 34g), exclusivamente, na
terceira etapa da dosimetria da pena, para
fazer incidir a minorante em 3/4, o que não se
mostra desproporcional.” (...) (HC 382.537/SP, Rel.
Ministro
Ribeiro
Dantas,
Quinta
Turma,
j.
27/04/2017). (g.n.).
Com efeito, a nova lei de drogas, ao mesmo
tempo em que majorou a pena mínima de 03 para 05 anos de
reclusão
para
o
tráfico
de
drogas,
representando
um
recrudescimento, também trouxe uma causa de diminuição à pena

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aplicada ao tráfico, revelando-se, nesse sentido, lei mais benéfica
ao réu.
Para fazer jus à aplicação do redutor previsto
na superveniente legislação, o réu deve ser primário, de bons
antecedentes e não podem participar de organizações criminosas.
O
quantum
da
causa
de
diminuição,
evidentemente, não é automático, sendo que a lei dá alternativas
ao Magistrado para fixação de tal valor.
Pode-se dizer que a lei criou dois momentos,
um é aquele do cabimento ou não da causa de diminuição,
lembrando-se mais uma vez o uso do vocábulo “poderá”.
Passado tal momento, caberá ao julgador
estabelecer tal quantum, sendo impossível de se imaginar que
apenas por ser o agente primário e de bons antecedentes, e não
ter envolvimento em organização criminosa, a diminuição será a
máxima.
Se assim fosse, toda diminuição seria máxima,
posto que somente terá direito à mesma quem fosse primário e de
bons antecedentes, além de não envolvido com organizações
criminosa.
Ou
seja,
bastaria
ter
direito
para
automaticamente ser contemplado com a diminuição máxima, o que
não tem qualquer base legal, já que a lei, como é sabido, não tem
palavras inúteis, e ela própria estabelece uma gradação destes
valores.
Entre os fatores a serem sopesados para tal
gradação, inegavelmente a quantidade e o tipo da droga e
condições objetivas do tráfico pontificam.

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No presente caso, o apelante foi surpreendido
com expressiva quantidade de drogas de alto potencial lesivo, o
que denota seu envolvimento com a atividade criminosa.

Realmente, se a lei manda o julgador fixar o
quantum, será impossível imaginar-se que pessoas em situações
diversas sejam agraciadas com a mesma redução de pena.
Tal entendimento contraria frontalmente a
ratio legis.
Assim, à luz das peculiaridades do caso em
tela, em que pese a primariedade e os bons antecedentes do
recorrente, é inegável que as circunstâncias do caso concreto,
impedem a aplicação do redutor máximo previsto no §4o, do artigo
33, da Lei 11.343/06, sendo a fração de 1/2 adotada pela MM.
Juíza a quo até benéfica frente a gravidade dos fatos.
Outrossim, não há que se falar em conversão
da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos.
Ainda que haja entendimento jurisprudencial
em sentido contrário e mesmo que nos autos do Habeas Corpus no
97.256, a expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” tenha sido incidentalmente declarada inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal, sendo promulgada a Resolução no
05/2012 pelo Senado Federal, essa C. 4a Câmara de Direito
Criminal mantém seu entendimento no sentido da impossibilidade
da referida conversão.
Com efeito, inviável a fixação de penas
restritivas aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, em
qualquer de suas modalidades, havendo ou não aplicação do
redutor de pena previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, até

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porque a conversão das penas privativas de liberdade não é
automática,
devendo
o
Magistrado
analisar os preceitos
estabelecidos do Código Penal.
No presente caso, temos que a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou mesmo a
concessão do sursis ao réu, que claramente praticava o comércio
de drogas, é insuficiente para a prevenção e repressão do delito,
sendo, portanto, sua concessão, vedada pelo art. 44, inciso III, e
77, II, ambos do Código Penal.
Com
efeito,
o
apelante
praticou
crime
gravíssimo, sendo com ele apreendido quantidade considerável de
drogas variadas, capazes de atingir a um sem-número de usuários
e viciados. Assim, pelas circunstâncias concretas do crime, não há
indicação de que tal substituição seja suficiente ou recomendável.
Quanto ao regime inicial fixado, mantenho o
fechado.
Não desconheço que o Excelso Pretório já se
pronunciou no sentido de afastar a hediondez do crime de tráfico
quando há a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06 (HC no 118.533, STF-Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, j.
em 23/06/2016, por maioria de votos), o mesmo tendo ocorrido
recentemente com o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ,
Pet. 11.796, 3a Seção, j. em 23/11/2016) que, inclusive, cancelou a
súmula 512.

Tais decisões, contudo, não têm efeito
vinculante.

A Constituição Federal de 1988, prezando pela
dignidade da pessoa humana, elegeu algumas condutas como alvo
de
um
tratamento
diferenciado,
mais
severo,
incluindo

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expressamente entre elas o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, não havendo notícia de qualquer irregularidade na
opção feita pelo constituinte originário.

O fato da pena, prevista na cabeça do artigo
33 da Lei 11.343/06, poder sofrer abrandamento em situações
excepcionais, não afasta a hediondez da conduta.

Os requisitos da causa de redução de pena
dizem respeito exclusivamente ao agente: “seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa”, buscando beneficiar o sujeito
flagrado em conduta esporádica e episódica envolvida com o
comércio ilícito de drogas e com o crime em geral, deixando
claro que o abrandamento ocorre em função de requisitos
subjetivos e não do tipo-penal, cuja natureza hedionda permanece
intacta. A redução da pena não implica afastar as razões do
legislador constituinte para um tratamento mais rigoroso aos
traficantes.

Ao legislador foi reservada a definição das
condutas que merecem tratamento mais severo, mais gravoso, e
essa definição não pode ser alterada, sem invasão de limites
constitucionais, pelo Estado-juiz.

É certo que com a edição da Lei 13.964/19, o
caráter hediondo do chamado “tráfico privilegiado”, foi afastado
somente em relação ao parâmetros utilizados para fins de
progressão de regime prisional, tanto que inserida no art. 112, §
5o, da LEP com a seguinte redação: “Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de
agosto de 2006”.

A hermenêutica em relação a tal norma,

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portanto, deve ser feita de maneira restritiva, levando-se em
consideração que a mens legis cinge-se, pela vontade do
legislador, especificamente à escolha da fração de cumprimento
de pena para fins de progressão, que passou a considerar
circunstâncias como a primariedade, emprego de violência ou
grave ameaça na prática do crime e “tipo” de reincidência, se
derivada de crime cometido com violência ou grave ameaça ou,
ainda, pela prática de crime hediondo ou equiparado.

Assim, somente para fins de progressão, os
réus agraciados com o benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, não serão considerados como tendo praticado um
crime hediondo (parâmetro que aumenta o tempo de cumprimento
da pena antes de qualquer progressão), benefício previsto pelo
legislador que, entretanto, não pode ser alargado para outros
institutos.

Quisesse o legislador retirar o caráter
hediondo de tal conduta para todos os fins, teria deixado clara a
opção por tal mudança em ordenamento com maior abrangência,
mas o fazendo, específica e restritivamente na Lei de Execuções
Penais, limitou tal benefício somente para fins de eleição da
fração a ser considerada para o tempo de cumprimento da pena.
Posto isto, NEGO PROVIMENTO ao apelo
defensivo, mantendo a r. sentença tal qual lançada.
Tendo em vista o recente julgamento no
Supremo
Tribunal
Federal
das
Ações
Declaratórias
de
Constitucionalidade no 43, 44 e 54, realizado em 07/11/2019,
que alterou entendimento adotado em 2016, no bojo do habeas
corpus 126.292, não se poderá mais, no presente caso e neste
momento, expedir-se mandado de prisão.
EDISON BRANDÃO
Relator