Tribunal: TJSP
Processo: 0000773-24.2018.8.26.0484
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Recurso defensivo buscando absolvição, por falta de provas, ou desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas, ou, ainda, a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, além de regime prisional mais brando
Autoria e materialidade comprovadas – Prisão em flagrante -

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Recurso defensivo buscando absolvição, por falta de provas, ou desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas, ou, ainda, a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, além de regime prisional mais brando
Autoria e materialidade comprovadas – Prisão em flagrante - Apreensão de 19 pedras de crack, 08 porções de maconha, fracionadas, embaladas e prontas para venda. Réu que negou a acusação – Negativa que não prospera. Policiais Militares que narraram que viram o réu manipulando alguma coisa no chão, junto a um muro, e, ao ver os Policiais, ele se pôs em fuga, mas foi detido. No local encontraram as referidas drogas, e com o réu, certa quantia em dinheiro. De rigor a condenação.
Dosimetria – Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal, nos termos do art. 42, da lei de Drogas, e 59 do Código Penal. Na segunda fase, exasperação decorrente da dupla reincidência, ambas específicas. Na terceira fase, não cabimento do redutor de pena, por ausência de amparo legal.
Não cabimento de penas restritivas de direitos por falta de amparo legal.
Regime inicial fechado inalterado, eis que justificado e por ser o mais adequado.
Recurso defensivo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000390046
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000773-24.2018.8.26.0484, da Comarca de Promissão, em que é apelante CARLOS
HENRIQUE RODRIGUES RATTIGUERI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo defensivo, mantendo-se a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000773-24.2018.8.26.0484 -Voto no 09.735
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Voto no 09.735
Apelação no 0000773-24.2018.8.26.0484
Comarca: Promissão 2a Vara
Apelante: Carlos Henrique Rodrigues Rattigueri (preso)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 Recurso defensivo
buscando absolvição, por falta de provas, ou desclassificação para
o art. 28, da Lei de Drogas, ou, ainda, a substituição da pena
privativa por restritivas de direitos, além de regime prisional mais
brando
Autoria e materialidade comprovadas Prisão em flagrante -
Apreensão de 19 pedras de crack, 08 porções de maconha,
fracionadas, embaladas e prontas para venda. Réu que negou a
acusação Negativa que não prospera. Policiais Militares que
narraram que viram o réu manipulando alguma coisa no chão,
junto a um muro, e, ao ver os Policiais, ele se pôs em fuga, mas foi
detido. No local encontraram as referidas drogas, e com o réu,
certa quantia em dinheiro. De rigor a condenação.
Dosimetria Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo
legal, nos termos do art. 42, da lei de Drogas, e 59 do Código
Penal. Na segunda fase, exasperação decorrente da dupla
reincidência, ambas específicas. Na terceira fase, não cabimento
do redutor de pena, por ausência de amparo legal.
Não cabimento de penas restritivas de direitos por falta de amparo
legal.
Regime inicial fechado inalterado, eis que justificado e por ser o
mais adequado.
Recurso defensivo improvido.
Ao relatório da r. sentença1 de fls. 206/212, prolatada pela
MMa. Juíza de Direito, Dra. Kerla Karen Ramalho de Castilho Magrini, ora adotado,
acrescento que Carlos Henrique Rodrigues Rattigueri foi condenado às penas de 07
anos. 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de
777 dias-multa, no mínimo legal, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Vedado o direito de recorrer em liberdade.
Não houve recurso Ministerial (certidão de trânsito em
1 Sentença publicada em 21.09.2018 - fls. 213

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julgado fls. 275).
Inconformado, recorreu o réu. Busca absolvição, ou a
desclassificação do delito para o artigo 28, da Lei de Drogas. Alternativamente, busca
substituição da pena por restritivas de direitos, além do regime prisional mais brando (fls.
233/248).
Processado o recurso, com contrarrazões do Ministério
Público às fls. 251/253, os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A
D.
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
pelo
improvimento do apelo defensivo (fls. 289/293).
É o relatório.
Consta da denúncia que aos 25 de abril de 2018, por volta de
20:25 horas, no cruzamento da Rua Anchieta e a Rua Paraíba, bairro Jardim Antonio
Ferreira Grama, comarca de Promissão, Carlos Henrique Rodrigues Rattigueri2 tinha em
depósito e guardava, com finalidade de tráfico, 16,24 gramas de maconha, acondicionadas
em 08 invólucros plásticos, e 10.17 gramas de cocaína na forma de crack, acondicionadas
em 19 invólucros plásticos (auto de exibição e apreensão às fls. 12/16, e auto de
constatação provisória, fls. 35/37), e o fez sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Consta que Policiais Militares em patrulhamento pelo local
acima referido, avistaram o denunciado agachado ao lado de uma residência, que fica na
altura do numeral 97 da Rua Paraíba.
O denunciado, ao avistar a viatura policial, empreendeu fuga
2 Natural de Cafelândia, 25 anos (17.01.1993), solteiro, 1o grau completo, ajudante geral.

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pela linha férrea. Contudo, foi perseguido e detido pelos policiais.
Na sequência, os policiais retornaram no percurso realizado
por Carlos durante a fuga, no local em que ele foi avistado inicialmente, e foram
localizadas duas embalagens de cigarro marca 'Eight'. Dentro de tais embalagens de
cigarros foram encontradas: a) em uma das embalagens, cerca de 16,24 gramas de
maconha, acondicionadas em 08 invólucros plásticos; b) na outra embalagem, 10.17
gramas de cocaína na forma de crack, acondicionadas em 19 invólucros plásticos.
O denunciado foi indagado acerca das drogas, e disse que
eram de propriedade dele, e que se destinavam à revenda para terceiros. Nas buscas
pessoais, os Policiais encontraram, na carteira do denunciado, a quantia de R$ 8,25.
O denunciado é egresso do sistema prisional e já foi
condenado pela prática de delito de tráfico de drogas (vide folha de antecedentes do apenso
fls. 29/37).
A exordial acusatória foi recebida em 13.07.2018 (fls.
153/154).
Prolatada a r. sentença, o denunciado foi condenado como
incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
De fato, o conjunto probatório deixou fora de dúvidas de que
o réu praticou o crime de tráfico de drogas, conforme a r. sentença condenatória.
A materialidade delitiva restou devidamente comprovada
pelos: Auto de Prisão em Flagrante , Boletim de Ocorrência (fls. 07/09), auto de exibição e
apreensão (fls. 10/14), Laudo de Constatação (fls. 37/39), Laudo de Exame Químico
Toxicológico (fls. 186/189), tudo em consonância com as demais provas amealhadas aos

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autos.
A autoria também é certa.
Preso em flagrante, na delegacia, na presença de seu
Advogado (Dr. Josias Gabriel Nogueira Porto, OAB/SP 392.013), o réu apresentou a
seguinte versão: havia comprado uma pedra de crack por R$ 10,00 de um desconhecido e
estava procurando uma lata de crack para consumi-la; viu a viatura policial, e
empreendeu fuga, e acabou perdendo a pedra de crack, mas foi abordado pelos policiais,
que o revistaram e nada de ilícito encontraram; o dinheiro na sua carteira lhe pertence.
Os entorpecentes apresentados pelos Policiais Militares não lhe pertencem e não sabe a
origem. É usuário de crack. Sobre a confissão informal aos Policiais Militares, respondeu
que “se recuperou da brisa, estava sem reflexo e não sabia o que estava respondendo,
muita coisa estava passando pela mente” (fls. 16).
Em seu interrogatório judicial, o réu negou a acusação. Disse
trabalhar como ajudante geral e ganhar R$ 100,00. Não estava traficando. É usuário de
drogas e estava consumindo no local, sendo encontrado abaixo do muro e correu porque
estava sob efeito de drogas. Não tem idéia de onde a droga foi encontrada. A droga não era
sua porque não tinha dinheiro para comprar tal quantidade de drogas. Mora com a mãe.
Usa apenas crack, e não cocaína. A droga não era sua; é usuário de crack. Não conhece os
policiais e nada tem contra eles. No momento, estava sob efeito de droga e os policiais o
pressionaram para confessar que a droga era sua, sendo que eles o deixaram na viatura e
ficaram procurando a droga (mídia).
Insta consignar que em delegacia, o réu se fez acompanhar de
seu Advogado (fls. 16), e antes de apresentar sua versão sobre os fatos, respondeu várias
perguntas, que estão transcritas. Dentre as respostas apresentadas, o réu disse que do local
da prisão foi levado diretamente para a delegacia de polícia e que 'durante o tempo em que
permaneceu em poder dos policiais não foi pressionado a confessar ser o autor do fato'.

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Em juízo, o Policial Militar Valdelei Donizeti de Paula
relatou que estava em patrulhamento no local dos fatos e avistaram o réu agachado perto do
muro de uma residência. Ao avistar os policiais, ele correu em fuga, foi acompanhado e
capturado. Na abordagem, encontraram pequena quantia em dinheiro, cerca de R$ 8.50, e
no local em que ele estava agachado, foram encontradas duas caixas de cigarros, e dentro
de uma delas havia crack e na outra, maconha. O réu confessou que comercializava
drogas e que o crack era vendido a R$ 10,00, e a maconha, a R$ 5,00. O réu é conhecido
nos meios policiais pelo comércio ilícito de drogas (mídia).
Em juízo, o Policial Militar Alexandro José da Silva relatou
que durante o patrulhamento, avistaram o réu em um canto de um muro, sendo que ele viu
a viatura e saiu correndo, no sentido da linha de trem. Ele foi perseguido e abordado.
Perto do muro onde ele estava, foram encontradas duas caixas de cigarro, com crack e
maconha. O réu é conhecido pela prática de tráfico de drogas. Ele confessou que vendia
drogas para o sustento dele (mídia).
É inquestionável a validade do depoimento prestado por
policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos,
tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser
testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados

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em juízo, constituem-se prova idônea à condenação"
(STJ, 6a Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, v.u., j. 16.12.2004; in DJU de 06.02.2006;
p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL
DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente
quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato
de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal [...]" (STF, 1.a Turma, HC n.°
73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96:
in DJU 18.10.96).
Assim, de acordo com tais depoimentos, restou evidente que
o réu guardava e tinha em depósito as drogas apreendidas, as quais se destinavam ao
tráfico.
Salienta-se que a alegação de se tratar de mero usuário não
possui o condão de afastar a traficância, sendo comum a figura do usuário que vende
tóxicos para sustentar seu vício.
A prisão em flagrante, a expressiva quantidade e variedade de
entorpecentes apreendidos, a forma de acondicionamento destas drogas (embalagens
individuais), a apreensão de dinheiro, o relato dos policiais, enfim, as circunstâncias todas
em que ocorreram os fatos deixam evidente a prática do tráfico de drogas.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com essa
finalidade, guardar, manter em depósito, transportar, trazer consigo, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.

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Ressalto, ainda, o ensinamento de Fernando de Almeida
Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem
prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
Desse modo, o convencimento firmado a partir das provas é
no sentido de que o acusado praticou o delito de tráfico de drogas, conforme a narrativa
acusatória. Os elementos probatórios trazidos aos autos são mais que suficientes para
incutir no Julgador o juízo de certeza necessário à condenação.
Passo então à análise da dosimetria da pena aplicada ao réu,
ora apelante.
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do
Código Penal, bem como aos do art. 42, da Lei de Drogas, a r. sentença justificadamente
fixou a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583
dias-multa, no mínimo legal. Foram consignados os registros de maus antecedentes (fls.
82/90 e 190/194).
Correta a exasperação da pena nesta primeira fase da
dosimetria.
Com efeito, o réu efetivamente registra maus antecedentes,
por práticas de delitos diversos, incluindo roubos e tráfico de drogas3.
3 Fls. 82/107: IP 216/2011 (flagrante em Promissão roubo), IP 340/2011 (flagrante em Promissão tráfico
de drogas e porte ilegal de arma de fogo - condenado), IP 153/2015 (flagrante em Promissão tráfico de
drogas - condenado), Processo 5090/2014 (art. 28, lei de drogas). Execução 01: vigente. Execução 02: ainda
por cumprir

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Ademais, na lição de Vicente Greco Filho4, “No momento da
aplicação do art. 59, preponderam as circunstâncias relativas à natureza e a quantidade da
substância ou produto, a personalidade e a conduta do agente”.
E também já se decidiu: “No crime de tráfico de drogas, a
quantidade e a variedade do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena-
base, amparada no art. 59 do Código Penal, uma vez que, atendendo à finalidade da lei
6.368/76 (atual Lei n. 11.343/06), que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esses
fundamentos apresentam-se válidos para individualizar a pena, dado o maior grau de
censurabilidade da conduta. Precedentes” (STJ, 5a T., rel. Arnaldo Esteves Lima,
18.10.2007, v.u.). No mesmo sentido: STJ, HC 84.269-MS, 5a Turma, rel. Napoleão Nunes
Maia Filho, 11.12.2007, v.u.
Na fase intermediária, ausentes circunstâncias atenuantes, foi
considerada a circunstância agravante da reincidência (fls. 195/196)5, consistente em dois
registros, ensejando a exasperação à razão de 1/3, perfazendo 07 anos, 09 meses e 10 dias
de reclusão e 777 dias-multa.
A fração de exasperação, a meu ver, se mostra justificada, eis
que ambas as reincidências são específicas.
Na derradeira etapa, não foram anotadas causas de aumento
ou de diminuição a considerar.
O réu é duplamente reincidente (específico), o que por si só
veda a concessão do redutor de pena.
Além disso, a expressiva quantidade e variedade de drogas
4 Lei de Drogas Anotada, Ed. Saraiva.
5 Fls. 195 condenação definitiva por tráfico de drogas trânsito em julgado para a defesa em 14.02.2018
Fls. 196 condenação definitiva por tráfico de drogas e porte legal de arma de fogo p trânsito em julgado
para a defesa em 06.11.2014

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apreendidas (maconha e cocaína na forma de crack), todas as circunstâncias do caso
concreto, em que o réu foi preso em flagrante, que é a certeza visual do fato, a ausência da
efetiva comprovação do exercício de atividades lícitas, também denotam a dedicação do
acusado à atividade criminosa.
Dessa forma, a pena final fica mantida em 07 anos, 09 meses
e 10 dias de reclusão, e 777 dias-multa, no mínimo legal.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos, de modo que o pleito da Defesa não comporta acolhimento.
Não há amparo legal para tanto. O réu é reincidente (específico). A quantidade de pena
fixada, superior a 04 anos, por si só, veda a concessão da benesse. Ademais, e ainda que
assim não fosse, o réu também não preenche os requisitos previstos no artigo 44-III, do
Código Penal.
Quanto ao regime prisional, é indiscutível que, para o delito
de tráfico de drogas, o regime inicial é o fechado. Todo indivíduo que participa de
narcotráfico revela extrema periculosidade.
Além da expressiva quantidade e variedade de entorpecentes
apreendidos e das circunstâncias evidenciaram a dedicação do acusado às atividades
criminosas, o crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causa problemas
gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo Estado-Juiz, o
qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do convívio
social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas, viciando
pessoas e destruindo famílias.
Não há que se falar, portanto, na inconstitucionalidade do
regime inicial fechado, o qual restou devidamente fixado, considerando as circunstâncias
do caso em concreto.

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No que tange ao disposto no art. 387, §2o do Código de
Processo Penal, determinando que o tempo da prisão provisória deva ser computado para
fixação do regime inicial para o seu cumprimento, entendo não ser possível sua aplicação,
eis que inviável a análise de requisitos subjetivos, conforme entendimento desta C.
Câmara:
Ementa: HOMICÍDIO pena base fixada no mínimo legal e
reduzida corretamente na metade em razão do iter criminis
percorrido. REGIME INICIAL detração consideração do
tempo de prisão processual para fixação do regime inicial
art. 387, §2o, do CPP - impossibilidade de entender-se o
dispositivo legal como progressão antecipada, visto ser
inviável a análise dada a falta de elementos a respeito do
cumprimento da prisão cautelar, devendo a questão ser
melhor analisada em execução
impossibilidade da
progressão indireta dispositivo legal que na verdade prevê
desconto de pena processual da pena imposta para fins do art.
33, §2o, do CP - caso em tela em que o regime foi fixado com
base no art. 33, §3o, do CP, onde não se leva em conta o
quantum de pena imposta improvimento. (Apelação no
0016797-87.2012.8.26.0048; Relator: Lauro Mens de Mello;
Atibaia; 8a Câmara de Direito Criminal; Data de Julgamento:
07/05/2015).
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao apelo
defensivo, mantendo-se a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ely Amioka
Relatora