Tribunal: TJSP
Processo: 1033336-52.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
S

CERCEAMENTO DE DEFESA – Não ocorrência – O mero fato de não ter sido dada oportunidade à parte para manifestar-se em réplica não implica cerceamento de defesa – Lei do Mandado de Segurança que não prevê a réplica – Simples juntada de cópia dos processos administrativos em nome da impetrante – Precedentes desta Corte - Inexistência de nulidade da sentença.

MANDADO DE SEGURANÇA -

Ementa:
S

CERCEAMENTO DE DEFESA – Não ocorrência – O mero fato de não ter sido dada oportunidade à parte para manifestar-se em réplica não implica cerceamento de defesa – Lei do Mandado de Segurança que não prevê a réplica – Simples juntada de cópia dos processos administrativos em nome da impetrante – Precedentes desta Corte - Inexistência de nulidade da sentença.

MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - LICENÇA DE FUNCIONAMENTO - Impetração objetivando compelir a autoridade coatora a analisar o pedido administrativo e a que se abstenha de impedir o regular exercício até conclusão do processo – Uso não permitido – Impossibilidade de regularização - Ausência de ilegalidade na conduta administrativa - Sentença de improcedência - Recurso não provido

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000616964
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1033336-52.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
TERRAÇO SÃO PAULO SOCIAL ESPORTIVO - SPORT CLUB ALPES DA
CANTAREIRA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastaram a preliminar e
negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E
EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 3 de agosto de 2020.
REINALDO MILUZZI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível No 1033336-52.2019.8.26.0053 - VOTO No 29999 - COMARCA: São Paulo – 11a Vara de
Fazenda Pública - D
2/9
6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APEL.No: 1033336-52.2019.8.26.0053
APTE. : TERRAÇO SÃO PAULO SOCIAL ESPORTIVO - SPORT CLUB
ALPES DA CANTAREIRA
APDO. : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
COMARCA: SÃO PAULO 11a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUÍZA : CAROLINA MARTINS CLEMENCIO DUPRAT CARDOSO
VOTO No 29999
EMENTAS
CERCEAMENTO DE DEFESA Não ocorrência O mero
fato de não ter sido dada oportunidade à parte para manifestar-
se em réplica não implica cerceamento de defesa Lei do
Mandado de Segurança que não prevê a réplica Simples
juntada de cópia dos processos administrativos em nome da
impetrante
Precedentes desta Corte - Inexistência de
nulidade da sentença.
MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO -
LICENÇA DE FUNCIONAMENTO - Impetração objetivando
compelir a autoridade coatora a analisar o pedido
administrativo e a que se abstenha de impedir o regular
exercício até conclusão do processo Uso não permitido
Impossibilidade de regularização - Ausência de ilegalidade na
conduta administrativa - Sentença de improcedência - Recurso
não provido
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Terraço
São Paulo Social Esportivo - Sport Club Alpes da Cantareira contra ato do
Subprefeito da Regional Jaçanã/Tremembé, objetivando que este se manifeste
quanto ao seu pedido administrativo de licença de funcionamento e se

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível No 1033336-52.2019.8.26.0053 - VOTO No 29999 - COMARCA: São Paulo – 11a Vara de
Fazenda Pública - D
3/9
abstenha de impedir o regular exercício de suas atividades até a conclusão do
processo administrativo.
A r. sentença de fls. 172/176, cujo relatório se adota,
denegou a segurança, revogando a liminar. Custas e despesas processuais na
forma da lei. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
Inconformada, a impetrante recorre, sustentando, em
síntese, que houve cerceamento de defesa, pois não lhe foi dada oportunidade
de manifestação sobre os documentos juntados pela autoridade coatora; o
Poder Executivo demorava anos para analisar os pedidos de licença de
funcionamento; a despeito de um destes estar pendente de decisão, a
Municipalidade aplicou sanções em razão do funcionamento sem licença; deve
ser aplicada a legislação anterior, pois o protocolo do pedido data de 2015, e o
entendimento adotado por esta Corte na Adin no 2028122-62.2018.8.26.0000
(fls. 181/194).
Recurso
tempestivo,
preparado
e
respondido
(fls.
200/210).
FUNDAMENTOS
Afasto a preliminar de nulidade da sentença por alegado
cerceamento de defesa. A impetrante sustenta não ter sido intimada a se
manifestar sobre os documentos acostados pela autoridade coatora por
ocasião das informações.
Ocorre que na Lei do Mandado de Segurança (Lei no
12.016/09), há previsão de que, após a apresentação das informações pela
autoridade coatora, o juiz dará vista dos autos ao Ministério Público e, em
seguida, proferirá a sentença. Não há, portanto, artigo garantindo o direito à

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível No 1033336-52.2019.8.26.0053 - VOTO No 29999 - COMARCA: São Paulo – 11a Vara de
Fazenda Pública - D
4/9
réplica.
É certo que tal manifestação é prevista na ação de
procedimento comum do CPC. Entretanto, a impetrante optou por impetrar
mandado de segurança, que possui rito processual específico, sem
possibilidade de dilação probatória, não podendo agora, após a sentença de
improcedência, pretender que sejam garantidos direitos próprios de
procedimento diverso.
Ademais, dispõe o art. 350 do CPC que: “Se o réu alegar
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo
de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova.”.
E, no caso dos autos, a autoridade somente apresentou a
cópia dos processos administrativos referentes à impetrante, aos quais a parte
já tinha acesso. Em razão disso, não há que se falar em decisão surpresa.
Por fim, cumpre anotar que, por se tratar de mandado de
segurança, a impetrante já deveria ter instruído a petição inicial com todos os
documentos suficientes para a comprovação do direito líquido e certo
almejado.
Assim, não há cerceamento de defesa.
Nesse sentido já decidiu esta Corte:
CERCEAMENTO DE DEFESA. Mandado de Segurança. Pleito
de nulidade da sentença, ante a falta de oportunidade de
manifestação (réplica) após informações prestadas pela
autoridade coatora. Não cabimento. Demanda que seguiu
regularmente o rito processual previsto em lei para o mandado
de segurança, sendo impossível a abertura de dilação

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível No 1033336-52.2019.8.26.0053 - VOTO No 29999 - COMARCA: São Paulo – 11a Vara de
Fazenda Pública - D
5/9
probatória. Oportunidade de apresentar réplica que está
garantida no rito do procedimento comum do CPC e não no
mandado de segurança. Preliminar rejeitada. MANDADO DE
SEGURANÇA.
CNH.
Pleito
de
anulação
do
processo
administrativo de cassação do direito de dirigir para fins de
renovação da CNH. Processo administrativo transitado em
julgado. Bloqueio no prontuário. Possibilidade. Resolução no
182/05 do CONTRAN. Ausência de prova pré-constituída do
direito alegado. Processo administrativo findo, tendo sido
indeferidos os recursos administrativos interpostos, restando
inviável a alegação de falta de notificação da infração que
ensejou o processo administrativo. Impossibilidade de dilação
probatória nesta sede. Denegação da ordem mantida. Recurso
improvido. (TJSP; Apelação Cível 1010226-24.2019.8.26.0053;
Relator (a): Claudio Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2a
Câmara
de
Direito
Público;
Foro
Central
-
Fazenda
Pública/Acidentes - 5a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 27/09/2019)
Apelação. Mandado de Segurança. Preliminar. Cerceamento de
defesa não configurado. Rito do mandado de segurança que
não admite apresentação de réplica. Pleito para inclusão do
nome do impetrante no sistema GDAE. Possibilidade. Prova
suficiente de que a impetrante concluiu o ensino médio.
Ausência de documento que comprova a conclusão do 8o ano
irrelevante. Sentença reformada. Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1029998-07.2018.8.26.0053; Relator
(a): Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 9a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/10/2019)
APELAÇÃO Concurso Público policial militar Preliminar de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível No 1033336-52.2019.8.26.0053 - VOTO No 29999 - COMARCA: São Paulo – 11a Vara de
Fazenda Pública - D
6/9
cerceamento de defesa por não ter sido oportunizada a
manifestação em réplica afastada Rito célere do mandado de
segurança que não prevê a apresentação de réplica pelo
impetrante
Candidato excluído do certame por inaptidão
aferida na fase de exame psicológico Pretensão de afastar a
inaptidão

Inadmissibilidade

Previsão
de
avaliação
psicológica na Lei Complementar no 697/92, regulamentada pelo
Decreto no 41.113/96, alterado pelo Decreto no 42.053/97

Critérios e parâmetros constantes do edital Inexistência de
ilegalidade ou irregularidade no ato combatido Observância
dos princípios constitucionais
Observância da Súmula
Vinculante no 44 do STF
Sentença mantida
Recurso
improvido. (TJSP;
Remessa
Necessária
Cível
1034195-10.2015.8.26.0053; Relator (a): Maurício Fiorito; Órgão
Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 10a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 18/02/2020)
No mérito, o recurso não comporta provimento.
Inicialmente, destaca-se o fato de que a parte pretendia
que o seu pedido administrativo de licença de funcionamento fosse analisado
pela autoridade coatora, bem como que esta se abstivesse de impedir seu
regular exercício até a conclusão do processo administrativo.
E, em 07/09/2019 foi indeferido o pedido de auto de
licença de funcionamento, com fulcro no item II do art. 18 do DM no 49.969/08,
verbis: “Os pedidos serão indeferidos: ... II - por motivo técnico ou jurídico,
devidamente fundamentado.”, conforme fls. 160.
Assim, não há mais pedido administrativo pendente de
decisão, motivo pelo qual também ausente o direito líquido e certo de que seja

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível No 1033336-52.2019.8.26.0053 - VOTO No 29999 - COMARCA: São Paulo – 11a Vara de
Fazenda Pública - D
7/9
permitido o regular exercício das atividades até a conclusão do processo
administrativo.
Consoante o magistério de Hely Lopes Meirelles: “Compete
ao Município a polícia administrativa das atividades urbanas em geral, para ordenação
da vida da cidade. Esse policiamento se estende a todas as atividades e
estabelecimentos urbanos, desde a sua localização até a instalação e funcionamento,
não para o controle do exercício profissional e do rendimento econômico, alheios à
alçada municipal, mas para verificação da segurança e da higiene do recinto, bem
como da própria localização do empreendimento". (Direito Municipal Brasileiro, editora
Malheiros, p. 382).
E tal atribuição tem como fundamento o artigo 30, inciso I,
da Constituição Federal, que dispõe ser dos municípios a competência para
legislar sobre assuntos locais.
No Município de São Paulo, consta da Lei de Uso e
Ocupação do Solo, Lei Municipal no 16.402/2016, em seu artigo 136, caput,
que nenhuma atividade não residencial poderá ser instalada sem a emissão
prévia pela Prefeitura da licença correspondente, sem a qual será considerada
em situação irregular.
De se destacar que tal determinação já encontrava
respaldo na legislação anterior, LM no 13.885/04, que seu art. 208 estabelecia
que: “Nenhum imóvel poderá ser ocupado ou utilizado para instalação e
funcionamento de usos não Residenciais - nR, sem prévia emissão, pela Prefeitura,
da licença correspondente, sem o qual será considerado em situação irregular.”.
A impetrante, entretanto, a despeito de não possuir licença
de funcionamento, permaneceu em atividade por cerca de 15 anos,
irregularmente, portanto.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível No 1033336-52.2019.8.26.0053 - VOTO No 29999 - COMARCA: São Paulo – 11a Vara de
Fazenda Pública - D
8/9
A simples narrativa deixa entrever que não houve
ilegalidade na conduta da Administração.
Não se aplica à hipótese o art. 23 da LM no 13.558/03, que
dispõe que: “As edificações de que trata esta lei, enquanto seus processos de
regularização estiverem em andamento, não serão passíveis de sanção em
decorrência de infrações regularizáveis nos termos ora fixados ou por falta do Auto de
Licença de Localização e Funcionamento ou de Alvará de Funcionamento.”.
Primeiro, porque a impetrante não se encontrava ou
encontra em processo de regularização previsto na LM no 13.558/03.
Até porque, conforme se verifica no auto de infração a fls.
135, de 19/06/15, trata-se de uso não permitido, não sendo possível a
regularização, mas somente o encerramento das atividades, conforme o art.
224 da LM no 13.885/04.
Portanto, também não aproveita à apelante o argumento
de aplicação da legislação anterior ou do entendimento adotado na Adin no
2028122-62.2018.8.26.0000, pois o uso não era permitido na área desde a
legislação anterior.
Ao que parece, a impetrante efetua reiterados pedidos
administrativos de licença de funcionamento, pois não há a possibilidade de
regularização, e nem, consequentemente, de obtenção da licença de
funcionamento.
Não há, portanto, direito líquido e certo que abrigue a
pretensão.
Era mesmo hipótese de improcedência do pedido.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível No 1033336-52.2019.8.26.0053 - VOTO No 29999 - COMARCA: São Paulo – 11a Vara de
Fazenda Pública - D
9/9
Deixo de fixar honorários recursais, em razão da natureza
do feito.
Ante o exposto, pelo meu voto, afasto a preliminar e
nego provimento ao recurso.
REINALDO MILUZZI
Relator