Tribunal: TJSP
Processo: 1049007-18.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Irredutibilidade de Vencimentos
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Funcionalismo – Policial militar – Prisão processual – Supressão de vencimentos com fulcro no art. 70 da Lei Estadual no 10.261/68 – Inadmissibilidade - Ofensa aos princípios da não-culpabilidade e da irredutibilidade dos vencimentos de servidores públicos (arts. 5o, LVII e 37, XV, da CRFB) - Precedentes do C. Órgão Especial deste E. Tribunal e do E. Supremo Tribunal Federal –

Ementa:
Funcionalismo – Policial militar – Prisão processual – Supressão de vencimentos com fulcro no art. 70 da Lei Estadual no 10.261/68 – Inadmissibilidade - Ofensa aos princípios da não-culpabilidade e da irredutibilidade dos vencimentos de servidores públicos (arts. 5o, LVII e 37, XV, da CRFB) - Precedentes do C. Órgão Especial deste E. Tribunal e do E. Supremo Tribunal Federal – Restabelecimento da remuneração que se impõe – Recurso e reexame necessário desprovidos

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001013430
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1049007-18.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelado LUIS ANTONIO LOBO CARDOSO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em julgamento
estendido, por maioria de votos negaram provimento ao recurso e ao reexame
necessário. Vencidos o relator sorteado e o terceiro juiz. Declara o relator sorteado, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SOUZA MEIRELLES,
vencedor,
EDSON
FERREIRA
(Presidente),
vencido,
EDSON
FERREIRA
(Presidente), SOUZA NERY, OSVALDO DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE
PAULA.
São Paulo, 12 de dezembro de 2020.
Souza Meirelles
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n° 1049007-18.2019.8.26.0053
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São
Paulo
Apelado: Luis Antonio Lobo Cardoso
Comarca: São Paulo
Vara: 13a Vara de Fazenda Pública
Juíza
prolatora:
Dra.
Maria
Gabriella
Pavlópoulos Spaolonzi
TJSP (voto no 17685)
Funcionalismo
Policial militar
Prisão processual
Supressão de vencimentos com fulcro no art. 70
da Lei Estadual no 10.261/68
Inadmissibilidade -
Ofensa aos princípios da não-culpabilidade e da
irredutibilidade dos vencimentos de servidores
públicos (arts. 5o, LVII e 37, XV, da CRFB) -
Precedentes do C. Órgão Especial deste E. Tribunal e
do E. Supremo Tribunal Federal Restabelecimento
da remuneração que se impõe Recurso e reexame
necessário desprovidos

Apelação cível manejada pela Fazenda Pública
do Estado de São Paulo nos autos de processo ordinário que lhe move
Luis Antonio Lobo Cardoso, os quais tramitaram na 13a Vara de
Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, cujos pedidos foram
julgados parcialmente procedentes para condenar a requerida ao
pagamento de vencimentos suprimidos em razão de prisão processual, a
serem apurados em fase de execução, descontando-se eventuais valores
prestados a título de auxilio reclusão.
Vindica a apelante a desconstituição da r.
sentença, alegando, em suma, o descabimento do pagamento de

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vencimentos durante prisão processual, nos termos da lei de regência.
Discorre que, sob tais condições, o militar não exerce quaisquer funções
laborativas, não fazendo jus à remuneração. Ademais, durante a
custódia, as necessidades básicas são supridas diretamente pelo Estado.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 76/79).
Tal, em abreviado, o relatório.
Em que pese ao inconformismo da apelante, o
recurso não comporta provimento.
Demanda pelo rito ordinária movida por policial
militar preso cautelarmente, com vistas a afastar supressão de
vencimentos.
Com efeito, dispõe o art. 70 da Lei Estadual
10.261/68 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado), com
redação dada pela Lei Complementar Estadual 1.012/07:
Artigo 70 - O servidor preso em flagrante, preventiva
ou
temporariamente
ou
pronunciado
será
considerado afastado do exercício do cargo, com

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prejuízo da remuneração, até a condenação ou
absolvição transitada em julgado. (NR)
§ 1o - Estando o servidor licenciado, sem prejuízo de
sua remuneração, será considerada cessada a
licença na data em que o servidor for recolhido à
prisão. (NR)
§ 2o - Se o servidor for, ao final do processo judicial,
condenado,
o
afastamento
sem
remuneração
perdurará até o cumprimento total da pena, em
regime fechado ou semi-aberto, salvo na hipótese em
que a decisão condenatória determinar a perda do
cargo público. (NR)
- Artigo 70 com redação dada pela Lei Complementar
no 1.012, de 05/04/2007.
Deveras, a despeito teor expresso do texto legal
em referência, impositiva a observância da garantia da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, da CRFB) até o julgamento definitivo do acusado.
Nessa linha, oportuno mencionar que o C.
Órgão Especial deste E. Tribunal declarou a inconstitucionalidade do
art. 70 da Lei Estadual no 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários Públicos
Civis do Estado), com a redação dada pela Lei Complementar Estadual
no 1.012/07, por entender que ofenderia aos princípios da não-
culpabilidade e da irredutibilidade dos vencimentos.
Confira-se a ementa e trechos do precedente de
força vinculante:
“(...) A suspensão da remuneração do servidor
público preso cautelarmente viola, de maneira frontal, o princípio da não

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culpabilidade assegurado constitucionalmente, garantia esta que não se cinge
à esfera do direito penal. Ao postulado, evidentemente, deve ser emprestada a
máxima efetividade, alcançando quaisquer medidas restritivas de direito,
independentemente de seu conteúdo, ainda que em sede administrativa (nesse
sentido, Uadi Lammêgo Bulos in “Curso de Direito Constitucional”, Saraiva, 8a
edição, pág. 713).
Não por acaso tal prerrogativa está positivada no
rol de garantias constitucionais fundamentais, no anseio de assegurar aos
destinatários, em seu aspecto amplo, uma vida livre, digna e igual de todas as
pessoas, decorrência lógica da própria dignidade da pessoa humana (art. 1o,
inciso III, da Constituição da República).
(...)A aplicação do dispositivo impugnado com
imposição de sustação do pagamento da remuneração do servidor público
provisoriamente custodiado traduz inequívoco caráter antecipatório da
condenação que se busca no processo penal do qual originado o ato de
constrição da liberdade, caráter este que se mostra inadmissível na
jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto às prisões
cautelares, que ostentam natureza de providência excepcional:
(...) Se as prisões cautelares são medidas de exceção,
que não dispensam estrita presença dos requisitos exigidos na legislação
processual penal e anseiam assegurar a regularidade da persecução criminal,
e por isso não conflitam com o princípio da presunção de não culpabilidade, o
mesmo é impossível concluir em relação à norma inserida no dispositivo
impugnado.
Isto porque, em termos práticos, a despeito do
encarceramento provisório do servidor, ocorre privação de sua remuneração
sem que lhe tenha sido assegurada a ampla defesa e o contraditório em
regular processo administrativo, e, mais, previamente ao alcance de sentença
penal condenatória transitada em julgado.
Neste particular, exercida ponderação frente aos
princípios colidentes, sobrepõe-se à efetiva inexistência de contraprestação por
parte do servidor, por absoluta impossibilidade material, a salvaguarda de não
ser considerado culpado e consequentemente não sofrer restrições em seu
patrimônio por conta da persecução penal em andamento mesmo porque esta
impossibilidade material decorre do interesse da própria Administração
Pública, que houve por bem decretar excepcionalmente a restrição cautelar da
liberdade do investigado.

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Importante frisar que, nesse aspecto, a prisão
provisória ordenada pelo juízo criminal não alcança automaticamente
aspectos patrimoniais do servidor, pena de violação de garantias
constitucionais asseguradas a todo cidadão.
(...) Da mesma forma, interpretando a previsão
contida no artigo 29 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei
Complementar no 35/1979), o C. Superior Tribunal de Justiça, a despeito da
inexistência de previsão expressa no dispositivo, ponderou que no caso de
eventual afastamento do magistrado de suas funções, para fins de investigação
criminal, é obstada a suspensão do pagamento de sua remuneração:
(...)A similaridade em abstrato de tais circunstâncias
à enfrentada no presente incidente justifica o entendimento ora adotado, pois
ainda que se trate de agentes públicos de diferentes categorias, nada,
ordinariamente, justifica distinta e mitigada subsunção dos princípios da não
culpabilidade e da irredutibilidade da remuneração à hipótese de servidor
público civil estadual, o que desafiaria a prerrogativa da isonomia (art. 5o, da
Constituição da República).
(...) Registre-se, aliás, que a redação original do
dispositivo impugnado também previa redução da remuneração do servidor
para 2/3, como bem destacado no parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça
(fls. 174/175). Evidente que, se na redação original - que instituía a redução -
firmou-se posicionamento na Corte Máxima pela não recepção da norma por
flagrante incompatibilidade vertical, a supressão total da remuneração ora
vigente,
sem
dúvida
mais
gravosa,
ostenta
inequívoca
pecha
de
inconstitucionalidade pelos mesmos fundamentos, uma vez editada já na
vigência da Magna Carta.
(...) Destarte, por inarredável violação aos princípios
constitucionais da não culpabilidade e da irredutibilidade da remuneração
aplicáveis aos servidores públicos, mostra-se flagrante o contraste da norma
impugnada (art. 70 da Lei Estadual no 10.261/1968, com redação dada pela
Lei Complementar no 1.012/2007, ambas do Estado de São Paulo), com o texto
constitucional, por violação às garantias estabelecidas nos artigos 5o, inciso
LVII, e 37, inciso XV, da Constituição da República.” (Arguição de
Inconstitucionalidade
no
0062636-17.2014.8.26.0000,
Rel.
Des.
FRANCISCO
CASCONI, j. em 19.11.2014)

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Ressalta-se que o posicionamento firmado pela
Cúpula deste E. Tribunal encontra-se alinhado com o entendimento do
Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, assim ementado:
ART. 2o DA LEI ESTADUAL 2.364/61 DO ESTADO DE
MINAS GERAIS, QUE DEU NOVA REDAÇÃO À LEI
ESTADUAL 869/52, AUTORIZANDO A REDUÇÃO DE
VENCIMENTOS
DE
SERVIDORES
PÚBLICOS
PROCESSADOS
CRIMINALMENTE.
DISPOSITIVO
NÃO-RECEPCIONADO
PELA
CONSTITUIÇÃO
DE
1988. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO
DE
INOCÊNCIA
E
DA
IRREDUTIBILIDADE
DE
VENCIMENTOS. RECURSO IMPROVIDO.
I - A redução de vencimentos de servidores públicos
processados criminalmente colide com o disposto
nos arts. 5o, LVII, e 37, XV, da Constituição, que
abrigam,
respectivamente,
os
princípios
da
presunção de inocência e da irredutibilidade de
vencimentos.
II - Norma estadual não-recepcionada pela atual Carta
Magna, sendo irrelevante a previsão que nela se
contém de devolução dos valores descontados em
caso de absolvição.
III - Impossibilidade de pronunciamento desta Corte
sobre a retenção da Gratificação de Estímulo à
Produção Individual - GEPI, cuja natureza não foi
discutida pelo tribunal a quo, visto implicar vedado
exame de normas infraconstitucionais em sede de
RE.
IV - Recurso extraordinário conhecido em parte e, na
parte conhecida, improvido. (RE 482006, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2007,
DJe-162 DIVULG 13-12-2007 PUBLIC 14-12-2007 DJ 14-12-2007
PP-00050 EMENT VOL-02303-03 PP-00473 RTJ VOL-00204-01
PP-00402)
Importa consignar que, durante a prisão cautelar,
a contraprestação laborativa não se faz possível por circunstâncias
alheias à vontade do servidor, em vista do encarceramento e da

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determinação de afastamento do exercício das funções, o que não
legitima a supressão dos vencimentos.
Nesse mesmo sentido, a iterativa jurisprudência
desta C. Câmara:
ADMINISTRATIVO

Policial
militar
preso
preventivamente

Supressão
de
vencimentos
conforme o art. 70 da Lei 10.261/68
Dispositivo
legal declarado inconstitucional pelo OE do TJSP na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0062636-17.2014
Precedentes do STF e do TJSP

Direito à percepção dos vencimentos enquanto não
prolatada decisão condenatória definitiva Juros da
caderneta de poupança, Lei 11.960/09; correção
monetária conforme o Tema 810
Sentença de
procedência confirmada
Reexame necessário e
recurso voluntário da FESP, desprovidos. (TJSP;
Apelação Cível 1052588-12.2017.8.26.0053; Relator (a): J. M. Ribeiro
de Paula; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 21/05/2014; Data de Registro: 10/02/2020)
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO
DE SEGURANÇA. AGENTE FISCAL DE RENDAS QUE
SOFREU
CESSAÇÃO
DO
PAGAMENTO
DOS
VENCIMENTOS
PORQUE
SE
ENCONTRAVA
RECOLHIDO
EM
CÁRCERE
EM
VIRTUDE
DE
DECRETO DE PRISÃO PROVISÓRIA. PRETENDIDO
RESTABELECIMENTO
DA
REMUNERAÇÃO.
Ressalvada a opinião pessoal deste relator sorteado
de que o salário é verba propter laborem, deve
prevalecer o entendimento majoritário na Câmara, no
sentido de que, enquanto a condenação na esfera
penal não transitar em julgado, o servidor tem direito
de receber os vencimentos, mesmo estando afastado
do
exercício
da
função
pública,
porque
tal
circunstância decorre de determinação judicial, e não
de sua livre e espontânea vontade. A cautela que
caracteriza a prisão temporária não leva à presunção
de culpabilidade antes de uma condenação definitiva.
O ato impugnado viola os princípios da presunção de
inocência e também o da irredutibilidade dos
vencimentos (artigos 5o, LVII, e 37, XV, ambos da CF).

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Ademais, o C. Órgão Especial deste E. TJSP declarou
a inconstitucionalidade do artigo 70 da Lei Estadual
no 10.261/68, na redação dada pela Lei Complementar
Estadual
no
1.012/2007
(Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0062636-17.2014.8.26.0000).
Precedentes do TJSP, STJ e STF. Segurança
concedida
em
1o
grau.
Sentença
confirmada.
RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO DA FESP NÃO
PROVIDOS.
(TJSP;

Apelação
/
Remessa
Necessária
1004904-28.2016.8.26.0053;
Relator
(a):
Souza
Nery;
Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 10a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 12/12/2019; Data de Registro: 12/12/2019)
Ante o exposto, de rigor a mantença da
veredicção singular que determinou o restabelecimento dos vencimentos
indevidamente suprimidos, nos termos da fundamentação supra.
Em atenção à tese fixada no julgamento do
Tema no 905 do A. STJ, forçoso observar a incidência de correção
monetária e juros moratórios nos seguintes termos: “1. Correção
monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei
11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas
condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua
natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa
de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de
índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica
pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do
contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção
monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às
situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o

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IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno
inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da
decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou
inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com
base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios
expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a
rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-
se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição
ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com
redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência
de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de
remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à
Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-
tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da
condenação.
(...)
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e
empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001:
juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices
previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a
incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009:

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juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de
julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança;
correção monetária: IPCA-E.”.
Consigna-se
ainda
que
a
aplicação
dos
parâmetros supratranscritos encontra-se em consonância com o recente
julgamento proferido pelo E. STF, em sede de repercussão geral, nos
autos do RE no 870.947/SE (Tema no 810), com a fixação da seguinte tese:
“O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da
Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de
relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de
mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto
às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros
moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é
constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da
Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09.”.
No mais, quanto à atualização monetária,
assentou o seguinte entendimento: “O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a
redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao
impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o,
XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a
variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se

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destina”.
Nesse tocante, cabe salientar que não se cogita
de reformatio in pejus, pois a revisão dos critérios de juros e atualização
monetária constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício
(nesse sentido: STJ, AgRg no REsp no 1.144.272/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, 4a Turma, j. 22.6.2010; REsp no 578.504/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, 5a
Turma, j. 3.10.2006; AgRg no REsp 1459006/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; AgRg no
AREsp 576.125/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
18/11/2014, DJe 19/12/2014).
Não se olvida, ainda, o entendimento do
Pretório Excelso no sentido de ser legítima a imediata aplicabilidade de
precedente vinculante, independentemente do trânsito em julgado do
referido acórdão (AgR 612.375/DF, Min. Dias Toffoli, DJe 04.09.2017; AgR-ED
1027677/RS, Min. Dias Toffoli, DJe 29.08.20117 e ARE 930.647/PR, Min. Roberto
Barroso, DJe 11.04.2016).
Ocorre que, em julgamento realizado em
3.10.2019, o Tribunal Pleno do E. STF rejeitou todos os embargos de
declaração opostos nos autos do RE no 870.947/SE (Tema no 810),
deixando de promover modulação dos efeitos da decisão anteriormente
proferida.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia

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processual, à guisa de recomendação 1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
1 “A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in Handelsgesetzbuch Grosskomentar
Begründet von H. Staub, Dritter Band, 1. Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhang zu § 349, anot. 1 (338).
RGRK-STEFFEN, anot. 3 ao 676, in SOERGEN Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 11a ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
2 2 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,

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contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento ao recurso e ao reexame necessário.
Souza Meirelles
Relator Designado

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VOTO No 35904
APELAÇÃO N° 1049007-18.2019.8.26.0053 (processo digital)
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: LUÍS ANTÔNIO LOBO CARDOSO
DECLARAÇÃO
DE
VOTO
VENCIDO
DO
RELATOR
SORTEADO
APELAÇÃO. Policial militar. Prisão preventiva.
Afastamento do cargo com suspensão dos vencimentos.
Decreto-Lei Estadual 260/1970, artigos 5o, VIII e 7o, I,
redação da Lei Complementar Estadual no 1305/2017.
Estado-Administração-Empregador sem relação alguma
com o fato da prisão de servidor seu na esfera criminal,
por isso não obrigado a pagar vencimentos durante o
tempo da prisão, sem a contraprestação dos serviços,
salvo especial disposição legal em contrário. Não se trata
de definir se o servidor é presumivelmente inocente ou
provável culpado, o que apenas interessa à esfera penal,
mas se a hipótese seria de afastamento do trabalho com
ou sem prejuízo dos vencimentos, segundo a legislação
local, sem vinculação com a presunção constitucional de
inocência, que se restringe à esfera penal. Deixei de
ressalvar entendimento em contrário, para acompanhar o
da maioria dos integrantes desta Câmara, em virtude do
auxílio-reclusão que a legislação estadual assegura à
família em tal hipótese, por entender que seria absurdo
cumular com a percepção de vencimentos pelo servidor,
não caber deduzir dos vencimentos benefício que não é
dele, mas da família, e não comportar compensação em
virtude de serem diversos os titulares: dos vencimentos,
o servidor, do auxílio-reclusão, a família. Sem efeito
vinculante decisão em contrário do Órgão Especial desta
Corte,
em
incidente
de
inconstitucionalidade
das
disposições da legislação estadual a esse respeito. Com
esse entendimento, votei por dar provimento ao recurso
do Estado e ao reexame necessário para julgar
improcedente a demanda, com inversão dos ônus da
sucumbência e fixação de honorários advocatícios,
também pelo trabalho e sucumbência em grau de

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recurso, em quinze por cento do valor atualizado da
causa, histórico de R$ 128.369,78, observado o benefício
da gratuidade.
Sentença proferida em 19 de agosto de 2020, pela
eminente magistrada, Doutora Maria Gabriella Pavlópoulos Spaolonzi, acolheu parte
de pretensão de policial militar por restabelecer pagamento de vencimentos, suprimido
por motivo de prisão provisória, descontados os valores pagos a título de auxílio
reclusão, sendo os correspondentes valores com correção monetária e juros de
segundo Supremo Tribunal Federal, Tema 810 e Superior Tribunal de Justiça, Tema
905, com honorários advocatícios no mínimo legal, metade para cada parte, em
virtude da sucumbência reciproca, quando da liquidação da sentença, Código de
Processo Civil, artigo 85, § 4o, II, fls. 49/56.
Apelou o Estado pela total improcedência, sustentando a
legalidade da suspensão dos vencimentos do autor, por não caber remuneração sem
trabalho, passando o policial militar à condição de agregado, com suspensão dos
vencimentos, Decreto-lei Estadual 260/1970, artigos 1o, 4o, 5o, VIII, e 7o, redação da
Lei Complementar Estadual 1013/2007, sem prejuízo para o sustento da família,
beneficiada com auxílio-reclusão, Lei Estadual 452/1974, artigo 27.
Recurso respondido.
É o relatório.
Com reexame necessário por ser ilíquida a condenação
imposta ao Estado, Código de Processo Civil, artigo 496, § 3o, e Superior Tribunal de
Justiça, Súmula 490.
Vencimentos de policial militar suspensos em virtude de
prisão provisória, segundo Decreto-Lei Estadual 260/1970, artigos 5o, VIII, 7o, I e 8o, I
e III, redação da Lei Complementar Estadual no 1305, de 20-09-2017:

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Artigo 5o - Será agregado ao respectivo quadro o policial
militar que:
VIII - tiver decretada a prisão temporária, preventiva, em
flagrante, civil ou para efeitos de extradição;
Artigo 7o - O militar agregado:
I - não perceberá vencimentos e vantagens nas
situações previstas nos incisos III, IV, V, VI, VIII, X, XIII, XVII e XIX do artigo 5o deste
decreto-lei; (...)
Entendo que a questão de pagar ou não pagar
vencimentos a servidor público enquanto submetido a prisão provisória não tem a ver
com a presunção constitucional de inocência, restrita à esfera penal, mas se deve ser
considerada como hipótese afastamento do trabalho com ou sem prejuízo de
vencimentos.
A presunção constitucional de inocência tem relevância
sobre a relação entre réu e Estado-juiz, mas não entre servidor público e Estado-
Administração.
Do fato do Estado-juiz prender, privando o Estado-
Administração dos serviços do servidor preso, não se deve seguir, em caráter
necessário, obrigação do Estado-Administração-Empregador de pagar vencimentos
por serviços que não estão sendo prestados.
Pagar vencimentos sem a correspondente prestação de
serviços implica prejuízo para o Estado-Administração, que não deve suportá-lo
porque não deu causa à prisão do servidor, imposta pelo Estado-juiz, salvo especial
disposição de lei em sentido contrário, que estabelece as diversas hipóteses de
afastamento do trabalho, com e sem prejuízo dos vencimentos.

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Irrelevante discutir se o policial militar preso é culpado,
inocente, presumivelmente inocente ou provável culpado, se a prisão é ou não
cautelar, pois nada disso importa para efeito de impor ao Estado-empregador o
pagamento de vencimentos por serviços que não estão sendo prestados.
Assim, sem afrontar a presunção constitucional de
inocência, cabe à lei da correspondente esfera pública definir se o caso é de
afastamento com ou sem prejuízo dos vencimentos, orientando-se a lei estadual em
vigor pela primeira hipótese.
Pesa grandemente nas posições em contrário a
preocupação com a família do servidor, de não sofrer privações enquanto ele estiver
preso e sem vencimentos.
Preocupado com isso, o Estado de São Paulo editou leis
distintas, para servidores militares e servidores civis, instituindo auxílio-reclusão para
as famílias desses servidores.
Essa a melhor orientação, pois o auxílio-reclusão tem
natureza assistencial, ao passo que os vencimentos, como remuneração por serviços,
não se justificam para o servidor que não presta serviço enquanto preso.
E a subsistência dos vencimentos, em princípio, não
retiraria da família o direito ao auxílio-reclusão, que tem como pressuposto somente a
prisão do servidor.
Deixei, pois, de ressalvar entendimento em contrário,
para acompanhar o da maioria dos integrantes desta Câmara, justamente em virtude
do auxílio-reclusão, que a legislação estadual assegura à família em tal hipótese, por
entender que seria absurdo cumular com a percepção de vencimentos pelo servidor,
não caber deduzir dos vencimentos benefício que não é dele, mas da família, e não
comportar compensação em virtude de serem diversos os titulares: dos vencimentos,
o servidor, e do auxílio-reclusão, a família.
Anoto não ter efeito vinculante posição em contrário

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firmada pelo Órgão Especial desta Corte, em incidente de inconstitucionalidade das
referidas disposições de leis estaduais, processo 0062636-17.2014.8.26.0000, com
fundamento nas garantias constitucionais de presunção de inocência e irredutibilidade
de vencimentos.
Votei, pois, por dar provimento ao recurso do Estado e
ao reexame necessário para julgar improcedente a demanda, com inversão dos ônus
da sucumbência e fixação de honorários advocatícios, também pelo trabalho e
sucumbência em grau de recurso, em quinze por cento do valor atualizado da causa,
histórico de R$ 128.369,78, observado o benefício da gratuidade, fls. 16.
EDSON FERREIRA DA SILVA
Relator sorteado

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JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
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Votos
EDSON FERREIRA DA SILVA
1395B9BE
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1049007-18.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.