Tribunal: TJSP
Processo: 2264459-32.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-13
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. Crédito indevido de ICMS em decorrência de escrituração de documentos fiscais considerados inábeis. Declaração de inidoneidade da compradora em momento posterior às operações. Indícios de boa-fé da agravante e das operações comerciais.
RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000189102
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2264459-32.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
NELMETAIS TECNOLOGIA E COMÉRCIO DE METAIS LTDA, é agravado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente) e RENATO DELBIANCO.
São Paulo, 13 de março de 2020.
ALVES BRAGA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto
13057
Agravo de Instrumento
2264459-32.2019.8.26.0000 fh (digital)
Origem
8a Vara de Fazenda Pública da Capital
Agravante
Nelmetais Tecnologia e Comércio de Metais Ltda.
Agravado
Estado de São Paulo
Juiz de Primeiro Grau
Thiago Baldani Gomes de Filippo
Decisão/Sentença
13/11/2019
Relator
Alves Braga Junior, auxiliando Des. Carlos von Adamek
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL. ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE.
Crédito indevido de ICMS em decorrência de escrituração de
documentos
fiscais
considerados
inábeis.
Declaração
de
inidoneidade da compradora em momento posterior às operações.
Indícios de boa-fé da agravante e das operações comerciais.
RECURSO PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal,
interposto por NELMETAIS TECNOLOGIA E COMÉRCIO DE METAIS LTDA.
contra a r. decisão de fls. 292/3 que, em ação anulatória de débito fiscal ajuizada
em face do ESTADO DE SÃO PAULO, indeferiu a tutela de urgência pela qual se
pretendia a suspensão da exigibilidade do AIIM no 4.115.935-4.
A agravante alega que, “quando da contratação e compra da mercadoria em
comento, o fornecedor possuía regularidade fiscal, o que fez com que houvesse a
realização do negócio jurídico”, e que “tomou todas as medidas seguras para
amparar tal transação (...): a) a operação de aquisição foi amparada em notas fiscais
(...); b) o pagamento pela mercadoria foi realizado via transferência bancária (...); c)
após receber a mercadoria adquirida, em perfeita conformidade com o que
determina o sistema jurídico tributário, o crédito do ICMS vinculado à aquisição
destacada foi devidamente escriturado (...); e d) depois, para sofrer processo de

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industrialização, a mercadoria foi vendida”.
Requer a antecipação da tutela recursal e a reforma da r. decisão.
Antecipação da tutela recursal deferida a fls. 300/5.
Contraminuta a fls. 316/26.
FUNDAMENTAÇÃO
O recurso comporta provimento.
A agravante foi autuada nos seguintes termos (AIIM 4.115.935-4, fls. 75/82):
“1. Creditou-se indevidamente do ICMS no valor total de R$ 13.049,64
(treze mil, quarenta e nove reais e sessenta e quatro centavos), no mês
de janeiro de 2014, decorrente de escrituração de nota fiscal eletrônica
(modelo 55) no livro fiscal Registro de Entradas, na data e valor
especificados no Demonstrativo anexo, que tem por suposto emitente
YELLOW E BLUE INDÚSTRIA, COMÉRCIO E CONSTRUTORA LTDA. ME,
Inscrição Estadual 145.904.577.114 e CNPJ 01.028.488/0002-09, a qual
não atente às condições previstas no item 3 do parágrafo 1o do artigo
59, combinado com artigo 184, inciso I, todos do RICMS/00, conforme
se comprova pelos documentos juntados. Relativamente ao suposto
emitente, foi constatada a simulação da sua existência e declarados
inidôneos todos os documentos fiscais cuja emissão lhe seja atribuída,
conforme se constatou em processo administrativo de constatação de
nulidade de inscrição, cujas partes são juntadas. Infração detalhada no
Relatório Circunstanciado, anexo.
INFRINGÊNCIA: Arts. 61, art. 59, § 1°, item 3, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II, alínea 'c', c/c §§ 1°, 9° e 10, da

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Lei 6.374/89.”
A suspensão da exigibilidade pode decorrer da consistência jurídica das alegações
que apontam para a inexigibilidade do crédito (art. 151, V, CTN) ou do depósito
em dinheiro (art. 151, II, CTN).
Segundo o art. 151, V do CTN, a concessão da medida liminar é apta a suspender
o crédito tributário e, nos termos do art. 300 do CPC, para a concessão da tutela
de urgência, o juiz, poderá exigir caução. Trata-se de possibilidade, e não de
condição indispensável.
Nesse sentido, o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 151, II E
V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO IMPROVIDO.
1. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário
previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes,
pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode
ser reconhecida com a simples presença da situação constante do
último inciso, independentemente da existência ou não do depósito
integral em dinheiro. Precedentes: AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e (AgRg
no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe
9/12/2009.
2. Agravo interno a que se nega provimento” (AgInt no REsp
1447738/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).
No mesmo sentido, já decidiu este e. Tribunal de Justiça:

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Agravo de instrumento
3003441-11.2018.8.26.0000
Relator(a): Claudio Augusto Pedrassi
Comarca: Tietê
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 19/12/2018
Ementa: ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Tutela Antecipada.
Suspensão da exigibilidade de crédito tributário. Documentação juntada
pela empresa que, num exame sumário, demonstra erro no AIIM.
Consonância com o art. 151, V, do CTN. Precedente. Decisão mantida.
Recurso improvido.
Agravo de instrumento
3000052-81.2019.8.26.0000
Relator(a): José Maria Câmara Junior
Comarca: São José dos Campos
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 13/2/2019
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO.
CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Tutela de urgência concedida pelo “juízo a
quo” com base na plausibilidade da alegação, nos termos do art. 151, V,
do CTN, sem a exigência do depósito do montante integral em dinheiro.
A motivação da decisão impugnada extrai a plausibilidade da alegação
em razão da existência de provimento jurisdicional favorável à
contribuinte em situação análoga. O recurso não impugna o capítulo da
decisão que reconhece a consistência jurídica da alegação da
contribuinte. O agravo objetiva apenas o reconhecimento da
indispensabilidade do depósito do montante integral e em dinheiro

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para a suspensão do crédito tributário. Relevante notar que o agravo
não desenvolve raciocínio com aptidão e potencial para afastar a
consistência da alegação da contribuinte, limitando-se a impugnar a
falta do depósito para obter a suspensão da exigibilidade. Em sede de
ação anulatória, a suspensão da exigibilidade pode considerar duas
situações distintas. A primeira versa sobre a consistência jurídica das
alegações que apontam para a inexigibilidade do crédito (CTN, art. 151,
inciso V), enquanto a outra gravita em torno do depósito em dinheiro
do valor (inciso II). Possibilidade de dispensa de caução na hipótese
porquanto a suspensão do crédito tributário foi decretada com base no
inciso V, do art. 151, do CTN. Decisão mantida. NEGADO PROVIMENTO
AO RECURSO.
Conforme o entendimento firmado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, em recurso
repetitivo (REsp 1.148.444/MG, Tema 272) e na Súmula 509, “É lícito ao
comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda”.
Há indícios de boa-fé da agravante e das operações comerciais, representados
pelos registros de entradas de mercadorias, notas fiscais, boletos e comprovantes
de pagamento, juntados com a inicial.
Não há risco de prejuízo ao erário pelo deferimento da medida, pois, em caso de
improcedência do pedido, o fisco poderá prosseguir com a execução do débito.
É o caso de dar provimento ao recurso para suspender a exigibilidade do
débito relativo ao AIIM no 4.115.935-4.
DISPOSITIVO

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Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.
Deixa-se de fixar honorários recursais, ante a regra limite prevista no art. 85, § 11,
do CPC; observará o magistrado, no momento oportuno, a previsão contida no
artigo 85, § 2o, IV, do CPC.
Alves Braga Junior
Relator
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