Tribunal: TJSP
Processo: 0000690-34.2013.8.26.0435
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Dissolução irregular da executada original e criação de outra empresa, estabelecida no mesmo endereço e atuante no mesmo ramo de atividade comercial, mediante fraude com escopo de frustrar a efetividade da execução fiscal. Caracterizada a sucessão de empresas. Inclusão da empresa nova e do sócio-administrador no polo passivo da execução, juntamente com os sócios da

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Dissolução irregular da executada original e criação de outra empresa, estabelecida no mesmo endereço e atuante no mesmo ramo de atividade comercial, mediante fraude com escopo de frustrar a efetividade da execução fiscal. Caracterizada a sucessão de empresas. Inclusão da empresa nova e do sócio-administrador no polo passivo da execução, juntamente com os sócios da empresa extinta. Embargos julgados parcialmente procedentes em 1o grau, com a rejeição da maior parte das defesas dos embargantes, inclusive a arguição de prescrição intercorrente. Inadmissibilidade de responsabilização da sócia minoritária da empresa sucessora. Sentença confirmada integralmente. RECURSOS DESPROVIDOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000778358
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0000690-34.2013.8.26.0435, da Comarca de Pedreira, em que são apelantes/apelados
ELEIDE ART & DESIGN LTDA, CARLOS EDUARDO CHIORFE FRATTA,
MARCELA CHIORFE FRATTA, LUIZ CARLOS FRATTA e ELEIDA APARECIDA
CHIORFE FRATTA, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E
BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 23 de setembro de 2020
ISABEL COGAN
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0000690-34.2013.8.26.0435 - Pedreira - VOTO No 17861 2/13
VOTO No 17861 (13a Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO No 0000690-34.2013.8.26.0435
COMARCA: PEDREIRA
APELANTES e reciprocamente APELADOS: ELEIDA ART & DESIGN
LTDA., CARLOS EDUARDO CHIORFE FRATTA, MARCELA
CHIORFE
FRATTA,
LUIZ
CARLOS
FRATTA,
ELEIDA
APARECIDA CHIORFE FRATTA e FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Juiz de 1a Instância: Iohana Frizzarini Exposito
WF
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Dissolução irregular da
executada original e criação de outra empresa, estabelecida no
mesmo endereço e atuante no mesmo ramo de atividade
comercial, mediante fraude com escopo de frustrar a efetividade
da execução fiscal. Caracterizada a sucessão de empresas.
Inclusão da empresa nova e do sócio-administrador no polo
passivo da execução, juntamente com os sócios da empresa
extinta. Embargos julgados parcialmente procedentes em 1o grau,
com a rejeição da maior parte das defesas dos embargantes,
inclusive a arguição de prescrição intercorrente. Inadmissibilidade
de responsabilização da sócia minoritária da empresa sucessora.
Sentença
confirmada
integralmente.
RECURSOS
DESPROVIDOS.
Cuida-se de apelações interpostas por ambos os
polos da relação processual em face da r. sentença de fls. 166/169 pela qual o
juízo a quo decretou a procedência parcial dos embargos à execução fiscal
originalmente proposta contra a empresa Chiorfe & Fratta Ltda., ao
reconhecer a ilegitimidade passiva da embargante Marcela Chiorfe Fratta e
determinar a sua exclusão dos autos da execução fiscal, rejeitando todas as
demais defesas formuladas pelos embargantes, que foram condenados no
pagamento de honorários advocatícios fixados em R$2.000,00, em razão da
sucumbência mínima da embargada, que, por sua vez, foi compelida no
pagamento de verba honorária arbitrada em R$500,00 em favor da
embargante afastada da lide, em atenção ao princípio da causalidade.

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Apelação Cível no 0000690-34.2013.8.26.0435 - Pedreira - VOTO No 17861 3/13
Os embargantes alegam, em síntese, que o julgado
monocrático implicou cerceamento de defesa, pugnando pela sua anulação e
a consequente remessa dos autos à origem para que seja realizada a produção
de provas. No mérito, insistem ter-se operado a prescrição intercorrente com
relação ao redirecionamento da execução fiscal; que a inclusão dos
embargantes Luiz Carlos Fratta e Eleida Aparecida Chiorfe Fratta no polo
passivo da execução fiscal está eivada de ilegalidade; que o embargante
Carlos Eduardo Chiorfe Fratta deve ser excluído do polo passivo da ação
executiva por ausência dos pressupostos fáticos apontados no art. 50 do
Código Civil, já que não ocorreu dissolução irregular, infração à lei ou
prática de atos que levassem a desconsideração da personalidade jurídica da
empresa Eleida Art & Design Ltda. (fls. 173/205).
A Fazenda Estadual, por seu turno, pugna pela
reforma do julgamento de primeiro grau no tocante à exclusão de Marcela
Chiorfe Fratta do polo passivo da execução fiscal, sustentando que a
responsabilidade pessoal desta embargante decorre de sua participação na
criação fraudulenta da empresa Eleida Art & Design Ltda. com o objetivo de
inviabilizar a cobrança dos débitos tributários gerados pela empresa por ela
sucedida, a executada originária Chiorfe & Fratta Ltda. Alega a exequente
que o art. 50 do Código Civil não circunscreve a responsabilidade pessoal aos
administradores, estendendo-se mesmo aos sócios que não exerçam poderes
de gerência, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
colacionada. Requer, por fim, a inversão dos encargos sucumbenciais
(fls.233/238).
Ambos os recursos foram recebidos e contrariados
(fls. 225/232 e 247/257).

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Apelação Cível no 0000690-34.2013.8.26.0435 - Pedreira - VOTO No 17861 4/13
É o relatório.
Os apelos são examinados em conjunto.
Inicialmente, se faz mister esclarecer que os
embargos foram opostos à Execução Fiscal no 435.01.2004.000224-9
(processo no 298/04 na origem), movida em 23/03/2004 pela Fazenda
Estadual contra a empresa Chiorfe & Fratta Ltda., referente a débito de ICMS
no valor de R$9.993,69 e inscrita na CDA no 1.5916873-4 (fls. 02/03 do
apenso 1), enquanto outra ação executiva tramitava na mesma vara de
origem (Execução Fiscal no 435.01.2004.000468-9, processo no 347/2004).
Após a infrutífera sujeição dos bens penhorados a
leilão (fls. 47 do apenso 1), a Fazenda do Estado comunicou o juízo, em
07/10/2011, ter tomado conhecimento de que a executada encerrara suas
atividades, embora se mantivesse “ativa” na Junta Comercial, a caracterizar
dissolução irregular, motivo pelo qual formulou pedido de inclusão dos seus
sócios no polo passivo da ação executiva (fls. 56 do apenso 1), o que foi
acolhido pela magistrada (fls. 71 do apenso 1).
Em 30/08/2012, ao se convencer de que a empresa
Eleida Art & Design Ltda. seria sucessora da executada original, por estar
estabelecida no mesmo endereço e explorar a mesma atividade comercial, o
juízo a quo admitiu a inclusão desta empresa e de seus sócios, Carlos
Eduardo Chiorfe Fratta e Marcela Chiorfe Fratta, além de manter os sócios da
empresa Chiorfe & Fratta Ltda., Eleida Aparecida Chiorfe e Luiz Carlos
Fratta, no polo passivo da execução fiscal (fls. 90/91 do apenso 1).
Os embargos à execução fiscal sub examine foram
opostos por todo este elenco de executados.
A empresa Eleida Art & Design Ltda. e seus sócios

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também interpuseram agravo de instrumento contra esta r. decisão, pugnando
pela sua anulação ou reforma (fls. 205/255 do apenso 2), mas o recurso não
foi conhecido por esta C. Câmara, sob a relatoria do ilustre Des. Souza
Meirelles
(Agravo
de
Instrumento
no
0034190-38.2013.8.26.0000,
fls.334/341 do apenso 2).
O processamento dos embargos à execução foi,
portanto, retomado e a embargada apresentou impugnação (fls. 129/139).
Sobreveio, então, a r. sentença ora desafiada pelos
recursos das partes adversas.
Pois bem.
Não prospera a arguição de que teria ocorrido
cerceamento de defesa, pois, consoante se extrai da narrativa feita aqui, os
embargantes tiveram toda a oportunidade de se manifestar nos autos, sendo-
lhes assegurada a ampla defesa, sem que, em qualquer momento, a igualdade
de tratamento dirigido às partes tenha sido ameaçada.
As provas produzidas no decorrer do processamento
dos embargos se mostraram suficientes ao convencimento do juízo a quo,
autorizando-o a dispensar a confecção de outras que porventura tenham sido
requisitadas, por serem desnecessárias. Mesmo porque, os autos estão
abastecidos de farta documentação, capaz de elidir quaisquer dúvidas quanto
à situação dos embargantes no contexto litigioso.
Ao mérito.
Não se operou a prescrição intercorrente em relação
ao redirecionamento da execução contra Luiz Carlos Fratta e Eleida
Aparecida Chiorfe Fratta, sócios da empresa Chiorfe & Fratta Ltda.
A citação da executada original ocorreu em
28/10/2004 (fls. 05 do apenso 1), mas a oposição de embargos à execução

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em 26/11/2004 (fls. 02/07 do apenso 2) provocou a suspensão da execução
fiscal (fls. 16 do apenso 2) até 28/06/2006, após ser prolatada r. sentença de
improcedência (fls. 37/46 do apenso 2), a apelação interposta pela
embargante (fls. 48/54 do apenso 2) ser julgada deserta por falta de preparo
(fls. 87 do apenso 2) e esta decisão transitar em julgado (verso de fls. 88 do
apenso 2). Portanto, entre 28/10/2004 e 28/06/2006 não houve fluência do
prazo prescricional.
Conforme relatado anteriormente, após a realização
de leilões negativos (fls. 47 do apenso 1), a Fazenda Estadual comunicou o
juízo a quo, em 07/10/2011, ter tomado ciência em janeiro de 2011 de que a
executada encerrara suas atividades de forma irregular já que manteve o
status de “ativa” no registro perante à Junta Comercial , do que redundou o
pedido de inclusão dos sócios no polo passivo da ação executiva (fls. 56 do
apenso 1), que foi acolhido (fls. 71 do apenso 1).
É cediço que o direito de acionar os corresponsáveis
emerge para a exequente quando for constatada uma ilegalidade suscetível de
responsabilização, como dispõe o art. 135, inc. I, combinado com o art. 134,
inc. VII, do Código Tributário Nacional.
E o art. 174, parágrafo único, inc. I, deste mesmo
diploma, com a redação dada pela Lei Complementar no 118/2005, dispõe
que a ação de cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos,
constados da data da sua constituição definitiva, sendo que a prescrição se
interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal.
O redirecionamento deve se dar no prazo de cinco
anos contados da constatação da dissolução irregular da sociedade ou a
prática de infração à lei, não da citação da devedora.
Nesse sentido:

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AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE Alegação de prescrição
intercorrente sob o argumento de que a citação do
sócio da executada ocorreu há mais de cinco anos
do prazo previsto no art. 174 do CTN

Constatação da dissolução irregular da sociedade
Inocorrência
da
prescrição
intercorrente

Quinquênio prescricional que deve ser contado a
partir do momento em que surge a pretensão
fazendária para o redirecionamento da execução
contra os sócios da empresa devedora, e não a
partir da citação da pessoa jurídica precedentes
Decisão mantida Recurso improvido (Agravo de
Instrumento no 0137571-96.2012.8.26.0000, 5a
Câmara de Direito Público, Rel. Des. Maria Laura
Tavares, j. 30/07/2012).

Como entre a notícia da dissolução irregular e o
deferimento do pedido de inclusão dos sócios no polo passivo da execução
fiscal não decorreram mais que alguns meses, não se vislumbra inércia da
exequente e, por conseguinte, não se operou a prescrição intercorrente.
Em relação à inclusão da empresa sucessora no polo
passivo da execução, cumpre notar que a prescrição não é contada a partir do
ato interruptivo de citação da executada original, já que ainda não havia
ocorrido a sucessão de responsabilidade tributária. Tal ocorreu somente
depois que a empresa sucessora obteve inscrição estadual e, assim,

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possibilitou o conhecimento da sucessão, sendo que essa conduta irradia
efeitos na esfera jurídica, autorizando a sua inclusão no polo passivo da
execução fiscal, como bem explicou o juízo de primeiro grau (fls. 168).
Quanto à alegação de que a empresa Eleida Art &
Design Ltda. não é sucessora da executada original, vale conferir o que restou
consignado no v. acórdão dos Embargos de Declaração em Agravo de
Instrumento no 0215165-89.2012.8.26.0000/50000, prolatado em 03/07/2013
pela C. 12a Câmara de Direito Público, relator o ilustre Des. J. M. Ribeiro de
Paula, opostos por Eleida Art & Design Ltda., Carlos Eduardo Chiorfe Fratta
e
Marcela
Chiorfe
Fratta,
e
oriundos
da
Execução
Fiscal
no
435.01.2004.000468-9 (processo no 347/2004 na origem):
“Alegam os embargantes que a empresa Eleida Art
& Design Ltda. tem endereço e objeto social
diversos da devedora.
De fato, a empresa Chiorfe e frata Ltda. tem sede na
rua Antônio Serafin Petean, no 490, e a Eleida Art
& Design Ltda. está sediada na mesma rua, no 490-
A; a primeira tem por objeto o comércio atacadista
de artigos de uso pessoal e doméstico, a segunda o
comércio varejista dos mesmos produtos; as
diferenças são sutis, não afastam a sucessão,
principalmente porque a empresa Eleida Art &
Design Ltda. também tem cadastro para o comércio
atacadista desses produtos.
Assim, correta a inclusão da empresa Eleida Art &
Design Ltda. no polo passivo da execução;”

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Os apontamentos feitos naquele julgado podem ser
confirmados na documentação que abastece estes autos, notadamente nos
registros da Junta Comercial relativamente às duas empresas, onde consta a
alteração do objeto social da Chiorfe & Fratta Ltda (fls. 67 do apenso 1) e o
objeto social da Eleida Art & Design Ltda. (fls. 87 do apenso 1), que são
praticamente idênticos .
Portanto, não resta dúvida alguma de que a empresa
Eleida Art & Design Ltda. seja sucessora da executada original.
A irregularidade da dissolução da executada original
é patente, tendo em vista que a sua sucessora foi criada com o intuito de
fraudar a lei numa tentativa de eximir os sócios de ambas que são todos
componentes de uma família (marido, esposa e filhos) da responsabilidade
pelos débitos tributários.
Muito provavelmente, assim agiram os embargantes
em razão da situação de dificuldade econômica pela qual a executada original
passava, circunstância que ficou muito clara no pedido de gratuidade
judiciária inserido peça recursal de fls. 48/54 do apenso 2, bem como na
petição de 01/01/2011, onde contou que “a executada está com as atividades
paralisadas em vista de grave situação financeira que se encontra” (fls. 57
do apenso 1).
Sendo assim, inclusão dos embargantes Luiz Carlos
Fratta e Eleida Aparecida Chiorfe Fratta, sócios da executada original Chiorfe
& Fratta Ltda., no polo passivo da execução fiscal não está eivada de
ilegalidade, assim como não está viciada a inclusão da sucessora Eleida Art &
Design Ltda.
A respeito da alegação de que o embargante Carlos

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Eduardo Chiorfe Fratta deveria ser excluído do polo passivo da ação
executiva por ausência dos pressupostos fáticos apontados no art. 50 do
Código Civil, pois não teria ocorrido dissolução irregular, infração à lei ou
prática de atos que levassem a desconsideração da personalidade jurídica da
empresa Eleida Art & Design Ltda., a conclusão a que se chega, no entanto, é
de que ele deve responder pessoalmente pelos débitos relativos à empresa, na
medida em que ele ostenta poderes de administração.
Um esclarecimento mais pormenorizado de como se
chega a essa entendimento exige que se faça uma ponte com o pleito recursal
da Fazenda Estadual.
A embargada pugna pela reforma parcial do julgado
monocrático no que se refere à exclusão de Marcela Chiorfe Fratta do polo
passivo da execução fiscal, sustentando que a responsabilidade pessoal desta
embargante decorre de sua participação na criação fraudulenta da empresa
Eleida Art & Design Ltda. com o objetivo de inviabilizar a cobrança dos
débitos tributários gerados pela empresa por ela sucedida, a executada
original. Alega a exequente que o art. 50 do Código Civil não circunscreve a
responsabilidade pessoal aos administradores, estendendo-a aos sócios que
não exerçam poderes de gerência.
A pretensão da embargada de que esta embargante
seja incluída no polo passivo da execução fiscal parte da premissa de que ela
teria agido em conluio com o embargante Carlos Eduardo Chiorfe Fratta na
criação e uma empresa “de fachada”, no mesmo endereço, com o mesmo
objeto social e que desenvolve atividade empresarial exatamente no mesmo
ramo comercial, com a diferença sutil entre comércio varejista e atacadista,
da executada original, exclusivamente com o escopo de frustrar a efetividade
da execução fiscal, além de lesar os demais credores da empresa Chiorfe &

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Fratta Ltda.
Não se trataria, pois, de identificar o cometimento
de ato ilegal na administração da empresa, visto que a embargante Marcela
Chiorfe Fratta não possui poderes para tanto, mas de se constatar que ela teria
perpetrado fraude simplesmente ao se conjugar com Carlos Eduardo Chiorfe
Fratta na criação da empresa Eleida Art & Design Ltda.
A aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica em virtude do “abuso de personalidade” à espécie, tal
como postulado pela embargada, decorre da avaliação de que seria ilegal, por
si apenas, a participação dessa embargante na criação da sucessora da
executada original, independentemente de ostentar ou não poderes de
administração.
A Fazenda Estadual busca suporte a sua tese na
interpretação que faz do art. 50 do Código Civil, na medida em que este
estende aos sócios da pessoa jurídica, para além dos administradores, a
responsabilidade
“em
caso
de
abuso
da
personalidade
jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial”.
Reforça sua teoria em jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça que pondera que, não obstante a desconsideração da
personalidade jurídica deva incidir apenas sobre os bens dos administradores
ou dos sócios que, em razão dos poderes que possuem na relação societária,
tenham contribuído efetivamente para a prática de abuso ou fraude, em
sociedades empresariais compostas por apenas dois sócios, em que cada um
possui 50% das quotas sociais e onde não haveria sócio majoritário ou
minoritário, pois os dois estariam em pé de igualdade para deliberações
sociais e praticar atos do dia a dia, sob a forma de decisões gerenciais, sendo
muito difícil apurar a responsabilidade por eventuais atos abusivos ou

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fraudulentos, ambos os sócios são responsáveis (REsp no 1.315.110/SE,
Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28/05/2013).
Entretanto, este não é o caso dos autos.
A embargante Marcela Chiorfe Fratta possui
pequena participação no capital da empresa Eleida Art & Design Ltda. Na
ficha cadastral da Junta Comercial consta que sua participação na
constituição da sociedade é de R$500,00, enquanto que a participação de
Carlos Eduardo Chiorfe Fratta é de R$49.500,00, quase a totalidade das
quotas societárias (fls. 87 do apenso 1). Certamente, esta embargante tem
pouco ou nenhuma participação nas decisões de natureza gerencial. É de se
supor que a atividade empresarial é desempenhada de acordo com as
deliberações do sócio majoritário, que possui poderes de administração.
Desta sorte, ela não preenche os requisitos do artigo
135 do Código Tributário Nacional para responder com seus bens pessoais
pelos débitos tributários da pessoa jurídica.
Embora seja patente o cometimento de fraude por
parte de Carlos Eduardo Chiorfe Fratta na criação da empresa Eleida Art &
Design Ltda., do que redunda a conclusão quanto a ser correta a sua inclusão
no polo passivo da execução fiscal, o mesmo não se pode dizer de Marcela
Chiorfe Fratta.
Sendo assim, os recursos, tanto dos embargantes,
quanto da embargada, não logram ser acolhidos.
Destarte, é mantida integralmente a r. sentença.
Como nenhum dos apelantes obteve êxito nesta
instância, descabe falar em majoração de honorários advocatícios.
Considera-se
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-se o

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pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em
se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos.
ISABEL COGAN
Relatora