Tribunal: TJSP
Processo: 1500057-39.2019.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Tráfico – Art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 – Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Condenação mantida e sequer questionada pela defesa – Apelo ministerial para aumentar a pena-base, diante da quantidade de drogas – Inviável, pois acarretaria em bis in idem com a última fase da dosimetria – Pedido para afastar o redutor – Possibilidade – A prova é

Ementa:
Tráfico – Art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 – Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Condenação mantida e sequer questionada pela defesa – Apelo ministerial para aumentar a pena-base, diante da quantidade de drogas – Inviável, pois acarretaria em bis in idem com a última fase da dosimetria – Pedido para afastar o redutor – Possibilidade – A prova é clara no sentido de o réu estar envolvido com a atividade criminosa - A causa de diminuição deve ser concedida em prol daqueles que estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso, maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social, mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas. Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no §4o, do artigo 33, da lei em comento, o que não ocorre no caso em testilha, vez que tamanha quantidade e variedade de drogas– 408 porções de cocaína, 438 pedras de crack e 24 invólucros de maconha- tornam evidente a dedicação do acusado às atividades criminosas – Sanção majorada – Regime prisional inicial alterado para o fechado, conforme postula o MP – O apelante não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra elevada periculosidade, sendo detido em poder de alta quantidade e diversidade de narcóticos, colocando-os à disposição de incontáveis usuários - O crime de tráfico se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda insegurança na população, de modo que o regime fechado corresponde à eficiente medida político-criminal ao combate à narcotraficância – Substituição da sanção corporal por restritivas de direitos afastada, diante da quantidade de pena imposta pelo presente – Recurso do Ministério Público parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000164018
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500057-39.2019.8.26.0628, da Comarca de Taboão da Serra, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado VINICIUS
DOS SANTOS CARVALHO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo ministerial para afastar a causa de diminuição de pena do
tráfico de drogas, estabelecendo a sanção de VINICIUS DOS SANTOS
CARVALHO em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, e fixando o
regime fechado para início de cumprimento de pena, bem como afastando a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mantendo-se,
no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos.Comunique-se ao Juízo das
Execuções Criminais.Após o trânsito em julgado, expeça-se o competente mandado
de prisão.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500057-39.2019.8.26.0628 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500057-39.2019.8.26.0628
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Vinicius dos Santos Carvalho
Comarca: Taboão da Serra
Voto no 27294
Tráfico Art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 Robusto conjunto
probatório

Autoria
e
materialidade
devidamente
comprovadas Condenação mantida e sequer questionada
pela defesa Apelo ministerial para aumentar a pena-base,
diante da quantidade de drogas Inviável, pois acarretaria
em bis in idem com a última fase da dosimetria Pedido
para afastar o redutor Possibilidade A prova é clara no
sentido de o réu estar envolvido com a atividade criminosa
- A causa de diminuição deve ser concedida em prol
daqueles que estão se iniciando no mundo do crime, tendo,
por isso, maior chance de serem recuperados e reintegrados
ao convívio social, mediante a imposição de sanções penais
menos rigorosas. Sua aplicação só se justifica em hipóteses
bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes
todos os requisitos enumerados no §4o, do artigo 33, da lei
em comento, o que não ocorre no caso em testilha, vez que
tamanha quantidade e variedade de drogas 408 porções de
cocaína, 438 pedras de crack e 24 invólucros de maconha-
tornam evidente a dedicação do acusado às atividades
criminosas Sanção majorada Regime prisional inicial
alterado para o fechado, conforme postula o MP O
apelante não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis,
pois demonstra elevada periculosidade, sendo detido em
poder de alta quantidade e diversidade de narcóticos,
colocando-os à disposição de incontáveis usuários - O
crime de tráfico se tornou um mal presente na sociedade
atual, gerando tremenda insegurança na população, de
modo que o regime fechado corresponde à eficiente medida
político-criminal
ao
combate
à
narcotraficância

Substituição da sanção corporal por restritivas de direitos
afastada, diante da quantidade de pena imposta pelo
presente Recurso do Ministério Público parcialmente
provido.

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Vistos.
Ao relatório da r. sentença que
adoto, acrescento que VINICIUS DOS SANTOS CARVALHO foi
condenado por infração ao disposto no artigo 33, §4o, da Lei 11.363/06,
ao cumprimento de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial
aberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias multa, no piso,
sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária no valor de um salário mínimo.
Inconformado,
apela
o
representante do Ministério Público, requerendo o aumento da pena-
base, o afastamento da causa de redução de pena prevista no §4o, do
artigo 33, da Lei de Drogas, e a fixação do regime prisional fechado
para início de cumprimento da sanção, bem como o afastamento da
substituição corporal (fls. 134/139).
Contra-arrazoado o recurso (fls.
144/147), sustentando a r. sentença, subiram os autos a este E. Tribunal.
A D. Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo provimento do apelo ministerial (fls. 153/163).

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É o relatório.
Restou incontroverso que no dia
07 de janeiro de 2019, por volta das 16:40 horas, na Rua Carlos
Lamarca, altura do numeral 10, na cidade de Taboão da Serra/SP,
VINICIUS DOS SANTOS CARVALHO guardava e tinha em depósito,
para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, 408 porções de cocaína, com peso de 840 gramas,
438 pedras de crack, pesando 103,4 gramas, e 24 invólucros de
maconha, de 76,6 gramas.
Segundo se apurou, naquele dia,
os policiais civis se dirigiram até o local dos fatos, conhecido ponto de
venda de narcóticos, e avistaram o réu em atitude suspeita.
Ao notar a aproximação policial,
o acusado dispensou ao solo uma lata de chiclete e, em seguida, foi
abordado. Em revista pessoal, foi localizado apenas a quantia de
R$30,00, no entanto, ao verificarem o interior do objeto jogado no
chão, encontraram 02 porções de maconha, 18 de crack e 01 eppendorf
de cocaína.
O acusado confessou a venda
espúria e indicou o local em que os demais entorpecentes estavam
escondidos.

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A autoria e a materialidade do
delito restaram devidamente demonstradas e sequer foram questionadas
pela defesa, sendo que somente o MP apresentou recurso de apelação,
através do qual postula a reforma, apenas, na sanção imposta ao
apelado.
Assiste
parcial
razão
ao
representante do Ministério Público. Vejamos.
A basilar foi fixada no mínimo
legal, em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Em que pese o entendimento do
douto membro do MP, é impossível aumentar a pena-base com base na
quantidade, uma vez que tal incremento pode acarretar em bis in idem
com a derradeira etapa da dosimetria, conforme se verá a frente.
Na
segunda
fase,
foram
corretamente reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade
relativa, mas em nada alteram a reprimenda, uma vez que é impossível
reduzir a sanção aquém do mínimo, conforme estipula a Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça.
Na derradeira etapa da dosimetria,
a pena merece ajuste, devendo ser afastada a aplicação do redutor do
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, conforme requer o
representante do Ministério Público.

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A causa especial de redução de
pena deve ser concedida em prol daqueles que, a despeito de
condenados pela prática de crime de tráfico ilícito de drogas, estão se
iniciando no mundo do crime, tendo, por isso, maior chance de serem
recuperados e reintegrados ao convívio social, mediante a imposição de
sanções penais menos rigorosas.
Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes
todos os requisitos enumerados no §4o, do artigo 33, da lei em comento,
o que não ocorre no caso em testilha, vez que tamanha quantidade e
variedade tornam evidente a dedicação do acusado às atividades
criminosas, a saber, 408 porções de cocaína, com peso de 840 gramas,
438 pedras de crack, pesando 103,4 gramas, e 24 invólucros de
maconha, de 76,6 gramas. Ademais, ele fazia do tráfico o seu meio de
vida, o que impede a concessão do redutor.
Como bem fundamentado pela d.
Procuradoria de Justiça, “a quantidade de drogas que o réu trazia
consigo e tinha em depósito é incompatível com o tráfico eventual,
demonstrando inserção na estrutura e dedicação ao comércio espúrio
(vide foto abaixo - fls. 19). Ademais vários tipos de entorpecente
(maconha, cocaína e crack) é fator caracterizador do comércio
estruturado porquanto tem como objetivo alcançar o maior número de
usuários possível, servindo conforme a demanda e potencializando os
lucros”.

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Assim, a pena do acusado merece
ajuste, conforme postula o órgão acusatório, afastando-se o redutor,
diante da evidente dedicação do réu em atividade criminosa.
Portanto, a reprimenda do apelado
resta definitiva em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Razão assiste o órgão ministerial,
ainda, no que se refere ao regime prisional, vez que este deve ser fixado
no fechado para início de cumprimento de pena, pois a imposição de
modalidade diversa, não atenderia ao princípio da suficiência no
presente caso.
O regime fechado corresponde à
eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a legislação
pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao combate à
narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Note-se também que o crime de
tráfico se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda
insegurança na população.
Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos. O que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Fica patente, portanto, que o

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regime fechado se mostra apto para atingir a função preventiva da pena,
de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33,
'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado
único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade
de
substituição
da
corporal por restritivas de direitos.
Apelo em liberdade prejudicado, já que
analisado à altura do julgamento.
Apelo ministerial provido, improvidos
os
das
defesas.”
(TJ/SP.
AP
0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão
julgador:
4a
Câmara
de
Direito
Criminal. Relator(a): Luis Soares de
Mello.
Data
do
julgamento:
02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda
de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6
porções de maconha, 19 porções de

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cocaína
e
82
pedras
de
crack.
Localização, em seu poder e ao ensejo
de
revista,
de
R$
62,00
sem
comprovação satisfatória de origem.
Palavras
dos
guardas
municipais
coerentes
e
harmônicas.
Versões
exculpatórias dissonantes e das mais
inconsistentes. Alegação de flagrante
forjado repelida. Destinação mercantil
das drogas bem evidenciada. Pleito de
desclassificação da conduta repelido.
Condenação,
pelo
tráfico,
bem
decretada. Penas que já beneficiam o
acusado. Redução, com lastro no artigo
33,
§
4o,
não
questionada pela
acusação.
Substituição
da
pena
corporal por restritivas de direitos
incompatível com crime equiparado a
hediondo. Regime fechado necessário e
decorrente, inclusive, de lei (Lei no
11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP.
AP 0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão
julgador:
5a
Câmara
de
Direito
Criminal. Relator(a): Pinheiro Franco.
Data do julgamento: 04/07/2013).
Ressalta-se
que
um
dos
entorpecentes apreendidos era cocaína, substância que se revela ainda
mais nociva do que as demais, sendo certo que para o indivíduo, a
cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses cada

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vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia (dependência
pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o consumo da
droga), além de poder causar convulsões a até mesmo parada cardíaca.
Para a sociedade, esta droga é um poderoso estimulante do sistema
nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia, exaltação,
euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da personalidade,
como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores,
ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de
medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja, tem-se
a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta.
Ademais,
a
determinação
do
regime inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do
Código Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em
consideração
apenas
os
critérios
objetivos do quantum dela, mas também
a observância dos critérios previstos no
artigo 59 do Código Penal, entre os
quais se encontram as menções à
personalidade
do
agente
e
às
circunstâncias do crime.” (STF. Habeas
Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de

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3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e
parágrafos do CP, mas também se
informa pelas circunstâncias judiciais
previstas pelo art. 59 do mesmo
Estatuto Repressivo, constituindo uma
faculdade a ser exercida pelo Juiz
mediante o exame conjugado desses
dispositivos penais''' (TACRIM - SP -
Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)
O próprio artigo 33 em seu
parágrafo terceiro determina que na fixação do regime inicial o
magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o
disposto no artigo 59 do Código Penal.
Ora, no caso em tela o réu não
apresenta
circunstâncias
judiciais
favoráveis,
pois
ele
demonstra elevada periculosidade, sendo detido em poder de grande
quantidade e diversidade de droga, colocando-as à disposição de
incontáveis usuários, mantendo o nefasto vício que ceifa vidas jovens e
destrói famílias, demonstrando, assim, total descaso com a vida alheia
na busca pelo lucro.
Por fim, também assiste razão ao
MP quanto ao afastamento da substituição da pena privativa de

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liberdade por restritiva de direitos.
O próprio artigo 44, do Código
Penal, em seu inciso I, estabelece como condição para a substituição da
pena privativa de liberdade que ao réu não seja aplicada pena privativa
de liberdade superior a quatro anos.
Ocorre que, diante do parcial
provimento do apelo ministerial, a pena do acusado é superior ao limite
previsto no artigo acima mencionado, o que, por si só, impede a
manutenção deste benefício.
Diante do exposto, pelo meu voto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo ministerial para afastar a
causa de diminuição de pena do tráfico de drogas, estabelecendo a
sanção de VINICIUS DOS SANTOS CARVALHO em 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, e fixando o regime fechado
para início de cumprimento de pena, bem como afastando a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mantendo-se,
no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos.
Comunique-se
ao
Juízo
das
Execuções Criminais.

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Após o trânsito em julgado,
expeça-se o competente mandado de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator