Tribunal: TJSP
Processo: 1023951-24.2019.8.26.0007
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Miguel Brandi
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – Plano de assistência à saúde – Pedido de liberação de procedimento cirúrgico, para correção de doença de refluxo gastroesofágico (DRGE) – Indeferimento da inicial – Insurgência da autora – Cabimento – Julgamento de mérito feito diretamente pelo Tribunal nos termos do art. 1.013, §3o, inciso IV, do CPC – Comprovação, pela requerente, da demora na liberação do

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – Plano de assistência à saúde – Pedido de liberação de procedimento cirúrgico, para correção de doença de refluxo gastroesofágico (DRGE) – Indeferimento da inicial – Insurgência da autora – Cabimento – Julgamento de mérito feito diretamente pelo Tribunal nos termos do art. 1.013, §3o, inciso IV, do CPC – Comprovação, pela requerente, da demora na liberação do procedimento cirúrgico, considerando sua internação e estado de saúde debilitado – Reconhecimento, pela ré, de que houve pedido de autorização para a cirurgia em 27/09/2019, com liberação somente após o deferimento do pedido de tutela de urgência, quase um mês depois – Evidente o interesse de agir da autora no ajuizamento da ação – Procedência da ação que é medida de rigor – RECURSO PROVIDO, com inversão dos ônus de sucumbência.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001034238
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1023951-24.2019.8.26.0007, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
TEREZINHA DE JESUS LOPES PINELLI (JUSTIÇA GRATUITA), é apelada
AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
COSTA (Presidente sem voto), LUIS MARIO GALBETTI E MARY GRÜN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
MIGUEL BRANDI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 2020/34704
APEL.No: 1023951-24.2019.8.26.0007
COMARCA: SÃO PAULO
APTE. : TEREZINHA DE JESUS LOPES PINELLI
APDO. : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A
JUIZ(A): ANTÔNIO MARCELO CUNZOLO RIMOLA
OBRIGAÇÃO DE FAZER Plano de assistência à saúde
Pedido de liberação de procedimento cirúrgico, para
correção de doença de refluxo gastroesofágico (DRGE)
Indeferimento da inicial
Insurgência da autora

Cabimento Julgamento de mérito feito diretamente pelo
Tribunal nos termos do art. 1.013, §3o, inciso IV, do CPC
Comprovação, pela requerente, da demora na liberação do
procedimento cirúrgico, considerando sua internação e
estado de saúde debilitado Reconhecimento, pela ré, de
que houve pedido de autorização para a cirurgia em
27/09/2019, com liberação somente após o deferimento do
pedido de tutela de urgência, quase um mês depois

Evidente o interesse de agir da autora no ajuizamento da
ação
Procedência da ação que é medida de rigor

RECURSO PROVIDO, com inversão dos ônus de
sucumbência.
Cuida-se de apelação interposta contra a sentença de
fls. 461/465, que indeferiu a petição inicial e julgou extinta a ação de
obrigação de fazer, ajuizada por TEREZINHA DE JESUS LOPES
PINELLI
em
face
de
AMIL
ASSISTÊNCIA
MÉDICA
INTERNACIONAL S/A, nos termos do art. 485, III, do Código de
Processo Civil.
Em razão do decidido, a autora foi condenada ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios
fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Foram apresentados Embargos de Declaração pela ré

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(fls. 467/468), acolhidos pela decisão de fls. 478, a fim de "integrar a
sentença para nela constar o direito de cobrança do procedimento pelo
plano de saúde, pena de enriquecimento sem causa.", e pela autora (fls.
479/481), que não havia sido julgado.
Inconformada, busca a requerente a reforma da
decisão (fls. 484/506), argumentando que o relatório da sentença não
condiz com o teor da ação, tampouco o valor da causa lá mencionado.
Diz ter havido o deferimento da tutela provisória de urgência, nos
termos do art. 300, do Código de Processo Civil, ressaltando que o
Magistrado “após analisar a questão posta pela recorrente na exordial,
deferiu a tutela pleiteada sem a necessidade de ouvir a parte contrária.
Razão de estar convencido suficientemente a respeito de que a
recorrente não poderia ficar aguardando internada, por prazo
indefinido, a autorização da cirurgia.” (sic fls. 496).
Alega ter pleiteado a intervenção cirúrgica em
27/09/2019 e que foi internada em 08/10/2019, em razão da gravidade
de seu estado de saúde, aguardando a realização da cirurgia até
23/10/2019, quando a ré afirma que cumpriu a liminar.
Entende que a sentença abordou a falta de interesse
de agir de maneira superficial, inexistindo menção sobre o tempo em
que a autora precisou ficar internada, aguardando a autorização do
procedimento cirúrgico, em total afronta ao disposto no art. 489, § 1o, II,
do Código de Processo Civil, e art. 93, IX, da Constituição Federal.
Menciona tratar-se de relação de consumo, com
direito à inversão do ônus da prova, e que foram feitas reclamações
junto à central de serviços da própria ré e da ANS, não foram

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impugnadas pela requerida, esclarecendo que “a tese da defesa contida
na contestação é pueril, já que sustenta que não há provas a respeito da
negativa de atendimento, mas por outro lado, não comprova os motivos
pelos quais somente autorizou a cirurgia após o deferimento da
liminar.” (sic fls. 500).
Defende a necessidade de intervenção do Ministério
Público, nos termos do art. 74, II, da Lei 10.741/2003; menciona defeito
na representação processual da ré; esclarece a interposição de seus
embargos de declaração; e assevera que a parte dispositiva da sentença
não decorre dos seus fundamentos, eis que o Magistrado fundamentou a
decisão na falta de interesse de agir e extinguiu o processo com
fundamento no art. 485, III, do Código de Processo Civil.
Recurso respondido (fls. 515/523).
Este processo chegou ao TJ em 04/06/2020, sendo a
mim distribuído em 16/06/2020, com conclusão na mesma data (fls.
524).
Às fls. 525 determinei o retorno do processo à
origem, para julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela
autora, o que foi feito às fls. 528.
Nova conclusão em 15/10/2020 (fls. 534). Caso
estudado e voto concluído em 05/11/2020.
É o Relatório.
Admito o recurso, porque tempestivo; isento de
preparo em razão do benefício concedido à parte (fls. 38).
Evidentes os equívocos cometidos pelo Magistrado
sentenciante, tendo em vista que a ação realmente não se refere a

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“irregularidades em leilão extrajudicial motivado por alienação judicial
de bem imóvel” (fls. 461), tampouco tem fundamento a extinção da ação
com fundamento no art. 485, III, do Código de Processo Civil.
Além disso, a inicial se mostra apta aos interesses da
autora, encontra-se suficientemente instruída, e os pedidos certos em
consonância com o conjunto postulado e adequados ao princípio da boa-
fé, tanto que houve o deferimento da tutela de urgência e a apresentação
de contestação pela ré.
Embora o Juízo não tenha conhecido do mérito do
pedido, certo é que a matéria está em condições de imediato julgamento,
já que se perfez todo a fase de conhecimento com o contraditório e por
se tratar de matéria unicamente de direito, razão pela qual decido desde
logo o mérito, nos termos em que autorizado pelo art. 1.013, §3o, inciso
I, do Código de Processo Civil.
De início, observo que aplica-se ao caso o Código de
Defesa do Consumidor, por ser a relação jurídica mantida entre as partes
tipicamente de consumo.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer ajuizada sob
o fundamento de que a operadora ré não autorizou procedimento
cirúrgico que seria necessário ao restabelecimento da saúde da autora,
alegando que o hospital em que havia sido internada estaria
descredenciado de sua rede de atendimento (fls. 08).
Foi deferido o pedido de tutela de urgência, “para
que a ré no prazo de 48 horas proceda a remoção da autora para um
hospital conveniado para realização de cirurgia para correção da
doença do refluxo gastroesofágico (DRGE), prescrita pelos médicos

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que acompanham a peticionante, e se não o feito dentro do prazo,
autorizo o Hospital Central de Guaianases a proceder a internação da
autora, conforme indicação médica para que se façam todos os
procedimentos
necessários
para
recuperação
de
sua
saúde,
determinando ainda que o hospital possa, desde logo, cobrar do plano
da ré” (fls. 38/40).
Em contestação (fls. 51/55), a ré informou ter
autorizado o procedimento pleiteado, cumprindo a liminar deferida.
Quanto ao mérito, defendeu a inexistência de negativa de sua parte para
a realização da cirurgia, esclarecendo, ainda, a obrigatoriedade de
cobertura do tratamento pretendido, por constar no rol de procedimentos
da ANS.
No meu sentir, ainda que inexista expressa negativa
por parte da ré para realização do procedimento cirúrgico solicitado pela
autora, certo é que ela não impugnou as arguições iniciais acerca do
descredenciamento do hospital, nada mencionando neste sentido, ou das
reclamações realizadas pela filha da requente junto ao seu “serviço de
atendimento ao consumidor” e à ANS (inclusive com a informação de
números de protocolo).
Além disso, a requerida reconheceu, expressamente,
que houve sim a solicitação do procedimento cirúrgico em 27/09/2019,
sob regime de internação eletiva cirúrgica, liberado somente após o
deferimento do pedido de tutela de urgência (fls. 53), com autorização
para realização no hospital em que a autora já estava internada (fls. 90).
Repito que não houve qualquer menção ao descredenciamento do
Hospital de Guaianazes, no qual a autora havia sido internada.

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O atestado médico anexado às fls. 36 comprova que a
autora, internada em 15/10/2019, aguardava a realização do
procedimento cirúrgico.
Tal fato também pode ser corroborado pelo
“histórico beneficiário” de fls. 153/282, donde se depreende ter havido
pedido de autorização em 27/09/2019 e em 08/10/2019 (fls. 154), com
direcionamentos posteriores e diversas indicações de prestadores (ao
que tudo indica, em razão do descredenciamento do Hospital de
Guaianazes), e registro da liminar em 23/10/2019, quando então foi
liberado o procedimento cirúrgico pretendido.
Desta forma, ainda que não tenha havido negativa
expressa, restou comprovado que a requerente ficou aguardando a
autorização da cirurgia por quase um mês (de 27/09/2019 até
23/10/2019).
Assim, em que pese o entendimento manifestado em
primeiro grau, entendo que restou comprovado o interesse de agir da
autora, em razão do tempo que permaneceu aguardando a liberação da
cirurgia, internada e com estado de saúde debilitado.
É o caso, portanto, de julgar procedente a ação de
obrigação de fazer, condenando a ré ao custeio da cirurgia requerida
pela autora, realizada no Hospital Central de Guaianazes (fls. 90).
Em razão do decidido (procedência da ação), inverto
a distribuição dos ônus sucumbenciais fixados na sentença.
Em face do exposto, pelo meu voto, DOU
PROVIMENTO ao recurso, para JULGAR PROCEDENTE a ação de
obrigação de fazer, nos termos da fundamentação, e condenar a ré ao

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pagamento dos ônus de sucumbência fixados em primeiro grau.
Acrescento que, de acordo com o entendimento
firmado pela Segunda Seção do STJ, descabe a majoração de
honorários já fixados, na forma do art. 85, § 11, do Código de
Processo Civil, quando provido o recurso, ainda que parcialmente,
visto que essa regra incide apenas nos casos de inadmissão ou rejeição
do recurso. (REsp no 1.727.396/PE, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018).
MIGUEL BRANDI
Relator