Tribunal: TJSP
Processo: 2287768-82.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Homicídio Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
Habeas corpus – Homicídio qualificado ("motivo fútil" e "recurso que dificultou a defesa das vítimas") – Alegação de excesso de prazo – Excesso não configurado – Paciente pronunciado – Incidência da Súmula 21 do STJ – Prisão preventiva adequadamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública e na conveniência da instrução criminal – Presença dos requisitos legais previstos

Ementa:

Habeas corpus – Homicídio qualificado ("motivo fútil" e "recurso que dificultou a defesa das vítimas") – Alegação de excesso de prazo – Excesso não configurado – Paciente pronunciado – Incidência da Súmula 21 do STJ – Prisão preventiva adequadamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública e na conveniência da instrução criminal – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000229538
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus
Criminal no 2287768-82.2019.8.26.0000, da Comarca de Ibiúna, em que é
impetrante MARCOS MAESTA DIAS e Paciente LUCAS SOUZA VIANA DA
SILVA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2287768-82.2019.8.26.0000
2
Voto no 15011
Habeas Corpus no 2287768-82.2019.8.26.0000
Comarca: Ibiúna
Impetrante: Dr. Marcos Maestá Dias
Paciente: LUCAS SOUZA VIANA DA SILVA
Habeas corpus
Homicídio qualificado (“motivo fútil” e
“recurso que dificultou a defesa das vítimas”) Alegação de
excesso de prazo Excesso não configurado Paciente
pronunciado Incidência da Súmula 21 do STJ Prisão
preventiva adequadamente fundamentada na necessidade
de garantia da ordem pública e na conveniência da
instrução criminal
Presença dos requisitos legais
previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da existência
do fato e indício suficiente de autoria Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
pelo i. Advogado Dr. Marcos Maestá Dias a favor de LUCAS SOUZA
VIANA DA SILVA, sob a alegação de que ele estaria sofrendo
constrangimento ilegal por ato do MM. Juiz de Direito da 1a Vara
Criminal da Comarca de Ibiúna, consistente na manutenção de sua
prisão
preventiva
nos
autos
da
Ação
Penal
no
1500056-60.2019.8.26.0238.

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Alega o i. Advogado, em síntese, que o paciente encontra-se
preso cautelarmente há aproximadamente 10 meses, de sorte que a
manutenção de sua segregação até a presente data seria
injustificável, traduzindo excesso de prazo para a formação da culpa.
Afirma, mais, que a prisão preventiva não pode prevalecer, uma vez
que não estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP. Ressalta,
ainda, que o paciente é primário e tem bons antecedentes (fl. 3).
Ante tais argumentos, postula liminarmente a concessão da
ordem a fim de que esta Corte determine a revogação da custódia
cautelar, com expedição de alvará de soltura a favor de LUCAS.
A liminar foi indeferida, nos termos da decisão de fls. 33/34.
O writ foi regularmente processado, com a juntada das
informações de estilo (fls. 37/39).
O parecer da Egrégia Procuradoria de Justiça de Habeas
Corpus e Mandados de Segurança Criminais é pela denegação (fls.
42/47).
É o breve relatório.
A ordem deve ser denegada.
LUCAS foi denunciado por violação ao art. 121, § 2o, incisos II
(“motivo fútil”) e IV (“recurso que dificultou a defesa da vítima”), do
Código Penal (cf. fls. 48/51 dos autos principais). Consta da denúncia

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que, no dia 21.1.2019, por volta das 3h, na Estrada Municipal Xelim no
620, bairro Votorantim, na cidade e Comarca de Ibiúna/SP, LUCAS,
“com manifesta intenção homicida, por motivo fútil, valendo-se de
recurso que dificultou a defesa da vítima, matou Fábio Teixeira
Custodio ao desferir contra ele diversas facadas, causando-lhe, em
consequência, os ferimentos descritos em laudo de exame
necroscópico...” (fl. 48 ap.), o que ensejou a sua prisão em flagrante.
Em sede de audiência judicial de custódia, o d. Juízo de
Primeiro Grau decretou sua prisão preventiva, sob os seguintes
fundamentos (fls. 40/44):
“Em cognição sumária, da análise dos elementos informativos existentes nos autos,
verifica-se que há prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, consoante se
infere dos depoimentos dos policiais. Note-se que o indiciado foi detido pela prática de crime
descrito no art. 121, § 2o, do Código Penal, por motivo fútil e com emprego de meio cruel. Decerto
que a gravidade em concreto do crime é inquestionável. Salienta-se que a Lei12.403/11, que
alterou dispositivos do Código de Processo Penal, estipulou que as medidas cautelares penais
serão aplicadas com a observância da necessidade de aplicação da lei penal, necessidade para
a investigação ou instrução penal e para evitar a prática de infrações, devendo a medida em
questão, ainda, ser adequada à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições
pessoais do averiguado (art. 282 do CPP). Desse modo, a custódia cautelar do indiciado se
justifica como garantia da ordem pública, conforme art. 313, III, do CPP. Em razão disso,
CONVERTO a prisão em flagrante em prisão preventiva.
Posteriormente, ao negar pedido de liberdade provisória
formulado a favor do paciente, o i. Magistrado de Primeiro Grau
asseverou que “A ordem pública, já tão abalada com a questão do
delito contra a vida, e consequente violência de cunho social, fica
comprometida com a colocação do acusado em liberdade. Também
há conveniência para a instrução criminal, pois a prisão cautelar
imprime celeridade ao processo, permitindo a rápida formação de
culpa. Finalmente, há a necessidade de garantia de aplicação da lei
penal, pois, em caso de eventual condenação, o acusado poderá não
fazer jus à concessão de qualquer benefício imediato” (fls.

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168/169 ap.).
Tais
circunstâncias
apontam
para
a
necessidade
do
encarceramento provisório do paciente, visando à garantia da ordem
pública e também por conveniência da instrução criminal.
Muito embora o conceito “ordem pública” seja muitas vezes
adjetivado de “vago” e “impreciso”1, está visivelmente conjugado com
o dever do Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas
cautelares em função da dinâmica social2, que pode exteriorizar-se na
exigência
de
resposta
estatal
mais
efetiva
relativamente
a
determinada espécie de crime, numa dada conjuntura3.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América4, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública5.
1 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
2 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
3 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
4 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
5 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

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6
De fato, a lei norte-americana6 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente7; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)8.
6 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
7 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
8 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

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7
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar9, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)", constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
9 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487710).
Quanto aos outros pressupostos da prisão preventiva, verifica-
se que são em geral bem aceitos pela doutrina e jurisprudência,
enquanto relacionados à necessidade de evitar a fuga do agente (e,
assim, garantir a aplicação da lei penal) ou de prevenir a prática de
condutas que possam prejudicar terceiros e/ou coisas envolvidas com
o processo (ameaças às vítimas e testemunhas, destruição de provas
etc.), interferindo no bom andamento da causa (conveniência da
instrução).
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA11 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
10 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.
11 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)12.
Daí que, em casos como o ora em análise, em que há
fortíssimos indícios de prática pelo agente de crime de “homicídio
12 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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10
qualificado (“motivo fútil” e “recurso que dificultou a defesa das
vítimas”), cuja gravidade específica assoma das circunstâncias do
fato, não merece acatamento a afirmação trazida pelo Impetrante de
que a prisão cautelar decretada contra o paciente não está lastreada
em razões fático-jurídicas válidas e consistentes.
Ademais, como sabido, a jurisprudência já assentou o
entendimento de que “a existência de condições pessoais favoráveis,
tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e
residência fixa, não tem o condão de, por si só, desconstituir a
custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de
ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida
extrema, como ocorre na hipótese em tela” (STJ HC no 459.347
GO, 6a Turma, Min. HUMBERTO MARTINS, 18.8.2018)13, o que
depende, sempre, da constatação da ausência dos requisitos do artigo
312 do Código de Proc. Penal.
Nesse sentido, ainda [sem destaque no original]:
“(...) 1. Ao princípio constitucional que garante o direito à liberdade de locomoção (CR,
art. 5o, LXVIII) se contrapõe o princípio que assegura a todos o direito à segurança (art. 5o, caput),
do qual decorre, como corolário lógico, a obrigação do Estado com a "preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio" (art. 144). Presentes os requisitos do art.
312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva não viola o princípio da presunção de
inocência (CR, art. 5o, inc. LXVIIII). Poderá ser decretada, entre outras hipóteses, para a garantia
da ordem pública, conceito jurídico que "não se confunde com incolumidade das pessoas e do
patrimônio (art. 144 da CF/88). Sem embargo, ordem pública se constitui em bem jurídico que
pode resultar mais ou menos fragilizado pelo modo personalizado com que se dá a concreta
violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública
(nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins) (HC 104.877/RJ, Rel. Ministro Ayres
Britto, 2a Turma, j. 01/03/2011). Conforme José Frederico Marques, "desde que a permanência do
réu, livre ou solto, possa dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão danosa e prejudicial ao
meio social, cabe ao juiz decretar a prisão preventiva como garantia da ordem pública". (...) A
substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas (CPP, art. 319) não é
recomendável quando aquela estiver justificada na "periculosidade social do denunciado, dada a
probabilidade efetiva de continuidade no cometimento da grave infração denunciada" (...). Recurso
desprovido”. (STJ - RHC 58048/BA Rel. Min. NEWTON TRISOTTO (Desembargador do TJ/SC)
5a Turma DJe 02/09/2015)
13 Outras decisões: STF, HC 88662, Relator Min. EROS GRAU, 2a T, j. 5/09/2006, DJ 29/09/2006; STJ, RHC no 16.789, Rel. Min.
ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 15/02/2005, DJ 21/03/2005.

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11
2. Por outro lado, não está caracterizado o excesso de prazo
invocado na petição inicial como argumento para a revogação da
prisão preventiva do paciente.
De acordo com as informações obtidas no sítio eletrônico deste
Tribunal de Justiça, por decisão proferida em 22.1.2020 o paciente foi
pronunciado “como incursos no artigo 121, § 2o, incisos I ('motivo fútil')
e IV ('recurso que dificultou a defesa da vítima'), do Código Penal, a
fim de que seja submetido a julgamento pelo Egrégio Tribunal do Júri
desta Comarca...” (fls. 323/239-ap.).
Na ocasião, o d. Magistrado Sentenciante reafirmou os
fundamentos ao decreto prisional primitivo, ressaltando que “O réu
não poderá apelar em liberdade, uma vez que estão presentes os
motivos que indicam a necessidade da manutenção da custódia
cautelar, conforme artigo 312, do Código de Processo Penal. Sem
dúvida, ao menos por ora, a custódia cautelar terá o condão de
garantir a ordem pública, pois no conceito de ordem pública insere-se
a necessidade de preservar a credibilidade do Estado e da Justiça, em
face da intranquilidade que crimes dessa natureza vêm gerando na
comunidade local. Demais disso, o acusado agiu com ânimo
excessivamente criminoso ao decidir eliminar a vida da vítima. A
análise cuidadosa e individualizada da conduta do réu demonstra sua
insensibilidade moral, a revelar que, se solto, de fato apresentaria
risco à ordem pública, de sorte que, neste caso em especial, se faz
necessária a manutenção da excepcional segregação cautelar” (fl. 329
ap.).

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Em suma, diante da r. decisão de pronúncia acima destacada,
proferida após o encerramento da fase da jus accusationis (ou do
“sumário de culpa”), e considerando mais a mencionada ausência de
elementos demonstrativos do alegado constrangimento, não há como
acolher a alegação de excesso de prazo.
Incide, na espécie, a Súmula no 21 do E. Superior Tribunal de
Justiça, do seguinte teor:
“Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por
excesso de prazo na instrução”.
Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGO o habeas corpus.
OTAVIO ROCHA
Relator