Tribunal: TJSP
Processo: 1051038-11.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-20
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRETENSÃO AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. HEPATITE C. VELPATASVIR 100 MG, SOFOSBUVIR 400 MG e RIBAVIRINA 250 MG. Afastada a preliminar de ilegitimidade passiva. Tema 793 do STF. Reforçada a responsabilidade solidária entre os três entes federativos. Cabe à parte requerente escolher contra quem demanda. Demonstrado o interesse de agir da autora. Direito

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRETENSÃO AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. HEPATITE C. VELPATASVIR 100 MG, SOFOSBUVIR 400 MG e RIBAVIRINA 250 MG. Afastada a preliminar de ilegitimidade passiva. Tema 793 do STF. Reforçada a responsabilidade solidária entre os três entes federativos. Cabe à parte requerente escolher contra quem demanda. Demonstrado o interesse de agir da autora. Direito fundamental à saúde. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Obrigação de garantir a saúde é solidária entre os entes da federação. Tema 106 STJ. Aplicável. Comprovada a impossibilidade de a autora arcar com o tratamento de que necessita. Laudo médico suficientemente fundamentado. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000951951
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1051038-11.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é
apelada ANA PAULA PEREIRA CARRIERO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 20 de novembro de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1051038-11.2019.8.26.0053 -Voto no 16241
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APELAÇÃO No 1051038-11.2019.8.26.0053
COMARCA: São Paulo
APELANTES: Estado de São Paulo e Município de São Paulo
APELADO: Ana Paula Pereira Carriero
MM. JUÍZA: Dra. Luiza Barros Roza
VOTO No 16241
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
PRETENSÃO
AO
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS. HEPATITE C. VELPATASVIR 100
MG, SOFOSBUVIR 400 MG e RIBAVIRINA 250 MG.
Afastada a preliminar de ilegitimidade passiva. Tema 793
do STF. Reforçada a responsabilidade solidária entre os três
entes federativos. Cabe à parte requerente escolher contra
quem demanda. Demonstrado o interesse de agir da autora.
Direito fundamental à saúde. Pedido fundado no artigo 196
da Constituição Federal. Obrigação de garantir a saúde é
solidária entre os entes da federação. Tema 106 STJ.
Aplicável. Comprovada a impossibilidade de a autora arcar
com o tratamento de que necessita. Laudo médico
suficientemente fundamentado. Sentença mantida. Recurso
não provido.
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a
r. sentença de fls. 173/176, que julgou procedente a ação, confirmando a
tutela de urgência, para condenar ao réus ao fornecimento gratuito à
autora, dos medicamentos Velpatasvir 100mg, Sofosvibir 400mg e
Ribavirina 250mg, enquanto perdurar a enfermidade, da forma como
pleiteada na inicial. Sucumbentes, os réus foram condenados ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios
fixados por equidade em R$ 4.000,00, observada a proporcionalidade.
Os embargos de declaração opostos pelo Município
de São Paulo foram parcialmente conhecidos e, na parte conhecida,

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rejeitados (fls. 180/181 e 205).
Ambos os réus recorreram.
Em
razões
recursais
a
FESP
argüiu,
preliminarmente, nulidade da sentença por absoluta incompetência da
Justiça Estadual. No mais alegou, em resumo, que (i) os medicamentos
solicitados pertencem ao grupo 1A do CEAF do Ministério da Saúde,
sob sua exclusiva responsabilidade; (ii) os fármacos estão incorporados
pelo SUS, conforme o Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas,
publicado na Portaria no 37/2015; (iii) cabe à União a sua entrega, que
não o fez; (iv) o fornecimento destes medicamentos já foram objeto de
ação civil pública onde a União foi obrigada a fornecê-los; (v)
alternativamente, pleiteou a redução da verba honorária de sucumbência
(fls. 183/196).
Apelou o Município de São Paulo alegando, em
primeiro lugar, que esta demanda não é igual às demais referentes a
pedido de medicamento, considerando que a União travou uma batalha
perante os laboratórios que fornecem medicamentos para a Hepatite C,
visando reduzir os custos abusivos. Por isso, a aquisição dos mesmos
deve ser feita somente por meio da União. No mais aduziu, em síntese,
que (i) que o valor da causa deve ser reduzido porque a autora não
comprovou quanto custam os medicamentos; (ii) os fármacos pleiteados
estão a cargo da União que os distribui aos Estados e não integram a
rede de atenção básica que compete aos Municípios; (iii) o processo
deve ser deslocado para a Justiça Federal, anulando-se a sentença; (iv)

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ausência de interesse de agir da autora que não procurou as vias
administrativas antes de ajuizar a ação; (v) ilegitimidade passiva do
Município; (vi) inexistência de provas de que necessita desta terapia;
(vii) quanto aos honorários advocatícios de sucumbência, a sentença não
cumpriu o disposto no art. 87, §1o, do CPC (fls. 209/223).
Recursos tempestivos e isentos de preparo.
Contrarrazões e fls. 231/236.
É o relatório.
Afasto a preliminar de ilegitimidade passiva argüida
por ambos os apelantes.

Quanto a esta questão, cumpre consignar que os
destinatários da norma contida na primeira parte do artigo 196 da
Constituição Federal (“A saúde é direito de todos e dever do Estado”)
são as pessoas jurídicas dos três níveis da Federação. Como
consequência, as prestações decorrentes do dispositivo podem ser
exigidas de qualquer uma delas.
Nesse sentido, o STF no RE no 855.178/SE, E. Rel.
Min. Luiz Fux, j. 05/03/2015; e no AI no 550.530, AgRg, Rel. Min
Joaquim Barbosa, j. 26/06/2012; o STJ no AgRg no REsp no
1.082.865/RS, Rel. Min Ari Pargendler, 1o T, j. 20/08/2013; no REsp no
771.537/RJ, Rel. Min Eliana Calmon, 2aT, j. 3/10/2005; e os seguintes

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julgados das Câmaras de Direito Público deste Tribunal: Ap. no
0132644-35.2006.8.26.0053, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, 1o C.,
j. 26/04/2011; AI no 0157085-69.2011.8.26.0000, Rel. Des. Rebouças de
Carvalho, 9a C., j. 10/08/2011; Ag. no 2236712-49.2015.8.26.0000, Rel.
Des.
Aroldo
Viotti,
11o
C.,
j.
24/11/2015;
Ap.
216452288.2015.8.26.0000, Rel. Des. Aliende Ribeiro, 1o C., j.
15/12/2015; Ap. no 0019542-30.2009.8.26.0053, Rel. Des. Jarbas
Gomes, 11oC., j. 15/12/2015.
Ainda, tal orientação encontra-se pacificada neste
Tribunal de Justiça com a aprovação da Súmula no 37 pelo C. Órgão
Especial, segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento e
afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito
Público Interno”.
No caso ora em tela, optou a autora por pleitear seus
direitos perante o Estado e o Município, não cabendo, pois, à parte ré, a
pretendida abstenção de sua responsabilidade legal.
Para além disso, o Supremo Tribunal Federal julgou,
em 23/05/2019, os embargos de declaração opostos contra o v. acórdão
proferido sob o regime de repercussão geral no Recurso Extraordinário
no 855.178/SE (Tema no 793).
É certo que o quanto decidido nos embargos
declaratórios reforçou a tese de solidariedade entre os entes federativos,
ressalvando a possibilidade de direcionamento do cumprimento da

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obrigação, conforme as regras de repartição de competências, pautadas
nos princípios da hierarquização e descentralização constitucionalmente
previstos:
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL
RECONHECIDA.
AUSÊNCIA
DE
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE.
DESENVOLVIMENTO
DO
PROCEDENTE.
POSSIBILIDADE.
RESPONSABILIDADE
DE
SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA
ÁREA
DA
SAÚDE.
DESPROVIMENTO
DOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico
adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres
do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos
entes federados. O polo passivo pode ser composto por
qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2.
A fim de otimizar a compensação entre os entes
federados, compete à autoridade judicial, diante dos
critérios
constitucionais
de
descentralização
e
hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento
conforme as regras de repartição de competências e
determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus
financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de
medicamentos sem registro na ANVISA deverão
necessariamente ser propostas em face da União.
Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre
de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.
(RE 855178 ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN,
Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC
16-04-2020)
Por tais razões, e por se tratarem de fármacos de alto
custo, a priori, depreende-se a responsabilidade dosréus no seu custeio.
No mais, é preciso destacar que o Recurso Especial

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no 1.657.156, afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do CPC,
pertinente ao Tema no 106, foi julgado em 25/04/18, tendo sido ali
fixada a seguinte tese:
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
A concessão dos medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos
seguintes requisitos:
(i)
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico
que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia,
para o tratamento da moléstia, dos fornecidos pelo
SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
É certo que, julgando os embargos de declaração -
EDcl no Recurso Especial no 1.657.156, aquela Corte Superior acolheu
em parte apenas aquele oposto pelo Estado do Rio de Janeiro, e, de
ofício, alterou o termo inicial da modulação dos efeitos do recurso
especial repetitivo, passando a assim dispor a tese fixada:
TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento
repetitivo passa a ser:
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do

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medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma
que os requisitos acima elencados sejam exigidos de
forma cumulativa somente quanto aos processos
distribuídos a partir da data da publicação do
acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.
Como se vê, os critérios ali estabelecidos devem ser
exigidos nos processos judiciais distribuídos a partir de 04/05/2018,
hipótese que se aplica aos presentes autos.
Afasto a preliminar de falta de interesse de agir da
autora argüida pela municipalidade. Isso porque a apelada demonstrou a
recusa de fornecimento dos fármacos pelo ente público (fls. 20), razão
suficiente para provar seu interesse na causa. Ademais, importa
consignar, que em contrarrazões a autora noticia que já terminou o
tratamento da sua doença, está curada, e que foi o Estado de São Paulo
quem cumpriu a obrigação, conforme consta a fls. 133/134 dos autos.
Passa-se, assim, à análise das questões de mérito.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer com pedido
de tutela de urgência, visando que o Estado de São Paulo e o Município
de São Paulo sejam compelidos ao fornecimento dos medicamentos
Velpatasvir 100mg, Sofosvibir 400mg e Ribavirina 250mg à autora.
A magistrada de primeiro grau julgou procedente a

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demanda, confirmando a tutela antecipada.

Entende-se
que,
de
fato,
a
concessão
dos
medicamentos pleiteados era medida que se impunha.
Extrai-se dos autos que a autora comprovadamente
não goza dos recursos necessários para arcar com o tratamento de que
necessita. É o que se depreende do documento apresentado à fl. 16/18
dos autos. Além disso, é de se ressaltar que a parte litiga sob o abrigo da
Gratuidade de Justiça, o que corrobora a tese da hipossuficiência.
Ademais, depreende-se do relatório médico de fls.
19 e exames de fls. 21/38, que a autora é portadora de Hepatite C,
genótipo 3, sendo que os medicamentos ora pleiteados (com registro na
ANVISA) mostram-se essenciais para a manutenção da sua saúde. Tanto
eram necessários que o tratamento de 12 semanas transcorreu no curso
desta ação, após a entrega dos fármacos pelo Estado de São Paulo. A
paciente está curada.
Nesse
contexto,
cumpre
observar
que
a
documentação trazida aos autos é suficiente para, no caso concreto,
comprovar a imprescindibilidade dos fármacos solicitados à saúde da
autora. Isto porque relatórios e receituários médicos, quando
suficientemente
fundamentados
e
ofertados
por
profissional
regularmente credenciado que goza da presunção de idoneidade técnica
e da veracidade sobre a necessidade do paciente, possuem a legitimidade
probante necessária para comprovar a necessidade específica do

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tratamento.
Destaca-se, nesse mesmo sentido, o fato de que tais
documentos sequer foram impugnados de forma fundada pela parte ré,
não restando dúvidas, portanto, acerca da imprescindibilidade do
medicamento.
No mais, não se trata, evidentemente, de ignorar o
princípio da separação dos Poderes (art. 2o da CF) ou as normas e
princípios que versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e
de responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Trata-se apenas de garantir o
cumprimento do disposto no artigo 196, da Constituição Federal e evitar,
desse modo, o risco de dano irreparável à saúde do impetrante. Não há,
portanto, infração ao princípio da isonomia.
Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de
Liminar no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
“em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que a
prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade
específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor de
um determinado valor para arcar com o aparato capaz de garantir a
liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social
como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em
função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais
recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de
critérios distributivos para esses recursos”.

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Além disso, ressalta-se que a norma contida no
artigo 196, da Constituição Federal não é meramente programática. É
direito consagrado na Constituição Federal que não pode ficar ao
alvedrio do Administrador que, com sua omissão, pode simplesmente
torná-lo inócuo.
É bem verdade que não pode o Poder Judiciário
interferir nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o
exercício de direito cuja existência força o Estado a fazer essas
previsões, posto que não é dado à Administração ignorar as
determinações constitucionais e legais que lhe são dirigidas e estabelecer
discriminações entre os contribuintes e destinatários dos serviços
públicos.
Não é caso de o Poder Judiciário invadir a seara
administrativa, mas apenas de garantir direito que a Constituição Federal
assinala e que, de outra forma, estaria sendo negado pelo próprio
Administrador. Isso sim seria uma forma indevida de invasão de poder,
desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu cumprimento.
Reitera-se. A autora fez prova de que sofre de
doença grave e necessitava dos medicamentos indicados.
Não se pode negar o direito à vida digna nem se
pode ignorar que a Constituição Federal, no artigo 6o, afirma o direito
social à saúde que, nos termos de seu artigo 196, é “direito de todos e

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dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação”.

A Constituição do Estado de São Paulo também, no
artigo 219, parágrafo único, dispõe que os Poderes Públicos, estadual e
municipal, garantirão o direito à saúde mediante “políticas sociais,
econômicas e ambientais que visem o bem estar físico, mental e social
do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros
agravos” (item 1); “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço
de saúde em todos os níveis” (item 2); “atendimento integral do
indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua
saúde” (item 4). No mesmo sentido a Lei n. 8.080/90 e a LC n. 791/95.
Resta, portanto, evidenciada a necessidade do
tratamento apontado, de modo que a concessão do fármaco é medida
que se impõe.
Entretanto, destaca-se que o fornecimento de tais
medicamentos não podem estar adstrito a especificações de marcas,
admitindo-se, portanto, o fornecimento de genéricos e/ou similares,
desde que respeitado rigorosamente o princípio ativo, as dosagens e as
formas de aplicação, constantes da receita médica atualizada, que deverá
ser apresentada, no intuito de comprovar eventual necessidade de
retomar o tratamento.

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No mais, a impugnação ao valor da causa argüida
pelo Município no curso da ação já foi analisada e afastada pela
magistrada de primeiro grau (fls. 144).
Quanto a esta questão, importa consignar que o
valor atribuído à causa não é aleatório como afirma o apelante e se refere
ao custo do tratamento pleiteado pela autora. Daí a pertinência do valor
atribuído à demanda.
Por fim, no tocante aos honorários advocatícios,
melhor sorte não tem o Município.
Os honorários advocatícios de sucumbência foram
bem fixados na sentença, em valor justo e de forma equitativa. E ao
contrário do afirmado pelo Município, a magistrada observou o disposto
no art. 87, §1o, do CPC, ao fixá-lo em R$ 4.000,00, observada a
proporcionalidade (CPC, art. 87). Ou seja, o Município é responsável
pelo pagamento de R$ 2.000,00 e o Estado, R$ 2.000,00.
Portanto, mantenho a r. sentença em todos os seus
termos, ficando acrescidos em 2% a verba honorária de sucumbência
arbitrada em primeiro grau, a título de honorários recursais.
Ante o exposto, nego provimento aos recursos.
MARCELO SEMER
Relator