Tribunal: TJSP
Processo: 1066138-67.2016.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Berenice Marcondes Cesar
Órgão colegiado: 28a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-06-18

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TELEFONIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Cobrança indevida e interrupção ilegítima da prestação de serviços de telefonia móvel. Faturas emitidas pela Ré, juntadas pela própria Autora, que não contrariam o contrato celebrado entre as partes. Ausência de verossimilhança das alegações da Autora que impossibilitam a inversão do ônus probatório a seu favor. Descumprimento do ônus

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TELEFONIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Cobrança indevida e interrupção ilegítima da prestação de serviços de telefonia móvel. Faturas emitidas pela Ré, juntadas pela própria Autora, que não contrariam o contrato celebrado entre as partes. Ausência de verossimilhança das alegações da Autora que impossibilitam a inversão do ônus probatório a seu favor. Descumprimento do ônus probatório a cargo da Autora quanto à ilegitimidade da cobrança. Comprovação da quitação da fatura impugnada, e inovação em grau recursal praticada pela Ré, entretanto, autorizam a manutenção da sentença quanto ao restabelecimento da prestação dos serviços. Sentença reformada em parte. RECURSO DA RÉ CONHECIDO EM PARTE, E NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Serviço de Processamento do 14o Grupo de Câmaras
Direito Privado 27a e 28a Câmaras
Registro: 2020.0000445476
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1066138-67.2016.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
TELEFÔNICA BRASIL S/A, é apelada CAMILA CRISTINA DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em 28a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram em parte do recurso e, na parte
conhecida, deram-lhe parcial provimento. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CESAR
LACERDA (Presidente) e CESAR LUIZ DE ALMEIDA.
São Paulo, 9 de junho de 2020.
BERENICE MARCONDES CESAR
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no1066138-67.2016.8.26.0002 - Voto no 31271 ldDnf 2
Apelação Cível n° 1066138-67.2016.8.26.0002
Apelante/Ré:
TELEFÔNICA BRASIL S/A
Apelada/Autora:
CAMILA CRISTINA DE OLIVEIRA
MM. Juíza de Direito: Carolina Nabarro Munhoz Rossi
Comarca de São Paulo 1a Vara Cível do Foro Regional de Santo
Amaro

Voto no 31271

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TELEFONIA. OBRIGAÇÃO
DE FAZER. Cobrança indevida e interrupção ilegítima da
prestação de serviços de telefonia móvel. Faturas emitidas pela
Ré, juntadas pela própria Autora, que não contrariam o
contrato
celebrado
entre
as
partes.
Ausência
de
verossimilhança das alegações da Autora que impossibilitam a
inversão do ônus probatório a seu favor. Descumprimento do
ônus probatório a cargo da Autora quanto à ilegitimidade da
cobrança. Comprovação da quitação da fatura impugnada, e
inovação em grau recursal praticada pela Ré, entretanto,
autorizam
a
manutenção
da
sentença
quanto
ao
restabelecimento
da
prestação
dos
serviços.
Sentença
reformada em parte. RECURSO DA RÉ CONHECIDO EM
PARTE, E NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE
PROVIDO.

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Apelação Cível no1066138-67.2016.8.26.0002 - Voto no 31271 ldDnf 3
Trata-se de “ação de obrigação de fazer c.c.
indenizatória” ajuizada por CAMILA CRISTINA DE OLIVEIRA contra TELEFÔNICA
BRASIL S/A julgada parcialmente procedente pela r. sentença (fls. 624/627), cujo
relatório adoto, que condenou a Ré a devolver à Autora os valores pagos
indevidamente, na forma simples, com atualização monetária e incidência de juros
legais desde o desembolso. Condenou ainda a Ré ao restabelecimento dos
serviços contratados, desde que não haja fatura em aberto com valores legítimos
em aberto. Em razão da sucumbência, condenou a Ré ao pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios do procurador da Autora
arbitrados em 20% sobre o valor do proveito econômico da Autora, a ser apurado
por simples cálculo aritmético, com fundamento no art. 85, § 2o do CPC.
Inconformada, a Ré interpôs recurso de
apelação (fls. 623/641), ao qual a Autora apresentou contrarrazões às fls.
648/655.
O recurso foi regularmente processado.
É o relatório sucinto.
Trata-se de recurso de apelação ajuizado
contra ação de obrigação de fazer ajuizada por consumidora contra operadora de
telefonia móvel, em razão da suposta cobrança indevida de valores não previstos
em contrato, pretendendo o reconhecimento da ilegalidade da cobrança, a
restituição em dobro da quantia indevidamente cobrada, e o restabelecimento dos
serviços indevidamente interrompidos.
A r. sentença, entendendo que a Ré não
demonstrou que a Autora utilizou-se de serviços não contratados, julgou
parcialmente procedente o pedido inicial, condenando a Ré ao restabelecimento
dos serviços e à restituição na forma simples da quantia indevidamente cobrada.

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A Ré, inconformada, interpôs o presente
recurso de apelação, devolvendo ao reexame do Tribunal das questões: I

regularidade da cobrança perpetrada; II ilícito contratual que autoriza a interrupção dos
serviços.
Segundo a narrativa da petição inicial, a
Autora aderiu em junho de 2016 ao contrato de serviço móvel pessoal (SMP)
oferecido pela Ré, contemplando a ativação de dez linhas telefônicas no plano
“Promoção Smartvivo V”, por meio do qual a Autora pagaria à Ré contraprestação
mensal e fixa no valor de R$ 999,99, além do valor de R$ 541,04 relativo aos
aparelhos de telefonia adquiridos.
O plano oferecido pela Ré daria à Autora o
direito de utilizar-se de chamadas de longa distância ilimitadas desde que utilizado
o código de área “15”, vinculado à operadora de telefonia Ré.
A Autora, alegando ter cumprido todas as
diretrizes contratadas, recebeu fatura de consumo relativa ao período de 25 de
junho de 2016 a 24 de julho de 2016, com vencimento em 10/AGO/2016, em
valores que não correspondem ao contratado, totalizando R$ 2.193,88.
Mesmo discordando da cobrança, a Autora,
alegadamente seguindo orientação da Ré, promoveu o pagamento da fatura
impugnada, ainda que com atraso, em 01/SET/2016 (fl. 160).
Os serviços, todavia, foram interrompidos em
26/AGO/2016, e até o ajuizamento da demanda não haviam sido restabelecidos,
mesmo com a quitação da fatura subsequente em dia (fl. 629), bem como do
recebimento da terceira fatura pelos serviços prestados com valor de cobrança
igual a zero (fls. 592/596).
Segundo alegou a Ré em contestação, a
cobrança seria devida porque a Autora extrapolou os termos da contratação,
utilizando-se de ligações de longa distância em “roaming” no valor de R$ 1.418,99,

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com a utilização de código de área de outras operadoras que não aquela indicada
no contrato celebrado entre as partes, razão pela qual foi efetivada a cobrança
pela utilização em excesso. Afirmou que a interrupção do serviço seria legítima
porque a Autora não pagou a fatura com a cobrança da utilização em excesso.
Desse
modo,
verifica-se
que
restaram
controvertidos nos autos: I a utilização ou não dos serviços pela Autora nos
limites do contrato; II o pagamento pelos serviços prestados.
Nas razões de apelação, a Ré reiterou a tese
de regularidade da cobrança por ela perpetrada, afirmando que a sentença incidiu
em equívoco ao concluir que a Ré não comprovou que a Autora descumpriu os
termos do contrato.
Isso porque as faturas trazidas aos autos pela
própria Autora às fls. 44/590 revelaram que a Autora utilizou-se de código de área
diverso do especificado em contrato para a realização de chamadas de longa
distância.
Diante de tal questão, prossegue-se ao
reexame do acervo probatório dos autos.
De acordo com o regulamento da promoção
contratada pela Autora, a isenção de tarifa seria válida para chamadas de longa
distância dentro da rede da operadora Vivo, com utilização do código de
operadora 15 (fl. 29), e não havia adicional por chamada em deslocamento dentro
da rede Vivo. Tal ponto, aliás, é incontroverso nos autos.
Ocorre que, conforme alegado pela Ré, o
detalhamento da fatura de consumo com vencimento em 10/AGO/2016 (fls.
44/159) revelou a existência de inúmeras chamadas com utilização do Código
de área 21 operadora Claro: (fls. 55/56 chamadas efetuadas com o código
21, Claro, excedendo em R$ 111,73 o contratado; fls. 66/68 chamadas efetuadas
com o código 21, Claro, excedendo em R$ 94,21 o contratado; fls. 78/79

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chamadas efetuadas com o código 21, Claro, excedendo em R$ 114,09 o
contratado; fls. 89/91 chamadas efetuadas com o código 21, Claro, excedendo
em R$ 134,30 o contratado; fls. 100/103 chamadas efetuadas com o código 21,
Claro, excedendo em R$ 234,59 o contratado; fls. 112/113 chamadas efetuadas
com o código 21, Claro, excedendo em R$ 117,03 o contratado; fls. 123/124
chamadas efetuadas com o código 21, Claro, excedendo em R$ 106,07 o
contratado; fls. 134/136
chamadas efetuadas com o código 21, Claro,
excedendo em R$ 207,11 o contratado; fls. 145/147 chamadas efetuadas com o
código 21, Claro, excedendo em R$ 160,86 o contratado; fls. 157/159 chamadas
efetuadas com o código 21, Claro, excedendo em R$ 139,00 o contratado)
Tais registros contrariam a afirmação da
Autora no sentido de que jamais se utilizou de código de área diverso do
contratado.
As mesmas faturas detalhadas de consumo,
ademais, revelam que não houve qualquer cobrança adicional para as inúmeras
chamadas de longa distância realizadas com o código de área da operadora 15
Telefonica.
Nas faturas consta o detalhamento dos
números chamados, horário, localidade, duração e valores cobrados, e a Autora,
intimada a manifestar-se em réplica à contestação, deixou transcorrer “in albis” o
prazo assinalado (fls. 623).
Diante desse quadro, restou afastada a
verossimilhança das alegações da Autora que pudesse autorizar a inversão do
ônus probatório a seu favor, e não há que se falar em reconhecimento da
ilegitimidade da cobrança praticada pela Ré.
É
certo
que
a
inversão
do
ônus
probatório, instrumento de facilitação da defesa do consumidor em juízo,
previsto no art. 6o, VIII, do CDC, não deve ser aplicada necessariamente a

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todas as relações de consumo. Com efeito, tal dispositivo não revogou a regra
geral do art. 333 do CPC/1.973, e deve ocorrer quando for “verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiência”.
Para Sergio Cavalieri Filho1, verossímil é
aquilo que aparenta ser a expressão da verdade real que resulta de uma
situação fática com base naquilo que normalmente acontece. Contudo, a
doutrina entende que não se afigura admissível a inversão do ônus probatório
com fundamento em verossimilhança da alegação se não se tem pelo menos
uma prova indireta (indício) da qual se possa inferir que provavelmente é
verdadeira a alegação do consumidor.
Nas palavras do juiz e professor da
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, André Gustavo C. de
Andrade2, “o juízo de verossimilhança é formado, portanto, a partir da prova indiciária, que
possibilita ao juiz realizar uma associação entre dois fatos: um comprovado (o fato indiciário) e
outro apenas alegado (o fato constitutivo do direito do consumidor). A prova do primeiro permite
a ilação ou presunção de que o último também ocorreu, por lhe ser consequência ordinária. Há,
em tal caso, simples praesumptio hominis realizada pelo julgador. Mas sem esse indício
mínimo, não há de onde extrair a verossimilhança da alegação.”
Já em relação ao segundo critério,
hipossuficiente
é,
genericamente,
o
consumidor
que
se
encontra,
concretamente, em posição de manifesta inferioridade perante o fornecedor e
que, por razões de ordem econômica, social, cultural (dentre outras), tivesse
grandes dificuldades de comprovar a veracidade de suas alegações.
Assim, a hipossuficiência seria, portanto,
condição aferível apenas dentro de uma relação de consumo concreta, na qual
estivesse configurada situação de flagrante desequilíbrio, em detrimento do
consumidor, de quem não seria razoável exigir, por extremamente dificultosa,
1 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 3a e.d São Paulo: Atlas, 2011.
2 ANDRADE, André Gustavo C. de. A Inversão do ônus da prova no Código de Defesa do
Consumidor o momento em que se opera a inversão e outras questões.

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a comprovação da veracidade do fato constitutivo de seu direito.
No que diz respeito à questão da
cumulatividade ou não destes pressupostos, Sergio Cavalieri Filho3 afirma que
“hoje a questão está pacificada no sentido da alternatividade. (...) No caso de verossimilhança,
não há dúvida quanto à dispensabilidade de qualquer outro requisito. O mesmo já não ocorre,
entretanto, com a hipossuficiência. Em nosso entender, não bastará que alguém alegue a
ocorrência de um fato inverossímil, sem nenhuma probabilidade de ser verdadeiro, e mesmo
assim tenha o ônus da prova invertido em seu favor por ser hipossuficiente.” Ensina ainda
que “caberá ao juiz avaliar a situação concreta antes de deferir a inversão, tendo em vista que
o CDC não dispensa o consumidor de produzir provas em juízo”.
Portanto,
no
caso
em
exame,
considerando que não restou demonstrada a ilegitimidade da cobrança
praticada pela Ré, não foi cumprido o ônus probatório a cargo da Autora, e a
cobrança consistiu em exercício regular de direito pela Ré.
Com relação à reativação dos serviços,
entretanto, a r. sentença não comporta reforma.
Além de a Autora ter comprovado a
quitação da fatura por ela impugnada (fl. 160), os argumentos invocados pela
Ré para a reforma da sentença nesse tópico são no sentido de que a Autora
teria praticado infração contratual que autorizaria o bloqueio dos serviços.
Segundo a Ré, a Autora teria utilizado o
plano de telefonia contratado para fins alheios à contratação, valendo-se dos
serviços da Ré ilegitimamente para a reoriginação de chamadas, conduta
ilícita conhecida como “by-pass”.
Ocorre que tal argumento jamais foi
invocado nestes autos, tendo sido introduzido somente em sede recursal, o
que é vedado pelo sistema processual por ofender os princípios
constitucionais do duplo grau de jurisdição e do contraditório e ampla defesa.
Assim, o recurso sequer merece ser
3 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 3a e.d São Paulo: Atlas, 2011. p.
352.

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conhecido nesse tópico, restando mantida a determinação de reativação dos
serviços.
Ante o exposto, CONHEÇO e EM
PARTE, e na parte conhecida, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de
apelação interposto pela Ré, PARA REFORMAR EM PARTE a r. sentença,
somente para afastar a condenação da Ré à restituição da quantia paga pela
Autora, ficando no mais mantida a r. sentença. A sucumbência passa a ser
recíproca entre as partes, devendo cada qual arcar com metade das custas e
despesas processuais. A Autora arcará com o pagamento de honorários
advocatícios sucumbenciais ao patrono da Ré, fixados em R$ 1.500,00, e a
Ré arcará com o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ao
patrono da Autora, fixados em R$ 1.500,00.
Berenice Marcondes Cesar
Relatora