Tribunal: TJSP
Processo: 2091091-45.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Paciente incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas –

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Paciente incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas – declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum – decisão que não vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência – Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563128
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2091091-45.2020.8.26.0000, da Comarca de Osasco, em que é impetrante DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente ELIAS SILVA SANTANA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), JUSCELINO BATISTA E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO
ARRUDA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2091091-45.2020.8.26.0000 -Voto no 10.881
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Voto no 10.881
Habeas Corpus no 2091091-45.2020.8.26.0000
Comarca: Osasco Plantão Judiciário
Impetrante: Mariana Ferreira Cavalcante (Defensora Pública)

Paciente: Elias Silva Santana
Habeas Corpus Tráfico de drogas Pretensão de revogação da
prisão preventiva Impossibilidade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar R. Decisão que
decretou
a
prisão
preventiva
se
encontra
devidamente
fundamentada Paciente incurso, em tese, na prática de crime
equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a
liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas
declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C.
STF que se deu incidenter tantum decisão que não vincula esta
E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência
Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem
pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos
casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da
aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência,
inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos
principais.
Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado sob a alegação de que
o Paciente, preso em flagrante em 09/05/2020 pela suposta pratica do delito previsto no
artigo 33, caput da Lei 11.343/06, sofre constrangimento ilegal, decorrente da r. decisão
do MM. Juiz a quo que converteu em preventiva a prisão em flagrante, carente de
fundamentação idônea, pois baseada na gravidade abstrata do delito, portanto, ausentes os
requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Menciona-se, em apertada
síntese, que o Paciente é primário, a quantidade de drogas é pequena e o delito não foi
praticado com “gravidade fora do normal”, portanto, a prisão preventiva é medida
desproporcional, eis que em caso de eventual condenação será fixado regime diverso do
fechado, com possível substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Salienta-se que a prisão cautelar é medida de exceção, sendo regra a liberdade, de modo
que é suficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo

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319 do Código de Processo Penal.
Requer, assim, a concessão da liminar para que seja
reconhecido o direito à liberdade do Paciente, com a consequente expedição de alvará de
soltura em seu favor (fls. 01/05).
A liminar foi indeferida às fls. 73/74.
A D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pela
denegação da ordem (fls. 83/86).
É o relatório.
Narra a exordial acusatória, que denunciou o Paciente pela
prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, que:
“Consta do incluso auto de prisão em flagrante que no
dia 09 de maio de 2020, por volta das 09 horas e 18 minutos, na Rua
Alvinópolis, n° 250, Vila Municipal, nesta cidade e Comarca de Carapicuíba,
ELIAS SILVA SANTANA, trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros,
174 (cento e setenta e quatro) porções de cocaína, com peso líquido de 73,51g
(setenta e três gramas e cinquenta e um centigramas); substância que causa
dependência física ou psíquica, o fazendo sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar (Cf. auto de exibição e apreensão de
fl. 07 e Laudo de Constatação de fl. 14 ).
Apurou-se que, na data sobredita, guardas civis
municipais, em patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, divisaram o
denunciado com uma pochete nas mãos e em atitude suspeita, fato que
levantou suspeita e ensejou na abordagem.
Ao notar a presenta dos guardas, ELIAS tentou
empreender fuga, contudo, foi detido.
Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado,

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todavia, no interior da pochete do denunciado, foram localizadas 174 (cento e
setenta e quatro) porções de cocaína.
Informalmente, ELIAS confessou a prática delitiva. Em
solo policial, o denunciado corroborou a confissão, afirmando que vende
drogas desde o mês de janeiro (fl. 05).
A natureza, quantidade, circunstância da apreensão da
droga e a forma de acondicionamento, evidenciam que as substâncias se
destinavam a entrega a consumo de terceiro.” (fls. 74/76 dos autos de origem)
O Paciente foi preso em flagrante delito em 09/05/2020 e, no
dia seguinte, teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva (fls. 45/49 dos autos de
origem).
A denúncia foi oferecida aos 12/05/2020.
A exordial acusatória foi recebida por decisão de 13/05/2020.
(fls. 78/79 dos autos principais)
É o que consta dos autos.
Inicialmente, registre-se não caber nos estreitos limites desse
writ a análise do mérito da acusação feita ao Paciente, seja quanto à capitulação legal dos
fatos, seja quanto a eventuais benefícios penais que poderão ser concedidos em caso de
eventual condenação. As matérias referentes ao mérito se reservam para a devida
apreciação do Juízo competente para o julgamento da ação ou para análise de eventual
recurso de apelação.
Consigna-se
que,
nos
termos
do
posicionamento
jurisprudencial dominante, “não constitui o Habeas Corpus medida apropriada para
apreciar aspectos que envolvam o exame acurado do elenco probatório” (STJ, 6a T., RHC

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n. 729/SP, Rel. Min. Willian Patterson, j. 21.08.1990, DJU 03.09.1990).
No mais, diferentemente do que foi narrado na inicial,
verifico que a segregação excepcional do Paciente se encontra justificada, o que afasta a
arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido, com ofensa à sua
liberdade individual.
Com efeito, assim foi exarado no r. decisum que converteu a
prisão em flagrante do réu em prisão preventiva:
“(...) Em cognição sumária, da análise dos elementos
informativos existentes nos autos, verifica-se que há prova da materialidade
delitiva e indícios suficientes de autoria delitiva, consoante se infere dos
depoimentos dos guardas municipais e do próprio interrogatório do autuado,
sendo que os guardas municipais são servidores públicos que gozam de
idoneidade não havendo qualquer motivo para desacreditar das declarações
destes.
A Lei 12.403/11, que alterou dispositivos do Código de
Processo Penal, estipulou que as medidas cautelares penais serão aplicadas
com a observância da necessidade de aplicação da lei penal, necessidade para
a investigação ou instrução penal e para evitar a prática de infrações, devendo
a medida em questão, ainda, ser adequada à gravidade do crime, às
circunstâncias do fato e às condições pessoais do averiguado (art. 282 do
CPP). A prisão preventiva será determinada quando as outras cautelares se
mostrarem insuficientes ou inadequadas para o caso concreto (art.282, §6o, do
CPP).
No caso, estão presentes os requisitos da prisão
preventiva, qual seja, o fumus comissi delicti e periculum libertatis.
Trata-se, em tese, de delito doloso cuja pena supera os
quatro anos e há provas da materialidade e indícios da autoria. Além disso, a
prisão preventiva é necessária para garantia da ordem pública, para
conveniência da instrução processual e para assegurar a aplicação da lei
penal.
Ademais, merece destaque que o autuado em seu

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interrogatório declarou que vem traficando desde janeiro deste ano,
mencionando a remuneração percebia e que possui seu turno para o
comércio espúrio. Ademais, recentemente, ou seja, em janeiro deste ano,
também foi flagrado cometendo, em tese, o tráfico de drogas, sendo que em
audiência de custódia lhe foi concedida liberdade provisória com cautelares e
agora novamente, em questão de 04 meses, foi flagrado na mesma conduta
típica, demonstrando que outras medidas cautelares alternativas à prisão já
foram insuficientes, evidenciando que seriam inadequadas e inócuas para a
gravidade do delito e circunstâncias do caso concreto.
O crime de tráfico de drogas é de extrema gravidade e
têm causado repúdio e enorme insegurança à comunidade laboriosa e ordeira
do País, porque mola propulsora de outros delitos, além de acarretar sérios
prejuízos à saúde pública, motivo pela qual a manutenção de sua custódia
cautelar é de rigor, para a garantia da ordem pública e para que a sociedade
não venha se sentir privada de garantias para sua tranquilidade.
Consigne-se que o tráfico de drogas é delito
equiparado ao hediondo e cujo tratamento exige maior rigor.
Constata-se que, no caso em apreço, a prisão cautelar
do indiciado deve ser mantida com fundamento no art. 312 do Código de
Processo Penal, mormente para garantia da ordem pública, considerando-se,
sobretudo, que o autuado declarou que vem traficando desde janeiro,
mencionando que nesta ocasião estava se deslocando até a “loja”,
informando ainda a remuneração que percebe e que possui seu turno para o
comércio espúrio, elementos que evidenciam a prática do crime de tráfico de
drogas em larga escala e o envolvimento direto com organização criminosa,
indicando a necessidade da manutenção do cárcere cautelar, face à
periculosidade do agente.
De fato, a prisão do indiciado está absolutamente
amparada pela lei, havendo fortes indícios de autoria delitiva, o que
demonstra a presença do fumus comissi delicti. Também está presente o
periculum libertatis.
Ademais, o crime de tráfico de drogas é grave e vem
causando temor à população obreira, em razão de estar relacionado ao
aumento da violência e criminalidade, estando, muitas vezes, ligado ao crime
organizado. Além disso, é fonte de desestabilização das relações familiares e
sociais, gerando, ainda, grande problema de ordem de saúde pública em razão

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do crescente número de dependentes químicos. O efeito destrutivo e
desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência,
desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas,
justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes envolvidos
na sua prática.
Evidente a gravidade da infração penal, equiparada a
crime hediondo, à qual tanto o legislador ordinário quanto o constituinte
dedicaram tratamento mais rigoroso. Impossível ignorar as mazelas que a
proliferação do uso de drogas tem causado à sociedade, colocando em risco a
ordem pública pela escalada de violência que ocasiona, seja na disputa de
poder entre traficantes, no desequilíbrio dos núcleos familiares ou no
desencadeamento de outros delitos por usuários, na busca de meios de
sustentar seu vício.
Assim, se as circunstâncias concretas da prática do
crime indicam o envolvimento profundo dos agentes com o tráfico de drogas e,
por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está
justificada, portanto, a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para
resguardar a ordem pública, mormente que há prova da materialidade e
veementes indícios da autoria.
(...)
Acrescente-se que evidenciado, ao menos numa
primeira análise, que o indiciado realmente estava fazendo do tráfico de
drogas o seu meio de vida tanto que não há nos autos prova de que exerça
efetiva atividade lícita, havendo grande possibilidade de reiteração da prática
criminosa, motivo idôneo para justificar a manutenção da custódia cautelar,
consoante entendimento atual da jurisprudência do STF: “A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a possibilidade de
reiteração criminosa é motivação idônea para a manutenção da custódia
cautelar. 2. Ordem denegada”. (STF HC 100216 Rel. Min. Cármen Lúcia
Primeira Turma DJ 20.05.2010).
(...)
No que se refere a Recomendação No 62 de 2020 do
Conselho Nacional de Justiça, não é determinado a libertação de todos os réus
presos por conta da pandemia do coronavírus. É necessário verificar se o

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indivíduo encontra-se no grupo de risco, o que não parece ser o caso. De mais,
uma soltura fundamentada na pandemia do Covid-19, seria um
contrassenso, já que teria sido surpreendido na rua quando estaria se
deslocando até a chamada “loja” trazendo consigo drogas, a demonstrar que
não estava preocupado com as consequências de sua exposição, muito
embora tenha sido amplamente divulgada a necessidade de se permanecer
em casa, a fim de reduzir o risco de contágio.
Nestes termos, considerando a gravidade em concreto
do crime, as circunstâncias fáticas acima narradas e as condições pessoais do
averiguado, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva mostra-
se de rigor.” (fls. 45/49 dos autos originários grifos no original)
Como bem frisou a r. decisão, trata-se de indivíduo que fora
beneficiado, há poucos meses, com a liberdade provisória em outro processo versando
sobre o crime de tráfico de drogas e que voltou a ser preso em flagrante pelo mesmo
delito. O que, sobremaneira, denota a insuficiência de medidas alternativas à prisão.
Assim, provada a materialidade e havendo indícios
suficientes de autoria, o MM. Juízo a quo considerou a gravidade do crime em comento e,
visando, principalmente, à garantia da ordem pública, à aplicação da lei penal, decretou a
prisão preventiva do Paciente, fundamentadamente.
Destaco o ensinamento de Renato Marcão1:
“Conforme se tem decidido, “a garantia da ordem pública
visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim
resguardando a sociedade de maiores danos” (STF, HC
84.658/PE, 2a T., rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 15-2-2005,
DJ de 3-6-2005, p. 48), além de se caracterizar pelo perigo
que o agente representa para a sociedade. “A garantia da
ordem pública é representada pelo imperativo de se impedir
a reiteração das práticas criminosas (...) A garantia da
ordem pública se revela, ainda, na necessidade de se
assegurar a credibilidade das instituições públicas quanto à
visibilidade e transparência de políticas públicas de
persecução criminal” (STF, HC 89.143/PR, 2a T., rela. Mina.
1
Marcão, Renato. Código de Processo Penal comentado / Renato Marcão. São Paulo: Saraiva, 2006. Págs.
782 e 785.

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Ellen Gracie, j. 10-6-2008, DJe 117, de 27-6-2008, RTJ
205/1.248).
A fundamentação da prisão preventiva consistente na
garantia
da
ordem
pública
deve
lastrear-se
na
intranquilidade social causada pelo crime, a ponto de
colocar em risco as instituições democráticas. (...)
A conveniência da instrução criminal constitui a terceira
circunstância autorizadora, na ordem de disposição do art.
312 do CPP.
Por aqui, a prisão do investigado ou acusado tem por
objetivo colocar a salvo de suas influências deletérias a
prova que deverá ser colhida na instrução do feito e avaliada
quando do julgamento do processo. Visa à preservação da
verdade real, ameaçada por comportamento do agente
contrário a esse objetivo. (...)”.
Assim, inexiste qualquer desproporcionalidade na decretação
da custódia cautelar, ainda que se trate de crime praticado sem violência ou grave ameaça
contra a pessoa.
Desta feita, é evidente que as medidas cautelares alternativas
à prisão preventiva não se aplicam neste caso, uma vez que não se mostram suficientes,
adequadas e proporcionais às circunstâncias que envolvem o fato.
Referidas medidas só poderão ser aplicadas quando ausentes
os requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.
Tampouco há afronta ao princípio da presunção de inocência,
pois a Carta Magna não veda, com referido princípio, a decretação da prisão preventiva,
desde que preenchidos os requisitos legais. O Estado detém os meios processuais para
garantir a ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão.
Nesse diapasão, entendeu o C. STJ:
“A presunção de inocência, princípio constitucional (artigo
5o, LVII), significa que a sanção penal somente pode ser
executada após o trânsito em julgado da sentença
condenatória. Não se confunde com a prisão cautelar, que

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antecede àquela. Assim, se explica por sua natureza
processual. (RHC 1184/RJ, RTJ 141/371)”
“A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é
princípio cardeal no processo penal em um Estado
Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento
histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade.
Não impede, porém em absoluto, a imposição de restrições ao
direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas
que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas.
Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo
juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do
processo e da valoração das provas, ainda que em cognição
sumária e provisória (STF, HC 101.979/SP, rel. Min. Rosa
Weber, DJe 27-6-2012)” (STJ, HC 288.716/SP, 5a T., rel.
Min. Nilton Trisotto, j. 25-11-2014, DJe de 1o-12-2014).
Outrossim, mesmo com o advento da Lei no 12.403/11, o
Paciente não faz jus à liberdade provisória, com base no artigo 44, da Lei no 11.343/06, que
veda expressamente a aludida benesse ao indiciado por tráfico de drogas.
Ressalto,
por
oportuno,
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo legal supramencionado foi lançada no HC 97.256,
pelo C. Supremo Tribunal Federal, de forma incidental. Portanto, não vincula os Tribunais
inferiores, além de o julgamento ter se dado por maioria apertada.
Acerca desse tema, já se manifestou esta C. Câmara:
“PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS.
DECRETAÇÃO
DE
PRISÃO
PREVENTIVA

INEXISTÊNCIA DE NULIDADES. FUNDAMENTAÇÃO
EXISTENTE

PRISÃO
EM
FLAGRANTE
COMUNICADA NA FORMA E PRAZOS LEGAIS

PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A
MEDIDA
EXTREMA.
VEDAÇÃO
LEGAL
E
CONCRETA PARA CONCESSÃO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA.
1. Não há que se falar em nulidade por ausência de
fundamentação. Decretação da prisão motivada em elementos
concretos.
2. A prisão em flagrante foi comunicada na forma e prazos

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legais, com conversão para preventiva pelo Juiz Natural,
verificando-se, de fato, efetivo respeito às disposições
contidas na Constituição Federal e nos Pactos Internacionais
que versam sobre a referida matéria. A ausência de realização
de audiência de custódia em feitos anteriores à sua gradativa
implantação pelo E. Tribunal não caracteriza nulidade,
mormente quando verificada a observância dos preceitos
legais e constitucionais inerentes à matéria ("prisão").
3. A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista
presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda,
vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória
Art. 44 da Lei no 11.343/06
Declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em
controle incidental, que não tem força vinculante

Ausência de Resolução do Senado Federal Precedente
desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de
requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do
"fumus comissi delicti" (fumaça
possibilidade
da
ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que
decorre da liberdade do acusado). Paciente surpreendido em
posse de grande quantidade de entorpecentes, de diversas
naturezas (09 porções de "cocaína", 06 pedras de "crack" e 76
trouxinhas de "maconha"), tudo apontar para a prática do
delito de maneira reiterada na região. Clara insuficiência,
para a garantia da ordem pública, da aplicação de medidas
cautelares diversas. Decisão de conversão que se limita a
verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e periculosidade
presumida do agente, de acordo com a necessidade da
garantia da ordem pública, afastando, como possível,
concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal
não configurado. Ordem denegada. (Relator(a): Alcides
Malossi Junior; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 8a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Data
do
julgamento:
07/07/2016; Data de registro: 12/07/2016) (grifei)
Ademais, tal vedação se coaduna ao previsto no artigo 5o,
incisos XLIII e LXVI, da Constituição Federal, o qual institui que a lei considerará como
crimes inafiançáveis os crimes hediondos ou equiparados, além de garantir ao legislador
ordinário a competência para estabelecer em quais casos caberá a liberdade provisória.
No mais, eventuais predicados favoráveis do Paciente, por si

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só, não são suficientes para impedir a prisão, que, na espécie, mostrou-se a medida mais
adequada.
Portanto, evidenciada a necessidade de manutenção da
segregação cautelar do Paciente, não há que se cogitar de afronta ao devido processo legal.
Ante do exposto, pelo meu voto, denego a ordem.
Ely Amioka
Relatora