Tribunal: TJSP
Processo: 0002817-42.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000288142
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002817-42.2017.8.26.0616, da Comarca de Ferraz de Vasconcelos, em que é
apelante WELLINGTON OTAVIANO GONÇALVES DOS SANTOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso de Wellington Otaviano Gonçalves dos Santos, para diminuir a pena a um
(1) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de reclusão, além do pagamento de cento e
noventa e quatro (194) dias-multa, no piso, como incurso no artigo 33, parágrafo 4o,
da Lei 11.343/06. Fica mantida no mais a respeitável de cisão de primeira instância.
Oficie-se com urgência. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002817-42.2017.8.26.0616
Apelante: Wellington Otaviano Gonçalves dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ferraz de Vasconcelos
Voto no 46.159
O réu foi denunciado como incurso no artigo
33, caput, da Lei 11343/06, em razão de fato ocorrido em 27 de
dezembro de 2017, por volta das 11h, na Rua Ladeira, no 45, Ferraz
de Vasconcelos, quando, trazia consigo, para fins de comercialização,
107g de maconha, acondicionados em vinte invólucros plásticos,
9,5g de cocaína, acondicionados em vinte e dois invólucros de
plásticos, além de 11,5g de cocaína, na forma de crack,
acondicionados em vinte e dois invólucros plásticos, em desacordo
com determinação legal. Após a devida instrução, a ação foi julgada
procedente, para condená-lo à pena de 5 anos de reclusão, no regime
inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, no piso
(fls. 196-201).
Apela da sentença a defesa, pugnando, em
suma, pela absolvição por insuficiência de provas, com fulcro no
artigo
386,
inciso
VII,
do
Código
de
Processo
Penal.
Subsidiariamente, postulou pela desclassificação do crime de tráfico
de drogas para o crime insculpido no artigo 28 da Lei no 11.343/06,
ou a redução da pena por reconhecimento da causa de diminuição
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, no patamar
de 2/3 e a fixação do regime aberto (fls. 211-229).
Contrarrazões às fls. 233-238.
A douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
pelo improvimento do recurso (fls. 258-268).

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É o relatório.
Ouvido sob o crivo do contraditório, o ora
apelante negou a propriedade dos entorpecentes e a traficância
imputada na denúncia. Alegou ser usuário de drogas e tinha consigo
apenas uma porção de maconha para uso próprio quando de sua
abordagem (CD).
De outro lado, os policiais civis Fábio Luiz
Girardi de Oliveira e Roberto Apolinário, nas duas oportunidades em
que ouvidos, confirmaram integralmente a narrativa contida na
denúncia, afirmando, em síntese, que na data dos fatos estavam em
patrulhamento por local conhecido como ponto de venda de drogas,
quando avistaram o réu em atitude suspeita. Ao notar a presença
dos policiais, o ora apelante dispensou algo ao solo e tentou se
evadir, contudo, foi contido. Em revista pessoal foi localizada com ele
uma porção de maconha, e o restante dos entorpecentes foi
apreendido na sacola que foi dispensada anteriormente (fls. 4-5 e
CD).
O laudo de fls. 96-98 atestou a quantidade,
diversidade e princípio ativo das drogas apreendidas.
Não se pode duvidar, de antemão, da
veracidade dos testemunhos policiais. Como qualquer outra pessoa
podem prestar prova válida, dependendo do conteúdo de suas
alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela função exercida,
de encarregados de manutenção da segurança pública, pudessem
ser tomados por suspeitos daquilo que declaram. Inverter-se-ia a
presunção de legalidade dos atos desses agentes públicos. Além
disso, não parece razoável que fossem incriminar inocente, escolhido
aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem qualquer razão
pessoal para o ato. Portanto, não demonstrada qualquer razão para
suspeita de conduta censurável dos policiais
e nenhuma foi

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provada pelo réu
é de se admitir seus testemunhos como
verdadeiros.
Depois, a norma penal encartada no artigo
33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo várias ações que podem
caracterizar o delito de tráfico, logo, não é necessário que o agente
fosse preso vendendo a droga, tampouco portando quantia em
dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de
traficância fossem encontrados, pois a aquisição, a guarda, enfim a
posse desse material ilícito, é suficiente para realização do crime do
artigo 33 da lei especial.
Anote-se, ainda, que em face da intensa
repressão policial, tem-se como conduta ordinária do dependente ou
até mesmo do usuário eventual, não adquirir ou manter em depósito
quantidades expressivas de droga. Primeiro pelo risco de maior
prejuízo. Segundo pelo temor de ser considerado traficante, estando
sujeito a penas mais severas. A experiência cotidiana revela que o
usuário compra quantidade suficiente para o consumo diário, no
máximo para dois ou três dias. Também não se pode ignorar que os
valores envolvidos na aquisição de grandes quantidades, na maioria
das vezes, inviabilizam a manutenção de estoque.
Com efeito, é justo se tome como indício
seguro da autoria a posse de drogas, verificada em decorrência da
investigação
policial,
em
circunstâncias
não
suficientemente
esclarecidas pelo agente. Apenas este pode realizar a prova no
sentido de demonstrar aquilo que alega. Como provável agente do
crime, tem o ônus dessa demonstração, nos moldes do art. 156 do
CPP e, não a realizando, é correto tomar-se o indício do tráfico, não
contrariado pela contraprova do acusado, como indicativo seguro da
autoria. Não se cuida de presumir esse fato, mas de deduzi-lo das
circunstâncias provadas, autorizadoras dessa conclusão (CPP, art.
239) e, não fosse esta verídica, poderia ser desfeita pelo réu.

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Era, assim, inarredável o acolhimento da
pretensão punitiva quanto ao tráfico, descabendo a desclassificação
pretendida.
A dosimetria da pena, contudo, comporta
reparos.
Isso porque, em que pesem as razões
elencadas pelo juízo, o aumento perpetrado na base, com supedâneo
na norma contida no artigo 42 do Estatuto Antidrogas, em razão da
quantidade e variedade das drogas apreendidas, mostrou-se
excessivo, devendo por isso ser reduzido a 1/6, suficiente para a
justa reprovação.
De outro lado, a quantidade de droga
apreendida, de per si, não impede a redução prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, conforme decidiu o Supremo
Tribunal Federal, circunstância que deve ser avaliada na imposição
da pena, visto que o réu deva ser considerado como primário e de
bons antecedentes, circunstâncias tais que não podem ser
infirmadas em razão de simples inquéritos policiais, ou mesmo,
processos judiciais sem julgamento definitivo, sob pena de quebra ao
princípio da presunção de inocência. No ponto, cumpre frisar a
inexistência de provas no sentido de que o ora apelante se dedique
habitualmente às atividades criminosas ou integre organização dessa
natureza, critérios norteadores para o estabelecimento da redução.
Não é viável inferir da circunstância de o acusado estar na posse da
quantidade de drogas descrita nos autos, se dedicasse com
habitualidade ao comércio ilícito. Para isso, seria necessário que
outras provas fossem colhidas, revelando a não eventualidade na
conduta, o que efetivamente não ocorreu na hipótese.
Ademais, a Corte Constitucional ao julgar o

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HC 118533/MS, hipótese em que dois réus foram flagrados
transportando 772 quilogramas de maconha, entendeu por afastar a
hediondez do tráfico privilegiado e, a despeito da expressiva
quantidade de droga apreendida, considerou que somente essa
circunstância não é suficiente para caracterizar que o agente se
dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.
Assim, se o posicionamento da Corte Suprema se faz nesse sentido,
para evitar conflitos jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir
aquela orientação.
Assim, é de reduzir a pena ao máximo,
tornando-a definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão,
além de 194 dias-multa, no piso.
De outro lado, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, ao julgar o HC no 111.840/ES, afastou a
obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por
crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação
do regime inicial de cumprimento da pena, o disposto no artigo 33,
c.c. o artigo 59, ambos do Código Penal. Depois, o Superior Tribunal
de Justiça estabeleceu o entendimento de que: “Esta Corte, na
esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser
possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de
regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as
particularidades do caso concreto.”
Nesse passo, se o posicionamento da Corte
Constitucional
se
faz
nesse
sentido,
para
evitar
conflitos
jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir aquela orientação.
Contudo, em face da extensão da pena ora redimensionada, é
possível a fixação do regime aberto para o cumprimento,
circunstância mais benéfica ao réu do que a substituição da
carcerária por restritiva de direitos, sobretudo porque está preso em

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regime mais gravoso desde o flagrante, ocorrido em 27.12.2017.
Ante tais motivos, dá-se parcial provimento
ao recurso de Wellington Otaviano Gonçalves dos Santos, para
diminuir a pena a um (1) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de
reclusão, além do pagamento de cento e noventa e quatro (194) dias-
multa, no piso, como incurso no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei
11.343/06. Fica mantida no mais a respeitável de cisão de primeira
instância. Oficie-se com urgência.
Figueiredo Gonçalves
relator