Tribunal: TJSP
Processo: 1002801-03.2020.8.26.0152
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Alexandre Coelho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – RESOLUÇÃO CONTRATUAL MOTIVADA PELO ADQUIRENTE – RESTITUIÇÃO DAS PARTES AO ESTADO ANTERIOR - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS, COM RETENÇÃO – PROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO DA RÉ – ACOLHIMENTO EM PARTE – Deve ser reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, ainda que o contrato seja de aquisição de imóvel em rede hoteleira para fins de

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – RESOLUÇÃO CONTRATUAL MOTIVADA PELO ADQUIRENTE – RESTITUIÇÃO DAS PARTES AO ESTADO ANTERIOR - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS, COM RETENÇÃO – PROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO DA RÉ – ACOLHIMENTO EM PARTE – Deve ser reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, ainda que o contrato seja de aquisição de imóvel em rede hoteleira para fins de investimento, pois caracterizada a relação material entre consumidor e fornecedor – Acertado reconhecimento pela abusividade da cláusula contratual que prevê descontos excessivos para o caso de resolução contratual por culpa do adquirente - Caso concreto que demonstra ser razoável a retenção no percentual de 20% dos valores pagos a título de indenização pelas despesas geradas, segundo entendimento do STJ e precedentes desta C. Câmara – Inaplicabilidade da Lei 13.786/2018 aos contratos firmados antes da sua vigência - Correção monetária – Incidência desde cada desembolso para a efetiva recomposição da moeda - Sentença modificada para acolher pedido da vendedora de indenização pela fruição do bem, tendo em vista o comprovado exercício da posse pelo comprador – Taxa mensal fixada em 1% sobre o valor do contrato em conformidade ao previamente estabelecido em contrato - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786210
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002801-03.2020.8.26.0152, da Comarca de Cotia, em que é apelante WGR
CONSTRUTORA E INCORPORADORA SPE 02 OLIMPIA LTDA, é apelado JONAS
FERREIRA DE ARAUJO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores THEODURETO
CAMARGO (Presidente sem voto), CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER E SALLES
ROSSI.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
ALEXANDRE COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002801-03.2020.8.26.0152 -Voto no 16215/asc
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APELAÇÃO no 1002801-03.2020.8.26.0152
APELANTE: WGR CONSTRUTORA E INCORPORADORA SPE 02 OLIMPIA LTDA
APELADO: JONAS FERREIRA DE ARAUJO
Voto 16215/asc
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
RESOLUÇÃO
CONTRATUAL
MOTIVADA
PELO
ADQUIRENTE
RESTITUIÇÃO DAS PARTES AO
ESTADO ANTERIOR - DEVOLUÇÃO DOS VALORES
PAGOS,
COM
RETENÇÃO
PROCEDÊNCIA

INCONFORMISMO DA RÉ ACOLHIMENTO EM PARTE
Deve ser reconhecida a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor, ainda que o contrato seja de aquisição de imóvel
em rede hoteleira para fins de investimento, pois caracterizada
a relação material entre consumidor e fornecedor Acertado
reconhecimento pela abusividade da cláusula contratual que
prevê descontos excessivos para o caso de resolução contratual
por culpa do adquirente - Caso concreto que demonstra ser
razoável a retenção no percentual de 20% dos valores pagos a
título de indenização pelas despesas geradas, segundo
entendimento do STJ e precedentes desta C. Câmara

Inaplicabilidade da Lei 13.786/2018 aos contratos firmados
antes da sua vigência - Correção monetária Incidência desde
cada desembolso para a efetiva recomposição da moeda -
Sentença modificada para acolher pedido da vendedora de
indenização pela fruição do bem, tendo em vista o comprovado
exercício da posse pelo comprador Taxa mensal fixada em
1% sobre o valor do contrato em conformidade ao previamente
estabelecido
em
contrato
-
DERAM
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO.
Trata-se de apelação interposta contra a respeitável sentença de
fls. 190/195, cujo relatório ora se adota, que julgou procedente a ação de rescisão contratual
com restituição de quantias pagas proposta pelo comprador em face da vendedora, tornando
definitiva a tutela antecipada, para decretar a rescisão do compromisso de compra e venda de
imóvel firmado pelas partes, bem como condenar a ré a devolver aos autores 80% dos valores
pagos, com correção monetária desde os desembolsos e juros de mora de 1% ao mês desde o
transito em julgado. Em razão da sucumbência, a ré foi condenada a suportar as custas e
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

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A ré apela pela reforma da sentença e alega, em síntese, que se
trata de aquisição de imóvel em rede hoteleira, construído em incorporação imobiliária sob
regime de afetação, cujo objetivo da aquisição era obtenção de lucro, em que não se enquadra o
Código de Defesa do Consumidor. Sustenta que a restituição das quantias pagas prejudica a
capacidade financeira do empreendimento, devendo ser reconhecida a validade da cláusula
contratual que prevê a retenção parcial do preço, em caso de resolução por culpa do comprador,
ou ainda, que seja observado percentual mínimo de 25% de retenção, abatendo-se a comissão
de corretagem, bem como seja reconhecida a legalidade da cobrança de taxa pela fruição do
imóvel. Pede a incidência da correção monetária a partir do ajuizamento da ação.
Foram apresentadas contrarrazões.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Atendidos os requisitos de admissibilidade, o recurso é
recebido no duplo efeito, nos termos do artigo 1.012, caput do CPC, salvo com relação à tutela
provisória, cujos efeitos são produzidos de imediato, conforme inciso V do mesmo diploma
legal.
Versa a demanda sobre pedido de resolução contratual com
restituição de quantias pagas envolvendo o compromisso de compra e venda celebrado entre as
partes, em 08/01/2018 para aquisição de imóvel em rede hoteleira de regime de
multipropriedade.
A r. sentença declarou resolvido o compromisso de compra e
venda, bem como a abusividade da cláusula contratual acerca da retenção prevista por entende-
la excessiva, ajustando tal percentual para o montante de 20% das quantias efetivamente pagas.
O recurso da ré não merece provimento.
De início, forçoso reconhecer que a relação mantida entre as
partes é nitidamente de consumo. Ainda que o imóvel faça parte de empreendimento de rede
hoteleira ou que haja finalidade de investimento na aquisição, tais fatos, por si só, não afastam

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a incidência do CDC, na medida em que o comprador firmou o contrato como destinatário final
do imóvel em construção pela ré.
A natureza do negócio jurídico celebrado entre as partes é de
compromisso de compra e venda, no qual o vendedor é empresa atuante na atividade
imobiliária e oferece imóvel a comprador, como destinatário final, nos termos dos artigos 2o e
3o, do CDC, sendo irrelevante se o adquire para fins de moradia ou investimento.
E admitido o direito de o adquirente recuperar o dinheiro pago,
é de se contrapor que ao contratar, ela gerou despesas ao vendedor, relativas às operações de
venda, publicidade etc, donde se aplicar de percentual do valor exatamente para recompor o
patrimônio da parte que adimpliu o contrato e que, ipso facto, não pode ser prejudicada (artigo
475, do Código Civil).
Tal linha vem sendo adotada pelos precedentes do C. Superior
Tribunal de Justiça1, que admite a flutuação da retenção entre os valores de 10% e 25% dos
valores pagos, deixando claro que o percentual a ser retido será avaliado conforme as
peculiaridades do caso concreto.
No caso dos autos, nada há que justifique a retenção no
percentual máximo ou mínimo da flutuação delimitada pela jurisprudência, motivo pelo qual
deve ser mantido o entendimento de primeiro grau acerca da retenção de 20% sobre as quantias
até então pagas pelo adquirente, considerando as recentes decisões desta C. Câmara em casos
similares2.
A cláusula contratual, que prevê a dedução de multa com
base no valor do contrato, além de percentual sobre os valores pagos é de fato abusiva,
pois prevê retenções excessivas que tangenciam a retenção integral, o que não se admite
nos termos do art. 53 do CDC, sendo irrelevante o fato da unidade estar inserida em
condomínio hoteleiro ou em incorporação imobiliária sob regime de afetação.
Não é demais observar a inaplicabilidade, na hipótese dos
1 AgRg no AREsp 600.887/PE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe
22/06/2015
2 Apelação no 4007118-48.2013.8.26.0019, relator Des. Silvério da Silva, j. 09/05/2017; Apelação no
0000665-11.2013.8.26.0115, relator Des. Salles Rossi, j. 26/04/2017.

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autos, da Lei 13.786/2018, vigente a partir de 27/12/2018, que alterou à Lei 4.591/64, acerca
das regras sobre resolução do contrato por inadimplemento do adquirente, na medida em que os
novos dispositivos não devem atingir os contratos firmados antes de sua vigência.
Mesmo porque, os dispositivos alterados pela nova lei exigem
adequações à redação das cláusulas contratuais, especialmente sobre a efetivação das
consequências do desfazimento do contrato, que deve contar com anuência prévia e específica
do adquirente a esse respeito, mediante assinatura junto às respectivas cláusulas, que deverão
ser redigidas conforme o disposto no § 4o do art. 54 da Lei 8.078/90.3
Tendo sido o contrato firmado antes do advento dessa lei, os
requisitos por ela impostos não foram observados pela incorporadora e, portanto, não é possível
sua aplicação imediata aos casos negociados antes da sua vigência.
Por tudo isso, vale notar que a incidência de retenção do
percentual de 20% sobre as quantias pagas não caracteriza valor excessivo, ao contrário,
configura montante proporcional e adequado ao caso dos autos, além de encontrar
respaldo na legislação e na jurisprudência.
Sobre a pretensão da ré de indenização pela fruição do imóvel,
bem é de se ver que restou demonstrado exercício da posse pelo autor (fls. 50), razão pela qual
cabível a incidência da cláusula contratual, que prevê percentual mensal como reparação pelo
uso do imóvel (cláusula sexta, item 10 fls.26), conforme pleiteado em contestação.
Diante disso, o autor deverá suportar taxa mensal de 1% sobre
o valor atualizado do preço previsto em contrato desde o início da posse até a data da decisão
antecipatória de tutela que suspendeu a exigibilidade das prestações contratuais (fls. 90/91,
proferida em 15/04/2020), cujo resultado deverá ser apurado em fase de cumprimento de
sentença. A quantia deverá ser corrigida monetariamente pela tabela prática do TJSP desde o
3 “Art. 35-A. Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas
integrantes de incorporação imobiliária serão iniciados por quadro-resumo, que deverá conter: [...]
VI - as consequências do desfazimento do contrato, seja por meio de distrato, seja por meio de resolução contratual
motivada por inadimplemento de obrigação do adquirente ou do incorporador, com destaque negritado para as
penalidades aplicáveis e para os prazos para devolução de valores ao adquirente; [...]
§ 2o A efetivação das consequências do desfazimento do contrato, referidas no inciso VI do caput deste artigo, dependerá
de anuência prévia e específica do adquirente a seu respeito, mediante assinatura junto a essas cláusulas, que deverão ser
redigidas conforme o disposto no § 4o do art. 54 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do
Consumidor).”

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vencimento de cada parcela mais juros de mora de 1% ao mês desde a data da intimação do
autor para réplica.
No que diz respeito à correção monetária, certo é que a
atualização nada mais é do que a recomposição do valor nominal da moeda e deve ser mantida
sua incidência desde o desembolso de cada parcela para a real recomposição do valor de
restituição e efetivo retorno das partes ao estado anterior. Além do mais, não se trata de dívida
decorrente de decisão judicial a justificar a atualização desde o ajuizamento da demanda.
Por todo o exposto, o recurso da ré merece parcial
provimento para impor ao autor o pagamento de indenização pela fruição do imóvel,
consistente na taxa mensal de 1% sobre o valor atualizado do preço previsto em contrato,
desde o início da posse até a data da decisão antecipatória de tutela que suspendeu a
exigibilidade das prestações contratuais (fls. 90/91), com correção monetária pela tabela
prática do TJSP do vencimento de cada parcela mais juros de mora de 1% ao mês desde a
data da intimação do autor para réplica, a ser apurado em fase de cumprimento de
sentença.
Ainda que alterado o resultado da lide, mantém-se a
sucumbência da ré, eis que vencida na maior parte dos pedidos, nos termos do art. 86 do CPC.
E diante do provimento parcial do recurso, incabível a condenação da apelante a pagar
honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11 do CPC.
Por fim, com o intuito de se evitar a necessidade de oposição de
embargos declaratórios para o específico fim de prequestionamento, como forma de se
viabilizar a interposição de recursos nas instâncias superiores, fica, desde logo, prequestionada
toda a matéria apontada, seja ela constitucional ou infraconstitucional e até mesmo infralegal,
na medida em que houve a análise e consequente decisão em relação a todas as questões
controvertidas, ressaltando que há muito já se pacificou o entendimento de que não está o
colegiado obrigado a apreciar individualmente cada um dos dispositivos legais suscitados pelas
partes, competindo a estas, no mais, observar o disposto no artigo 1026, §2o do CPC.
Caso ainda assim sejam opostos embargos de declaração contra
o acórdão, estes serão julgados virtualmente, a bem da eficiência, salvo se a parte embargante
manifestar expressa oposição na própria petição de interposição.

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Ante o exposto, pelo presente voto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO à apelação, nos termos acima expostos.
ALEXANDRE COELHO
Relator
(assinatura eletrônica)