Tribunal: TJSP
Processo: 1002963-44.2020.8.26.0266
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – PARTE CONSTANTE EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INAPLICABILIDADE – RESTANTE NÃO CONSTANTE DE TAIS ATOS – DISTRIBUIÇÃO DA DEMANDA EM DATA POSTERIOR A 04.05.2018 – APLICABILIDADE DO DECIDIDO NO TEMA 106/STJ – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - O direito

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – PARTE CONSTANTE EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INAPLICABILIDADE – RESTANTE NÃO CONSTANTE DE TAIS ATOS – DISTRIBUIÇÃO DA DEMANDA EM DATA POSTERIOR A 04.05.2018 – APLICABILIDADE DO DECIDIDO NO TEMA 106/STJ – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional e, com status de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades – Comprovação das moléstias e da consequente necessidade dos medicamentos postulados.
MULTA DIÁRIA – Possibilidade - Incidência indistinta sobre pessoa física ou jurídica, privada ou de direito público – Inteligência do artigo 537 e seus parágrafos, do Código de Processo Civil - Faculdade do magistrado – Imposição indispensável à proteção da saúde da pessoa necessitada, além de consistir em medida de apoio à decisão judicial – Precedentes desta C. Câmara e do STJ – Minoração – Cabimento - Aplicação do critério da razoabilidade.
Apelo do Estado de São Paulo desprovido e apelo do Município de Itanhaém e reexame necessário, considerado interposto, parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000965380
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002963-44.2020.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que são apelantes
PREFEITURA MUNICIPAL DE ITANHAÉM e ESTADO DE SÃO PAULO, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO ao apelo do Estado de São Paulo e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do Município de Itanhaém e ao reexame
necessário, nos termos que constarão. V.U. , de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA
NESI TOSSI SILVA (Presidente) E BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002963-44.2020.8.26.0266 -Voto no 13338
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Voto no 13338
Apelação Cível no 1002963-44.2020.8.26.0266
Comarca: Itanhaém
Apelantes: Município de Itanhaém e Estado de São Paulo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MM. Juiz: Jamil Chaim Alves
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS
PARTE CONSTANTE EM ATOS
NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
INAPLICABILIDADE RESTANTE NÃO CONSTANTE
DE TAIS ATOS DISTRIBUIÇÃO DA DEMANDA EM
DATA POSTERIOR A 04.05.2018 APLICABILIDADE
DO DECIDIDO NO TEMA 106/STJ PRESENÇA DOS
REQUISITOS AUTORIZADORES DA PROCEDÊNCIA
DO PEDIDO - O direito à saúde, como garantia do cidadão
e dever do Estado, decorre de expressa previsão
constitucional e, com status de preceito fundamental,
encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o,
caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade
imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas voltadas à sua
efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas
peculiaridades
Comprovação das moléstias e da
consequente necessidade dos medicamentos postulados.
MULTA DIÁRIA
Possibilidade - Incidência indistinta
sobre pessoa física ou jurídica, privada ou de direito público
Inteligência do artigo 537 e seus parágrafos, do Código de
Processo Civil - Faculdade do magistrado
Imposição
indispensável à proteção da saúde da pessoa necessitada,
além de consistir em medida de apoio à decisão judicial
Precedentes desta C. Câmara e do STJ
Minoração

Cabimento - Aplicação do critério da razoabilidade.
Apelo do Estado de São Paulo desprovido e apelo do
Município de Itanhaém e reexame necessário, considerado
interposto, parcialmente providos.
Trata-se de apelos interpostos pelo Município de Itanhaém e pelo Estado
de São Paulo contra a r. sentença (fls. 101/104), cujo relatório se adota, proferida nos
autos de ação civil pública, com pedido de liminar, ajuizada pelo Ministério Público
do Estado de São Paulo em face de ambos os Entes Públicos, no âmbito da qual se
determinou o fornecimento dos medicamentos solicitados, ao assistido Denis Cesar

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Moyano, conforme prescrição médica, enquanto necessário para o tratamento da
doença.
Postula a Fazenda Municipal “que seja o presente recurso conhecido e
provido para o fim de julgar a ação totalmente improcedente; caso sobrevenha
condenação, afastar a cominação de multa diária contra a Fazenda e a
possibilidade de sequestro de verbas públicas.” (fls. 110/124).
O Estado de São Paulo, por sua vez, postula a inversão do julgado (fls.
127/137).
Contrarrazões nos autos (fls. 148/153).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento
dos recursos (fls. 165/176).
Eis o breve relato.
Inicialmente, considera-se interposto o reexame necessário, porquanto
incerto o valor da condenação, em conformidade com o art. 496, I, do NCPC, já que
a aferição da admissibilidade se dá no momento do julgamento.
Prosseguindo, insta salientar que o Ministério Público possui
legitimidade extraordinária para pleitear, em nome próprio, direito alheio,
preservando direito individual indisponível, como é o caso destes autos.
Nesses termos, colaciona-se o quanto decidido no julgamento definitivo
do mérito do RE no 605.533/MG, Tema no 262, STF, DJe de 15.08.2018, assim
redigido: “O Ministério público é parte legítima para ajuizamento de ação civil
pública que vise o fornecimento de remédios a portadores de certa doença”.
No mesmo âmbito, observa-se que os medicamentos “aspirina prevent
100mg, Atorvastatina 40mg, maleato de enalapril 20mg e espirinolactona 25mg.”,
de que necessita o assistido Denis Cesar Moyano, estão incorporados, através de ato
normativo (Relação Nacional de Medicamentos Essenciais RENAME 2014), ao
Sistema Único de Saúde, especificamente para o tratamento da moléstia que o
acomete, o que afasta a aplicação do quanto decidido no julgamento do Tema 106 do

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Superior Tribunal de Justiça, aplicável, apenas, para os medicamentos que não
ostentam tal condição.
Avançando, observa-se que, o medicamento “Ticagrelor”, de que
também necessita o assistido Denis Cesar Moyano, não consta em ato normativo do
Sistema Único de Saúde. Além disso, a demanda foi distribuída após 04.05.2018,
data em que foi publicado o acórdão, com modulação temporal de efeitos, do Tema
de Recursos Repetitivos no 106 (REsp no 1.657.156).
Dessa forma, no particular, a questão relaciona-se à análise da presença
dos requisitos cumulativos para a concessão de medicamentos, conforme fixados
naquele Tema, quais sejam: a) comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para
o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade
financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; c) existência de registro
do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Prosseguindo, antes da verificação da presença dos citados requisitos
legais necessários à concessão do medicamento citado, insta salientar que não há
falar-se em ilegitimidade passiva. Isso porque, a Constituição Federal atribui ao
Poder Público, em suas três esferas, a responsabilidade solidária no concernente à
prestação de ações e serviços de saúde.
A
responsabilidade
pelo
fornecimento
gratuito
de
medicamentos/tratamentos médicos aos hipossuficientes é concorrente da União, do
Estado, do Distrito Federal e dos Municípios, consoante previsto no art. 23, II, da
Constituição Federal.
Ainda que se trate de medicamentos/tratamentos médicos não
padronizados ou de alto custo, é obrigação solidária do Município, do Estado e da
União fornecê-los ao cidadão.

É certo que a divisão de atribuições feitas por normas
infraconstitucionais, no âmbito do SUS, não revogam a Lei Maior, nem é capaz de
eximir um dos Entes de suas obrigações, visto que são responsáveis solidários, repita-

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se.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido, consoante a Súmula n.o 37
deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo:
Súmula no 37: “A ação para o fornecimento de medicamentos
e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa
jurídica de Direito Público Interno”.
No mais, insta salientar que o direito à saúde, como garantia do cidadão e
dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional. Com status de preceito
fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e
196 da Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois
demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas
peculiaridades.
É de sabença comezinha que as normas constitucionais tendentes a toldar
de concretude ao direito à saúde não possuem caráter programático. Ao contrário, o
direito à saúde possui aplicabilidade imediata, devendo a ele ser atribuída máxima
eficácia e efetividade.
Nesse sentido, o ensinamento de INGO SARLET in “Curso de Direito
Constitucional”, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero.
2a Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, RT, p.572-573:
“Assim, também para os direitos sociais, por força do
disposto no art. 5o, §1o, da CF, vale a premissa de que não é
possível reduzir as normas que os consagram a normas
programáticas, de eficácia diferida, dependente sempre e
integralmente da atuação complementar do legislador
infraconstitucional.
(...) Tal linha argumentativa, especialmente no que exclui
qualquer possibilidade de dedução em juízo de um direito
subjetivo originário a prestações (notadamente no caso das
prestações de caráter material), não pode subsistir, seja em

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face do teor literal e compreensão dominante da norma
contida no art. 5o, §1o, da CF, seja pelo fato de que os
direitos sociais perderiam a sua condição de direitos
fundamentais, caso seu objeto e a decisão sobre sua eficácia
e efetividade ficassem integralmente (ainda que se reconheça
o papel prioritário e indispensável do legislador para a
efetividade dos direitos sociais) subordinados ao legislador,
transformando-se tais direitos em apenas na medida da lei.”
Aliás, uma das principais conquistas resultantes da nova hermenêutica
do Constitucionalismo, da segunda metade do século XX, é, exatamente, a ideia de
que a Constituição é direito e não mero capítulo da ciência política.

No caso, pleiteou o Ministério Público a condenação das Fazendas
Estadual e Municipal a fornecer ao assistido Denis Cesar Moyano, além dos citados
medicamentos que constam em atos normativos do sistema único de saúde, o
medicamento “Ticagrelor”, que não ostenta tal condição.

E, foi comprovada, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado, expedido por médico que assiste o paciente (fl. 39), a
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como a ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelos SUS, porquanto “necessita da
antiagregação com ticagrelor por 1 ano pelo risco de reoclusão e reinfarto”.
A incapacidade financeira do assistido para arcar com o custo do
medicamento prescrito também restou demonstrada, tendo em vista o teor da
declaração de fl. 17 e do comprovante de rendimentos de fl. 43.
Por fim, observa-se que, quanto ao citado medicamento, “ticagrelor”,
está regularmente registrado na ANVISA, com vencimento no mês de dezembro de
2025,
conforme
verificado,
nesta
data,
no
endereço
eletrônico
“https://consultas.anvisa.gov.br”, sendo observados, no caso, os usos autorizados
pela agência, pois consta como “Classe Terapêutica
ANTIAGREGANTE
PLAQUETÁRIO”. Preenchido pelo assistido, portanto, mais este requisito.
Logo, de acordo com o Tema de Recursos Repetitivos no 106, estão
presentes os requisitos cumulativos para a concessão do referido medicamento.

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Assim, diante da premente necessidade e da negativa estatal, a tutela
jurisdicional conferida a todos os assistidos, diga-se, não viola o princípio da
separação de poderes, tampouco invade a seara de discricionariedade conferida ao
Poder Executivo.
Em verdade, o Poder Judiciário, assim agindo, apenas cumpre sua
função típica - com vista à execução dos encargos cometidos por lei ao Estado - pois
diante da omissão do Poder Executivo, cabe ao Poder Judiciário decidir pela mais
adequada solução.
A resolução da aparente antinomia existente - de um lado se busca a
fruição do direito à saúde e de outro a necessidade de se adequar aquele preceito às
normas orçamentárias a que o administrador está adstrito - segundo critérios da
razoabilidade e proporcionalidade, evidentemente, dá preferência e curso, com
primazia, ao princípio da dignidade humana, enquanto fundamento sobre o qual se
constrói o Estado Brasileiro.
Ademais, o núcleo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana,
previsto no artigo 1o, III da CF, o mínimo existencial, abrange o conjunto de
prestações materiais necessárias e absolutamente essenciais para todo ser humano ter
uma vida digna, enquadrando-se nesse conceito, aliás, produtos afins com liame
substancial à proteção da saúde e da vida, amplamente considerada, caso dos autos.
Assim, definitivamente, em se tratando da concretização de direitos
fundamentais, não cabe ao Administrador justificar sua omissão com a aplicação da
cláusula da “reserva do possível”, ou como sendo a formulação de políticas públicas
questão de mérito administrativo, pois sua conduta deve pautar-se pelo princípio da
“máxima efetividade da Constituição” (conforme entendimento do C. STJ, no REsp
no 811.608/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, j. em 15.5.2007).
Hodiernamente, quando o Estado (de modo geral considerado) se
depara com um direito fundamental amparado pelo mínimo existencial, ele alerta que
deve ser observada a reserva orçamentária que ele tem disponível, ou seja, o Estado
realiza somente o que está dentro de sua capacidade econômica/possibilidade
financeira. Cabe destacar, porém, que jamais uma impossibilidade orçamentária
remota ou inexistente em oferecer o mínimo existencial poderá impedir a eficácia dos
direitos fundamentais, considerados essenciais, justos e basilares. Não há que se

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falar, pois, em opção político-administrativa realizada na forma de escolha da
implementação das políticas públicas de saúde. Ora, entendendo-se ao contrário
poder-se-ia pensar em uma exclusão social, decorrente da desassistência estatal, sem
precedentes.
O Poder Público, nesse diapasão, tem o dever de concretizar os
direitos postulados na Constituição Federal e os Princípios ligados a ela, com o fim
de garantir à pessoa humana uma vida digna.

Veja-se, inclusive, que a padronização de medicamentos ou o cego
atendimento de protocolos clínicos suplantam necessidades particulares, como que
ignorando que cada pessoa encerra uma dimensão e uma natureza próprias, motivo
pelo qual devem ser protegidas em suas individualidades, indubitavelmente. Tanto
mais, considerando a peculiaridade de eventual quadro clínico de saúde que as
comprometem, como é o caso destes autos.

Ainda, os medicamentos, como dito, foram prescritos por médico
especialista (fls. 19, 37, 39/41), demonstrando a imprescindibilidade.

De igual forma, não se há cogitar de violação aos princípios da
isonomia e da impessoalidade, quando se está a exigir, apenas, que o Estado (gênero)
cumpra seu encargo constitucional de prestar, de forma efetiva, ou, ao menos,
favorecer os serviços de saúde, a quem deles necessita. E referida necessidade foi
provada nos autos.

Incumbe, portanto, inexoravelmente, de forma solidária, e, portanto,
nos limites da r. sentença recorrida, à Fazenda do Estado de São Paulo e ao
Município de Itanhaém, o fornecimento dos medicamentos impugnados.
Por derradeiro, escorreita a fixação de multa diária no caso em apreço,
a qual incide indistintamente sobre pessoa física ou jurídica, privada ou de direito
público, mormente porque o artigo 497 e seguintes do Código de Processo
Civil/2015, não as distingue, sendo possível a fixação desde que se trate de
descumprimento da ordem judicial de obrigação de fazer, apenas.
A imposição, ademais, é faculdade do magistrado e objetiva o
cumprimento da determinação judicial, mesmo que aplicada à Fazenda Pública, seja
ela Municipal ou Estadual.
No caso sub judice, a imposição das astreintes revela-se indispensável à

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proteção da pessoa necessitada, além de consistir em medida de apoio à decisão
judicial.
Confira-se, a propósito, a esse respeito, entendimento desta C. Câmara:
“Agravo de Instrumento. Pedido liminar para determinar o
fornecimento de medicamento. Deferimento. Insurgência.
Ausência de teratologia ou ilegalidade na decisão agravada.
Dever dos entes públicos de prestar assistência médica plena
aos cidadãos. Periculum in mora ínsito à natureza do direito
discutido. Cominação das astreintes tendente a inibir a
recalcitrância no cumprimento das medidas judiciais.
Quantum que deve ser fixado de modo a causar os efeitos
coercitivos
almejados,
sem
importar,
contudo,
em
enriquecimento
da
parte
Redução
que
se
impõe
Impossibilidade de fixação de termo, sob pena de malferir o
seu caráter coercitivo, o que se afasta ex oficio, consoante o
§4o do art. 461 do CPC. Recurso desprovido”. (Agravo de
instrumento n° 2046560-78.2014.8.26.0000, Rel. Des.
SOUZA MEIRELLES, j. 15/10/2014).
“APELAÇÃO
CÍVEL.
DIREITO
À
SAÚDE.
MEDICAMENTOS.
ALISQUIRENO
300
mg.
FORNECIMENTO. Autora acometida de nefropatia crônica
com síndrome nefrótica recidivante, fazendo uso de
medicamento de uso contínuo, prescritos pelo médico.
Medicamentos não disponibilizados pela rede pública.
Preliminar de falta de interesse de agir por ausência de
pedido administrativo e de prova da negativa de
fornecimento. Inadmissibilidade. Aplicação do princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo
5o, inciso XXXV, da Constituição da República. Preliminar
rejeitada. Mérito - Necessidade do uso atestada em

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prescrição médica idônea, que não cabe ao judiciário
contestar. Autora hipossuficiente. Inadmissível a recusa de
fornecimento. Dever constitucional do Estado de garantir a
saúde de todos os cidadãos, nos termos do art. 196, da
Constituição Federal. Diante da parcimônia ou omissão do
Estado, o desenvolvimento da atividade jurisdicional não
expressa qualquer ingerência indevida na área de
competência do Poder Executivo. Competência concorrente
dos entes públicos, nos termos do art. 23, II, da Constituição
da República. Inaplicabilidade do princípio da reserva do
possível.
Fixação
de
“astreintes”.
Admissibilidade.
Honorários. Condenação a pagamento de honorários
advocatícios
em
benefício
da
Defensoria
Pública.
Impossibilidade. Confusão entre credor e devedor. Aplicação
da Súmula 421 do STJ. Verba indevida. Sentença reformada
apenas no tocante à condenação ao pagamento de
honorários. Recursos voluntário da Fazenda do Estado e
oficial, parcialmente providos e negado provimento ao
recurso voluntário do município”. (Apelação Cível no
0000116-36.2014.8.26.0577, Rel. Des. DJALMA LOFRANO
FILHO, j.15/10/ 2014)
No mesmo sentido, entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
DE
FAZER.
DESCUMPRIMENTO.
ASTREINTES.
APLICAÇÃO
CONTRA
A
FAZENDA
PÚBLICA. POSSIBILIDADE. MULTA. TERMO FINAL.
CUMPRIMENTO INTEGRAL. AGRAVO DESPROVIDO. I -
Esta Corte Superior tem jurisprudência firmada no sentido
de que, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao
Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de

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multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo que seja
contra a Fazenda Pública. Não há razão para se estabelecer
exceção onde o legislador não o fez. II - Se a obrigação é de
fazer ou não fazer, a multa diária deixa de correr, assim que
o devedor cumpre aquilo que foi ordenado, também deixa de
correr se e quando o credor requer a conversão da
obrigação em perdas e danos, ou tornar-se impossível o
cumprimento da obrigação específica ou a obtenção do
resultado prático correspondente. III - O termo inicial, para
incidência da multa, será o dia subsequente ao prazo
designado pelo juiz para o cumprimento da ordem e o termo
final o dia anterior ao do efetivo e integral cumprimento do
preceito, ou do dia em que for pedida a conversão em perdas
e danos. IV - Agravo interno desprovido”. (STJ, AgRg no
REsp 1213061/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, 5a Turma, j.
17.02.2011)
Contudo, observado o critério de razoabilidade, necessária a minoração
da multa-diária fixada à fl. 57 e mantida na r. sentença, para o montante de
R$ 300,00 (trezentos reais), merecendo provimento, nesse ponto, o apelo da
Municipalidade e o reexame necessário.
Por derradeiro, observa-se que não ocorreu a determinação de bloqueio
de verbas públicas em desfavor da Municipalidade, no caso em apreço, nada havendo
a decidir a tal respeito.
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo
constitucional ou infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com
a redação dada pela Resolução 772/2017).

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Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo do Estado de São
Paulo e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do Município de Itanhaém e ao
reexame necessário, considerado interposto, reduzindo o valor da multa diária, como
acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator