Tribunal: TJSP
Processo: 0062046-79.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
FURTOS – materialidade – boletim de ocorrência, autos de apreensão, de reconhecimento de objeto e de entrega, bem como a prova oral que comprovam a subtração.
FURTOS – negativas que não convencem – depoimento policial que aponta os réus como furtadores e indica a apreensão de parte da res na mochila que Jackson carregava – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas

Ementa:
FURTOS – materialidade – boletim de ocorrência, autos de apreensão, de reconhecimento de objeto e de entrega, bem como a prova oral que comprovam a subtração.
FURTOS – negativas que não convencem – depoimento policial que aponta os réus como furtadores e indica a apreensão de parte da res na mochila que Jackson carregava – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado – a apreensão de parte da res furtiva com o acusado Jackson inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria – inteligência do art. 156 do CPP.
CONSUMAÇÃO – apelantes que foram surpreendidos furtando e Jackson que carregava uma mochila com parte da res – inversão da posse configurada – reconhecimento da forma tentada – impossibilidade.
QUALIFICADORAS – rompimento de obstáculo – comprovação por prova oral e pericial – concurso de agentes comprovado pela prova oral.
PENA PARA JACKSON – base no mínimo legal – mantença ante a inércia ministerial – na presença de duas qualificadoras, uma delas poderia ser considerada como circunstância judicial desfavorável – vedado a reformatio in pejus – segunda e terceira fases inalteradas – reconhecida a continuidade delitiva aumentou-se a pena em 2/3 – oito crimes - manutenção.
PENA PARA GUILHERME – base no mínimo legal – mantença ante a inércia ministerial – na presença de duas qualificadoras, uma delas poderia ser considerada como circunstância judicial desfavorável – vedado a reformatio in pejus – segunda fase – presente atenuante da menoridade do réu – impossibilidade de reduzir a pena aquém do mínimo – Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça – terceira fase – pena inalterada – ausentes causas de aumento e de diminuição da pena – reconhecida a continuidade delitiva aumentou-se a pena em 2/3 – oito crimes - manutenção.
REGIME – semiaberto – acrescido novo argumento – prejuízo de grande monta a duas das vítimas – uso de argumento não utilizado na r. sentença – diferença entre fato processual e fato penal – proibição, pelo princípio da correlatividade, de alteração no aspecto horizontal – possibilidade de alteração no tocante à profundidade – principio do tantum devolutum quantum apellatum restrito ao objeto da impugnação e não aos fundamentos utilizados – restrição existente tão somente para o respeito ao princípio do non reformatio in pejus – precedentes das Cortes Superiores – impossibilidade da substituição da pena pelos mesmos argumentos – não provimento aos recursos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342765
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0062046-79.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
GUILHERME GUIMARÃES ANTONIO e JACKSON HENRIQUE SILVA FERRO, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0062046-79.2017.8.26.0050 -Voto no 22981
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Apelante(s): Jackson Henrique Silva Ferro e Guilherme Guimarães
Antonio
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 16a Vara Criminal do Fórum Criminal da Barra Funda
Juiz(a) Prolator(a): Dra. Ana Lucia Fernandes Queiroga
Data do fato: 16/07/2017
FURTOS
materialidade
boletim de ocorrência, autos de
apreensão, de reconhecimento de objeto e de entrega, bem como a
prova oral que comprovam a subtração.
FURTOS negativas que não convencem depoimento policial
que aponta os réus como furtadores e indica a apreensão de parte
da res na mochila que Jackson carregava validade, só devendo o
depoimento policial ser visto com reservas quando presente
indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado a
apreensão de parte da res furtiva com o acusado Jackson inverte o
ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob
pena de ter-se por provada a autoria inteligência do art. 156 do
CPP.
CONSUMAÇÃO apelantes que foram surpreendidos furtando e
Jackson que carregava uma mochila com parte da res inversão da
posse configurada
reconhecimento da forma tentada

impossibilidade.
QUALIFICADORAS rompimento de obstáculo comprovação
por prova oral e pericial concurso de agentes comprovado pela
prova oral.
PENA PARA JACKSON base no mínimo legal mantença ante
a inércia ministerial na presença de duas qualificadoras, uma
delas poderia ser considerada como circunstância judicial
desfavorável vedado a reformatio in pejus segunda e terceira
fases inalteradas reconhecida a continuidade delitiva aumentou-
se a pena em 2/3 oito crimes - manutenção.
PENA PARA GUILHERME base no mínimo legal mantença
ante a inércia ministerial na presença de duas qualificadoras,
uma delas poderia ser considerada como circunstância judicial
desfavorável vedado a reformatio in pejus segunda fase
presente atenuante da menoridade do réu impossibilidade de
reduzir a pena aquém do mínimo Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça terceira fase pena inalterada ausentes
causas de aumento e de diminuição da pena reconhecida a
continuidade delitiva aumentou-se a pena em 2/3 oito crimes -
manutenção.
REGIME semiaberto acrescido novo argumento prejuízo de
grande monta a duas das vítimas uso de argumento não utilizado
na r. sentença diferença entre fato processual e fato penal
proibição, pelo princípio da correlatividade, de alteração no
aspecto horizontal
possibilidade de alteração no tocante à
profundidade principio do tantum devolutum quantum apellatum
restrito ao objeto da impugnação e não aos fundamentos utilizados
restrição existente tão somente para o respeito ao princípio do
non reformatio in pejus precedentes das Cortes Superiores

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impossibilidade da substituição da pena pelos mesmos argumentos
não provimento aos recursos.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que os apelantes foram condenados como
incursos no artigo 155, § 4o, incisos I e IV), por oito vezes, na forma
do artigo 71, todos do Código Penal, às penas de 03 anos e 04
meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 16
dias-multa.
Os réus apelaram2 buscando absolvição
por falta de provas. Alternativamente pretendem o reconhecimento da
modalidade tentada do delito; o afastamento das qualificadas de
rompimento de obstáculo e concurso de agentes; a fixação do regime
prisional aberto; e, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento aos recursos.
É o relatório.
O boletim de ocorrência5, os autos de
apreensão6, de reconhecimento de objeto7 e de entrega8, bem como a
prova oral comprovam a materialidade delitiva, indicando a subtração
de bens das vítimas.
Quanto à autoria o réu Jackson negou os
fatos na fase policial9 ao informar que estava indo para o show,
quando foi abordado por policiais. Negou que tivesse participado do
arrastão que vitimou várias pessoas. Em juízo manteve a versão
acrescentando aos fatos que estava na companhia de seus amigos
1 Folhas 567.
2 Folhas 594.
3 Folhas 610.
4 Folhas 630.
5 Folhas 25.
6 Folhas 37.
7 Folhas 42.
8 Folhas 49.
9 Folhas 23.

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Cauê, Caio e Igor, quando a polícia passava pelo local e o menor
Maxweel veio correndo e foi para o seu lado, o que motivou a
abordagem policial. Com o depoente nada de ilícito foi encontrado. Na
bolsa que o menor carregava foram encontrados vários objetos que
tinham sido furtados. Outro policial abordou o correu Guilherme. Os
três foram jogados dentro da viatura policial. Não conhecia
Guilherme. Informou que seus amigos que estavam indo para o show
não foram abordados e não foram levados à delegacia de polícia. Já
foi processado por receptação.
O
acusado
Guilherme,
com
revelia
decretada, não foi interrogado em juízo, mas na fase inquisitiva10,
negando ter participado dos furtos, explicando que estava no local
indo para o show quando foi abordado e encaminhado ao distrito
policial.
Contudo, as negativas apresentadas pelos
apelantes não convencem.
O menor Maxwell, ouvido apenas na fase
policial, permaneceu calado11.
As vítimas Émerson, Rafael, Suellen,
Vanessa, Renan, Luciana, Mirielle e José não presenciaram os fatos.
No entanto confirmaram a subtração de seus pertences e o
arrombamento de dos veículos.
Émerson teve subtraído de seu carro:
rodas, macaco e estepe. Os bens foram recuperados. Confirmou o
rompimento de obstáculo, ao afirmar que os agentes quebraram o
vidro traseiro lateral e tiveram acesso ao porta-malas que permitiu a
subtração dos objetos acima mencionados.
Rafael contou que seu veículo estava todo
depenado. Sem rodas, sem o para-choque e bateria. No dia estava
com sua esposa e filhas, inclusive com uma criança de colo. Pegou o
ônibus e foi para casa. Quebraram o vidro detrás do lado direito.
Abriram o carro e quebraram também o painel. Chamou o guincho.
Na delegacia soube que indivíduos foram presos. Recuperou apenas
10 Folhas 24.
11 Folhas 22.

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as rodas de seu carro. O seguro deu perda total no carro. O veículo
valia em torno de R$ 36.000,00. Foi informado pelos policiais na
delegacia que os bens subtraídos foram encontrados dentro de um
carro. Não se recorda se os policiais abordaram os réus próximos ao
local.
Suellen disse que do seu automóvel foi
subtraído o som, sua bolsa, documentos e pertences pessoais.
Quando foi à delegacia mais próxima para registrar a ocorrência, os
agentes já tinham sido detidos, contudo não os viu. Recuperou o som.
Vanessa informou que, conforme se
aproximava de seu veículo, percebeu que outros carros estavam sem
roda e com os vidros quebrados. O seu automóvel estava com a porta
do passageiro, arrombada. De seu carro foram subtraídos som e
bolsa da Suellen com os documentos, pois estavam juntas e ela havia
deixado a bolsa no seu carro. Recuperou o som, reconhecendo-o por
estar com um pen-drive rosa. Acredita não ter levado o seu veículo
para perícia por ter esquecido da data. Teve gastos para reparar o
dano causado à maçaneta do carro e o painel para tirar o som que foi
danificado.
Renan contou que estava havendo um
show próximo ao local dos fatos e deixou seu carro estacionado na
rua. Ouviu pessoas comentarem que estava havendo arrastão na rua
e retornou para conferir. Ao retornar, viu que, não só seu carro, mas
os veículos de várias pessoas tinham sido furtados e quebrados.
Amassaram a lateral de seu carro, furtaram as quatro rodas e
algumas roupas que tinham dentro do carro e o estepe. Recuperou
somente as rodas. Aduziu que da forma como as rodas foram tiradas,
quebrou o rolamento e um monte de coisa. Teve danos e prejuízos.
Luciana disse que estava em um evento e
colocou seu carro no local dos fatos. Logo quando o show se iniciou,
na primeira música, ficou sabendo por meio de amigos que estavam
subindo, que estavam roubando os carros. Desceu, retirou seu carro
do lugar todo mexido e foi embora para sua casa. Constatou que
subtraíram o seu som, notebook, a mochila de sua amiga Mirielle que
estava junto, o celular dela e o seu celular. Foi embora para sua casa
e, às 22h, o delegado do distrito policial do Carmo ligou dizendo que
as coisas estavam lá. Recuperou seu notebook, os celulares e a

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mochila de Mirielle. O prejuízo no importe de R$ 1.000,000 foi em
relação ao vidro que fora quebrado e o som. Não levou o carro para
perícia.
Mirielle disse que sua bolsa foi subtraída
do carro de uma amiga de nome Luciana. Só soube do furto quando o
delegado ligou para a sua casa, pois estava sem o celular. Estava no
show do Sesc e Luciana saiu antes dela. Pegou carona com um outro
amigo que a deixou em casa. Foi até a delegacia onde reconheceu
suas coisas. Recuperou seus bens. Luciana lhe informou que quando
chegou ao local, percebeu que tinham mexido em seu carro, pois a
porta tinha sido aberta e que tinham furtado algumas coisas dela
também.
José teve o veículo GM/Corsa, prata,
placas DDW0111, de Diadema-SP furtado e quando o reconheceu na
polícia como sendo de sua propriedade soube que ele teria sido
utilizado para armazenar os pertences subtraídos das outras vítimas.
O
policial
Tomy
responsável
pela
abordagem dos apelantes quando ouvido na fase inquisitiva12 relatou
que “foi atender ocorrência envolvendo a prática de vários crimes de furto no interior de
veículos que estavam estacionados no local dos fatos em razão de um show que acontecia
no SESC Itaquera, instante em que lá estando notou que inúmeros veículos estavam com
os vidros quebrados e sem as respectivas rodas momento em que notou que havia um
indivíduo que estava furtando a roda de um veículo no local, manuseando um macaco
hidráulico, agachado ao solo, o qual foi abordado e identificado como GUILHERME
GUIMARÃES ANTÔNIO. Após, conseguiram abordar o indivíduo que estava fugindo do
local à pé que carregava uma grande mochila nas costas, o qual foi abordado e
identificado como JACKSON HENRIQUE SILVA FERRO, sendo certo que no seu interior
foi encontrado vários objetos subtraídos de várias vítimas diversas (Vanessa Ferreira
Soares dos Santos, Mirielle Souza Santos e Luciana Monteiro), bem como abordaram o
adolescente infrator Maxwell Pereira de Moraes na sua posse de uma outra mochila com
vários objetos de vítimas que não foram identificadas (dentre eles aparelhos de som, um
maço grande de cigarros e chaves de fendas usadas para praticarem os crimes). Afirmou
que durante a abordagem policial na via os comparsas dos indiciados, ao verem a
presença policial, abandonaram em via pública o veículo GM/Corsa, cor prata, placas
DDW-0111/Diadema, cujo interior haviam a 13 (treze) estepes de veículos automotores,
todos subtraídos de veículos estacionados naquela via pública” (sic).
Em juízo manteve a versão ao afirmar que
estava em patrulhamento ao redor do Parque do Carmo, pois foram
quatro finais de semana seguidos com eventos no SESC, recebeu
12 Folhas 12.

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notícia, via COPOM, sobre ocorrência de furto na via de acesso a
esse SESC e se dirigiu ao local. Chegando lá viu os acusados e mais
alguns indivíduos, sendo que um dos acusados estava com uma
mochila nas costas e o outro desmontando rodas de carro. Como
havia muitas pessoas pelo local, assustadas ao se depararem com a
situação dos veículos ao redor, a situação era de caos.
Posteriormente as outras viaturas conseguiram se aproximar e,
embora tenham detido os dois acusados, os demais conseguiram se
evadir. Os pertences das vítimas foram recuperados na posse dos
réus. Havia um veículo, que foi por eles utilizado, para colocar todos
esses bens e seriam subtraídoa, enquanto os demais objetos
estavam em uma mochila pertencente a um dos acusados.
O policial presenciou o momento em que
os réus praticavam os furtos um deles desmontando rodas de carro,
enquanto o outro carregava pertences das vítimas na mochila,
descrevendo como se deu a abordagem. Logo não há como
desprezar seu depoimento.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES13.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
13 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.

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comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA14 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA15 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considerá-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
14 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
15 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”16.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”17.
Parte da res foi encontrada na mochila que
o policial identificou como sendo carregada por Jackson.
Em sede de crimes contra o patrimônio a
apreensão do bem objeto do crime em mãos do réu, ou terceiro que
afirma dele o haver recebido, é indício de autoria e inverte o ônus da
prova, impondo à Defesa demonstrar posse de boa-fé.
Nada sendo produzido, a presunção
16 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
17 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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transforma-se em certeza de autoria, visto o ônus de produzir prova
contrária ao que normalmente ocorre, conforme o artigo 156 do
Código de Processo Penal.
Como nada produziu, afasta-se.
Neste sentido, considere-se que, embora
as Cortes Superiores entendam ser inviável o reexame de provas nos
recursos Especial e Extraordinário, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça aceita, em tese, a argumentação de que a apreensão da coisa
subtraída em poder do réu gera a presunção da responsabilidade
penal e inverte o ônus da prova.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. FURTO. VIOLAÇÃO DO ART. 156 DO CPP.
AUSÊNCIA DE COMANDO CAPAZ DE SUSTENTAR AS RAZÕES
RECURSAIS.
INSUFICIÊNCIA
DE PROVA. REEXAME DE
MATERIAL
FÁTICO
PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
VERBETE N. 7 DA SÚMULA STJ. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. O art. 156 do CPP não tem comando normativo
capaz de amparar as razões aduzidas no recurso especial e
desconstituir o fundamento do acórdão recorrido de que a apreensão
da coisa subtraída em poder do réu gera a presunção de sua
responsabilidade e inverte o ônus da prova. Incidência do enunciado
n. 284 da Súmula do STF. - A análise da existência de prova de
autoria do delito, demanda necessariamente a incursão no acervo
fático probatório carreado aos autos, inviável em recurso especial,
por força do verbete n. 7 da Súmula desta Corte. Agravo regimental
desprovido” 18.
Comprovada
a
autoria,
de
rigor
a
condenação do apelante.
Os furtos se deram na forma consumada.
Os réus foram surpreendidos furtando e Jackson ainda carregava
uma mochila com parte da res e o restante em um veículo utilizado
pelos réus. Assim, comprovada a inversão da posse, devendo ser
mantida a modalidade consumada do delito.
O furto tem como objetividade jurídica,
18 STJ AgRg no AREsp 197224 / SP rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA
DO TJ/SE) j. 06/11/2012.

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conforme CEZAR ROBERTO BITENCOURT19, “posse, propriedade e detenção
de coisa móvel”.
Também se mostra relevante o fato de
que ele é crime de dano e material, exigindo, portanto, para sua
consumação, o resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à
objetividade jurídica protegida pelo furto.
Tradicionalmente
o
furto
entendia-se
consumado quando o agente retirava a res furtiva da esfera de
vigilância da vítima, caracterizando posse mansa, pacífica e
desvigiada (resultado naturalístico que acarreta dano à propriedade
da vítima).
Entretanto, corretamente, houve uma
mudança de paradigma.
Uma vez que o furto protege não só a
propriedade,
mas
também
a
posse
e
detenção,
com
o
desapossamento (resultado naturalístico que acarreta dano à posse
e detenção) cumprem-se os requisitos para que o crime se consume.
A
atual
jurisprudência
do
Superior
Tribunal de Justiça é neste sentido.
“No que se refere à consumação do crime de furto, esta Corte Superior e
o Supremo Tribunal Federal adotam a teoria da apprehensio, também
denominada de amotio, segundo a qual considera-se consumado o
mencionado delito no momento em que o agente obtém a posse da res
furtiva, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou haja perseguição
policial, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de
vigilância da vítima, de modo que não é possível o reconhecimento da
forma tentada, na hipótese” 20.
O Supremo Tribunal Federal também
adota este entendimento.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO CONSUMADO.
RECONHECIMENTO EM SEDE DE RESP. INEXISTÊNCIA DE
ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ORDEM DENEGADA. O Superior Tribunal
19 Código Penal Comentado São Paulo: Saraiva 2002 p. 644.
20 STJ HC 246331 / RS Rel. Min. Laurita Vaz Quinta Turma DJe 03/02/2014.

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de Justiça ateve-se à questão de direito para, sem alterar ou reexaminar
os fatos, assentar a correta interpretação do art. 14, II, do Código Penal.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dispensa, para a
consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da
chamada “esfera de vigilância da vítima” e se contenta com a
verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente
tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela
perseguição imediata. Precedentes. O princípio constitucional da
individualização da pena não tem relação com a definição do momento
consumativo do delito. Writ denegado” 21.
Logo, no caso dos autos, os crimes deram-
se na modalidade consumada.
Do rompimento de obstáculo.
O laudo22 indicando os danos ocorridos no
veículo de uma das vítimas e a prova oral confirmam a qualificadora
do rompimento de obstáculo.
Do concurso de agentes
A qualificadora de concurso de agentes
está demonstrada pela prova oral.
No tocante ao concurso de agentes ficou
claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando patente
que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se o
concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento do
concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os
mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a
prática do fato punível.
Quando cada um dos envolvidos pratica
uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos,
segundo Zaffaroni e Pierangeli23, “pelo chamado 'domínio funcional do fato', isto
é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de acordo
com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos um
caso de coautoria e não de participação”.
21 STF HC 108678 / RS rel. Min. Rosa Weber j. 17/04/2012.
22 Folhas 326/329.
23 Zaffaroni, Eugenio Raúl; e Pierangeli, José Henrique. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Parte Geral.
Ed. Revista dos Tribunais. 4a ed. p. 672.

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Neste sentido é a jurisprudência recente
do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE
AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO CONFIGURADA. MODO
FECHADO.
DESFAVORABILIDADE
DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL.
IMPOSIÇÃO
DA
FORMA
MAIS
GRAVOSA
DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO. Justifica-se a incidência da causa especial de
aumento prevista no art. 157, § 2o, II, do Código Penal, quando
evidenciado que o paciente atuou em companhia de outro indivíduo
na abordagem às vítimas, em comunhão de ações e unidade de
desígnios” 24.
“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.
DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM LOCAL
DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. MERA
DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE
PENA CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO
OBRIGATÓRIOS.
1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de
distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a incidência
da causa especial de aumento de pena pelo concurso de agentes,
tendo em vista que teve participação importante e necessária na
consecução do delito e que houve mera divisão de tarefas para o
cometimento do ilícito”25.
E também o E. Supremo Tribunal Federal:
“Crime praticado em concurso de pessoas, com unidade de desígnios
e divisão de tarefas. Desnecessidade, para a configuração da co-
autoria delitiva, de que cada um dos agentes tenha praticado todos os
atos fraudulentos que caracterizaram a gestão fraudulenta de
instituição financeira. Pela divisão de tarefas, cada co-autor era
incumbido da realização de determinadas condutas, cujo objetivo era
a realização do delito”26.
Além disso, uma vez constatada a atuação
de diversos agentes na prática da conduta típica, é irrelevante para o
reconhecimento do concurso que todos os agentes tenham sido
identificados e reconhecidos, bastando para a prova à menção à
existência de pluralidade de pessoas executando a conduta típica.
24 STJ - HC no 156545 - RJ rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 21.08.2012.
25 STJ HC no 140983 - RJ rel. JORGE MUSSI j. 21.10.2010.
26 STF AP 470 / MG rel. Min. Joaquim Barbosa DJe 22.04.2013.

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14
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA DE
DOIS COMPARSAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADA. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento
da causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no
roubo quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente
em conluio com outros dois agentes, um identificado e o outro não”27.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE
COMPARSA.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ILEGALIDADE NÃO
EVIDENCIADA.
1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa
especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo
quando se aponta provas no sentido de que o delito foi cometido pelo
paciente em conluio com adolescente identificado”28
Também de se anotar que reconhecida a
coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da
mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal,
como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz.
E isto porque o Código Penal adotou a
teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por
ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da
conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível.
A incidência nas mesmas cominações para
todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática do crime
tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal
Federal.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE DELITO EM
MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS PARA CO-RÉUS
QUE PRATICARAM O MESMO FATO CRIMINOSO EM UNIDADE
DE DESÍGNIOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA
MONISTA. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com
unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para
27 STJ HC no 182048 SP rel. Min. Jorge Mussi j. 06.12.2012.
28 STJ HC 174879 / SP rel. Min. JORGE MUSSI j. 11.12.2012.

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a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um
agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma
consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo
pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da
mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos aqueles
que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (CP,
art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a lei prevê
expressamente a aplicação da teoria pluralista. Ordem concedida”29.
“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL
PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE
JURISDIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. RECONHECIMENTO
DE DELITOS DISTINTOS PARA CORRÉUS QUE COOPERARAM
PARA O MESMO FATO CRIMINOSO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. EXTENSÃO DE DOSIMETRIA APLICADA A CORRÉU.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus
impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de
Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. Diante do
reconhecimento de que o paciente e os corréus “agiram em concurso
e unidade de propósitos”, com relevância causal para produção do
resultado criminoso, imprescindível, segundo a Teoria Monista
adotada pelo art. 29 do Código Penal, a imputação criminosa
uniforme a todos os envolvidos. Precedentes. 3. Inaplicável o disposto
no art. 580 do Código de Processo Penal, porquanto diversa a
dosimetria para a fixação da pena do ora paciente e de corréu,
conforme análise das circunstâncias judiciais engendrada pela Corte
Estadual. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, com a
concessão da ordem de ofício para cassar o ato dito coator,
restabelecendo os efeitos do acórdão exarado pela Corte Estadual”30.
Também esta é a orientação do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA
COLATERAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À TEORIA
MONISTA. ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. EXTENSÃO DA
DECISÃO QUE CONDENOU O CORRÉU POR HOMICÍDIO
CULPOSO AO RECORRENTE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
Tratando-se de crime praticado em concurso de pessoas, o nosso
Código Penal, inspirado na legislação italiana, adotou, como regra,
a Teoria Monista ou Unitária, ou seja, havendo pluralidade de
agentes, com diversidade de condutas, mas provocando um só
resultado, existe um só delito.
Assim, denunciados em coautoria delitiva, e não sendo as hipóteses
29 STF HC no 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.
30 STF HC 123068 / SP rel. Min. Rosa Weber j. 03/02/2015.

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de participação de menor importância ou cooperação dolosamente
distinta, ambos os réus teriam que receber rigorosamente a mesma
condenação, objetiva e subjetivamente, seja por crime doloso, seja
por crime culposo, não sendo possível cindir o delito no tocante à
homogeneidade do elemento subjetivo, requisito do concurso de
pessoas, sob pena de violação à teoria monista, razão pela qual
mostra-se evidente o constrangimento ilegal perpetrado.”31.
Portanto
amplamente
comprovada
a
qualificadora, uma vez que a prova oral colhida aponta para a
existência de pelo duas pessoas na prática dos delitos.
Da dosimetria penal
No tocante às penas, passo a analisar
separadamente.
Para o réu Jackson na primeira fase a
base foi fixada no mínimo legal, qual seja, em 02 anos de reclusão e
ao pagamento de 10 dias-multa, o que será mantida ante a inércia
ministerial, visto o maior desvalor do resultado pelo valor dos bens e
maior desvalor da conduta, visto que tudo indica que faziam do furto
de carros meio de vida.
Presentes duas qualificadoras, uma delas
deveria ter sido utilizada como circunstância judicial desfavorável a
justificar aumento acima do patamar mínimo, que somente não será
levado a feito porque vedado a reformatio in pejus em recurso
exclusivo da defesa.
Nas demais fases, a pena permaneceu
inalterada, ante a ausência de causas modificadoras.
Reconhecida
a
continuidade
delitiva,
aumentou-se a pena em 2/3, o que não merece reparos. Foram oito
os crimes praticados, razão pela qual o aumento se mostra adequado.
Assim a pena ficou estabelecida em 03 anos e 04 meses de reclusão
e 16 dias-multa.
Para o réu Guilherme a base foi fixada no
piso em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, que se mantém pela
31 STJ REsp 1306731 / RJ rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22/10/2013.

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ausência de recurso ministerial, nos termos do corréu.
Na segunda fase, em que pese a
atenuante da menoridade do réu, é entendimento lapidado de que a
pena não pode ser conduzida para aquém do mínimo legal, razão
pela qual a mantença da pena no mínimo se deu de forma escorreita
e é de rigor.
Entende-se que a pena nas duas primeiras
fases da dosimetria não pode ir aquém do mínimo, tampouco além do
máximo.
É este o entendimento nos termos da
Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça “a incidência de
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
E nem se diga que referida Súmula ofende
à Constituição Federal em vigor.
A constitucionalidade da vedação de
redução aquém do piso legal pela aplicação de atenuantes na
segunda fase da pena já foi decidida pelo Pretório Excelso.
“O reconhecimento de atenuante genérica não tem a força de reduzir
a pena privativa de liberdade a um patamar inferior ao mínimo
cominado em abstrato pelo tipo penal. Noutros termos: ao contrário
das causas de diminuição e de aumento da pena (art. 68 do CP), as
circunstâncias atenuantes não se prestam à redução da pena aquém
do seu limite mínimo. Inexistência de violação à garantia
constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da
CF/88). Precedentes: HCs 77.912, 78.296 e 85.673, da relatoria do
ministro Sepúlveda Pertence; HC 93.071, da relatoria do ministro
Menezes Direito; HC 93.511, da relatoria do ministro Eros Grau; HC
93.957, da relatoria do ministra Cármem Lúcia; e HCs 71.051 e
73.924, da relatoria do ministro Marco Aurélio”32.
A partir deste entendimento, o Supremo
Tribunal Federal tem amplamente aplicado o disposto na Súmula 231
do C. Superior Tribunal de Justiça a seus julgados.
“Tendo sido as penas básicas estabelecidas nos seus mínimos legais,
não podem elas sofrer redução pela presença de qualquer, ou de
32 STF HC 94552 / RS rel. Min. Carlos Britto j. 14/10/2008.

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todas, as circunstâncias atenuantes elencadas no artigo 65 da Lei
Penal; aliás, este é o entendimento já pacificado pela súmula no 231
do STJ” 33.
“É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao
contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as
circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do
mínimo legal. Precedentes”34.
Portanto, nesta fase, ainda que presente
circunstância atenuante, mantém-se a pena no mínimo legal.
Na terceira fase, a pena permaneceu
inalterada, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição
da pena.
Reconhecida
a
continuidade
delitiva,
aumentou-se a pena em 2/3, o que não merece reparos. Foram oito
os crimes praticados, razão pela qual o aumento se mostra adequado.
Assim a pena ficou estabelecida em 03 anos e 04 meses de reclusão
e 16 dias-multa.
A r. sentença fixou o regime semiaberto,
ante a quantidade de vítimas atingidas pelo delito praticado, indicando
que os réus faziam do furto de veículos meio de vida. Também a
indica a necessidade do regime intermediário, no mínimo, destaco
que as vítimas suportaram prejuízos de grande monta, uma delas
teve perda total do veículo e a outra explicou que, da forma como as
rodas foram tiradas, quebrou o rolamento e um várias outras de
coisas.
Quanto à nova argumentação ora utilizada
para manter o regime intermediário, entende-se perfeitamente
possível.
O ponto a ser discutido versa acerca do
uso, em grau de recurso, de argumentos não utilizados pela sentença
de primeiro grau, no sentido de estar ou não configurada o uso de
fato diverso do apreciado na r. sentença.
33 STF AI 852123 AgR-ED-ED / RJ rel. Min. Luiz Fux j. 16/04/2013.
34 STF HC 94446 / RS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 14/10/2008.

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GUSTAVO BADARÓ35 expõe que “o fato
processual não se confunde com o fato penal: o primeiro é um concreto acontecimento
histórico, enquanto que o segundo é um modelo abstrato”.
Ou
seja,
o
acontecimento
histórico
descrito e demonstrado pelas provas nos autos, que configura o fato
processual, é sempre o mesmo, não existindo o surgimento de fato
novo que ofenda o princípio da correlatividade.
Conclui GUSTAVO BADARÓ36 que “a relação
de correlatividade, portanto, diz respeito, unicamente, ao fato e não ao direito”.
No plano horizontal, em não havendo
recurso ministerial, vige a situação de ser proibido piorar a situação
do acusado.
Já, no plano vertical ou da profundidade, a
questão ganha contornos mais complexos e não vige o princípio
mencionado.
Tratando do aspecto vertical, preceitua
GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ37 que “a profundidade é a mais ampla possível,
dentro do âmbito da matéria que foi devolvida: O tribunal pode considerar tudo o que é
relevante para a decisão, mesmo que um determinado argumento não tenha sido invocado
nas razões de recurso”.
No mesmo sentido preceitua EUGÊNIO
PACELLI DE OLIVEIRA38 que “no campo do processo penal, o exame em
profundidade inclui até mesmo a repetição de provas já realizadas e mesmo a
possibilidade de novo interrogatório do réu. A devolução da matéria somente encontraria
limites quanto à sua extensão e não em relação à profundidade”.
EUGÊNIO PACELLI E DOUGLAS FISCHER39
analisando o teor do artigo 599 do Código de Processo Penal,
abordam o tema afirmando que “a matéria objeto do presente dispositivo está
relacionada também diretamente ao princípio tantum devolutum quantum apellatum. É
dizer: a matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto da
impugnação (pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o
órgão revisional). Mesmo com a limitação recursal apresentada, nenhum óbice se
35 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 113.
36 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 104.
37 Processo Penal São Paulo: Campus Jurídico 2a edição 2014 pág. 608.
38 Curso de Processo Penal Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 15a edição 2011 pág. 856.
39 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência
Eugêncio Pacelli e Douglas Fischer Ed. Atlas 5a
edição
p. 1174.

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20
apresenta para que o tribunal superior faça correção ex officio de manifesta ilegalidade
em detrimento do réu (e só em relação a ele, na medida em que não que de se invocar a
hipótese de erro material não impugnado em recurso da acusação, pena de reformatio in
pejus). É preciso insistir num ponto, dada certa divergência especialmente jurisprudencial
quanto à compreensão do tema. Não nos restam dúvidas de que, se o recurso for amplo, a
devolução (compreendida como a extensão horizontal do que está sendo submetido à
instância superior) é ampla (pedido, não os fundamentos). Se limitado a determinados
tópicos, nesses parâmetros é que deverá a questão ser tratada na instância superior
(evidentemente que aí não se incluem as hipóteses de manifesta ilegalidade, passíveis de
serem corrigidas pela instância superior independentemente de pedido). Mas é de se ver
que, se os limites da devolução da matéria são estipulados no recurso, não significa que a
instância superior estará limitada a discutir a mesma extensão pela ótica dos mesmos
argumentos (se procedentes ou não) no juízo monocrático. Poderá a instância superior
ultrapassar tais limites (de fundamentos), mas que se refletem então numa verticalidade ou
então na profundidade (dentro dos limites horizontais fixados pelo recurso) a ser
examinada. Assim, em relação à verticalidade, não os restam dúvidas de que a apreciação
da irresignação se revela como a mais ampla possível”.
Também JOSÉ FREDERICO MARQUES40 ao
comentar o jus novorum na apelação, afirmando que “proíbe-se, assim, o
chamado jus novorum no Juízo de apelação. É que o Juízo ad quem não cria novos
elementos no litígio penal a ser decido, continuando jungido às questões que foram ou
podiam ter sido ventiladas no juízo a quo. Não se deve daí inferir que a causa, em grau de
apelação, tenha de ser decidida nos limites apenas das controvérsias que o juízo de
primeiro focalizou na sentença recorrida. Desde que se não extravasem as balizas
demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o poder jurisdicional
do juízo ad quem no tocante à decisão que deva proferir”.
Outra não é a conclusão que se obtém
de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO E
ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES41 que após esclarecerem que o
efeito devolutivo dos recursos consiste na transferência ao juízo ad
quem do conhecimento da matéria já submetida ao órgão inferior,
destacam as duas dimensões da devolução, a extensão e
profundidade. Afirmam que a extensão por parte do juízo ad quem é
limitada pela matéria impugnada pelo recorrente e preceituam que
“dentro desses limites, a profundidade do conhecimento do Tribunal é a maior possível:
pode levar em consideração tudo o que for relevante para a nova decisão. Por isso é que o
brocardo latino tantum devolutum quantum appelattum (relativo à extensão do
conhecimento) completa-se pelo acréscimo vel appellari debebat (relativo à profundidade).
Assim, nos limites da matéria impugnada ou cognoscível de ofício e desde que não
modifique o pedido e a causa de pedir (que delimitam a pretensão), o tribunal poderá
livremente apreciar, no recurso, aspectos que não foram suscitados pelas partes”.
40 Elementos de Direito Processual Penal 2a ed. Millennium Editora 2000, v. IV.
41 Recursos no Processo Penal 6a ed. Revista dos Tribunais 2009.

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21
Neste
sentido
é
a
orientação
jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.
“CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM
SUBSTITUIÇÃO
A
RECURSO
PRÓPRIO.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO NA
PRIMEIRA ETAPA COM BASE EM PROCESSO EM ANDAMENTO
E NO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE.
NOVOS FUNDAMENTOS ACRESCENTADOS PELO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA PARA MANUTENÇÃO DA PENA DE CORRÉU.
REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.
01. Prescreve a Constituição da República que 'conceder-se-á habeas
corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade
ou abuso de poder' (art. 5o, inc. LXVIII). O Código de Processo Penal
impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, 'de ofício, ordem de
habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém
sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal' (art.654, §2o).
Desses preceptivos constitucional e legal se infere que no habeas
corpus devem ser conhecidas quaisquer questões de fato e de direito
relacionadas a constrangimento ou ameaça de constrangimento à
liberdade individual de locomoção. Por isso, impõe-se seja
processado para aferição da existência de 'ilegalidade ou abuso de
poder' no ato judicial impugnado, ainda que substitutivo do recurso
expressamente previsto para o caso (STF, HC 121.537, Rel. Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma; HC 111.670, Rel. Min. Cármen
Lúcia, Segunda Turma; STJ, HC 277.152, Min. Jorge Mussi, Quinta
Turma; HC 275.352, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma).
02. 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em
curso para agravar a pena-base' (STJ, Súmula 444).
03. Conforme precedentes desta Corte, 'o comportamento da vítima é
uma circunstância neutra ou favorável quando da fixação da primeira
fase da dosimetria da condenação' (HC 245.665/AL, Rel. Ministro
Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 17/12/2013; REsp
897.734/PR, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em
03/02/2015; HC 217.819/BA, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Sexta Turma, julgado em 21/11/2013).
04. 'Em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o Tribunal a
quo pode apresentar novos fundamentos para justificar o aumento
na pena, desde que esta não ultrapasse aquela fixada anteriormente
pelo magistrado singular, mesmo em se tratando de recurso
exclusivo do réu' (AgRg no HC 240.580/MS, Rel. Ministro Jorge
Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014; HC 307.365/PR, Rel.
Ministro Walter de Almeida Guilherme [Desembargador convocado
do TJ/SP], Quinta Turma, julgado em 16/12/2014; HC 254.070/SP,

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22
Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
04/12/2014).
05. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
que o Tribunal de Justiça refaça a dosimetria da pena dos pacientes,
excluindo-se da primeira fase considerações desfavoráveis a respeito
dos seus antecedentes criminais e do comportamento da vítima”42.
“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RÉU CONDENADO À PENA DE 8
ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO NA
SENTENÇA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. NOVOS
FUNDAMENTOS APRESENTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM
PARA A MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. ALEGADA
REFORMATIO
IN
PEJUS.
INOCORRÊNCIA.
EFEITO
DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO CRIMINAL. SITUAÇÃO
DO RÉU INALTERADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado
pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não admite a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio
previsto no ordenamento jurídico. Contudo, nos casos de flagrante
ilegalidade, a ordem poderá ser concedida de ofício.
2. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o
Tribunal de origem não está adstrito aos fundamentos da sentença
de 1o grau, uma vez que a apelação criminal tem efeito devolutivo
amplo, possibilitando ao Juízo ad quem a ponderação, segundo seu
prudente arbítrio, acerca da dosimetria da pena ou do regime
inicialmente imposto, ainda que com novos argumentos, desde que
respeitados os limites da pena estabelecida no juízo de origem.
3. No caso sub judice, a alteração dos fundamentos para justificar a
manutenção do regime prisional, em recurso exclusivo da defesa,
não ofende o princípio da ne reformatio in pejus, visto que não
houve o agravamento da situação do réu.
4. Habeas corpus não conhecido”43.
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
WRIT
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO.
EXECUÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
PROGRESSÃO CONCEDIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES
CRIMINAIS. PLEITO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
VEDAÇÃO LEGAL. ARTIGO 44 DA NOVA LEI DE DROGAS.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL
PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE
42 STJ - HC 314.335/PE Rel. Min. Newton Trisotto / Desembargador convocado do TJSC 5a T. j. 19.03.2015 - DJU
27.03.2015.
43 STJ - HC 307.365/PR Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme / Desembargador convocado do TJSP 5a T. j.
16.12.2014 - DJU 19.12.2014

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Apelação Criminal no 0062046-79.2017.8.26.0050 -Voto no 22981
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ADMITIDA. RECURSO DE APELAÇÃO. FUNDAMENTOS NOVOS.
REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 44 DO
CÓDIGO
PENAL.
REQUISITOS.
AUSÊNCIA
DE
PREENCHIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS
APREENDIDAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRISÃO-PENA.
MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. Uma vez concedida, pelo Juízo das Execuções Criminais, a
progressão da paciente ao regime aberto, resta superada a
pretendida fixação do modo inicial mais brando de cumprimento de
pena. Precedentes.
2. Diante da declaração de inconstitucionalidade pela Corte Suprema
da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos",
constante do §4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da
expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos", contida no artigo 44 do mesmo diploma normativo, mostra-
se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela
prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na
vigência da Lei n. 11.343/2006.
3. Não há de existir impedimento a que o Tribunal a quem se
devolveu o conhecimento da causa, por força de recurso, ainda que
exclusivo da defesa, possa emitir sua própria fundamentação sobre
as questões jurídicas ampla e contraditoriamente debatidas no juízo
a quo, objeto da sentença impugnada no recurso.
4. Embora, no caso, a Corte estadual tenha mencionado
fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para afastar a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
quais sejam, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas,
verifico que a situação da paciente não foi, direta ou indiretamente,
agravada, pois, com o improvimento do recurso de apelação,
manteve-se inalterada a sentença condenatória.
5. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
em razão da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (60
pinos de cocaína), consoante o disposto no inciso III do artigo 44 do
Código Penal.
6. Transitada em julgado a condenação da paciente, resta superada a
análise da eventual presença dos fundamentos ensejadores da
custódia preventiva (artigo 312 do Código de Processo Penal), por
tratar-se, agora, de prisão-pena, e não mais de prisão processual.
7. Habeas corpus não conhecido”44.
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
2 (DOIS) HOMICÍDIOS QUALIFICADOS, EM CONCURSO
FORMAL.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO
VÁLIDA. QUANTUM PROPORCIONAL. ALEGADA REFORMATIO
44 STJ - HC 254.070/SP Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz 6a T. j. 04.12.2014 - DJU 04.02.2015.

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IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO
DA APELAÇÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. É válida a majoração da pena-base, tendo em vista a presença de
elementos que extrapolam consideravelmente os normais à espécie,
consistentes nas circunstâncias dos crimes e nos maus antecedentes.
Além disso, presentes 2 (duas) qualificadoras no delito de homicídio,
é possível que o Magistrado utilize uma para qualificar o delito e a
outra para majorar a reprimenda na primeira fase de dosimetria.
2. A fixação das penas-base em 13 (treze) e 15 (quinze) anos, para os
homicídios qualificados, revela-se proporcional e fundamentada,
principalmente considerando as penas mínima e máxima cominadas a
esse crime.
3. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o
Tribunal de origem, quando da análise da dosimetria, não está
adstrito aos fundamentos da sentença de 1o Grau, uma vez que a
apelação criminal tem efeito devolutivo amplo, possibilitando ao
Juízo ad quem a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal, segundo seu prudente arbítrio, mas se limitando
ao quantum arbitrado pelo magistrado singular, caso o recurso seja
exclusivamente defensivo.
4. Agravo regimental improvido”45.
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
FURTO
TENTADO.
DOSIMETRIA.
REFORMATIO
IN
PEJUS.
INOCORRÊNCIA. QUANTUM DA PENA QUE PERMANECEU
FAVORÁVEL AO RECORRENTE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O princípio da vedação a reformatio in pejus, disposto no art. 617
do Código de Processo Penal, veda a reforma da decisão em prejuízo
do réu, em recurso exclusivo da defesa.
2. É assente na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento
de que, em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o
Tribunal 'a quo' pode apresentar novos fundamentos para justificar
o aumento na pena, desde que esta não ultrapasse aquela fixada
anteriormente pelo magistrado singular, mesmo em se tratando de
recurso exclusivo do réu.
3. Agravo Regimental improvido”46.
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A
ORDEM TRIBUTÁRIA. CAUTELAR DE SEQUESTRO DE BENS.
DECRETO
LEI No
3.240/41.
LEGALIDADE DA MEDIDA
CONSTRITIVA.
1. A apelação devolve à instância recursal originária o conhecimento
de toda a matéria impugnada, embora não tenha sido objeto de
julgamento, não ficando o magistrado adstrito aos fundamentos
deduzidos no recurso.
2. Não ofende a regra tantum devolutum quantum appellatum, o
45 STJ - AgRg no AREsp 487.720/ES Rel. Min. Walter de Almeida de Almeida Guilherme / Desembargador convocado
do TJSP 5a T. j. 18.11.2014 - DJU 26.11.2014.
46 STJ - AgRg no HC 240.580/MS Rel. Min. Jorge Mussi 5a T. j. 21.10.2014 - DJU 29/10/2014.

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acórdão que, adotando fundamento diverso do deduzido pelo juiz de
primeiro grau, mantém a eficácia da constrição judicial que recaiu
sobre bens dos recorrentes com base nas disposições do Decreto-Lei
no 3.240/41, ao invés do contido no art. 126 do Código de Processo
Penal.
3. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que
o sequestro de bens de pessoa indiciada ou já denunciada por crime
de que resulta prejuízo para a Fazenda Pública, previsto no Decreto
Lei no 3.240/41, tem sistemática própria e não foi revogado pelo
Código de Processo Penal em seus arts. 125 a 133, continuando,
portanto, em pleno vigor, em face do princípio da especialidade.
4. O art. 3o do Decreto Lei no 3.240/41 estabelece para a decretação
do sequestro ou arresto de bens imóveis e móveis a observância de
dois
requisitos:
a
existência
de
indícios
veementes
da
responsabilidade penal e a indicação dos bens que devam ser objeto
da constrição.
6. Com efeito, o sequestro ou arresto de bens previsto na legislação
especial pode alcançar, em tese, qualquer bem do indiciado ou
acusado por crime que implique prejuízo à Fazenda Pública,
diferentemente das idênticas providências cautelares previstas no
Código de Processo Penal, que atingem somente os bens resultantes
do crime ou adquiridos com o proveito da prática delituosa.
7. Tem-se, portanto, um tratamento mais rigoroso para o autor de
crime que importa dano à Fazenda Pública, sendo irrelevante, na
hipótese, o exame em torno da licitude da origem dos bens passíveis
de constrição.
8. No que diz respeito à suposta violação do art. 133 do Código de
Processo Penal, observa-se que tal questão não foi objeto de análise
pelo Tribunal a quo, não estando, assim, prequestionada (Súmula no
282/STF). Ainda que assim não fosse, os bens móveis, fungíveis e
passíveis de deterioração, podem ser vendidos antes do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória, ex vi do art. 137, §1o, do
CPP, a fim de assegurar futura aplicação da lei penal.
9. Recurso especial conhecido e, nessa extensão, negado-lhe
provimento”47.
Outro não é o entendimento do Supremo
Tribunal Federal.
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN
PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO
DEVOLUTIVO
DO RECURSO
DE APELAÇÃO. CORRETA
ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA
INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É
CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE.
PEDIDO
DE
47 STJ - REsp 1124658/BA Rel. Min. Og Fernandes 6a T. j. 17.12.2009 - DJU 22.02.2010.

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COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE.
ORDEM DENEGADA.
1. Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir
direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a
concessão da presente ordem de habeas corpus.
2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da
apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização
definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a
pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova
produzida.
3. Inexistência de reformatio in pejus.
4. A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera
sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos
determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o
caso da confissão espontânea. Precedentes.
5. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e
não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse
pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do
processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo
dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente.
6. Ordem denegada”48.
“Habeas corpus e recurso especial. Não impede o conhecimento pelo
STF de habeas corpus contra decisão de segundo grau, que o STJ não
haja conhecido de recurso especial interposto do mesmo acórdão, se
diversos os fundamentos suscitados em cada uma das duas vias
simultâneas de impugnação do julgado. II. Apelação criminal:
individualização da pena: devolução ampla. A apelação da defesa
devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a
julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da
sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à
imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não
agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a
jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do
réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a
individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao
reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59
e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir
por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que
a decisão de primeiro grau haja dado relevo”49
Por tais motivos, perfeitamente legal o uso
de argumentos não utilizados na r. sentença de primeiro grau quando
da análise em grau de recurso.
48 STF - HC 106113 Rel. Min. Carmen Lúcia 1a T. j. 18.10.2011 DJU 01.02.2012.
49 STF - HC 76156 Rel. Min. Sepúlveda Pertence 1a T. j. 31.03.1998 - DJU 08.05.1998).

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Da mesma forma não há que se falar em
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
uma vez que não estão preenchidos os requisitos subjetivos
constantes no artigo 44 do Código Penal, não se tratando essa de
medida socialmente recomendável.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos
recursos.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica