Tribunal: TJSP
Processo: 3005257-57.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS – MAGISTÉRIO – SEXTA-PARTE – PRETENSÃO AO RECÁLCULO DO REFERIDO BENEFÍCIO E O RECEBIMENTO DAS RESPECTIVAS DIFERENÇAS PECUNIÁRIAS – FASE DE EXECUÇÃO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – REJEIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO –

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS – MAGISTÉRIO – SEXTA-PARTE – PRETENSÃO AO RECÁLCULO DO REFERIDO BENEFÍCIO E O RECEBIMENTO DAS RESPECTIVAS DIFERENÇAS PECUNIÁRIAS – FASE DE EXECUÇÃO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – REJEIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À EXCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO (GAM) E O ABONO PREVISTO NO ARTIGO 133 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO DA SEXTA-PARTE – IMPOSSIBILIDADE. 1. Possibilidade de inclusão da Gratificação por Atividade de Magistério (GAM) e o Abono, previsto no artigo 133 da CE, na base de cálculo do benefício da Sexta-Parte, reconhecida. 2. Necessidade de observância da coisa julgada. 3. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público. 4. Em Primeiro Grau de Jurisdição: a) rejeição da impugnação à execução de título judicial, oferecida pela parte executada; b) determinação tendente à retificação das informações oficiais, no prazo de 40 dias, com a inclusão dos benefícios da GAM e o Abono, previsto no artigo 133 da CE, na base de cálculo da Sexta-Parte. 5. Decisão recorrida, ratificada. 6. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte executada, desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001031911
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3005257-57.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes
ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, são
agravados MARIA ZELIA FALEIROS DE ALMEIDA, MARIA APARECIDA
NASCIMENTO, MARIA HELENA BUSATTO FERRARI, MARIA HELENITA
GOUVEA, MARIA JOSÉ ZUANON DELDUQUE, MARIA LUISA TEIXEIRA
DE ALMEIDA, MARIA LYGIA DE SOUZA LEONELLI, MARIA APARECIDA
FRANCO PINHAL EMMERICK, MERCILIA DOS SANTOS SILVA, OLGA
AULITINO CAPEL, OSWALDO DA SILVA, PATROCÍNIA BORGES, REGINA
HELENA DE SOUZA SILVA, SONIA CECILIA BORELI, VERA LÚCIA
SOUSA SAROUT, JEANETTE APPARECIDA A DA C. PAYAO, DILVA ROSA
ZAPATA, EDE JULIAO, ADELAIDE PEREIRA PINTO BURKE, ANA ALICE
FILOMENO LOPES, ANA LUCIA MARQUES FERNANDES GONÇALVES,
ANA MARIA VIEIRA RIBEIRO, DALVA NARDACHIONI SALES, LUCINDA
GOMES CARLOS, DIVA RONCAGLIO, EDNA GONÇALVES DO
NASCIMENTO, ELIEL JOSÉ DE QUEIROZ, ELIZABETH MARTA HIAL
AGUILERA, ELVIRA HENRIQUE MARCHIORI e GELSE DOVICHI
GOULART.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente) E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3005257-57.2020.8.26.0000 -Voto no 26663
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VOTO No 26663
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3005257-57.2020.8.26.0000
COMARCA: Capital
AGRAVANTES: Fazenda Pública do Estado de São Paulo e outro
AGRAVADOS: Maria Zelia Faleiros de Almeida e outros
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Henrique Maul Brasilio de Souza
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO
DE
PROCEDIMENTO
COMUM

DIREITO
ADMINISTRATIVO

SERVIDORES
PÚBLICOS
ESTADUAIS
MAGISTÉRIO
SEXTA-PARTE

PRETENSÃO
AO
RECÁLCULO
DO
REFERIDO
BENEFÍCIO E O RECEBIMENTO DAS RESPECTIVAS
DIFERENÇAS PECUNIÁRIAS FASE DE EXECUÇÃO

OBRIGAÇÃO
DE
FAZER

IMPUGNAÇÃO
APRESENTADA
PELA
FAZENDA
PÚBLICA
ESTADUAL
REJEIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU DE
JURISDIÇÃO

PRETENSÃO
RECURSAL
À
EXCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE
DE MAGISTÉRIO (GAM) E O ABONO PREVISTO NO
ARTIGO 133 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DA
BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO DA SEXTA-
PARTE
IMPOSSIBILIDADE. 1. Possibilidade de
inclusão da Gratificação por Atividade de Magistério
(GAM) e o Abono, previsto no artigo 133 da CE, na base
de cálculo do benefício da Sexta-Parte, reconhecida. 2.
Necessidade
de
observância
da
coisa
julgada.
3.
Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça
e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público. 4. Em
Primeiro Grau de Jurisdição: a) rejeição da impugnação à
execução de título judicial, oferecida pela parte executada;
b) determinação tendente à retificação das informações
oficiais, no prazo de 40 dias, com a inclusão dos benefícios
da GAM e o Abono, previsto no artigo 133 da CE, na base
de cálculo da Sexta-Parte. 5. Decisão recorrida, ratificada.
6. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela
parte executada, desprovido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento,
objetivando a reforma da r. decisão de fls. 451 que, nos autos da ação de
procedimento comum, ajuizada por Maria Zelia Faleiros de Almeida e
outros, contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo e outra, na

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fase de execução, deliberou o seguinte: a) rejeitou a impugnação à
execução de título judicial, oferecida pela parte executada; b)
determinou a retificação das informações oficiais, no prazo de 40 dias,
com a inclusão dos benefícios da GAM e o Abono, previsto no artigo
133 da CE, na base de cálculo da Sexta-Parte.
A parte agravante sustentou, em resumo, o seguinte:
a) o título executivo não discriminou as verbas que devem compor a
base de cálculo da Sexta-Parte; b) violação ao artigo 37, XIV, da CF; c)
necessidade de exclusão das verbas que contém a Sexta-Parte, na
própria base de cálculo (GAM e o Abono, previsto no artigo 133 da
CE); d) subsidiariamente, autorização para a apresentação da
demonstração contábil referente à composição do Abono, previsto no
artigo 133 da CE; e) provimento do recurso.
Dispensadas as informações, o recurso, isento de
preparo e tempestivo, foi processado, sem a atribuição do efeito
suspensivo e respondido.
É o relatório.
O recurso de agravo de instrumento, apresentado
pela parte executada, não merece provimento, devendo prevalecer a r.
decisão de Primeiro Grau de Jurisdição, que deu a melhor solução ao
caso concreto.

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Trata-se de ação de procedimento comum,
objetivando o recálculo da Sexta-Parte e o recebimento das respectivas
diferenças pecuniárias, julgada procedente (fls. 226/229 e 276/284, dos
autos da execução).
Após a interposição do recurso extraordinário, pela
parte ré, sobreveio a suspensão do processo, em razão da aplicação do
Tema no 810, do C. STF (fls. 330, dos autos da execução).
Posteriormente, verificou-se o início da fase de
execução, tendente ao cumprimento da obrigação de fazer, com a
impugnação da parte executada, a respeito do denominado efeito
cascata, decorrente da incidência da Sexta-Parte, sobre a Gratificação
por Atividade de Magistério (GAM) e o Abono, previsto no artigo 133
da CE. E, o referido incidente foi rejeitado na origem (fls. 429/437 e
451, dos autos da execução).
A parte executada pretende, em sede recursal, a
exclusão dos seguintes benefícios da base de cálculo da Sexta-Parte: a)
Gratificação por Atividade de Magistério (GAM); b) Abono, previsto
no artigo 133 da CE.
Os elementos de convicção produzidos nos autos
não autorizam o acolhimento da pretensão recursal deduzida pela parte
agravante.

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Pois bem. É induvidoso o inadimplemento parcial
da obrigação de fazer. Isso porque, não incluídos, na base de cálculo da
Sexta-Parte os seguintes benefícios: a) Gratificação por Atividade de
Magistério (GAM); b) Abono, previsto no artigo 133 da CE.
Ademais, o v. acórdão executado determinou a
incidência do referido Adicional Temporal, sobre os vencimentos
integrais da parte agravante, nos seguintes termos:
“Cumpre salientar, também, que a regra do artigo 37,
inciso XIV, da Constituição da República, na redação
da Emenda Constitucional no 19/98, não interfere na
concessão da Sexta-Parte sobre a remuneração,
computando-se na base de cálculo todas as vantagens
pecuniárias habituais e regularmente percebidas,
incorporadas, ou não, com exceção das eventuais e
daquelas que também tenham como condição o fator
temporal.” (fls. 281/282, dos autos da execução)
Aliás, o artigo 133 da CE prevê o seguinte:
“Artigo 133 - O servidor, com mais de cinco anos de
efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a
exercer cargo ou função que lhe proporcione
remuneração superior à do cargo de que seja titular,
ou função para a qual foi admitido, incorporará um
décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez.”
De outra parte, é cediço que a Gratificação por
Atividade de Magistério (GAM) deve ser adimplida pela Administração
Pública de forma diferenciada, relativamente as outras vantagens
funcionais e pecuniárias de natureza, igualmente, genéricas, como, por

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exemplo, a Gratificação por Atividade de Polícia, cujo valor é fixo, ou
seja, desprovido de variação.
E mais. Tal peculiaridade não impede a inclusão da
referida gratificação, na base de cálculo do benefício da Sexta-Parte.
Com efeito. A GAM ostenta fundamento e natureza
jurídica diversa do referido adicional temporal, não acarretando, desta
forma, o chamado efeito repique, vedado por meio dos artigos 37,
inciso XIV, da CF e 115, XVI, da CE.
Outrossim, a obrigação de fazer, reclamada pela
parte exequente, deve corresponder, exatamente, àquela constante do
respectivo título executivo judicial, em decorrência da procedência do
pedido inicial.
Finalmente, confira-se, a propósito da matéria
jurídica ora debatida, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, e
inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público, a seguir:
“SERVIDOR PÚBLICO
Adicional por tempo de
serviço
Sexta-parte
Incidência sobre todas as
parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-
se por vencimentos integrais o padrão mais as
vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as
eventuais Posição preponderante na jurisprudência
Gratificação Geral, Gratificação Extra, GAM,
GAP, GSAE entre outras
Configuração de
verdadeiros aumentos salariais que integram a base
de cálculo da sexta-parte
Bônus mérito, entre

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outros, vantagens não incorporáveis que integram a
base de cálculo da sexta-parte apenas enquanto
efetivamente recebidas Vantagens eventuais que se
configuram como aquelas que não decorrem da
remuneração pelo serviço prestado, tais como diárias
de viagens, auxílio-alimentação, auxílio-transporte,
auxílio-funeral
Artigo 133, da Constituição do
Estado de São Paulo, incidência da sexta-parte
apenas quanto ao montante já incorporado Afasta-
se a prescrição do fundo de direito, observada,
todavia, a prescrição quinquenal
Remessa
necessária não provida Apelação da parte autora
parcialmente provida, com determinação.”
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
no
1007845-68.2019.8.26.0562;
Relator
(a): Fermino
Magnani Filho; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito
Público; Foro de Santos - 2a Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 23/10/2.019; Data de Registro:
23/10/2.019)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO CUMPRIMENTO
DE SENTENÇA
DECISÃO AGRAVADA QUE
DETERMINOU A EXCLUSÃO DOS DÉCIMOS DO
ART. 133, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, DA
BASE DE CÁLCULO DA SEXTA-PARTE. DÉCIMOS
Pleito para que os chamados décimos, do art. 133,
da CE, constituam a base de cálculo da sexta-parte
Decisão que determinou sua inclusão
Verba de
natureza permanente
Não configuração de efeito
repique
Verba pleiteada que integra a base de
cálculo do referido adicional temporal. GAM

Gratificação
por
Atividade
de
Magistério

Instituição pela Lei no 977/2005
GAM que é
gratificação genérica Incidente de Uniformização
de Jurisprudência 193.485.1/6-0003-000 e Enunciado
no 07 do Direito Público do TJSP Gratificação que
também compõe a base de cálculo do adicional
temporal. Decisão mantida. Recurso não provido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
no
3000553-35.2019.8.26.0000;
Relator
(a): Leonel
Costa; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público;

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Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara
de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/06/2019;
Data de Registro: 12/06/2.019)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO CUMPRIMENTO
DE SENTENÇA
OBRIGAÇÃO DE FAZER

SEXTA-PARTE

Pretensão
à
exclusão
da
Gratificação por Atividade de Magistério GAM e
da gratificação fundamentada no artigo 133, da
Constituição Estadual, da base de cálculo do
adicional
por
tempo
de
serviço

INADMISSIBILIDADE
Título exequendo que
reconheceu o direito dos autores, servidores públicos
estaduais, ao recebimento do adicional por tempo de
serviço Sexta-Parte calculado sobre os proventos
integrais, abrangendo o padrão mais os adicionais
efetivamente
recebidos,
excluídas
apenas
as
vantagens eventuais Exegese da Súmula 31, do C.
Órgão Especial desta E. Corte de Justiça

Impossibilidade de se rediscutir a matéria (artigo
507, do CPC/2015)
Eficácia preclusiva da coisa
julgada (artigo 508, do CPC/2015)
Decisão
mantida nessa parte. ASTREINTE - Fixação de multa
diária em R$ 1.000,00 (mil reais), que se mostra
exagerada para o caso, cumprindo a sua redução, de
oficio, para R$ 200,00 (duzentos reais)
A multa
diária deve ser fixada a quantia razoável, a evitar a
sua convolação em verba indenizatória autônoma -
Decisão
parcialmente
reformada

Recurso
parcialmente provido, tão somente para reduzir a
multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) para R$
200,00 (duzentos reais).”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
no
2090124-68.2018.8.26.0000; Relator (a): Rebouças de
Carvalho; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -
13a. Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
29/05/2.018; Data de Registro: 29/05/2.018)
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM
AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. FASE DE

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Agravo de Instrumento no 3005257-57.2020.8.26.0000 -Voto no 26663
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CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Decisão em fase
de cumprimento de sentença que reconheceu a
regularidade do pagamento realizado pela Fazenda
Pública e assim cumprida a obrigação de fazer, uma
vez aplicável a exclusão das gratificações GAM e
art.133 da Constituição Estadual na base de cálculo
do adicional de sexta parte. Inadmissibilidade.
Violação à coisa julgada, gratificações que foram
expressamente incluídas na base de cálculo, sentença
que transitou em julgado, decisão que não pode
alterar a coisa julgada. Decisão reformada. Recurso
provido”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
no
2090141-46.2014.8.26.0000;
Relator
(a): Marcelo
Berthe; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -
5a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
07/08/2.014; Data de Registro: 07/08/2.014)
Portanto, a rejeição da impugnação à execução de
título judicial e o prosseguimento da obrigação de fazer, era mesmo de
absoluto rigor, não comportando nenhuma alteração, nos exatos termos
da fundamentação.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte executada,
ratificando, na íntegra, a r. decisão recorrida, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
FRANCISCO BIANCO
Relator