Tribunal: TJSP
Processo: 1007517-16.2019.8.26.0344
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Jair de Souza
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-23
Data de publicação: 2020-12-23

Ementa:
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel. Loteamento. Rescisão. Distrato motivado pelo promitente-comprador. Direito de retenção. Percentual a ser retido: 20% (vinte por cento). Valor suficiente e adequado à reparação das despesas presumidamente assumidas pela incorporadora. Recurso da requerente parcialmente provido e recurso da requerida desprovido neste cerne. Alienação fiduciária.

Ementa:
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel. Loteamento. Rescisão. Distrato motivado pelo promitente-comprador. Direito de retenção. Percentual a ser retido: 20% (vinte por cento). Valor suficiente e adequado à reparação das despesas presumidamente assumidas pela incorporadora. Recurso da requerente parcialmente provido e recurso da requerida desprovido neste cerne. Alienação fiduciária. Alegação de impossibilidade de rescisão contratual em razão da natureza jurídica da avença. Não ocorrência. Devolução dos valores que se impõe. Juros de mora. Termo inicial. Trânsito em julgado. Taxa de fruição. Descabimento. Inadimplemento não verificado. Abatimento das despesas afetas ao imóvel (IPTU, contas de consumo, etc). Pertinência pelo período da entrega das chaves até a data da efetiva devolução do imóvel. Entendimento em sentido contrário que importaria em enriquecimento ilícito do adquirente. Sentença parcialmente reformada. Recursos PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001048902
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007517-16.2019.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é parte recorrente Simone
Falcão Chitero, é a parte recorrida Couto Rosa Empreendimentos Imobiliarios SPE
Ltda, Cipasa Desenvolvimento Urbano S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Privado, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores: JOÃO CARLOS
SALETTI (Presidente sem voto), SILVIA MARIA FACCHINA ESPÓSITO
MARTINEZ E COELHO MENDES.
São Paulo, 23 de dezembro de 2020.
JAIR DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1007517-16.2019.8.26.0344 - Voto no: 7309*bc 2/12
Voto no: 7309
Apelação no: 1007517-16.2019.8.26.0344
Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Privado
Comarca de origem: Marília
Foro de origem: Foro de Marília
Vara de origem: 4a Vara Cível
Juiz(a) de origem: Valdeci Mendes de Oliveira
Recorrente: Simone Falcão Chitero
Recorrido(a): Couto Rosa Empreendimentos Imobiliarios SPE Ltda, Cipasa
Desenvolvimento Urbano S/A
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel.
Loteamento. Rescisão. Distrato motivado pelo promitente-
comprador. Direito de retenção. Percentual a ser retido: 20%
(vinte por cento). Valor suficiente e adequado à reparação das
despesas presumidamente assumidas pela incorporadora.
Recurso da requerente parcialmente provido e recurso da
requerida desprovido neste cerne. Alienação fiduciária.
Alegação de impossibilidade de rescisão contratual em razão
da natureza jurídica da avença. Não ocorrência. Devolução dos
valores que se impõe. Juros de mora. Termo inicial. Trânsito
em julgado. Taxa de fruição. Descabimento. Inadimplemento
não verificado. Abatimento das despesas afetas ao imóvel
(IPTU, contas de consumo, etc). Pertinência pelo período da
entrega das chaves até a data da efetiva devolução do imóvel.
Entendimento em sentido contrário que importaria em
enriquecimento ilícito do adquirente. Sentença parcialmente
reformada. Recursos PARCIALMENTE PROVIDOS.
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a r. sentença de fls.
385/391, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela parte então
autora, consistente, em síntese, na rescisão contratual, com repetição de indébito, de
contrato de compra e venda de imóvel garantido por alienação fiduciária.

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R. sentença prolatada, cujo dispositivo se colaciona a seguir:
“...A
CONCLUSÃO.
Ante
o
exposto,
JULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação ajuizada por
SIMONE FALCÃO CHITERO contra as Empresas COUTO
ROSA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIO SPE LTDA e
CIPASA
DESENVOLVIMENTO
URBANO
S/A
e
consequentemente declaro rescindido o contrato firmado pelas
partes e descrito na petição inicial e nas fls. 13/71, e ainda
condeno as Empresas-rés a devolverem ou restituirem,
solidariamente, para a Autora o valor de R$-66.985,57 conforme
os itens acima, agora com juros a partir da citação e correção
monetária a partir do ajuizamento da ação, vedadas quaisquer
outras cobranças contra a Autora a partir da presente sentença,
como tributos, taxas condominiais ou associativas, etc, tudo sob
pena de multa cominatória por cada cobrança indevida de
R$-10.000,00 ( CPC, arts. 500, 536 e 537 ). O imóvel volta para
o patrimônio das Rés, expedindo-se o competente mandado
reintegratório. Já considerei as adequações e compensações
dentro da razoabilidade e proporcionalidade com o que a Autora
pagou no curso da ação (CC, art. 2.035, § único, e CPC, art. 8o).
As partes foram reciprocamente vencidas e vencedoras e cada
qual pagará os honorários de seus respectivos advogados
conforme os itens acima, ficando as custas processuais por conta
das Rés, tudo conforme os princípios do art. 8o do Código de
Processo Civil. P.I.C.”

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Embargos rejeitados às fls. 418/423.
No presente instante, inconformadas, recorrem ambas as partes.
Em suas razões (fls. 427/438) suscita a parte requerente-recorrente que: i)
o percentual de retenção deve ser limitado a 10%; ii) a sucumbência comporta
readequação em seu prol.
A parte requerida-recorrente, ao também recorrer (fls. 444/470) defende
que: i) a lei de alienação fiduciária de bem imóvel deve ser aplicada em detrimento do
CDC; ii) é impossível a rescisão de contrato com cláusula de alienação fiduciária; iii) o
pacta sunt servanda deve ser observado; iv) o percentual de retenção deve corresponder
a 30% dos valores pagos; v) o direito de retenção deve abarcar também outras despesas
assumidas; vi) os débitos incidentes sobre o lote desde a data da assinatura do contrato
até sua rescisão devem ser assumidos pelo adquirente da unidade; vii) faz jus a taxa de
ocupação de 1% ao mês sobre o valor do contrato; viii) os juros devem ser aplicados a
partir do trânsito em julgado.
Recursos tempestivos e com preparo devidamente complementado após
determinação.

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Contrarrazões às fls. 478 e seguintes.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
Os recursos estão formalmente em ordem.
É o relatório.
Os recursos merecem PARCIAL PROVIMENTO.
A r. sentença apelada, respeitada a convicção do (a) MM. juiz (a) de
primeiro grau, deve ser parcialmente reformada.
Pois bem. A aplicabilidade do diploma consumerista ao caso concreto é
inconteste, figurando de um lado a parte fornecedora do produto e do outro a parte
destinatária final do produto.
Consequente lógico deste panorama é a autorização para incidência da

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inversão do ônus probatório, aplicando-se o art. 6o, VIII do CDC que reza:
Art. 6o São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando
for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
Pois bem. Inicialmente, observa-se que a alienação fiduciária do imóvel
não obsta a rescisão do contrato de compra e venda, sobretudo porque a credora
fiduciária, no caso, se confunde com a vendedora (fls. 13 e seguintes), o que vincula as
duas obrigações.
O fato do contrato ser garantido por alienação fiduciária não impede a
sua resolução, uma vez que a alienação fiduciária constitui pacto acessório, seguindo o
destino do contrato principal.
Logo, se a mora for do fiduciante, consolidar-se-á a propriedade do
imóvel em nome do fiduciário (desde que o devedor tenha sido constituído em mora).

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Já se a mora for do fiduciário, cabível o pedido de resolução do contrato
formulado pelo fiduciante adimplente.
Esse é o entendimento deste E. TJSP, como se pode ver do seguinte
julgado:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Pacto de
alienação fiduciária. Os procedimentos previstos na Lei
9.514/97 se relacionam à hipótese de rescisão do contrato
por iniciativa da credora-fiduciária, diante de eventual
inadimplemento do devedor-fiduciante, o que não afasta a
possibilidade deste obter o desfazimento do negócio por
outros meios. DESISTÊNCIA DO NEGÓCIO. SENTENÇA
QUE DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE 80% DOS
VALORES PAGOS. RECURSO DA REQUERIDA PARA
REFORMA
DA
SENTENÇA.
IMPOSSIBILIDADE.
Restituição
devida.
PATAMAR
APLICADO
EM
CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE
COLEGIADO, A ATENDER COM O OBJETIVO DE
COBRIR
DESPESAS
ADMINISTRATIVAS
DE
PUBLICIDADE E FORMALIZAÇÃO DE CONTRATO.
COMISSÃO DE CORRETAGEM. exegêse de Tese firmada em
sede de Recurso Especial Repetitivo pelo Superior Tribunal de
Justiça. Art. 1.040, III, do CPC. a Cobrança da comissão NÃO
foi informada ao comprador. Dever de informação que NÃO foi
observado.
SENTENÇA
MANTIDA.
RECURSO
DESPROVIDO.”

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(TJSP; Apelação Cível 1050657-54.2017.8.26.0576; Relator
(a): Coelho Mendes; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Privado; Foro de São José do Rio Preto - 5a Vara Cível; Data do
Julgamento: 10/09/2019; Data de Registro: 11/09/2019)
(GRIFO NOSSO)
Desta forma, tem-se que a desistência do negócio é um direito do
adquirente e que se mostra ilegal qualquer resistência da construtora em devolver os
valores já adiantados, todavia, há considerações quanto à restituição e o percentual de
retenção.
O direito de retenção de valores pela construtora merece prestígio,
respeitados os parâmetros a seguir.
Sustenta esta conclusão os custos assumidos pela construtora quando do
erigir do empreendimento, a expectativa frustrada de rateio de despesas, débitos com
administração, meta de unidades vendidas e outros gastos a compensar. A respeito da
plausibilidade desta parcial retenção, enuncia a súmula 1 do E.TJSP:
Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as
quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de
administração e propaganda feitos pelo compromissário

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vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de
ocupação do bem.
Pois bem, uma vez enfatizada a legalidade da estipulação do direito de
retenção é de se alcançar o quantum justo a ser retido por perdas e danos (que ademais
não pode fugir da linha do razoável, a ponto de configurar abusividade e suscitar sua
cassação - art. 51, IV do CDC), fixação que tomará como norte precedentes deste
estimado TJSP para sua aferição, Tribunal que aponta como equânime a retenção em
20% sobre o valor adiantado em reiteradas ocasiões:
"Compromisso de compra e venda. Desistência do negócio.
Sentença que determinou a restituição de 20% dos valores
pagos. Recurso da ré para aplicação da Lei no 13.786/2018 ou
majoração do percentual de retenção. Inaplicabilidade da Lei no
13.786/2018, pois vedada sua retroatividade para produzir
efeitos sobre o pactuado pelas partes em data anterior a sua
vigência. Retenção de 20%. Patamar aplicado em consonância
com a jurisprudência deste colegiado, a atender com o objetivo
de
cobrir
despesas
administrativas
de
publicidade
e
formalização de contrato. Percentual mantido. Ônus da
Sucumbência. Manutenção. Ré que deu causa ao ajuizamento da
demanda. Sentença confirmada. Recurso desprovido.”
(TJSP; Apelação Cível 1040106-94.2018.8.26.0506; Relator
(a): Coelho Mendes; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Privado; Foro de Ribeirão Preto - 7a Vara Cível; Data do
Julgamento: 04/02/2020; Data de Registro: 05/02/2020)

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Prestados estes esclarecimentos desprovido fica o recurso da requerida e
provido em parte o recurso da parte requerente neste senso: de forma a minorar o direito
de retenção ao percentual de 20%.
Quanto aos juros moratórios, tem-se que, tratando-se a espécie de
resolução de compromisso de compra e venda por iniciativa do promitente comprador,
devem eles incidir a partir da data do trânsito em julgado da decisão, posto que inexiste
mora anterior do promitente vendedor.
Essa questão, aliás, restou definitivamente decidida pelo C. STJ, por
ocasião do julgamento do REsp no 1.740.911/DF (tema 1.002), sob o rito dos recursos
repetitivos, quando se firmou a seguinte tese:
“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias
anteriores à Lei no 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução
do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma
diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora
incidem a partir do trânsito em julgado da decisão”.
Dito isto, fica provido o recurso da parte requerida para fixar o trânsito
em julgado como termo inicial dos juros.

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De igual forma o abatimento das despesas afetas ao imóvel, (da entrega
das chaves até sua efetiva devolução à construtora), CASO INADIMPLIDAS, também
comporta acolhida, sob pena de enriquecimento ilícito da parte adquirente: provido o
recurso da parte requerida também neste cerne, a ser objeto de liquidação em fase
própria.
Ao final, extrai-se que não cuida da hipótese de arbitramento de taxa de
fruição pelo uso do bem, eis estar-se diante de panorama de DESISTÊNCIA DO
ADQUIRENTE, ausente notícia de INADIMPLEMENTO à época da demonstração de
interesse pela rescisão contratual (vitimada a pretensão indenizatória neste viés sob tais
fundamentos).
Destarte, os recurso de apelação da parte requerente deve ser
PARCIALMENTE PROVIDO para minorar de 25% para 20% o percentual de retenção,
e o recurso da parte requerida deve ser também PARCIALMENTE PROVIDO para: i)
determinar o cômputo dos juros a partir do trânsito em julgado; ii) autorizar o
abatimento das despesas afetas ao imóvel (IPTU, taxas associativas, contas de consumo,
etc), CASO INADIMPLIDAS, nos termos da fundamentação.
Quanto aos honorários, em atenção ao disposto nos arts. 85, §11 e 86 do
CPC e ciente de que a PARCIAL SUCUMBÊNCIA também foi experimentada nesta
sede, ficam arbitrados no percentual de 15% sobre o proveito econômico obtido por
cada qual dos litigantes nos autos.

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Por último, de forma a evitar a oposição de embargos de declaração
destinados meramente ao prequestionamento e de modo a viabilizar o acesso às vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional suscitada nos autos, uma vez que apreciadas as questões
relacionadas à controvérsia por este Colegiado, ainda que não tenha ocorrido a
individualização de cada um dos argumentos ou dispositivos legais invocados, cenário
ademais incapaz de negativamente influir na conclusão adotada, competindo às partes
observar o disposto no artigo 1.026, §2o do CPC.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos.
JAIR DE SOUZA
Relator
(assinatura eletrônica)