Tribunal: TJSP
Processo: 1000510-17.2019.8.26.0394
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-15
Data de publicação: 2020-02-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Fornecimento de insumos – Adesivos Xtrabase e filtro pulmonar HME Xtramoist - Direito à vida - Dever constitucional do Estado – Art. 196 da Constituição Federal – Comprovação da necessidade do insumo para tratamento - Solidariedade dos entes federativos - Responsabilidade do próprio Estado, por inteiro – Trata-se de prestação continuada de serviço público de saúde, cujos

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Fornecimento de insumos – Adesivos Xtrabase e filtro pulmonar HME Xtramoist - Direito à vida - Dever constitucional do Estado – Art. 196 da Constituição Federal – Comprovação da necessidade do insumo para tratamento - Solidariedade dos entes federativos - Responsabilidade do próprio Estado, por inteiro – Trata-se de prestação continuada de serviço público de saúde, cujos medicamentos o autor fará uso por tempo indeterminado e de forma contínua - Dificuldade de mensurar o conteúdo econômico da demanda - Manutenção do valor atribuído à causa para efeitos fiscais - Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000101024
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1000510-17.2019.8.26.0394, da Comarca de Nova Odessa, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE NOVA ODESSA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelada LUIZ CARLOS BARRANCO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 15 de fevereiro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1000510-17.2019.8.26.0394 -Voto no 27408
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VOTO No 27408
APELAÇÃO CÍVEL No 1000510-17.2019.8.26.0394
COMARCA: NOVA ODESSA
APELANTE: MUNICIPALIDADE DE NOVA ODESSA
APELADO: LUIZ CARLOS BARRANCO
APELAÇÃO CÍVEL - Fornecimento de insumos
Adesivos
Xtrabase e filtro pulmonar HME Xtramoist - Direito à vida -
Dever constitucional do Estado Art. 196 da Constituição Federal
Comprovação da necessidade do insumo para tratamento -
Solidariedade dos entes federativos - Responsabilidade do próprio
Estado, por inteiro Trata-se de prestação continuada de serviço
público de saúde, cujos medicamentos o autor fará uso por tempo
indeterminado e de forma contínua - Dificuldade de mensurar o
conteúdo econômico da demanda - Manutenção do valor atribuído
à causa para efeitos fiscais - Recurso improvido.
Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido
de tutela antecipada interposta por LUIZ CARLOS BARRANCO, em face da
Municipalidade de Nova Odessa e da Fazenda Pública de São Paulo, com o
intuito de obter o fornecimento de adesivo XTRABASE e filtro pulmonar HME
XTRAMOIST, por ser portador de Neoplasia maligna da laringe (CID 10 C32) e
ter sido submetido a procedimento cirúrgico denominado Laringectomia total,
ficando com traqueostomia permanente na região cervical anterior.

A sentença de fls. 67/73, julgou procedente o
pedido, para obrigar a Municipalidade e a Fazenda Estadual a fornecerem os
insumos pleiteados na inicial. Condenou, ainda, as requeridas nas custas e
honorários fixados por equidade em R$ 700,00.
A Municipalidade de Nova Odessa apresentou recurso
de apelação às fls. 75/91, alegando, preliminarmente, que a presente ação é
de competência do Juizado Especial da Fazenda Pública nos termos da Lei
12.153/2009, bem como Provimento no 2321/2016 do Conselho Superior da

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Magistratura. Requer a anulação da r. sentença, determinando-se a
redistribuição dos autos à Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública da
Comarca de Nova Odessa.
No mérito, sustenta que os artigos 5o, 196 e 197 da
Constituição Federal não determinam a destinação de recursos públicos a uma
situação individualizada, sendo que o Estado deve garantir a direito à saúde
condicionada a políticas sociais e econômicas, de forma global e atendendo
aos planos orçamentários traçados nos artigos 165 e 167 da Constituição
Federal.
Salienta que é de pleno conhecimento que não há
recursos para atender toda a população gratuitamente, e há que se eleger
prioridades, sendo competência do Poder Executivo a administração dos
recurso públicos destinados à saúde, não cabendo ao Poder Judiciário a
destinação de recursos públicos a situações particulares, abandonando os
planos e metas administrativos, ferindo a independência dos Poderes,
previstos no artigo 2o da Constituição Federal.
Recurso tempestivo e isento de preparo, respondido
às fls. 99/106 e ora recebido em seus regulares efeitos.
É o relatório.
Preliminarmente, cumpre observar que o Tema 106
do Superior Tribunal de Justiça (julgamento do REsp 1.657.156/RJ) cuida
especificamente de medicamentos que não estão incluídos no rol daqueles
fornecidos pelo Sistema Único de Saúde SUS, não sendo o caso dos autos,
onde é pleiteado o fornecimento de insumos.
No mais, como é sabido, o valor da causa deve
corresponder, tanto quanto possível, ao benefício patrimonial objetivado pelo
autor.

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Nos termos do disposto no artigo 291 do Código de
Processo Civil, A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha
conteúdo econômico imediatamente aferível.
Ocorre, que na hipótese dos autos, o autor pretende
a condenação das rés na obrigação de fornecer insumos para o tratamento de
sua saúde, conforme prescrição médica, de forma contínua e indeterminada,
de modo que não há como se aferir com precisão o reflexo econômico da
demanda. Assim, há que se aceitar o valor atribuído à causa dado pelo autor,
somente para efeitos fiscais e de alçada.
Cumpre
assinalar
que
a
parte
contrária
não
apresentou impugnação ao valor da causa no momento oportuno, de modo
que deve prevalecer o valor dado à causa na inicial.
Em caso semelhante, já decidiu este E. Tribunal,
quando do julgamento do Agravo de Instrumento no 811.520.5/0 pela 5a
Câmara de Direito Público, sendo Relator o Desembargador FRANCO
COCUZZA, j. em 25.9.2008:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO ORDINÁRIA

RECÁLCULO DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO
EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL PARA CORREÇÃO DO
VALOR CONFORME A PRETENSÃO PATRIMONIAL

INADMISSIBILIDADE

VALOR
ESTIMADO

POSSIBILIDADE RECURSO PROVIDO.
Assim, não há que se falar em nulidade da sentença
e remessa dos autos ao Juizado Especial da Fazenda Pública.
O autor é portador de Neoplasia maligna da laringe
(CID 10 C32) e foi submetido a procedimento cirúrgico denominado
Laringectomia total, ficando com traqueostomia permanente na região cervical

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anterior, conforme relatório médico de fls. 9, razão pela qual necessita fazer
uso dos insumos adesivo XTRABASE e filtro pulmonar HME XTRAMOIST.
O direito à saúde foi expressamente contemplado no
artigo 196 da Constituição Federal:
A saúde é direito de todos e
dever
do
Estado,
garantido
mediante
políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco
de doença e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.
Assim, o Estado possui o dever de fornecer o insumo
essencial para preservar a vida e a saúde do autor, garantido o atendimento
ao mandamento constitucional.
É certo que esta responsabilidade é do Estado como
um todo, por inteiro. Dessa forma, o Município não pode pretender transferir a
responsabilidade pela aquisição e entrega do insumo ao Estado ou União.
A competência comum dos entes da federação em
relação à saúde está prevista no artigo 23, inciso II, da Constituição Federal,
de forma que União, Estados, Distrito Federal e Municípios são solidariamente
responsáveis pela saúde.
Ademais, o mandamento insculpido no artigo 196 da
Constituição Federal não faz qualquer distinção entre União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios, não competindo a atos administrativos inferiores, como
portarias, a repartição da obrigação de fornecimento de insumos.
Perante a população, tanto a União, como o Estado
ou o Município são obrigados a atender ao comando constitucional.

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Nesse sentido decidiu o E. Supremo Tribunal Federal,
em recurso com repercussão geral:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO
MÉDICO.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DOS
ENTES
FEDERADOS.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado
aos necessitados se insere no rol dos deveres do
Estado, porquanto responsabilidade solidária dos
entes federados. O polo passivo pode ser composto
por
qualquer
um
deles,
isoladamente,
ou
conjuntamente. (RE 855178 RG/SE, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Luiz Fux, j. 05/03/2015)
É certo que não cabe ao Judiciário delinear políticas
públicas de responsabilidade do Executivo e do Legislativo. Ocorre, entretanto,
que tais políticas públicas devem observar os princípios fundamentais e
demais preceitos Constitucionais, cabendo ao Judiciário, em última instância,
analisar a compatibilidade daquelas com estes. Assim, é possível o controle
das políticas públicas pelo Judiciário, para exame da sua implementação,
adequação ou correção, observadas as disposições constitucionais1.
O direito à saúde integra o chamado mínimo
existencial, que pode ser definido como as condições mínimas de existência
humana digna, que exigem prestações positivas por parte do Estado. A não
observância do mínimo existencial autoriza da intervenção do Judiciário, como
no caso dos autos.
1 Sobre o tema: Ada Pellegrini GRINOVER; Kazuo WATANABE. O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas,
Rio de Janeiro, Forense, 2011. Também: Fábio Konder COMPARATO, “Ensaio sobre o juízo de
constitucionalidade de políticas públicas”, in Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, São Paulo,
Malheiros, 1997.

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É certo que a intervenção judicial em políticas
públicas deve ser pautada no princípio da razoabilidade, de forma que é
necessária a ponderação entre a razoabilidade da pretensão coletiva ou
individual e a desarrazoabilidade da lei, de sua interpretação ou da atuação
administrativa. No caso dos autos a autora bem demonstrou a razoabilidade
de sua pretensão e a desarrazoabilidade da atuação da requerida, ao negar o
fornecimento do medicamento.
Não se desconhece que a Administração está sujeita
à reserva do possível, ou seja, que possui disponibilidade financeira limitada. É
certo que o planejamento para a execução das políticas públicas é
fundamental, mas no caso dos autos a requerida não comprovou a
indisponibilidade orçamentário-financeira para atendimento do pleito da
autora. Competia à Administração demonstrar, por meio de documentos e
especificamente, a alegada ausência de recursos.
A alegação da falta de recursos não foi comprovada e
o sopesamento dos princípios envolvidos leva à conclusão de que deve
prevalecer o direito à saúde, de forma que o argumento de ausência de
recursos financeiros não pode afastar a obrigação da requerida em atender ao
pedido apresentado.
Conclui-se, assim, que foi demonstrada violação, ou,
no mínimo, ameaça de violação aos direitos fundamentais do impetrante à
dignidade da pessoa humana e à saúde, garantidos pela Constituição Federal.
Cabe destacar que, em geral, deve ser privilegiado o
tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo
paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou impropriedade da
política de saúde existe. Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade
de o Poder Judiciário decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve
ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas no caso

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concreto, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz ou adequado ao
seu caso.
Por fim, em razão da manutenção do julgado, ficam
fixados os honorários advocatícios em R$800,00 majorando-os em relação ao
quanto fixado na sentença de Primeiro Grau.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
Eventuais recursos que sejam apresentados deste
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta
deverá ser apresentada no momento da apresentação de referidos recursos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora