Tribunal: TJSP
Processo: 0001972-32.2017.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso do Ministério Público – Pedidos de fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade e de afastamento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Comércio de maconha e 'crack' que ficou bem demonstrado nos autos, a justificar a fixação do regime inicial fechado – Benefício da substituição da pena

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso do Ministério Público – Pedidos de fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade e de afastamento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Comércio de maconha e 'crack' que ficou bem demonstrado nos autos, a justificar a fixação do regime inicial fechado – Benefício da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, concedido com base no art. 44 do Código Penal, que deve ser afastado por significar resposta estatal excessivamente branda em face do delito praticado, contribuindo à expansão de um ambiente de impunidade que fomenta a reincidência. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000239139
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0001972-32.2017.8.26.0544, da Comarca de Caieiras, em que é
apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
WELLINGTON DE ALMEIDA SANTOS.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso ministerial para fixar o regime fechado para o início do cumprimento
da pena privativa de liberdade e afastar a substituição desta pena por
restritivas de direitos. Transitada em julgado esta decisão, dê-se
cumprimento às reprimendas.V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 13701
Apelação no 0001972-32.2017.8.26.0544
Comarca: CAIEIRAS 2a VARA
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: WELLINGTON DE ALMEIDA SANTOS
Tráfico de entorpecentes Recurso do Ministério Público
Pedidos de fixação do regime fechado para o início do
cumprimento da pena privativa de liberdade e de
afastamento da substituição da pena corporal por restritivas
de direitos Comércio de maconha e 'crack' que ficou bem
demonstrado nos autos, a justificar a fixação do regime
inicial fechado Benefício da substituição da pena corporal
por restritivas de direitos, concedido com base no art. 44 do
Código Penal, que deve ser afastado por significar resposta
estatal excessivamente branda em face do delito praticado,
contribuindo à expansão de um ambiente de impunidade
que fomenta a reincidência. Recurso provido.
Inconformada com a decisão proferida pelo i. Juiz da 2a Vara da
Comarca da Caieiras às fls. 171/173, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado condenado pela prática do delito do
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de 1 ano e
8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 166
dias-multa, substituída a pena corporal por 2 restritivas de direitos,
contra ela se insurgiu a i. Promotora de Justiça oficiante à fl. 187,
arrazoando o recurso às fls. 188/204.

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Pugna a i. Promotora de Justiça pela fixação do regime fechado
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade e o
afastamento da substituição da pena corporal por restritivas de
direitos.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 208/214), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu provimento (fls. 222/228).
É o relatório.
Verifica-se que a insurgência da i. Promotora de Justiça refere-
se tão somente à substituição da pena corporal por restritivas de
direitos e ao regime fixado em Primeiro Grau para o eventual
cumprimento daquela.
Uma vez identificados os limites recursais, cumpre assinalar,
desde logo, que não remanesce dúvida insuperável quanto à autoria e
à materialidade da infração, que restaram bem elucidadas pelas
provas orais colhidas em juízo e laudos de exames periciais
encartados aos autos. De resto, não ficou evidenciada, tanto antes
como agora, qualquer causa de exclusão da antijuridicidade e da
culpabilidade que pudesse favorecer o acusado, ficando também a
culpabilidade comprovada pelos elementos de convicção trazidos aos
autos pela acusação.
Desse modo, e por não ser possível vislumbrar a presença de
erro material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, passa-se ao exame estrito do
pleito deduzido no apelo (tantum devolutum quantum appellatum), nos

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termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
O recurso comporta integral provimento.
Consta da denúncia que o sentenciado WELLINGTON DE
ALMEIDA SANTOS, nas circunstâncias de tempo e lugar nela
descritas, “vendia, trazia consigo e guardava, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, com a finalidade
de posterior entrega a consumo e fornecimento a terceiros (tráfico),
126 porções da substância vulgarmente conhecida como 'crack', com
massa líquida de 21,1 gramas , 23 porções de... 'maconha', com peso
líquido de 12,27 gramas, ou seja, substâncias entorpecentes que
causam dependência física e psíquica” (fl. 1d).
Ainda segundo a denúncia, “policiais civis receberam [notícia]
anônima da prática de tráfico no local dos fatos, por um indivíduo
cujas características físicas e de vestimentas foram repassadas.
Assim, dirigiram-se para lá, tratando-se de local já conhecido como
'ponto de drogas'... [onde] avistaram WELLINGTON em atitude
suspeita, de modo a confirmar o teor das informações [a eles
repassadas]... Ato contínuo, os policiais se aproximaram e o [réu] lhes
ofereceu entorpecentes, momento em que se identificaram como tais
e realizaram a abordagem. ( ) Durante a revista pessoal, localizaram
no interior de uma sacola trazida por WELLINGTON os [referidos
tóxicos], além da quantia de R$10,00” (fls. 1/2d).
Cumpridas todas as fases processuais, o r. juízo a quo
entendeu que o quadro probatório demonstrou ser veraz a descrição
fática da denúncia e, em consequência, julgou a ação procedente,

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impondo
ao
sentenciado
as
sanções
penais
inicialmente
mencionadas.
Merece acolhimento o pleito de fixação do regime fechado para
a fase inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, eis que
claramente insuficiente o fixado em Primeiro Grau para atender os fins
que presidem a Distribuição da Justiça Criminal.
É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 111.840, relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI,
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade
da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”1,
enunciada no § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/1990 (redação dada pela
Lei no 11.464/2007).
Sem embargo, como ficou expressamente ressalvado nessa
decisão, a Suprema Corte brasileira não afastou como, smj., não
poderia mesmo afastar
a possibilidade de “o magistrado, em
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão
1 EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07. Pena inferior
a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do §
1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto
para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09,
já na vigência da Lei no 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes
hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela
exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias
constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou
equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta
circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias
não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer
regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redação dada
pela Lei no 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime
fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator Min. DIAS
TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013).

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de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do
indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal”.
Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
como
demonstrado
abaixo)
têm
repetidamente afirmado que a inconstitucionalidade declarada apenas
impede a fixação do regime inicial fechado como consequência
exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes aos
crimes hediondos, não obstando a fixação desse regime quando
decorrente da ponderação, pelo juiz, dos elementos dispostos no art.
33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes arestos do ano de
2015 [sem destaques nos originais]:
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em
preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312
do CPP). 4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem
pública. Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante,
traficando em mesmos local e modus operandi. 5. Condenação superveniente. Ausência de
prejuízo. Constrição cautelar mantida em idênticos fundamentos. (...) 8. Fixação de regime
inicial fechado apenas por se tratar de crime equiparado a hediondo. Concessão de
habeas corpus de ofício tão somente para determinar ao Juízo das execuções que,
mantida a condenação e seus efeitos, proceda a nova fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. (HC
126385, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015)
EMENTA: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE
DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO
DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.
PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena,
reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este
Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ.
27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para
determinar ao juízo de 1o grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/1990, a possibilidade de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento
de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (ARE

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844780, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015)
Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva
na quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento
adequados ao condenado por tráfico, notadamente a quantidade e
natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos
denotam uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde
pública.
Os seguintes arestos exemplificam essa tendência [sem
destaques nos originais]:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. (...) É possível que o juiz fixe o regime inicial
fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.a Min.a
Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 125077 AgR, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART.
33, § 4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução
de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias
específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que
o autorizado pela quantidade de pena aplicada. 3. Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do
CP). 4. Ordem denegada. (HC 114221, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado
em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)
Não se pode desprezar, ainda, que a sobredita decisão do
Plenário do Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade
do artigo 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, proclamada incidentalmente e,
portanto, sem efeito erga omnes
, cede espaço a que siga a
jurisprudência dos demais tribunais brasileiros sustentando opinião

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diversa quanto à constitucionalidade do citado dispositivo2.
No caso em apreço, em face das circunstâncias específicas do
fato, em particular a já mencionada dedicação do acusado à venda de
tóxicos diversos, dentre eles, o crack, o entorpecente que mais
rapidamente se expande no meio social3, era natural que a conclusão
quanto ao regime apropriado a fase inicial de cumprimento da pena
corporal fosse no sentido do mais rigoroso, o fechado tendo ele sido
sobremaneira beneficiado com a fixação do regime aberto.
Efetivamente, a proposta de reprimir a conduta praticada por
WELLINGTON DE ALMEIDA via do regime aberto certamente seria
naturalmente entendida como resposta estatal excessivamente
amena, contribuindo à criação de um ambiente de impunidade

entendido como o sentimento coletivo de que a atividade persecutória
penal se limita a um mero embate intelectual de argumentos jurídicos,
sem qualquer resultado prático ou repercussão social
que fomenta
a reincidência.
Pelas mesmas razões, não cabia aplicar na espécie os
benefícios do artigo 44 do Código Penal.
A Lei 11.343/06 contém expressa manifestação do legislador no
sentido da incompatibilidade dos benefícios dos artigos 44 e 77 do C.
Penal com o perfil criminológico de tais delitos e a necessidade
2 Ilustra esse posicionamento a decisão proferida nos autos da Apelação Criminal no 0000738-25.2014.8.26.0510, da Eg. 6a Câmara
Extraordinária deste Sodalício (relator o i. Desembargador SOUZA NERY, j. em 23.10.2015, v.u.), cuja clareza e recentidade
justifica o destaque do seguinte trecho: “No que se refere ao regime prisional imposto, deve ser fixado o fechado. Quanto ao crime
de tráfico, tenho que deve ser atendido o disposto no artigo 2o, § 1o, da Lei dos Crimes Hediondos, disposição expressa que, a
menos que se queira decidir 'contra legem', deve regular o caso. Referido dispositivo legal foi editado pelos Poderes Competentes,
gozando, até prova em contrário, de presunção de constitucionalidade. ( ) Não é escusado dizer que, sob a minha ótica, tal
dispositivo legal (art. 2o, § 1o) - assim como ocorria com o antigo, que impunha o regime integral fechado não padece do vício da
inconstitucionalidade, por justamente regular e prever o tratamento penal mais rigoroso que os autores de crimes hediondos ou a
eles equiparados devem ter, por previsão constitucional (CF, art. 5o, XLIII). Quanto à individualização da pena (CF, art. 5o, XLVI), ela
será observada no curso da execução penal”.
3 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, janeiro de 2005, edição no 6, Ed. Synapse, pág. 25, essa droga
“pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.

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hodierna de sua maior repressão, por haver-se constituído o
fenômeno da expansão do tráfico de drogas em verdadeiro flagelo do
mundo contemporâneo.
É fato que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs
no 97.256/RS (Relator Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado
em 01/09/20104) e 104.339/SP (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal
Pleno, julgado em 10/05/20125), efetuando controle incidental de
constitucionalidade, decidiu ser inconstitucional a expressão “vedada
a conversão em penas restritivas de direitos” constante do § 4o do art.
33 e “caput” do artigo 44, da Lei 11.343/06, que impedia a substituição
de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes dos
artigos 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta lei especial, por entender que
subtraía do Julgador a possibilidade de analisar a viabilidade da
substituição, contrariando, assim, o princípio da individualização da
pena6 e, também, ser inconstitucional a expressão “e liberdade
provisória” contida no “caput” do art. 44 da Lei 11.343/2006.
Ocorre que as mencionadas decisões em nada alteraram os
demais dispositivos da Lei 11.343/06, e tampouco afetaram os
motivos de ordem criminológica e de Política Criminal que
determinaram sua edição, do que se infere que ao Juiz da causa
remanesce intocada a possibilidade de examinar as particularidades
4 EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
EM
PENA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
DECLARAÇÃO
INCIDENTAL
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO
ART. 5o DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (HC 97256, Relator Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado
em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00113 RT v. 100, n. 909, 2011, p.
279-333).
5 Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade
provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 5.
Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos
termos da liminar anteriormente deferida. (HC 104339, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2012,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 05-12-2012 PUBLIC 06-12-2012).
6 Vide Resolução no 5 do Senado Federal, de 15 de fevereiro de 2012, do seguinte teor: “É suspensa a execução da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do §4o do art. 33 da Lei 11.343, de 26 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS”.

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de cada caso, é dizer, a presença das “condições objetivas e
subjetivas” concernentes aos mencionados benefícios (artigos 44, III,
77, II, do Código Penal, 5o, XLIII, da Constituição Federal, e 312 e
313, do Código de Processo Penal).
Daí que, no caso em apreço, em razão da já mencionada
gravidade específica do fato, é natural concluir que o benefício não se
mostra adequado e suficiente a conformar resposta estatal compatível
com as exigências de ordem criminológica específicas do combate ao
tráfico de drogas7.
Há que considerar, no exame do cabimento dos benefícios
previstos na Lei 9.714/98, que referido diploma legal foi introduzido no
ordenamento jurídico com o fim de evitar o encarceramento nas
situações em que se pode vislumbrar caminhos alternativos para a
busca dos fins do Direito Penal. Não como uma licença indiscriminada
para não punir.
De fato, ao elaborar a Lei 9.714/98 (“Lei das penas
alternativas”), o legislador brasileiro nada mais fez do que modernizar
o sistema de penas do longevo Código Penal, nele introduzindo as
modernas alternativas penais experimentadas nas últimas décadas
em diversos países, as quais vêm sendo adotadas gradativamente por
toda a comunidade internacional como resultado do trabalho da
7 Não por outra razão, o Supremo Tribunal Federal, no ano de 2014, reiterou o entendimento da Corte no sentido de que é correto
afastar o benefício da substituição da pena corporal por restritivas de direitos com base na “quantidade e natureza da droga”
apreendida: “EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. [...] TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DA DROGA.
SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. (...) 3. Possibilidade de indeferir a
substituição da pena por restritiva de direitos e de fixar o regime de cumprimento da pena forte na quantidade e natureza da droga.
Precedente. (...) 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.” (STF, RHC no 122.804/MT, Relatora Ministra
Rosa Weber, Primeira Turma, v.u., j. 30.09.2014, DJe 200). (No mesmo sentido: STF, HC no 119.515/AC, Relatora Ministra Cármen
Lúcia, Segunda Turma, v.u., j. 03.12.2013, DJe 242).

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Organização das Nações Unidas em prol de sua propagação8 (com
destaque para a elaboração das “Regras de Tóquio”) pelos sistemas
jurídicos de todo o planeta9.
Sem dúvida foram essas inovações
que ocupam espaço
importante, mas restrito, na Polícia Criminal hodierna e são,
naturalmente, merecedoras de prestígio que inspiraram as reformas
legislativas que introduziram as novas alternativas e critérios de
aplicação das penas (ressalte-se o avanço trazido pelas Leis 9.099/95
e 9.714/98), especialmente com relação às infrações de menor
gravidade, de acordo com parâmetros estabelecidos claramente em
lei e com participação do órgão acusatório.
Não
devem,
porém,
as
mencionadas
tendências,
ser
interpretadas segundo uma visão geral e absoluta, voltada à
supressão ou redução extremada dos mecanismos de proteção social
que implicam no afastamento do indivíduo do convívio social10.
Efetivamente, não é possível equiparar o movimento em prol da
redução
da
interferência
do
Direito
Penal
(por
meio
da
“descriminalização” de algumas condutas ou o abrandamento das
sanções de privação de liberdade e introdução de penas alternativas),
8 Nesse contexto cabe também destacar a tendência recente de uniformização das legislações penais dos países democráticos no
sentido de englobar institutos oriundos do direito da “Common Law” e do nosso sistema “romano-germânico” voltados a
despenalização de algumas condutas menos graves, a substituição das penas corporais por penas alternativas e, ainda, a
humanização das penas corporais.
9 Segundo EVANGELISTA DE JESUS, Damásio, Regras de Tóquio Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre
as medidas não-privativas de liberdade, Introdução. São Paulo: Edições Paloma, 1998, págs. 27 e 29, a preocupação da
Organização das Nações Unidas em adotar as tais “regras de Tóquio” derivou principalmente da conclusão de que “a cadeia deve
ser reservada àqueles que pratiquem delitos mais graves e sejam perigosos”; que “A prisão, que por si mesma é dispendiosa,
acarreta outros custos sociais”; e que “é melhor impor sanções e medidas não-privativas de liberdade como condição para que as
penas sejam proporcionais ao delito cometido pelo delinquente e propiciem maiores possibilidades de reabilitação e reinserção
construtiva na sociedade”.
10 De fato, não parece que prosperam as propostas “minimalistas” ou “abolicionistas” como as preconizadas por LUIGI FERRAJOLI
em Derecho y Razón - Teoría del garantismo penal, 3a ed - versión española (título original “Diritto e ragione - Teoria del
garantismo penale”). Valladolid: Ed. Trotta, 1998.

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quer ao mencionado “abolicionismo”, quer a outras manifestações
extremadas que afloram naturalmente no curso do debate travado
nesse campo, fazendo-se necessária a crítica àqueles que, inclinados
a uma compreensão simplificada da dinâmica da evolução do Direito
Penal, trilham o caminho da generalização dos conceitos, estendendo
a cultura do abrandamento dos limites da repressão aos delitos de
qualquer espécie, praticados por agentes que como o sentenciado
WELLINGTON
violam de forma especialmente grave a ordem
jurídico-penal vigente.
Daí que, com o devido respeito às opiniões exaradas pelos ii.
Ministros do STF que compuseram a maioria no julgamento dos HCs.
nos 97.256/RS e 104.339/SP retro mencionados, não há, por ora,
razão jurídica suficiente para ensejar a alteração do entendimento que
vem sendo mantido por esta 7a Câmara Criminal e grande parte dos
ii. Desembargadores deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo , no
sentido de que o crime de tráfico de drogas, mesmo aquele praticado
por agente primário e de bons antecedentes e que não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa, só
excepcionalmente comporta a aplicação do instituto previsto no art. 44
do Código Penal, interpretação essa que se sustenta ante a norma
constitucional que apregoa a necessidade de repressão especial aos
delitos de tráfico de drogas, indistintamente.
Conforme já destacado no presente voto, WELLINGTON trazia
consigo, além dos 23 invólucros contendo maconha, 126 porções de
crack. Daí infere-se naturalmente uma afetação especialmente grave

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à saúde pública11, o bem jurídico tutelado pelos tipos penais da Lei no
11.343/2006 (e, indiretamente, da segurança pública12), razão mais
que suficiente para justificar o afastamento do benefício da
substituição da pena corporal por restritivas de direitos, concedida na
r. sentença.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao
recurso ministerial para fixar o regime fechado para o início do
cumprimento da pena privativa de liberdade e afastar a substituição
desta pena por restritivas de direitos. Transitada em julgado esta
decisão, dê-se cumprimento às reprimendas.
OTAVIO ROCHA
Relator
11 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, edição no 6, de janeiro de 2005, página 25, da Ed. Synapse, essa
droga “pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.
12 Como amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às
drogas impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário
necessário para sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das
quadrilhas de narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.