Tribunal: TJSP
Processo: 9000577-95.2019.8.26.0602
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000145603
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal
no 9000577-95.2019.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante
JOSE RICARDO RODOLFO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no9000577-95.2019.8.26.0602 Comarca de Sorocaba.
Agravo de Execução Penal no 9000577-95.2019.8.26.0602 Vara
do Júri e Execuções Criminais de Sorocaba.
Agravante: Jose Ricardo Rodolfo
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 35.436
1. Inconformado com a decisão do MM.
Juiz de Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca
de Sorocaba, que indeferiu o pedido de reconhecimento da
continuidade delitiva e da unificação das penas relativas às
execuções no 4, 5, 6, 7 e 8, o sentenciado José Ricardo
Rodolfo agravou em busca da reforma do julgado, por entender
estarem presentes os requisitos legais autorizadores do
acolhimento de sua pretensão.
Regularmente processado o recurso e
mantida a decisão agravada, pelo desprovimento opinou a
douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. Insurge-se o sentenciado contra a
decisão que indeferiu seu pedido de unificação de penas pela
continuidade delitiva por entender o digno juiz que, “analisando
as denúncias e sentenças das respectivas execuções nas quais se
pretende o reconhecimento, observo que não estão presentes os
requisitos do art. 71 do Código Penal, haja vista que os crimes
foram praticados em circunstâncias diferentes, com diversidade
temporal e de vítimas, de modo que inexiste qualquer liame
subjetivo entre eles o que faz concluir que advieram de vontades
autônomas. Outrossim, a reiteração no mesmo tipo penal (art. 157,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no9000577-95.2019.8.26.0602 Comarca de Sorocaba.
§ 2o, do Código Penal) caracteriza perseverantia in criminis, o que
torna impossível acolher o pedido unificatório” (fl. 13).
A despeito das ponderações tecidas no
recurso interposto, o inconformismo manifestado não prospera,
pois a decisão atacada deu ao caso justa solução.
Realmente, conquanto versem os cinco
processos indicados pelo sentenciado, para a unificação das
penas, sobre crimes da mesma espécie (roubo majorado),
praticados com certa identidade temporal na cidade de
Sorocaba, cabe observar terem sido essas infrações levadas a
efeito contra vítimas diversas, com “modus operandi” distintos,
ora com emprego de arma de fogo (execuções no 4, 5, 6 e 8),
ora simulando o porte dela (execução no 7), ora agindo sozinho
(execução no 4, 5, 6 e 7), ora acompanhado de um comparsa
(execução no 8) e sem que se pudesse extrair das condutas ter
o agravante praticado os delitos a partir da mesma relação
prolongada no tempo ou com a utilização de oportunidades
emergentes
das
circunstâncias
primitivas,
estas
sim
justificadoras da benesse contemplada pela lei, indicando que,
na verdade, ele agiu com desígnio autônomo em cada qual das
oportunidades em que atacou o patrimônio alheio, revelando,
portanto, reiteração criminosa da atividade de delinquente
habitual, que fez do ataque ao patrimônio alheio seu meio de
vida, o que afasta a pretensão de reconhecimento da “fictio
juris” do crime continuado.
Aliás, a “perseveratio in crimine”, que se
pode
claramente
inferir
das
condutas
praticadas,
é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no9000577-95.2019.8.26.0602 Comarca de Sorocaba.
incompatível com o benefício aqui almejado, antes lhe pesando
como impedimento à quase impunidade que pretende alcançar
com a unificação das penas.
Realmente,
na
caracterização
da
continuidade delitiva, as ações subsequentes devem ser
havidas como desdobramentos da primeira, daí a necessária
unidade de desígnios e, no caso vertente, está patente a
inexistência do vínculo subjetivo a unir as condutas, de molde
a autorizar a conclusão de que as condutas subsequentes
seriam mero desdobramento das anteriores.
De
fato,
os
desígnios
são
inegavelmente diversos, independentes e autônomos e premiar
o autor de condutas desse jaez com o favor legal da figura do
crime continuado seria o mesmo que incentivar delinquentes de
tal índole a cometer mais e mais crimes no menor espaço de
tempo e lugar para alcançarem o benefício em questão o que,
sem dúvida, se constituiria num rematado absurdo.
Nesse sentido tem decidido o egrégio
Superior Tribunal de Justiça ao deixar assente que: “O crime
continuado é modalidade de concurso material. O Código Penal
sufragou a teoria objetiva (art. 71). Leva-se em conta as condições
de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes para os
crimes subseqüentes serem havidos como continuação do primeiro.
O instituto resultou do trabalho dos praxistas e glosadores que
buscavam, conforme mais tarde, passou a ser chamada 'Política
Criminal', evitar a aplicação de pena de morte na reiteração do
crime de furto de pequeno valor. Os códigos concomitantemente,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no9000577-95.2019.8.26.0602 Comarca de Sorocaba.
disciplinam
a
habitualidade
criminosa.
A
habitualidade
é
incompatível com a continuidade delitiva. A primeira recrudesce, a
segunda ameniza o tratamento penal. Em outras palavras, a
culpabilidade (no sentido de reprovabilidade) é mais intensa na
habitualidade do que na continuidade. Em sendo assim, jurídico-
penalmente,
são
situações
distintas.
Não
podem,
outrossim,
conduzir ao mesmo tratamento. O crime continuado favorece o
delinqüente. A habitualidade impõe reprovação maior, de que a pena
é expressão, finalidade (Código Penal, art. 59), estabelecida
segundo seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção
do crime. Na continuidade há sucessão circunstancial de crimes. Na
habitualidade, sucessão planejada, indiciária do modus vivendi do
agente. Seria contraditório instituto que recomenda pena menor se
aplicada à hipótese que reclama sanção mais severa. Conclusão
coerente com a interpretação sistemática das Normas do Código
Penal.” (RT 695/391) e “1. A ficção jurídica do crime continuado,
pautada em razões de política criminal, autoriza o magistrado a
deixar de aplicar as penas correspondentes aos crimes parcelares
isoladamente para considerar como se um único delito tivesse sido
praticado pelo agente e, assim, aplicar o sistema da exasperação da
pena. 2. Para o reconhecimento da continuidade delitiva, faz-se
necessário o preenchimento dos requisitos objetivos (pluralidade de
ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e
de ordem subjetiva (unidade de desígnios), nos termos do art. 71 do
Código Penal. 3. Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, ao
interpretar o art. 71 do Código Penal, adotou a teoria mista, pela
qual a ficção jurídica do crime continuado exige como requisito de
ordem subjetiva o dolo global ou unitário entre os crimes parcelares.
(...)” (HC no 477102, 6a Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz,
julgado em 26.02.2019, DJe 15.03.2019) e também: “Segundo a
jurisprudência do col. Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal
Superior, para efeito de reconhecimento da continuidade delitiva, é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no9000577-95.2019.8.26.0602 Comarca de Sorocaba.
indispensável que o réu tenha praticado as condutas em idênticas
condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhanças e, ainda, que exista um liame a indicar a unidade de
desígnios do agente. Precedentes.” (HC no 526508, 5a Turma,
Relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, julgado em
12.11.2019,
DJe
22.11.2019)
e
ainda:
“Esta
Corte
tem
posicionamento consolidado no sentido de não admitir a aplicação
do art. 71 do Código Penal ao criminoso habitual. Precedentes.”
(AgRg no HC no 470124, 5a Turma, Relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, julgado em 04.06.2019, DJe 17.06.2019).
Nesse diapasão o extinto Tribunal de
Alçada Criminal deste Estado assentou ser “inadmissível a
unificação de penas pelo reconhecimento da continuidade delitiva,
quando as infrações resultarem de uma reiteração criminosa, a qual
não se confunde com o primeiro instituto” (JUTACRIM 95/72; nesse
mesmo sentido: RTJ 130/744, RT 524/399, 560/294, 655/357 e
666/366, dentre muitas outras).
Na mesma trilha o ensinamento de
DAMÁSIO E. DE JESUS ao anotar que “para o reconhecimento
da habitualidade é indispensável que os delitos sejam perpetrados
mediante o aproveitamento das mesmas relações e oportunidades
ou com a utilização de ocasiões nascidas da primitiva situação. Em
suma: é imprescindível que o infrator tenha agido num único
contexto ou em situações que se repetem ao longo de uma relação
que
se
prolongue
no
tempo.
Nisto
reside
a
essência
da
continuidade, da qual são sintomas e nada mais do que sintomas as
conexões espacial e temporal, e a homogeneidade do 'modus
oporanti'. Inadmissível é a outorga do benefício quando se trata de
casos em que estão patentes a 'perseveratio in crimine' ou a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no9000577-95.2019.8.26.0602 Comarca de Sorocaba.
'consuetudo delinquendi', sobretudo porque tais circunstâncias
constituem motivo não do abrandamento da pena, mas sim do seu
agravamento como indícios de periculosidade e da incapacidade de
adaptação à ordem legal.” (“Comentários ao Código Penal”,
Editora Saraiva, São Paulo, 1987, 2o vol., p. 698).
Outro não é o entendimento de JÚLIO
FABBRINI MIRABETE, para quem “não há reconhecer o crime
continuado
quando
se
tratar
de
habitualidade
criminosa.
O
delinqüente habitual faz do crime uma profissão e pode infringir a lei
várias vezes do mesmo modo, mas não comete crime continuado
com a reiteração das práticas delituosas.” (“Manual de Direito
Penal”, Editora Atlas, São Paulo, 6a ed., p. 301).
Assim, sendo inviável o reconhecimento
da continuidade delitiva na hipótese, o desprovimento do
agravo se impõe.
3. Destarte, pelo meu voto, nega-se
provimento ao recurso.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -