Tribunal: TJSP
Processo: 2240705-61.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-09

Ementa:
r no 78, de 02 de janeiro de 2019, do Município de Potim, na sua redação original, e na redação conferida pela Lei no Complementar no 87, de 07 de março de 2019, que dispõe sobre a estrutura e organização da Administração Municipal.

1.1 – Anexos I, II e IV. Criação de diversos cargos de provimento em comissão de livre nomeação e exoneração. Alegação de inconstitucionalidade por ofensa às disposições dos artigos 111, 115, incisos I, II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Reconhecimento. Cargos impugnados cujas atribuições não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento superior, destinando-se, na verdade, ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem - para seu adequado desempenho - relação de especial confiança, senão a mera obediência e lealdade às instituições públicas, como dever imposto a todo e qualquer servidor. Inconstitucionalidade manifesta.

1.2. Ouvidor Geral. Função de confiança. Necessidade de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto dos Anexos I, II e IV da lei impugnada, a fim de excluir a possibilidade de exercício de atividade dessa natureza (Ouvidor) por servidores que não sejam de carreira.

2 - Artigo 31, inciso XXI. Dispositivo que atribui atividades típicas de advocacia à Secretaria e ao Secretário da Justiça e Cidadania. Inadmissibilidade. Secretário Municipal que ocupa cargo político (CF, art. 29, V, artigo 39, § 4o) e que, nessa condição, tendo atribuições próprias e específicas compatíveis com o munus governamental, não pode acumular as funções técnicas e permanentes do inciso XXI (representar e defender os interesses da Fazenda Municipal em juízo e fora dele, inclusive perante o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo). Atribuições que, se mantidas, implicaria na criação de carreira paralela à Advocacia Pública. Inconstitucionalidade, por ofensa à disposição do artigo 111 da Constituição Estadual. Precedentes. Preservação, entretanto, das demais atribuições do artigo 31, porque revelam atividades de coordenação, planejamento e articulação compatíveis com a natureza política do cargo de Secretário Municipal.

2.1 – Artigo 29, inciso II, da lei impugnada. Dispositivo que vincula a Procuradoria Jurídica Municipal (administrativamente) ao órgão da Secretaria da Justiça e Cidadania. Alegação de incompatibilidade dessa norma com o artigo 98 da Constituição Paulista, que exige a subordinação da Procuradoria Jurídica diretamente ao Chefe do Poder Executivo. Rejeição. Constituição do Estado que não pode impor aos municípios, no que diz respeito à sua capacidade de auto-organização, outras restrições, além daquelas já previstas na Constituição Federal. Inaplicabilidade, nesse caso, do princípio da simetria ou da norma remissiva do artigo 144 da Constituição Estadual. Vinculação, ademais, que não retira da Procuradoria Municipal o atributo de instituição de natureza essencial à administração da Justiça e à Administração Pública; e também não afeta a garantia de independência (técnica) dos Procuradores, nem ofende o princípio da indisponibilidade do interesse público, sobretudo porque o dispositivo impugnado, depois da nulidade declarada no item anterior, não exclui desses profissionais (nem atribui ao Secretário Municipal) atividades que seriam típicas de Advocacia Pública. Preservação da norma que, nesse caso, encontra fundamento no princípio da autonomia municipal; e que está alinhada ao entendimento (pacífico e atual) do Supremo Tribunal Federal sobre este tema específico, referente à constitucionalidade de vinculação da Procuradoria à Secretaria (AgRg no RE no 883.445/8SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26/05/2017; AgRg no RE no 1.154.762/SP, Rel. Min. Rosa Weber, j. 04/02/2019; no AgRg no RE no 1.156.016, Rel. Min. Luiz Fux, j. 06/05/2019; e AgRg no RE no 1.157.047, Rel. Min. Luiz Fux, j. 06/05/2019; RE no 1.188.648/SP, Rel, Min. Alexandre de Moraes, j. 04/04/2019).

3. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, com modulação.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2240705-61.2019.8.26.0000; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 04/06/2020; Data de Registro: 09/06/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Ferreira Rodrigues

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

04/06/2020

Data de publicação:

09/06/2020

Ementa:
1 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Dispositivos da Lei Complementar no 78, de 02 de janeiro de 2019, do Município de Potim, na sua redação original, e na redação conferida pela Lei no Complementar no 87, de 07 de março de 2019, que dispõe sobre a estrutura e organização da Administração Municipal.

1.1 – Anexos I, II e IV. Criação de diversos cargos de provimento em comissão de livre

Ementa:
1 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Dispositivos da Lei Complementar no 78, de 02 de janeiro de 2019, do Município de Potim, na sua redação original, e na redação conferida pela Lei no Complementar no 87, de 07 de março de 2019, que dispõe sobre a estrutura e organização da Administração Municipal.

1.1 – Anexos I, II e IV. Criação de diversos cargos de provimento em comissão de livre nomeação e exoneração. Alegação de inconstitucionalidade por ofensa às disposições dos artigos 111, 115, incisos I, II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Reconhecimento. Cargos impugnados cujas atribuições não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento superior, destinando-se, na verdade, ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem - para seu adequado desempenho - relação de especial confiança, senão a mera obediência e lealdade às instituições públicas, como dever imposto a todo e qualquer servidor. Inconstitucionalidade manifesta.

1.2. Ouvidor Geral. Função de confiança. Necessidade de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto dos Anexos I, II e IV da lei impugnada, a fim de excluir a possibilidade de exercício de atividade dessa natureza (Ouvidor) por servidores que não sejam de carreira.

2 - Artigo 31, inciso XXI. Dispositivo que atribui atividades típicas de advocacia à Secretaria e ao Secretário da Justiça e Cidadania. Inadmissibilidade. Secretário Municipal que ocupa cargo político (CF, art. 29, V, artigo 39, § 4o) e que, nessa condição, tendo atribuições próprias e específicas compatíveis com o munus governamental, não pode acumular as funções técnicas e permanentes do inciso XXI (representar e defender os interesses da Fazenda Municipal em juízo e fora dele, inclusive perante o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo). Atribuições que, se mantidas, implicaria na criação de carreira paralela à Advocacia Pública. Inconstitucionalidade, por ofensa à disposição do artigo 111 da Constituição Estadual. Precedentes. Preservação, entretanto, das demais atribuições do artigo 31, porque revelam atividades de coordenação, planejamento e articulação compatíveis com a natureza política do cargo de Secretário Municipal.

2.1 – Artigo 29, inciso II, da lei impugnada. Dispositivo que vincula a Procuradoria Jurídica Municipal (administrativamente) ao órgão da Secretaria da Justiça e Cidadania. Alegação de incompatibilidade dessa norma com o artigo 98 da Constituição Paulista, que exige a subordinação da Procuradoria Jurídica diretamente ao Chefe do Poder Executivo. Rejeição. Constituição do Estado que não pode impor aos municípios, no que diz respeito à sua capacidade de auto-organização, outras restrições, além daquelas já previstas na Constituição Federal. Inaplicabilidade, nesse caso, do princípio da simetria ou da norma remissiva do artigo 144 da Constituição Estadual. Vinculação, ademais, que não retira da Procuradoria Municipal o atributo de instituição de natureza essencial à administração da Justiça e à Administração Pública; e também não afeta a garantia de independência (técnica) dos Procuradores, nem ofende o princípio da indisponibilidade do interesse público, sobretudo porque o dispositivo impugnado, depois da nulidade declarada no item anterior, não exclui desses profissionais (nem atribui ao Secretário Municipal) atividades que seriam típicas de Advocacia Pública. Preservação da norma que, nesse caso, encontra fundamento no princípio da autonomia municipal; e que está alinhada ao entendimento (pacífico e atual) do Supremo Tribunal Federal sobre este tema específico, referente à constitucionalidade de vinculação da Procuradoria à Secretaria (AgRg no RE no 883.445/8SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26/05/2017; AgRg no RE no 1.154.762/SP, Rel. Min. Rosa Weber, j. 04/02/2019; no AgRg no RE no 1.156.016, Rel. Min. Luiz Fux, j. 06/05/2019; e AgRg no RE no 1.157.047, Rel. Min. Luiz Fux, j. 06/05/2019; RE no 1.188.648/SP, Rel, Min. Alexandre de Moraes, j. 04/04/2019).

3. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, com modulação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000404323
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de
Inconstitucionalidade no 2240705-61.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo,
em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE POTIM e PRESIDENTE DA
CÂMARA MUNICIPAL DE POTIM.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM A
AÇÃO PROCEDENTE EM PARTE, COM MODULAÇÃO. VENCIDO O
EXMO. SR. DES. FERRAZ DE ARRUDA (COM DECLARAÇÃO).", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA (vencido, com
declaração), BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ,
ALEX ZILENOVSKI, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE,
JAMES
SIANO,
CLAUDIO
GODOY,
SOARES
LEVADA,
MOREIRA VIEGAS, ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO,
RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS
E MOACIR PERES.
São Paulo, 4 de junho de 2020.
FERREIRA RODRIGUES

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 34.856
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2240705-61.2019.8.26.0000
Requerente: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
Requeridos: Prefeito Municipal e Presidente da Câmara Municipal de Potim
1 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Dispositivos da Lei Complementar no 78, de 02 de janeiro de
2019, do Município de Potim, na sua redação original, e na
redação conferida pela Lei no Complementar no 87, de 07 de
março de 2019, que dispõe sobre a estrutura e organização da
Administração Municipal.
1.1
Anexos I, II e IV. Criação de diversos cargos de
provimento em comissão de livre nomeação e exoneração.
Alegação de inconstitucionalidade por ofensa às disposições
dos artigos 111, 115, incisos I, II e V, da Constituição do
Estado de São Paulo. Reconhecimento. Cargos impugnados
cujas atribuições não correspondem a funções de direção,
chefia e assessoramento superior, destinando-se, na verdade, ao
desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas,
que não exigem - para seu adequado desempenho - relação de
especial confiança, senão a mera obediência e lealdade às
instituições públicas, como dever imposto a todo e qualquer
servidor. Inconstitucionalidade manifesta.
1.2. Ouvidor Geral. Função de confiança. Necessidade de
declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto dos
Anexos I, II e IV da lei impugnada, a fim de excluir a
possibilidade de exercício de atividade dessa natureza
(Ouvidor) por servidores que não sejam de carreira.
2 - Artigo 31, inciso XXI. Dispositivo que atribui atividades
típicas de advocacia à Secretaria e ao Secretário da Justiça e
Cidadania. Inadmissibilidade. Secretário Municipal que ocupa
cargo político (CF, art. 29, V, artigo 39, § 4o) e que, nessa
condição, tendo atribuições próprias e específicas compatíveis
com o munus governamental, não pode acumular as funções
técnicas e permanentes do inciso XXI (representar e defender
os interesses da Fazenda Municipal em juízo e fora dele,
inclusive perante o Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo). Atribuições que, se mantidas, implicaria na criação de
carreira paralela à Advocacia Pública. Inconstitucionalidade,
por ofensa à disposição do artigo 111 da Constituição Estadual.
Precedentes.1
Preservação,
entretanto,
das
demais
atribuições do artigo 31, porque revelam atividades de
coordenação, planejamento e articulação compatíveis com
a natureza política do cargo de Secretário Municipal.
1 RE no 1.064.618-ED-AgR/SP, Rel. |Min. Roberto Barroso, j. 29/03/2019.

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2.1 Artigo 29, inciso II, da lei impugnada. Dispositivo que
vincula
a
Procuradoria
Jurídica
Municipal
(administrativamente) ao órgão da Secretaria da Justiça e
Cidadania. Alegação de incompatibilidade dessa norma com o
artigo 98 da Constituição Paulista, que exige a subordinação da
Procuradoria Jurídica diretamente ao Chefe do Poder
Executivo. Rejeição. Constituição do Estado que não pode
impor aos municípios, no que diz respeito à sua capacidade de
auto-organização, outras restrições, além daquelas já previstas
na Constituição Federal. Inaplicabilidade, nesse caso, do
princípio da simetria2 ou da norma remissiva do artigo 144
da Constituição Estadual. Vinculação, ademais, que não
retira da Procuradoria Municipal o atributo de instituição
de natureza essencial à administração da Justiça e à
Administração Pública; e também não afeta a garantia de
independência (técnica) dos Procuradores, nem ofende o
princípio da indisponibilidade do interesse público,
sobretudo porque o dispositivo impugnado, depois da
nulidade declarada no item anterior, não exclui desses
profissionais (nem atribui ao Secretário Municipal)
atividades que seriam típicas de Advocacia Pública.
Preservação da norma que, nesse caso, encontra
fundamento no princípio da autonomia municipal; e que
está alinhada ao entendimento (pacífico e atual) do
Supremo Tribunal Federal sobre este tema específico,
referente
à
constitucionalidade
de
vinculação
da
Procuradoria à Secretaria (AgRg no RE no 883.445/8SP,
Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26/05/2017; AgRg no RE no
1.154.762/SP, Rel. Min. Rosa Weber, j. 04/02/2019; no
AgRg no RE no 1.156.016, Rel. Min. Luiz Fux, j.
06/05/2019; e AgRg no RE no 1.157.047, Rel. Min. Luiz
Fux, j. 06/05/2019; RE no 1.188.648/SP, Rel, Min.
Alexandre de Moraes, j. 04/04/2019).
3. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, com
modulação.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, tendo por objeto: 1) os incisos V, VII, VIII, IX, X, XXI, XXIII, XXIV e
2 Conforme decidiu este C. Órgão Especial em caso semelhante, “a hipótese não se subsume a nenhuma daquelas em que a garantia dos preceitos
decorrentes do quadro do Estado Democrático Brasileiro se põe em risco (fundamento maior da interpretação simétrica na Constituição), sem que se
olvidar que impingir simetria além das normas de fundação do Estado Brasileiro rompe cláusula pétrea (artigo 1o, caput, da Constituição Federal,
que firma o Estado Federativo), pois macula o pacto federativo e invade sobremaneira a autonomia dos Municípios consagrada no artigo 34, alínea
'c', da Constituição da República” (ADIN no 2015597-48.2018.8.26.0000, Rel. Des. Ricardo Anafe, j. 25/07/2018).

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XXV do artigo 31 da Lei Complementar no 78, de 02 de janeiro de 20193; 2) o
inciso II do artigo 29 da Lei Complementar no 78, de 02 de janeiro de 2019, na
redação dada pela Lei Complementar no 87, de 07 de março de 20194; 3) os
incisos II e XXVIII do artigo 31 da Lei Complementar no 78, de 02 de janeiro de
2019, na redação dada pela Lei Complementar no 87, de 07 de março de 2019; e
4) as expressões “Assessor de Assuntos Institucionais”, “Assessor de
Comunicação Institucional”, “Ouvidor”, “Diretor do Departamento de
Desenvolvimento Econômico”, “Diretor do Departamento de Desenvolvimento
Turístico”, “Diretor do Departamento de Polícias Públicas e Cidadania”;
“Diretor do Departamento de Gestão de Pessoas e Tecnologia da Informação”,
“Diretor do Departamento de Compras”, “Diretor do Departamento de
Licitações”, “Diretor do Departamento de Patrimônio e Suprimentos”, “Diretor
do Departamento de Arquivos”, “Diretor do Departamento do Protocolo Geral
do Município”, “Diretor do Departamento Contábil, Planejamento e Execução
Orçamentária”, “Diretor do Departamento de Arrecadação”, “Diretor do
Departamento de Educação e Cultura”, “Diretor do Departamento de Esportes
e Lazer”, “Diretor do Departamento de Infraestrutura Escolar”, “Diretor do
Departamento de Vigilância em Saúde”, “Diretor do Departamento de Saúde
Bucal”, “Diretor do Departamento de Atenção à Saúde”, “Diretor do
Departamento de Farmácia”, “Diretor de Avaliação, Planejamento e Controle”,
“Diretor
do
Departamento
de
Convênios
e
Projetos”,
“Diretor
do
Departamento de Gestão de Programas e Projetos”, “Diretor do Departamento
de Gestão dos Equipamentos Sociais”, “Diretor do Departamento de Trânsito e
Fiscalização”, “Diretor do Departamento de Transportes”, “Diretor do
Departamento
de Serviços Urbanos”,
“Diretor
do
Departamento de
Saneamento e Limpeza Pública”, “Diretor do Departamento de Fiscalização”,
“Diretor do Departamento de Engenharia, Arquitetura e Planejamento
3 Art. 31. À Secretaria Municipal de Justiça e Cidadania compete:
..........
V reunir legislação, decretos e atos normativos de interesse do Prefeito Municipal, assessorando-o nas questões de sua competência que se fizerem
necessárias.
................
VII promover, em articulação com a Secretaria Municipal de Administração e outros órgãos municipais, a elaboração de projetos de leis, decretos,
regulamentos, mensagens ou outros documentos de relevância para a Administração Municipal.
VIII estudar processos e assuntos que lhe sejam submetidos, elaborando pareceres ou análises técnicas e políticas, se necessários.
...........
IX analisar, juntamente com a Procuradoria Geral do Município, aspectos de constitucionalidade, legalidade, pertinência e oportunidade da legislação
municipal e manifestar-se no caso de leis encaminhadas pelo Poder Legislativo para sanção.
X assessorar os órgãos municipais quanto à técnica legislativa e prestar-lhes informações sobre leis, decretos e outros atos normativos.
.............
XXI representar e defender os interesses da Fazenda Municipal em juízo ou fora dele, inclusive perante o Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo.
..........
XXIII zelar pela constitucionalidade das leis municipais, bem como pelo estrito cumprimento da legislação concernente ao Município.
XXIV elaborar os projetos de leis, regulamentos e demais atos normativos da Administração direta.
XXV redigir e fundamentar juridicamente os vetos do Prefeito Municipal aos projetos de lei.
4 Art. 29. A Secretaria Municipal de Justiça e Cidadania compõem-se dos seguintes órgãos:
............
II Gabinete do Procurador Geral do Município:
a Execução Fiscal;
b Procuradoria Administrativa;
c Procuradoria Judicial
- a. Seção de Expeidente

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Urbano”, “Diretor do Departamento de Meio Ambiente”, “Chefe da Seção
Técnica Legislativa”, “Gerente do PROCON”, “Chefe da Seção de Gestão de
Pessoas”, “Chefe da Seção de Tecnologia da Informação”, “Chefe da Seção de
Convênios e Contratos”, “Chefe da Seção de Controle Patrimonial”, “Chefe da
Seção de Suprimentos”, “Chefe da Seção de Contabilidade e Tesouraria”,
“Chefe da Seção de Receitas Mobiliárias e Imobiliárias e Gestão da Dívida
Ativa”, “Chefe da Seção e Fiscalização Tributária”, “Chefe da Seção de Logística
e Distribuição de Suprimentos”, “Chefe da Seção de Acessibilidade”, “Chefe da
Seção de Gestão de Frotas”, “Chefe da Seção de Manutenção Veicular”, “Chefe
da Seção de Serviços Funerários”, “Chefe da Seção de Vigilância Patrimonial”,
“Chefe da Seção de Obras, Manutenção e Iluminação Pública”, constantes dos
Anexos I, II e IV da Lei Complementar no 78, de 02 de janeiro de 2019, na
redação original e na posterior, dada pela Lei Complementar no 98, de 07 de
março de 2019. Pediu, ainda, a declaração de inconstitucionalidade, por
arrastamento, da expressão “a Procuradoria-Geral do Município e” do inciso II do art.
31 da Lei Complementar no 78, de 02 de janeiro de 2019, na sua redação
original.
O autor alega, em resumo: a) que os cargos acima
mencionados, com exceção do ouvidor, são incompatíveis com as disposições
dos artigos 111, 115, I, II e V, da Constituição do Estado, porque tem atribuições
genéricas que não evidenciam funções de assessoramento, chefia e direção, mas,
funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidos
por servidores públicos investidos em cargo de provimento efetivo; b) que o
cargo de Ouvidor Geral, embora típico de assessoramento superior, pressupõe
conhecimento específico da carreira, motivo pelo qual deve ser escolhido dentre
servidores efetivos (artigo 115, V, da Constituição Estadual); c) que os incisos V,
VII, VIII, IX, X, XXI, XXIII, XXIV e XXV, na redação original do artigo 31 da Lei
Complementar no 78, de 02 de janeiro de 2019, bem como os incisos II e XXVIII
do artigo 31 da mesma norma, na redação dada pela Lei Complementar no 87,
de 07 de março de 20195, estabelecem atribuições típicas da Advocacia Pública à
Secretaria Municipal de Justiça e Cidadania, em contrariedade às disposições
dos artigos 98, 99, inciso I, II e III, e 100 da Constituição Estadual; e d) que o
inciso II do art. 29, na redação dada pela Lei Complementar no 87, de 07 de
março de 2019, subordina a Procuradoria Geral do Município à Secretaria
Municipal de Justiça e Cidadania, infringindo as mesmas disposições acima
mencionados (artigos 98, 99, inciso I, II e III, e 100 da Constituição Paulista), daí
porque pede a declaração de inconstitucionalidade:
1 sem redução de texto dos Anexos I, II e IV da Lei
5 Art. 31. À Secretaria Municipal de Justiça e Cidadania compete:
...........
II Coordenar e Supervisionar os trabalhos da Procuradoria Geral do Município em todas as suas atribuições;
................
XXVIII Representar o Município Judicialmente e Extrajudicialmente em caso de vacância dos Procuradores e Subprocuradores Municipais.

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Complementar no 78, de 02 de janeiro de 2019, do
Município de Potim, fixando que o cargo comissionado
de “Ouvidor” neles previsto deve ser ocupado por
servidor de carreira.
2

das
expressões
“Assessor
de
Assuntos
Institucionais”,
“Assessor
de
Comunicação
Institucional”,
“Diretor
do
Departamento
de
Desenvolvimento
Econômico”,
“Diretor
do
Departamento de Desenvolvimento Turístico”, “Diretor
do Departamento de Polícias Públicas e Cidadania”;
“Diretor do Departamento de Gestão de Pessoas e
Tecnologia da Informação”, “Diretor do Departamento
de
Compras”,
“Diretor
do
Departamento
de
Licitações”, “Diretor do Departamento de Patrimônio e
Suprimentos”,
“Diretor
do
Departamento
de
Arquivos”, “Diretor do Departamento do Protocolo
Geral do Município”, “Diretor do Departamento
Contábil, Planejamento e Execução Orçamentária”,
“Diretor do Departamento de Arrecadação”, “Diretor
do Departamento de Educação e Cultura”, “Diretor do
Departamento de Esportes e Lazer”, “Diretor do
Departamento de Infraestrutura Escolar”, “Diretor do
Departamento de Vigilância em Saúde”, “Diretor do
Departamento
de
Saúde
Bucal”,
“Diretor
do
Departamento de Atenção à Saúde”, “Diretor do
Departamento de Farmácia”, “Diretor de Avaliação,
Planejamento e Controle”, “Diretor do Departamento
de Convênios e Projetos”, “Diretor do Departamento
de Gestão de Programas e Projetos”, “Diretor do
Departamento de Gestão dos Equipamentos Sociais”,
“Diretor do Departamento de Trânsito e Fiscalização”,
“Diretor do Departamento de Transportes”, “Diretor
do Departamento de Serviços Urbanos”, “Diretor do
Departamento de Saneamento e Limpeza Pública”,
“Diretor do Departamento de Fiscalização”, “Diretor
do Departamento de Engenharia, Arquitetura e
Planejamento Urbano”, “Diretor do Departamento de
Meio Ambiente”, “Chefe da Seção Técnica Legislativa”,
“Gerente do PROCON”, “Chefe da Seção de Gestão de
Pessoas”,
“Chefe
da
Seção
de
Tecnologia
da
Informação”, “Chefe da Seção de Convênios e
Contratos”, “Chefe da Seção de Controle Patrimonial”,

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“Chefe da Seção de Suprimentos”, “Chefe da Seção de
Contabilidade e Tesouraria”, “Chefe da Seção de
Receitas Mobiliárias e Imobiliárias e Gestão da Dívida
Ativa”, “Chefe da Seção e Fiscalização Tributária”,
“Chefe da Seção de Logística e Distribuição de
Suprimentos”, “Chefe da Seção de Acessibilidade”,
“Chefe da Seção de Gestão de Frotas”, “Chefe da Seção
de Manutenção Veicular”, “Chefe da Seção de Serviços
Funerários”,
“Chefe
da
Seção
de
Vigilância
Patrimonial”, “Chefe da Seção de Obras, Manutenção e
Iluminação Pública”, constantes dos Anexos I, II e IV da
Lei Complementar no 78, de 02 de janeiro de 2019;
3 dos incisos V, VII, VIII, IX, X, XXI, XXIII, XXIV e
XXV do artigo 31 da Lei Complementar no 78, de 02 de
janeiro de 2019.
4 do inciso II do artigo 29 da Lei Complementar no 78,
de 02 de janeiro de 2019, na redação dada pela Lei
Complementar no 87, de 07 de março de 2019.
5
do inciso II e XXVIII do artigo 31 da Lei
Complementar no 78, de 02 de janeiro de 2019, na
redação dada pela Lei Complementar no 87, de 07 de
março de 2019; e
6 por arrastamento, da expressão “a Procuradoria
Geral do Município e” do inciso II do artigo 31 da Lei
Complementar no 78, de 02 de janeiro de 2019, do
Município de Potim, na sua redação original.
Não consta pedido de liminar.
O Prefeito e o Presidente da Câmara Municipal foram
notificados (fls. 318 e 320), mas apenas o primeiro apresentou manifestação (fls.
332/333 e 334).
O Procurador Geral do Estado foi citado (fls. 315/316) e
apresentou manifestação a fls. 322/329.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, com as
considerações de fls. 337/352, reiterou o pedido de procedência da ação.

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É o relatório.
1 - QUANTO AOS CARGOS EM COMISSÃO.
Nos termos do art. 115, inciso II, da Constituição
Paulista, "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração".
Essa ressalva, no que diz respeito à livre nomeação para
os cargos em comissão, refere-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento. Essa é a lição de Hely Lopes Meirelles, para quem, cargo em
comissão "é o que só admite provimento em caráter provisório, destinando-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento. A instituição de tais cargos é permanente, mas o
seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito a continuidade na
função, mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico, daí a livre nomeação e
exoneração" ('Direito Administrativo Brasileiro', Malheiros Editores/SP, 30a ed.,
pág. 405).
No caso destes autos, a Lei Complementar no 78, de 02
de janeiro de 2019, prevê na estrutura administrativa da prefeitura do
município de Potim os cargos em comissão abaixo descritos, divididos em
cinco grupos para facilitar o exame das respectivas atribuições.
GRUPO 01
001
Assessor de Assuntos Institucionais
002
Assessor de Comunicação Institucional
GRUPO 02
003
Diretor do Departamento de Desenvolvimento Econômico
004
Diretor do Departamento de Desenvolvimento Turístico
005
Diretor do Departamento de Políticas Públicas e Cidadania
006
Diretor do Departamento de Gestão de Pessoas e Tecnologia da Informação
007
Diretor do Departamento de Compras
008
Diretor do Departamento de Licitações
009
Diretor do Departamento de Patrimônio e Suprimentos
010
Diretor do Departamento de Arquivo
011
Diretor do Departamento de Protocolo Geral do Município
012
Diretor do Departamento Contábil, Planejamento e Execução Orçamentária
013
Diretor do Departamento de Arrecadação
014
Diretor do Departamento de Educação e Cultura

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015
Diretor do Departamento de Esportes e Lazer
016
Diretor do Departamento de Infraestrutura Escolar
017
Diretor do Departamento de Vigilância em Saúde
018
Diretor do Departamento de Saúde Bucal
019
Diretor do Departamento de Atenção à Saúde
020
Diretor do Departamento de Farmácia
021
Diretor do Departamento de Avaliação, Planejamento e Controle
022
Diretor do Departamento de Convênios e Projetos
023
Diretor do Departamento de Gestão de Programas e Projetos
024
Diretor do Departamento de Gestão dos Equipamentos Sociais
025
Diretor do Departamento de Trânsito e Fiscalização
026
Diretor do Departamento de Transportes
027
Diretor do Departamento de Serviços Urbanos
028
Diretor do Departamento de Saneamento e Limpeza Pública
029
Diretor do Departamento de Fiscalização
030
Diretor do Departamento de Engenharia, Arquitetura e Planejamento Urbano
031
Diretor do Departamento de Meio Ambiente
GRUPO 03
032
Chefe da Seção Técnica Legislativa
033
Chefe da Seção de Gestão de Pessoas
034
Chefe da Seção de Tecnologia da Informação
035
Chefe da Seção de Convênios e Contratos
036
Chefe da Seção de Controle Patrimonial
037
Chefe da Seção de Suprimentos
038
Chefe da Seção de Contabilidade e Tesouraria
039
Chefe da Seção de Receitas Mobiliárias e Imobiliárias e Gestão da Dívida Ativa
040
Chefe da Seção de Fiscalização Tributária
041
Chefe da Seção de Logística e Distribuição de Suprimentos
042
Chefe da Seção de Acessibilidade
043
Chefe da Seção de Gestão de Frotas
044
Chefe da Seção de Manutenção Veicular
045
Chefe da Seção de Serviços Funerários
046
Chefe da Seção de Vigilância Patrimonial
047
Chefe da Seção de Obras, Manutenção e Iluminação Pública
GRUPO 04
048
Gerente do PROCON
049
Ouvidor
Examinando os cargos indicados nos grupos 2 e 3, com
base no Anexo II da lei impugnada (fls. 101/115), é possível verificar que suas
atribuições, realmente, são genéricas e abrangentes (que servem para diversas
funções), como foi bem ressaltado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça.
Por
exemplo,
as
atribuições
do
Diretor
de

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Departamento descritas no Anexo II (fls. 110/111)6 servem para todos os
cargos indicados no grupo 002 (acima), ou seja, “Diretor do Departamento de
Desenvolvimento Econômico”, “Diretor do Departamento de Desenvolvimento
Turístico”, “Diretor do Departamento de Polícias Públicas e Cidadania”;
“Diretor do Departamento de Gestão de Pessoas e Tecnologia da Informação”,
“Diretor do Departamento de Compras”, “Diretor do Departamento de
Licitações”, “Diretor do Departamento de Patrimônio e Suprimentos”, “Diretor
do Departamento de Arquivos”, “Diretor do Departamento do Protocolo Geral
do Município”, “Diretor do Departamento Contábil, Planejamento e Execução
Orçamentária”, “Diretor do Departamento de Arrecadação”, “Diretor do
Departamento de Educação e Cultura”, “Diretor do Departamento de Esportes
e Lazer”, “Diretor do Departamento de Infraestrutura Escolar”, “Diretor do
Departamento de Vigilância em Saúde”, “Diretor do Departamento de Saúde
6 Baixar ordens de serviços no âmbito de seu Departamento, observadas as leis e regulamentos pertinentes;
Expedir ordens aos servidores do Departamento;
Determinar, orientar, fiscalizar, controlar e avaliar resultados quanto às matérias afetas ao Departamento;
Exercer a direção técnica das unidades administrativas que integram o Departamento que dirige;
Assessorar o secretário Municipal da área na tomada de decisões sobre assuntos inseridos no campo de competência do
Departamento que dirige;
Encaminhar ao Secretário Municipal, na época própria, devidamente justificada, a proposta orçamentária do Departamento para o
ano imediato;
Propor a abertura de inquérito ou sindicância para aplicação de medidas disciplinares que exijam tal formalidade e aplicar as de
sua alçada, nos termos da legislação vigente, aos servidores que lhe forem subordinados;
Aprovar a escala de férias dos servidores que lhe são diretamente subordinados;
Decidir quanto a pedidos de licença, cuja concessão dependa da conveniência da Administração, observando a legislação em
vigor;
Propor a admissão de servidores para o Departamento que dirige nos termos da legislação vigente;
Aplicar penas disciplinares dentro de suas competências e propor a aplicação daquelas que excedam sua competência;
Manter rigoroso controle das despesas das unidades administrativas sob sua responsabilidade;
Autorizar os servidores lotados no Departamento a deixar de comparecer ao serviço para frequentar cursos, seminários ou outras
atividades que visem o aperfeiçoamento do seu desempenho profissional e sejam de interesse para a Administração;
Indicar seu substituto em consonância com a legislação em vigor, em casos de impedimento e afastamento temporários;
Promover o aperfeiçoamento dos servidores afetos ao Departamento e propor medidas fora de seu alcance;
Assistir e representar o Secretário Municipal em eventos político-administrativos quando indicado ou que sejam afetos à sua área
de atuação;
Planejar e determinar atividades que contribuam para a eficiência do Departamento;
Conduzir outros trabalhos relacionados com seu campo de atuação ou que lhe sejam determinados pelo Secretário Municipal;
Executar outras atividade correlatas.

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Bucal”, “Diretor do Departamento de Atenção à Saúde”, “Diretor do
Departamento de Farmácia”, “Diretor de Avaliação, Planejamento e Controle”,
“Diretor
do
Departamento
de
Convênios
e
Projetos”,
“Diretor
do
Departamento de Gestão de Programas e Projetos”, “Diretor do Departamento
de Gestão dos Equipamentos Sociais”, “Diretor do Departamento de Trânsito e
Fiscalização”, “Diretor do Departamento de Transportes”, “Diretor do
Departamento
de Serviços Urbanos”,
“Diretor
do
Departamento de
Saneamento e Limpeza Pública”, “Diretor do Departamento de Fiscalização”,
“Diretor do Departamento de Engenharia, Arquitetura e Planejamento Urbano”
e “Diretor do Departamento de Meio Ambiente”.
Já as atribuições de Chefe de Seção descritas no Anexo
II (fls. 113/114)7 servem genericamente para todos os cargos indicados no
grupo 3 (acima), ou seja, “Chefe da Seção Técnica Legislativa”, “Chefe da Seção
de Gestão de Pessoas”, “Chefe da Seção de Tecnologia da Informação”, “Chefe
da Seção de Convênios e Contratos”, “Chefe da Seção de Controle Patrimonial”,
“Chefe da Seção de Suprimentos”, “Chefe da Seção de Contabilidade e
Tesouraria”, “Chefe da Seção de Receitas Mobiliárias e Imobiliárias e Gestão da
Dívida Ativa”, “Chefe da Seção e Fiscalização Tributária”, “Chefe da Seção de
Logística e Distribuição de Suprimentos”, “Chefe da Seção de Acessibilidade”,
“Chefe da Seção de Gestão de Frotas”, “Chefe da Seção de Manutenção
Veicular”, “Chefe da Seção de Serviços Funerários”, “Chefe da Seção de
Vigilância Patrimonial”, “Chefe da Seção de Obras, Manutenção e Iluminação
Pública”
Considerando que os cargos de livre nomeação
constituem exceção à regra do concurso público, em todos esses casos (acima
mencionados), a descrição das respectivas atribuições, ao invés de revestir-se
de amplo grau de generalidade, deveria ser a mais precisa e individual
possível para possibilitar aferição sobre a legitimidade da investidura
excepcional no cargo público.
De fato, conforme entendimento do Supremo Tribunal
Federal, “para que a lei criadora de cargos comissionados se ajuste à exceção disposta no art.
7 Planejar e coordenar a execução das atividades relativas à seção a que está vinculado, prestando aos servidores subordinados
informações sobre normas e procedimento relacionados ao trabalho a ser realizado e à situação funcional de cada um;
Analisar o funcionamento das diversas rotinas vinculadas às atividades da seção, observando o desenvolvimento e efetuando
estudos e ponderações a respeito, para propor medidas de simplificação e melhoria dos trabalhos;
Coordenar a elaboração de relatórios e da prestação de contas das atividades e responsabilidades da seção a que está vinculado;
Organizar e orientar a execução de tarefas auxiliares conforme necessidade em sua área de atuação e orientação do respectivo
Diretor de Departamento ou Secretário Municipal a qual esteja subordinado;
Promover o desenvolvimento profissional dos servidores sob sua responsabilidade e propor medidas que se encontram fora de seu
alcance;
Planejar e determinar atividades que contribuam para a eficiência e efetividade da seção;
Conduzir outros trabalhos relacionados com seu campo de atuação ou que lhe sejam determinados pelo superior hierárquico;
Atuar em conjunto com os demais membros das unidades administrativas da Prefeitura Municipal visando a realização das
atividades de sua área de atuação;
Executar todas as atribuições do cargo de provimento efetivo ou do emprego público permanente.

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37, inc. V, da Constituição da República, necessariamente terá de prever as atribuições dos
cargos, as quais terão de corresponder à função de direção, chefia e assessoramento” (AgRg no
Recurso Extraordinário 752.769/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 08/10/2013), ou
seja, é indispensável a demonstração efetiva da “adequação da norma aos fins
pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em
cargo público” (ADI 3.233/PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j.
10/05/2007).
Na lição de Marçal Justen Filho, “a criação e disciplina do
cargo público fazem-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a
disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos
poderes, dos deveres, dos direitos, do modo de investidura e das condições de exercício das
atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que 'fica criado o cargo
de servidor público'. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção
dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que
dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Curso de Direito
Administrativo, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 581).
De qualquer forma, mesmo pelo exame das descrições
genéricas é possível aferir que as atribuições dos mencionados cargos não
revelam plexo de direção, chefia e assessoramento superior, e sim atividades
meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem para seu adequado
desempenho relação de especial confiança, senão a mera obediência e lealdade
às instituições públicas, como dever imposto a todo e qualquer servidor.
É o que ocorre, da mesma forma, com os cargos de
Assessor
de
Assuntos
Institucionais
e
“Assessor
de
Comunicação
Institucional (Grupo 01) e de Gerente do PROCON (grupo 4), que também têm
natureza técnica e burocrática, conforme segue:.
Assessor de Assuntos Institucionais
Assessorar na organização, supervisão e coordenação das
atividades administrativas e nas relações com os representantes do
Poder Legislativo e munícipes.
Assessorar o Chefe de Gabinete do Prefeito Municipal no
planejamento, na organização, na supervisão e na coordenação das
atividades de sua pasta, mantendo-o informado sobre as suas
atividades finalísticas objetivando as tomadas de decisões;
Executar
tarefas
de
natureza
complexa
que
requerem
conhecimentos especializados e práticos em Administração
Pública, exigindo aperfeiçoamento e atualização, iniciativa e
discernimento para orientar as decisões;

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Receber expedientes e processos, despachando-os e encaminhando
as respostas aos solicitantes;
Recepcionar e atender munícipes, parlamentares, representantes
de entidades e associações de classe e demais visitantes, prestando
esclarecimentos e encaminhando-os ao Prefeito Municipal ou às
unidades administrativas competentes, para atendimento e solução
dos problemas apresentados;
Controlar a agenda do Chefe de Gabinete e do Gabinete;
Organizar as atividades de protocolo nas solenidades oficiais,
recepcionando
autoridades
e
visitantes,
para
cumprir
a
programação estabelecida;
Analisar o funcionamento das diversas rotinas, observando o
desenvolvimento e efetuando estudos e ponderações a respeito,
para propor medidas de simplificação e melhoria dos trabalhos;
Executar tarefas auxiliares conforme necessidade em sua área de
atuação e orientação do Chefe de Gabinete do Prefeito Municipal;
Atuar em conjunto com os demais membros das unidades
administrativas da Prefeitura Municipal visando a realização das
atividades de sua área de atuação;
Executar e propor outras atividades que contribuam para a
eficiência de seu trabalho;
Executar outras atividades correlatas.
Assessor de Comunicação Institucional
Planejar e coordenar a execução das atividades inerentes a
Assessoria de Comunicação Institucional, prestando aos servidores
subordinados
informações
sobre
normas
e
procedimentos
relacionados aos trabalhos e à situação funcional de cada um;
Assessorar os membros da Administração Municipal nos assuntos
relacionados a divulgação dos atos da Administração de interesse
público;
Coordenar, planejar, redigir, interpretar e divulgar os resultados
dos trabalhos e dos atos administrativos do Poder Executivo
Municipal e de interesse público;
Acompanhar a redação, interpretação e organização das notícias a
serem divulgadas referentes a reuniões, conferências, congressos,
inaugurações e outros eventos de interesse da Administração, para
promover através dos diversos meios de comunicação;
Coordenar e controlar os trabalhos da cobertura jornalística das
atividades municipais e informações dos acontecimentos e

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realizações da Administração ou sobre o Município;
Assessorar na redação dos discursos e pronunciamentos oficiais do
Prefeito Municipal e dos demais membros da Administração,
acompanhando a redação das minutas necessárias para a
transmissão das mensagens;
Coordenar a organização do serviço de cerimonial da Prefeitura
Municipal;
Analisar o funcionamento das diversas rotinas, observando o
desenvolvimento e efetuando estudos e ponderações a respeito,
para propor medidas de simplificação e melhoria dos trabalhos;
Executar tarefas auxiliares conforme necessidade em sua área de
atuação e orientação do Chefe de Gabinete do Prefeito Municipal;
Atuar em conjunto com os demais membros das unidades
administrativas da Prefeitura Municipal visando a realização das
atividades de sua área de atuação.;
Executar outras atividades correlatas.
Gerente do PROCON
Coordenar a política municipal de defesa do consumidor;
Promover procedimento administrativo, como instância de
instrução e julgamento no âmbito de sua competência, dentro das
regras fixadas pela legislação em vigor;
Apurar e aplicar as sanções administrativas previstas na legislação
de defesa do consumidor;
Receber, assinar, avaliar e encaminhar consultas, denúncias ou
sugestões apresentadas por entidades representativas ou pessoas
jurídicas de Direito Público ou Privado;
Prestar aos consumidores orientação permanente sobre os seus
direitos e garantias;
Informar, conscientizar e motivar o consumidor através dos
diversos meios de comunicação disponíveis no Município;
Desenvolver palestras, campanhas, feiras, debates e outras
atividades correlatas versando sobre a defesa do consumidor;
Manter cadastro atualizado de reclamações fundamentadas contra
fornecedores de produtos e serviços;
Expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de
desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do
consumidor;

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Manter vínculo com órgãos e entidades de notória especialização
técnica para a consecução dos objetivos do PROCON.
Promover o desenvolvimento profissional dos servidores sob sua
reponsabilidade e propor medidas que se encontram fora de seu
alcance;
Planejar e determinar atividades que contribuam para a eficiência e
efetividade das atribuições do PROCON;
Executar todas as atribuições do cargo de provimento efetivo ou
do emprego público permanente.
Não custa lembrar, sob esse aspecto, que a simples
denominação de cargos públicos como sendo de direção, chefia ou assessoria,
assim como a mera alusão à relação de confiança ou vinculação política e
necessidade de obediência ao plano de governo, em termos genéricos (e
incompatíveis com a natureza da ocupação), não justificam a dispensa do
concurso público, uma vez que “a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e
não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo só pode ser
encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso” (Hely
Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro”, 18a ed, São Paulo, p. 378).
Márcio Cammarosano, citado por Adilson de Abreu
Dallari (“Regime Constitucional dos Servidores Públicos”, RT, 1990, p. 51),
abordou esse assunto nos seguintes termos:
“Com efeito, verifica-se desde logo que a Constituição, ao admitir
que o legislador ordinário crie cargos em comissão, de livre
nomeação e exoneração, o faz com a finalidade de propiciar ao chefe
do governo o seu real controle, mediante o concurso, para o
exercício de certas funções, de pessoa de sua inteira confiança,
afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade
governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de
competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou
aquela pessoa, a dedo escolhida, mas apenas aqueles que, dada a
natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares,
justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade
às instituições constitucionais e administrativas a que servirem,
comum
a
todos
os
funcionários,
como
também
seu
comprometimento
político,
uma
fidelidade
às
diretrizes
estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade à autoridade
superior”.
Este C. Órgão Especial tem reiteradamente decidido

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nesse
sentido,
com
destaque
para
o
julgamento
da
ADIN
no
0260051-76.2012.8.26.0000, Rel. Caetano Lagrasta, j. 05/06/2013, quando
questão semelhante foi definida nos seguintes termos:
“Os cargos de provimento em comissão, da Lei Municipal atacada,
foram criados para o exercício de funções estritamente
burocráticas, técnicas ou profissionais, de funções rotineiras,
próprias dos cargos de provimento efetivo e, por isso, nos termos
do art. 115, II, da CE, devem ser preenchidos por concurso público
de provas, ou de provas e títulos, especialmente porque não exigem
de seu ocupante nenhuma relação especial de fidelidade ou de
confiança com a autoridade nomeante. Vale dizer, ainda que haja
contato direto com o agente político ou autoridade, não são cargos
em comissão.
A conivência com a criação de tais cargos técnicos ou burocráticos,
mediante provimento em comissão, ou em confiança, significa
referendar a atuação da municipalidade em desrespeito aos
princípios norteadores da Administração Pública, especialmente os
da moralidade, impessoalidade e interesse público, preconizados no
art. 111, da Constituição do Estado”
E ainda:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Complementar no
31/2014 do Município de Iepê. Criação de cargos em comissão.
Cargos de “Dirigente Municipal de Ensino”, “Supervisor de
Ensino”,
“Assessor
Técnico
Educacional”,
“Orientador
Educacional”, “Diretor de Escola”, “Vice-Diretor de Escola” e
“Assessor Pedagógico”. Provimento em comissão. Impossibilidade.
Atividades técnicas. Funções operacionais, técnico-burocráticas.
Necessidade de provimento dos cargos por concurso público.
Precedentes. Inobservância aos arts. 111, 115, incisos I, II e V, e
144, todos da Constituição Estadual. Pedido julgado procedente.
Modulação dos efeitos da declaração 'pro futuro'. Lapso de 120
dias,
conforme
precedentes
deste
Órgão”
(ADIN
no
2053838-28.2017.8.26.0000, Rel. Des. Márcio Bartoli, j.
09/08/2017)
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Expressão 'Assessor
Político das Comissões Parlamentares' constante do artigo 8o e do
Anexo I, ambos da Lei no 5.930, de 13 de abril de 2015, do
município de Jacareí. Cargo em comissão pertencente ao quadro
funcional do Poder Legislativo local. Atribuições Técnicas,
Profissionais ou Administrativas que não demandam relação

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especial de confiança entre o servidor e o seu superior hierárquico.
Investidura que depende de prévia aprovação em concurso público.
Ofensa aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144, todos da Carta
Bandeirante e artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal.
Inconstitucionalidade declarada. Ação procedente, com modulação
dos efeitos nos termos do art. 27 da Lei no 9.868/99”. 'A simples
inserção de expressões que atribuam ao cargo público funções de
direção, chefia ou assessoramento não é suficiente para caracterizá-
lo como de provimento em comissão'. 'A criação de cargos em
comissão para o desempenho de funções que não exijam especial
relação de confiança viola o disposto nos artigos 111, 115, inciso
V, e 114, todos da Constituição Estadual' (ADIN no 22277123-
96.2016.8.26.0000,
Rel.
Des.
Renato
Sartorelli,
j.07/06/2017).
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
Pretensão que envolve a criação do cargo em comissão de Diretor
Jurídico da Câmara Municipal pela Lei no 1.016/2012 do
município de Eldorado. Exercício de funções ligadas à advocacia
pública que faz parte de cargo de caráter permanente, com
atribuições essenciais, que pertence àqueles que tenham sido
admitidos no funcionalismo através de concurso público.
Configuração de inconstitucionalidade, cuja declaração se faz com
Modulação de efeitos, devendo a sua eficácia ter início em 120 dias,
contados desta decisão. Ação procedente” (ADIN no 2256223-
96.2016.8.26.0000,
Rel.
Des.
Álvaro
Passos,
j.
07/06/2017).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigos
6o, § 2o, 25, 26, 27 e 28, e dos cargos em comissão de 'Assessor de
Divisão', 'Assessor de Departamento', 'Assessor de Secretaria',
'Motorista de Gabinete', 'Chefe de Divisão' e 03 cargos de
'Diretores de Departamento' inseridos na Secretaria Municipal de
Assuntos Jurídicos, previstos nos anexos I e III, da Lei Municipal
n. 2.522, de 24 de setembro de 2015, do Município de Boituva
Criação de cargos em comissão para a execução de funções
técnicas, que deveriam ser exercidas por servidores de carreira,
pois não se referem a atribuições de direção, chefia ou
assessoramento, e ainda sem a descrição pormenorizada das
aludidas funções Cargos de assessoria jurídica que não podem ser
preenchidos sem prévio concurso público. Desrespeito aos artigos
111 e 115, incisos II e V, da Constituição Estadual.
Inconstitucionalidade configurada. Ação julgada procedente, com
modulação dos efeitos” (ADIN no 2073453-38.2016.8.26.0000,
Rel. Des. Moacir Peres, j. 08/03/2017).

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“Ação direta de inconstitucionalidade. Câmara Municipal de
Atibaia. “Assessor da Presidência”, “Assessor Parlamentar” e
“Assessor
Político
Parlamentar”.
Cargos
em
comissão.
Descabimento.
Inconstitucionalidade.
Atribuições
administrativas, burocráticas e técnicas. Obrigatoriedade de acesso
pelo sistema de mérito, mediante concurso público. Ação
procedente, modulados os efeitos em 120 dias de hoje, data do
julgamento” (ADIN no 2138809-77.2016.8.26.0000, Rel.
Des. Borelli Thomaz, j. 08/02/2017).
Para encerrar qualquer controvérsia, o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do RE no 1.041.210/SP, em sede de repercussão
geral (Tema 1.010) fixou tese no sentido de que: “a) a criação de cargos em comissão
somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se
prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação
deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor
nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a
necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no
ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de
forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir”.
1.1 - QUANTO AO OUVIDOR GERAL
Por fim, no que se refere ao Ouvidor Geral é possível

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notar pela descrição das atribuições (fls. 106/107)8 e pela própria natureza das
ocupações que o exercício de suas atividades pressupõe experiência
profissional e conhecimento específico das funções e da carreira. Assim,
embora típica de direção e assessoramento, tal cargo está associado, na verdade,
ao exercício de função de confiança, ou seja, envolve situação que já pressupõe
a existência de um cargo público com atribuições definidas, às quais
simplesmente são acrescidas outras responsabilidades relacionadas à direção,
chefia ou assessoramento, assim como já pressupõe a aprovação (em concurso
público) do servidor que irá executar as tarefas (obedecidos os princípios da
igualdade, impessoalidade, moralidade e eficiência).

Conforme lição de Marçal Justen Filho, “a chamada função
de confiança não consiste numa posição jurídica equivalente a um cargo público, mas na
ampliação das atribuições e responsabilidades de um cargo de provimento efetivo” (Curso de
Direito Administrativo, Revista dos Tribunais, 2014, 10a edição, p. 941), daí
porque no presente caso - “deve ser exercida por servidor de carreira, integrante do
Poder Executivo Municipal, na medida em que demanda o conhecimento técnico e específico das
funções” (ADIN no 2244135-89.2017.8.26.0000, Rel. Des. Ricardo Anafe, j.
16/05/2018).
No mesmo sentido: ADIN no 2174267-87.2018.8.26.0000,
Rel. Des. Renato Sartorelli, j. 12/12/2018; ADIN no 2147998-11.2018.8.26.0000,
rel. Desa Cristina Zucchi, j. 06/02/2019; ADIN no 2262301-38.2018.8.26.0000, Rel.
Des. Salles Rossi, j. 15/05/2019; ADIN no 2041767-23.2019.8.26.0000, Rel. Des.
Evaristo dos Santos, j. 26/06/2019; ADIN no 2182265-43.2017.8.26.0000, Rel.
Des. Moacir Peres, j. 18/04/2018; ADIN no 2145100-59.2017.8.26.0000, Rel.
Francisco Casconi, j. 28/02/2018; ADIN no 2208067-77.2016.8.26.0000, Rel. Des.
8 Ouvidor do Município
Atribuições:
Ouvir o cidadão e prover com informações os órgãos da Administração Direta e Indireta, objetivando a criação de políticas
públicas de atendimento ao Cidadão, voltadas para a melhoria da qualidade dos serviços públicos da Prefeitura Municipal de
Natal;
Viabilizar um canal direto entre a Prefeitura e o cidadão, a fim de possibilitar respostas a problemas no tempo mais rápido
possível;
Receber e examinar sugestões, reclamações, elogios e denúncias dos cidadãos relativos aos serviços e ao atendimento prestados
pelos diversos órgãos da Prefeitura de Potim, dando encaminhamento aos procedimentos necessários para a solução dos
problemas apontados, possibilitando o retorno aos interessados;
Encaminhar aos diversos órgãos da Prefeitura de Potim as manifestações dos cidadãos, acompanhando as providências adotadas e
garantindo o retorno aos interessados;
Elaborar pesquisas de satisfação dos usuários dos diversos serviços prestados pelos Órgãos da Prefeitura de Potim;
Apoiar tecnicamente e atuar com os diversos órgãos da Administração Direta e Indireta, visando à solução dos problemas
apontados pelos cidadãos;
Produzir relatórios que expressem expectativas, demandas e nível de satisfação da sociedade e sugerir as mudanças necessárias, a
partir da análise e interpretação das manifestações recebidas;
Recomendar a instauração dos procedimentos administrativos para exame técnico das questões e a adoção de medidas necessárias
para a adequada prestação de serviço público, quando for o caso;
Contribuir para a disseminação de formas de participação popular no acompanhamento e fiscalização dos serviços prestados pela
Prefeitura de Potim;
Aconselhar o interessado a dirigir-se à autoridade competente quando for o caso;
Resguardar o sigilo referente às informações levadas ao seu conhecimento, no exercício de suas funções;
Divulgar, através dos diversos canais de comunicação da Prefeitura de Potim, o trabalho realizado pela Ouvidoria, assim como
informações e orientações que considerar necessárias ao desenvolvimento de suas ações.
Exercer outras atividades correlatas.

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Beretta da Silveira, j. 24/05/2017.
Posta a questão nesses termos, a solução mais
adequada, ao invés de pronunciar a nulidade total do dispositivo impugnado,
é declarar a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, a fim de excluir
a possibilidade de exercício das atividades de Ouvidor Geral por servidores
que não sejam de carreira.
Ao estabelecer a diferenciação entre a declaração de
inconstitucionalidade sem redução de texto e a técnica de interpretação
conforme a Constituição, assim se posicionou Gilmar Ferreira Mendes em
ensinamento doutrinário: “Ainda que se não possa negar a semelhança dessas duas
categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto na
interpretação conforme a Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é
constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na
declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por
inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que
se produza alteração expressa do texto legal. Assim, se se pretende realçar que determinada
aplicação do texto normativo é inconstitucional, dispõe o tribunal da declaração de
inconstitucionalidade sem redução de texto, que além de mostrar-se tecnicamente adequada
para essas situações, tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica,
expressas na parte dispositiva da decisão (a lei X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a
lei Y é inconstitucional se autorizativa da cobrança de tributo em determinado exercício
financeiro)”.
2 - QUANTO À ATRIBUIÇÃO DE FUNÇÕES DE
ADVOCACIA
PÚBLICA
À
SECRETARIA
MUNICIPAL DE JUSTIÇA E CIDADANIA.
Nessa parte, o dispositivo impugnado está redigido da
seguinte forma:
Art. 31. À Secretaria Municipal de Justiça e Cidadania compete:
II coordenar e supervisionar os trabalhos da Procuradoria Geral
do Município em todas as suas atribuições (redação da Lei no
87/2019)
V reunir legislação, decretos e atos normativos de interesse do
Prefeito
Municipal,
assessorando-o
nas
questões
de
sua
competência que se fizerem necessárias.
............
VII promover, em articulação com a Secretaria Municipal de
Administração e outros órgãos municipais, a elaboração de
projetos de leis, decretos, regulamentos, mensagens ou outros

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documentos de relevância para a Administração Municipal.
VIII estudar processos e assuntos que lhe sejam submetidos,
elaborando pareceres ou análises técnicas e políticas, se necessário.
.........
IX analisar, juntamente com a Procuradoria Geral do Município,
aspectos
de
constitucionalidade,
legalidade,
pertinência
e
oportunidade da legislação municipal e manifestar-se no caso de
leis encaminhadas pelo Poder Legislativo para sanção.
X assessorar os órgãos municipais quanto à técnica legislativa e
prestar-lhes informações sobre leis, decretos e outros atos
normativos.
.............
XXI representar e defender os interesses da Fazenda Municipal
em juízo ou fora dele, inclusive perante o Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo.
..........
XXIII zelar pela constitucionalidade das leis municipais, bem
como pelo estrito cumprimento da legislação concernente ao
Município.
XXIV elaborar os projetos de leis, regulamentos e demais atos
normativos da Administração direta.
XXV redigir e fundamentar juridicamente os vetos do Prefeito
Municipal aos projetos de lei.
...............
XXVIII

-
representar
o
Município
judicialmente
e
extrajudicialmente em caso de vacância dos Procuradores e
Subprocuradores Municipais (redação da Lei n. 87/2019)

O autor alega que a norma impugnada, nessa parte, é
inconstitucional por ofensa à disposição do artigo 98, 99, 100 e 144, da
Constituição Estadual.
Releva notar, sob esse aspecto, que o Secretário
Municipal integra órgão de gestão e articulação, ou seja, ocupa cargo político,
tanto que é remunerado mediante subsídio (artigos 29, inciso V, e 39, § 4o, da
Constituição Federal), daí porque tendo atribuições próprias e específicas
compatíveis com o munus governamental, não pode acumular as funções
técnicas (e permanentes) previstas no inciso XXI do artigo 31: “representar e
defender os interesses da Fazenda Municipal em juízo ou fora dele, inclusive perante o Tribunal
de Contas do Estado de São Paulo” (fl. 72).

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É que a estrutura resultante dessa distribuição
(ilegítima) de atribuições implicaria na criação de carreira paralela à Advocacia
Pública, em evidente ofensa à disposição do artigo 111 da Constituição Paulista.
Dentre as atribuições impugnadas, todavia, entendo
que comportam preservação aquelas dos incisos V, VII, VIII, IX, X, XXIII, XXIV
e XXV, porque revelam atividades de coordenação, planejamento e articulação
compatíveis com a natureza política do cargo de Secretário Municipal.
Afinal, se esse agente público atua como auxiliar do
prefeito, participando diretamente da gestão administrativa9, não se
compreende por que estaria proibido de exercer tarefas como, por exemplo,
reunir legislação de interesse do Prefeito, elaborar projetos de lei, preparar
análises técnicas e políticas, assessorar os órgãos municipais sobre atos
normativos, zelar pela constitucionalidade de leis ou redigir e fundamentar
juridicamente os vetos do Prefeito aos projetos de lei.
Quanto ao inciso XXVIII do art. 31, que delega ao
Secretário a representação do município em caso de vacância dos cargos de
Procuradores e Subprocuradores, está claro que essa atribuição é prevista
somente
para
situação
excepcional,
e
somente
enquanto
durar
a
excepcionalidade, daí a possibilidade de sua preservação, assim como do inciso
II, na redação da Lei 87/2019 (fl. 209, pois a atividade de supervisão e
coordenação é mera decorrência da estrutura organizacional, não interferindo
na independência técnica dos procuradores.
3
-
QUANTO
À
VINCULAÇÃO
DA
PROCURADORIA JURÍDICA À SECRETARIA DE
ASSUNTOS JURÍDICOS E CIDADANIA.
O dispositivo impugnado, nessa parte, está redigido da
seguinte forma (com destaque em negrito):
“Art. 29. A Secretaria Municipal de Justiça e Cidadania compõe-se
dos seguintes órgãos:
..........
II Gabinete do Procurador Geral do Município.
a Execução Fiscal;
b Procuradoria Administrativa;
9 Conforme lição de Isaac Newton Carneiro, “a característica do cargo deste auxiliar do prefeito é no sentido de que realizam junto com o chefe do
executivo as funções superiores da administração pública. Por isto mesmo, nos casos em que cabe decisão sobre atos da administração, permitidos na
lei, estes encargos devem ser realizados pelo prefeito e pelos secretários municipais, os únicos agentes que podem também atuar no âmbito das
decisões de caráter político no âmbito do executivo” (“Manual de Direito Municipal Brasileiro, P&A Gráfica e Editora, 2016, p. 757).

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c Procuradoria Judicial
(redação da Lei Complementar no 87, de 07 de março de 2019 (fls. 208/210)
Sob esse aspecto, entendo que a simples vinculação da
Procuradoria à Secretaria
adotada com base na capacidade de auto-
organização do município - não retira daquele Órgão (Procuradoria) o atributo
de instituição de natureza permanente, essencial à administração da Justiça e à
Administração Pública; e também não afeta a garantia de independência
(técnica) dos Procuradores, nem ofende o princípio da indisponibilidade do
interesse público, sobretudo porque depois das nulidades declaradas no item
anterior - o dispositivo impugnado não exclui desses profissionais (nem
atribui ao Secretário Municipal) atividades que seriam típicas de Advocacia
Pública.
Esse posicionamento encontra fundamento no princípio
da autonomia municipal e está alinhada ao entendimento (pacífico e atual) do
Supremo
Tribunal
Federal
sobre
esse
tema
específico,
referente
à
constitucionalidade de vinculação da Procuradoria à Secretaria (AgRg no RE
no 883.445/8SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26/05/2017; AgRg no RE no
1.154.762/SP, Rel. Min. Rosa Weber, j. 04/02/2019; no AgRg no RE no 1.156.016,
Rel. Min. Luiz Fux, j. 06/05/2019; e AgRg no RE no 1.157.047, Rel. Min. Luiz
Fux, j. 06/05/2019; RE no 1.188.648/SP, Rel, Min. Alexandre de Moraes, j.
04/04/2019).
Não custa lembrar, ainda, que a autonomia dos
Procuradores traduz ideia de isenção técnica e liberdade profissional, que são
garantias previstas pelo artigo 18 da Lei Federal no 8.906/1994; e que os protege
(ou visa a proteger) contra qualquer tentativa de ingerência indevida, seja do
Secretário ou mesmo do próprio Prefeito Municipal. Afinal, eventual
ingerência pode ocorrer em qualquer modelo de organização administrativa,
inclusive na hipótese de vinculação da Procuradoria diretamente ao Chefe do
Executivo, daí porque eventuais imputações nesse sentido devem ser
analisadas com base em casos concretos, no plano infraconstitucional, já que
seria desarrazoado considerar esse vício implícito na norma, por mera
presunção, probabilidade ou exercício de interpretação.
Em casos dessa natureza podemos distinguir três
situações:
a - quando a lei cria para os Secretários Jurídicos
Municipais atribuições que são típicas da Advocacia
Pública não existe outro caminho, realmente, senão

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reconhecer a inconstitucionalidade da norma (nessa
parte das atribuições ilegítimas), como tem entendido
este C. Órgão Especial e conforme já me posicionei, por
exemplo, na ADIN no 2146821-12.2018.8.26.0000, de
relatoria do Desembargador Geraldo Wohlers, julgado
em 06/02/2019.
b quando, entretanto, ocorre simples vinculação de
um órgão a outro, sem ingerência nas atribuições da
Procuradoria Jurídica (como ocorre no presente caso),
entendo
que
seria
exagerada
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma com base na simples
presunção de que essa vinculação, por si só, já afetaria
a independência dos Procuradores. A fim de evitar
possível interferência do Judiciário nos atos do
legislativo é mais razoável, nesse caso, observar a
orientação do STF no sentido de afastar (sempre que
possível) interpretação excessivamente abrangente
capaz de sufocar o espaço que deveria ser deixado aos
agentes eleitos.
c na hipótese do item anterior, se ocorrer alguma
interferência ilegítima do Secretário, como, por
exemplo, se ele exercer indevidamente atribuições da
Advocacia Pública, a questão deverá ser examinada no
caso concreto, por encerrar mera crise de ilegalidade.
Vale dizer, nessa situação, o Secretário, em verdade,
estaria violando a norma infraconstitucional ao
exorbitar de suas funções específicas.

Ademais, a questão (sobre a autonomia municipal
para sua auto-organização) já foi objeto de exame na ADIN no 2135294-
97.2017.8.26.0000, do Município de Tatuí, julgado em 18/04/2018; na ADIN no
2123697-34.2017.8.26.0000, do Município de Bananal, julgado em 18/04/2018; e
na ADIN no 2053888-54.2017.8.26.0000, do Município de Santo André, julgado
em 18/10/2017, todos de minha relatoria, quando este C. Órgão Especial julgou
improcedentes ações semelhantes com base no entendimento de que o
município como ente federativo dotado de autonomia própria não está
obrigado a seguir os mesmos parâmetros da Constituição Estadual (artigos 98 e
99) para instituição de sua Procuradoria Jurídica.
Esses três julgados, aliás, foram todos confirmados pela

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Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por votação unânime, no
Agravo Regimental referente ao Recurso Extraordinário no 1.154.762/SP, em
04/02/2019 (Rel. Min. Rosa Weber); no Agravo Regimental referente ao Recurso
Extraordinário no 1.156.016, em 06/05/2019 (Rel. Min. Luiz Fux); e no Agravo
Regimental referente ao Recurso Extraordinário no 1.157.047, em 06/05/2019
(Rel. Min. Luiz Fux).
De fato, se os municípios compõem a estrutura
federativa (com competências exclusivas que traçam o âmbito de sua
autonomia política) é razoável concluir que o Estado não lhes pode impor, no
que diz respeito ao seu poder de auto-organização, outras restrições, além
daquelas já previstas na Constituição Federal.
Conforme ficou decidido na ADI no 3.549-5/GO (Rel.
Min. Carmen Lúcia, j. 17/09/2007), “embora os Estados-membros possuam parcela de
poder constituinte, é esse derivado e decorrente, portanto condicionado aos comandos impostos
pela Constituição da República. Essa, da mesma forma que lhes assegura autonomia, impõe-lhe
limitações. Entre essas limitações destaca-se a esfera mínima de ingerência na organização dos
Municípios, já que a esses também foi reservada autonomia política, o que é ditado pela
garantia de competência própria”.
Sobre esse tema, aliás, o Supremo Tribunal Federal já
pacificou entendimento no sentido de que a partir da Constituição de 1988, o
Estado não dispõe de competência originária para intervir na organização do
município.
Nesse sentido a ADI/MC no 2.112-5/RJ (Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, j. 11/05/2000):
“1. Dar alcance irrestrito à alusão, no art. 29, caput, CF, à
observância devida pelas leis orgânicas municipais aos princípios
estabelecidos na Constituição do Estado, traduz condenável
misoneísmo constitucional, que faz abstração de dois dados novos e
incontornáveis do trato do Município da Lei fundamental de 1988:
explicitar o seu caráter de 'entidade infra-estatal rígida' e, em
consequência,
outorgar-lhe
o
poder
de
auto-organização,
substantivado, no art. 29, pelo de votar a própria lei orgânica.
2. É mais que bastante ao juízo liminar sobre o pedido cautelar a
aparente evidência de que em tudo quanto, nos diversos incisos do
art. 29, a Constituição da República fixou ela mesma os
parâmetros limitadores do poder de auto-organização dos
Municípios e excetuados apenas aqueles que contém remissão
expressa ao direito estadual (art. 29, VI, IX e X) - a Constituição
do Estado não os poderá abrandar nem agravar”.

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Para explicitar esse posicionamento, o julgado invocou
a lição doutrinária de Carlos Sundfeld (Regime Constitucional do Município,
Rev. PGESP, dez. 90), que segue reproduzido abaixo, por conter importante
destaque sobre as peculiaridades da autonomia política do município dentro da
estrutura federativa:
“34. A lei orgânica municipal deve respeito não só aos princípios
constitucionais, como também aos princípios da Constituição do
respectivo Estado, nos termos do artigo 29 da Constituição.
Os princípios estaduais a serem observados são exclusivamente os
princípios de organização adotados pelo constituinte regional para
estruturar os Poderes do Estado, não quaisquer princípios (ou
regras) inseridos na Constituição Estadual. O sentido do artigo
29, nesse passo, é apenas garantir a adoção, em todos os níveis da
federação, do modelo estrutural que a Constituição Nacional
traçou para a União e que também o Estado está jungido a
respeitar (art. 25); não há qualquer diminuição da autonomia
municipal.
35. Os Municípios têm, por outorga constitucional, uma esfera
impenetrável e irredutível de competências, cujo exercício não
pode, a nenhum título, ser condicionado ou restringido pela
Constituição Estadual. Nessa esfera inclui-se a auto-organização
(através da lei orgânica), a edição de leis sobre assuntos de
interesse local (leis comuns) e sua aplicação (através de atos da
Administração).
Portanto, não teria cabimento a pretensão do Estado-membro
absorver parcelas de atribuições normativas municipais, exercendo-
as por via de comandos inseridos na Carta Estadual.
36. Não se alegue, para contraditar o afirmado, ser o Município
uma pessoa intra-estadual.
Tal ideia não é nem nunca foi jurídica, mas apenas geográfica. O
Município, analisado desse ângulo, é efetivamente parte do Estado-
membro, assim como este em relação à União. Já sob um prisma
jurídico, Municípios e Estados nada mais são que conjuntos
independentes de normas jurídicas cujo nascedouro é o mesmo: a
Constituição Nacional. A ordem jurídica municipal não deve sua
existência à ordem jurídica estadual; logo, uma não é subordinada
à outra. Ao contrário, ambas se submetem a uma mesma ordem
jurídica (a Carta Constitucional da República) à qual devem igual
obediência. Advém daí a consequência de as duas ordens jurídicas
(estadual e municipal) relacionarem-se nos estritos limites
constitucionais, só interferindo uma na outra pelos meios e para os

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fins previstos na Constituição.
37. O Constituinte Estadual não está titulado a impor padrões de
conduta aos entes locais, mas tão-somente a definir a organização
dos Poderes Estaduais.
Tanto é assim que, quando o Constituinte Nacional quis submeter
a organização do Município a certas regras a serem editadas pelo
Constituinte Estadual, disse-o expressamente. Consulte-se o artigo
29, inciso VII, mandando aplicar aos vereadores as normas sobre
proibições e incompatibilidades dos deputados estaduais. Ele é a
demonstração definitiva de que a Constituição Estadual não tem
poderes normativos em relação aos Municípios, porquanto: a)
apenas trata do regime de proibições e incompatibilidades para os
parlamentares estaduais que se aplica aos vereadores por força
específica do artigo 29, VII, não pela vontade do legislador
estadual
não podendo portanto estabelecer regras específicas
paras vereadores; b) se do caput do artigo 29 resultasse um
genérico poder de ditar regras aos Municípios, não haveria porque
o inciso VII conferir novamente tal poder, com vistas a um tema
em especial.
38. A interferência específica da Constituição Estadual na lei
orgânica municipal é, em consequência, ínfima. A Carta do Estado
deve obediência aos princípios do Texto Nacional (art. 25, caput),
de modo que os princípios daquela não serão (ao menos no
essencial) diversos dos princípios deste.
Admite-se apenas que a lei orgânica deva atentar para as normas
estaduais que, aplicando os princípios nacionais, precisem o seu
sentido. É exemplo o da separação de poderes”.
Nesse sentido também já se posicionou este C. Órgão
Especial, com destaque para a ADIN no 2126846-72.2016.8.26.0000 (Rel. Des.
Álvaro Passos, j. 26/10/2016), quando questão semelhante ficou definida nos
seguintes termos:
“...Os textos legais objeto desta lide dispõem sobre a estruturação
da chamada Secretaria dos Negócios Jurídicos e atividades de
procuradores do município. Com a pretensão de obter o
reconhecimento de inconstitucionalidade por ação e por omissão, o
douto Procurador-Geral de Justiça argumenta, em apertada
síntese, que, apesar de existirem os cargos de procuradores
municipais, não há órgão específico de advocacia pública, o qual
deve ser criado e organizado, conforme regras das Constituições
Federal e Estadual em relação às suas respectivas Procuradorias,
considerando que se trata de função essencial à justiça, a qual não

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pode estar ligada a uma secretaria do Poder Executivo.
A Constituição Federal, em seus arts. 131 e 132, tratou, dentro das
funções essenciais à justiça, da advocacia pública, apresentando
aspectos da Advocacia-Geral da União e determinados elementos
das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal. Por sua vez, a
Constituição do Estado de São Paulo, do art. 98 ao art. 102,
apresentou a organização da Procuradoria Geral do Estado.
Como a obrigatoriedade de que seja organizada uma instituição
específica nos moldes da Advocacia Pública Federal e Estadual não
possui expressa previsão desde o texto da CF, pode-se dizer que há,
na verdade, divergência jurídica sobre o tema e a interpretação do
art. 132 da CF e dos subsequentes dispositivos das constituições
estaduais que reproduzem o seu teor, como a Constituição do
Estado de São Paulo, com aplicação aos municípios ou não.
Com efeito, da leitura dos arts. 131 e 132 da CF e dos arts. 98 e
seguintes da Constituição do Estado de São Paulo, infere-se que há
regras para as advocacias federal, estadual e distrital, sem menção
aos municípios que, dentro da autonomia administrativa e política
que lhes é assegurada, podem organizar a sua estrutura conforme
as suas peculiaridades. Neste ponto, parece essencial observar que
a federação brasileira possui a peculiaridade de, dentre os seus
entes federados, possuir a União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios sem atribuições idênticas entre eles, mas todos com
autonomia para se organizar e administrar.
Caso, no futuro, haja alteração das normas constitucionais com a
inserção da obrigatoriedade do aparelhamento da advocacia pública
municipal em igual situação que a federal e as estaduais, deverão,
os municípios que já não estiverem organizados de tal forma,
adequa-se”.
Impõe-se, entretanto, a modulação dos efeitos do
julgado, por razões de segurança jurídica, diante da necessidade de
implantação de nova estrutura administrativa no Município de Potim, daí
porque a inconstitucionalidade aqui declarada só terá eficácia no prazo de 120
dias, contados da data deste julgamento.
Ante
o
exposto,
JULGA-SE
PARCIALMENTE
PROCEDENTE a presente ação para (i) declarar a nulidade sem redução de
texto dos Anexos I, II e IV da Lei Complementar no 78, de 02 de janeiro de
2019, do Município de Potim, a fim de excluir a possibilidade de exercício da
atividade de Ouvidor Geral por servidores que não sejam de carreira; e (ii)
declarar a inconstitucionalidade do inciso XXI do artigo 78 da mesma Lei

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Complementar no 78, de 02 de janeiro de 2019, bem como das expressões
“Assessor
de
Assuntos
Institucionais”,
“Assessor
de
Comunicação
Institucional”, “Diretor do Departamento de Desenvolvimento Econômico”,
“Diretor do Departamento de Desenvolvimento Turístico”, “Diretor do
Departamento de Polícias Públicas e Cidadania”; “Diretor do Departamento de
Gestão de Pessoas e Tecnologia da Informação”, “Diretor do Departamento de
Compras”,
“Diretor
do
Departamento
de
Licitações”,
“Diretor
do
Departamento de Patrimônio e Suprimentos”, “Diretor do Departamento de
Arquivos”, “Diretor do Departamento do Protocolo Geral do Município”,
“Diretor do Departamento Contábil, Planejamento e Execução Orçamentária”,
“Diretor do Departamento de Arrecadação”, “Diretor do Departamento de
Educação e Cultura”, “Diretor do Departamento de Esportes e Lazer”, “Diretor
do Departamento de Infraestrutura Escolar”, “Diretor do Departamento de
Vigilância em Saúde”, “Diretor do Departamento de Saúde Bucal”, “Diretor do
Departamento de Atenção à Saúde”, “Diretor do Departamento de Farmácia”,
“Diretor de Avaliação, Planejamento e Controle”, “Diretor do Departamento de
Convênios e Projetos”, “Diretor do Departamento de Gestão de Programas e
Projetos”, “Diretor do Departamento de Gestão dos Equipamentos Sociais”,
“Diretor do Departamento de Trânsito e Fiscalização”, “Diretor do
Departamento de Transportes”, “Diretor do Departamento de Serviços
Urbanos”, “Diretor do Departamento de Saneamento e Limpeza Pública”,
“Diretor do Departamento de Fiscalização”, “Diretor do Departamento de
Engenharia, Arquitetura e Planejamento Urbano”, “Diretor do Departamento
de Meio Ambiente”, “Chefe da Seção Técnica Legislativa”, “Chefe da Seção de
Gestão de Pessoas”, “Chefe da Seção de Tecnologia da Informação”, “Chefe da
Seção de Convênios e Contratos”, “Chefe da Seção de Controle Patrimonial”,
“Chefe da Seção de Suprimentos”, “Chefe da Seção de Contabilidade e
Tesouraria”, “Chefe da Seção de Receitas Mobiliárias e Imobiliárias e Gestão da
Dívida Ativa”, “Chefe da Seção e Fiscalização Tributária”, “Chefe da Seção de
Logística e Distribuição de Suprimentos”, “Chefe da Seção de Acessibilidade”,
“Chefe da Seção de Gestão de Frotas”, “Chefe da Seção de Manutenção
Veicular”, “Chefe da Seção de Serviços Funerários”, “Chefe da Seção de
Vigilância Patrimonial”, “Chefe da Seção de Obras, Manutenção e Iluminação
Pública”, constantes dos Anexos I, II e IV da Lei Complementar no 78, de 02 de
janeiro
de
2019,
com
modulação
dos
efeitos
desta
declaração
de
inconstitucionalidade pelo prazo de 120 dias, a partir da data deste julgamento,
nos termos do artigo 27 da Lei no 9.868/1999.
FERREIRA RODRIGUES
Relator

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Voto no
Direta de Inconstitucionalidade no 2240705-61.2019.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Autor: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
Réus: Prefeito do Município de Potim e Presidente da Câmara Municipal
de Potim
Interessado: Procuradoria Geral do Estado de São Paulo
VOTO PARCIALMENTE VENCIDO No 39.378
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE

DIVERGÊNCIA
MANIFESTADA
PARA
DECLARAR
INCONSTITUCIONAIS TAMBÉM OS ARTIGOS 29, II E 31,
II, DA LC 78/2019, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC
87/2019, DO MUNICÍPIO DE POTIM, QUE SUBORDINAM A
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO À SECRETARIA
MUNICIPAL DA JUSTIÇA E CIDADANIA.
Com elevado respeito ao entendimento esposado pelo douto
Relator, ousei dele divergir apenas no tocante à declaração de
constitucionalidade dos artigos 29, II e 31, II, da Lei Complementar no
78/2019, na redação dada pela Lei Complementar no 87/2019, do Município
de Potim, que possuem a seguinte redação:
Art. 29. A Secretaria Municipal de Justiça e Cidadania
compõe-se dos seguintes órgãos:
(...)

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II Gabinete do Procurador Geral do Município.
a Execução Fiscal;
b Procuradoria Administrativa;
c Procuradoria Judicial
(redação dada pela Lei Complementar no 87, de 07 de
março de 2019)
Art. 31. À Secretaria Municipal de Justiça e Cidadania
compete:
(...)
II
coordenar e supervisionar os trabalhos da
Procuradoria Geral do Município em todas as suas
atribuições (redação da Lei no 87/2019)
(...)
Venho reiteradamente expondo meu entendimento no sentido de
que o Município possui autonomia para estabelecer a estrutura de sua
Procuradoria Jurídica, sem necessidade de observância do modelo estadual
proposto nos artigos 98 a 100, da Constituição Estadual, desde que referido órgão
não seja vinculado a alguma Secretaria, e desde que os advogados procuradores
municipais sejam selecionados pelo sistema de mérito, dada a função técnica que
exercem. Exceção feita ao chefe da Procuradoria, cuja função pode ser
comissionada, de acordo com o texto constitucional.
Eis os fundamentos do entendimento que tenho esposado:
A Constituição Federal, quando trata da organização dos

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Municípios em seus artigos 29 a 31, confere-lhes autonomia, estabelecendo,
contudo, no caput do artigo 29, que estes deverão atender aos princípios
estabelecidos nesta Constituição e na Constituição do respectivo Estado.
A regra é, pois, a autonomia municipal que compreende, no
ensinamento de Uadi Lammêgo Bulos (Curso de Direito Constitucional, Ed.
Saraiva, 6a edição, p. 918/919) a capacidade de autogoverno, a capacidade de
autoadministração, a capacidade de autolegislação e a pela Constituição de 1988
conferida, capacidade de auto-organização, assim definida:
(...) resulta na autonomia organizatória, que é o poder
de criar lei orgânica própria, observado o modelo
federal, insculpido na Carta Magna. A autonomia
organizatória é uma autonomia normativa. Sem
embargo, a grande mensagem que a autonomia
organizatória incute em nossa mente é a seguinte: os
Estados-membros, ao contrário do regime passado, não
têm ingerência sobre os Municípios. Eles podem
organizar, estabelecer competências ou ditar suas
estruturas, sem a chancela dos governos estaduais.
Trata-se, pois, do reflexo da capacidade organizatória
do Município. Ela limitou a ação estadual, que só pode
influir em assuntos estritamente específicos, como nas

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hipóteses
de
criação,
incorporação,
fusão
e
desmembramento de Municípios (CF, art. 18, §4o) e
intervenção (CF, arts. 35 e 36). Note-se que em ambos
os exemplos há preceitos taxativos para autorizar a
ingerência, do contrário seriam inaceitáveis. É que a
autonomia organizatória pôs fim à velha prática de se
remeter aos Estados a missão de criar e organizar os
seus
Municípios,
conferindo-lhes,
apenas,
as
capacidades de autogoverno, autoadministração e
autolegislação, sem dar-lhes no entanto, o poder de
organizarem-se por si próprios.
Sobre o tema, julgado do STF:
Dar alcance irrestrito à alusão, no art. 29, caput, CF, à
observância devida pelas leis orgânicas municipais aos
princípios estabelecidos na Constituição do Estado,
traduz condenável misoneísmo constitucional, que faz
abstração de dois dados novos e incontornáveis do trato
do Municípios da Lei fundamental de 1988: explicitar o
seu caráter de 'entidade infraestatal rígida' e, em
consequência,
outorgar-lhe
o
poder
de
auto-
organização, substantivado, no art. 29, pelo de votar a

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própria lei orgânica. É mais que bastante ao juízo
liminar sobre o pedido cautelar a aparente evidência de
que em tudo quanto, nos diversos incisos do art. 29, a
Constituição da República fixou ela mesma os
parâmetros limitadores do poder de auto-organização
dos Municípios e excetuados apenas aqueles que contêm
remissão expressa ao direito estadual (art. 29, VI, IX e
X) a Constituição do Estado não os poderá abrandar
nem agravar. Emenda constitucional estadual e direito
intertemporal. Impõem-se, em princípio, à emenda
constitucional
estadual
os
princípios
de
direito
intertemporal da Constituição da República, entre os
quais as garantias do direito adquirido e da
irredutibilidade de vencimentos. (STF, ADIn 2.112-MC,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 18-5-2001) (in ob
cit., p. 919).
Pois bem.
Nessa toada, concordo ser inexigível que ao Município se
imponha o modelo de estrutura da Advocacia Pública adotado pelo Estado que,
no caso específico de São Paulo, sequer adota o modelo federal, previsto nos

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artigos 131 e 132, da Constituição Federal.
A Constituição do Estado estabelece, por exemplo, em seu artigo
100, parágrafo único, que o Procurador Geral do Estado será nomeado em
comissão pelo Governador entre os Procuradores de carreira, enquanto no artigo
131, §1o, da Constituição Federal, a nomeação do Advogado Geral da União será
feita pelo Presidente da República livremente entre os cidadãos maiores de 35
anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
Entretanto, como mencionado, os princípios insculpidos nas
Constituições Federal e Estadual devem ser observados pelo ente municipal.
Vale aqui ressaltar que um princípio difere de uma regra no
sentido de que aquele se caracteriza mais como um direcionamento, uma diretriz
geral de um ordenamento jurídico. São juízos abstratos de valor que orientam a
interpretação e aplicação do direito, mais amplos e mais imprecisos, enquanto
esta (a regra) encerra um comando imperativo (impõem, permitem ou proíbem
algo) de observância obrigatória pelo seu destinatário.
No conflito entre regras, uma deve prevalecer para aplicação ao
caso concreto. No caso dos princípios, estes devem ser sopesados e
harmonicamente considerados para aplicação à hipótese.
Tem-se, pois, que a autonomia municipal cede passo apenas às
limitações de caráter principiológico impostas pelas Constituições Federal e

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Estadual e às de observância obrigatória, expressamente consignadas nos
mencionados textos constitucionais.
Falando sobre princípios, vale uma pequena digressão sobre o
princípio da simetria, que é aquele que exige que os Estados, Distrito Federal e
Municípios adotem em suas leis orgânicas princípios fundamentais dispostos no
texto da Carta da República, especialmente no que tange à estrutura do governo e
forma de aquisição e exercício do poder.
O parâmetro é, pois, a Constituição Federal e na estrutura
organizacional do governo federal lá instituída, Ministérios não se
confundem com a Advocacia Pública. São órgãos distintos, como funções
distintas. As dos primeiros, de caráter eminentemente político.
Neste tema, a estrutura estabelecida pela Constituição
Federal, porque de ordem principiológica, deve ser observada pelos Estados,
Distrito Federal e Municípios.
Na estrutura estabelecida pela Carta Magna, os Ministros de
Estado, situados no Capítulo referente ao Poder Executivo, são agentes políticos
auxiliares do Presidente da República, por ele nomeados dentre brasileiros
maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos (artigos 87 e 88,
da CF), enquanto a Advocacia Pública situa-se no Capítulo “Das funções
essenciais à Justiça”, que abarca também o Ministério Público, a Advocacia e a

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Defensoria Pública (artigos 127 a 135, da CF).
Assim, ainda que o Município não esteja obrigado a criar um
órgão de Advocacia Pública (o que já foi asseverado pelo STF no julgamento do
RE 225.777/MG, j. 05/08/2014), em o fazendo, no exercício de sua autonomia
organizacional, não pode submetê-lo (nem o órgão, nem suas funções), às
Secretarias Municipais, órgãos do Poder Executivo, auxiliares do Prefeito e
titularizados por agentes políticos por ele escolhidos.
Nem se argumente, como já tive a oportunidade de ler em outras
ocasiões, com a inexistência de uma Justiça Municipal a justificar a existência de
tais funções essenciais à Justiça no âmbito municipal, porque estas devem sim
haver, ainda que o Município tenha que se valer das Justiças Estadual e/ou
Federal. Vale mencionar que são funções essenciais à Justiça e não essenciais ao
Judiciário.
Com efeito, o artigo 144, da Constituição Estadual estabelece
que Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e
financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios
estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição e, como já
considerado neste voto, não ha submissão da advocacia pública ou de suas
funções constitucionais à quaisquer Secretarias Municipais fere a estrutura dos
poderes instituída pela Constituição Federal e reproduzida na Constituição
Estadual.

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No mesmo julgado do STF já citado (ADIn 2.112-5/RJ), o
Relator, invocando lição de Carlos Sundfeld (Regime Constitucional do
Município, Re. PGESP, dez. 90), destacou:
(...) A lei orgânica municipal deve respeito não só aos
princípios constitucionais, como também aos princípios
da Constituição do respectivo Estado, nos termos do
artigo 29 da Constituição.
Os princípios estaduais a serem observados são
exclusivamente os princípios de organização adotados
pelo constituinte regional para estruturar os Poderes do
Estado, não quaisquer princípios (ou regras) inseridos
na Constituição Estadual. O sentido do artigo 29, nesse
passo, é apenas garantir a adoção, em todos os níveis da
federação, do modelo estrutural que a Constituição
Nacional traçou para a União e que também o Estado
está jungido a respeitar (art. 25); não há qualquer
diminuição da autonomia municipal.
No caso em tela, o citado artigo da legislação municipal
organizou a Secretaria Municipal de Justiça e Cidadania, a ela submetendo a
Procuradoria Geral do Município o que, segundo o entendimento supra exposto,

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fere os princípios constitucionais que devem ser observados pelos Municípios.
Meu voto era, pois, pela declaração de inconstitucionalidade
também dos artigos 29, II, e 31, II, ambos da Lei Complementar no 78/2019, com
a redação dada pela Lei Complementar no 87/2019, do Município de Potim.
Diante do exposto, meu voto era pela parcial procedência do
pedido para declaração de inconstitucionalidade também dos artigos 29, II e
31, II, da Lei Complementar no 78/2019, do Município de Potim, na redação
conferida pela Lei no Complementar no 87/2019.
FERRAZ DE ARRUDA
Desembargador

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1
29
Acórdãos
Eletrônicos
FERNANDO ANTONIO FERREIRA RODRIGUES
10D4BABF
30
41
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Votos
AUGUSTO FRANCISCO MOTA FERRAZ DE
ARRUDA
10DAD755
Para conferir o original acesse o site:
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2240705-61.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.