Tribunal: TJSP
Processo: 1501032-71.2019.8.26.0366
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de drogas e posse de arma de fogo equiparada à de uso restrito – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de mais de quinze quilos de maconha na residência do acusado, bem como de uma escopeta com a numeração suprimida e munição – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de drogas e posse de arma de fogo equiparada à de uso restrito – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de mais de quinze quilos de maconha na residência do acusado, bem como de uma escopeta com a numeração suprimida e munição – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros – Eficácia da arma de fogo e da munição comprovada em perícia técnica – Concurso material de infrações – A posse da arma de fogo não estava unicamente destinada a assegurar a mercancia ilícita – Precedentes do STJ – Condenações mantidas – Pena-base fixada acima do patamar mínimo quanto ao delito de tráfico de drogas – Natureza e quantidade da droga apreendida valoradas na terceira etapa da dosimetria – Afastamento da exasperação sob pena de "bis in idem" – Óbice ao reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea ante a sua parcialidade – Inaplicabilidade do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida – Regime inicial fechado – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade – Recurso de apelação parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000553677
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501032-71.2019.8.26.0366, da Comarca de Mongaguá, em que é apelante RODRIGO
TADEU CONTE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO PARA FIXAR A PENA DE RODRIGO TADEU
CONTE EM 08 ANOS DE RECLUSÃO E 510 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO
UNITÁRIO, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501032-71.2019.8.26.0366 -Voto no 15218
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Voto no 15218
Apelação n. 1501032-71.2019.8.26.0366
Comarca de Mongaguá
Apelante: Rodrigo Tadeu Conte
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MM. Juiz: Doutor Bruno Nascimento Trocolli
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de drogas e posse de arma de fogo
equiparada à de uso restrito Materialidade e autoria comprovadas
Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes
Apreensão de mais de quinze quilos de maconha na residência
do acusado, bem como de uma escopeta com a numeração
suprimida e munição Fatores que, associados à prova produzida,
levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao
consumo de terceiros – Eficácia da arma de fogo e da munição
comprovada em perícia técnica Concurso material de infrações
A posse da arma de fogo não estava unicamente destinada a
assegurar a mercancia ilícita Precedentes do STJ Condenações
mantidas Pena-base fixada acima do patamar mínimo quanto ao
delito de tráfico de drogas Natureza e quantidade da droga
apreendida valoradas na terceira etapa da dosimetria

Afastamento da exasperação sob pena de “bis in idem” Óbice ao
reconhecimento
da
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea ante a sua parcialidade Inaplicabilidade do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, que deve se voltar
às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu
meio de vida Regime inicial fechado Necessidade de maior
repressão ao tráfico de entorpecentes
Impossibilidade da
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade
Recurso de apelação parcialmente provido.
Vistos.
RODRIGO TADEU CONTE foi condenado a cumprir
a pena de 08 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e a
pagar o valor correspondente a 572 dias-multa em seu mínimo unitário, por infração
ao disposto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343 de 2006, e ao disposto no artigo
16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826 de 2003, em concurso material.

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Inconformado o réu apela, buscando a sua absolvição
por insuficiência de provas; alternativamente pleiteia a aplicação do redutor previsto
no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, a fixação do regime inicial mais brando e
a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
Recurso bem processado e respondido em contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do
apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 16 de outubro de 2019,
por volta das 15,30 horas, na Avenida Arpoador no 1797, cidade de Mongaguá,
RODRIGO TADEU CONTE mantinha em depósito, para entrega a consumo de
terceiros, dezoito tijolos de maconha, com peso líquido de 15.441 gramas.
Consta ainda que nas mesmas condições de tempo e
local o acusado possuía uma arma de fogo, calibre 12, com a numeração suprimida,
além de quatro cartuchos do mesmo calibre, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.

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Segundo o apurado, policiais civis receberam denúncia
anônima informando sobre a prática do crime de tráfico de drogas pelo acusado,
razão pela qual acorreram à sua residência e ali o detiveram, bem como
apreenderam mais de quinze quilos de maconha, duas balanças de precisão,
embalagens destinadas ao fracionamento da droga, uma escopeta e munição.
Por isso o acusado foi preso em flagrante e encaminhado
ao distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade policial e admitiu a prática
dos crimes, esclarecendo que guardava as drogas e a arma de fogo a pedido de um
comparsa, recebendo uma quantia a tanto.
O exame químico toxicológico deixou certa a natureza
da substância entorpecente maconha e o laudo pericial foi bastante a demonstrar
a eficácia da arma de fogo e a supressão da sua numeração de série.
Ouvidos em Juízo, os policiais Fábio Luís Aquino de
Castro e Arthir Oliveira Daisin informaram que receberam denúncia anônima
indicando o envolvimento do réu com o tráfico de drogas, de modo que acorreram à
sua residência e ali o detiveram, bem como apreenderam uma significativa
quantidade de maconha, duas balanças de precisão, embalagens destinadas ao
fracionamento da droga, uma arma de fogo com a numeração suprimida e quatro
cartuchos íntegros. Disseram ainda que a maior parte da droga apreendida estava
escondida em uma espécie de câmara oculta, construída sob o jardim do imóvel.
Vale ressaltar que os relatos dos policiais envolvidos na
prisão do acusado são coerentes e não foram confrontados por qualquer outra prova,
não se observando qualquer discrepância capaz de gerar suspeitas em seus
depoimentos, mesmo porque não consta dos autos que eles tivessem algum motivo
para injustamente acusarem o réu.

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A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a
palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada
sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes
retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a
credibilidade de suas narrativas, de sorte que não estão impedidos de depor, nem se
pode lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões
plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os
depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos
ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.
Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg
no Ag 1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe
01/06/2011).
Interrogado em Juízo, o acusado afirmou que receberia a
quantia de R$ 600,00, para que guardasse a substância entorpecente, a arma de fogo
e os demais objetos em sua residência.
Portanto, a responsabilidade penal do acusado é
inquestionável; a confissão, somada à prova pericial e ao depoimento dos policiais,
são elementos que demonstram a prática dos crimes de tráfico de drogas e de posse
de arma de fogo equiparada à de uso restrito.
Aliás, os elementos de prova coligidos pela acusação não
poderiam ser mais robustos, e o singelo pleito absolutório formulado pela Defesa é
insuficiente a subsidiar a reversão da decisão condenatória.

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Vale consignar ainda que não há necessidade de se
flagrar a comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo
penal previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o
agente incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o crime se
configure.
Outrossim, era mesmo a hipótese de se reconhecer o
concurso material de infrações, pois não há evidências de que a arma de fogo e a
munição apreendidas fossem destinadas a assegurar a posse das drogas, ou a
qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva relacionado ao tráfico de
entorpecentes, conforme exige a Lei no 11.343 de 2006.
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL
DE
ARMA
DE
FOGO
DE
USO
RESTRITO.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART. 16, DO
ESTATUTO DO DESARMAMENTO PARA A PREVISTA NO ART.
40, INCISO IV, DA LEI DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO
FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que
a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito
de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve
ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao
comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o
sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio
para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o
nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de
fogo e aquelas relativas ao tráfico (HC n. 181.400/RJ, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado
em 17/4/2012, DJe 29/6/2012).
2. Na espécie, o Tribunal a quo, com fundamento em exame
exauriente do conjunto fático-probatório constante dos autos,

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concluiu que não restou demonstrado nos autos que o porte de
arma teria por finalidade apenas assegurar a mercancia das
drogas, o que impede a aplicação da causa de aumento em
detrimento do crime autônomo do art. 14 da Lei 10.826/03.
3. A pretensão de desclassificação do delito de posse ilegal de
arma de fogo de uso restrito, tipificado no art. 16, da Lei n.
10.826/2003, para a causa de aumento prevista no art. 40, inciso
IV, da Lei n. 11.343/2006 é providência que demanda
necessariamente aprofundado revolvimento de matéria fático-
probatória, atraindo o óbice da Súmula n. 7/STJ. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp 1627687/MG, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
13/04/2020, DJe 15/04/2020)
Em relação ao crime de tráfico de drogas, a pena-base
foi fixada em 1/8 acima do mínimo legal, em 05 anos, 07 meses e 15 dias de
reclusão e 562 dias-multa em seu mínimo unitário, com fundamento na quantidade
de droga apreendida.
Entretanto, faz-se necessário o afastamento de tal
exasperação, tornando a sua pena-base ao patamar de 05 anos de reclusão e 500 dias-
multa em seu mínimo unitário, eis que estas circunstâncias foram valoradas na
terceira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer-se em “bis in idem”.
Já
quanto
ao
delito
previsto
no
Estatuto
do
Desarmamento, a pena foi estabelecida em seu patamar mínimo de 03 anos de
reclusão e 10 dias-multa a míngua de maus antecedentes.
Na segunda fase da dosimetria, as penas permaneceram
inalteradas, eis que ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem
consideradas.

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Observo que o MM. Juiz deixou de reconhecer a
circunstância atenuante da confissão espontânea em decisão bem fundamentada,
especialmente porque o réu, quando interrogado em Juízo, tentou reduzir a
gravidade de sua conduta, alegando que realizaria a guarda de substâncias
entorpecentes pela primeira vez e que jamais havia se dedicado à venda de drogas.
Contudo, a pouca credibilidade de tal versão exsurge das
provas coligidas aos autos, seja porque o réu era investigado por seu envolvimento
com o tráfico de drogas, seja porque ele possuía um compartimento destinado ao
depósito de entorpecentes em sua residência, o que parece incompatível com a
alegada atuação eventual.
E tais argumentos também fundamentaram a negativa à
incidência do redutor previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06.
Ainda, a quantidade de entorpecente apreendida com o
acusado bem indica a dedicação efetiva e não eventual à venda de drogas, até
mesmo porque ele não comprovou o exercício de atividade lícita, não parecendo
crível que ele estivesse de posse destas drogas de valor considerável sem que a tanto
não estivesse ligado a outros indivíduos versados na mesma criminalidade, ou ao
menos que já atuasse há bom tempo no comércio ilegal de drogas.
Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no
artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do
contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da
primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.

Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de
no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,

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que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização
criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao
“traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da
pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória,
facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com o caso em exame, de
forma fundamentada.
Tais circunstâncias são o bastante para o afastamento da
causa especial de redução da pena, que é direcionada àqueles indivíduos que não
fazem da narcotraficância o meio de vida.
Deste modo, considerado o concurso material de
infrações, a pena resultou em 08 anos de reclusão e 510 dias-multa em seu mínimo
unitário.
Fica mantido o regime inicial fechado, pois entendo
descaber a fixação de regime diverso para início do cumprimento da pena ou mesmo
a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, diante da
expressa e inequívoca gravidade do crime.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo

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10
entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,

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e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
Ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a meu
sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada
por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Vale aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de
tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.

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Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,
beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe
proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua
sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes -
como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na da Lei no
11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria

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visualizar a figura do pequeno traficante.
ASSIM, PELO MEU VOTO, DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO PARA FIXAR A PENA DE RODRIGO
TADEU CONTE EM 08 ANOS DE RECLUSÃO E 510 DIAS-MULTA EM
SEU MÍNIMO UNITÁRIO, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R.
SENTENÇA.
Andrade de Castro
Relator