Tribunal: TJSP
Processo: 1007403-44.2019.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Carlos Henrique Miguel Trevisan
Órgão colegiado: 29a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
COMPRA E VENDA - Pretensão de aquisição do medicamento "fosfoetanolamina sintética" - Tratamento de câncer - Ação de obrigação de fazer - Sentença de extinção sem julgamento do mérito - Apelo do autor - Eficácia da Lei no 13.269/16 suspensa pelo Supremo Tribunal Federal - Impossibilidade de se deferir a medida judicial para aquisição da substância - Ausência, ademais, de prescrição médica -

Ementa:
COMPRA E VENDA - Pretensão de aquisição do medicamento "fosfoetanolamina sintética" - Tratamento de câncer - Ação de obrigação de fazer - Sentença de extinção sem julgamento do mérito - Apelo do autor - Eficácia da Lei no 13.269/16 suspensa pelo Supremo Tribunal Federal - Impossibilidade de se deferir a medida judicial para aquisição da substância - Ausência, ademais, de prescrição médica - Apelação desprovida

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000425442
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1007403-44.2019.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante JOSE SOARES
DE ANDRADE, é apelado MM. JUIZ DE DIREITO DA 4a VARA CÍVEL DO FORO DE
DIADEMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 29a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVIA ROCHA
(Presidente sem voto), FRANCISCO CARLOS INOUYE SHINTATE E JAYME DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
CARLOS HENRIQUE MIGUEL TREVISAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1007403-44.2019.8.26.0161 -Voto no 16.169
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VOTO No 16.169
APELAÇÃO No 1007403-44.2019.8.26.0161
COMARCA: DIADEMA (4a VARA CÍVEL)
APELANTE: JOSÉ SOARES DE ANDRADE
APELADO: PDT PHARMA INDUSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS
FARMACEUTICOS LTDA. EPP (não citada)
JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: RAFAEL BRAGAGNOLO TAKEJIMA
COMPRA E VENDA - Pretensão de aquisição do medicamento
“fosfoetanolamina sintética” - Tratamento de câncer - Ação de obrigação
de fazer - Sentença de extinção sem julgamento do mérito - Apelo do
autor - Eficácia da Lei no 13.269/16 suspensa pelo Supremo Tribunal
Federal - Impossibilidade de se deferir a medida judicial para aquisição
da substância - Ausência, ademais, de prescrição médica - Apelação
desprovida
A sentença de fls. 586/587, cujo relatório é adotado,
indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo sem resolução do
mérito.
Apela o autor (fls. 592/619) pleiteando tutela de urgência
recursal e afirmando que a sentença “está em cristalino descompasso com centenas de
decisões em ações idênticas onde a probabilidade do direito e o risco de dano (morte do requerente) já
foram reconhecidos, bem como a possibilidade de aquisição da substância mediante prestação pecuniária
em valor judicialmente ajustado com a Apelada” e que a suspensão da Lei no 13.269/16
pela ADI 5.501 deixou sem qualquer regulamentação a matéria em relação
aos doentes que buscam fazer uso do medicamento, devendo prevalecer então
o artigo 196 da Constituição Federal. Sustenta que desde que não exista
proibição ou regulamentação ao contrário torna-se juridicamente possível a
opção pelo uso do medicamento experimental pleiteado.
O apelo foi regularmente processado, sem concessão da
tutela da tutela de urgência recursal (fl. 646).
Parecer da Procuradoria Geral de Justiça a fls. 643/644
opinando pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.
Trata-se de “ação de obrigação de fazer cumulada com
autorização judicial para compra de medicamento” - medicamento
experimental FOSFOETANOLAMINA SINTETICA, destacando o autor que
a empresa requerida é o único laboratório autorizado pelo Estado de São
Paulo a produzir a síntese do medicamento desenvolvido na Universidade de
São Paulo pelo Dr. Gilberto Orivaldo Chierice e equipe no campus da
Universidade de São Carlos - SP.

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Afirma o autor que “pretende adquirir o medicamento junto ao citado
laboratório, mediante o pagamento no valor de R$ 3,00 (três reais) por dose de 500 mg do medicamento,
nos termos ajustados nos autos do processo no 1001200-95.2016.8.26.0153, em tramite na comarca de
Cravinhos - SP”, aduzindo que naqueles autos a aquisição do medicamento foi
condicionada a autorização judicial.
Alega ser urgente a medida, considerando ser portador de
câncer - sarcoma sinovial no braço esquerdo com recidiva no pulmão (fls.
40/42).
A sentença indeferiu a petição inicial e julgou extinto o
processo sem resolução do mérito com fundamento na falta de suporte legal e
de interesse processual em razão da suspensão pelo Supremo Tribunal
Federal, em decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.501,
da eficácia da Lei no 13.269/16, que buscava disciplinar a produção e
comercialização da substância pretendida pelo autor.
A apelação não comporta acolhimento.
No ordenamento jurídico brasileiro, o exercício da
medicina e o uso de substâncias com fins médicos e terapêuticos dependem
de autorização legal.
O uso da fosfoetanolamina sintética para pacientes
diagnosticados com neoplasia maligna havia sido autorizado pela Lei 13.269,
de 13/04/2016. Entretanto, a decisão liminar proferida em 19 de maio de
2016 na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.501 determinou a suspensão
da “eficácia da Lei no 13.269/2016, até o julgamento final desta ação, vencidos, em parte, os Ministros
Edson Fachin, Rosa Weber, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que concediam a liminar para dar interpretação
conforme. Falou pela requerente Associação Médica Brasileira o Dr. Carlos Magno Michaelis Júnior.
Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo
Lewandowski. Plenário, 19.05.2016”, esclarecendo o relator, Ministro Marco Aurélio,
que “(...) A aprovação do produto no órgão do Ministério da Saúde é condição para industrialização,
comercialização e importação com fins comerciais, segundo o artigo 12 da Lei no 6.360/1976. O registro ou
cadastro mostra-se condição para o monitoramento, pela Agência fiscalizadora, da segurança, eficácia e
qualidade terapêutica do produto. Ante a ausência do registro, a inadequação é presumida. No caso, a lei
suprime, casuisticamente, a exigência do registro da fosfoetanolamina sintética como requisito para
comercialização, evidenciando que o legislador deixou em segundo plano o dever constitucional de
implementar políticas públicas voltadas à garantia da saúde da população. O fornecimento de
medicamentos, embora essencial à concretização do Estado Social de Direito, não pode ser conduzido com
o atropelo dos requisitos mínimos de segurança para o consumo da população, sob pena de esvaziar-se, por
via transversa, o próprio conteúdo do direito fundamental à saúde. Vislumbro, na publicação do diploma
combatido, ofensa ao postulado da separação de Poderes. A Constituição incumbiu o Estado, aí incluídos
todos os respectivos Poderes, do dever de zelar pela saúde da população. No entanto, considerada a
descentralização técnica necessária para a fiscalização de atividades sensíveis, foi criada, nos termos do
artigo 37, inciso XIX, do Diploma Maior, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA, à qual
compete, enquanto autarquia vinculada ao Ministério da Saúde, autorizar a distribuição de substâncias
químicas, segundo protocolos cientificamente validados. O controle dos medicamentos fornecidos à
população é efetuado, tendo em conta a imprescindibilidade de aparato técnico especializado, por agência
reguladora supervisionada pelo Poder Executivo. A atividade fiscalizatória artigo 174 da Constituição

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Federal dá-se mediante atos administrativos concretos de liberação das substâncias, devidamente
precedidos dos estudos técnicos científicos e experimentais. Ao Congresso Nacional não cabe viabilizar, por
ato abstrato e genérico, a distribuição de qualquer medicamento. Essa visão não resulta no apequenamento
do Poder Legislativo. A Carta Federal reservou aos parlamentares instrumentos adequados para a
averiguação do correto funcionamento das instituições pátrias, como a convocação de autoridades para
prestar esclarecimentos e a instauração de comissão parlamentar de inquérito, previstas no artigo 58, § 2o,
inciso III, e § 3o, da Lei Fundamental. Surge imprópria, porém, a substituição do crivo técnico de agência
vinculada ao Poder Executivo. Sob a óptica do perigo da demora, as balizas estabelecidas neste voto
notadamente a ausência de registro do medicamento salientam os graves riscos advindos da eficácia da lei
impugnada, cuja repercussão imediata no plano fático é a distribuição de substância química à população,
sem a prévia submissão a testes conclusivos em seres humanos. É no mínimo temerária e potencialmente
danosa a liberação genérica do medicamento sem a realização dos estudos clínicos correspondentes, em
razão da ausência, até o momento, de elementos técnicos assertivos da viabilidade da substância para o bem-
estar do organismo humano. Salta aos olhos, portanto, a presença dos requisitos para o implemento da
medida acauteladora. Ante o quadro, defiro a liminar pleiteada para suspender a eficácia da Lei no
13.269/2016, até o julgamento definitivo desta ação direta de inconstitucionalidade”.
Ademais, o Órgão Especial desta Corte, no julgamento do
Agravo Regimental no 2205847-43.2015.8.26.0000/50000, sob o mesmo
entendimento suspendeu o fornecimento da “fosfoetanolamina sintética”:
Agravo regimental - Decisão que indeferiu o pedido de suspensão dos
efeitos das tutelas antecipadas - Decisões que determinaram o
fornecimento, pela Universidade de São Paulo, da substância
fosfoetanolamina sintética a portadores de câncer - Substância em
estudo, cujos efeitos são desconhecidos nos seres humanos -
Desconhecimento amplo acerca de sua eficácia e possíveis efeitos
colaterais incompatível com o direito à saúde, constitucionalmente
garantido - Lesão, ainda, à ordem e à economia públicas - Recurso
provido
(Relator
Desembargador
Sergio
Rui,
11.11.2015)
Portanto, ainda que o apelante assuma o risco pela
utilização, o deferimento do pedido de alvará se mostra inviável uma vez que
o fornecimento do medicamento está suspenso, haja vista a ausência de
conhecimento quanto aos seus efeitos colaterais, conforme precedentes deste
Egrégio Tribunal de Justiça:
BEM MÓVEL. COMPRA E VENDA. PEDIDO DE ALVARÁ JUDICIAL.
NEOPLASIA MALIGNA. FORNECIMENTO DE FOSFOETANOLAMINA
SINTÉTICA. APLICAÇÃO DA LEI No 13.269/16 SUSPENSA POR
DECISÃO DO COLENDO STF. Ante a suspensão, pelo Supremo Tribunal
Federal, da eficácia da lei que autoriza a distribuição e uso da
fosfoetanolamina sintética, fica afastada a possibilidade da obtenção de
medida judicial para aquisição dessa substância. Sentença mantida. Recurso
desprovido (Apelação no 1007448-76.2018.8.26.0066,
Relator Desembargador Felipe Ferreira, 26a Câmara de
Direito Privado, 11.02.2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR - Fornecimento de
“fosfoetanolamina sintética”, medicamento experimental para tratamento de
câncer - Tutela antecipada indeferida - Decisão acertada - Garantia de
direito à saúde pública - Se é verdade que compete ao Estado assegurar o
direito à vida e à saúde dos cidadãos, pelo mesmo motivo cabe a ele proibir
a distribuição e comercialização de substâncias experimentais sem a

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segurança, qualidade e eficácia minimante comprovadas, como é o caso, até
o presente momento, da fosfoetanolamina - Precedentes do Órgão Especial
deste E. Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal suspendendo a
distribuição da substância - Probabilidade do direito não demonstrada para
concessão da tutela de urgência - Recurso não provido (Agravo de
Instrumento
no
2151748-84.2019.8.26.0000,
7a
Câmara de Direito Público, Relator Desembargador
Magalhães Coelho, 28.8.2019)
Apelação. Pedido de alvará para obtenção de fosfoetanolamina sintética
para tratamento de câncer. Impossibilidade. Medicamento sem aprovação
da ANVISA. Substância que se encontra em fase experimental, inexistindo
comprovação científica de sua eficácia e efeitos colaterais causados.
Decisão do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 5.501, que suspendeu a eficácia da Lei no
13.269/16, que autorizava a fabricação da fosfoetanolamina sintética.
Sentença
mantida.
RECURSO
DESPROVIDO (Apelação no
1006690-74.2018.8.26.0009, 34a Câmara de Direito
Privado, Relator Desembargador L. G. Costa Wagner,
22.5.2019)
Por
fim,
relevante
destacar
que
sequer
houve
recomendação médica para o uso do medicamento no tratamento do apelante,
o que ratifica a necessidade de ser mantida a improcedência do pedido.
Sobre a matéria, comporta destaque trecho do acórdão
relatado pelo Desembargador Osvaldo de Oliveira envolvendo matéria
semelhante: “Nas reiteradas decisões da jurisprudência em ações visando a obtenção de medicamento
junto ao Poder Público, há sempre a afirmação de que é papel do médico prescrever o melhor tratamento ao
paciente. Por conseguinte, não pode agora o Poder Judiciário suprir esta etapa e compelir o Estado a
fornecer substância que não foi prescrita por profissional competente, notadamente por não se saber sequer
a posologia a ser aplicada ao paciente. Dessa forma, a despeito do delicado tema de fundo da pretensão
posta em Juízo (tratamento experimental para portador de câncer), não havendo prescrição médica, não se
vislumbra
a
verossimilhança
do
direito
alegado”
(Apelação
no
1011716-36.2015.8.26.0566, 27.03.2019).
Ante o exposto, o voto é no sentido de se negar
provimento ao recurso.
CARLOS HENRIQUE MIGUEL TREVISAN
Relator