Tribunal: TJSP
Processo: 1009840-53.2019.8.26.0292
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-03
Data de publicação: 2020-10-03

Ementa:
Plano de saúde. Serviços médicos e hospitalares. Paciente com quadro clínico de incontinência urinária, com dificuldade de marcha, além de apresentar distúrbio de memória em evolução, desorientação topográfica e alterações no sono REM. Prescrição médica positiva a realização de exame de TAP Test, de forma a diagnosticar se o autor é portador de Hidrocefalia de Pressão Normal (HPN). Recusa da

Ementa:
Plano de saúde. Serviços médicos e hospitalares. Paciente com quadro clínico de incontinência urinária, com dificuldade de marcha, além de apresentar distúrbio de memória em evolução, desorientação topográfica e alterações no sono REM. Prescrição médica positiva a realização de exame de TAP Test, de forma a diagnosticar se o autor é portador de Hidrocefalia de Pressão Normal (HPN). Recusa da operadora de saúde. Descabimento. Negativa de cobertura que restringe obrigação inerente à natureza do contrato (art. 51, IV, e §1o, II, do CDC). Irrelevância se exame não consta no rol de cobertura obrigatória da ANS e de haver exclusão contratual. Rol Exemplificativo. Desequilíbrio contratual no exercício abusivo do direito que se evidencia na desigualdade material de poder. Lesão à dignidade humana. Interpretação que fere a boa-fé objetiva e contrapõe-se à função social do contrato (arts. 421 e 422 do Cód. Civil). Conduta que a doutrina moderna caracteriza como ilícito lucrativo. Incidência dos arts. 4o, "caput", 7o, 46, 47 e 51, IV, do CDC. Cobertura devida. Cobertura devida. Sentença mantida.

Danos morais. Negativa da prestadora de serviços à cobertura de exame que amplifica a aflição psíquica e causa situação de impotência. Indenização cabível. Malferimento do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF), vértice básico do dano moral. Quantum indenizatório (R$ 5.000,00). Montante proporcional e compatível com a extensão do dano (art. 944 do CC). Sentença mantida.

Ônus sucumbencial. Decaimento do pedido autoral em parte mínima (art. 86, parágrafo único, CPC). Súmula no 236 do STJ. Sucumbência recíproca não configurada. Redistribuição da carga sucumbencial. Recurso da ré desprovido. Recurso do autor parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000814655
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009840-53.2019.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante/apelado
JOSÉ CIRILO DE OLIVEIRA, é apelado/apelante ASSOCIAÇÃO SÃO
FRANCISCO VIDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso da ré e deram parcial provimento ao recurso do autor.
V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
COSTA (Presidente sem voto), MARIA DE LOURDES LOPEZ GIL E JOSÉ
RUBENS QUEIROZ GOMES.
São Paulo, 3 de outubro de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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7a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1009840-53.2019.8.26.0292 -Voto no 29.266
2
Voto no 29.266
Apelação no 1009840-53.2019.8.26.0292 (Prioridade Idoso)
Comarca: Jacareí 1a Vara Cível
Ação: Cominátória / Plano de Saúde
Apelantes: Associação São Francisco e José Cirilo de Oliveira
Apelados: Ambos
Plano
de
saúde.
Serviços
médicos
e
hospitalares. Paciente com quadro clínico de
incontinência urinária, com dificuldade de
marcha, além de apresentar distúrbio de
memória
em
evolução,
desorientação
topográfica e alterações no sono REM.
Prescrição médica positiva a realização de
exame de TAP Test, de forma a diagnosticar
se o autor é portador de Hidrocefalia de
Pressão Normal (HPN). Recusa da operadora
de
saúde.
Descabimento.
Negativa
de
cobertura que restringe obrigação inerente à
natureza do contrato (art. 51, IV, e §1o, II, do
CDC). Irrelevância se exame não consta no rol
de cobertura obrigatória da ANS e de haver
exclusão
contratual.
Rol
Exemplificativo.
Desequilíbrio contratual no exercício abusivo
do direito que se evidencia na desigualdade
material de poder. Lesão à dignidade humana.
Interpretação que fere a boa-fé objetiva e
contrapõe-se à função social do contrato (arts.
421 e 422 do Cód. Civil). Conduta que a
doutrina moderna caracteriza como ilícito
lucrativo. Incidência dos arts. 4o, “caput”, 7o,
46, 47 e 51, IV, do CDC. Cobertura devida.
Cobertura devida. Sentença mantida.
Danos morais. Negativa da prestadora de
serviços à cobertura de exame que amplifica a
aflição
psíquica
e
causa
situação
de
impotência. Indenização cabível. Malferimento
do princípio fundamental da dignidade da
pessoa humana (art. 1o, III, CF), vértice básico
do dano moral. Quantum indenizatório (R$
5.000,00). Montante proporcional e compatível
com a extensão do dano (art. 944 do CC).
Sentença mantida.

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Apelação Cível no 1009840-53.2019.8.26.0292 -Voto no 29.266
3
Ônus sucumbencial. Decaimento do pedido
autoral em parte mínima (art. 86, parágrafo
único,
CPC).
Súmula
no
236
do
STJ.
Sucumbência
recíproca
não
configurada.
Redistribuição
da
carga
sucumbencial.
Recurso da ré desprovido. Recurso do autor
parcialmente provido.
Da r. sentença (fls. 109/111) que julga
parcialmente procedente a ação para condenar a requerida no
custeio do exame prescrito ao autor, bem como a pagar a
indenização moral no valor de R$ 5.000,00; apelam as partes
parcialmente vencidas postulando a reforma do julgado.
Em suas razões recursais (fls. 119/134), o
autor sustenta, em síntese, que pede a majoração do quantum
indenizatório
fixado.
Requer
a
readequação
da
carga
sucumbencial, dado que o decaimento apenas na quantia
requerida a título de indenização não enseja sucumbência
recíproca. Pede o provimento.
Recurso preparado (fls. 135) e respondido
(fls. 166/175).
Por
suas
razões
de
apelação
(fls.
141/161), a operadora de saúde assevera, em síntese, que o
exame prescrito não encontra cobertura contratual, pois não
foram respeitados os critérios de cobertura da Resolução
Normativa no 428 da ANS. Pontua que a cobertura em questão
não é aplicável ao caso clínico da autora.
Aduz que a limitação de cobertura é
plenamente válida e lícita, decorrente da própria modalidade
contratual. Ressai que não há nenhuma violação ao CDC ou às
normas da ANS, devendo a autonomia contratual ser preservada.
Aduz que o rol descrito pela agência
reguladora é taxativo, decisão recentemente proferida pelo STJ
no Acórdão Resp 1.733.013/PR.

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Ressalta que inexistiu dano moral na
espécie, notadamente porque se tratou de conduta lícita e mero
inadimplemento contratual. Pede, alternativamente, a redução do
valor fixado. Requer o provimento do apelo.
Recurso preparado (fls. 162) e respondido
(fls. 177/184).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Da negativa de cobertura: abusividade
Tem-se que o autor, atualmente com 72
anos de idade (nascido em 03/04/1948 fls. 31), é conveniado da
operadora de saúde (fls. 30) e apresentando diagnóstico de
incontinência urinária, com dificuldade de marcha, além de
apresentar distúrbio de memória em evolução, desorientação
topográfica e alterações no sono REM.
Dados os sintomas descritos, o médico
assistente, buscando diagnosticar propriamente o quadro clínico
do autor, solicitou a realização exame TAP Test, de forma a
confirmar a hipótese diagnostica (Hidrocefalia de Pressão
Normal).
No entanto, o custeio do aludido exame
fora recusado pela operadora de saúde, sob a justificativa de que
o procedimento não encontra respaldo legal, pois não está listado
no rol de procedimentos da ANS.
Pois bem.
A aludida negativa não prospera e não
deve convalescer, pois é defeso ao plano de saúde questionar o
exame médico prescrito pelo profissional de saúde.
Exegese contrária implicaria negar a

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própria finalidade precípua do contrato, o que fere a
razoabilidade.
Além disso, se é necessário que se crave
um diagnóstico para o quadro clínico do autor, os exames
médicos pertinentes a verificar a ocorrência ou não da
enfermidade d devem obrigatoriamente estar abrangidos pela
cobertura contratual.
Ressai, pois, a abusividade de tal recusa.
Impende
anotar
que
o
fato
de
o
procedimento não constar do rol da ANS, consoante declinado
pela seguradora, não justifica a aludida negativa, uma vez que tal
listagem estabelece exigências mínimas de forma não taxativa,
servindo como mera orientação.
Sobre
o
tema,
registrem-se
os
precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça:
“O fato de o tratamento indicado pelo médico
assistente
não
estar
previsto
no
rol
de
tratamentos da ANS, não exclui os planos de
saúde da obrigatoriedade de custeá-los, pois não
se trata de rol taxativo” (AREsp 481680, Rel. Min.
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, j. 05/08/2014).
“Em que pese a Agência Nacional de Saúde
(ANS)
não
relacionar
o
fornecimento
de
medicamentos prescritos para uso domiciliar, tal
fato
não
obsta
sua
cobertura,
pois
a
jurisprudência pátria vem entendendo que o
referido rol não é taxativo, servindo apenas como
referência para os planos de saúde privados”
(AREsp 453831, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, j. 15/08/2014).
“O fato de o exame não estar previsto no rol de
procedimentos da Agência Nacional de Saúde,
por si só, não desobriga a apelante de fornecer a
cobertura para a sua realização, pois aquele não
é taxativo, não possuindo uma função limitadora,
mas garantidora de procedimentos mínimos, que
devem ser observados pelas operadoras de

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plano de saúde” (Ag 1355252, Rel. Min. MARIA
ISABEL GALOTTI, j. 28/05/2014).
Ademais, é certo que o precedente da
Quarta Turma do STJ (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)
não vincula este E. Tribunal de Justiça, remanescendo
remansosa a jurisprudência da Terceira Turma do STJ em
sentido diverso, alinhada ao farto número de decisões no mesmo
caminho proferidas por esta Corte de Justiça.
Ressalte-se, outrossim, que as resoluções
e súmulas administrativas não se sobrepõem às disposições da
legislação aplicável às relações de consumo, sobretudo quando
têm como objetivo restringir a assistência médica.
Destarte,
revelam-se
abusivas
as
cláusulas limitativas de cobertura em relação ao exame em
questão, não só pelo fato de o procedimento ter sido prescrito por
profissional habilitado, mas também porque a exclusão da
cobertura
deixa
o
segurado
em
situação
de
extrema
desvantagem.
Vale lembrar que as cláusulas limitativas
ou obstativas das obrigações assumidas pelas operadoras de
planos de saúde, mormente aquelas às quais os consumidores
aderem por força da própria natureza adesiva do contrato, devem
ser interpretadas à luz dos princípios da boa-fé e da equidade.
De mais a mais, evidenciada a concreta
necessidade do exame prescrito, não deve a prestadora de
serviços de assistência médica interferir na indicação médica.
Com efeito, a escolha do método mais
adequado ao paciente compete exclusivamente ao profissional
médico, de acordo com o procedimento a ser realizado e
considerando
as
particularidades
do
segurado,
sendo
inadmissível a interferência da seguradora.
Tal exegese restara consolidada nas

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Súmulas no 96 e 102 deste E. Tribunal de Justiça:
“Súmula no 96: Havendo expressa indicação
médica de exames associados a enfermidade
coberta pelo contrato, não prevalece a negativa
de cobertura do procedimento.”
“Súmula no 102: Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento da sua
natureza experimental ou por não estar previsto
no rol de procedimentos da ANS.”
Releva ponderar, ainda, que a contratação
de plano de saúde visa à recuperação/preservação da saúde e
da vida dos segurados.
Assim, uma vez definido o objeto do
contrato, ressai a abusividade da recusa à cobertura do
medicamento solicitado por profissional médico.
Destarte, apresenta-se abusivo e ilícito o
impedimento de a segurada receber o tratamento com o exame
prescrito, sendo inadmissível a 'criação' de motivo aleatório para
negá-lo.
Exegese contrária, além de servir de
estímulo à má prestação dos serviços, implica na concreta
inutilidade do negócio protetivo.
Tal ofende a boa-fé que deve nortear os
contratos consumeristas, cabendo, pela pertinência, trazer à
colação a lição de NELSON NERY JUNIOR, verbis:
“Quem quer contratar plano de saúde quer
cobertura total, como é obvio. Ninguém paga
plano de saúde para, na hora em que adoecer,
não poder ser atendido. De outro lado, se o
fornecedor desse serviço exclui de antemão
determinadas moléstias, cujo tratamento sabe
dispendioso, estará agindo com má-fé, pois quer
receber e não prestar o serviço pretendido pelo
consumidor” (Código Brasileiro de Defesa do

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Apelação Cível no 1009840-53.2019.8.26.0292 -Voto no 29.266
8
Consumidor, Forense Universitária, 8a edição,
página 570).
A propósito, já se pronunciara o C.
Superior Tribunal de Justiça:
“O plano de saúde pode estabelecer as doenças
que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo
de tratamento a ser utilizado pelo paciente.
Precedentes” (AgRg no AREsp 345.433/PR, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA,
julgado
em
20/08/2013,
DJe
28/08/2013).
“Recusa indevida, pela operadora de plano de
saúde, da cobertura financeira do tratamento
médico do beneficiário (radioterapia). Ainda que
admitida a possibilidade de previsão de cláusulas
limitativas dos direitos do consumidor (desde que
escritas com destaque, permitindo imediata e fácil
compreensão), revela-se abusivo o preceito do
contrato de plano de saúde excludente do custeio
dos meios e materiais necessários ao melhor
desempenho
do
tratamento
clínico
ou
do
procedimento cirúrgico coberto ou de internação
hospitalar.
Precedentes”
(AgRg
no
AREsp
192.612/RS,
Rel.
Ministro
MARCO
BUZZI,
QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2014).
Além disso, o contrato, mormente aqueles
que interferem sobre valores existenciais, tal e qual o plano de
saúde e, sobretudo no século XXI, é e deve ser instrumento de
colaboração entre os contraentes.
As partes, conforme sublinha CLÓVIS
VERÍSSIMO DO COUTO E SILVA, “devem comportar-se como
colaboradores e não indivíduos em posições antagônicas” (A
obrigação como Processo, Ed. Bushatsky, 1976, pág. 171).
Deve
haver,
pois,
comunicação
e
cooperação entre as partes contratantes, o que, se presente, fará
levantar naturalmente a confiança e a lealdade de um em face do
outro.

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Apelação Cível no 1009840-53.2019.8.26.0292 -Voto no 29.266
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Por isso, ENZO ROPPO pontua que o
contrato está sendo relançado e tem fortalecido o seu papel de
instrumento de mediação social (O contrato, Almedina, 1988, p. 337).
Em todo o contexto hodierno, a conduta
da prestadora dá as costas à função social do contrato (art. 421
do CC). Não merece aplauso.
Em casos análogos ao dos autos, colhem-
se precedentes registrados no âmbito desta C. Corte de Justiça:
“Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer c.c.
indenização por danos morais. Sentença de
parcial procedência. Irresignação das partes.
Autor portador de "hidrocefalia de pressão
normal".
Negativa
de
custeio/reembolso
do
exame "TAP TEST". Alegação de ausência de
previsão no rol de procedimentos da ANS, bem
como de não preenchimento das diretrizes de
utilização
daquela
agência
reguladora.
Abusividade nos termos dos arts. 14 e 51, IV e §
1o do CDC. Incidência das Súmulas no 96, 100 e
102 do TJSP. Precedente. Dano moral "in re
ipsa". Indenização fixada em R$ 10.000,00. Valor
que está adequado às circunstâncias do caso
concreto, bem como à norma do art. 994 caput do
CC e aos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade.
Redistribuição
dos
ônus
sucumbenciais. Sentença reformada em parte.
Recurso do autor provido, desprovido o da ré.”
(TJSP;

Apelação
Cível
1013437-43.2018.8.26.0008;
Relator
(a):
Alexandre
Marcondes;
Órgão
Julgador:
3a
Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII -
Itaquera - 3a Vara Cível; Data do Julgamento:
22/01/2020; Data de Registro: 22/01/2020)
“Apelação cível. Plano de saúde. Obrigação de
fazer. Sentença de procedência. Ré que foi
condenada à cobertura de exame denominado
"tap test teste de punção protocolo 11 pn" e ao
pagamento de indenização por dano moral, fixada
em R$ 10.000,00. Inconformismo da ré. Exame
médico. Enfermidade prevista contratualmente.
Recusa indevida evidenciada. Impossibilidade.

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10
Havendo expressa indicação médica de exames
associados a enfermidade coberta pelo contrato,
não prevalece a negativa de cobertura do
procedimento. Incidência das Súmulas no 96 e
102 deste Sodalício. Código de Defesa do
Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o da Lei
no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio
Tribunal de Justiça e no 608 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça. Fornecedor que deve assumir
o risco do negócio que está fornecendo. Caveat
venditor.
Dano
moral.
Descabimento.
Mero
descumprimento
contratual
que não enseja
prejuízo à honra da requerente. Indenização
indevida.
Sentença
reformada
em
parte.
Sucumbência que passa a ser recíproca. Recurso
parcialmente provido para afastar a indenização
pelo
dano
moral.”
(TJSP; Apelação Cível
1098098-67.2018.8.26.0100; Relator (a): Rodolfo
Pellizari; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Privado; Foro Central Cível - 34a Vara Cível; Data
do Julgamento: 17/06/2019; Data de Registro:
17/06/2019)
Destarte, configurada a abusividade da
recusa, deve ser mantida a condenação da operadora de custeio
do exame prescrito, tal e qual determinado pela r. sentença.
Dos danos morais: caracterização
Inconteste que, ao negar ao conveniado a
cobertura
do
exame
prescrito,
indispensável
ao
próprio
diagnostico de seu delicado estado de saúde, a operadora de
saúde agiu com menoscabo com a situação de saúde do
conveniado.
Houve, assim, o ferimento do dever
elementar da preservação da dignidade, signo da pessoa
humana, à margem do regime jurídico em vigor, o que sobeja.
Com efeito, a inércia explicitada, porque
amplifica a aflição psíquica e causa situação de impotência, fere
o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1o,
III, da CF), vértice básico do dano moral, certo que a injusta
recusa confere justa causa à fixação de indenização.

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11
Marque-se que a responsabilidade civil
perante o consumidor é objetiva e solidária (Lei no 9.656/98, c.c.
arts. 7o, parágrafo único; 14, caput, e 25, § 1o, da Lei n. 8.078/90),
o que, ordinária e necessariamente, provoca o descabimento da
conduta da operadora de saúde.
É caso de flagrante abuso de direito (art.
187 do Cód. Civil), o qual deve funcionar como limite ao exercício
do direito subjetivo da ré.
Aplicável, pois, o enunciado 37 do CJF,
verbis:
“Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do
abuso
do
direito
independe
de
culpa
e
fundamenta-se somente no critério objetivo-
finalístico”.
Além disso, importa iluminar que o dano
sofrido pela autora é de natureza in re ipsa, ou seja, dispensa a
prova na espécie.
Justa, portanto, a fixação de indenização
com vistas a repará-lo.
Não merece reforma, portanto, a r.
sentença.
Do quantum indenizatório
Averbe-se que a parte mais árdua de
ações tais é o encontro do justo arbitramento.
Sob tal aspecto, é certo que a reparação
civil de dano infringido à dignidade da pessoa humana não
encontra parâmetros legais definidos.
De
fato,
a
fixação
do
quantum
compensatório é atribuída ao prudente arbítrio judicial.
Nesse sentido, o V. Aresto, ipsis litteris:

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12
“Ao contrário do que muitos pensam, o dano
moral, por não haver repercussão no patrimônio,
não há como ser provado; ele existe tão
somente pela ofensa, e dela é presumido, sendo
o bastante para justificar a indenização. Assim é
entendido por se tratar de algo material.
A jurisprudência é unânime em remeter ao
prudente arbítrio judicial a fixação do 'quantum'
para a composição do dano, no que o
regramento positivo não conhece quaisquer
restrições
ou
limitações,
haja
vista
a
determinação constitucional no sentido de que a
indenização respectiva seja proporcional ao
agravo e a inexistência de balizamentos ali
preestabelecidos (CF, art. 5o, V e X). uma
recente obra sobre dano moral ressalta bem o
tema
na
doutrina
e
na
jurisprudência,
assinalando a importância do 'equivalente, mais
ou menos aproximado, do valor perdido' (in,
'Dano Moral', de José Rafaelli Santini, LED, São
Paulo, 1997).
A indenização, nesses casos, não visa reparar,
no sentido literal, a dor, a alegria, a honra, a
tristeza
ou
a
humilhação;
são
valores
inestimáveis, mas isso não impede que seja
precisado um valor compensatório, que amenize
o respectivo dano. Prudente, dessa forma, seja
fixada
com
base
em
alguns
elementos
informativos como a gravidade objetiva do dano,
a personalidade da vítima, sua situação familiar
e social, a gravidade da falta, ou mesmo a
condição
econômica
das
partes”
(REsp
239.973/RN, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL,
Quinta Turma).
Ainda com esta exegese, os seguintes
precedentes, a saber: REsp 565.880/SP, Rel. Ministro FERNANDO
GONÇALVES, Quarta Turma; REsp 192.786/RS, Rel. Ministro NILSON
NAVES, Terceira Turma; REsp 151.767/ES, Rel. Ministro EDSON
VIDIGAL, Quinta Turma; REsp 171.084/MA, Rel. Ministro SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta Turma; e, REsp 109.470/PR, Rel.
Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Terceira Turma.
Esta é a mesma interpretação exarada na
IV Jornada de Direito Civil, consoante o Enunciado 550 (“A

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13
quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não
deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos”), cuja
justificativa traz que, in verbis:
“Da análise desse fato, devemos lembrar que a
linha
entre
a
indenização
ínfima
e
o
enriquecimento sem causa é muito tênue;
entretanto, a análise do caso concreto deve ser
sempre priorizada. Caso contrário, corremos o
risco de voltar ao tempo da Lei das XII Tábuas,
em que um osso quebrado tinha um valor e a
violência moral, outro. Quando um julgador
posiciona-se acerca de um dano moral, deve
atentar para alguns pontos, entre os quais a
gravidade do fato, a extensão do dano, a
posição social e profissional do ofendido, a
condição financeira do agressor e do agredido,
baseando-se nos princípios da razoabilidade,
equidade e proporcionalidade, além da teoria do
desestímulo.
Dessa
forma,
a
chance
de
resultados finais serem idênticos é praticamente
nula. O juiz não pode eximir-se do seu dever de
analisar, calcular e arbitrar a indenização dentro
daquilo que é pretendido entre as partes. Assim,
considerando o que temos exposto, conclui-se
que não deve existir limitação prévia de valores,
sob o risco de fomentarmos a diabólica indústria
do dano moral”.
Assim sendo, à mingua de parâmetros
legais e tendo em mente o grau de reprovabilidade da conduta da
operadora de saúde, os consectários advindos de sua impostura
e a capacidade econômica das partes, a indenização arbitrada na
quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é compatível com a
peculiaridade da hipótese.
Com efeito, marque-se que a negativa
explicitou-se ainda no âmbito diagnostico, não havendo efetivo
prejuízo a saúde do segurado, como os decorrentes de negativa
ao tratamento médico. Por outro lado, a conduta negligente da ré
restringe a possibilidade do segurado de alcançar, com
efetividade, o tratamento ideal, pois impede que o autor alcance o
real diagnóstico de sua moléstia.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1009840-53.2019.8.26.0292 -Voto no 29.266
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Com esses contornos, a importância
arbitrada é apta ao fim de indenizar o dano moral suportado,
guarda correspondência com os parâmetros jurisprudenciais e às
circunstâncias do caso concreto e, ainda, não proporciona
enriquecimento indevido e exagerado ao autor.
Incabível, portanto, a redução ou a
majoração do quantum fixado.
Do ônus sucumbencial
Por
fim,
no
que
tange
ao
ônus
sucumbencial, assiste razão o apelo autoral.
Isso porque, o autor decaiu em parte
mínima do pedido, apenas no quantum indenizatório moral
(Súmula 326 do STJ e art. 86 do CPC), as custas e honorários
advocatícios devem ser carreados integralmente à ré.
Malgrado a sentença tenha fixado a
sucumbência recíproca, observa-se que o êxito do autor foi
substancial, na medida em que obteve provimento judicial
favorável, sucumbindo apenas com relação ao valor da
indenização moral.
Incide, pois, o disposto no parágrafo único
do art. 86 do Código de Processo Civil/2015, verbis:
“Art. 86: Se um litigante sucumbir em parte
mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro,
pelas despesas e pelos honorários”.
Aplica-se, ademais, o quanto dispõe a
Súmula no 326 do STJ, verbis:
“Súmula no 326: Na ação de indenização por
dano moral, a condenação em montante inferior
ao postulado na inicial não implica sucumbência
recíproca.”
Merece reforma, portanto, o critério para a

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fixação da sucumbência, a qual deve ser suportada integralmente
pela parte ré.
Por esses fundamentos, meu voto nega
provimento ao recurso da ré e dá parcial provimento ao recurso
do autor, apenas para alterar a ônus sucumbencial.
Deixo de majorar a verba honorária, nos
moldes do art. 85, § 11, do CPC/2015, pois fixada em patamar
máximo legalmente autorizado.
RÔMOLO RUSSO
Relator