Tribunal: TJSP
Processo: 3005034-07.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Fornecimento de medicamento não padronizado. Ibrutinibe. Tutela de urgência concedida na origem, com fixação de prazo e multa diária. Insurgência do Estado de São Paulo e do Município de São Joaquim da Barra. Descabimento.
Solidariedade dos entes federativos. Necessidade de manutenção da Municipalidade no polo passivo da demanda, observando, no entanto, as regras de

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Fornecimento de medicamento não padronizado. Ibrutinibe. Tutela de urgência concedida na origem, com fixação de prazo e multa diária. Insurgência do Estado de São Paulo e do Município de São Joaquim da Barra. Descabimento.
Solidariedade dos entes federativos. Necessidade de manutenção da Municipalidade no polo passivo da demanda, observando, no entanto, as regras de repartição de competências para direcionamento do cumprimento da obrigação. Tema 793 do STF.
Documentos médicos acostados aos autos que satisfazem os requisitos fixados pelo E. STJ no julgamento do Tema 106 dos Recursos Repetitivos. Hipossuficiência financeira comprovada. Medicamento registrado na ANVISA. Presentes os requisitos para a manutenção da tutela de urgência concedida na origem. Inteligência do art. 300 do CPC.
Decisão mantida.
Negado provimento aos recursos, com determinação de observância das regras de repartição de competências no direcionamento do cumprimento da obrigação.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000965229
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3005034-07.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada LUIS GONZAGA MAFFIA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos, com determinação. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO
BIANCO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3005034-07.2020.8.26.0000 -Voto no 13680
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Agravos
de
Instrumento
no
2219085-56.2020.8.26.0000
(13646)
e
3005034-07.2020.8.26.0000 (13680)
Agravantes: Município de São Joaquim da Barra (13646) e Estado de São Paulo
(13680)
Agravado: Luís Gonzaga Maffia
Origem: 5a Vara de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo Foro Central
MM Juiz: Marcos de Lima Porta
Votos no 13680
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Fornecimento de
medicamento não padronizado. Ibrutinibe. Tutela de
urgência concedida na origem, com fixação de prazo e
multa diária. Insurgência do Estado de São Paulo e do
Município de São Joaquim da Barra. Descabimento.
Solidariedade dos entes federativos. Necessidade de
manutenção da Municipalidade no polo passivo da
demanda, observando, no entanto, as regras de
repartição de competências para direcionamento do
cumprimento da obrigação. Tema 793 do STF.
Documentos médicos acostados aos autos que satisfazem
os requisitos fixados pelo E. STJ no julgamento do Tema
106
dos
Recursos
Repetitivos.

Hipossuficiência
financeira comprovada. Medicamento registrado na
ANVISA. Presentes os requisitos para a manutenção da
tutela de urgência concedida na origem. Inteligência do
art. 300 do CPC.
Decisão mantida.
Negado provimento aos recursos, com determinação de
observância das regras de repartição de competências no
direcionamento do cumprimento da obrigação.
Trata-se de agravos de instrumento interpostos pelos
réus Município de São Joaquim da Barra e Estado de São Paulo contra
a decisão de fls. 76/78 dos autos da ação de obrigação de fazer de
origem, movida por Luís Gonzaga Maffia, que deferiu a tutela
antecipada para o fornecimento do medicamento Ibrutinibe 120mg,
cominando multa diária no valor de R$500,00, limitando sua incidência
a 120 dias de atraso.
Em suas razões recursais (Agravo de Instrumento no

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2219085-56.2020.8.26.0000), argumenta o réu Município de São Joaquim
da Barra, em síntese, que não há urgência para o fornecimento do
medicamento, vez que o autor está “em casa”; que é necessária a
produção de prova pericial para averiguar a real necessidade do
fornecimento do medicamento, pois a mera prescrição médica não é o
bastante; que deve ser levada em consideração a situação orçamentária
do Município.
Recurso processados sem a outorga do efeito
suspensivo (fls. 202/203). Decorrido o prazo legal sem apresentação de
contraminuta (fls. 206).
O réu Estado de São Paulo, por seu turno (Agravo
de Instrumento no 3005034-07.2020.8.26.0000), alega, em síntese, que a
União deve ingressar na lide, nos termos do quanto decidido pelo E. STF
no julgamento do Tema 793 da Repercussão Geral, na medida em que
cabe às “Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia
UNACON” e “Centros de Assistência de Alta Complexidade em
Oncologia
CACON” a dispensação de medicamentos oncológicos,
mediante reembolso realizado por parte da União; o prazo conferido
para cumprimento da medida de urgência é exíguo, tendo em vista a
necessidade de observância a determinados procedimentos para
aquisição do medicamento.
Recurso processados com a outorga parcial do efeito
ativo, apenas para fixar prazo de 20 dias para o fornecimento do
medicamento Ibrutinibe, na dosagem comercialmente disponibilizada
(fls. 13/14). Decorrido o prazo legal sem apresentação de contraminuta
(fls. 17).
FUNDAMENTOS E VOTO.

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Atendidos os pressupostos de admissibilidade
conheço dos recursos.
Incialmente, de se ressaltar que o mérito deste
recurso consiste na análise da presença ou não dos requisitos previstos
no art. 300 do CPC para a manutenção ou revogação da antecipação da
tutela de urgência concedida na origem à agravada, vedado o exame da
matéria de fundo da ação originária.
Dito isto, conheço dos agravos de instrumento, eis
que tempestivos e livres de preparo, para, no mérito, negar-lhe
provimento.
É dever comum dos entes federados, de forma
solidária, cuidar da saúde e da assistência pública, conforme deflui da
análise do art. 196 em consonância com o art. 198 da Constituição
Federal, que atribuíram papel relevante aos Estados nessa tarefa,
outorgando-lhes competência comum para, juntamente com a União e o
Município, preservarem a saúde pública e proteger os portadores de
enfermidades graves, por meio da descentralização do sistema de saúde.
A Constituição Estadual, por sua vez, afirma que
“os Poderes Públicos estadual e municipal garantirão o direito à saúde
mediante (...) o atendimento integral do indivíduo, abrangendo a
promoção, preservação e recuperação de sua saúde” (art. 219,
parágrafo único, “4”).
A Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, ao instituir
o Sistema Único de Saúde (SUS) não o fez para impor rigidez às
atribuições de cada ente incumbido de promover e recuperar a saúde,
mas sim para determinar a coparticipação e atuação articulada destes
órgãos públicos, no intuito de ampliar e melhorar o atendimento à saúde

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pública em todo território nacional. Esta é a interpretação decorrente do
art. 4o de citada Lei, que assim dispõe:
O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por
órgãos e instituições públicas federais, estaduais e
municipais, da Administração direta e indireta e das
fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema
Único de Saúde (SUS).
Os dispositivos acima citados foram criados para
preservar o maior de todos os bens, a vida, pois sem ela não haveria
razão para a existência de quaisquer direitos. Assim, o legislador, ao
elaborar as diversas leis especiais que se referem à saúde, o faz com base
no direito fundamental à vida, do qual é consectário o direito público
subjetivo à saúde. Daí ser inoportuna a invocação de divisão de
competências, em face do cidadão necessitado de assistência à saúde.
O direito à saúde ostenta a condição de direito
fundamental, daí ser, consoante a moderna diretriz da interpretação
constitucional, gravado pela eficácia imediata. Desse modo, portador de
direito subjetivo de tal natureza, está o cidadão amparado juridicamente
a obter sua efetividade, e frente a qualquer dos entes federados.
Inclusive, tal orientação encontra-se pacificada neste
Tribunal de Justiça, com a aprovação da Súmula no 37 pelo C. Órgão
Especial, segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento e
afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito
Público Interno”.
No caso, concreto, a parte autora optou por
demandar tanto o Estado, quanto o Município.
Do que acima se analisou, conclui-se pela
legitimidade de um e outro para compor o polo passivo, o que não
afasta, entretanto, a preferência no direcionamento da demanda, de

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acordo com a divisão de atribuições disciplinada nas normas de
organização e funcionamento dos serviços de saúde.
Com efeito, não se pode ignorar que o Supremo
Tribunal, ao julgar, em 23/05/2019, os embargos de declaração opostos
contra o v. acórdão proferido sob o regime de repercussão geral no
Recurso Extraordinário no 855.178/SE (Tema no 793), a par de reafirmar
a tese de solidariedade entre os entes federativos, ressalvou, entretanto, a
possibilidade de direcionamento do cumprimento da obrigação,
conforme as regras de repartição de competências:
Ementa:
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
AUSÊNCIA
DE
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE.
DESENVOLVIMENTO
DO
PROCEDENTE.
POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA
NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE.
DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o
tratamento médico adequado aos necessitados se insere no
rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade
solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser
composto por qualquer um deles, isoladamente, ou
conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os
entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos
critérios
constitucionais
de
descentralização
e
hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento
conforme as regras de repartição de competências e
determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus
financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de
medicamentos
sem
registro
na
ANVISA
deverão
necessariamente ser propostas em face da União. Precedente
específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4.
Embargos de declaração desprovidos.
(RE 855178 ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Relator(a)p/
Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno,julgado em
23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICODJe-090 DIVULG
15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020).
Quanto ao Estado de São Paulo, cabe sublinhar que,

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no caso específico de fornecimento de medicamentos oncológicos como
o solicitado nos autos, a competência é, no mínimo, compartilhada entre
o gestor estadual e a União, conforme se depreende dos itens 5.2 - U e
5.3 - M da Portaria MS no 3.916/98, que define a Política de
medicamentos constante da Lei Federal no 8.080/90:
Item 5.2. DO GESTOR FEDERAL
U)
ADQUIRIR
E
DISTRIBUIR
PRODUTOS
EM
SITUAÇÕES ESPECIAIS, IDENTIFICADAS POR OCASIÃO
DAS PROGRAMAÇÕES TENDO POR BASE CRITÉRIOS
TÉCNICOS
E
ADMINISTRATIVOS
REFERIDOS
NO
CAPÍTULO
3,
DIRETRIZES,
TÓPICO
3.3.
DESTE
DOCUMENTO;
Item 5.3 GESTOR ESTADUAL
M) DEFINIR ELENCO DE MEDICAMENTOS QUE SERÃO
ADQUIRIDOS
DIRETAMENTE
PELO
ESTADO,
INCLUSIVE OS DE DISPENSAÇÃO EM CARÁTER
EXCEPCIONAL,
TENDO
POR
BASE
CRITÉRIOS
TÉCNICOS
E
ADMINISTRATIVOS
REFERIDOS
NO
CAPÍTULO
3,
DIRETRIZES,
TÓPICO
3.3.
DESTE
DOCUMENTO
E
DESTINANDO
ORÇAMENTO
ADEQUADO À SUA AQUISIÇÃO;
Logo, o Estado de São Paulo possui legitimidade
para figurar no polo passivo da demanda, anotada a possibilidade de
ressarcimento em face da União, se o caso, a ser intentado nas vias
próprias.
No mesmo sentido:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AÇÃO
ORDINÁRIA.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TUTELA DE
URGÊNCIA. Autor acometido de Leucemia Linfocitica
Crônica
LLC, necessitando do medicamento Ibrutinib
(Imbruvica) 140mg, para o seu tratamento. 1. Matéria
preliminar. Legitimidade passiva do Estado de São Paulo.
Responsabilidade solidária dos entes públicos nas demandas
de saúde (art. 23, II, da CF), tendo o autor o direito de
escolha, ao seu critério, daquele contra o qual deseja
demandar, sendo facultativo o litisconsórcio passivo. Mérito.

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Fármaco não incorporado em atos normativos do SUS.
Aplicação da tese firmada em sede de Recurso Repetitivo, no
RE no 1.657.156/RJ (tema 106). Hipótese na qual o autor
comprovou a presença dos requisitos exigidos no julgado
paradigma
do
STJ,
juntando
relatório
médico
circunstanciado
e
fundamentado
da
necessidade
do
medicamento e a ineficácia do tratamento anterior, além de
demonstrar sua incapacidade financeira para arcar com o
custo do tratamento e o registro válido na Anvisa. Dever
constitucional do Estado de garantir a saúde de todos os
cidadãos, nos termos do art. 196 da Constituição Federal. 3.
Astreintes. Admissibilidade da fixação de multa diária.
Contudo, o valor fixado em primeiro grau é elevado,
comportando redução para R$ 300,00, limitada a R$
30.000,00. Recurso parcialmente provido.
(Agravo de Instrumento 3000410-12.2020.8.26.0000; Relator
Des. Djalma Lofrano Filho; Data do Julgamento: 20/03/2020)
Por fim, impõe-se a manutenção do Município no
polo passivo da demanda, sem prejuízo de que, no mérito, a
responsabilização deste se faça nos termos preconizados no citado Tema
793 do STF.
Ainda, relativamente ao orçamento, é de se ter em
conta que é permitido o contingenciamento de verbas para atendimento
de necessidades supervenientes e de atendimento inadiável, daí não
haver falar em violação aos princípios insculpidos nos arts. 165 e 167 da
Constituição Federal. A magnitude do direito protegido repele a
oposição de argumentos meramente técnicos ou burocráticos, devendo
prevalecer o disposto no art. 196 da Constituição Federal.
É de se consignar, mesmo, que “a cogitação de
óbices orçamentários revela-se impertinente, pois se trata de política
pública implantada e em funcionamento, pressupondo-se que esteja
contemplada
nas
leis
orçamentárias”
(TJSP,
Apelação
no
0005646-53.2011, Relator Desembargador Cláudio Augusto Pedrassi, j.
15/01/2013).

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Não há de se falar, ainda, em violação ao princípio
da isonomia. A garantia do direito à saúde pressupõe atendimento
integral, no qual se compreende a análise individualizada da
necessidade. Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de
Liminar no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
(...) em relação aos direitos sociais, é preciso levar em
consideração que a prestação devida pelo Estado varia de
acordo com a necessidade específica de cada cidadão.
Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um determinado
valor para arcar com o aparato capaz de garantir a
liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um
direito social como a saúde, por outro lado, deve dispor de
valores variáveis em função das necessidades individuais de
cada cidadão. Gastar mais recursos com uns do que com
outros envolve, portanto, a adoção de critérios distributivos
para esses recursos.
Pois bem.
Tendo a ação sido ajuizada após o julgamento do
Tema 106 dos Recursos Repetitivos pelo E. STJ, de fato, deve-se
verificar a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
(i)
comprovação, por meio de laudo fundamentado e circunstanciado
expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii)
incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro do medicamento na ANVISA.
Há nos autos de origem relatório médico que detalha
a condição clínica do autor, diagnosticado com Leucemia Linfocítica
Crônica (CID C91.1), apresentando quadros recorrentes de Anemia
Hemolítica Auto-Imune, inicialmente tratados com altas doses de
corticoides, protocolo que, quando utilizado com frequência, traz

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consequências, como hipertensão e diabetes mellitus, sobretudo a
pacientes idosos e com histórico de insuficiência cardíaca, como é o caso
do autor, sendo necessária a imediata realização de “tratamento com
medicamento alvo específico” Ibrutinibe 120mg (3 cápsulas/dia) (fls.
59/60).
Assim, há nos autos documento hábil a comprovar a
necessidade do tratamento pleiteado.
Oportuno anotar o quanto decidido pelo E. STJ no
julgamento dos EDecl opostos no REsp no 1.657.156, que integra o
acórdão proferido na ocasião do julgamento do Tema 106 dos recursos
repetitivos:
2. Não cabe ao STJ definir os elementos constantes
do laudo médico a ser apresentado pela parte
autora. Incumbe ao julgador nas instâncias
ordinárias, no caso concreto, verificar se as
informações constantes do laudo médico são
suficientes à formação de seu convencimento.
3. Da mesma forma, cabe ao julgador avaliar, a
partir dos elementos de prova juntados pelas partes,
a alegada ineficácia do medicamento fornecido pelo
SUS decidindo se, com a utilização do medicamento
pedido, poderá haver ou não uma melhoria na
resposta terapêutica que justifique a concessão do
medicamento.
(...)
No entanto, não cabe ao Superior Tribunal de
Justiça, na fixação da tese repetitiva, "dirigir" a
prova a ser recebida pelos julgadores das instâncias
ordinárias. O juiz ao apreciar a exordial deverá
analisar, caso a caso, se as informações constantes
do laudo apresentado pela pessoa que requer o
fornecimento do medicamento são suficientes para a
formação
do
seu
convencimento
quanto
à
imprescindibilidade do medicamento. Na hipótese
de entender que o laudo apresentado junto com a

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exordial é insatisfatório, poderá solicitar, nos
termos do caput do art. 370 do CPC/2015, a
produção de provas necessárias ao julgamento do
pedido.
Quanto à questão da ineficácia de medicamento já
fornecido pelo SUS, é despropositada a pretensão
de querer que se fixe que esta ineficácia deve ser
absoluta, ou seja, que o medicamento do SUS não
traz qualquer efeito terapêutico no paciente. Isso
porque algum efeito deve ele produzir, senão
inexplicável seria a permissão que tal medicamento
fosse
comercializado
ou
mesmo
produzido.
Novamente,
a
alegação
de
ineficácia
do
medicamento fornecido pelo SUS deverá ser
apreciada pelo julgador, que, a partir dos elementos
de prova apresentados pelas partes, decidirá se,
com a utilização do medicamento pedido, poderá
haver ou não uma melhoria na resposta terapêutica
que justifique a concessão do medicamento.
Ainda, é incontroverso o registro do medicamento
na ANVISA.
Desta
forma,
considera-se
comprovado
o
preenchimento dos requisitos fixados pelo E. STJ no julgamento do
Tema 106 dos Recursos Repetitivos para o fornecimento de
medicamentos não padronizados pelo Sistema Único de Saúde. Presente,
pois, a probabilidade do direito invocado.
A urgência está implícita na condição clínica do
agravado, que apresenta enfermidade em estágio avançado, de modo que
o fornecimento do medicamento se faz necessário de imediato, cabendo,
unicamente aumentar o prazo fixado na r. decisão agravada para 20 dias,
nos termos da decisão proferida às fls. 13/14.
À vista do analisado, NEGA-SE PROVIMENTO
aos recursos, com determinação de observância das regras de repartição

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de competências no direcionamento do cumprimento da obrigação.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária
e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional
e constitucional, observado o pacífico entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento,
é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que
a questão posta tenha sido decidida (EDROMS n. 18.205/SP, Eminente
Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da C. 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI
Relatora