Tribunal: TJSP
Processo: 0003650-79.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-18
Data de publicação: 2020-07-18

Ementa:
Agravo em Execução - FIXAÇÃO DA DATA-BASE - Lapso temporal deve ser contado a partir da data do preenchimento do requisito de ordem objetiva – Juízo fixou corretamente a data-base para progressão - Agravo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000547479
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003650-79.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado JOÃO CARLOS
RODRIGUES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 18 de julho de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0003650-79.2020.8.26.0996 -Voto no
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Agravo em Execução no:
0003650-79.2020.8.26.0996
Comarca:
PRESIDENTE PRUDENTE
Agravante:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Agravado:
JOÃO CARLOS RODRIGUES
Voto no:
28747
Agravo em Execução - FIXAÇÃO DA DATA-BASE - Lapso
temporal deve ser contado a partir da data do preenchimento do
requisito de ordem objetiva Juízo fixou corretamente a data-base
para progressão - Agravo improvido.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo
douto REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO contra a r.
decisão proferida pelo Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de
Presidente Prudente/SP.
Diz que o cálculo de pena realizado pelo Juízo
das Execuções considerou como data-base para a próxima progressão de
regime prisional a data em que o sentenciado JOÃO CARLOS RODRIGUES
preencheu o requisito temporal para a promoção ao regime semiaberto, tendo
em conta a natureza declaratória da progressão de regime. Pleiteou a
retificação dos referidos cálculos, o que restou negado pelo Juízo de piso.
O recurso foi contraminutado e a r. decisão foi
mantida.

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Em parecer, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opina pelo provimento do agravo (fls. 34/36).
É o breve relatório.
O inconformismo não comporta acolhimento.
De início, insta consignar que a questão da
fixação da data-base é deveras controvertida, tanto é que deu ensejo à
tramitação, perante este E. Tribunal de Justiça Bandeirante, do Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas a fim de que a matéria fique pacificada
ao menos nesta Corte, que, inclusive, ainda não chegou a um desfecho.
Conquanto já tenha me posicionado em sentido
contrário, após me debruçar sobre a matéria, revejo meu entendimento e
passo adotar a orientação de que a data-base para efeitos de obtenção de
benefícios deve ser aquela em que o sentenciado preencheu o requisito de
ordem objetiva, ou seja, que a decisão de progressão é meramente
declaratória, tendo em vista que tão somente reconhece que houve o
preenchimento dos requisitos legais (objetivo e subjetivo) para a obtenção do
benefício.
Em outras palavras, a contagem do prazo para a
obtenção da nova progressão deve se dar a partir do dia em que o cativo
preencheu o requisito de ordem objetiva, obviamente, sem prejuízo da análise
do requisito de ordem subjetiva.

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Como
sempre
venho
reiteradamente
me
manifestando, a progressão não é automática e, além do requisito de ordem
temporal, há que se analisar a presença primordial, a meu ver, do mérito do
condenado.
Ademais, conceder a benesse da progressão para
o regime mais brando tão somente pelo decurso do lapso fracionário, somado
a um atestado de bom comportamento firmado pelo Diretor da unidade
prisional, seria medida que ofenderia toda a sistemática referente à matéria
adotada da Constituição Federal, no Código Penal e na Lei das Execuções
Penais, que preveem, como princípio, a progressividade das penas segundo o
mérito e as condições do condenado.
Aliás, o artigo 112, da Lei de Execução Penal é
claro ao estabelecer que: “A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da
pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário,
comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que
vedam a progressão”.
Realmente não soa razoável admitir que o lapso
temporal para a obtenção de benefícios começa a correr com a data da
concessão da última progressão, visto que, preenchidos os requisitos, o
acusado já tem, em tese, o direito ao benefício e, além disso, condicionar a
contagem do prazo para obtenção da nova progressão à decisão judicial é
criar empecilho não previsto em lei, o que não se pode admitir.

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A prevalecer esse entendimento o termo inicial
para a contagem do prazo ficaria atrelado ao momento da prestação
jurisdicional e não propriamente ao preenchimento do requisito de ordem
objetiva e, caso ela tardasse em ser proferida, o que normalmente ocorre, não
por desídia do Juízo, mas, por conta do excesso de trabalho, o sentenciado
seria demasiadamente prejudicado e isso, também, deve ser obstado.
Convém trazer à baila o entendimento externado
pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas
Corpus no 115.254/RS, de relatoria do E. Ministro Gilmar Mendes, que
passou admitir que a decisão concessiva de progressão de regime prisional
tem natureza declaratória e não constitutiva, considerando o termo inicial para
as futuras progressões de regime a data em que o sentenciado preencheu os
requisitos legais.
Nestes termos decidiu:
“Habeas Corpus. 2. Execução Penal. Progressão
de regime. Data-base. 3. Nos termos da jurisprudência do STF, obsta o
conhecimento do habeas corpus a falta de exaurimento da jurisdição
decorrente de ato coator consubstanciado em decisão monocrática proferida
pelo relator e não desafiada por agravo regimental. Todavia, em casos de
manifesto constrangimento ilegal, tal óbice deve ser superado. 4. Na
execução da pena, o marco para a progressão de regime será a data em que o
apenado preencher os requisitos legais (art. 112, LEP), e não a do início do
cumprimento da reprimenda no regime anterior. 5. A decisão que defere a
progressão de regime tem natureza declaratória, e não constitutiva. 6. Deve
ser aplicada a mesma lógica utilizada para a regressão de regime em faltas

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graves (art. 118, LEP), em que a data base é a da prática do fato, e não da
decisão posterior que reconhece a falta. 7. Constrangimento ilegal
reconhecido, ordem concedida.” (HC 115254, Relator(a): Min. GILMAR
MENDES,
Segunda
Turma,
julgado
em
15/12/2015,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 25-02-2016 PUBLIC 26-02-2016)” .
Aliás, a adoção de novo entendimento pela Corte
Superior refletiu diretamente no posicionamento da Quinta e Sexta Turmas do
Colendo Superior Tribunal de Justiça as quais também passaram a julgar do
mesmo modo:

“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.
EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO DE
NATUREZA DECLARATÓRIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. NOVA ORIENTAÇÃO DA QUINTA TURMA.
DATA-BASE PARA FUTURAS PROGRESSÕES. DATA NA QUAL
IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO DO
ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ANÁLISE CASUÍSTICA
PARA DEFINIR O MOMENTO EM QUE PREENCHIDO O ÚLTIMO
REQUISITO PENDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte,
seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório
Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas
corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício. II - A jurisprudência desta Corte

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Superior entendia que "o termo a quo para obtenção da progressão de regime
é a data do efetivo ingresso do Apenado ao regime anterior, não podendo a
decisão judicial considerar tempo ficto ou retroagir à data do preenchimento
dos requisitos [...]" (AgR g no HC n. 218.262/MG, Quinta Turma, Rel. Min.
Regina Helena Costa, DJe de 28/5/2014). III - A Segunda Turma do Excelso
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 115.254/SP, de relatoria
do e. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento de que a decisão que
concede a progressão de regime tem natureza declaratória, e não constitutiva,
razão pela qual o marco inicial para futuras progressões será a data em que o
apenado preencher os requisitos legais, e não a do início da reprimenda no
regime anterior. IV - Alinhando-se a novel orientação da eg. Suprema Corte,
a Quinta Turma deste Tribunal Superior, em 9/8/2016, quando do julgamento
do AgRg no REsp n. 1.582.285/MS, de relatoria do e. Min. Ribeiro Dantas,
evoluiu em seu entendimento "no sentido de que a data inicial para
progressão de regime deve ser aquela em que o apenado preencheu os
requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal, e não a data da efetiva
inserção do reeducando no regime atual" (AgRg no REsp n. 1.582.285/MS,
Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 24/8/2016). V - Portanto, a
data-base para verificação da implementação dos requisitos objetivo e
subjetivo, previstos no art. 112, da Lei n. 7.210/84, deverá ser definida de
forma casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que
preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC 358.566/RS,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016,
DJe 21/10/2016).”
“PENAL
E
PROCESSUAL.
HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO.

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EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. TERMO INICIAL
PARA A CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL. DATA EM QUE O
APENADO TERIA DIREITO AO BENEFÍCIO, CUMPRINDO OS
REQUISITOS LEGAIS (ART. 118 DA LEP). DECISÃO CONCESSIVA DE
NATUREZA
DECLARATÓRIA.
NOVO
ENTENDIMENTO
DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MUDANÇA DA JURISPRUDÊNCIA
DESTA CORTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa,
uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em
substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-
se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade
flagrante, abuso de poder ou teratologia. Precedentes do STJ. 2. O Supremo
Tribunal Federal, recentemente, passou a entender que o termo inicial de
contagem do lapso temporal para a progressão de regime deve corresponder à
data em que o apenado efetivamente preencheu os requisitos legais do art.
118 da LEP, ou seja, a data em que teria direito ao benefício, tendo em vista a
natureza declaratória da decisão concessiva da progressão de regime,
devendo, pois, ser computado o tempo em que o apenado ficou no aguardo da
análise do pedido. 3. A nova orientação promove tratamento mais justo e
mais digno ao apenado, que não mais será punido com a mora e a ineficiência
do Estado, passando a ser adotada por ambas as Turmas Criminais deste STJ.
Precedentes.4. Habeas Corpus não conhecido, mas concedida a ordem de
ofício para fixar a data em que o apenado preencheu os requisitos do art. 112
da LEP como termo inicial para a contagem do lapso temporal para fins de
progressão de regime. (HC 309.087/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 09/02/2017).” .
No mesmo sentido: STJ 6a T AgRg no HC

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362.554/RS Rel. Nefi Cordeiro j. 20.04.2017 v. u.; STJ 6a T HC 309.087/RS
Nefi Cordeiro j. 02.02.2017 v. u.; STJ 6a T HC 369.774/RS Rel. Rogério
Schietti Cruz j. 22.11.2016 m. v.
Embora as mencionadas decisões não ostentem
efeito vinculante, é preciso destacar que por se tratar de julgados proferidos
por Cortes Superiores é imperiosa a adoção do mesmo entendimento também
neste E. Tribunal de Justiça, sobretudo, considerando a ideia de
racionalização do sistema de justiça criminal.
À vista disso, de rigor, o reconhecimento da
natureza declaratória da decisão que concede a progressão de regime
prisional, a demandar a fixação do marco para a contagem do prazo para
a próxima progressão como sendo aquela em que o sentenciado
efetivamente preencheu o requisito de ordem objetiva, e não aquela que
concedeu a última progressão.
Assim, considerando as informações contidas no
cálculo de penas de fls. 15/17, constata-se que o sentenciado preencheu o
requisito de ordem objetiva em 21/07/2019.
Obviamente, que, para o sentenciado alcançar a
almejada progressão, caberá ao magistrado uma análise minudente acerca do
preenchimento _ ou não _ do requisito de ordem subjetiva e, assim, à luz do
livre convencimento motivado avaliar se o cativo tem condições de alçar
regime prisional mais brando.

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Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao agravo.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator