Tribunal: TJSP
Processo: 0006017-19.2019.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Livramento condicional
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Homologação do cálculo de penas que previu resgate de 1/2 da pena referente ao crime de associação para o tráfico para fins de livramento condicional e deferimento do benefício. Recurso do Ministério Público. Consoante jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o delito de associação para o tráfico é crime comum. Irrelevância da natureza do delito em

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Homologação do cálculo de penas que previu resgate de 1/2 da pena referente ao crime de associação para o tráfico para fins de livramento condicional e deferimento do benefício. Recurso do Ministério Público. Consoante jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o delito de associação para o tráfico é crime comum. Irrelevância da natureza do delito em razão do requisito objetivo decorrer de expressa disposição legal. Necessária a elaboração de novo cálculo, com a observância do parágrafo único do artigo 44 da Lei n. 11.343/06, que exige o cumprimento de 2/3 da pena para fins de livramento condicional, com a cassação do benefício. Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000081921
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006017-19.2019.8.26.0509, da Comarca de Bauru, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado GILSON APARECIDO DOS
SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0006017-19.2019.8.26.0509 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
AGRAVO EM EXECUÇÃO n. 0006017-19.2019.8.26.0509
Comarca: ARAÇATUBA
Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Agravado: GILSON APARECIDO DOS SANTOS
Voto: 17384
AGRAVO EM EXECUÇÃO. Homologação do cálculo de penas
que previu resgate de 1/2 da pena referente ao crime de associação
para o tráfico para fins de livramento condicional e deferimento do
benefício.
Recurso
do
Ministério
Público.
Consoante
jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o
delito de associação para o tráfico é crime comum. Irrelevância da
natureza do delito em razão do requisito objetivo decorrer de
expressa disposição legal. Necessária a elaboração de novo
cálculo, com a observância do parágrafo único do artigo 44 da Lei
n. 11.343/06, que exige o cumprimento de 2/3 da pena para fins de
livramento condicional, com a cassação do benefício. Agravo
provido.
Trata-se
de
agravo
em
execução
penal
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a r. decisão prolatada pelo
MM. Juiz de Direito Alcides Lourenço Cabral Filho, do DEECRIM da 2a
RAJ Comarca de Araçatuba, que homologou o cálculo de penas do
sentenciado GILSON APARECIDO DOS SANTOS, prevendo o resgate de
1/2 da pena referente ao crime de associação para o tráfico para fins de
livramento
condicional,
concedendo-lhe
o
benefício
na
mesma
oportunidade (fls. 17/19).
Em razões de recurso, sustenta o i. Promotor de
Justiça o delito de associação para o tráfico exige o resgate de 2/3 da
pena para a concessão do benefício do livramento condicional, razão
pela qual requer a retificação dos cálculos, bem como a reforma da
decisão agravada (fls. 01/06).

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Em contraminuta, a Defesa pugna pelo não
provimento do recurso (fls. 23/26).
Em sede de juízo de retratação, a decisão foi
mantida (fls. 29).
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em
parecer da lavra da Dra. Vania Ferrari Tropia Padilla, opina pelo
provimento do recurso (fls. 38/43).
É o relatório.
O agravo comporta provimento.
O agravado cumpre pena total de 10 anos e 06
meses de reclusão, em razão da condenação pela prática dos delitos de
tráfico de drogas (05 anos e 10 meses de reclusão) e de associação
para o tráfico de drogas (04 anos e 08 meses de reclusão). Iniciado o
resgate da reprimenda em 01.02.2013, o seu término está previsto
para 26.12.2023.
O
cálculo
de
penas
homologado
pelo
i.
magistrado a quo considerou o delito do artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/06, como crime de natureza hedionda, e o delito do artigo 35,
caput, da mesma lei, como crime de natureza comum, exigindo o
resgate de 1/2 da pena para fins de livramento condicional (fls. 13/16).
O artigo 1o da Lei n. 8.072, de 25 de julho de
1990, elenca de maneira expressa os crimes hediondos, a teor do que
dispõe o artigo 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal.

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Trata-se, sem dúvida, de um rol taxativo.
Entre os crimes previstos no artigo 1o não há
menção ao crime de associação para o tráfico de drogas, sequer ao
tráfico de drogas, sendo o último, na verdade, equiparado aos
hediondos.
Assim, o reconhecimento da hediondez da
associação para o tráfico caracterizaria uma interpretação extensiva em
prejuízo do réu, o que viola frontalmente o princípio da legalidade.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já
pacificou o entendimento de que o delito de associação para o tráfico é
comum, tendo em vista não estar expressamente previsto nos artigos
1o e 2o da Lei 8.072/90, de modo que se submete ao regime como que
exige o resgate de 1/6 da pena para fins de progressão.
De outra parte, muito embora seja delito de
natureza comum, é expressamente previsto no artigo 44, parágrafo
único, da Lei n. 11.343/06, o qual dispõe que, no caso de condenações
pelos crimes previstos no artigo 33, caput e § 1o, bem como nos artigo
34 a 37, daquela lei, entre eles o de associação para o tráfico, somente
caberá a concessão de livramento condicional após o cumprimento de
fração correspondente a 2/3 da reprimenda imposta.
Vale frisar que, havendo previsão de lapso
temporal diferenciado para fins de livramento condicional estabelecido
na legislação especial, esta regra deve prevalecer em face da norma
geral prevista do artigo 83 do Código Penal.

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Nesse sentido são as recentes decisões do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Senão, vejamos:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA
O TRÁFICO. CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU
EQUIPARADO. BENEFÍCIOS. REQUISITO OBJETIVO.
PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL.
LAPSOS TEMPORAIS DISTINTOS. CUMPRIMENTO DE 1/6
(UM SEXTO) NO CASO DE PROGRESSÃO E DE 2/3 (DOIS
TERÇOS)
PARA
O
LIVRAMENTO,
VEDADA
A
SUA
CONCESSÃO AO REINCIDENTE ESPECÍFICO. ARTS. 112
DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E 44 DA LEI N. 11.343/2006.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de
Justiça reconhece que o crime de associação para o
tráfico
de
entorpecentes
(art.
35
da
Lei
n.
11.343/2006) não figura no rol de delitos hediondos
ou a eles equiparados, tendo em vista que não se
encontra expressamente previsto no rol taxativo do
art. 2o da Lei n. 8.072/1990.
2. Não se tratando de crime hediondo, não se exige, para
fins de concessão do benefício da progressão de regime, o
cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5, se reincidente para a progressão do regime
prisional, sujeitando-se ele apenas ao lapso de 1/6 para
preenchimento do requisito objetivo.
3. No entanto, a despeito de não ser considerado
hediondo o crime de associação para o tráfico, no
que se refere à concessão do livramento condicional,
deve-se, em razão do princípio da especialidade,
observar a regra estabelecida pelo art. 44, parágrafo
único, da Lei n. 11.343/2006, ou seja, exigir o
cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, vedada a
sua concessão ao reincidente específico.
4. Ordem parcialmente concedida para afastar a natureza
hedionda do crime de associação para o tráfico e
determinar que o Juízo da execução, no que se refere a tal
delito, proceda a novo cálculo da pena, considerando, para
fins de progressão de regime e de livramento condicional,
respectivamente, as frações de 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois
terços).
(HC 429.672/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA
PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe
08/03/2018)
Assim também entende esta 16a Câmara de
Direito Criminal:

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PROGRESSÃO
PARA
O
REGIME
SEMIABERTO

Indeferimento Cumprimento de penas pelos crimes de
tráfico, associação e porte de arma
Interrupção pela
prática de novo delito que atinge apenas a progressão no
regime - Exigência do cumprimento do lapso de 1/6 para a
progressão no regime e de 2/3 para o livramento
condicional - Juízo que considerou o cálculo de fls. 41 para
indeferir a progressão no regime Crime de associação
que é considerado comum para fins de progressão
no regime Precedentes do STJ e do STF - Prazo que
não se interrompe para o livramento condicional

Súmula 441 do STJ - Exegese do art. 44, parágrafo
único da Lei 11.343/06
Previsão expressa dos
crimes onde se exige o cumprimento de 2/3 para o
livramento
condicional,
independente
de
ser
hediondo
ou
não
-
Inconstitucionalidade
do
parágrafo único do art. 44 da Lei 11.343/06
afastada Retificação dos cálculos necessária Agravo
parcialmente provido (voto no 38274)*.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
9000082-34.2018.8.26.0037; Relator (a): Newton Neves;
Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de
Araraquara - Vara do Júri/Execuções; Data do Julgamento:
22/11/2018; Data de Registro: 22/11/2018)
Posto isso, pelo meu voto, dou provimento ao
agravo ministerial, para determinar a retificação do cálculo de liquidação
de penas, aplicando-se o lapso temporal de 2/3 da pena relativa ao
delito de associação para o tráfico para fins de concessão do livramento
condicional, com a consequente cassação do benefício concedido pela r.
decisão recorrida.

LEME GARCIA
Relator