Tribunal: TJSP
Processo: 0001460-40.2013.8.26.0366
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000083026
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0001460-40.2013.8.26.0366, da Comarca de Mongaguá, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados
DAVID ALESSANDRO DOS SANTOS e MARLON CESAR ROMUALDO
DE CARVALHO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo-se, no mais, a r. sentença,
por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
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VOTO No31866
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001460-40.2013.8.26.0366
MONGAGUÁ
Apelação Criminal no 0001460-40.2013.8.26.0366
Comarca de Mongaguá - 1a Vara
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: David Alessandro dos Santos e Marlon Cesar
Romualdo de Carvalho
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO 31866
EMENTA:
APELAÇÃO
CRIMINAL
TRÁFICO DE ENTORPECENTES DE
DROGAS E ASSOCIAÇÃO RECURSO
MINISTERIAL - ASSOCIAÇÃO AO
TRÁFICO - CONDENAÇÃO - -
IMPOSSIBILIDADE
- Insuficiência de
provas quanto ao crime de associação ao
tráfico - Se o liame entre os acusados de
tráfico de drogas não é estável e duradouro
impõe-se a absolvição em relação ao crime
do art. 35, da Lei n.o 11.343/06.
ALTERAÇÃO
DO
REGIME

Impossibilidade

Regime
semiaberto
adequado ao quantitativo de pena aplicada.
Inteligência da Súmula 719 do Supremo
Tribunal Federal.
Recurso improvido.
Vistos.
1 - Trata-se de apelação interposta pelo
Ministério Público, contra a r. sentença datada de 17 de dezembro
de 2016, proferida pela MMa. Juíza de Direito da 1a Vara Criminal
da Comarca de Mongaguá, que condenou David Alessandro Araújo,
à pena de 06 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao
pagamento de 600 dias multa e Marlon César Romualdo de
Carvalho a pena de 05 anos de reclusão em regime inicial semi-
aberto e ao pagamento de 500 dias multa e absolvidos quanto ao
delito previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, com fulcro no

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art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal (fls.349/356).
O Ministério Público em suas razões
requer a condenação no delito do art. 35, caput, da Lei
11.343/2006, bem como a fixação do regime inicial fechado para o
réu Marlon Cesar Romualdo de Carvalho (fls.365/384).
As
contrarrazões
foram
apresentadas
(fls.405/409 e 425/436).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça,
opinou no sentido do provimento do recurso ministerial
(fls.449/456).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, durante o
período de tempo não precisado, que perdurou até a data de 28 de
março de 2013, na comarca de Mongaguá, David Alessandro
Araújo e Marlon Cesar Romualdo de Carvalho, previamente
ajustados para a prática delitiva e agindo em unidade de desígnios,
associaram-se para o fim de praticar reiteradamente o crime de
tráfico de entorpecentes.
Consta também que no dia 28 de março de
2013, por volta das 21h00min, à Rua Santa Cecília, no2375, bairro
Agenor de Campos, na comarca de Mongaguá, David Alessandro
Araújo e Marlon Cesar Romualdo de Carvalho, previamente
ajustados para a prática delitiva e agindo m unidade de desígnios,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, guardaram e tinham em depósito, para fins de
fornecimento a terceiros, 349 (trezentos e quarenta e nove), porções

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de “Cannabis Sativa L”, derivados de “cocaína”, 118 (cento e
dezoito) pinos de “cocaína” e 24 (vinte e quatro) porções de
“Cannabis
Sativa
L”,
popularmente
conhecida
maconha,
substâncias entorpecentes, que causam dependência física e
psíquica.
A denúncia foi oferecida aos 11 de abril de
2013 (fls.01/04).
Aos 24 de abril de 2013 foi determinada a
notificação do acusado para oferecimento de defesa prévia, nos
termos do artigo 55, da Lei no 11.343/06 (fls.71).
O réu Marlon foi notificado e apresentou
defesa escrita no prazo legal (fls.87 e 88).
No dia 18 de setembro de 2013, o
Ministério Público ofereceu o aditamento à denúncia, nos termos do
artigo 46, § 3o, do CPP, a fim de excluir Mateus de Lima Araújo da
exordial e incluir David Alessandro Araújo.
Em 30 de outubro de 2013, foi recebido o
aditamento à denúncia (fls.112).
Notificado o réu David (fls.131), a defesa
apresentou resposta à acusação (fls.135/136).
A r. sentença transitou em julgado para o
réu Marlon César e defesa aos 03 de maio de 2017 (fls.399) e, para
o réu David e seu defensor aos 07 de dezembro de 2018 (fls.445).
A
materialidade
esta
devidamente
comprovada pelo auto de exibição e apreensão (fls.16/17), pelo
laudo de constatação prévia de entorpecente (fls.18/19) e pelo laudo

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toxicológico (fls.74) e, pela prova produzida nos autos.
A autoria é inconteste.
Interrogado em Juízo, o acusado Marlon
confessou a autoria do delito, disse que começou a traficar por que
estava desempregado. Asseverou que não conhecia o “Santista”, ou
o corréu David e que trabalhava sozinho no local, que era
conhecido “Boca do Ica”. Declarou
que
a
sua
função
era
abastecer a boca, que as drogas eram obtidas de um traficante de
São Paulo (sistem audiovisual).
Interrogado em juízo, o Réu David negou
a prática delitiva. Disse que não foi preso no local descrito na
denúncia e que se encontrava em uma lanchonete quando da
abordagem
policial.
Declarou
que,
segundo
os
policiais
informaram, as suas características eram compatíveis ]com as de um
tal de “Santista”. Declinou que, após a abordagem, foi conduzido
até o local onde já se encontrava o corréu Marlon que, em seguida,
indicou o endereço descrito na denúncia de onde foram apreendidos
os entorpecentes. Confessou que tinha consigo uma porção de
crack, que comprou próximo ao local que morava. Asseverou que
não conhecia o outro acusado, bem como, que nunca esteve naquela
casa antes. Acrescentou que posteriormente, o corréu Marlon, lhe
contou que era proprietário das drogas, juntamente com o irmão
(sistema audiovisual).
A testemunha Carlos Alberto Verardo,
policial civil, declarou que próximo ao local dos fatos, existe uma
boca de tráfico, conhecida como “Boca do Ica”. Disse que foi

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recebida a informação de que um rapaz de vulgo “Zoio”, e
qualificado posteriormente como Marlon, era o gerente da boca e
responsável pela distribuição das drogas, bem como, que outro
rapaz, conhecido como “Santista”, qualificado como Mateus, mas
que posteriormente verificou-se ter dado nome errado, sendo a
qualificação correta David, era o responsável pela contabilidade e
arrecadação do dinheiro do tráfico. Narrou que na data dos fatos, foi
recebida a denúncia de que, na casa localizada na Avenida Santa
Cecília, n° 2375, haveria uma grande quantidade de drogas e que
este imóvel pertencia ao “Zoio”. Disse que no local dos fatos, no
cômodo destinado a cozinha, encontravam-se os dois acusados.
Declinou que em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado em
posse dos réus, mas no interior do armário de cozinha, foi
localizada uma bolsa com grande quantidade de entorpecentes,
consistentes em 349 (trezentos e quarenta e nove) pedras de crack,
118 (cento e dezoito) pinos de cocaína e 24 (vinte e quatro) porções
de maconha, todos embalados para venda. Havia ainda, um caderno
com anotações do tráfico, e com a escrita “Santista”, bem como, 01
(uma) balança de precisão e alguns apetrechos para embalagem dos
entorpecentes. Acrescentou que na delegacia, informalmente, o
acusado Marlon confessou que era o responsável pela gerencia e
confecção, o acusado David, também confessou que era o
responsável pela contabilidade e arrecadação do dinheiro das
vendas, que era depositado na conta de um dos membros do PCC.
Nesta oportunidade reconheceu os acusados como autores do delito
(sistema audiovisual).

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A testemunha Alexandre dos Santos, de
igual modo prestou depoimento coerente e uníssono, descrevendo a
dinâmica da prisão dos acusados. Acrescentou ainda que, alguns
dias após a prisão dos réus, o irmão do acusado Marlon, de vulgo
“Zoio de Gato”, foi preso na mesma casa, com outra grande
quantidade
de
entorpecentes.
Nesta oportunidade, também
reconheceu os acusados como os autores do delito (sistema
audiovisual).
A testemunha Fabio Luiz Aguino de
Castro, policial civil, de igual modo, prestou depoimento coerente e
uníssono, com os seus colegas, policiais civis, e neste oportunidade,
também reconheceu os acusados como os autores do delito, nada
mais tendo a acrescentar (sistema audiovisual).
Estabelecida a condenação, discute-se, tão
somente, questão atinente ao recurso ministerial, postulando a
condenação em relação ao delito previsto no artigo 35, da Lei
no11.343/06 e alteração do regime par ao fechado para o apelado
Marlon.
Passo
a
examinar
os
tópicos
do
inconformismo ministerial.
Da condenação do crime de associação
para o tráfico.
Sem razão o Parquet.
Segundo
remansosa
orientação
dos
tribunais pátrios, a condenação pelo crime de associação deve ser

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lastreada em provas que indiquem de forma isenta de dúvida, que os
envolvidos sejam, efetivamente, integrantes de um grupo coeso e
permanente, criado com o fim específico de fomentar o tráfico de
entorpecentes.
No caso em tela, não subsistem nos autos
elementos suficientes de prova, de que os acusados mantinham um
vínculo duradouro, estável e habitual, para a prática da traficância.
A quantidade da droga apreendida, ou
mesmo o número de pessoas envolvidas, não é suficiente para
configurar o elemento subjetivo do tipo específico (art. 35, Lei
11.343/2006), consistente no ânimo de associação, de caráter
duradouro e estável, mas sim, um mero concurso de agentes para a
prática do crime de tráfico de drogas.
Portanto,
não
há
elementos
que
caracterizem, efetivamente, o vínculo associativo dos envolvidos
para se concluir pela condenação por associação para o tráfico de
entorpecentes.
Acerca do tema, veja-se os seguintes
julgados:

“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE
DROGAS
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - RECURSO
DEFENSIVO

DOIS
APELANTES

PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA

PEDIDO
ATENDIDO
EM
PARTE

ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS ACUSADOS DA CONDENAÇÃO
POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DIMINUIÇÃO DA PENA-

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BASE

POSSIBILIDADE
-
INQUÉRITO
POLICIAL
INSTAURADO

NÃO
CONFIGURAÇÃO
DE
MAUS
ANTECEDENTES LUCRO FÁCIL ELEMENTO DO TIPO
IMPOSSIBILIDADE DE SER CONSIDERADO COMO MOTIVOS
DO CRIME - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS - POSSIBILIDADE APENAS
PARA UM DOS RÉUS - PRIMÁRIO DE BONS ANTECEDENTES -
INCIDÊNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - POSSIBILIDADE

DELAÇÃO
PREMIADA

NÃO
CONFIGURAÇÃO

REINCIDÊNCIA

CONFISSÃO
ESPONTÂNEA

COMPENSAÇÃO POSSIBILIDADE - RECURSOS DEFENSIVOS
PARCIALMENTE PROVIDOS. (...). Para a configuração do crime
de associação ao tráfico (art. 35, Lei 11.343/06), deve haver
provas que indiquem, de forma isenta de dúvida, que o envolvido
seja efetivamente integrante de um grupo coeso e permanente,
criado com o fim específico de fomentar o tráfico de
entorpecentes. (...)” (Apelação Criminal - Reclusão - N.
2010.006432-8 Amambai - Relator - Des. Claudionor Miguel
Abss Duarte - Julgamento: 05/04/2010 - Órgao Julgador: 2a Turma
Criminal). (grifo nosso).

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO -
RECURSO MINISTERIAL BUSCANDO A CONDENAÇÃO POR
ASSOCIAÇÃO
-
INOCORRÊNCIA
DE
ASSOCIAÇÃO
PERMANENTE - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Não existindo provas
nos autos demonstrando que os agentes estavam associados, de

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forma permanente e estável, para a prática do tráfico de drogas,
deve ser mantida a absolvição do crime previsto no art. 35 da Lei
n. 11.343/06”. (Apelação Criminal N. 2009.007759-6 - Rel. Des.
João Carlos Brandes Garcia - 1a Turma Criminal. J. 25.08.2009)
(grifo nosso).

“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 14 DA LEI N. 6.368/76) -
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - RECURSO MINISTERIAL -
PRETENDIDA
CONDENAÇÃO
-
IMPOSSIBILIDADE
-
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IN DUBIO PRO REO -
ABSOLVIÇÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. Inexistindo
provas suficientes para a condenação, a absolvição do apelado, em
estrita obediência ao princípio in dubio pro reo, é medida que se
impõe”. (Apelação Criminal N. 2009.011249-8 - Rel. Des. Romero
Osme Dias Lopes - 2a Turma Criminal. J. 03.08.2009).

“Para a configuração do crime de
associação ao tráfico (art. 35, Lei 11.343/06), deve haver provas
que indiquem, de forma isenta de dúvida, que o envolvido seja
efetivamente integrante de um grupo coeso e permanente, criado
com o fim específico de fomentar o tráfico de entorpecentes. (...)”
(Apelação Criminal - Reclusão - N. 2010.006432-8 Amambai -
Relator - Des. Claudionor Miguel Abss Duarte - Julgamento:
05/04/2010 - Órgao Julgador: 2a Turma Criminal).

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Assim deve ser mantida a absolvição do
crime descrito no art. 35, caput, da Lei no. 11.343/2006.
As penas foram, fixadas sob o seguinte
fundamento:
Inicialmente,
ao
apreciar
as
circunstâncias
elencadas no art.59, do Código Penal, verifico não haver nos autos provas
objetivas a justificar qualquer exasperação. No entanto, analisando circunstâncias
descritas no art.42 da Lei 11.343//2006, cumpre reconhecer que os réus portavam
grande quantidade de entorpecentes, justificando-se a elevação da pena inicial.
Assim, fixo a perna base para ambos em 05 anos e 06 meses de reclusão e ao
pagamento de 550 dias-multa, calculados pelo valor mínimo legal.
Em segunda fase, cumpre reconhecer a atenuante da
menoridade relativa quanto ao réu Marlon, razão pela qual sua sanção retornará ao
patamar mínimo de 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa. Quanto
ao réu David, cumpre reconhecer a agravante da reincidência, majorando-se sua
pena em 06 anos de reclusão e ao pagamento de 600 dias-multa, calculados pelo
mínimo legal.
Em terceira fase, sem alterações, visto que não
atenderam os réus aos requisitos legais para se beneficiarem da causa especial de
diminuição de pena prevista no art.333, § 4o, da Lei 11.343/06.
Considerando o crime pelo qual são condenados e a
quantidade de pena aplicada, o regime inicial de cumprimento deverá ser o
SEMIABERTO para Marlon e , em razão da reincidência, FECHADO para David.
Impossível a substituição de pena ou gozo do
benefício do sursis, visto que não atendidos os requisitos legais previsto nos ary.44
e art.77, respectivamente, do Código Penal” (fls.354/355).
Da fixação de regime fechado para
apelado Marlon Cesar Romualdo de Carvalho.
Com efeito, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, por maioria de votos, concedeu, durante sessão

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extraordinária realizada em 27 de junho de 2012, o Habeas Corpus
HC 111840, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade
do § 1o, do art. 2o, da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei
11.464/07, que prevê o regime inicial fechado para cumprimento de
pena por crime de tráfico.
Assim, não há que se falar em regime
inicial fechado obrigatório, por força da Lei 8.072/90.
No caso em tela, considerando o teor do
disposto no § 3o do art. 33 do Código Penal, por ser o apelante
primário e o quantum da pena aplicado inferior a 8 anos, bem como
porque lhe são favoráveis todas as circunstâncias judiciais, sendo-
lhe desfavorável apenas a circunstância especial do art. 42 da Lei no
11.343/2006, mantenho o regime inicial semiaberto para o
cumprimento da pena privativa de liberdade.
O enunciado n. 719 da súmula do
Supremo Tribunal Federal, assim dispõe:
Súmula 719 : A imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige
motivação idônea.
In casu, o simples fato de o apelado ter
sido condenado pelo cometimento de tráfico não enseja o
estabelecimento do regime fechado pela gravidade em abstrato do
delito. Com efeito, não pode esta ser suscitada pelo juízo para fixar
o regime mais radical, conforme entendimento do Supremo
Tribunal Federal também sumulado:
Súmula 718: A opinião do julgador sobre

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a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea
para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.
A par disso, há reiteradas decisões de
nossos tribunais admitindo o regime inicial aberto para os
condenados por tráfico:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
TRÁFICO LÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI
11.343/2006. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o
DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO SEM
OCUPAÇÃO
LÍCITA.
FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA.
RESTABELECIMENTO
DA
FRAÇÃO
REDUTORA
ESTABELECIDA
NA
SENTENÇA.
REGIME
PRISIONAL
FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE
ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME ABERTO
DEFERIDO, POIS PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o
entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao
tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus,
visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de
flagrante ilegalidade. - Para aplicação da causa de diminuição de

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pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve
preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades
criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a
reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a
depender das circunstâncias do caso concreto. - Não há como
manter a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem, que
afastou a figura do tráfico privilegiado sob a tese de que o paciente
dedica-se às atividades criminosas pelo fato de não exercer
atividade lícita, pois estava desempregado à época dos fatos.
Ademais, a quantidade da droga apreendida - 2,71g de cocaína -,
apesar de nociva, não foi tão elevada a ponto de indicar,
juntamente com as circunstâncias em que ocorreu o delito, a
dedicação do acusado às atividades criminosas. - O STF, ao
julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente
a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei 8.072/1990, com a
redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a
obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por
crimes hediondos e equiparados. - Hipótese em que o paciente é
primário, condenado à pena não superior a 4 anos de reclusão,
com análise favorável das circunstâncias judiciais, razão pela
qual faz jus ao regime inicial aberto, conforme art. 33, § 2o, alínea
c, do CP. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de
ofício, para restabelecer a sentença que fixou as penasem 2 anos, 2
meses e 20 dias de reclusão e 221 dias-multa e modificar o regime
inicial de cumprimento da pena para o aberto. (HC 336.143/SP,

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Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 16/08/2016).
Desta forma, não há impedimento legal no
presente caso para a concessão de regime semiaberto, desde o
início, até porque a Lei de Drogas não faz nenhuma referência ao
regime inicial.
Sendo assim, considerando o quantum de
pena imposta, a primariedade do apelado, as atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa, deve ser confirmado
o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda, nos
termos do artigo 33, § 2o, b, do Código Penal.
3 Pelo exposto, nega-se provimento ao
recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo-se, no mais, a
r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

PAULO ANTONIO ROSSI
Relator