Tribunal: TJSP
Processo: 0001579-54.2017.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que a recorrente trazia consigo a droga apreendida para fins de tráfico – Depoimentos das agentes penitenciárias coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que a recorrente trazia consigo a droga apreendida para fins de tráfico – Depoimentos das agentes penitenciárias coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III configurada – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000657256
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001579-54.2017.8.26.0594, da Comarca de Pirajuí, em que é apelante RAFAELA
MARIA DA SILVA MARCELINO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E ANDRADE
SAMPAIO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020
FÁTIMA GOMES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001579-54.2017.8.26.0594 - Pirajuí - VOTO No 1318
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VOTO no 1318
APELAÇÃO no 0001579-54.2017.8.26.0594
COMARCA: Pirajuí (2a Vara Judicial)
APELANTE: Rafaela Maria da Silva Marcelino
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Ana Paula Mezzina Furlan
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença
condenatória Absolvição Descabimento
Materialidade e autoria comprovadas Prova
cabal a demonstrar que a recorrente trazia
consigo a droga apreendida para fins de
tráfico

Depoimentos
das
agentes
penitenciárias coerentes e coesos, os quais têm
o condão de embasar o decreto condenatório
Pena
corretamente
calculada,
de
forma
fundamentada e respeitado o critério trifásico
Causa de aumento de pena prevista no artigo
40, III configurada
Impossibilidade de
aplicação da redutora prevista no artigo 33,
parágrafo 4o
Regime fechado adequado e
compatível com a gravidade do crime

RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela

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defesa de Rafaela Maria da Silva Marcelino contra a r. sentença de fls.
268/275, que a declarou incurso no artigo 33, caput, cc artigo 40, inciso
III, ambos da Lei 11343/2006, condenando-a ao cumprimento da pena
privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses dias de reclusão,
no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 287/300), pleiteia
a defesa, em síntese: a) a absolvição por insuficiência probatória ou
ausência de crime; b) a desclassificação para o delito previsto no artigo 28
da Lei 11.343/06; c) a fixação da pena-base no mínimo legal; d) a
aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da
Lei 11.343/06; e) a fixação de regime inicial de cumprimento de pena
diverso do fechado; f) a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
(fls. 304/307).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo desprovimento do recurso da Defesa (fls. 315/318).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Consta da denúncia que, no dia 09 de dezembro
de 2017, às 10h45, na Penitenciária II de Pirajuí, situada na comarca de

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Pirajuí, Rafaela Maria da Silva Marcelino, ora apelante, trazia consigo,
para fins de tráfico, nas dependências do estabelecimento prisional, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar,
droga consistente em 01 (uma) porção de maconha, com peso líquido de
85,60g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 02), pelos boletins de ocorrência (fls. 07/10
e 56/59), pelos autos de exibição e apreensão (fls. 21/24 e 60/61), pelo auto
de constatação preliminar (fls. 27/29), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 121/127) o qual apontou o caráter entorpecente da
substância apreendida, bem como pela prova ora oral colhida sob o crivo
do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
A ré, interrogada em juízo (mídia SAJ), negou a
prática delitiva, afirmando que, na data dos fatos, havia ingressado na
Penitenciária II de Pirajuí para visitar seu marido, preso, e acabou
aceitando o pedido de uma terceira pessoa desconhecia para entrar no local
com um pacote. Contudo, não sabia seu conteúdo. Somente aceitou a
oferta porque seu marido havia contraído dívidas no estabelecimento
prisional.
Ocorre que a versão da ré, além de não amparada

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por qualquer elemento probatório, foi desmentida pela prova colhida na
fase judicial, produzida sob o manto do contraditório e da ampla defesa.
Com efeito, as agentes penitenciárias Marilza
Aparecida e Luciana Amaral Baroza Médice do Carmo, ouvidas em juízo
(mídia SAJ), asseveraram que, na data dos fatos, encontravam-se juntas
trabalhando no presídio, sendo responsáveis pela revista geral nos
visitantes dos sentenciados, quando, ao realizarem a revista da ré,
visualizaram, através do aparelho body scanner, que ela portava um
invólucro plástico. Constataram que o objeto pesava cerca de 104 gramas e
tinha características semelhantes à maconha. Indagaram à ré sobre a
origem da substância e ela lhes disse que um desconhecido lhe havia
entregado o invólucro na área externa do presídio e lhe prometeu que, caso
ela ingressasse no estabelecimento com o produto, seu marido, que se
encontra preso, receberia uma bonificação em dinheiro.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que a ré trazia consigo as drogas apreendidas pelos
policiais. O modo de acondicionamento da droga, em uma grande porção,
enquanto entrava no presídio, bem como sua quantidade evidenciam com
segurança que se destinavam à traficância ilícita, afastando-se as teses
defensivas de absolvição por insuficiência probatória e porte para consumo
próprio.
Ressalta-se, por oportuno, que agentes estatais
não estão impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados

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como quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos
coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade,
especialmente porque não se demonstrou que tivessem interesse concreto
de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos
constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação. A esse
respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular
na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas,
que suas declarações não se harmonizem com outras provas
idôneas” (STF, HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo,
sob a garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo
somente em razão de sua condição profissional” (Apelação
Criminal n° 990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles
Abreu, j. 28/4/2009).”
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:

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“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio
de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente
quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo
legal. Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC
236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em
05/06/2014, DJe 12/06/2014).
Impunha-se, portanto, a condenação, não havendo
cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória, muito menos por
ausência de crime, já que suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a
figura delitiva prevista no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim
dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão mencionados
no caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores do crime
previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:

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"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei
6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua
configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à
sua consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma
substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP
70/371).
Por outro lado, presente, ainda, a causa de
aumento do artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006, pois a ré foi
flagrada com os entorpecentes no interior de um estabelecimento prisional,
sendo certo que o intuito da Lei, neste caso, é proteger espaços que
promovam a aglomeração de pessoas, em especial reeducandos,
circunstância que facilita a ação criminosa.
Portanto, deve ser mantida a condenação do pelo
crime previsto no aludido art. 33, caput, cc artigo 40, inciso III, ambos da
Lei no 11.343/06, passando-se a análise da pena imposta.
A pena-base foi aplicada no legal pelo juízo
sentenciante.
Na segunda fase da dosimetria da pena, o juízo
monocrático entendeu ter incidido a circunstância atenuante da confissão,
contudo, em homenagem à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça,
deixou de aplica-la, eis que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Não
incidiram circunstâncias agravantes.
Na terceira fase da dosimetria da pena, presente a

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causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006, pois a ré
foi flagrado traficando dentro de um presídio, sendo correta a majoração da
pena em 1/6 (um sexto) levada a efeito pelo juízo de primeiro grau, não
prosperando o pedido para seu afastamento, sendo certo que o intuito da
Lei, neste caso, é proteger espaços que promovam a aglomeração de
pessoas, em especial reeducandos, circunstância que facilita a ação
criminosa. Não incidiram causas de diminuição de pena. Com efeito, agiu
novamente com acerto o juízo a quo ao afastar a causa de diminuição
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06. De fato, não é caso
de aplicação do redutor, considerando-se que, embora seja primária, a ré
não preenche os requisitos do §4o do art, 33. Com efeito, não há
comprovação do exercício de qualquer atividade remunerada lícita e a ré
tinha sob sua responsabilidade expressiva quantidade de drogas, o que, nos
termos do artigo 42 da Lei de Drogas, também impede a concessão deste
beneficio, não havendo em se falar em bis in idem, conforme entendimento
jurisprudencial, conforme bem fundamentou o juízo sentenciante:
“Inicialmente pontuo que esta não é de aplicação automática ou
obrigatória. É facultativa deve ser analisada ao prudente critério do Juiz,
em situação excepcional. Com efeito, o tráfico é delito inserido em uma
cadeia de criminalidade, pois necessário é aliarse a outros delinquentes
para a obtenção do entorpecente, desde o local da produção até chegar ao
pequeno traficante que vende no varejo. Assim, a experiência traz como
raríssimo a hipótese do traficante a agir solitariamente, ou seja, como
aquele que produz e posteriormente vende o entorpecente produzido. Em
verdade, a grande maioria traz o traficante integrado a uma célula

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criminosa, numa cadeia necessária a consecução do objetivo comum, a
disseminação da droga. Outrossim, nos casos em que reconhecida a
possibilidade, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3)
devem ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam
o caso concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência. Deve
o julgador, neste caso, sopesar a quantidade de droga, variedades destas,
bem como a análise do impulso, do fator determinante da conduta
objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo de caso
de uma criminosa meramente ocasional, para que possa, não apenas
determinar a gradação da redução da pena, como até mesmo o total
afastamento da causa de redução. As condições fáticas não permitem
concluir que a ré se dedica profissionalmente ao tráfico, porém, a
quantidade de drogas apreendidas (126,33 gramas de maconha) apontam
a impossibilidade de qualquer tipo de redução. Ademais, o ingresso de
drogas para distribuição entre detentos já revela uma maior ousadia e
periculosidade, sendo incompatível, portanto, com a redução. A propósito,
como anotou o Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a nocividade
da droga apreendida, conjugadas com as circunstâncias da abordagem do
agente, indicam a maior periculosidade social da ação, obstáculo à
incidência da causa de redução de pena (STJ, HC 182.359/RJ).”
Diante do delito praticado pela apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação
de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a
fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade

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do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime.
Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo
incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Deveras, o regime inicial fechado para o início do
cumprimento da pena não merece reparo. A apelante praticou o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais,
o crime de tráfico de droga gera intranquilidade social e produz efeitos
nefastos a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes
violentos que ocorrem em nosso país.
Impende anotar, ainda, que isso não impede que
eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, parágrafo
2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução
Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da
pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código de
Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação extravagante.
Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o condenado deve
ostentar bom comportamento carcerário, requisito essencial para a
concessão de progressão de regime prisional.

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Nesta toada, frisa-se que a demonstração efetiva
dos requisitos supramencionados é encargo probatório da apelante, de tal
modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não há como fixar-se
regime inicial mais benéfico para o cumprimento da pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença tal como
lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora