Tribunal: TJSP
Processo: 1503289-61.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição – Penas readequadas – Compensação entre a confissão e uma das reincidências devida - Regime inicial fixado com critério – Recurso defensivo desprovido e apelo ministerial parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997656
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503289-61.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado LUÍZ FELIPE PONTES, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso defensivo e deram parcial
provimento ao apelo ministerial. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503289-61.2020.8.26.0228 - Voto no 24.128
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1503289-61.2020 São Paulo
Apelantes/Apelados: Luiz Felipe Pontes
Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 24.128
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e
materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que
se impõe - Impossibilidade de absolvição Penas readequadas
Compensação entre a confissão e uma das reincidências devida -
Regime inicial fixado com critério Recurso defensivo desprovido
e apelo ministerial parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 144/148 cujo relatório se adota, que julgou
parcialmente procedente a denúncia para condenar LUIZ FELIPE
PONTES, devidamente qualificado nos autos do processo, como
incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial
fechado e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor
mínimo legal.
O denunciado Lucas Reis Conceição Ferreira
foi absolvido do delito inserto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código Penal.
Pretendem, com os presentes recursos, a

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reforma da r. sentença recorrida. De um lado, o acusado almeja sua
absolvição, sob o fundamento da insuficiência probatória (fls.
184/185). De outra forma, o órgão ministerial pugna pela
desconsideração da compensação entre a circunstância agravante da
reincidência
com
a
circunstância
atenuante
da
confissão,
determinando a prevalência da primeira, com consequente aumento
da pena imposta ao sentenciado (fls. 153/158).
Regularmente
processados
os
recursos
interpostos, com o oferecimento das contrarrazões a fls. 188/189 e
181/183, vieram os autos a esta Instância, tendo, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça, opinado pelo desprovimento do
recurso defensivo e provimento do apelo ministerial (fls. 199/207).
É o relatório.
O recurso defensivo interposto não merece
provimento e o apelo ministerial deve ser parcialmente provido.
O acusado foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 11 de fevereiro de 2020,
por volta das 13h 30m, na altura do número 37 da Rua Flores da
Primavera, São Rafael, Comarca de São Paulo, trazia consigo, para
entrega a consumo de terceiros, 96 (noventa e seis) porções de
maconha, com peso líquido de 210,8 gramas e 57 (cinquenta e sete)
papelotes e 38 (trinta e oito) microtubos de cocaína, pesando 58

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gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Segundo apurado, policiais civis, componentes
da equipe Ouro 09-J, receberam informação acerca da ocorrência de
tráfico de drogas no local dos fatos. Munidos de tal informação, os
policiais rumaram ao local indicado. Ao se aproximarem de um campo
de futebol, eles observaram os dois denunciados em típica atitude de
mercancia de drogas; enquanto denunciado Luiz Felipe estava
sentado na posse de uma sacola, Lucas, em pé, andava de um lado
para outro com um aparelho de telefone celular nas mãos. Um dos
policiais, simulando interesse na aquisição de drogas, se aproximou
dos acusados. Ao abordá-los, encontrou no interior da sacola
segurada por Luiz Felipe, as drogas supramencionadas, além da
quantia em dinheiro de R$ 49,00 reais, em notas trocadas. Em poder
de Lucas, os policiais encontraram o referido aparelho de telefone
celular.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas,
tanto perante a autoridade policial como em Juízo, e a confissão do
apelante foram suficientes para atestar a prática do crime de tráfico
ilícito de drogas, quanto a sua autoria. Além disso, a materialidade do
crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, está
comprovada nos autos pelo laudo positivo do exame químico-
toxicológico (fls. 77/78).
Os policiais civis Ronald e Guilherme, em
Juízo, declararam que observaram os réus a certa distância, perto de

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um campo de futebol. Luiz Felipe estava sentado, na posse de uma
sacola; o outro investigado estava em pé, com um celular.
Aproximaram-se como se fossem usuários de drogas e realizaram a
abordagem.
Na
sacola
encontraram
as
drogas.
Indagados
informalmente, ambos confessaram a prática da traficância. Segundo
o policial civil Guilherme, houve apreensão de dinheiro. Ronald não se
lembrou dessa circunstância.
As declarações dos agentes públicos que
atendaram a ocorrência têm valor relevante e merecem total
credibilidade, uma vez que se trata de agente do Estado, no exercício
de função pública, razão pela qual há que se presumir legítimo o
relato por ele ofertado, mormente quando em consonância com as
demais provas colhidas nos autos. A propósito:
“Os testemunhos de policiais destacados para a
realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo motivo para que sejam considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em desconformidade com o
restante da prova” (TJSP
Apelação no 1.364.617/5
Rel. Luiz Ganzerla).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o

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delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011).”
O réu Luiz Felipe confessou a prática da
mercancia ilícita, inocentando o corréu Lucas. Informou que possuía a
sacola com as drogas, destinadas à venda. Passava por dificuldade
financeira. Não conhecia os policiais civis.
A versão do apelante Luiz Felipe corrobora o
restante do conjunto probatório.
Ora, pela observância da prova colhida, pela
forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do apelante
e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido (cocaína e
crack), é evidente a destinação para entrega a consumo de terceiros.
Assim, a conduta do apelante se amolda
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, a conduta de “trazer consigo” substância
entorpecente, “sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
Dessa forma, é de rigor manter a condenação
da apelante, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
não havendo que se falar em absolvição por falta de provas.

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Feitas
essas
considerações,
passa-se
à
análise da dosimetria da reprimenda.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no
mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, nos termos do artigo
42 da Lei no 11.343/06, c.c. o artigo 59 e 68, ambos do Código Penal,
considerando as condições judiciais favoráveis do acusado.
Na fase intermediária, assiste razão ao órgão
ministerial, e, em virtude da dupla reincidência do acusado, de rigor a
majoração da reprimenda, na fração de 1/6 (um sexto), totalizando, 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Nota-se que uma de suas reincidências foi aqui
compensada com a atenuante da confissão espontânea.
É este o entendimento adotado por esta colenda
Câmara, seguindo a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. A Terceira Seção desta
Corte Superior de Justiça, após o julgamento do EREsp n.o
1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido da inexistência de
preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da
confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é
cabível a compensação dessas circunstâncias” (STJ, HC no 260.795/DF,
rel. Min. Laurita Vaz, j. 19/02/2013).

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Na terceira etapa, à míngua de circunstâncias
modificativas,
nada
deve
ser
alterado,
resultando
a
pena,
definitivamente, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
bem como pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
no valor unitário mínimo.
Em relação ao regime de cumprimento de
pena, mantém-se o inicial fechado, já fixado pela r. sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, considerando-se aqui, além da
hediondez do delito por equiparação, a gravidade e nocividade
concreta da conduta, também evidenciada pela quantidade e pela
natureza da droga apreendida, o que recomenda que o desconto das
penas privativas de liberdade seja iniciado em regime mais severo.
Ademais, entende-se que a determinação dada
pela Lei no 11.464/07 está em consonância com o princípio da
isonomia, visto que trata de maneira distinta aquele que pratica delito
que a própria Constituição Federal considera mais grave. A
determinação legal de fixação do regime inicial fechado não impede a
devida individualização da pena durante sua execução, quando,
conforme as circunstâncias objetivas e subjetivas relacionadas a cada
sentenciado, é possível a progressão de regime e obtenção de outros
benefícios previstos na Lei de Execução Penal.
Nesse sentido é o entendimento consolidado
em julgados desta colenda 15a Câmara Criminal:
“O Supremo Tribunal Federal também declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade do §1.o do

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artigo 2.o da Lei n.o 8.072/90, com redação dada pela
Lei n.o 1.464/07, o qual prevê que a pena por crime de
tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado.
Os ministros, por maioria de votos, revogaram o
dispositivo
que
impunha
o
regime
fechado,
determinando que pessoas condenadas por crime de
tráfico têm direito a iniciar o cumprimento da pena em
regime semiaberto (STF - HC 11840 Rel. Min. Dias
Toffoli).Contudo, no caso, adequado o regime inicial
fechado, observados os fatores subsidiados pelo artigo
59, do Código Penal. Nesse sentido: “PENAL.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. DESCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DO
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM
CONSONÂNCIA
COM
ORIENTAÇÃO
ADOTADA
PELO PRETÓRIO EXCELSO. TRÁFICO ILÍCITO DE
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REGIME INICIAL
DE
CUMPRIMENTO
DA
PENA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA LEI
No
8.072/190
DECLARADA
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3 DO CP E 42 DA LEI N.
1.343/206. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA.
REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. - Este Superior Tribunal de Justiça, na
esteira do entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do
remédio heroico, adotando orientação no sentido de
não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso
ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e
da ampla defesa, tem-se analisado as questões
suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência
de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-
se a ordem de ofício. No caso, apesar de a pena ter
sido fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão, a gravidade concreta do delito, tendo em
vista a quantidade, natureza e diversidade das
drogas
aprendidas
57
porções
de
cocaína,
somando um total de 2,6 g e 1 trouxinhas de
maconha, representando um total de 17,5 g -,
justificam a imposição do regime inicial fechado,
bem como a não substituição da pena por restritiva
de direitos, nos termos do art. 44, inciso II, do
Código Penal.” (STJ - Habeas corpus não conhecido.
(HC 24914/SP Relatora Ministra Marilza Maynard
Quinta Turma j. 14-4-2013) grifo meu.” (TJSP,
Apelação no 03636-21.201.8.26.050, 15a Câmara

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10
Criminal, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, j. em
13.03.2014)
Pelos mesmos fundamentos e evidenciadas as
peculiaridades do crime equiparado a hediondo, no caso concreto,
não se impõe a substituição dessa pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, já que a culpabilidade exacerbada do apelante
não autoriza essa benesse (cf. artigo 44, inciso II, do Código Penal).
Assim sendo, e nestes termos, nega-se
provimento ao recurso defensivo e dá-se parcial provimento ao apelo
ministerial, readequando-se a reprimenda, mantendo-se, no mais, a r.
sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator