Tribunal: TJSP
Processo: 2229982-46.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-06
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. PRETENDIDO O TRANCAMENTO DA AÇÃO

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. PRETENDIDO O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O SEU PROSSEGUIMENTO – INADMISSIBILIDADE – Havendo denúncia que descreve um fato típico, em tese, e estando aquela amparada em elementos que demonstram a materialidade do delito e trazem indícios da autoria, não há que se falar em trancamento da ação penal. Impossibilidade do exame de provas na estrita via do writ. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912362
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2229982-46.2020.8.26.0000, da Comarca de Tatuí, em que é impetrante MAURICIO
PANZARINI e Paciente LEONARDO JOSÉ RODRIGUES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 6 de novembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2229982-46.2020.8.26.0000 -Voto no 14887
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Habeas Corpus no 2229982-46.2020.8.26.0000
Comarca de Tatuí 2a Vara Criminal
Paciente: Leonardo José Rodrigues
Impetrante: Mauricio Panzarini
Impetrado: MMo Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca
de Tatuí
Voto no 14887
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA

IMPOSSIBILIDADE

Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que decreta a prisão
preventiva ou denega liberdade provisória, diante da
demonstração da materialidade do delito e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos
indicadores da real necessidade da prisão cautelar do
Paciente. PRETENDIDO O TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O SEU
PROSSEGUIMENTO INADMISSIBILIDADE Havendo
denúncia que descreve um fato típico, em tese, e estando
aquela amparada em elementos que demonstram a
materialidade do delito e trazem indícios da autoria, não há
que se falar em trancamento da ação penal. Impossibilidade
do exame de provas na estrita via do writ. Ordem
denegada.
Vistos.
Mauricio Panzarini, Advogado inscrito na
OAB/SP sob no 320.570, impetra este Habeas Corpus, com pedido
liminar, em favor de Leonardo José Rodrigues, apontando como
autoridade coatora o MMo Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da
Comarca de Tatuí, alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, em razão da não observância da “cadeia de
custódia” e da decisão que decretou a prisão preventiva, carente de
fundamentação, sem demonstrar em termos concretos a necessidade da

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medida, antecipando o mérito. Afirma que não estão preenchidos os
requisitos da prisão preventiva, que o Paciente é primário e tem residência
fixa, tendo sido inicialmente beneficiado com a liberdade provisória.
Aduz que o Paciente preenche os requisitos para o acordo de não
persecução penal e, em caso de condenação, poderá ser eventualmente
aplicada a causa de diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06, fixado regime inicial diverso do fechado e substituída a
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Afirma que foram
recolhidos vestígios em afronta aos dispositivos legais que versam sobre
“cadeia de custódia”, sem a realização de descrição detalhada e de registro
fotográfico do local e da posição em que encontrados, tendo as drogas
sido misturadas. Acrescenta que não há provas do dolo de se associar com
estabilidade e permanência, bem como que o Paciente foi abordado
quando iria se encontrar com amigos, em poder apenas do aparelho
celular, não tendo sido realizadas diligências, mas arquivados os autos em
relação a outro investigado Alega, ainda, as precárias condições do
cárcere, sobretudo, diante da pandemia do COVID-19, e menciona a
Recomendação no 62, de 17.03.2020, do CNJ.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a liberdade provisória ao Paciente e trancada a ação
penal, bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus e
convalidada a liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls.
01/22).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 64/66).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 70/71), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 107/111).

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É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela autoridade dita coatora, datadas de 30.09.2020, que o
Paciente foi preso em flagrante, em 19.08.2020, juntamente com o
corréu Jhonatan, pela prática, em tese, dos crimes previstos nos artigos
33, “caput”, e 35, ambos da Lei no 11.343/06, com incidência da
agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal.
Foi concedida a liberdade provisória ao Paciente e, após o oferecimento
da denúncia, foi acolhida a representação policial para a decretação da
prisão preventiva dele, aguardando-se a apresentação da defesa
preliminar (fls. 70/71).
E consta da decisão que decretou a prisão
preventiva, que ora transcrevo: “(...) não se olvidando a concessão em seu
favor da liberdade provisória mediante condições, por decisão proferida pelo
Juízo responsável pelo Plantão Judiciário (fls. 58/64), é certo que os fatos
imputados ao investigado se revestem de incomum gravidade, mormente porque
surpreendido, junto com o co-denunciado Jhonatan, na posse de expressiva
quantidade e diversificada variedade de substâncias entorpecentes (2 tijolos e
mais 4 porções grandes de maconha, num total líquidos de 473,47 gramas dessa
droga; 24 porções de cocaína; e 7 "porções" de crack), tudo acondicionado de
maneira a justificar a presunção de que se destinava ao nefasto comércio ilícito
de drogas (auto de exibição e apreensão de fls. 13/14, auto de constatação
preliminar de fl. 15 e laudo pericial de fls. 100/4), circunstâncias aptas a
revelar, juntamente com o teor dos depoimentos dos agentes públicos
responsáveis pela prisão (fls. 10/12), possível associação para o tráfico de
drogas, crimes praticados, em tese, pelo denunciado, e constitucionalmente

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equiparados a hediondo, para o qual o próprio constituinte originário reservou
tratamento diferenciado, mais severo (art. 5o XLIII, da CF).
E ainda que não se configure o ilícito do art. 35,
não se pode olvidar a variedade e quantidade de entorpecentes (crack,
cocaína, e ause meio quilo de maconha), bem como eventual concurso, e vida
anteacta, como obstativos da aplicação do redutor do art. 33, § 4o, na esteira
do que vem sendo praticado nesta Vara criminal, assim também atendidos os
princípios da segurança jurídica e isonomia entre os jurisdicionados, na
realidade da Comarca, e esse Juízo de prognose não pode deixar de ser feito
nesse momento.
Nesse particular, ao que se indica, o investigado
ostenta personalidade transgressora, voltada à ilícitude em questão, pois,
tendo adquirido a maioridade há muito pouco tempo (nascido em 26/02/2002
fls. 38), enquanto menor, nos anos de 2018 e 2019, respondeu a
procedimentos instaurados para apuração de atos infracionais equiparados
ao tráfico de drogas (fls. 108/9 materialização do relato de fls. 21), nos
quais concedida a renissão, evidenciando-se, particularidade que robustece a
necessidade da decretação da prisão preventiva do acusado como medida
indispensável à garantia da ordem pública, segurança e saúde públicas,
sobretudo porque não há garantias de que, em liberdade, não torne a
enveredar para prática de crimes.
Sobre essa condição de menor infrator que
ingressa na fase adulta dando sequências às atiidades ilícitas, notadamente
relacionadas ao tráfico, assim tenho observado, em suma, nas respectivas
sentenças, de molde a afastar o redutor da Lei de Drogas:
(...)
Além disso, o crime doloso, em tese praticado pelo
denunciado, tem pena máxima cominada superior a 04 (quatro) anos, estando
presente a hipótese que autoriza a decretação da prisão preventiva disposta
no art. 313, inciso I, do Código de Processo Penal.

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Finalmente, pelas razões acima expostas, observa-
se que outra medida cautelar pessoal alternativa não é cabível na espécie. É
que uma providência alternativa, como prisão domiciliar ou obrigação de
comparecimento mensal em sede forense reclama adesão que não se enxerga
na conduta de indivíduo que vem transgredindo a lei desde os tempos da
infância e agora o faz de posse de considerável quantidade de entorpecentes,
a indicar profissionalismo.
Diante do exposto, havendo indícios de autoria e
de materialidade criminosa, presente hipótese prevista no art. 313, inciso I, do
CPP, havendo necessidade da adoção da medida para garantir a ordem
pública e não sendo o caso de aplicação medida cautelar pessoa alternativa, é
o caso, máxime agora em que oferecida a denúncia, de decretação da prisão
preventiva do denunciado Leonardo José Rodrigues, principalmente, repito,
em respeito à segurança e isonomia nas atividades desta Vara. Expeça-se
mandado de prisão preventiva em nome do denunciado.” (fls. 55/59).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que
decretou a prisão preventiva o fez de forma fundamentada, considerando
não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência de indícios de
autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias concretas do caso,
bem como as condições pessoais da Paciente, reveladoras da necessidade
da decretação da prisão preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312
do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticados os delitos, tendo em vista a
variedade e quantidade de drogas apreendidas, somadas à significativa
quantia em dinheiro, possível produto da venda de diversas outras
porções, conforme o boletim de ocorrência (fls. 36/39), o laudo de
constatação preliminar (fls. 85) e a denúncia (fls. 72/75); e que o Paciente

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possui um processo de execução de medidas socioeducativas (fls. 38 dos
autos originais), a decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor,
para atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos
e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,

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j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que decretou a prisão
preventiva foi devidamente fundamentada no fumus commissi delicti e
no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que atende às disposições
do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o

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paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso

Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz)
Ademais, o pedido de revogação da prisão
preventiva ante a possibilidade de proposta de acordo de não persecução
penal previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal não merece
prosperar, pois o Ministério Público, a quem cabe propor acordo, já
salientou que o Paciente não faz jus a ele, tendo em vista que a
quantidade de entorpecentes apreendidos e as demais circunstâncias da
apreensão não permitem considerar a possibilidade de reconhecimento da
causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06; que
os denunciados possuem antecedentes infracionais, não se mostrando a

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medida apta à adequada reprovação e prevenção do delito; bem como que
estavam associados para a prática do tráfico ilícito de drogas (fls. 76).
Além disso, eventual aplicação da causa de
diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
fixação de regime inicial diverso do fechado ou substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, em caso de condenação,
depende de mais informações no tocante ao Paciente, devendo essas
questões ser consideradas pelo Magistrado quando da prolação da
sentença.
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de
17.03.2020, diante da declaração pública de situação de pandemia em
relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial
da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja
realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para conceder a
liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento
extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação
da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco;

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ou, excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em
se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave
ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a reavaliação das prisões
provisórias, priorizando-se mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência,
assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou presos que se
enquadrem no grupo de risco, que estejam em estabelecimentos penais
com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição,
com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição
internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de 90 dias
ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de uma lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir
a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução
criminal e a aplicação da lei penal, à luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução
criminal e da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre
levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente,
não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o
sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade
contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal. (...)”
(STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão

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Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o Plenário do C.
STF, por maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de
fundo, vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, verifico que a prisão preventiva,
como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito da
pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312
do Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que o
Paciente se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos
prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de
Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do
atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o
artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e
definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento,
mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo
a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao
diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do
artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da
unidade prisional, para que adote as providências necessárias.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta

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Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte
de Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Quanto ao pedido de trancamento da ação
penal, anoto que, da simples leitura da inicial (fls. 72/75), extrai-se que
ela preenche todos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo
Penal, inclusive indicando o tempo, lugar e modo de execução dos
crimes, sendo possível ao Paciente tomar ciência da imputação que lhe
pesa e se defender amplamente durante o curso do processo.
Nesse sentido: “É incabível falar em denúncia
inepta, quando esta é oferecida em obediência aos ditames do artigo 41 do
CPP, revelando a razão da imputação e dando ao agente condição de exercer
a ampla defesa” (TJSP. HC 413.806-3/6. 3a Câm. Crim. Rel. Walter de
Almeida Guilherme, Julgj. 01.04.2003. RT 816/561).
Ademais, para o oferecimento da denúncia
basta a presença de indícios de autoria e prova da materialidade, o que se
verificou no caso dos autos, em que a inicial foi acompanhada dos
depoimentos prestados pelos guardas municipais na Delegacia (fls. 10/11
e 12 dos autos originais), do boletim de ocorrência (fls. 36/39), do auto de
exibição e apreensão (fls. 13/14 dos autos originais) e do laudo de
constatação preliminar (fls. 85), indicando que os guardas municipais

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avistaram o Paciente e o corréu saindo de um imóvel, em atitudes
suspeitas, pois eles, ao visualizarem a viatura, tentaram retornar para a
residência, razão pela qual foi realizada a abordagem, momento em que o
Paciente supostamente jogou um pacote contendo droga e dinheiro no
chão e arremessou outro pacote contendo entorpecentes no telhado da
casa, sendo encontrada, ainda, certa quantia em dinheiro em poder do
corréu, fazendo-se necessária a apuração dos fatos.
Nesse contexto, verifico que os documentos
que instruíram estes autos demonstram justamente a existência de
elementos indiciários mais que suficientes para justificar a ação penal
contra o Paciente.
Assim, diante da existência de provas da
materialidade e de indícios de autoria a justificar o recebimento da
denúncia, torna-se legítima a instauração da ação penal, em que, através
da produção de provas pelo Ministério Público e pelo Paciente, será
apurada a responsabilidade penal deste, à luz dos princípios do
contraditório e da ampla defesa.
Observo que o fato de o inquérito policial ter
sido arquivado em relação ao morador da residência onde o Paciente foi
abordado não enseja o trancamento da ação penal em relação a este.
Com efeito, o princípio da indivisibilidade da ação penal é próprio da
ação penal privada e não se aplica à ação penal pública quando faltarem
elementos identificadores do partícipe ou não houver indícios de
participação, já que ausentes os requisitos para o oferecimento da
denúncia. Em outras palavras, somente é possível ao Ministério Público
ofertar
denúncia
contra
quem
haja,
efetivamente,
elementos
identificadores e indícios de autoria ou participação na prática do delito,

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os quais foram verificados em face do Paciente no decorrer da
investigação policial que instrui os autos.
A propósito:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL
E
PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. NÃO INCLUSÃO DE TODOS OS SUPOSTOS
COAUTORES E PARTÍCIPES NO POLO PASSIVO DA AÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE. AÇÃO PENAL PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Embora a ação penal pública seja pautada,
como regra, pelo princípio da obrigatoriedade, “o Ministério Público, sob pena de abuso
no exercício da prerrogativa extraordinária de acusar, não pode ser constrangido, diante
da insuficiência dos elementos probatórios existentes, a denunciar pessoa contra quem não
haja qualquer prova segura e idônea de haver cometido determinada infração penal” HC
71429, Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, DJ 25-08-1995). Doutrina. Precedentes.
Nesses casos, não se verifica inépcia da peça acusatória, tampouco renúncia ao direito à
acusação. 2. Ordem denegada.” (STF - HC: 117589/SP, Re: Min. Teori Zavascki, Data de
Julgamento: 12/11/2013, Segunda Turma, DJe de 25/11/2013)
“PROCESSUAL
PENAL
E
PENAL.
PEDIDO
DE
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INDIVISIBILIDADE NA AÇÃO PENAL PÚBLICA.
EFEITOS. PENDÊNCIA DE AÇÃO ANULATÓRIA DA DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL
DE CONTAS DO MUNICÍPIO QUE CONDENOU A PACIENTE AO RESSARCIMENTO
PARA O ERÁRIO. INDEPENDÊNCIAS DAS INSTÂNCIAS. TESES DE INEXISTÊNCIA DE
PROVAS
DA
AUTORIA
E
DE
REGULARIDADE
DOS
PROCEDIMENTOS
LICITATÓRIOS.
NECESSIDADE
DE
REVOLVIMENTO
PROBATÓRIO.
INCOMPATIBILIDADE COM O HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO NA
INSTRUÇÃO. DEMORA JUSTIFICADA. 1. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que o
trancamento da ação penal é medida de exceção na via do habeas corpus, sendo admitido
somente quando inequívoca a inépcia da denúncia ou a ausência de justa causa. 2. A
violação ao princípio da indivisibilidade não acarreta nulidades na ação penal pública,
cabendo tão somente ao órgão acusatório o prosseguimento de eventual persecução
criminal contra agentes ainda não denunciados, acaso presente justa causa para tanto. 3.
Prevalece nos Tribunais Superiores o entendimento de que o princípio da indivisibilidade
da ação penal possui aplicação apenas nas ações penais privadas, de natureza disponível e
facultativa, mas não nas ações penais públicas. 4.[...]” (STJ - HC: 43680 BA
2005/0069155-6, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 12/05/2015, Sexta
Turma, DJe 26/05/2015)

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No mais, com relação à alegação de ilicitude
das provas, ante a quebra da cadeia de custódia, anoto que a relevância
absoluta das formas já não vige no direito como preceito geral, tendo
sido substituída pelo princípio da instrumentalidade. Em outras palavras,
assim como o direito processual existe para servir de instrumento, é
meio de realização do direito material, a forma estabelecida para um ato
serve para que ele alcance o respectivo escopo, é meio para garantir-lhe
a eficácia.
Assim, não obstante o inciso III do artigo 158-
B do Código de Processo Penal estabeleça que a descrição detalhada do
vestígio, conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e
a sua posição na área de exames podem ser ilustradas por fotografias,
filmagens ou croqui, o referido dispositivo, no tocante à necessidade de
existência de fotografias, afigura-se, antes, como uma recomendação,
tendo em vista que expressamente dispõe: “podendo ser ilustrada por
fotografias, filmagens ou croqui” (grifo nosso).
Desta forma, o simples fato de as drogas não
terem sido fotografas não tem o condão de acarretar a invalidade do ato.
Ademais, observo que os guardas municipais
especificaram que as drogas que foram lançadas ao solo, localizadas por
Sandro Martins Camargo, consistiam em 24 porções de cocaína,
embaladas a vácuo, do tipo Aricanduva, 07 porções de “crack” e 04
porções menores de maconha prensadas; e os entorpecentes dispensados
sobre o telhado do imóvel, encontrados por Sandro Marcio da Silva,
consistiam em 02 tabletes maiores de maconha prensada, do tipo “tijolo”
(fls. 10/11 e 12 dos autos originais), razão pela qual os locais de
apreensão restaram individualizados.

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E, conforme o auto de exibição e apreensão
(fls. 13/14 dos autos originais), as drogas receberam lacres com
numerações individualizadas, de acordo com o tipo de substância e
localização: dois tijolos maiores de maconha (lacre no 7421869), 24
porções de cocaína (lacre no 7403181), 04 porções menores de maconha
(lacre no 7403196) e 07 porções de “crack” (lacre no 7403115). Observo
que os referidos lacres condizem com o laudo de constatação preliminar
(fls. 15 dos autos originais) e com o laudo de exame químico
toxicológico, no qual consta o nome dos denunciados; data e local da
ocorrência; descrição detalhada das substâncias e que elas estavam
acondicionadas para análise em embalagem plástica incolor, vedadas
pelos respectivos lacres, cujos números foram indicados, lacres estes que
foram rompidos quando do exame; bem como consta que a substância
remanescente, os invólucros e lacres rompidos foram acondicionados em
embalagem vedada por novo lacre (fls. 100/104 dos autos originais),
razão pela qual não ficou evidenciado, de plano, que as drogas tenham
sido misturadas e acondicionadas juntas.
Assim, anoto, em cognição sumária, que há,
por ora, indícios da prática delitiva, tendo em vista que as drogas
apreendidas no solo e no telhado foram especificadas, devidamente
lacradas e submetidas à análise pericial, que constatou se tratar de
substâncias de uso proscrito no País, sendo certo que as alegações de
irregularidades no procedimento de apreensão e preservação das drogas
e a análise de demonstração de efetivo prejuízo ao Paciente em razão de
eventual inobservância do procedimento legal deverão ser verificadas na
fase de instrução, pois demandam análise profunda do mérito e das
provas do processo principal, o que é inadmissível na estrita via do

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Habeas Corpus.
A propósito: “Habeas Corpus
Tráfico de
entorpecentes
Prisão em flagrante convertida em preventiva
Pedido de
relaxamento e trancamento do inquérito, por irregularidades no flagrante e quebra
da cadeia de custódia Pleito de liberdade Risco na manutenção da prisão em
razão da pandemia pelo COVID-19 Descabimento Ausência de nulidade na
prisão em flagrante Meio impróprio para análise de questões fáticas Eventual
quebra da cadeia de custódia da prova pericial gera apenas nulidade relativa e
carece de demonstração do efetivo prejuízo Decisão devidamente fundamentada
A gravidade concreta da conduta e a condição de reincidente específico do paciente,
ainda em cumprimento de pena, justificam a necessidade da prisão cautelar
Insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão Presentes os requisitos
dos artigos 310, II e § 2o, 312, e 313, I e II, todos do Código de Processo Penal

Ausência de comprovação de pertencerem ao grupo de risco da pandemia do
COVID-19 Constrangimento ilegal não evidenciado Ordem denegada.” (TJSP;
Habeas Corpus Criminal 0021117-52.2020.8.26.0000; Relator: Des. Fernando Torres
Garcia; 14a Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 24/09/2020; Data de
Registro: 06/10/2020 grifos nossos).
Cumpre
ressaltar,
ainda,
que
eventuais
irregularidades ocorridas durante o inquérito não implicam em nulidade
do processo. A esse respeito, confira-se o habeas corpus no
0069078-82.2003.8.26.0000. TJSP. Rel. Des. Sinésio de Souza. 4a Câm.
Dir. Crim. Registrado em 12.02.2004.
Ademais,
as
alegações
constantes
da
impetração, de ausência de dolo de se associar com estabilidade e
permanência e de que o Paciente apenas iria se encontrar com amigos,
também implicam análise profunda do mérito e das provas do processo
principal, o que, como exposto, é inadmissível na estrita via do Habeas
Corpus.
Ora, a coação será considerada ilegal, quando

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exercida sem que haja um motivo lícito, restringindo total ou
parcialmente a liberdade de locomoção do Paciente.
Portanto, a falta de justa causa a ensejar o
trancamento da ação pela estrita via do Habeas Corpus somente fica
caracterizada quando provado, de modo inequívoco, que o agente não
participou, de modo algum, da ação criminosa, ou que a sua conduta não
configura infração penal, o que não se verifica na espécie.
De fato, o trancamento do inquérito ou da ação
penal por meio do habeas corpus se situa no campo da excepcionalidade
(HC 901.320/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU de
25/05/2007), sendo medida que somente deve ser adotada quando
houver comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência
de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de
autoria ou de prova sobre a materialidade do delito (HC 93.720/RJ,
Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/06/2009).
Nesse contexto, pelo que se depreende dos
documentos acostados aos autos, a denúncia encontra-se formalmente
em ordem, com exposição de fato típico, em tese, com todas as suas
circunstâncias e, havendo indícios suficientes de autoria, faz-se
necessário o seu recebimento e, somente após a dilação probatória, é que
se poderá verificar, naqueles autos, a alegada ausência de provas lícitas.
Portanto, inviável o trancamento da ação penal,
sob pena de limitar a atuação do órgão da acusação, impedindo-o de
provar os fatos descritos na inicial.
A propósito: "Ação Penal. Trancamento. Pretensão
formulada por meio de habeas corpus. Inadmissibilidade se a denúncia descreve fato
que constitui crime e o acusado aparenta ser seu autor. Descrevendo a denúncia fato
que constitui crime em tese, havendo razoável aparência de realidade de ser o

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denunciado o seu autor, não pode o Tribunal trancar a ação penal por meio de
habeas corpus, a pretexto de não estar provado aquilo que o Ministério Público se
propõe a demonstrar no curso da instrução" (RT - 748/627).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator