Tribunal: TJSP
Processo: 0045821-47.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Uso de documento falso
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
Apelação Criminal – Estelionato (por quatro vezes) e uso de documento falso, todos esses delitos em concurso material – Preliminares de nulidade do feito, a partir do recebimento da denúncia, (i) em razão de suposto cerceamento de defesa, que teria se caracterizado pelo "lapso temporal apertado de 35 dias" concedido para o oferecimento da "resposta à acusação"; (ii) falta de fundamentação da

Ementa:
Apelação Criminal – Estelionato (por quatro vezes) e uso de documento falso, todos esses delitos em concurso material – Preliminares de nulidade do feito, a partir do recebimento da denúncia, (i) em razão de suposto cerceamento de defesa, que teria se caracterizado pelo "lapso temporal apertado de 35 dias" concedido para o oferecimento da "resposta à acusação"; (ii) falta de fundamentação da decisão de recebimento da denúncia, porque nela não teriam sido apreciadas todas as teses apresentadas na peça de "resposta à acusação" – Nulidades não caracterizadas – Recurso defensivo visando a absolvição do sentenciado, tão somente no tocante ao delito de uso de documento falso, sob o argumento de que a cédula de identidade falsa por ele apresentada para manter em erro funcionários das lojas "Saraiva", "Iplace" e "Fast Shop" do "Shopping Center Norte" não tinha aptidão para ludibria-los, de modo a restar caracterizado o "crime impossível" – Pedido subsidiário de reconhecimento da "continuidade delitiva" relativamente aos delitos de estelionato – Não constatação, "in casu", da ineficácia absoluta do meio empregado pelo agente para a prática do delito do artigo 304 do CP – Reconhecimento da "continuidade delitiva" que é de rigor, tão somente no tocante aos crimes de estelionato – Crimes da mesma espécie e que foram praticados em condições semelhantes de tempo, lugar e modo de execução – Requisito da "unicidade de desígnios" (ou "homogeneidade de dolo") que também restou evidenciado, porquanto o sentenciado praticou os quatro delitos patrimoniais de maneira consecutiva e no mesmo centro comercial – Recurso parcialmente provido, apenas para reconhecer a continuidade delitiva relativamente aos delitos de estelionato, com reflexo nas penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000131547
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0045821-47.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em
que é apelante MATHEUS CARNEIRO SARAIVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento
parcial ao recurso para reconhecer a continuidade delitiva no tocante aos
delitos de estelionato, reduzindo-se, em consequência, as reprimendas
impostas ao sentenciado MATHEUS CARNEIRO SARAIVA para 3 anos e 3
meses de reclusão e 26 dias-multa - no mínimo valor unitário -, mantida, no
mais, a r. sentença de Primeiro Grau. Uma vez transitada em julgado esta
decisão, dê-se início ao cumprimento das reprimendas.V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0045821-47.2018.8.26.0050
2
VOTO no 14191
Apelação no 0045821-47.2018.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO 4a Vara Criminal
Apelante: MATHEUS CARNEIRO SARAIVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Estelionato (por quatro vezes) e uso de
documento falso, todos esses delitos em concurso material
Preliminares de nulidade do feito, a partir do recebimento
da denúncia, (i) em razão de suposto cerceamento de
defesa, que teria se caracterizado pelo “lapso temporal
apertado de 35 dias” concedido para o oferecimento da
“resposta à acusação”; (ii) falta de fundamentação da
decisão de recebimento da denúncia, porque nela não
teriam sido apreciadas todas as teses apresentadas na
peça de “resposta à acusação”
Nulidades não
caracterizadas Recurso defensivo visando a absolvição
do sentenciado, tão somente no tocante ao delito de uso de
documento falso, sob o argumento de que a cédula de
identidade falsa por ele apresentada para manter em erro
funcionários das lojas “Saraiva”, “Iplace” e “Fast Shop” do
“Shopping Center Norte” não tinha aptidão para ludibria-los,
de modo a restar caracterizado o “crime impossível”

Pedido subsidiário de reconhecimento da “continuidade
delitiva” relativamente aos delitos de estelionato
Não
constatação, “in casu”, da ineficácia absoluta do meio
empregado pelo agente para a prática do delito do artigo
304 do CP Reconhecimento da “continuidade delitiva” que
é de rigor, tão somente no tocante aos crimes de
estelionato
Crimes da mesma espécie e que foram
praticados em condições semelhantes de tempo, lugar e
modo de execução Requisito da “unicidade de desígnios”
(ou “homogeneidade de dolo”) que também restou
evidenciado, porquanto o sentenciado praticou os quatro
delitos patrimoniais de maneira consecutiva e no mesmo
centro comercial Recurso parcialmente provido, apenas
para reconhecer a continuidade delitiva relativamente aos
delitos de estelionato, com reflexo nas penas.
Inconformada com a decisão proferida pela i. Juíza da 4a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda às fls. 308/317, por meio da
qual foi o sentenciado supramencionado condenado pela prática dos
delitos dos artigos 171, caput (por quatro vezes), e 304, cc. o 297,
todos cc. o artigo 69, do Código Penal, ao cumprimento de 6 anos de

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reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 26 dias-multa,
contra ela se insurgiu a sua i. Advogada à fl. 245, arrazoando o
recurso às fls. 246/247.
A i. Advogada afirma, preliminarmente, que “o processo é nulo,
desde o recebimento da denúncia...” (fl. 362), eis que (i) “o Douto Juiz
de Direito da 4a Vara Criminal, cerceou o direito de defesa do
[acusado, porquanto vinculou]... o início do prazo da resposta à
acusação à [citação]... do réu... ( ), marcando audiência [de instrução,
debates e julgamento] para 07/08/2018..., [de modo a restar] um lapso
temporal 'apertado' de 35 dias para... [que fosse] ofertada a resposta
[à acusação] e comparecer à audiência...” (fls. 362/363); e, ainda,
porque (ii) a “tese [defensiva relativa à atipicidade da conduta, por
aplicação do princípio da insignificância, embora arguida na peça de
resposta à acusação]... não foi apreciada [expressamente na decisão
de] ratificação [do recebimento] da denúncia, restando [esta] recebida
genericamente” (fl. 363). No mérito, pleiteia a absolvição do
sentenciado, tão somente no tocante ao delito de uso de documento
falso, sob o argumento de que a “falsificação [foi] grosseira... ( ), pela
qualidade da impressão e do papel..., impassível de ludibriar alguém”
(fls. 372/373). Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da
continuidade delitiva no tocante aos delitos de estelionato.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 386/387), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu parcial provimento (fls.
421/431), “somente para reconhecer a 'continuidade delitiva' entre os
crimes de estelionato...” (fl. 431).

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É o relatório.
É de serem afastadas as preliminares de nulidade do feito
arguidas pela i. Advogada.
Em primeiro lugar, não se constata qualquer cerceamento de
defesa como decorrência da designação da audiência de instrução,
debates e julgamento “para 07/08/2018... [havendo] um lapso... de 35
dias para... [que fosse] ofertada [naquela audiência] a resposta [à
acusação]...” (fl. 363).
Conforme se verifica da decisão de fls. 214/216, a i. Magistrada
sentenciante, ao receber a inicial acusatória, determinou o seguinte (fl.
214):
“Visando a celeridade processual e a garantia da duração razoável do processo, tendo
em vista estar o réu preso pelo feito, [designe-se] audiência de instrução e julgamento para o dia
7 de agosto de 2018... A apresentação da 'defesa preliminar'... será [realizada] na... audiência...
( ) Cite-se o acusado para que responda à acusação, no prazo de dez dias... ( ) [sendo tal prazo]
contado a partir da citação do acusado...”
A peça de resposta à acusação foi oferecida na audiência
realizada na referida data (v. fls. 269/275 do termo de audiência de fls.
269/280), tendo a i. Juíza a quo decidido, nesta ocasião, que “Não
verifico... presente qualquer das hipóteses do artigo 397 do Código de
Processo Penal, razão pela qual ratifico o despacho anteriormente
proferido, que recebeu a denúncia...” (fl. 275).
Assim as coisas, como bem salientado pelo i. Procurador de
Justiça oficiante, Dr. Mário Sérgio Sobrinho, de se convir que “não há
irregularidade no processo a ponto de ensejar a declaração de [sua]
nulidade... pois... o prazo fixado para apresentação da defesa

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preliminar foi razoável... e em conformidade com o ordenamento
jurídico, que estabelece o interregno de dez dias entre a citação do
acusado do teor da inicial e a apresentação de defesa prévia... ( ),
não prosperando a alegação defensiva no sentido de que os trinta e
cinco dias entre a abertura deste prazo e seu termo final no presente
caso sejam insuficientes para [o regular exercício do direito de
defesa]... Ademais..., oportuno salientar que em data anterior ao
despacho que determinou a apresentação da resposta por escrito a
defesa já possuía ciência comprovada do inteiro teor da acusação e
das provas que a instruíram, pois, no dia 26 de junho de 2018, se
manifestou nos autos ao apresentar requerimento de revogação da
prisão preventiva (fls. 193/204)...” (fls. 422/423).
De resto, não logrou a i. Defensora demonstrar efetivo prejuízo
à ampla defesa decorrente da realização da audiência na mencionada
data, sequer tendo indicado quais teses defensivas teria deixado de
apresentar em tal oportunidade em razão do “lapso apertado” que teve
para formulá-las e de que modo teriam elas influído na produção da
prova coligida no processo.
Incidem na espécie, portanto, os princípios gerais positivados
nos artigos 563 e 566 do Código de Processo Penal, que informam a
impossibilidade de reconhecimento de ato do qual não resulte prejuízo
para a parte (“pas de nullité sans grief”), ou que não haja influído na
apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
Sobre o tema, calha mencionar o seguinte julgamento do
Supremo Tribunal Federal, que reafirma entendimento já assentado

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6
nessa Corte [sem destaque no original]:
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO. CRIME DE HOMICÍCIO QUALIFICADO. CP, ART. 121, § 2o, I, III e IV.
TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGADA DEFICIÊNCIA DO TERMO DE VOTAÇÃO PELA AUSÊNCIA
DE CONSIGNAÇÃO DOS NÚMEROS DE VOTOS AFIRMATIVOS E NEGATIVOS DO
CONSELHO DE SENTENÇA. CP, ART. 487. NULIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA.
PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. VOTO PRELIMINAR. (..) 6. É cediço
na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a
nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que
dispõe o art. 563 do CPP, verbis: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar
prejuízo para a acusação ou para a defesa”; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado
da Súmula no 523 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta de defesa constitui
nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” 7.
A doutrina do tema assenta, verbis: “Constitui seguramente a viga mestra do sistema das
nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão-somente um
instrumento para correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência às formalidades
estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a
própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício” (in Grinover,
Ada Pellegrini - As nulidades no processo penal, Revista dos Tribunais, 7a edição, 2001, p. 28). 8.
É que o processo penal pátrio, no que tange à análise das nulidades, adota o Sistema da
Instrumentalidade das Formas, em que o ato é válido se atingiu seu objetivo, ainda que realizado
sem obediência à forma legal. Tal sistema de apreciação das nulidades está explicitado no item
XVII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, segundo o qual "não será declarada
a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão
da causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é declarada
insanável a nulidade." 9. Outrossim, é cediço na Corte que: “(...) O princípio do pas de nullité
sans grief - corolário da natureza instrumental do processo exige, sempre que possível, a
demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, ainda que a sanção
prevista seja a de nulidade absoluta do ato” (HC 93868/PE, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA,
PRIMEIRA TURMA, DJe 16/12/2010). À guisa de exemplo, demais precedentes: HC 98403/AC,
Rel. Ministro AYRES BRITTO, SEGUNDA , DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro GILMAR
MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010; HC 98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO,
SEGUNDA TURMA, DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA
TURMA, DJe 02/09/2010. 10. In casu, colhe-se que, não houve a efetiva demonstração de
prejuízo para a defesa, e por isso não há que se falar em nulidade do julgamento pela ausência
de consignação dos números de votos afirmativos e negativos do Conselho de Sentença. (...). 15.
Ordem denegada. (HC 104308, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 31/05/2011,
DJe-123 DIVULG 28-06-2011 PUBLIC 29-06-2011 EMENT VOL-02553-01 PP-00107).
Constata-se, em segundo lugar, ser igualmente improcedente a
preliminar de nulidade do feito baseada na suposta ausência de
fundamentação da decisão de fl. 275, por meio da qual foi ratificado o
recebimento da denúncia oferecida em face do sentenciado.
De fato, na referida decisão a i. Juíza de Primeiro Grau
mencionou que não vislumbrava “qualquer das hipóteses do art. 397
do Código de Processo Penal...” (fl. 397), admitindo assim a existência
de fundamentos fático-jurídicos suficientes para a instauração da
instância.

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7
A jurisprudência brasileira, mesmo após o advento da Lei
11.719/2008, vem entendendo que o exame da denúncia ofertada
pelo Ministério Público, com vistas ao seu recebimento ou
indeferimento, enquanto limitado à verificação, pelo Magistrado, da
existência dos requisitos estabelecidos no artigo 41 do CPP e à
ausência de justa causa e das condições da ação, não exige
fundamentação.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados [sem
destaques nos originais]:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE
NULIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DE
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA: IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1.
É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o ato judicial que
formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica
nem se equipara, para os fins a que se refere o art. 93, inciso IX, da Constituição, a ato de
caráter decisório. O juízo positivo de admissibilidade da acusação penal, ainda que
desejável e conveniente a sua motivação, não reclama, contudo, fundamentação.
Precedentes. 2. Ordem denegada. (STF - HC: 101971 SP , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data
de Julgamento: 21/06/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-170 DIVULG 02-09-2011
PUBLIC 05-09-2011 EMENT VOL-02580-01 PP-00055)
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.
FURTO QUALIFICADO. RESPOSTA À ACUSAÇÃO. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO SUSCINTA QUE
REFUTOU ADEQUADAMENTE TODAS AS TESES DEFENSIVAS. RECURSO IMPROVIDO. 1.
O juízo de primeiro grau, ainda que de forma concisa, registrou a presença dos requisitos
viabilizadores da ação penal, postergando as questões referentes à análise probatória para
o momento adequado (= fase instrutória), não havendo falar, por isso, em nulidade da
decisão por ausência de fundamentação. 2. Ademais, não se pode afirmar que a decisão que
rejeitou as questões suscitadas na resposta à acusação (CPP, art. 396-A) implique
constrangimento ilegal ao direito de locomoção do paciente. A defesa terá toda a instrução
criminal, com observância ao princípio do contraditório, para sustentar suas teses e produzir
provas de suas alegações, as quais serão devidamente examinadas com maior profundidade no
momento processual adequado. 3. Recurso ordinário improvido. (STF - RHC: 120267 SP ,
Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 18/03/2014, Segunda Turma, Data de
Publicação: DJe-065 DIVULG 01-04-2014 PUBLIC 02-04-2014)
PROCESSUAL
PENAL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR INÉPCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO
CONFIGURADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. INOCORRÊNCIA.
DECISÃO
DE
RECEBIMENTO
DA
DENÚNCIA.
FUNDAMENTAÇÃO
CONCISA.
POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. Não padece de inépcia a denúncia
que descreve os fatos tidos por criminosos, possibilitando identificar os elementos probatórios
mínimos para a caracterização do delito e o pleno exercício das garantias constitucionais do
contraditório e ampla defesa, em conformidade com o art. 41, CPP. 2. Não há ofensa ao princípio
do Promotor Natural quando, em razão da declinação de competência do processo criminal para
outra comarca, a denúncia for recebida sem que o novo representante do Ministério Público
tenha expressamente ratificado a peça acusatória, pois incompetência territorial e de todo modo
ciente sem impugnação o novo agente ministerial. 3. A decisão de recebimento da denúncia é

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na jurisprudência desta Corte admitida mais sucintamente, somente na posterior decisão
de absolvição sumária exigindo-se o exame das teses relevantes e urgentes alegadas. 4.
Recurso ordinário em habeas corpus improvido. (STJ - RHC: 25314 MG 2009/0014063-1,
Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 26/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data
de Publicação: DJe 02/06/2015)
INÉPCIA.
DENÚNCIA.
AUSÊNCIA.
FUNDAMENTAÇÃO.
DESPACHO.
RECEBIMENTO.
INOCORRÊNCIA.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
AÇÃO
PENAL.
TRANCAMENTO. 1. O despacho que recebe a denúncia não contém carga decisória,
examinando apenas as condições de ação e a caracterização, em tese, da infração penal.
Precedentes. 2. Em sede de habeas corpus, conforme entendimento pretoriano, somente é viável
o trancamento de ação penal por falta de justa causa quando, prontamente, desponta a inocência
do acusado, a atipicidade da conduta ou se acha extinta a punibilidade. Precedentes. 3. Ordem
denegada. (STJ, HABEAS CORPUS 13019- SP, 6a Turma, Rel. FERNANDO GONÇALVES, DJ
25/09/2000, pg. 143)
É certo que a matéria foi objeto de novo tratamento pelo
legislador com a citada Lei no 11.719, de 2008, que instituiu a
faculdade do denunciado manifestar-se sobre o conteúdo da peça
acusatória antes da decisão acerca do seu recebimento ou rejeição1
(vide o artigo 396 do CPP, com a redação dada pela mencionada lei).
Essa faculdade, porém, não tem o escopo de viabilizar a
antecipação do conhecimento do mérito da causa em profundidade, é
dizer, o exame e valoração das provas e circunstâncias do fato, com
prejuízo da fase de dilação probatória.
O seu escopo é, unicamente, o de permitir a exposição de
preliminares, a indicação/especificação de provas (e apresentação
das pré-constituídas) e oferecimento do rol de testemunhas pela
defesa, assim viabilizando a constatação, pelo juiz competente, da
eventual existência das causas enumeradas nos incisos I a IV do
artigo 397 do CPP, que autorizam a abreviação da causa, por meio do
julgamento do processo 'no estado'.
1 Essa possibilidade, diga-se, já estava prevista no procedimento relativo aos crimes de responsabilidade praticados por
funcionários públicos artigo 513 e segs. do CPP; crimes de competência originária dos Tribunais Superiores Lei 8.038/90;
crimes de competência originária dos Tribunais (no Tribunal de Justiça de São Paulo, vide RITJSP, artigo 540); e artigo 38 da Lei
10.409/02, este substituído pelo artigo 55, “caput” da Lei 11343/06.

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9
No caso dos autos, em que a denúncia se revestia de todos os
seus requisitos formais, estando fundada em elementos de convicção
obtidos previamente que impediam o reconhecimento da ausência de
justa causa ou das condições da ação, a decisão de recebimento
exsurgia como a única possível naquele momento processual.
Ante tal panorama, não se vislumbra a ocorrência qualquer
mácula capaz de afetar a higidez do processo.
No mérito, o recurso comporta parcial provimento, apenas para
o redimensionamento das penas impostas ao sentenciado, conforme a
seguir explicitado.
Verifica-se, desde logo, que a defesa insurge-se exclusivamente
com relação à tipicidade da conduta relativa ao delito do art. 304 do
CP esgrimindo a tese jurídica do crime impossível e à dosimetria
das penas, não trazendo qualquer crítica voltada à regularidade formal
do processo ou ao valor das provas amealhadas no curso da instrução
o que, assim, deve ser entendido como reconhecimento da existência
do fato, sua materialidade e autoria.
Desse modo, e por não ser possível vislumbrar a presença de
erro material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio (com exceção do pequeno
reparo feito à dosimetria das penas, conforme abaixo explicitado),
passa-se ao exame estrito do pleito deduzido no apelo (tantum
devolutum quantum appellatum), nos termos do artigo 599 do Código
de Processo Penal.

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10
Em que pesem os argumentos contidos na peça de sustentação
do apelo, não merece acolhimento a tese do crime impossível,
baseada na alegação de que a cédula de identidade falsa apresentada
pelo sentenciado (RG no 53.569.013-X, pertencente a “Edilson
Mendes Guimarães”) continha “alteração grosseira” (fl. 377).
É que, no caso em apreço, nada indica que o exame superficial
do documento apreendido era suficiente à constatação de sua
falsidade, sendo ele, portanto, insusceptível de iludir terceiros.
Afinal, graças à sua apresentação, o sentenciado logrou êxito
em ludibriar funcionários de três lojas do “Shopping” em que
ocorreram os fatos (“Fast Shop”, “Iplace” e “Saraiva”), passando-se
pela pessoa de Edilson Mendes Guimarães, com cujo cartão de
crédito efetuou compras no valor total de R$ 13.793,00, o que fez com
que o sistema de segurança da empresa administradora (a “American
Express”) acionasse a Polícia Civil.
Em seguida, os policiais civis responsáveis pela prisão em
flagrante
Fábio Correia Narciso (fls. 3/4) e Karina Aparecida do
Nascimento Bandeira (fl. 5) , compareceram ao local, após abordar o
acusado, somente suspeitaram da falsidade em razão do documento
pertencer a “um famoso jogador de futebol” [Edilson Mendes
Guimarães]...” (fl. 3). Após “pesquisas” feitas na internet, constataram
que a foto do documento apresentado não coincidia com as
“características físicas” (fl. 3) da referida pessoa.

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Ademais, verifica-se que a conclusão definitiva quanto à
falsidade somente aflorou após o exame da cédula de identidade falsa
mediante emprego de “adequado aparelhamento óptico” (fl. 263),
conforme explicitado no laudo de exame pericial de fls. 262/264.
De acordo com JULIO FABBRINI MIRABETE2, tem-se por
grosseira a falsificação que é reconhecida facilmente, perceptível ictu
oculi. Ela se dá nos casos em que se faz sentir, desde logo, que o
agente não teve o mínimo cuidado na realização da contrafação do
documento. Em sendo o documento apto para iludir o “homem médio”,
potencialmente hábil para dar aparência de fé pública, não pode ser
considerado grosseiro (nesse sentido: RT, 759/687, 793/658 e
815/560; RJTJERGS, 214/188).
De outra parte, é de ser acolhido o pleito de reconhecimento do
crime continuado no tocante aos quatro delitos de estelionato
praticados pelo sentenciado, de modo a afastar-se a regra do
concurso material nesse particular.
Conforme bem assinalado pelo i. Procurador de Justiça
oficiante, “o acusado praticou quatro vezes o crime de estelionato
contra a mesma... vítima [a “American Express”] em curto lapso
temporal, utilizando o mesmo ardil para induzir os vendedores [dos
mencionados estabelecimentos comerciais] em erro, de modo que
deixava um estabelecimento... e logo se dirigia para outro, todos
situados no mesmo centro comercial [o 'Shopping Center Norte'], fatos
estes que evidenciam a unidade subjetiva sobre os eventos...” (fl.
2 Código Penal Interpretado. São Paulo: Ed. Atlas, 5a ed., 2005, pág. 2187.

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266).
Segue a mesma linha, aliás, a doutrina europeia, inspiradora de
nosso Direito (em particular a Alemã), que ainda mantém firme o
entendimento, outrora aqui também mais amplamente aceito3, de que
se faz indispensável à caracterização da continuidade delitiva a
“unidade de desígnios”4, a pluralidade de ações ou omissões e a
infração de um mesmo preceito penal ou preceitos de igual ou
semelhante natureza5 (ou “homogeneidade de dolo”, também
entendida por HANS-HEINRICH JESCHECK6 como a “unidade do
injusto pessoal da ação”) relativamente a todos os delitos7.
Não é sem razão, aliás, que ao analisar o crime continuado
JESCHECK8 afirma que “frente a las ventajas prácticas de este
remedio se alzan, por de pronto, relevantes inconvenientes de índole
políticocriminal... la individualización penal pierde en exactidud y
posibilidad de control, ya que no hay que operar con penas
separadas... No sorprende, por ello, que se multipliquen las voces
para prescindir de la ación continuada”.
Neste sentido as seguintes decisões do Supremo Tribunal
Federal:
“Nos termos da jurisprudência desta Corte, abalizada por parcela da doutrina especializada,
são requisitos necessários para caracterização da continuidade delitiva, à luz da teoria objetivo-
subjetiva: (a) a pluralidade de condutas; (b) a pluralidade de crimes da mesma espécie; (c) que os
3 Súmula 605 do STF: “Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida”.
4 Na Espanha, por exemplo, a figura do “crime continuado”, até a Reforma Penal de 1983, derivava de construção jurisprudencial. A
partir de 1995, com a redação dada ao artigo 74 do CP, passou-se a entender suficiente a existência de “un plan preconcebido o
aprovechamiento de identidad de ocasión”.
5 Nesse sentido, por exemplo, FRANCISCO MUÑOZ CONDE e MERCEDES GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, Parte General, 5a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pág. 492, afirmando que “El delito continuado consiste en dos o más acciones homogéneas,
realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o normas de igual o semejante
naturaleza”.
6 Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a ed. ..., op. cit., pág 654.
7 O apartado 3 do artigo 74 do Código Penal da Espanha, de 1995, exclui expressamente essa possibilidade, com uma ressalva
final: “Artículo 74. Apartado 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas leves a bienes
eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual; en tales casos se atenderá a
la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva”.
8 Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a ed. ..., op. cit., pág. 652-3.

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crimes sejam praticados em continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas (mesmas
condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes); e, por fim, (d) a unidade de
desígnios.” (HC 110002, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 09/12/2014)
“Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, para a caracterização da continuidade
delitiva é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva
(pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem
subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos
delituosos. Crime continuado não pode ser confundido com a mera reiteração de crimes, pois o agente
que pratica delitos de forma banal e cotidiana não deve ser favorecido com a ficção legal.” (HC 130832,
Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 01/08/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-179 DIVULG 23/08/2016 PUBLIC 24/08/2016)
Aplicada, pois, a regra do artigo 71, caput, do Código Penal, e
levando-se em conta a quantidade de infrações praticadas pelo
sentenciado (quatro), impõe-se a majoração das penas impostas na
primeira fase do cálculo
as mínimas previstas, cf. fl. 315 da r.
decisão condenatória em 1/4 (um quarto), resultando em 1 ano e 3
meses de reclusão e 40 dias-multa menor valor unitário.
Como sabido, na aplicação do quantum de aumento nos casos
de continuidade delitiva, o melhor critério a ser adotado pelo juiz é o
da quantidade de crimes praticados pelo agente, razão de ser do
instituto previsto no artigo 71 do Código Penal..
Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados do C. STJ [sem
destaques nos originais]:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
INADEQUAÇÃO.

ROUBO
MAJORADO
E
ESTELIONATO.

DOSIMETRIA.
DISCRICIONARIEDADE
RELATIVA.
CONTINUIDADE
DELITIVA
SIMPLES.
QUANTUM
EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO PROGRESSIVO E PROPORCIONAL À QUANTIDADE DE
CRIMES EM CONTINUIDADE DELITIVA. QUATRO CRIMES. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/2.
DESPROPORCIONALIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PENA-BASE NO
MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME
FECHADO. SÚMULA/STJ 440. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...).4. A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em
continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações
penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração
de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte
Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se
tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a
fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações;
1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7
ou mais infrações. (...). 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de
ofício para fazer incidir o benefício penal da continuidade delitiva simples na

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fração de aumento de 1/4 da pena, o que resultará na pena definitiva de 7
(sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente em
regime semiaberto, salvo se, por outro motivo, não estiver descontando pena
em regime mais severo” (STJ, HC 289310 / SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA,Data do julgamento 04/04/2017, Dje 07/04/2017).
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.o, I E II, DO CÓDIGO PENAL.
CONDENAÇÃO. APELAÇÃO JULGADA. (1) WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. (2) PENA-BASE. ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS
ANTECEDENTES. FEITOS EM CURSO. SÚMULA 444 DO STJ. (3) CAUSAS DE AUMENTO.
EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DO NÚMERO DE MAJORANTES.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 443 DO STJ. (4) CONTINUIDADE DELITIVA. DOIS CRIMES.
AUMENTO DE UM TERÇO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CRITÉRIO. NÚMERO DE
INFRAÇÕES. (5) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. [...] 4. Há
flagrante ilegalidade a ser sanada de ofício se, em decorrência do cometimento de dois crimes,
em continuidade delitiva, o magistrado acresceu a sanção de 1/2 (metade). Nos termos da
jurisprudência desta Corte, tal aumento deve se dar de acordo com o número de infrações,
definindo-se o patamar mínimo, de 1/6 (um sexto), para a hipótese de dois delitos. 5.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir o quantum da pena
do paciente Roberto para 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, mais o
pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, bem como para reduzir a pena do paciente Diego para
8 (oito) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e pagamento de 18 (dezoito) dias-
multa, referente aos autos n.o 050.07.066244-4, da 7.a Vara Criminal da Comarca da Capital/SP,
mantidos os demais termos da sentença e do acórdão. (STJ, HC: 159402 SP 2010/0005585-9,
Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Data de Julgamento:
07/05/2013, DJe 14/05/2013).
Mantidas inalteradas as reprimendas impostas em razão do
crime do artigo 304 do CP (2 anos de reclusão e 10 dias-multa) e
aplicado o critério do cúmulo material entre esse delito e o grupo de
crimes de estelionatos (praticados em continuação delitiva), a pena
corporal deve ficar definitivamente estabelecida no montante de 3
anos e 3 meses de reclusão.
A pena de multa, por outro lado, sujeita-se à regra do artigo 72
do Código Penal9, de cuja aplicação resultaria a imposição de 50 dias-
multa.
Contudo, constata-se da leitura da r. sentença que a i.
Julgadora de Primeiro Grau incorreu em erro material, visto que,
embora tenha constado de fl. 315 que “Pelo concurso material de
crimes autônomos quatro estelionatos e uso de documento falso,
somo as penas..., totalizando seis anos de reclusão e pagamento de
9 “Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.”

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50 dias-multa” (fl. 315), foram impostas, no dispositivo da r. decisão,
as reprimendas de “seis anos de reclusão e... pagamento ao Fundo
Penitenciário de 26 dias-multa, fixados no mínimo legal” (fl. 316).
Mas, tratando-se de recurso exclusivo da defesa (o órgão
acusatório permaneceu inerte ante o mencionado erro), incide na
espécie o princípio da ne reformatio in pejus, que atua como
mecanismo de amparo ao princípio da voluntariedade dos recursos,
impedindo que os acusados beneficiados com penas calculadas a
menor, por equívoco judicial, vivenciem situação de verdadeiro
impasse, hesitando em exercer com a máxima amplitude o direito de
recorrer das decisões visando uma eventual e possível absolvição,
ante o risco de alcançarem resultado mais desfavorável do que aquele
estampado na condenação (por temor de provocarem a piora da
situação em que se encontram), o que traduziria, em última análise,
limitação ao direito constitucionalmente assegurado à “ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes” (artigo 5o, LV, da CF).
Nesse sentido a remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça [sem destaques nos originais]:
EMENTA: PROCESSO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONTRADIÇÃO
ENTRE DISPOSITIVO QUE FIXA A PENA E A RESPECTIVA FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO
DE APELAÇÃO INTERPOSTO EXCLUSIVAMENTE PELO RÉU. CORREÇÃO DE ERRO
MATERIAL PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Se a sentença condenatória transitou em julgado
para o órgão de acusação, que dela não interpôs recurso, não pode o Tribunal
competente, ao conhecer da apelação interposta pelo réu, aumentar a pena declarada no
dispositivo da sentença sob pretexto de corrigir erro material. O art. 617 do Código de
Processo Penal repudia situações em que a reforma da sentença condenatória se opera em
detrimento do réu-apelante, quando apenas este se insurgiu contra o julgado. Ordem de habeas
corpus deferida. (STF - HC 88213, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma,
julgado em 17/10/2006, DJ 02-02-2007 PP-00159 EMENT VOL-02262-04 PP-00849 LEXSTF v.
29, n. 339, 2007, p. 456-460).
EMENTA: SENTENÇA PENAL. Capítulo decisório. Condenação. Pena privativa de
liberdade. Reclusão. Fixação. Soma dos fatores considerados na dosimetria. Erro de cálculo.
Estipulação final de pena inferior à devida. Trânsito em julgado para o Ministério Público.
Recurso de apelação da defesa. Improvimento. Acórdão que, no entanto, aumenta de ofício a

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pena, a título de correção de erro material. Inadmissibilidade. Ofensa à proibição da
'reformatio in peius'. HC concedido para restabelecer o teor da sentença de primeiro grau. Não
é lícito ao tribunal, na cognição de recurso da defesa, agravar a pena do réu, sob fundamento de
corrigir 'ex officio' erro material da sentença na somatória dos fatores considerados no processo
de individualização. (STF - HC 83545, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado
em 29/11/2005, DJ 03-03-2006 PP-00072 EMENT VOL-02223-01 PP-00147 RB v. 18, n. 511,
2006, p. 28-30 RT v. 95, n. 849, 2006, p. 474-477)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE LATROCÍNIO TENTADO. ERRO
MATERIAL CONSTANTE DA SENTENÇA. EQUÍVOCO QUANTO AO CÁLCULO DAS PENAS.
CORREÇÃO,
DE
OFÍCIO,
PELO
TRIBUNAL
EM
APELAÇÃO.
INEXISTÊNCIA
DE
INSURGÊNCIA QUANTO AO QUANTUM DAS PENAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
REFORMATIO
IN
PEJUS
CONFIGURADA.
PENA
AUMENTADA
SEM
RECURSO
MINISTERIAL.
ILEGALIDADE
FLAGRANTE.
RESTABELECIMENTO
DA
SENTENÇA.
OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE. DECURSO
DO
LAPSO
TEMPORAL
NECESSÁRIO
ENTRE
A
PUBLICAÇÃO
DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA E O TRÂNSITO EM JULGADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [-] 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou
o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e
ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a
constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.[-] 2. Configura inegável
reformatio in pejus a correção de erro material no julgamento da apelação - ainda que para
sanar evidente equívoco ocorrido na sentença condenatória - que importa em aumento das
penas, sem que tenha havido recurso do Ministério Público nesse sentido. Precedentes. [-]
3. Uma vez restabelecida a pena fixada na sentença condenatória, equivalente a 6 anos e 6
meses de reclusão, resta configurada a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na
modalidade intercorrente, porquanto decorridos mais de 6 anos, ou seja, 12 anos reduzidos pela
metade, ante a menoridade do réu na data dos fatos (art. 109, III, c/c o art. 115, do CP), entre os
marcos interruptivos, necessários à sua configuração, considerando-se a data da publicação da
sentença (29/3/99) e o trânsito em julgado (5/10/2007). [-] 4. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para restabelecer a pena fixada na sentença condenatória quanto ao
ora paciente, declarando, por consequência, a prescrição da pretensão punitiva estatal, nos
termos do art. 107, IV, do CP. (STJ - HC 115.501/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO.
ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ERRO MATEMÁTICO NO CÁLCULO DA PENA.
TEMA NÃO IMPUGNADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A
ACUSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CORREÇÃO DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL DE
APELAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. [-] - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio,
ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
constrangimento ilegal. [-] - Mesmo que claramente comprovado o erro matemático no
cálculo da pena, inexistindo impugnação do Ministério Público acerca do tema, o equívoco
não pode ser corrigido, de ofício, pelo Tribunal de Apelação. [-] - Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a pena aplicada na sentença. (STJ - HC
287.023/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO
TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2014, DJe 07/08/2014)
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DE ERRO
MATERIAL CONSTANTE NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO NON
REFORMATIO IN PEJUS. [-] 1. A correção, de ofício, de erro material constante da sentença
condenatória, em prejuízo do condenado, quando feito em recurso exclusivo da defesa
configura inadmissível 'reformatio in pejus'. [-] 2. Resignando-se o Ministério Público
quanto ao cálculo da pena definitiva, impossível sanar o erro material no julgamento de
apelação defensiva. [-] 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC
264.579/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe
01/08/2013)
Assim as coisas, devem as penas ficar definitivamente
estabelecidas nos montantes de 3 anos e 3 meses de reclusão e 26
dias-multa no mínimo valor unitário.

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Por fim, no caso sub examen, o regime semiaberto deve ser
mantido, tendo em vista a especial intensidade do dolo do acusado
(considerado o valor elevado do prejuízo sofrido pela vítima) e o grau
específico de reprovabilidade das suas condutas, que foram
praticadas em reiteração.
Pelas mesmas razões, afigura-se incabível a concessão dos
benefícios dos artigos 44 e 77 do Código Penal, evidenciada a
insuficiência da imposição de qualquer deles para a prevenção e
repressão dos delitos praticados (arts. 44, III, e 77, II, ambos do CP).
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reconhecer a continuidade delitiva no tocante aos
delitos
de
estelionato,
reduzindo-se,
em
consequência,
as
reprimendas impostas ao sentenciado MATHEUS CARNEIRO
SARAIVA para 3 anos e 3 meses de reclusão e 26 dias-multa no
mínimo valor unitário , mantida, no mais, a r. sentença de Primeiro
Grau. Uma vez transitada em julgado esta decisão, dê-se início ao
cumprimento das reprimendas.
OTAVIO ROCHA
Relator