Tribunal: TJSP
Processo: 1500070-79.2018.8.26.0561
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000110501
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500070-79.2018.8.26.0561, da Comarca de Fernandópolis, em que é apelante
PEDRO AUGUSTO DO NASCIMENTO NORIMBENI, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
apelo defensivo, para reduzir as penas impostas a Pedro Augusto do Nascimento
Norimbeni para cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentos e
oitenta e três dias-multa, no valor unitário mínimo legal. v.u.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO
DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação
Criminal
1500070-79.2018.8.26.0561
Fernandópolis
Apelante: Pedro Augusto do Nascimento
Norimbeni
40.507
1.
Pedro
Augusto
do
Nascimento
Norimbeni foi condenado, como infrator do artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de
liberdade de oito anos, dez meses e vinte dias de reclusão
em regime inicial fechado e ao pagamento de oitocentos e
oitenta
e
oito
dias-multa,
no
valor
unitário
mínimo.
Inconformado com a decisão, apela em busca de sua reforma.
Analisa o conjunto probatório reunido no processo e afirma, em
suma, que ele não contém elementos probantes suficientes para
sustentar a procedência da denúncia que lhe imputa o crime de

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tráfico de entorpecentes. Requer a absolvição. Subsidiariamente,
pretende a desclassificação da imputação para a hipótese do
artigo 28 da Lei no 11.343/2006 (cf. razões de fls. 208/211).
O recurso foi processado regularmente,
tendo sido apresentada a resposta pela parte contrária (cf. fls.
225/227). A Procuradoria-Geral de Justiça ofereceu parecer
propondo o não provimento do apelo (cf. fls. 301/302).
2. Consta da denúncia que, nas condições
de tempo e local descritas, o acusado trazia consigo, para fins de
traficância, uma porção de cocaína envolta em plástico, com
peso líquido de 3,81 gramas, substância entorpecente capaz de
causar dependência física ou psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar. Apurou-se
que policiais militares em patrulhamento de rotina avistaram o
imputado e a testemunha A.C.S.F., que estava em uma
motocicleta. Os policiais resolveram abordá-los, pois ambos
estavam em atitude suspeita, porém Pedro correu para sua
residência e foi perseguido por um dos militares. O réu, então,
arremessou em direção à casa vizinha um objeto que trazia
consigo, posteriormente identificado como sendo uma porção de

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cocaína, embalada com a inscrição “10”, referente à quantidade
bruta da droga. O denunciado foi detido e a droga apreendida.
Em busca realizada na residência do acusado, com a
autorização da genitora dele, os policiais encontraram a quantia
de R$ 262,00 em dinheiro, um aparelho celular e, em poder de
Pedro, a quantia de R$ 25,00 em dinheiro. A.C.S.F., usuário de
drogas, estava no local para adquirir entorpecente do réu,
segundo a inicial acusatória. Essa testemunha tinha em sua
posse uma porção de maconha para consumo próprio e a
quantia de R$ 42,00. Diz o órgão ministerial que a destinação
das substâncias ilícitas ao tráfico foi demonstrada pelo fato de
Pedro ser egresso do sistema prisional, por tráfico de drogas,
assim como pela natureza, quantidade e forma de embalagem,
pela informação de que o usuário estava no local para comprar
entorpecentes do réu e pela quantia em dinheiro de origem não
comprovada.
3. A existência material do fato penal foi
comprovada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 24/25 e
pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 80/83, que
apresentou resultado positivo para cocaína.

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A autoria, por sua vez, é inconteste.
Com efeito, os policiais Luis Roberto
Zaparoli Junior e Rodrigo Silva Oliveira foram ouvidos durante a
instrução criminal e relataram, com segurança e precisão, que
tinham informações de que Pedro vinha praticando o tráfico de
drogas em sua residência desde que saíra da prisão. No dia dos
fatos, patrulhavam o local, quando observaram uma motocicleta
sendo estacionada em frente da residência do imputado, ocasião
em que o réu saiu para receber o condutor do veículo. Os
agentes estatais se aproximaram e Pedro correu para o interior
da casa. Porém, foi acompanhado por um dos policiais, que viu o
momento em que o apelante lançou um objeto em direção ao
telhado. Posteriormente, verificou-se que se tratava de uma
porção de cocaína. A testemunha Rodrigo, por seu turno,
abordou o motorista da motocicleta, que informou estar ali para
adquirir drogas vendidas pelo réu e que aquela não seria a
primeira compra. No interior do imóvel residencial, os militares
encontraram a quantia em dinheiro de R$ 262,00 em notas
diversas. Efetuaram, assim, a prisão em flagrante de Pedro por
tráfico de entorpecentes (cf. gravações constantes dos autos

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digitais).
Na fase policial, a testemunha A.C.S.F.
depôs ser usuário frequente de drogas. Estava no local dos fatos
e foi abordado pelos policiais militares, que encontraram dentro
de sua pochete uma porção de maconha e um “dichavador”.
Relatou que a droga fora comprada em outro Município e se
destinava ao consumo pessoal. Mas afirmou que se encontrava
ali para adquirir mais maconha de Pedro, porém não teve tempo
de solicitar ao réu porquanto fora abordado antes pelos agentes
estatais (fls. 07). Em juízo, alterou parcialmente seu depoimento,
declarando que fora até o local para saber se o réu tinha
conhecimento de quem possuía droga para vender e que não
mantinha contato com o imputado por mais de cinco anos (cf.
gravação constante de mídia física).
Em seu interrogatório judicial, o imputado
negou a autoria. Asseverou que portava a porção de cocaína
mencionada na denúncia para o próprio consumo (cf. gravação
contida em mídia física).
4. As circunstâncias em que a prisão de
Pedro ocorreu, após lançar os estupefacientes sobre o telhado

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da casa e ser observado por dois policiais militares, quando
recebia o comprador de drogas à entrada de sua residência,
somadas ao depoimento da testemunha A.C.S.F.- adquirente da
substância ilícita - no inquérito policial, confirmaram que a
destinação das substâncias era o tráfico ilícito, constatação não
abalada pela mudança do depoimento de A.C.S.F. à autoridade
judiciária.
Trata-se de quadro probatório suficiente e
seguro para a formação do convencimento de que Pedro
praticava o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 no local dos
fatos, o que torna sua versão isolada nos autos. Estando,
portanto, a condenação clara e seguramente ajustada ao
conjunto probatório formado no curso da instrução criminal, não
deve ser acolhido o pleito absolutório, tampouco o de
desclassificação da imputação.
5. Cumpre registrar que questão recorrente e
de interesse nos casos de crimes descritos na Lei de Tóxicos, e
a ser sempre examinada pelo juiz, diz respeito à necessidade de
apuração concreta da existência de eventual interesse do policial
pelo objeto investigado ou na convalidação da investigação,

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deixando de relatar possível prática de abusos ou excessos.
Outro ponto importante é verificar se o depoimento não traduz
mera opinião que não possa ser confirmada por outro elemento
de prova.
Quando se avalia essa prova oral, deve o
juiz observar a ponderação de Aury Lopes Jr., de não haver
qualquer “restrição ao depoimento dos policiais. Eles podem
depor sobre os fatos que presenciaram e/ou dos quais têm
conhecimento”. Mas adverte o autor: “Obviamente, deverá o juiz
ter muita cautela na valoração desses depoimentos, na medida
em que os policiais estão naturalmente contaminados pela
atuação que tiveram na repressão e apuração do fato. Além dos
pré-julgamentos e da imensa carga de fatores psicológicos
associados à atividade desenvolvida, é evidente que o
envolvimento do policial com a investigação (e prisões) gera a
necessidade de justificar e legitimar os atos (e eventuais abusos)
praticados. Assim, não há uma restrição ou proibição de que o
policial seja ouvido como testemunha, senão que deverá o juiz
ter muita cautela no momento de valorar esse depoimento. A
restrição não é em relação à possibilidade de depor, mas sim ao

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momento de valorar esse depoimento”1.
No caso em julgamento, nada existe a
determinar
a
rejeição
dos
relatos
apresentados
pelas
testemunhas, por suspeita de parcialidade ou indignidade de fé.
São depoimentos isentos, harmônicos e suficientemente seguros
a respeito da apuração dos fatos.
6. As penas, contudo, comportam ajuste.
A sentença aumentou a sanção básica em
um terço levando em conta a nocividade da droga apreendida e
o fato de o réu praticar o tráfico a partir de sua residência.
Inicialmente, registre-se que a venda de drogas no domicílio do
réu, o que permitiria, segundo a sentença, “blindagem do
traficante da atuação estatal”, consiste em fundamento inidôneo
para a exasperação da básica, na medida em que tal
circunstância não demonstra gravidade exacerbada, tampouco
necessidade concreta de maior reprovação da conduta.
Pressupõe-se que a intenção por trás do cometimento de
qualquer crime é que não se dê às claras, de modo que não seja
notado pelas autoridades estatais. E a nocividade da droga é
1 Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2008, p. 603.

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circunstância já considerada pelo legislador ao fixar as margens
penais em quantidades elevadas (cinco a quinze anos de
reclusão) e não pode ser novamente sopesada quando da
aplicação da reprimenda. Já decidiu o Supremo Tribunal
Federal: “[a] circunstância judicial mal causado pelo tóxico
valorada negativamente pelo juízo sentenciante é ínsita à
conduta delituosa, incorporada ao próprio tipo penal, não
podendo, pois, ser utilizada como elemento hábil a proporcionar
a majoração da reprimenda, sob pena de indesejado bis in idem.
II No caso sob exame, o intuito de obter lucro fácil também está
contido na conduta de comercializar a droga, de modo que não
cabe invocá-lo para o fim de majorar a pena-base, ante a
possibilidade de, novamente, incorrer-se em bis in idem. III
Ordem concedida apenas para determinar a realização de nova
dosimetria da pena” (HC 107.552-SC, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, Informativo STF no 695, 13 a 23 de novembro de
2013, p. 22).
Assim, há que se manter a pena-base no
mínimo legal.
A
única
condenação
anterior
apta
a

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configurar reincidência (fls. 146/148), ainda que específica, serve
de respaldo tão-somente para aumento da pena em um sexto e
afasta a incidência do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006. Por
conseguinte
e ante a ausência de outras circunstâncias
modificadoras das penas -, essas se estabilizam em cinco anos
e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentos e
oitenta e três dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Importante pontuar que condenação prévia
por infração ao artigo 28 da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento
da pena de advertência, não pode ser considerada reincidência,
visto que o legislador ordinário, com a edição da Lei no
11.343/2006, conferiu novo tratamento jurídico à realidade do
uso de entorpecentes. O desvalor conferido à conduta de
quem pratica, para fins de uso, qualquer dos núcleos verbais
previstos em lei, como, por exemplo, portar, reduziu-se
abruptamente. Isso porque a sanção penal - reflexo da valia
bem jurídico protegido e resposta do ordenamento à gravidade
da conduta perpetrada prevista para tal proceder foi, de uma
legislação para outra, significativamente abrandada.
Esse movimento de transposição de uma

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normatividade
de
cariz
marcadamente
repressivo
(antes
igualando a conduta do “usuário” ao tráfico, depois, com a Lei
6368, apenando-a com detenção de até dois anos), aperfeiçoa-
se com o advento da Lei no 11.343 em 2006. Essa Lei, a
consagrar no Direito Brasileiro um novo paradigma em matéria
criminal, traz um quadro de descarcerização, visto que, pelo
atual regramento artigo 28 da Lei no 113432 -, não há qualquer
possibilidade, sequer hipótese de conversão, por eventual
descumprimento, de cerceamento de liberdade do usuário de
drogas.
Ora, cientes da irrupção desse novo
paradigma, é possível e legítimo considerar a prática anterior do
artigo 28 da Lei no 11343/06 como fato criminoso idôneo a gerar
reincidência? Em outros termos: um indivíduo é condenado pela
prática da conduta prevista no artigo 28 e, posteriormente,
comete, por exemplo, tráfico de entorpecentes
em lapso
inferior a cinco anos
ele é, à luz do ordenamento pátrio,
reincidente?
2 “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I -
advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo”.
....................................................................................................................................................
“§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo
prazo máximo de 10 (dez) meses”.

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Dispõe o artigo 63 do Código Penal: “verifica-
se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o
tenha condenado por crime anterior”. Em um raciocínio
automático, lógico-subsuntivo, poder-se-ia dizer que se o
indivíduo que realiza conduta do artigo 28 da Lei 11.343/06 está
a praticar crime em conduta delituosa posterior (fato anterior
ainda não depurado pelo lapso de cinco anos), forçosamente,
será reincidente.
Ocorre que não se pode pretender a
aplicação do artigo 63 do Código Penal em hipótese de uso
de drogas, olvidando-se, por completo, toda a inovação
trazida com a Lei no 11.343/06, lei, diga-se, especial, de
mesma hierarquia e posterior que o Código Penal. Assim
procedendo, estar-se-ia a negar a total alteração legislativa
no tocante ao tratamento conferido ao usuário de drogas.
Não se pode, ainda, pretender uma interpretação dissonante
dos
princípios
constitucionais,
mormente
da
proporcionalidade e razoabilidade.
Houve de forma inovadora no Direito

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Brasileiro a despenalização (nomeadamente descarcerização)
da conduta do usuário de entorpecentes, justamente em atenção
aos gravosos efeitos da pena privativa em casos como estes.
Medida
legislativa
que
deve,
por
necessário,
guardar
ressonância no exercício (recuado e mitigado) do poder punitivo,
especificamente,
na
hipótese
colocada
nos
autos,
na
impossibilidade de se considerar o artigo 28 como fator hábil a
gerar, ulteriormente, reincidência.
7. O regime inicial adequado para o
cumprimento da sanção corporal será o fechado, tendo em vista
a quantidade de pena imposta e a reincidência específica, nos
termos do artigo 33, §§2o e 3o, do Código Penal. Ainda que se
observe o tempo de prisão cautelar descontado pelo recorrente
desde 1o de dezembro de 2018 (fls. 276), em atenção ao
disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, não
se verifica lapso temporal suficiente para provocar modificação
do regime prisional, de acordo com as balizas do artigo 33, §2o,
do diploma penal.
A reincidência específica e a quantidade de
pena imposta impedem a substituição da pena reclusiva por

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reprimendas alternativas, conforme o artigo 44, inciso I e §3o, do
Código Penal.
8. Ante o exposto, dão provimento parcial ao
apelo defensivo, para reduzir as penas impostas a Pedro
Augusto do Nascimento Norimbeni para cinco anos e dez
meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e
três dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Márcio Bartoli
Relator Sorteado