Tribunal: TJSP
Processo: 0002584-89.2020.8.26.0438
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:
Recurso em sentido estrito – Tráfico ilícito de entorpecentes – Ministério Público postula a decretação de prisão preventiva – Acolhimento – Presentes prova da materialidade, indícios suficientes de autoria e os requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757298
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
0002584-89.2020.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é recorrente
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são recorridos CHRISTIAN
RIQUELME SCHUINKI, EDISON LEMES CALISTRA e GIOVANI MARTINEZ
THEODORO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento ao recurso para revogar a liberdade provisória concedida
aos recorridos CHRISTIAN RIQUELME SCHUINKI, EDISON LEMES CALISTRA E
GIOVANI MARTINEZ THEODORO, e, como consequência, restabelecer a r. decisão
que converteu o flagrante em prisão preventiva. O relator, vencido, declara., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), AMARO THOMÉ, vencedor, SÉRGIO MAZINA
MARTINS, vencido e LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO No 0002584-89.2020.8.26.0438
COMARCA E VARA: FORO DE PENÁPOLIS 2a VARA
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO
RECORRIDOS: CHRISTIAN RIQUELME SCHUINKI, EDISON
LEMES CALISTRA E GIOVANI MARTINEZ THEODORO
VOTO No 25.807
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES
MINISTÉRIO PÚBLICO POSTULA A
DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA ACOLHIMENTO
PRESENTES
PROVA
DA
MATERIALIDADE,
INDÍCIOS
SUFICIENTES DE AUTORIA E OS REQUISITOS DO ART. 312,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL RECURSO PROVIDO.
Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a r. decisão do juízo da 2a Vara
Criminal de Penápolis, que concedeu a liberdade provisória aos
recorridos
CHRISTIAN
RIQUELME
SCHUINKI,
EDISON
LEMES CALISTRA E GIOVANI MARTINEZ THEODORO.
Irresignado, recorre o ilustre representante do
MINISTÉRIO PÚBLICO a fls. 01/11, pleiteando a reforma da r. decisão,
sob a alegação de que estão presentes os requisitos para a
decretação da prisão preventiva.
Os
recorridos
foram
denunciados
por
envolvimento
com
tráfico
interestadual
de
487.485,00g
(QUATROCENTOS
E
OITENTA
E
SETE
QUILOS,

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QUATROCENTOS E OITENTA E CINCO GRAMAS) de maconha.
A prisão dos recorridos foi decretada em
audiência de custódia (fls. 64/67), e em duas oportunidades os
pleitos defensivos de revogação desta prisão foram negados pelo
juízo (fls. 187/188 e 212/213).
Por despacho de fls. 280/283, o juízo revogou a
prisão preventiva e a substituiu por cautelares diversas, sob o
fundamento de risco à saúde em razão da pandemia do
Coronavírus.
Requer, nestes termos, a revogação da liberdade
provisória, e o restabelecimento da prisão preventiva dos
recorridos.
Mantida a r. decisão recorrida pelo Juízo a quo
(fls. 319/320).
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 339/342
pelo recorrido Christian e 343/347 pelos recorridos Edisom e
Giovani).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
provimento do recurso (fls. 352/360).
É o relatório.
Data vênia do entendimento esposado na decisão
recorrida e na proposta de julgamento do Eminente Relator,
entendo que há, in concreto, expressiva ameaça à ordem pública na

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libertação dos recorridos.
Está presente, na espécie, o fumus comissi delicti,
dada a prova da materialidade consubstanciada na apreensão de
elevadíssima quantidade de maconha, 487quilos e 485gramas e
indícios suficientes de autoria delitiva consubstanciada no próprio
contexto em que fundamentada a decretação da prisão preventiva,
por duas vezes mantida, dos recorridos.
Paralelamente, constata-se que a elevadíssima
quantidade maconha apreendida, quase meia tonelada, e a sua
origem, proveniente do Estado do Mato Grosso do Sul, são
indicativos, em princípio e em tese, da prática de expressiva ofensa
ao objeto de tutela legal, a saúde pública.
Tais circunstâncias evidenciam a propensão dos
recorridos para a prática de tráfico de drogas em expressiva escala,
demonstrando, em princípio e em tese, a sua periculosidade e a real
possibilidade de que, soltos, voltem a delinquir.
Há que se ponderar, ademais, que os recorridos
tentaram furtar-se à persecução penal, empreendendo fuga por um
matagal, fato esse indicativo de que a concessão de liberdade
provisória implicará sério risco à higidez da persecução penal.
Isso porque a fuga de investigado, após o
cometimento do delito, é fundamentação suficiente a embasar a
manutenção da custódia preventiva, ordenada para garantir a

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aplicação da lei penal (confira-se: STJ, HC 239.269/SP, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe
19/11/2012).
No mesmo sentido, confira-se: HC 306.185/SP,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; RHC 69.096/RS,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
02/08/2016, DJe 10/08/2016; e HC 329.916/DF, Rel. Ministro FELIX
FISCHER,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
15/10/2015,
DJe
06/11/2015.
Por essas razões, a concessão da liberdade
provisória implica intolerável vulneração da ordem pública, na
acepção doutrinária do termo1.
Ainda que assim não fosse, a expansão do
comércio de drogas ilícitas coopera com o desmantelamento de
núcleos familiares e exige de parcela dos criminosos que fazem a
substância entorpecente chegar ao consumidor final, envolvimento
com outros tipos de crime do tipo tráfico de armas e corrupção.
1 “Entende-se pela expressão [“garantia da ordem pública”] a necessidade de manter a ordem
na sociedade, que, em regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de
particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando
àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de
insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente” (NUCCI, Guilherme de
Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8a Ed. Editora Forense, p. 618)
"O conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da
gravidade do crime e de sua repercussão" (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 15a ed.
rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003).

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Nada disso é abstrato, pois se materializa, dia-a-
dia, no mundo naturalístico e ganha as páginas dos periódicos. No
caso dos recorridos, a elevadíssima quantidade de maconha
apreendida representa risco muito expressivo de dano irreversíveis
à saúde de número muito significativo de pessoas, pois, se cada
grama fosse vendido a uma pessoa isoladamente, o material
proscrito seria capaz de lesar a saúde de aproximadamente 500mil
pessoas.
A mercancia da droga fomenta a longa cadeia
criminosa que lhe dá suporte.
Foi com fundamento nesta constatação que o
constituinte nacional dispôs que o tráfico ilícito de entorpecente se
equipara ao crime hediondo, pois ofende potencialmente ordem
pública.
Assim como presumiu o estado de inocência, o
constituinte, no mesmo artigo, ponderando valores, presumiu a
gravidade para a ordem pública do crime em exame, o que fez
legitimamente ao inaugurar a ordem constitucional vigente.
Ao deixar em liberdade quem teria praticado o
crime de tráfico ilícito de entorpecente, equiparado ao hediondo,
estaria
o
aplicador
da
Lei
excepcionando
uma
vontade
constitucional, que presume ofensivos à ordem pública os atos
imputados ao recorrido, relativamente aos quais há clara intenção

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do Poder Constituinte Originário de dar tratamento legal
particularmente rigoroso.
Nessa ordem de ideias, nem tudo que é
constitucional, é a favor do réu.
A observância de direitos e proteções previstos na
Constituição no âmbito do Direito Penal e Processual Penal não
pode ser enviesada com foco exclusivamente em sua acepção
negativa qual seja, a vedação ao excesso praticado pelo Poder
Público na persecução penal , fenômeno hodierno que a Doutrina
descreve como o “garantismo hiberbólico monocular”.
Ora, o garantismo é integral e, como tal, tão
proscritos são os excessos (Übermaβverbot), quanto a tutela deficiente
de bens jurídicos constitucionalmente protegidos (Untermaβverbot2).
Isso porque a Constituição, em uma de suas
acepções, é a somatória dos fatores reais de poder, de sorte que os
2 “Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o
Estado deve levar em conta que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais),
há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e a segurança, evitando-se a
impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas
que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida
apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito e, em
sendo o caso, na punição do responsável. Se a onda continuar como está, poderá varrer por
completo a também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então poderá ser
tarde demais quando constatarmos o equívoco em que se está incorrendo no presente ao se
maximizar exclusiva e parcialmente as concepções fundamentais do Garantismo Penal”
(destaques constam do original). FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o
garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de
compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4a Região, Porto Alegre,
n. 28,
mar.
2009.
Disponível
em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>. Acesso
em: 12 jan. 2017.

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interesses sociais mais diversos são por ela contemplados e
compatibilizados,
o
que
deve
ser
secundado
na
seara
infraconstitucional.
As garantias constitucionais outorgadas aos
acusados, em síntese, servem para contrabalançar a relação
historicamente desequilibrada e opressora entre estas partes, tudo
para atender ao objetivo de uma sociedade livre e justa (art. 3o,
inciso I, da Constituição Federal), orientada à preservação da
dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso IV, do mesmo diploma).
Portanto, o interesse na obediência destas regras
não é favorecer o réu, isoladamente, mas sim conter o arbítrio
estatal e edificar sociedade equilibrada, voltada para tornar digna a
existência do ser humano, o que não seria possível por violação de
direitos fundamentais, ou por segregações inúteis.
A ordem constitucional e todo o ordenamento
jurídico que nela encontra seu fundamento de validade, em visão
geral, não laboram em prol deste ou daquele indivíduo, ao
contrário, assentam-se na supremacia do interesse público,
traduzido na finalidade última de propiciar existência digna ao ser
humano.
Incide à espécie o comando incriminador inserto
no Título II, da Constituição da República, que trata “dos direitos e
garantias
fundamentais”
e
que,
portanto,
não
pode
ser

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desconsiderado pelo aplicador da lei.
Desta
forma,
quando
presente
prova
da
materialidade e indícios suficientes de autoria do crime de tráfico
ilícito de entorpecentes, incidirá a presunção constitucional de
perigo à ordem pública (hediondez) deste tipo de conduta.
Entender de forma diversa é conceder aos
recorridos um direito que não ostentam, em prejuízo da sociedade,
atualmente oprimida mais pelo crime do que pelo Estado.
Ressalve-se, ad cautelam, que a manutenção da
prisão preventiva não implica violação ao princípio da presunção
de inocência, pois a prisão cautelar, decretada em conformidade
com os dispositivos constitucionais e legais aplicáveis à espécie, não
se confunde com antecipação de pena.
Assim, considerando-se haver, in concreto, fumus
comissi delicti e periculum libertatis, mostram-se presentes os
requisitos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal, razão
pela qual o restabelecimento da prisão é medida de rigor.
Por outro lado, não se mostra suficiente a adoção
das medidas cautelares de que trata o art. 319 do Código de
Processo Penal:
1. quanto àquela prevista no inciso I, inócua a
determinação de comparecimento periódico em Juízo, pois nada
garante que, após deixar as dependências do Fórum, aquele por ela

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beneficiado não voltará a delinquir;
2. quanto àquelas previstas nos inciso II, III, IV e
V, e art. 320, do Código de Processo Penal, a dinâmica dos fatos
indica sua absoluta ineficácia, pois a reiteração do crime em
comento ou, ainda, a frustração da persecução penal não é obstada
pela (i) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares
quando; (ii) proibição de aproximação ou contato com a vítima; (iii)
proibição de ausentar-se da Comarca; ou, ainda, (iv) pela imposição
de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga.
3. quanto àquela prevista no inciso VI, é inócua
determinação de suspensão de atividade econômica atual do
recorrido, na medida em que se declarou desempregado (fl. 30);
4. quanto àquela prevista no inciso VII, não há
notícia de que estaria presente hipótese de inimputabilidade;
5. quanto àquela prevista no inciso VIII, consigno
sua inaplicabilidade à espécie, nos termos do art. 5°, inciso XLIII, da
Constituição da República.
6. quanto àquela prevista no inciso IX, ainda que
haja, no momento, disponibilização de monitoramento eletrônico e
recursos humanos para realizar a respectiva fiscalização, tal
dispositivo não impede, por si só, eventual recalcitrância na prática
de crimes.
No que atine à alegação de que a manutenção dos

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recorridos sob custódia cautelar atentaria contra a sua saúde, tendo
em vista a atual situação mundial em relação ao novo Coronavírus,
classificada como pandemia de COVID-19, tal questionamento
também não comporta admissão de plano, observando-se, neste
aspecto, que a decisão cautelar proferida pelo eminente Ministro
Marco Aurélio Mello nos autos da ADPF no 347/DF, não foi
referendada pelo plenário do C. STF (j. 18.03.20).
Não se mostra correto afirmar que as pessoas
privadas de sua liberdade de locomoção, presas cautelar ou
definitivamente, sejam mais vulneráveis que aquelas que se encontram
em outra situação de isolamento recomendada pelas autoridades
encarregadas de contenção de possíveis contágios pelo Coronavírus.
Insta salientar, ademais, que a Recomendação no
62/2020 do CNJ, como o próprio nome determina, não possui caráter
cogente e não há qualquer indicação nos autos de que o paciente
integre grupo de risco de contágio pelo COVID-19.
O Ministro do STF Edson Fachin nos autos da AP
1030, proferiu decisão indeferindo prisão domiciliar mesmo frente à
pandemia de COVID-19, a Recomendação 62 do CNJ, "por se tratar
de mera recomendação, não confere direito subjetivo aos detentos que se
incluem nos denominados grupos de risco à obtenção de benefícios
excepcionais".

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E na mesma linha, o Ministro do STF Luiz Fux
pontuou: "coronavírus não é habeas corpus" afirmando que "[o]s bons
propósitos da recomendação prevalecem se conjugados com critérios
rigorosos para a liberação excepcional do preso", delineando três critérios:
"1) obediência à legislação penal e processual penal, que se sobrepõem à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual liberação
do preso, ante a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de,
fora do sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de isolamento
social ou, ainda, cometer novos crimes; 3) análise da possibilidade de
isolamento dos presos acometidos da covid-19 em área separada do próprio
sistema prisional ou de encaminhamento pata a rede de saúde pública ou
particular".
Nesse mesmo sentido, caminha também a atual
orientação do Col. STJ.
Confira-se: STJ - HC no 576989, Relator o Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, decisão monocrática de
indeferimento liminar de processamento do habeas corpus,
proferida em 30/04/2020:
“Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18
de março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e
magistrados a adoção de medidas preventivas à
propagação
da
infecção
pelo
novo
Coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de
justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não

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implica automática substituição da prisão preventiva
pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o
eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua
inequívoca
adequação
no
chamado
grupo
de
vulneráveis do COVID19; b) a impossibilidade de
receber tratamento no estabelecimento prisional em que
se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em
que se encontra, e que o segrega do convívio social,
causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade
está inserida”.
Também nesse sentido, confira-se STJ
HC
569.650-RJ; rel. Min. ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO; Decisão
Monocrática, julg. 30/03/2020; STJ RCD no HABEAS CORPUS No
568805; Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Decisão
Monocrática, julg. 15/04/2020.
Assim, o panorama atual da saúde pública, por si
só, não é apto a justificar a concessão da liberdade aos recorridos.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso
para revogar a liberdade provisória concedida aos recorridos
CHRISTIAN
RIQUELME
SCHUINKI,
EDISON
LEMES
CALISTRA E GIOVANI MARTINEZ THEODORO, e, como
consequência, restabelecer a r. decisão que converteu o flagrante em
prisão preventiva.
Expeçam-se os necessários mandados de prisão.

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AMARO THOMÉ
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no 13616
Recurso Em Sentido Estrito no 0002584-89.2020.8.26.0438
Comarca: Penápolis
Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorridos: Christian Riquelme Schuinki, Edison Lemes Calistra e Giovani
Martinez Theodoro
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Recurso em Sentido Estrito no 0002584-89.2020.8.26.0438
Comarca e Vara: Foro de Penápolis – 2a Vara
Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorridos: Christian Riquelme Schuinki
Edison Lemes Calistra
Giovani Martinez Theodoro
Voto no 13.616
Vistos.
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo, insurgindo-se contra
decisão proferida pelo MM. Juiz da Segunda Vara da Comarca de
Penápolis que, considerando o cenário excepcional trazido pela
pandemia de Coronavírus, o tempo que foram mantidos presos
preventivamente e a possibilidade concreta do alongamento da
situação, revogou a prisão preventiva Christian Riquelme Schuinki,
Edison Lemes Calistra e Giovani Martinez Theodoro.
Sustenta o recorrente, em síntese, que se encontravam
presentes os requisitos autorizadores da prisão provisória.
Argumenta para tanto que o caso se reveste de acentuada

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gravidade concreta, tendo em vista que os recorridos foram
autuados em flagrante delito pela prática, em tese, do crime de
tráfico de drogas interestadual ? artigo 33, caput, c.c. artigo 40,
inciso V, ambos da Lei 11.343/2006 ? supostamente trazendo,
para fins de tráfico 487.485 gramas de maconha.
Devidamente recebido e processado o recurso, as Defesas
manifestaram-se por seu não provimento, sendo mantida a decisão
recorrida.
Já a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do
recurso.
É o relatório.
Ouso divergir da maioria para negar provimento ao recurso
interposto pelo representante ministerial, pese o respeito que se
reserva para com as preocupações do recorrente.
Ao que consta, em tese, Christian, Edison e Giovani teriam
sido presos por suposta prática do crime de tráfico de drogas, eis
que em tese teriam sido presos por transportarem entre os Estados
de Mato Grosso do Sul e São Paulo, quinhentos e cinquenta
tabletes de maconha, pesando 487.485 gramas.
O juízo de Penápolis, em sua decisão, pontuou o momento
ímpar em que vivemos, ou seja, a pandemia causada pelo
COVID-19. Ainda, apontou as recomendações emanadas pelo
Egrégio Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo e pelo Conselho Nacional de Justiça.

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Igualmente, levou em consideração a reavaliação das prisões
preventivas decretadas em crimes sem violência ou grave ameaça
e a primariedade dos acusados, ante a ausência de certidões do
Estado do Mato Grosso do Sul e, no mais, o tempo de prisão a que
estavam submetidos, além da possibilidade concreta que tal
situação se prolongue. Destarte, entendeu pela revogação da
segregação cautelar.
Com efeito, cabe destacar que a prisão preventiva é medida
excepcional, não bastando a mera gravidade do suposto delito para
sua decretação. Necessário se faz a presença concreta e eloquente
dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal para
ensejar a constrição cautelar dos acusados.
A despeito dos argumentos utilizados pelo recorrente,
verifica-se no caso que não se mostra necessária, ao menos por
ora, a prisão preventiva dos recorridos.
Não há notícia nos autos de que tenham eles provocado
obstrução
à
busca
da
verdade
real,
se esquivando de
reconhecimentos
ou
tomando
paradeiro
desconhecido
ou
ameaçado testemunhas. Mais a mais, ao que consta, cuida-se de
acusados primários, sem qualquer mácula em suas vidas.
Assim, por ora, não se encontram presentes os requisitos
para a decretação da custódia cautelar.
Por outro lado, nada impede que, no curso da ação penal,
sobrevindo fato novo e o juízo por isso entendendo necessária,

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decrete a prisão cautelar dos recorridos.
É claro que a eventual gravidade concreta da infração, assim
como a definição mais completa das qualidades subjetivas das
pessoas ora acusadas, são temas a serem bem definidos no mérito
da investigação e, se porventura batida a presunção de inocência,
também na fixação da pena cabível e justa aos delitos por elas
eventualmente praticados. Não servem tais argumentos, no início
do processo, como fundamento para a prisão preventiva nos
tempos de grave pandemia que todos atravessamos.
Em face do exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
Mazina Martins
Relator

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Eletrônicos
AMARO JOSE THOME FILHO
12867B51
15
18
Declarações de
Votos
SERGIO MAZINA MARTINS
12ADE3DB
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0002584-89.2020.8.26.0438 e o código de confirmação da tabela acima.