Tribunal: TJSP
Processo: 2237522-48.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Presença dos requisitos e pressupostos da prisão processual. Cabimento da prisão preventiva. Fundamentação idônea na origem. Prisão flagrancial do paciente que, em tese, trazia consigo, para fins de tráfico ilícito, 80 porções de cocaína, pesando 68,24 gramas, 2 porções de cocaína na forma de

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Presença dos requisitos e pressupostos da prisão processual. Cabimento da prisão preventiva. Fundamentação idônea na origem. Prisão flagrancial do paciente que, em tese, trazia consigo, para fins de tráfico ilícito, 80 porções de cocaína, pesando 68,24 gramas, 2 porções de cocaína na forma de "crack", pesando 11,72 gramas, 122 porções de cocaína na forma de "crack", pesando 42,56 gramas, 109 porções de maconha, pesando 162,3 gramas, bem como R$270,00 em espécie, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Gravidade concreta do delito imputado. Risco que a liberdade do paciente traz ao meio social. 2. Insuficiência, ao menos por ora, da imposição de medidas de contracautela diversas (artigo 319 do CPP). 3. Desproporcionalidade não aferível em sede de habeas corpus, dada a impossibilidade de promover-se juízo antecipatório de mérito. 4. Eventuais predicados pessoais não geram direito à liberdade, mormente quando presentes os pressupostos e fundamentos que legitimam a imposição da prisão cautelar. 5. Inexistência de contrariedade à Recomendação CNJ no 62/2020 – meramente administrativa – ou ao decidido na ADPF 347, sobretudo porque não há comprovação de que fora do cárcere o paciente, acusado de crime equiparado a hediondo pelo texto constitucional e não pertencente ao chamado grupo de risco, estaria em melhores condições de isolamento em relação à situação atual, ou que estaria privado do devido acompanhamento médico no cárcere. Não comprovadas as hipóteses do art. 318 do CPP, tampouco risco iminente à vida ou saúde do paciente, a justificar relativização da necessidade de preservação da ordem pública. Ao revés, conduta que teria sido perpetrada na via pública, sem qualquer observância a isolamento social que ora se reclama 6. Demais questões (v.g quantidade de drogas apreendidas ser pequena) que se relacionam ao mérito, inviável o seu exame nos estreitos limites deste writ. 7. Impetração conhecida parcialmente e, na parte conhecida, denegada a ordem.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895559
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2237522-48.2020.8.26.0000, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente KETSON
DOS SANTOS SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Conheceram em parte e na parte conhecida, denegaram a ordem. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), POÇAS LEITÃO E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2237522-48.2020.8.26.0000 -Voto no 008452
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VOTO:
008452
HABEAS CORPUS: 2237522-48.2020.8.26.0000
IMPETRANTE:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE:
KETSON DOS SANTOS SILVA
COMARCA:
MOGI DAS CRUZES 1a VARA CRIMINAL
(autos de origem: 1501993-04.2020.8.26.0616)
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
REVOGAÇÃO
DA
CUSTÓDIA
CAUTELAR.
IMPOSSIBILIDADE.
1.
Presença
dos
requisitos
e
pressupostos
da
prisão
processual.
Cabimento da prisão preventiva. Fundamentação idônea
na origem. Prisão flagrancial do paciente que, em tese,
trazia consigo, para fins de tráfico ilícito, 80 porções de
cocaína, pesando 68,24 gramas, 2 porções de cocaína na
forma de “crack”, pesando 11,72 gramas, 122 porções de
cocaína na forma de “crack”, pesando 42,56 gramas, 109
porções de maconha, pesando 162,3 gramas, bem como
R$270,00 em espécie, sem autorização e em desacordo
com determinação legal. Gravidade concreta do delito
imputado. Risco que a liberdade do paciente traz ao meio
social. 2. Insuficiência, ao menos por ora, da imposição de
medidas de contracautela diversas (artigo 319 do CPP). 3.
Desproporcionalidade não aferível em sede de habeas
corpus, dada a impossibilidade de promover-se juízo
antecipatório de mérito. 4. Eventuais predicados pessoais
não geram direito à liberdade, mormente quando presentes
os pressupostos e fundamentos que legitimam a imposição
da prisão cautelar. 5. Inexistência de contrariedade à
Recomendação
CNJ
no
62/2020

meramente
administrativa ou ao decidido na ADPF 347, sobretudo
porque não há comprovação de que fora do cárcere o
paciente, acusado de crime equiparado a hediondo pelo
texto constitucional e não pertencente ao chamado grupo
de risco, estaria em melhores condições de isolamento em
relação à situação atual, ou que estaria privado do devido
acompanhamento médico no cárcere. Não comprovadas as
hipóteses do art. 318 do CPP, tampouco risco iminente à
vida ou saúde do paciente, a justificar relativização da
necessidade de preservação da ordem pública. Ao revés,
conduta que teria sido perpetrada na via pública, sem
qualquer observância a isolamento social que ora se
reclama 6. Demais questões (v.g quantidade de drogas

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apreendidas ser pequena) que se relacionam ao mérito,
inviável o seu exame nos estreitos limites deste writ. 7.
Impetração conhecida parcialmente e, na parte
conhecida, denegada a ordem.
A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE
SÃO PAULO impetra o presente writ de habeas corpus repressivo com pedido de
liminar, em favor de KETSON DOS SANTOS SILVA, alegando constrangimento
ilegal por parte do MM. JUÍZO DE DIREITO RESPONSÁVEL PELO PLANTÃO
JUDICIÁRIO DA 45a CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA (COMARCA DE MOGI DAS
CRUZES), que converteu a prisão flagrancial do paciente em preventiva, no
processo no 1501993-04.2020.8.26.0616, em que ele foi denunciado como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 (tráfico ilícito de
entorpecentes).
Pleiteia, liminarmente e ao final, a
revogação da prisão preventiva do paciente, ainda que com imposição de
medidas cautelares diversas (CPP, art. 319). Alega ausência dos requisitos da
prisão cautelar e presença dos da liberdade provisória. Sustenta que a decisão
que converteu a prisão flagrancial em preventiva carece de fundamentação
idônea, haja vista que a gravidade abstrata do delito não é suficiente a embasar
a decretação da prisão cautelar. Aduz que a segregação provisória é medida
excepcional, que deve ser utilizada apenas se incabível a aplicação de outras
medidas de contracautela (CPP, art. 319), e desproporcional, no caso, haja vista
que, eventualmente condenado, o paciente, primário e acusado de crime que

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não envolve violência ou grave ameaça, fará jus à fixação de regime diverso do
fechado e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos. Menciona, ainda, que com o paciente fora encontrada pequena
quantidade de entorpecente. Em reforço à sua argumentação, remete ao
contexto da pandemia do COVID-19 atualmente verificado, com evidência à
Recomendação CNJ no 62/2020, que recomenda a manutenção de prisões
apenas em situações de extrema necessidade, ao contrário do caso em comento.
Tece considerações a respeito da precária situação dos estabelecimentos
prisionais no Estado de São Paulo, frente à pandemia do COVID-19, e realça o
atual “Estado de Coisas Inconstitucional” do sistema penitenciário brasileiro,
reconhecido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ADPF no 347 (fls. 1/10).
A liminar foi indeferida e as informações,
dispensadas (fls. 75/79), tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em
respeitável parecer lançado nos autos, opinado pela denegação da ordem (fls.
85/100).
É o relatório.
Pelo que consta dos autos digitais do
processo de origem, o paciente foi preso em flagrante no dia 02 de outubro de
2020 (fl. 1, daqui em diante sempre dos autos digitais do processo de origem) e,
por r. decisão proferida em 03.10.2020, teve a prisão flagrancial convertida em
preventiva para garantia da ordem pública, da preservação da instrução
criminal e da eventual aplicação da lei penal (fls. 49/52).

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Foi denunciado pela prática do crime
previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, porquanto, em tese, no dia 2 de
outubro de 2020, por volta das 21h32min, na Rua Cinco, Vila Santo Antônio,
Jardim Vista Alegre, cidade de Biritiba-Mirim, comarca de Mogi das Cruzes,
trazia consigo, para consumo de terceiros, 80 porções de cocaína, pesando 68,24
gramas, 2 porções de cocaína na forma de “crack”, pesando 11,72 gramas, 122
porções de cocaína na forma de “crack”, pesando 42,56 gramas, 109 porções de
maconha, pesando 162,3 gramas, bem como R$270,00 em espécie, sem
autorização e em desacordo com determinação legal.
Não
há
ilegalidade
passível
de
correção na prisão preventiva do paciente.
De proêmio, observo que a respeitável
decisão de primeiro grau que converteu a prisão flagrancial do paciente em
preventiva (fls. 49/52) está satisfatoriamente fundamentada (CF, art. 93, IX),
inclusive quanto à necessidade concreta da prisão processual (CPP, art. 315),
tendo em vista não só a gravidade do crime imputado ao paciente (tráfico ilícito
de entorpecentes), mas também o risco que a liberdade de locomoção dele traz
à efetividade da persecução penal e, sobretudo, ao meio social.
Do exame dos autos, verifica-se que a
prisão preventiva, além de ser cabível (CPP, art. 313, I), por se tratar de
imputação de crime doloso cuja pena máxima supera quatro anos, é necessária.
Afinal, estão presentes os pressupostos e preenchidos os requisitos da custódia

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cautelar (CPP, art. 312, caput), haja vista que há prova da materialidade dos
delitos e indícios suficientes de autoria. Trata-se de tráfico ilícito de entorpecentes,
crime equiparado a hediondo pelo texto constitucional (CF, art. 5o, XLIII), de
natureza gravíssima, que prejudica a saúde da população, gera inegável
desassossego social e atenta contra bem jurídico fundamental (saúde
pública), trazendo grave inquietação e clamor público, razão pela qual o MM.
Juízo de origem, em decisão devidamente fundamentada, converteu a prisão
flagrancial do paciente em preventiva, para garantia da ordem pública,
preservação da instrução criminal e para assegurar a eventual aplicação da lei
penal.
Ademais, a gravidade concreta dos
delitos imputados ao paciente também justifica e legitima a manutenção da prisão
cautelar. Segundo o apurado, “[...] o denunciado resolveu vender drogas e, assim,
obteve quantidade de cocaína, em pó e na forma de crack, e maconha, as quais foram
embaladas em porções individuais para a pronta entrega ao consumo de terceiros.
Assim, no endereço apontado, KETSON permanecia com as porções de drogas dentro
da bolsa que carregava consigo e aguardava a chegada de possíveis compradores.
Policiais militares receberam notícia anônima sobre a comercialização de drogas no
endereço acima indicado, para lá se dirigiram e ao chegarem avistaram o
denunciado carregando uma bolsa. Ao notar a aproximação da viatura, KETSON
empreendeu fuga. Enquanto corria, o denunciado caiu e acabou detido. Os agentes
públicos fizeram busca pessoal em KETSON e constataram que ele trazia consigo, na
bolsa, as 80 porções individuais de cocaína, 124 de crack e 109 de maconha, além da

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quantia de R$ 270,00 em cédulas diversas, obtida com a mercancia.” (fls. 64/66).
A propósito, consoante destacado pela
douta autoridade apontada como coatora, o paciente “Não parece evidente que o
investigado tenha direito ao regime aberto, se condenado ao final, em razão da
quantidade de droga apreendida. Apesar da COVID-19, o investigado não estava
em isolamento social, mas praticava crimes. Tal situação não pode ser motivo
para a concessão de prisão domiciliar.” (fls. 49/52).
Diante de tal contexto, não se mostra
recomendável a substituição da prisão cautelar por medidas de contracautela
diversas do cárcere (CPP, art. 319). Nesse sentido, aliás, já decidiu o Excelso
Supremo Tribunal Federal:
“A gravidade in concreto do delito aliada à
periculosidade do agente evidenciada, no caso dos autos,
pela grande quantidade de droga apreendida
e à
necessidade de acautelamento do meio social constituem
motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a
fim de garantir-se a ordem pública. Precedentes: HC
113.184, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJ de 04.09.12; HC 101.132, Primeira Turma,
Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJ de 1o.07.11;
HC 94.872, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau,
DJ de 19.12.08” (STF, Primeira Turma, HC 113.186/SP,
Relator Luiz Fux, j. em 09.04.2013, DJE de 03.05.2013).
Inadmissível se cogitar também na
desproporcionalidade da custódia cautelar, haja vista que impossível

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promover, em sede de habeas corpus, juízo antecipatório de mérito,
adentrando à análise acerca de eventual quantidade de pena e regime prisional
a serem impostos oportunamente. Nesse sentido já decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“Não há falar em desproporcionalidade entre o
decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo
em vista ser inadmissível, em habeas corpus, a antecipação
da quantidade de pena que eventualmente poderá ser
imposta, menos ainda se o réu iniciará o resgate da
reprimenda em regime diverso do fechado” (RHC
87493/RS Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j.
07/12/2017, DJe 18.12.2017)
Registra-se que eventuais predicados
pessoais da pessoa custodiada cautelarmente (v.g primariedade), não se
afiguram suficientes a afastar a prisão preventiva, especialmente quando
verificada a necessidade da prisão processual. Não é outro o posicionamento
adotado pela Egrégia Corte Suprema:
“As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência
fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituir a custódia
antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de
ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema”. (STF Primeira Turma, RHC 114.589/MS.
Relator Ministro Luiz Fux, j. 24.09.2013, DJe de 16.10.2013).
Do
mesmo
bordo,
anoto
que
a

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manutenção da prisão preventiva do paciente não implica qualquer
contrariedade à Recomendação CNJ no 62/2020 que de mera recomendação
se trata, sem natureza jurisdicional ou vinculante , tampouco ao decidido na
ADPF no 347, sobretudo porque inexistem indícios de que tal medida
represente risco agravado à sua integridade física, tanto mais porque não há
comprovação de que se enquadre no grupo de risco, composto por pessoas mais
suscetíveis à infecção pelo COVID-19 ou aos seus efeitos. Também inexiste
comprovação de que no local onde se encontra recolhido não receberá
assistência de saúde (LEP, art. 14, caput), se necessária for; ainda menos de que,
fora do cárcere, estará em melhores condições de isolamento social em relação à
situação atual. Aliás, tamanha a segurança do paciente quanto à higidez de
sua saúde, que o delito que se lhe imputa teria sido perpetrado na via
pública, sem observância a qualquer isolamento social. Assim, ausente
qualquer das hipóteses do art. 318 do Estatuto De Ritos Penais e ausente prova
de risco iminente à vida ou saúde do paciente, a justificar a relativização da
necessidade de resguardo à ordem pública e a instrução criminal e a eventual
aplicação da lei penal, também não há que se falar, ao menos nesta
oportunidade, em substituição da segregação provisória por prisão domiciliar.
Por derradeiro, o restante trazido na
impetração (v.g. quantidade de drogas apreendida ser pequena) relaciona-se ao
mérito da ação penal, a demandar análise de prova, sendo inviável o seu exame
(conhecimento) nos estreitos limites do presente writ. Assim, em relação a tal
argumento jurídico, não merece conhecimento o remédio heroico.

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Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
CONHEÇO PARCIALMENTE DA IMPETRAÇÃO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGO
A ORDEM.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora