Tribunal: TJSP
Processo: 4003663-85.2013.8.26.0048
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Material
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
Indenizatória – Limitação administrativa à propriedade privada – Esvaziamento do conteúdo econômico de lotes imobiliários contíguos localizados no Centro Histórico de Atibaia – Prescrição da pretensão indenizatória afastada – Teoria da actio nata – Termo inicial do prazo prescricional que corresponde à negativa da Administração quanto a alterar a destinação do uso do solo – Inteligência do

Ementa:
Indenizatória – Limitação administrativa à propriedade privada – Esvaziamento do conteúdo econômico de lotes imobiliários contíguos localizados no Centro Histórico de Atibaia – Prescrição da pretensão indenizatória afastada – Teoria da actio nata – Termo inicial do prazo prescricional que corresponde à negativa da Administração quanto a alterar a destinação do uso do solo – Inteligência do art. 54 da LCM no 580/2008 (CURMA) – Inaplicabilidade do instituto da desapropriação indireta à espécie – Precedentes do A. STJ – Repetição de valor correspondente ao IPTU – Inadmissibilidade – Precedentes deste E. Tribunal - Sentença de improcedência reformada para reconhecer direito à indenização equivalente ao valor integral dos lotes, apurado em perícia – Determinação anexa de transferência dominial dos imóveis à Municipalidade – Vedação do enriquecimento sem causa da parte autora – Lineamento doutrinário - Recurso parcialmente provido, com determinação anexa

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000538061
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
4003663-85.2013.8.26.0048, da Comarca de Atibaia, em que é apelante
MASSIMILIANO SANSONE, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
ATIBAIA.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte
ao recurso, com determinação. V.U., com declaração de voto do 2o juiz.
Sustentou oralmente o Dr. Márcio Manoel Maidame.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 8 de julho de 2020.
Souza Meirelles
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 4003663-85.2013.8.26.0048
Apelante: Massimiliano Sansone
Apelado: Municipalidade de Atibaia
Comarca: Atibaia
Vara: 1a Vara Cível
Juíza prolatora: Dra. Adriana da Silva Frias
Pereira
TJSP (voto no 13272)
Indenizatória

Limitação
administrativa
à
propriedade privada Esvaziamento do conteúdo
econômico
de
lotes
imobiliários
contíguos
localizados no Centro Histórico de Atibaia

Prescrição da pretensão indenizatória afastada

Teoria da actio nata
Termo inicial do prazo
prescricional que corresponde à negativa da
Administração quanto a alterar a destinação do uso
do solo Inteligência do art. 54 da LCM no 580/2008
(CURMA)

Inaplicabilidade
do
instituto
da
desapropriação indireta à espécie Precedentes do
A. STJ Repetição de valor correspondente ao IPTU
Inadmissibilidade Precedentes deste E. Tribunal -
Sentença
de
improcedência
reformada
para
reconhecer direito à indenização equivalente ao
valor integral dos lotes, apurado em perícia

Determinação anexa de transferência dominial dos
imóveis
à
Municipalidade

Vedação
do
enriquecimento sem causa da parte autora

Lineamento doutrinário - Recurso parcialmente
provido, com determinação anexa
Apelação cível manejada por Massimiliano
Sansone nos autos de demanda pelo rito ordinário ajuizada em face da
Municipalidade de Atibaia, os quais tramitaram na 1a Vara Cível da
Comarca de Atibaia, cujos pedidos foram julgados improcedentes,
declarando-se a prescrição da pretensão indenizatória, bem como a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
regularidade do ato administrativo que denegou pedido de reversão de
ASRE (Área Sujeita a Regime Específico). Ao vencido imputou-se o ônus
sucumbencial, arbitrando-se verba honorária de 15% sobre o valor da
causa.
Vindica o apelante a desconstituição da r.
sentença, aduzindo, em síntese, que o dies a quo do prazo prescricional
corresponde à negativa administrativa quanto à alteração da destinação
do uso do solo (reversão da ASRE). Afastada a prescrição, pugna pelo
acolhimento do pedido de indenização em valor proporcional à metragem
dos lotes que restaram impossibilitados de utilização econômica, nos
termos apurados pela perícia.
Pretende ainda a condenação da Municipalidade
à devolução de todas as parcelas de IPTU arrecadadas, desde a vigência
da LCM no 580/2008 - Código de Urbanismo e Meio Ambiente de
Atibaia (CURMA) até o trânsito em julgado da decisão final, vedando-se
cobranças futuras do imposto.
Subsidiariamente, pugna pela aprovação de
projetos de edificação mediante deferimento de reversão da ASRE em
que inseridos os lotes imobiliários, nos termos do art. 54 do CURMA.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 521/526).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Determinada a conversão do julgamento em
diligência pela decisão monocrática de fls. 533/542, sobrevieram os
esclarecimentos periciais de fls. 550/558, seguidos de manifestações de
ambas as partes litigantes (fls. 561 e 562/563).
Tal, em abreviado, o relatório.
Como dos autos se dessume, aduz o autor que
desde o ano de 1992 é proprietário de cinco lotes imobiliários contíguos
no Município de Atibaia, situados à margem da Av. Brigadeiro José
Vicente de Faria Lima, totalizando 2.581,97 m2. No ano de 1997 intentou
edificar nos imóveis, obtendo aprovação do respectivo projeto, o qual, por
motivos particulares, não foi levado a cabo pelo proprietário àquele
tempo.
Retomado posteriormente o intento de edificar
nos imóveis a partir do risco de deslizamento de terras decorrente de
precipitações intensas na região em meados de 2010, sucedeu-se a
apresentação de projetos outros, envolvendo a construção de um prédio
residencial e um galpão comercial.
Porém, a despeito de supostas tratativas verbais
com autoridades competentes, a administração municipal teria impedido
a aprovação de quaisquer projetos envolvendo os lotes imobiliários,
tornando-os economicamente inutilizáveis.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Sustenta que há bases legais concretas que
legitimariam a aprovação dos empreendimentos, de modo que a não-
aprovação dos projetos pela Municipalidade consubstanciou ato abusivo
do qual decorreu o completo esvaziamento econômico dos imóveis.
Pugna pela condenação da Municipalidade à
aprovação dos projetos de construção (Processos Administrativos números
21.144/12
e
40.230/2012), ou alternativamente que se declare a
inconstitucionalidade do Código de Urbanismo e Meio Ambiente de
Atibaia.
Não
acolhidos
o
pedidos
relacionados
à
obrigação de fazer, requer a procedência do pedido sucessivo de
reparação pela perda da capacidade econômica dos lotes
imobiliários, desde a edição do CURMA até o efetivo pagamento, assim
como a restituição de todas as parcelas de IPTU adimplidas no
respectivo período, com abstenção de futuras cobranças do imposto.
Em contestação, a Municipalidade de Atibaia
argumentou, em síntese, que a norma impositiva de limitações
administrativas ao uso da propriedade corresponderia, em verdade, à Lei
Municipal Complementar 470/2005, anterior ao CURMA editado em
2008,
de
modo
que
a
pretensão
indenizatória
encontrar-se-ia
irremediavelmente prescrita, porquanto ajuizada após o decurso do
prazo quinquenal previsto no art. 1o do Decreto 20.910/32.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Discorre ainda que a decisão denegatória do
pedido de reversão da ASRE foi adequada, pois a administração
municipal entende que a exploração dos lotes imobiliários em apreço não
envolve hipótese de interesse público.
Remeto-me, no mais, ao minucioso relatório da
r. sentença (fls. 488/497).
O efeito devolutivo delimitado pelas razões de
apelação cinge-se às pretensões de (i) afastar a prescrição do pleito
indenizatório pelo esvaziamento do conteúdo econômico dos imóveis,
uma vez que a lesão ao direito teria se originado a partir do ato
administrativo que denegou a reversão da destinação da área (ASRE); (ii)
devolução dos valores pagos a título de IPTU desde a edição do
CURMA, com a abstenção de futuras cobranças, e (iii) condenação
subsidiária da Municipalidade à aprovação de projeto de obras,
revertendo-se a respectiva ASRE para zoneamento que viabilize o
aproveitamento econômico dos lotes (fls. 510/511).
Em que pese aos fundamentos do julgado, o
recurso comporta parcial provimento.
Dessume-se dos autos que o proprietário dos
lotes, após longo período desde a aprovação de anterior projeto de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
edificação não levado a cabo por motivos particulares nos anos noventa,
retomando o objetivo de edificar nos imóveis e diante de alegadas
circunstâncias fáticas relacionadas a fortes chuvas que então assolavam
aquela urbe, submeteu à apreciação da administração local, em
19/06/2012, projeto de construção de muro de arrimo para eliminar
eventual risco de deslizamento de terras.
Referido projeto materializou-se no processo
administrativo no 20.949/12 (fls. 41/44), ulteriormente aprovado com a
expedição, em 14/12/2012, de alvará autorizando a construção do muro
de contenção (fls. 45).
Dirimido, em tese, o risco de deslizamento de
terras no local, requereu o proprietário aprovação de projeto de
construção de um prédio de apartamentos de pequeno porte no sublote
no 1 (processo Administrativo no 21.144/12 - fls. 43/52), sucedendo-se, em
26/11/2012, comunicado da autoridade administrativa determinando a
readequação do desenho às diretrizes impostas pela Área de
Tratamento Paisagístico do Centro Histórico (fls. 53), circunstância que,
segundo o autor, implicou completa inexequibilidade do projeto.
Verifica-se ainda que o proprietário dos lotes
submeteu à apreciação da Municipalidade projeto de construção de um
galpão comercial sobre os restantes sublotes no 2, 3, e 4 (processo
administrativo no 40.230/2012 fls. 54/61), ao qual foram impostas, igualmente,
condições alegadamente impraticáveis, suprimindo a possibilidade de
execução do empreendimento (fls. 62).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Pois bem. Cinge-se a controvérsia à aferição do
propalado
esvaziamento
do
potencial
econômico
dos
lotes
imobiliários, o qual teria se aperfeiçoado a partir de limitações
administrativas instituídas por sucessivas leis municipais que alteraram a
destinação do uso e ocupação do solo da Estância Municipal de Atibaia,
culminando na edição dos atos concretos de imposição de condições que
tornariam inexequíveis quaisquer projetos de edificação nos imóveis.
Determinada a realização de perícia por
Engenheiro Civil, concluiu ao final o consultor técnico (fls. 303/383,
complementada às fls. 405/426):
“VII.- CONCLUSÃO
Após minuciosa vistoria no imóvel e análise dos fatos, conclui-
se que:
Trata-se de uma área com 2.581,97m2, composta por cinco
lotes contíguos inserida, segundo a Lei de Zoneamento, que
regula o uso e ocupação do solo, na ZE1
CENTRO
HISTÓRICO, tratando-se de zoneamento regulamentado pela
Lei Municipal Complementar 580/2008.
A Lei Municipal Complementar 580/2008, para ocupação dos
lotes, prevê recuos obrigatórios, sendo de 5,00m na testada
dos terrenos, assim como de 10,00m, contados a partir do
início da referida encosta:
(...)
Conforme quadro demonstrativo de áreas, os lotes de no 01,
02 e 03, pelos recuos obrigatórios, não resultam com área
passível de ser ocupada por edificações.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Somente resultam pequenas áreas passíveis de utilização
para fins de edificações no lote de no 04 e 05. Porém, tratam-
se de áreas de difícil aproveitamento, seja pelo seu formato,
seja pela sua diminuta metragem.
Portanto, dada a difícil ocupação dos lotes de no 04 e 05,
assim como a impossibilidade de se edificar nos lotes de no 01,
02 e 03, concluiu-se que referidos terrenos perderam seu
valor econômico.
Por fim, com o esvaziamento, o prejuízo econômico
corresponderia ao preço de um terreno nas mesmas
condições topográficas da área em questão, cujo valor é
de:
VI = R$ 1.904.600,00 - janeiro/2.016 (hum milhão,
novecentos e quatro mil e seiscentos reais)” (fls. 364/367 o
grifo o foi por nós)
“VIII.- RESPOSTA AOS QUESITOS
(...)
1o. QUESITO) A impossibilidade de uso dos lotes é total?
RESPOSTA: A impossibilidade do uso dos lotes é parcial.
Porém, pelos recuos obrigatórios, resultaram áreas de
difícil aproveitamento, acarretando aos terrenos seu
esvaziamento econômico.
2o. QUESITO) Os lotes inseridos na região sofrem a mesma
limitação ou a limitação do direito de construir é
individualizada aos lotes do requerente?
RESPOSTA: Prejudicada a resposta, eis que seria necessária
análise dos projetos dos imóveis do entorno, de modo a se ter
informação de como cada um foi aprovado.
Porém, observou-se que no entorno dos terrenos em
questão existem lotes que avançam na encosta ali

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
existente.
3o. QUESITO) É possível alguma outra espécie de uso do
lote pelo requerente, com ou sem construção?
RESPOSTA: A resposta é negativa.
(...)
5o. QUESITO) Poderia o Sr. Perito nos informar qual tipo de
construção típica do entorno do imóvel do autor? Poderia o
Sr. Perito nos informar se o tipo de construção predominante
na área difere muito da pretensão de construção do Autor,
materializada em dois projetos, cujos memoriais descritivos
estão às fls. 50/52 e fls. 57/58?
RESPOSTA: O entorno é ocupado por lojas, prédios
comerciais residências, concessionárias de veículos, entre
outros, sendo que as construções ali existentes não diferem,
em temos de forma de ocupação, das previstas nos projetos
juntados nos autos, fls. 50/52 e fls. 57/58.
6o. QUESITO) De acordo com as fotos anexas, a cerca de 25
metros do imóvel do Autor, na mesma via, Av. Brigadeiro
Vicente Faria Lima, no sentido de quem sobe em direção ao
Centro da Cidade, está se erguendo prédio, ainda em
construção, com recorte de talude e aproveitamento
significativo da área. De acordo com a Lei Municipal
Complementar 580/2008 (vide anexo 19 da Lei, fls. 121 e
quadro fls. 122), este imóvel paradigma também estaria
na mesma área urbanística e, portanto, sujeito à
restrições de mesmo quilate, das que incidem sobre os
imóveis do Autor? Qual diferença existiria entre uma área e
a outra, que torna possível o aproveitamento daquele imóvel?
RESPOSTA: a) A resposta é positiva;
b) Prejudicada a resposta, eis que seria necessária a análise
dos projetos para confronto quanto a questão de
aproveitamento do terreno dos imóveis.
(...)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9o.
QUESITO)
Os
dispositivos
da
Lei
Municipal
Complementar 580/2008, mais especialmente o art. 54 da
norma, prevê a possibilidade de reversão da área
urbanística, para outra menos gravosa?
RESPOSTA: A resposta é positiva, já que o Art. 54, da Lei
580/2008, prevê o seguinte:
Art. 54 Uma vez instituída como ASRE, uma área poderá ter
seu regime de ordenamento do uso e ocupação do solo
especificado, por ato administrativo, de forma distinta do
correspondente à Zona, ou às Zonas, onde originalmente se
enquadrava
(...)
13o. QUESITO) Poderia o Sr. Perito nos informar qual
prejuízo econômico decorre desta restrição de utilização,
de cada um dos imóveis do Autor?
RESPOSTA: O prejuízo atinge a totalidade dos lotes, já
que ocorre o esvaziamento econômico dos mesmos.” (fls.
368/382 o grifo o foi por nós)
“Pelo exposto, conclui-se que a LCP Municipal 470/2005 já
previa uma faixa non aedificandi de 10,00 m, contados a
partir do pé da encosta, que se manteve com a promulgação
da LCP Municipal 580/2008 (CURMA).
Por fim os lotes, objetos da presente ação, s.m.j., já
apresentavam recuos obrigatórios/restrições ao uso e
ocupação do solo, previstos na LCP Municipal 470/2005, o
que implicava na sua inutilização para fins de ocupação por
empreendimentos imobiliários.” (fls. 557
laudo pericial
complementar após decisão monocrática de fls. 533/542 que
converteu o julgamento em diligência)
Consoante teor expresso da prova pericial, em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
especial das respostas aos quesitos supra transcritas, o esvaziamento
econômico dos lotes imobiliários teve início a partir da edição da Lei
Complementar 470/2005, a qual instituiu faixas non aedificandi que
implicavam
inutilização
da
propriedade
para
fins
de
empreendimentos imobiliários, restrição mantida com a promulgação
da Lei Complementar Municipal 580/2008 (CURMA).
De fato, o fundamento da declaração de
prescrição da pretensão reparatória adotado pela r. sentença remete-
se à constatação de que as limitações administrativas impostas aos lotes
imobiliários teriam se materializado a partir da edição da Lei
Complementar 470/2005, ajuizando-se a demanda no ano de 2013,
após o decurso do lustro prescricional previsto no art. 1o do Decreto
20.910/321.
Ocorre que, diversamente do quanto reputado
pelo Juízo a quo, infere-se a partir do conjunto fático probatório que o
prazo prescricional do pleito reparatório há de incidir a partir da negativa
da administração quanto à alteração do uso e ocupação do solo
subjacente aos lotes imobiliários em disceptação (indeferimento de reversão
da ASRE).
Pois bem. Não se desconhece o frágil valor
probatório da prova oral produzida (fls. 458/476), cuja finalidade era
demonstrar a existência de promessas de aprovação dos projetos de
edificação submetidos à análise da administração, verbalmente firmadas
1 Art. 1o As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação
contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da
data do ato ou fato do qual se originarem.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
em supostas reuniões entabuladas com a administração pública.
Regra geral, o ato administrativo há de se
revestir de forma escrita, de modo que simples acordos verbais são
absolutamente desprovidos de amparo legal para constituição de
direitos.
A despeito do desvalor da prova testemunhal
produzida, certo é que o acervo probatório demonstra que tratativas
firmadas junto à administração municipal culminaram inicialmente na
incontroversa aprovação da construção do precitado muro de
contenção para evitar deslizamentos de terra no local (processo
administrativo no 20.949/12, com alvará expedido em 14/12/2012 fls. 41/45).
Em seguida, sanado o risco de deslizamentos,
objetivava o proprietário a aprovação de sucessivos projetos de
edificação de um prédio residencial e um galpão comercial nos lotes
imobiliários (processo administrativo no 21.144/12 - fls. 43/53 e processo
administrativo no 40.230/2012 fls. 54/62).
Nesse contexto, sucedeu-se a imposição de
condições de adaptação aos projetos de edificação que, de fato,
implicaram a inexequibilidade dos empreendimentos, circunstância
sobejamente demonstrada pelo laudo pericial que constatou o completo
esvaziamento do potencial econômico dos imóveis.
Discorre a parte autora que tais condições
restritivas poderiam ser levantadas acaso a administração lançasse mão
da prerrogativa de alteração da destinação do uso e ocupação do solo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
mediante reversão da ASRE (Área
Sujeita
a
Regime
Específico),
disciplinada nos arts. 52 a 54 do Código de Urbanismo e Meio
Ambiente de Atibaia (CURMA): in verbis
DAS ÁREAS SUJEITAS A REGIME ESPECÍFICO
Art. 52 O Município poderá instituir Áreas Sujeitas a
Regime Específico - ASRE - visando às seguintes
finalidades:
I- resguardar condições adequadas à implantação de
planos, programas e projetos de melhoramento urbano-
ambiental e de desenvolvimento municipal;
II- garantir a aplicação dos instrumentos de política
urbana previstos no Estatuto da Cidade;

III- garantir a adequada proteção dos patrimônios cultural
e paisagístico;
IV- resguardar as condições de pesquisa científica que
dependam da ocupação do solo;
V- garantir a adequada distribuição da oferta de bens e
serviços na Área Urbana mantendo, ao mesmo tempo,
as condições de acessibilidade e conforto ambiental
inerentes às zonas residenciais.
Art. 53 De acordo com a sua finalidade, as ASRE
poderão classificar-se nas seguintes categorias:
I- Áreas Programa - APRG;
II- Áreas de Aplicação Específica de Instrumentos de
Política Urbana - AIPU;
III- Áreas de Proteção do Patrimônio Cultural e
Paisagístico -APCP;
IV- Áreas de Preservação de Condições para Pesquisa
Científica - APPC;
V- Corredores de Uso Múltiplo - CORR.
Art. 54 Uma vez instituída como ASRE, uma área poderá
ter seu regime de ordenamento do uso e ocupação do
solo especificado, por ato administrativo, de forma

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
distinta do correspondente à Zona, ou às Zonas, onde
originalmente se enquadrava.
Parágrafo único Cessadas, eventualmente, as condições
que tenham dado origem a seu enquadramento como
ASRE, a área poderá ser desafetada dessa condição,
revertendo o regime de seu ordenamento urbanístico e
ambiental ao regime da Zona, ou Zonas, em que
originalmente se enquadrava.
Ora, malgrado não conste dos autos documento
escrito contendo expresso indeferimento da alteração da destinação do
uso e ocupação do solo prevista no precitado art. 54 do CURMA, certo é
que, ao longo da instrução probatória e em sede recursal, a
Municipalidade foi enfática ao afirmar que a denegação do pedido de
reversão da ASRE foi legítima, sob a motivação de que a exploração
dos lotes imobiliários em apreço não envolvia hipótese de interesse
público.
A propósito, confira-se o teor literal da peça de
contestação da requerida:
“Assim, os fins da criação da ASRE tem um viés
metaindividual, não podendo ser aplicável dentro do estreito prisma individual
do autor.
Nesta toada, os indeferimentos administrativos
foram fundamentados em lei vigente e mais, arrimados no interesse difuso
defendido pelo sistema jurídico urbanístico...” (fls. 176)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Assim, admitido pela Municipalidade que a
exploração dos questionados lotes imobiliários não envolvia hipótese
de interesse público e que por tais razões não se justificava o
deferimento de alteração da ASRE prevista no art. 54 do CURMA,
prolatado fora o veredicto da administração quanto à possibilidade de
reversão do esvaziamento econômico dos imóveis.
Por certo, a negativa administrativa em valer-se
da prerrogativa de modificação da ASRE deu azo ao nascimento da
pretensão reparatória pela perda do potencial econômico dos lotes
imobiliários (princípio da actio nata), porquanto até então era possível, ao
menos em tese, que a administração municipal concedesse, de acordo
com critérios de conveniência e oportunidade, a alteração da destinação
do uso e ocupação do solo.
Neste ponto, convém registrar que o mérito
administrativo que motivou a resposta negativa quanto à existência de
interesse público que justificasse a reversão da ASRE, salvo hipótese de
flagrante ilegalidade não evidenciada na espécie, permanece intangível
ao controle do Poder Judiciário.
Destarte, o prazo prescricional da pretensão
reparatória pela inequívoca perda da capacidade econômica dos imóveis
há de ter por termo inicial o ato administrativo que fulminou a
possibilidade de alteração da destinação do uso e ocupação do solo,
materializado necessariamente após a submissão à apreciação dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
projetos de edificação formalizados no ano de 2012, seguidos da
imposição
de
condições
que
os
tornaram
comprovadamente
inaproveitáveis.
Por conseguinte, considerando o ajuizamento da
demanda em 23/09/2013, afastado resta o fundamento da prescrição
adotado pela r. sentença de improcedência do pleito indenizatório.
Quadra notar, em paralelo, que o instituto da
prescrição associa-se, invariavelmente, à noção de inércia do
interessado, circunstância definitivamente não verificada na espécie.
Ao revés, não houve letargia do proprietário, que
desde os anos noventa objetivava edificar nos lotes, retomando o intento
em meados de 2010 a partir da instalação do risco de deslizamento de
terras, materializado com as fortes chuvas que então assolavam a região.
Afastada a prescrição por qualquer ângulo que
se enquadre a controvérsia, no mérito propriamente dito tem-se por
inequívoca a implicação de danos em razão do completo esvaziamento
do potencial econômico dos imóveis, conforme constatação cabal da
prova técnica, a legitimar indenização pela significativa (diga-se, total)
limitação administrativa imposta ao proprietários dos lotes imobiliários.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Consabido, limitações administrativas, regra
geral, não geram dever de indenizar, salvo situações tais em que
demonstrado prejuízo ao particular, como na espécie. Com propriedade,
ensina HELY LOPES MEIRELLES: in litteris
“Se a restrição ao uso da propriedade esvaziar o seu
valor econômico, deixará de ser interdição de uso da
propriedade e, neste caso, o poder público ficará
obrigado a indenizar a restrição que aniquilou o
direito dominial e suprimiu o valor econômico do
bem”2.
Estabelecida tal premissa, resta quantificar o
valor do dano, o qual, no caso concreto, há de corresponder à quantia
indicada na perícia judicial, conclusiva no sentido do completo
esvaziamento
do
conteúdo
econômico
dos
lotes
imobiliários,
asseverando o expert que “O prejuízo atinge a totalidade dos lotes, já
que ocorre o esvaziamento econômico dos mesmos. Por fim, com o
esvaziamento, o prejuízo econômico corresponderia ao preço de um
terreno nas mesmas condições topográficas da área em questão, cujo
preço é de: VI = R$ 1.904.600,00 - janeiro/2.016 (hum milhão, novecentos e
quatro mil e seiscentos reais)” (fls. 382, com ratificação da afirmação nos
esclarecimentos periciais de fls. 425 e 551).
Cumpre
observar
que
a
impugnação
da
Municipalidade ao valor de R$ 1.904.600,00 (hum milhão, novecentos e quatro
mil e seiscentos reais) apurado pelo laudo pericial traduziu-se em meras
2HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 35a ed. Malheiros, 2009, p. 645/6.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
argumentações extremamente abreviadas, perfazendo duas únicas
laudas (fls. 391 e 434), não tendo o condão de infirmar as abalizadas
conclusões técnicas exaradas pelo perito do Juízo, escoradas nos
aprofundados esclarecimentos constantes de fls. 407/421.
Forçoso reconhecer ainda a inaplicabilidade ao
caso concreto da desapropriação indireta, a qual pressuporia o efetivo
desapossamento da propriedade particular pelo poder público, hipótese
não verificada no caso vertente.
Tal
inferência
decorre
do
entendimento
prevalecente do A. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
para configuração da desapropriação indireta, é necessário o efetivo
apossamento da propriedade pelo Estado, além da irreversibilidade da
situação. Nesse sentido:
DIREITO
ADMINISTRATIVO.
INTERVENÇÃO
DO
ESTADO
NA
PROPRIEDADE.
LIMITAÇÃO
ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO QUE NÃO ACOLHEU A
TESE
DE
ESVAZIAMENTO
ECONÔMICO
DA
PROPRIEDADE.
SÚMULA
7/STJ.
FUNDAMENTO
INATACADO.
SÚMULA
283/STF.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. (...) 3. A
limitação administrativa distingue-se da desapropriação;
nesta há transferência da propriedade individual para o
domínio do expropriante, com integral indenização;
naquela há, apenas, restrição ao uso da propriedade
imposta genericamente a todos os proprietários, sem
qualquer indenização. Limitações administrativas são, p.
ex., a proibição de desmatamento de parte da área
florestada em cada propriedade rural. Mas, se o
impedimento de desmatamento de área florestada atingir
a maior parte da propriedade ou sua totalidade, deixará
de ser limitação para ser interdição de uso da
propriedade, e, neste caso, o Poder Público ficará

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
obrigado a indenizar a restrição que aniquilou o direito
dominial e suprimiu o valor econômico do bem. (Hely
Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. São
Paulo: Malheiros, 2009. 35o ed., págs. 645/646). 4. Não
há desapropriação indireta sem que haja o efetivo
apossamento da propriedade pelo Poder Público. Desse
modo, as restrições ao direito de propriedade, impostas
por normas ambientais, ainda que esvaziem o conteúdo
econômico, não se constituem desapropriação indireta. 5.
No caso dos autos, assentou o juízo anterior, com
soberania na análise das circunstâncias fáticas e
probatórias, que não houve o desapossamento da
propriedade
pelo
Estado, e, sim, uma limitação
administrativa,
"por
ato
com
características
de
intervenção
geral,
abstrato,
imperativo
e
não-
confiscatório" 6. "Reconhecido no acórdão impugnado,
com base nas provas dos autos, que não houve
desapropriação
indireta,
mas,
sim,
limitação
administrativa, a alegação em sentido contrário, a
motivar insurgência especial, requisita exame do acervo
fáctico-probatório e análise de cláusulas contratuais,
vedados na instância excepcional." (EDcl nos EDcl no
REsp 1.192.106/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,
Primeira Turma, DJe 10.12.2010.). 7. A agravante não
impugnou,
especificamente,
questão
relativa
à
impossibilidade de reexame de fatos e provas no âmbito
desta Corte; bem como o tema da ausência de
impugnação de fundamentos de direito ambiental local,
federal e constitucional, lançados pelo Tribunal a quo
para concluir que a limitação administrativa é anterior a
aquisição da propriedade pela agravante. Incidência da
Súmula 283/STF. 8. Nos termos da Súmula 83/STJ, não
se conhece do recurso especial pela divergência, quando
a orientação do Tribunal de origem se firma no mesmo
sentido
da
decisão
recorrida.
Agravo
regimental
improvido. (AgRg no REsp 1235798/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe
13/04/2011)
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL.
DESAPROPRIAÇÃO. INDIRETA. CARACTERIZAÇÃO.
ESVAZIAMENTO
DE
CONTEÚDO
ECONÔMICO.
IRRELEVÂNCIA
JURÍDICA.
APOSSAMENTO.
EXIGÊNCIA.
NÃO
OCORRÊNCIA.
PARQUE
ESTADUAL DE ITAÚNAS/ES. 1. A caracterização da
desapropriação indireta exige a ocorrência de efetivo
apossamento pelo ente público, não bastando o decreto
declaratório de utilidade pública para tanto. 2. O mero
esvaziamento do conteúdo econômico do imóvel por
limitações ambientais não caracteriza desapropriação
indireta. 3. Recurso especial a que se dá provimento.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(REsp 1524056/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 13/03/2018)
Logo, à míngua do prévio apossamento do bem
pelo poder público, tem-se por certa a impossibilidade jurídica da
aplicação do instituto da desapropriação indireta à espécie.
Tal impedimento, contudo, não há de implicar
enriquecimento sem causa da parte autora, vale dizer, concedida a
vultuosa indenização pela perda completa do potencial econômico do
imóvel, necessária a transferência dominial do bem à Municipalidade
de Atibaia, à qual caberá dar-lhe destinação que melhor aprouver ao
interesse público.
A propósito, consoante o escólio de GIOVANNI
ETTORE NANNI, “o enriquecimento sem causa é um princípio
informador de todo o direito privado, sendo possível estender a sua
aplicabilidade ao âmbito do direito público, tendo em vista que não há
restrição à qualidade da relação obrigacional pública ou privada -
passível de ser submetida à sua incidência” 3.
Precisamente, solução diversa que deixasse de
condicionar o recebimento da milionária indenização à transferência da
titularidade da propriedade imobiliária à Municipalidade requerida
atentaria aos mais elementares princípios que norteiam a distribuição da
justiça segundo o Terceiro Princípio de Ulpiano.
3NANNI, GIOVANNI ETTORE. Enriquecimento sem causa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. (Coleção
professor Agostinho Alvin/ Coordenação Renan Lotufo.) p. 119.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ainda sobre o elemento do justo, abalizada
doutrina de GEORGES RIPERT preleciona “O que o direito moderno
consagra
é simplesmente
o
dever
moral
de
não
enriquecer
injustamente à custa de outrem.”4.
Destarte,
o
recebimento
do
montante
indenizatório de R$ 1.904.600,00 (hum milhão, novecentos e quatro mil e
seiscentos reais) condicionar-se-á à necessária transferência do registro
dominial dos lotes imobiliários descritos à Municipalidade de Atibaia,
ato contínuo ao integral adimplemento da obrigação pecuniária pela
administração pública.
Dirimida a controvérsia relacionada à pretensão
indenizatória, passo à apreciação dos pleitos relacionados à devolução
dos valores pagos a título de IPTU, cuja improcedência é de rigor.
Deveras, nos termos do art. 32 do Código
Tributário Nacional - CTN, o fato gerador do IPTU é a propriedade de
imóvel urbano, de modo que a existência de limitação administrativa à
plena fruição do bem não implica automática isenção do imposto,
benefício que prescindiria de lei específica (art. 15, §6o da CRFB e art. 176 do
CTN).
Nesse sentido, a jurisprudência do A. Superior
4RIPERT, GEORGES. A regra moral nas obrigações civis. Tradução de Osório de Oliveira. Campinas:
Bookseller, 200. p. 266.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO.
IPTU.
ÁREA
DE
PRESERVAÇÃO
PERMANENTE CUMULADA COM A NOTA DE NON
AEDIFICANDI. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. 1. Discute-
se nos autos a incidência de IPTU sobre imóvel
urbano
declarado
em
parte
como
área
de
preservação permanente com nota non aedificandi. 2.
Nos termos da jurisprudência do STJ, "A restrição à
utilização da propriedade referente a área de
preservação permanente em parte de imóvel urbano
(loteamento) não afasta a incidência do Imposto
Predial e Territorial Urbano, uma vez que o fato
gerador da exação permanece íntegro, qual seja, a
propriedade localizada na zona urbana do município.
Cuida-se de um ônus a ser suportado, o que não gera
o cerceamento total da disposição, utilização ou
alienação da propriedade, como ocorre, por exemplo,
nas
desapropriações."(REsp
1128981/SP,
Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 18/03/2010, DJe 25/03/2010). 3. O fato de
parte do imóvel ser considerada como área non
aedificandi não afasta tal entendimento, pois não há
perda da propriedade, apenas restrições de uso, a
fim de viabilizar que a propriedade atenda à sua
verdadeira função social. Logo, se o fato gerador do
IPTU, conforme o disposto no art. 32 do CTN, é a
propriedade de imóvel urbano, a simples limitação
administrativa de proibição para construir não
impede a sua configuração. 4. Não há lei que preveja
isenção tributária para a situação dos autos,
conforme a exigência dos arts. 150, § 6o, da
Constituição Federal e 176 do CTN. Recurso especial
provido (Recurso Especial no 2014/0196028-2, Relator Ministro
HUMBERTO MARTINS, j. 17.03.2015, Grifouse)
No mesmo sentido os precedentes deste E.
Tribunal:
APELAÇÃO. Administrativo. Faixas não-edificáveis.
Loteamento nas margens de rodovia. Limitação
administrativa. Inteligência do art. 4o, III da Lei
6.766/79, na redação dada pela Lei 10.932/2004.
Pretensão indenizatória por alegado esvaziamento
econômico da propriedade. Ação de direito pessoal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Prescrição
quinquenal.
Ocorrência.
IPTU.
Possibilidade de tributação. Limitação ao direito de
propriedade que não afasta a incidência tributária.
Inteligência dos arts. 32 e 176 do CTN e 150, § 6o, da
Constituição Federal. Sentença mantida. Recursos
desprovidos.
(TJSP;
Apelação
Cível
1006677-59.2014.8.26.0286; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi;
Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Itu - 1a Vara
Cível;
Data
do
Julgamento:
26/03/2018;
Data
de Registro:
28/03/2018)
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
JURÍDICO - TRIBUTÁRIA C.C. REPETIÇÃO DO
INDÉBITO
IPTU
Adquirente de lote a quem foi
negado administrativamente o direito de edificar,
como fundamento da pretensão declaratória

Descabimento - Tributação exigível, pois, apesar das
limitações administrativas em relação ao imóvel,
estas não anulam o exercício da propriedade e não
desnatura o fato gerador do IPTU
Recurso
improvido. (TJSP; Apelação Cível 1003306-57.2014.8.26.0587;
Relator (a): Rezende Silveira; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito
Público; Foro de São Sebastião - 1a Vara Cível; Data do Julgamento:
06/10/2015; Data de Registro: 15/10/2015)
APELAÇÕES Ação de indenização cumulada com
pedido de restituição dos valores despendidos com o
pagamento do IPTU - Alegação de apossamento
administrativo de imóvel, em decorrência de sua
localização em área de preservação permanente com
a vedação de qualquer tipo de edificação ou obra
resultando no aniquilamento do conteúdo econômico
da propriedade Pretensão exposta na inicial de
indenização pela limitação administrativa, imposta na
propriedade, que se caracterizou no momento da
instituição da limitação Apossamento administrativo
não caracterizado diante da ausência de supressão
de posse ou domínio do autor Ação que se funda em
direito pessoal e não em direito real - Prescrição
quinquenal, nos termos do art. 10, parágrafo único,
do Decreto-lei no 3.365/41, reconhecida de ofício
Imóvel
localizado
em
área
de
preservação
permanente Restrição de uso, em decorrência da
legislação ambiental que não tem o condão de
afastar a incidência do IPTU Inadmissibilidade da
restituição dos valores pagos Sentença de parcial
procedência, reformada para a improcedência da
demanda RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO,
PROVIDO O RECURSO DA RÉ. É de cinco anos o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
prazo
prescricional
de
pretensão
indenizatória
deduzida por restrições decorrentes de atos do
Poder
Público
(Decreto-lei
no
3.365/41,
art.10,
parágrafo único). (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
0015824-87.2010.8.26.0506; Relator (a): Vicente de Abreu Amadei;
Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto -
2a. Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/03/2015; Data
de Registro: 26/03/2015)
Apelação. Ação Anulatória de Débito Fiscal julgada
improcedente. IPTU. Recurso da autora. Pretensão à
reforma. Impossibilidade. Embargo judicial decretado
por Ação Civil Pública. Possibilidade de tributação.
Limitação ao direito de propriedade que não afasta a
incidência tributária. Inteligência do art. 32 do CTN.
Recurso ao qual se nega provimento. (TJSP; Apelação
Cível 1001106-43.2015.8.26.0587; Relator (a): Ricardo Chimenti;
Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de São
Sebastião - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 03/03/2016; Data de
Registro: 10/03/2016)
Por todo o exposto, impõe-se a reforma da
sentença para julgar parcialmente procedentes os pedidos e condenar
a Municipalidade de Atibaia ao pagamento de R$ 1.904.600,00 (hum
milhão, novecentos e quatro mil e seiscentos reais), devidos em razão da
aniquilação do direito dominial e supressão integral do valor econômico
dos lotes imobiliários descritos na inicial, nos termos da fundamentação
supra.
Determino,
outrossim,
a
transferência
dominial dos imóveis à Municipalidade de Atibaia, por transcrição
deste acórdão no Registro de Imóveis competente, após o integral
adimplemento da obrigação pecuniária pela parte requerida. Sem
prejuízo, à vista da indisponibilidade econômica do bem ora reconhecida,
a exigibilidade do IPTU permanecerá suspensa, a partir da publicação
deste acórdão e até o efetivo pagamento da indenização.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
O
quantum
indenizatório
será
corrigido
monetariamente desde a data da apuração do valor pelo laudo pericial,
com incidência de juros de mora a partir da citação, observando-se, em
atenção à tese fixada no julgamento do Tema no 905 do A. STJ, que: “1.
Correção monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei
11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas
condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua
natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa
de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de
índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica
pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do
contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção
monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às
situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o
IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno
inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da
decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou
inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com
base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios
expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a
rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-
se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com
redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência
de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de
remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à
Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-
tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da
condenação.
(...)
3.1
Condenações
judiciais
de
natureza
administrativa em geral.
As condenações judiciais de natureza administrativa
em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de
mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos
no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do
IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do
CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora
correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice;
(c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com
base no IPCA-E.”.
Consigna-se
ainda
que
a
aplicação
dos
parâmetros supratranscritos encontra-se em consonância com o recente
julgamento proferido pelo E. STF, em sede de repercussão geral, nos
autos do RE no 870.947/SE (Tema no 810), com a fixação da seguinte tese:
“O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da
Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de
relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de
mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto
às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros
moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é
constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da
Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09.”.
No mais, quanto à atualização monetária,
assentou o seguinte entendimento: “O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a
redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao
impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o,
XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a
variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se
destina”.
Não se olvida, ainda, o entendimento do
Pretório Excelso no sentido de ser legítima a imediata aplicabilidade de
precedente vinculante, independentemente do trânsito em julgado do
referido acórdão (AgR 612.375/DF, Min. Dias Toffoli, DJe 04.09.2017; AgR-ED
1027677/RS, Min. Dias Toffoli, DJe 29.08.20117 e ARE 930.647/PR, Min. Roberto
Barroso, DJe 11.04.2016).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ocorre que, em julgamento realizado em
3.10.2019, o Tribunal Pleno do E. STF rejeitou todos os embargos de
declaração opostos nos autos do RE no 870.947/SE (Tema no 810),
deixando de promover modulação dos efeitos da decisão anteriormente
proferida.
Como
consectário
lógico,
em
vista
da
sucumbência parcial dos litigantes, condeno cada parte ao pagamento
de honorários equitativos de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao patrono da
parte contrária, vedada a compensação, nos termos do art. 85, §§2o 8o e
14 do CPC/2015, bem como ao recolhimento de metade das despesas e
custas processuais, na forma da lei.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação5 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
5“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
sistema jurídico6.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da FazendaNacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
66EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Postas tais premissas, por meu voto, dou
parcial provimento ao recurso, com determinação anexa.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 4003663-85.2013.8.26.0048
VOTO No 50.612
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
33
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
116DA0BF
34
36
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
1196D9C4
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
4003663-85.2013.8.26.0048 e o código de confirmação da tabela acima.