Tribunal: TJSP
Processo: 1031647-70.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação anulatória de débito fiscal – ISS e multa – Município de São Paulo – Insurgência contra sentença que extinguiu a ação sem apreciação do mérito, com fundamento na litispendência – Tríplice identidade nas ações anulatória e embargos à execução fiscal – Entendimento do art. 337, §§2o e 3o do CPC – Reconhecimento da litispendência mantido – Precedentes do Superior

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL – Ação anulatória de débito fiscal – ISS e multa – Município de São Paulo – Insurgência contra sentença que extinguiu a ação sem apreciação do mérito, com fundamento na litispendência – Tríplice identidade nas ações anulatória e embargos à execução fiscal – Entendimento do art. 337, §§2o e 3o do CPC – Reconhecimento da litispendência mantido – Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta 15a Câmara de Direito Público – Sentença mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000669830
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1031647-70.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SUSER
INFORMÁTICA LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RAUL
DE FELICE (Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 20 de agosto de 2020.
RAUL DE FELICE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1031647-70.2019.8.26.0053 -Voto no 12535
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Apelação Cível no 1031647-70.2019.8.26.0053
Apelante: Suser Informática Ltda
Apelada: Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo
VOTO No 12535
APELAÇÃO CÍVEL Ação anulatória de débito fiscal ISS e
multa Município de São Paulo Insurgência contra sentença
que extinguiu a ação sem apreciação do mérito, com
fundamento na litispendência Tríplice identidade nas ações
anulatória e embargos à execução fiscal Entendimento do art.
337, §§2o e 3o do CPC Reconhecimento da litispendência
mantido Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta
15a Câmara de Direito Público Sentença mantida Recurso
não provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto por SUSER
INFORMÁTICA LTDA contra a sentença de fls. 4127/4129 que extinguiu sem
resolução do mérito a ação anulatória proposta em face da PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO, objetivando a anulação do ISS apurado nos
procedimentos administrativos no 2002.0.052.438-2 e 2004.0.140.009-0 que deram
origem ao lançamento de vinte e um autos de infração cobrados em cinco
execuções fiscais, com fundamento na litispendência. Condenou a autora ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em
10% sobre o valor atribuído à causa (R$105.072.472,24), nos termos do art.85, §2o

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do CPC.
Apela a autora sustentando, em resumo, a inexistência de
litispendência porquanto os embargos à execução fiscal opostos em cada uma das
cinco execuções fiscais foram liminarmente rejeitados pelos respectivos juízos em
razão da ausência de garantia do juízo, pressuposto de admissibilidade previsto no
art. 16, § 1o, da Lei 6.830/80, razão pela qual não houve sequer a instauração da
relação processual e, consequentemente, da lide; não há que se falar em lide
pendente, pois sequer ocorreu a instauração das relações jurídico-processuais que
aperfeiçoariam as demandas materializadas nos embargos; nos termos do art. 337,
§3o do CPC ocorrerá litispendência apenas quando se repetirem demandas
idênticas sendo indispensável a citação válida para que nasça a possibilidade de
verificação da litispendência o que não ocorreu no caso, pois os embargos sequer
foram recebidos já que a falta de garantia obstou o recebimento e
consequentemente não houve despacho determinando a citação da municipalidade
embargada; conforme previsão dos artigos 337, §3o e 240 ambos do CPC, apenas
as ações em curso têm a capacidade e induzir a litispendência sendo que, na
ausência de admissão dos embargos, não é possível cogitar a existência de
litispendência, conforme jurisprudência colacionada aos autos. Requer a autora
preliminarmente o parcelamento do preparo recursal, procedendo ao recolhimento
da primeira parcela no ato da interposição do recurso e, ao final seu provimento
para afastar a extinção pela litispendência com retorno dos autos ao juízo a quo
para prosseguimento do feito com instauração da fase instrutória (fls.4131/4149).
Contrarrazões às fls.4160/4167.
É O RELATÓRIO.

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Inicialmente defiro o pedido de parcelamento do preparo
recursal em 24 parcelas, tal como requerido às fls.4132/4133, em razão da
vultosa quantia discutida (R$ 105.072.472,24 valor atribuído à causa em junho
de 2019). Anote-se.
Cuida-se de ação anulatória ajuizada por Suser Informática
Ltda em face do Município de São Paulo objetivando a anulação de vinte e um
autos de infração ( 06291112-0; 06291130-9; 06291132-5; 06291136-8;
06291137-6; 06291109-0; 06291116-3; 06291120-1; 06291122-8; 06291134-1;
06291139-2; 06487603-9; 06487604-7; 06487605-5; 06487611-0; 06487609-8;
06487610-1; 06487607-1; 06487608-0; 06487601-2; 06487602-0) decorrentes da
apuração
nos
procedimentos
administrativos
nos
2002.052.438-2
e
2004.0.140.009-0, relativo ao ISS incidente sobre atividade de desenvolvimento
de programas de computador sob encomenda e multa pelo não recolhimento do
tributo.
Sustenta a autora a inexigibilidade dos créditos apurados ao
argumento de que se dedica à atividade de desenvolvimento de programas de
computador, atividade desenvolvida no interior de seu estabelecimento
localizado à época dos fatos geradores no Município de Barueri e onde houve o
recolhimento do ISS não tendo havido a suposta prestação de serviços no
Município de São Paulo, onde possui filial, a justificar os lançamentos
tributários.
O d. juízo a quo houve por bem extinguir a ação anulatória sem
apreciação do mérito, nos termos do art. 485, V do CPC, em razão do
reconhecimento da litispendência, gerando a interposição do presente recurso,

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que não comporta provimento.
Em suas razões recursais sustenta a autora inexistência de
litispendência porquanto os embargos à execução opostos em face das cinco
execuções
fiscais
ajuizadas
pelo
município
apelado,
não
foram
admitidos/recebidos por falta de garantia dos débitos, tal como exigido pelo art.
16, §1o da LEF.
Consta dos autos que os débitos ora impugnados foram objeto de
cinco execuções fiscais ajuizadas pelo Município de São Paulo em data anterior
ao ajuizamento da presente ação anulatória, em junho de 2019.
Houve a interposição de cinco embargos à execução fiscal que,
ao contrário do alegado pela autora nestes autos, encontram-se pendentes de
apreciação/admissão pelos respectivos juízos monocráticos, conforme consta da
sentença impugnada às fls. 4.127/4.129, cujos fundamentos adota-se como razão
de decidir:
“- Processo no 19.457/03 (CDA 515.410/03) Autos de Infração
nos 06291112-0, 06291130-9, 06291132-5, 06291136-8, 06291137-6. Os
embargos apresentados não foram rejeitados, tendo sido postergado apenas o
juízo de admissibilidade deles, oportunizando-se à exequente, preliminarmente,
manifestação quanto à penhora realizada nos autos principais (fl. 3938). Em
arremate, constou do v. Acórdão que julgou o agravo de instrumento interposto
em relação à mencionada decisão (fl. 3944): Digno de nota que os embargos à
execução já foram apresentados, ao que parece, no prazo legal e, por isso o
juízo de admissibilidade poderá ser efetuado posteriormente sem prejuízo para o
executado.

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- Processo no 19456/03 (CDA 515.409/03) - Autos de Infração
nos
06291109-0,
06291116-3,
06291120-1,
06291122-8,
06291134-1,
06291139-2. Os embargos apresentados não foram rejeitados, tendo sido
postergado apenas o juízo de admissibilidade deles, oportunizando-se à
exequente, preliminarmente, manifestação quanto à penhora realizada nos autos
principais (fl. 3996).
- Processo no 1000661-27.2016.8.26.0090 (CDA 503.399/09) -
Autos de Infração nos 06487603-9, 06487604-7, 06487605-5, 06487611-0,
06487609-8, 06487610-1. Os embargos apresentados não foram rejeitados, mas
foi determinada a vista da exequente nos autos principais para regularização e,
posteriormente, nova apreciação dos embargos (fl. 4017).
- Processo no 15350/2009 (CDA 500.165/09) Autos de Infração
nos 06487607-1 e 06487608-0. Os embargos apresentados não foram rejeitados,
mas foi determinada a vista da exequente nos autos principais para
regularização e, posteriormente, nova apreciação dos embargos (fl. 4048).
- Processo no 17215/2009 (CDA 503.399/09) Autos de Infração
nos 06487601-2 e 06487602-0. Os embargos apresentados não foram rejeitados,
mas foi determinada a vista da exequente nos autos principais para
regularização e, posteriormente, nova apreciação dos embargos (fl. 4078).”.
Da análise detalhada dos documentos que instruem o feito,
relativos às cinco execuções anteriormente ajuizadas veiculando os mesmos
autos de infração impugnados nesta ação anulatória (cópia das iniciais e CDA's
às fls.4079/4123 Docs. 8 a 12), não se observa qualquer decisão de efetiva de
rejeição dos respectivos embargos, estando o juízo de admissibilidade pendente

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de apreciação e/ou manifestação da embargada em cada um dos embargos
opostos, conforme se constata às fls. 3938, 3996, 4017, 4048 e 4078 dos autos.
Consigna-se que não obstante a citação válida induza a
litispendência, a propositura de ação envolvendo as mesmas partes e sobre o
mesmo fato/objeto, por si só é bastante para caracterizar a existência de
litispendência, nos termos do art. 337, §§1o e 2o do CPC. Ademais, a
litispendência produz efeitos para o autor desde propositura da ação e para o réu
somente após sua citação válida, momento em que poderá alegar toda a matéria
de defesa, inclusive a litispendência.
Assim, apesar da possibilidade de ajuizamento de ação
anulatória após a propositura do executivo fiscal, em face da prevalência do
devido processo legal e da universalidade da jurisdição, ou seja, a propositura de
uma ação não impede o manejo de outra, nos caso dos autos observa-se nítida
identidade de partes, causa de pedir e pedido entre a presente ação anulatória e os
cinco embargos às execuções fiscais opostos impugnando os mesmos autos de
infração veiculados nesta ação anulatória, constatando-se a litispendência que
demanda a extinção desta ação, sem julgamento do mérito, tal como decidido
pelo juízo a quo, consoante jurisprudência consolidada do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC.
DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF.
LITISPENDÊNCIA
ENTRE
AÇÃO
ANULATÓRIA
E
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE, SE
RECONHECIDA A TRÍPLICE IDENTIDADE. QUESTÃO
ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA

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SÚMULA 7/STJ.
1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a
alegação de ofensa aos art. 535 do CPC se faz de forma
genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o
acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na
hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF.
2. "É pacífico nas Turmas que integram a Primeira Seção desta
Corte o entendimento no sentido de que deve ser reconhecida a
litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória
ou
declaratória
de
inexistência
do
débito
proposta
anteriormente
ao
ajuizamento
da
execução
fiscal,
se
identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja,
a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2o, do CPC."
(REsp 1.156.545/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 28/04/2011).
3. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso
especial (Súmula 7/STJ).
4. Agravo regimental não provido.” - (AgRg no REsp
1439191/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 22/10/2015)
Grifei.
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA
ENTRE AÇÃO ANULATÓRIA E EMBARGOS À EXECUÇÃO

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9
FISCAL.
POSSIBILIDADE.
CARACTERIZAÇÃO
DA
LITISPENDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Ocorre litispendência quando há identidade de partes, causa
de pedir e pedido entre os embargos à execução e a ação
anulatória/revisional de débito fiscal.
2. A Corte Regional, com percuciente análise do contexto fático
dos autos, verificou a ocorrência dos requisitos exigidos pela lei
processual para a configuração do instituto da litispendência.
Incidência da Súmula 7/STJ.
Agravo regimental improvido.” - (AgRg no AREsp 477.206/PR,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 08/04/2014, DJe 14/04/2014) Grifei.
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA. IDENTIDADE
DE
PARTES,
CAUSA
DE
PEDIR
E
PEDIDO.
LITISPENDÊNCIA. OCORRÊNCIA.
1. É pacífico nas Turmas que integram a Primeira Seção desta
Corte o entendimento no sentido de que deve ser reconhecida a
litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória
ou
declaratória
de
inexistência
do
débito
proposta
anteriormente
ao
ajuizamento
da
execução
fiscal,
se
identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja,

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a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2o, do CPC.
Nesse sentido: AgRg no Ag 1.157.808/RJ, 2a Turma, Rel. Min.
Mauro
Campbell
Marques,
DJe
de
24.8.2010;
REsp
1.040.781/PR, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de
17.3.2009; REsp 719.907/RS, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJe de 5.12.2005.
2. Recurso especial não provido.” - (REsp 1156545/RJ, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 28/04/2011) Grifei.
No mesmo sentido são as decisões desta 15a Câmara de Direito
Público em julgados cujas ementas foram assim lavradas:
“AÇÃO
ORDINÁRIA
DE
CANCELAMENTO
DE
LANÇAMENTO DE IPTU C.C. PEDIDO DE TUTELA
ANTECIPADA - IPTU Município de Ferraz de Vasconcelos -
Preliminares afastadas - Inconformismo da autora que defende
a inocorrência da litispendência - Pleito essencial nas duas
ações anulatória e nos Embargos - Litispendência configurada -
Sentença integralmente mantida - Apelo da autora não
provido.”
(Apelação 1000334-70.2016.8.26.0191
Rel.
Desembargador Silva Russo J. 5/10/2017).
“APELAÇÃO CÍVEL Embargos à execução IPTU e taxa de lixo

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do exercício de 2005. 1) Alegação de litispendência - Exigência
tributária discutida em ação anulatória- Impossibilidade de
rediscussão em embargos à execução - Litispendência
reconhecida. 2) A ação de execução e ação declaratória de
nulidade de débito fiscal são autônomas - Causa de suspensão
do crédito tributário não reconhecida, pois não prevista no art.
151 do CTN - Sentença mantida - Recurso improvido.”

(Apelação
Cível
0008258-96.2008.8.26.0655

Rel.
Desembargador Eutálio Porto J. 23/5/2013)
Dessa forma, era mesmo o caso de reconhecer a litispendência
(art. 337, §§1o e 2o), com a extinção do processo, nos termos do art. 485, V, do
CPC.
Por fim, em razão do não provimento do recurso e do trabalho
em grau recursal, cabe cumprir a previsão do §11 do art. 85 do CPC para majorar
a verba honorária fixada pelo juízo monocrático em meio ponto percentual.
Ante o exposto, nega-se provimento do recurso, nos termos do
voto.
Raul De Felice
Relator