Tribunal: TJSP
Processo: 1028024-23.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Sistema Remuneratório e Benefícios
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
r no 758/12 – "Referência funcional R" que integra o vencimento do cargo do servidor – Valores que devem ser incluídos na base de cálculo dos adicionais temporais – Correção monetária – IPCA – Juros moratórios – Lei 11.960/09 – Sentença de mantida – Reexame necessário e recurso voluntário improvidos.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1028024-23.2019.8.26.0562; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/11/2020; Data de Registro: 20/11/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Sistema Remuneratório e Benefícios

Relator(a):

Maria Laura Tavares

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

19/11/2020

Data de publicação:

20/11/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – SANTOS – Pretensão de que o Município efetue o recálculo dos adicionais por tempo de serviço com a inclusão da "referência funcional R" na base de cálculo – Verba decorrente da evolução funcional do servidor na carreira – Enquadramento feito nos termos da Lei Complementar no 758/12 – "Referência funcional R" que integra o vencimento do cargo do

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – SANTOS – Pretensão de que o Município efetue o recálculo dos adicionais por tempo de serviço com a inclusão da "referência funcional R" na base de cálculo – Verba decorrente da evolução funcional do servidor na carreira – Enquadramento feito nos termos da Lei Complementar no 758/12 – "Referência funcional R" que integra o vencimento do cargo do servidor – Valores que devem ser incluídos na base de cálculo dos adicionais temporais – Correção monetária – IPCA – Juros moratórios – Lei 11.960/09 – Sentença de mantida – Reexame necessário e recurso voluntário improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000865153
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1028024-23.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado JOSÉ
ALDINO DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Após o voto da
Relatora, que foi acompanhada pelo 2o Juiz, apresentou divergência o 3o Juiz. Nos
termos do artigo 942 do CPC, com a ampliação do Colegiado, foram convocados os
Desembargadores Nogueira Diefenthäler e Marcelo Berthe, que acompanharam a
Relatora. Resultado do Julgamento: Por maioria de votos, negaram provimento
aos recursos. Vencido o 3o Juiz, que declara., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO, FRANCISCO BIANCO,
NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 22 de outubro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 28.658
APELAÇÃO CÍVEL No 1028024-23.2019.8.26.0562
COMARCA: SANTOS
APELANTE: MUNICÍPIO DE SANTOS
APELADO: JOSÉ ALDINO DA SILVA
Juiz(a) de 1a instância: Márcio Kammer de Lima
APELAÇÃO CÍVEL SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
SANTOS Pretensão de que o Município efetue o recálculo
dos adicionais por tempo de serviço com a inclusão da
“referência funcional R” na base de cálculo Verba decorrente
da evolução funcional do servidor na carreira Enquadramento
feito nos termos da Lei Complementar no 758/12 “Referência
funcional R” que integra o vencimento do cargo do servidor
Valores que devem ser incluídos na base de cálculo dos
adicionais temporais
Correção monetária
IPCA
Juros
moratórios Lei 11.960/09 Sentença de mantida Reexame
necessário e recurso voluntário improvidos.
Trata-se de ação proposta por JOSÉ ALDINO DA
SILVA, servidor público municipal ocupante do cargo de jardineiro, em face
do MUNICÍPIO DE SANTOS, objetivando compelir o réu à inclusão da verba
denominada “referência funcional R” na base de cálculo do adicional por
tempo de serviço e demais adicionais, bem como ao pagamento das
diferenças vencidas com seus reflexos.
A r. sentença de fls. 189/191, cujo relatório é
adotado, julgou procedente o pedido julgo procedente o pedido para
condenar o réu (i) a proceder ao recálculo do adicional por tempo de
serviço, para que a "referência funcional (R)" seja incluída na base de
cálculo da referida vantagem; e (ii) ao pagamento das diferenças
remuneratórias decorrentes dessa revisão, atualizadas monetariamente
pelo IPCA-E e acrescidas de juros de mora nos termos da Lei no
11.960/2009. O Magistrado a quo entendeu que a "referência funcional (R)"

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é paga independentemente de qualquer atividade especial, de forma que se
caracteriza como um aumento disfarçado de vencimentos e, portanto, deve
ser computada na base de cálculo do adicional por tempo de serviço.
Diante da sucumbência, condenou o réu ao
pagamento de honorários advocatícios cujo percentual será fixado quando
da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, §§ 3o e 4o, II, do Código
de Processo Civil.
O réu interpôs apelação às fls. 172/182 alegando,
em síntese, que o dispositivo legal que fundamenta o pedido inicial foi
declarado inconstitucional por decisão proferida pelo C. Órgão Especial do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Arguição de
Inconstitucionalidade no 0006439-03.2018.8.26.0000, de forma que
inexiste fundamento legal na legislação municipal que ampare a pretensão
do autor. Sustenta, ainda, que o Estatuto dos Funcionários Públicos
Municipais de Santos (Lei Municipal no 4.623/1984) determina que o
adicional por tempo de serviço será calculado sobre o vencimento do cargo,
não se computando gratificações ou outras vantagens, razão pela qual a
referência funcional “R”, por tratar-se de vantagem que decorre da
evolução funcional do servidor na carreira, não deve ser incluída na base de
cálculo do adicional temporal.
Contrarrazões às fls. 225/233.
Recurso regular e tempestivo (fl. 237).
É o relatório.
Inicialmente, tenho por interposto o reexame
necessário, uma vez que houve condenação da Fazenda Municipal por meio
de sentença ilíquida (CPC, art. 496).

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Cuida-se de ação proposta por servidor público
municipal visando compelir a Municipalidade de Santos ao recálculo do
adicional de tempo de serviço, com inclusão dos valores recebidos a título
de “referência funcional (R)” na sua base de cálculo.
O pedido do autor é decorrente do advento da Lei
Complementar n° 758/2012, que instituiu novo plano de carreira na
Municipalidade de Santos e determinou a incorporação da diferença
pecuniária do PCCS à referência funcional dos servidores.
A chamada “referência funcional” tem natureza
remuneratória e é resultante da evolução funcional do servidor, nos termos
da Lei Complementar no 758/2012.
O novo regime jurídico da remuneração dos
servidores do Município de Santos foi criado com a edição da Lei
Complementar no 758/12 e fixou, em seus artigos 2o e 6o, a remuneração
do servidor, inclusive com o valor devido como referência funcional.
Os referidos artigos têm a seguinte redação:
“Art. 2o. Para os fins desta lei complementar
considera-se:
I
nível de vencimento: indicativo que designa o
vencimento do cargo representado por letras;
II
vencimento do cargo: retribuição pecuniária
correspondente ao nível fixado para o cargo;
III
referência funcional: indicativo da posição
em que o servidor será enquadrado segundo
critérios de desempenho, representado pela letra
“R” seguida de números romanos de I a XII;
IV
remuneração: soma do vencimento do cargo
e demais vantagens pagas ao servidor pelo
efetivo exercício do cargo;
V
massa salarial: soma da remuneração dos
servidores
que
ocupam
cargos
de
idêntica
denominação; (...)”

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“Art.6o. O servidor será remunerado pelo valor do
nível de vencimento correspondente ao cargo de
acordo com a tabela de vencimentos constantes
do Anexo IV, o valor correspondente à referência
em
que
estiver
enquadrado
na
tabela
de
progressão funcional constante do Anexo V e as
demais vantagens a que fizer jus.
§1o. A tabela de vencimentos do Anexo IV
corresponderá à jornada de 40 (quarenta) horas
semanais, calculando-se proporcionalmente os
vencimentos das jornadas inferiores.
§2o. Ficam ressalvados do parágrafo anterior os
cargos de ascensorista, agente de comunicação,
assistente
social,
fisioterapeuta
e
terapeuta
ocupacional, que terão jornada de 30 (trinta)
horas semanais, e técnico de raio X, que terá
jornada de 24 (vinte e quatro) horas semanais,
sem prejuízo dos vencimentos.
(...)”
A “referência funcional” indica o nível funcional em
que o servidor foi enquadrado, em razão da sua evolução na carreira no
funcionalismo municipal, e o valor recebido a este título tem natureza
remuneratória, sendo paga de forma habitual, não podendo ser retirada.
A questão posta para exame nestes autos implica
discutir se, tendo natureza remuneratória, a “referência funcional R” deve
ser incluída na base de cálculo dos adicionais temporais.
A Lei Orgânica do Município de Santos assim prevê
em seu artigo 73, §6o:
Art. 73 O regime jurídico único dos servidores da
administração pública direta, das autarquias e das
fundações públicas é o estatutário, instituído por
lei, vedada qualquer outra vinculação de trabalho.
(...)
§
6o
Ao
funcionário
público
estatutário
é
assegurado o percebimento do adicional por
tempo de serviço, concedido no mínimo por
quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a
sexta parte dos vencimentos integrais, concedida
aos vinte anos de efetivo exercício, que se
incorporarão aos vencimentos para todos os
efeitos, observado o disposto no artigo 67, XVI,

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desta Lei Orgânica.
A despeito de o dispositivo indicar que o adicional
por tempo de serviço deveria ser calculado sobre os “vencimentos integrais”
do servidor, o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça declarou, em sede
de controle incidental, a inconstitucionalidade do §6o do artigo 73 da Lei
Orgânica de Santos, sob o fundamento de que houve afronta flagrante à
iniciativa privativa do Poder Executivo para disciplinar o regime jurídico dos
servidores públicos:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Art.
73, § 6o, da Lei Orgânica do Município de Santos.
Determinação de que o cálculo do adicional por
tempo de serviço se dê sobre os vencimentos
integrais do servidor público municipal. DIREITO
DE SERVIDOR PREVISTO EM LEI ORGÂNICA
MUNICIPAL:
Inconstitucionalidade.
Afronta
flagrante à iniciativa privativa do Poder Executivo
(disciplinar
regime
jurídico
dos
servidores
públicos). Tema no 233 da Repercussão Geral.
Desrespeito aos arts. 5o, 24, § 2o, no 4, e 144,
todos da CE/SP. Jurisprudência do STF e deste
Colegiado. ARGUIÇÃO ACOLHIDA.” (Incidente De
Arguição
de
Inconstitucionalidade
0006439-03.2018.8.26.0000, Rel. Des. Beretta da
Silveira, Órgão Especial, j. 21/03/2018).
De fato, a posição adotada pelo Órgão Especial se
amolda à tese já fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 233 de
repercussão geral, segundo a qual “é inconstitucional, por afrontar a
iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, a normatização de direitos
dos servidores públicos em lei orgânica do Município”.
Portanto, não há fundamento legal para que o
adicional por tempo de serviço do servidor de Santos seja calculado sobre
os “vencimentos integrais”, uma vez que o Estatuto dos Funcionários
Públicos Municipais de Santos (Lei 4.623/1984) determina, em seu artigo
154, que o adicional por tempo de serviço público municipal deve ser
calculado sobre o “vencimento do cargo”:

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Artigo 154 - O funcionário terá direito, após cada
período de cinco anos, contínuos ou não, à
percepção de adicional por tempo de serviço
público municipal, calculado sobre o vencimento
do cargo, da seguinte forma:
I - de 5 a 10 anos - 5%
II - de 10 a 15 anos - 11%
III - de 15 a 20 anos - 16%
IV - de 20 a 25 anos - 22%
V - de 25 a 30 anos - 28%
VI - de 30 a 35 anos - 35%
VII - mais de 35 anos - 41%
§ 1° - O adicional será calculado sobre o
vencimento do nível ou do símbolo do cargo que
estiver
exercendo
o
funcionário,
não
se
computando
percentagens,
gratificações
ou
outras vantagens.
Note-se que o §1o do artigo 154 do Estatuto dos
Servidores dispõe que o adicional deve ser calculado sobre o “vencimento
do nível ou do símbolo do cargo que estiver exercendo o funcionário”.
O artigo 113 do Estatuto, por sua vez, dispõe que
“vencimento é a retribuição mensal paga ao funcionário pelo efetivo
exercício do cargo, correspondente ao nível fixado em lei”.
A questão essencial a ser solucionada no caso em
exame, portanto, independe do entendimento manifestado pelo Órgão
Especial acerca da inconstitucionalidade do artigo 73, §6o, da Lei Orgânica
do Município, já que apenas importa definir se a chamada “referência
funcional R” integra o próprio “vencimento” do servidor ou não.
De fato, não se discute aqui se a base de cálculo
dos adicionais deve ser os “vencimentos integrais” ou não, mas sim se a
verba titulada como “referência funcional R” possui natureza de parte
integrante do próprio “vencimento” do servidor, após a sua evolução na
carreira do funcionalismo municipal, configurando uma espécie de “nível”.

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Edmir Netto de Araújo leciona que “vencimento” é
a “retribuição correspondente ao padrão fixado em lei, padrão este que é o
conjunto da referência numérica mais o grau do cargo em questão” (Curso
de Direito Administrativo, 7a ed., São Paulo, Saraiva, 2015). Em outras
palavras, tem-se que a referência funcional do servidor é tida como parte
integrante do próprio “vencimento”, inclusive por ser um “nível fixado em
lei” (nos termos do artigo 113 do Estatuto dos Servidores).
Portanto, analisando-se sistematicamente toda a
legislação municipal e compreendendo-se o real conceito de “vencimento”,
é patente o direito da parte autora em ver incluída, na base de cálculo dos
adicionais temporais, o valor que recebe como “referência funcional R” e
“vantagem pessoal”, devendo o réu ser condenado ao pagamento das
diferenças não atingidas pela prescrição.
Nesse sentido, inclusive, já decidiu este E.
Tribunal de Justiça:
“Depreende-se
dos
textos
legais
que
a
“remuneração” do servidor municipal equivale à
somatória do “vencimento do cargo” e demais
vantagens
pagas,
incluindo-se
a
“referência
funcional”.
Esta,
por
sua
vez,
traduz
um
acréscimo salarial relativo ao enquadramento do
servidor, definido de acordo com critérios de
desempenho. Dessa forma, o valor auferido a
título de “referência funcional” constitui uma
evolução salarial, atrelada ao próprio vencimento-
base do nível em que o servidor se enquadra. Em
outras palavras, a “referência funcional” partilha
da
mesma
natureza
jurídica
do
vencimento
básico, de modo que deve ser incluída no cálculo
do adicional por tempo de serviço.” (Apelação
1021521-54.2017.8.26.0562,
Rel.
Des.
Aroldo
Viotti,
11a
Câmara
de
Direito
Público,
j.
07/05/2018).
“AÇÃO ORDINÁRIA
Servidora pública municipal
inativa
Pretensão formulada para que o cálculo
do adicional por tempo de serviço incida sobre o
Adicional de Referência e sobre a Vantagem

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Pessoal À vista dos termos da redação atual do
artigo 73, § 6o, da LOM de Santos, o adicional
deve
incidir
sobre
a
integralidade
dos
vencimentos
Inaplicabilidade da norma do
artigo 154 da Lei no 4.623/84, Estatuto dos
Funcionários
Públicos
Municipais
de
Santos,
quando trata do cálculo do quinquênio 'sobre o
vencimento', pois a lei há de ser interpretada à
luz da carta política do Município, vale dizer, em
conformidade com a Lei Orgânica
Todas as
demais vantagens que vêm sendo pagas, com
regularidade,
à
servidora,
excetuando-se
as
eventuais, consideram-se incorporadas, razão por
que não cabe perquirir se está se tratando de
vantagem modal ou não
Apelação da autora,
recurso
dos
réus
e
reexame
necessário
improvidos, com observação.” (apelação Cível no
1017678-81.2017.8.26.0562

7a
Câmara
de
Direito Público
Rel. Des. Luiz Sergio Fernandes
de Souza j. 02/05/2018)
“SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL.
SANTOS.
Pretensão de recálculo do valor pago a título de
adicional por tempo de serviço, para que os
valores denominados 'Referência Funcional R' e
'vantagem pessoal' componham a base de cálculo.
Admissibilidade.
Verbas
de
natureza
remuneratória,
pagas
de
forma
habitual
e
permanente. Valor que deve compor a base de
cálculo.
Procedência
da
ação
mantida.
Observância quanto aos descontos do IR e da
Contribuição previdenciária. Recurso e remessa
necessária conhecidos e não providos.” (Apelação
Cível no 1015535-22.2017.8.26.0562 2a Câmara
de Direito Público
Rel. Des. Vera Angrisani
j.
27/04/2018).
Outro não é o entendimento desta C. 5a Câmara
de Direito Público:
“RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO
AÇÃO DE
PROCEDIMENTO
ORDINÁRIO

DIREITO
ADMINISTRATIVO
E
CONSTITUCIONAL

SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL
INATIVO

PLANOS DE CARGOS, CARREIRAS E VENCIMENTOS
LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 758/12

PRETENSÃO
À
INCLUSÃO
DA
REFERÊNCIA
FUNCIONAL E VANTAGEM PESSOAL NA BASE DE
CÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO

POSSIBILIDADE.
1.
Preliminarmente,

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inocorrência da prescrição do fundo do direito,
nos termos do artigo 1o do Decreto Federal no
20.910/32, uma vez que a relação jurídica
versada nos presentes autos é de trato sucessivo
(Súmula no 85 do C. STJ). 2. No mérito, a
Referência
Funcional
e a Vantagem Pessoal
ostentam a natureza de remuneração, de modo
que deverão integrar a base de cálculo do
Adicional
por
Tempo
de
Serviço.
3.
Constitucionalidade do artigo 73, § 6o, da Lei
Orgânica do Município de Santos. 4. A Lei
Orgânica representa a Constituição, no âmbito
Municipal
e
está
em
consonância
com
as
Constituições Federal e Estadual (artigos 29 da CF
e 144 da CE). 5. A norma jurídica Municipal, ora
impugnada,
apresenta
o
mesmo
conteúdo
normativo do disposto no artigo 129 da CE. 6.
Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal
de
Justiça.
7.
Arbitramento
dos
honorários
advocatícios recursais, a título de observação, nos
termos do disposto no artigo 85, § 11, do NCPC. 8.
Ação
de
procedimento
ordinário,
julgada
procedente. 9. Sentença, ratificada, inclusive, com
relação aos encargos da condenação e os ônus
decorrentes da sucumbência. 10. Recursos oficial
e
de
apelação,
apresentado
pela
parte
ré,
desprovidos, com observação.” (Apelação Cível no
1021807-32.2017.8.26.0562 Rel. Des. Francisco
Bianco j. 07/05/2018).
Desta forma, patente o direito do autor em ver
incluído, na base de cálculo dos adicionais temporais, o valor que recebe
como “referência funcional”, devendo a Municipalidade ser condenada ao
pagamento das diferenças não atingidas pela prescrição quinquenal.
Por fim, anote-se que a r. sentença recorrida
também não comporta reparos no que tange aos consectários legais da
condenação.
Isso
porque,
em
razão
da
declaração
de
inconstitucionalidade parcial da Lei n° 11.960/09, quando do julgamento
das ADIs n° 4.357 e 4.425 e do RE 870.947 (Tema 810) pelo C. Supremo
Tribunal Federal, não mais se admite a correção monetária pelos índices da
caderneta de poupança, por não representarem a verdadeira depreciação

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do valor da moeda e inflação do período.
Assim,
as
prestações
vencidas
deverão
ser
corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, pelo IPCA, consoante o
entendimento desta 5a Câmara de Direito Público.
Em relação aos juros moratórios, são ainda
plenamente aplicáveis as disposições da Lei n° 11.960/09, uma vez que não
invalidadas nesse ponto, devendo ser computados desde a citação.
Dessa forma, merece ser integralmente mantida a
sentença recorrida, que deu correta solução ao caso.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
reexame necessário e ao recurso voluntário interposto pelo Município de
Santos.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a
discordância quanto a essa forma de julgamento no momento da
interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora

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VOTO No 26776
APELAÇÃO No 1028024-23.2019.8.26.0562
COMARCA: Santos
APELANTE: Prefeitura do Município de Santos
APELADO: José Aldino da Silva
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Márcio Kammer de Lima
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Adotado o relatório já apresentado, ouso divergir,
respeitosamente, da Ilustre Relatora Sorteada, a Eminente Desembargadora
Maria Laura de Assis Moura Tavares, conforme as razões de fato e de
direito a seguir especificadas.
O recurso de apelação, apresentado pela parte ré, data
vênia, mereceria provimento, respeitado, contudo, o entendimento em
sentido contrário manifestado pelo Digno Juízo de Primeiro Grau de
Jurisdição.
Trata-se de ação de procedimento comum, objetivando
o seguinte: a) recálculo do benefício do Adicional por Tempo de Serviço,
sobre a integralidade dos vencimentos; b) recebimento das respectivas
diferenças remuneratórias e pecuniárias.
Inocorrente, de início, a prescrição do fundo de direito,
com fundamento no artigo 1o do Decreto Federal no 20.910/32, porquanto a
relação jurídica debatida nos autos é de trato sucessivo, renovando-se,
mensalmente, o prazo prescricional quinquenal, enquanto perdurar a
conduta omissiva do ente público no pagamento do benefício em questão.

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Aplicar-se-á, destarte, o artigo 3o do Decreto acima
mencionado, nos seguintes termos: “quando o pagamento se dividir por
dias, meses ou anos a prescrição atingirá progressivamente as prestações,
a medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.”
E, é igualmente aplicável a Súmula no 85 da
jurisprudência dominante e reiterada do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, que prevê o seguinte: “Nas relações de trato sucessivo em que a
Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o
próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações
vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”
Superada a matéria preliminar e prejudicial, enfrenta-
se o mérito da lide.
No mérito, os elementos de convicção produzidos nos
autos não autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte autora
na petição inicial.
Pois bem. A lide guarda relação com o alcance,
aplicabilidade e interpretação da regra do artigo 73, § 6o, da Lei Orgânica
do Município de Santos, que assegura ao servidor público o direito ao
percebimento do Adicional por Tempo de Serviço, outorgado, no mínimo,
por quinquênio, cujo benefício deve ser incorporado para todos os efeitos,
observado o disposto no artigo 67, XVI, do mesmo diploma legal.

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Ocorre que o C. Órgão Especial, deste E. Tribunal de
Justiça, já reconheceu a inconstitucionalidade da norma jurídica acima
mencionada, nos seguintes termos:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Art. 73,
§ 6o, da Lei Orgânica do Município de Santos.
Determinação de que o cálculo do adicional por tempo
de serviço se dê sobre os vencimentos integrais do
servidor público municipal. DIREITO DE SERVIDOR
PREVISTO
EM
LEI
ORGÂNICA
MUNICIPAL:
Inconstitucionalidade. Afronta flagrante à iniciativa
privativa do Poder Executivo (disciplinar regime jurídico
dos servidores públicos). Tema no 233 da Repercussão
Geral. Desrespeito aos arts. 5o, 24, § 2o, no 4, e 144,
todos da CE/SP. Jurisprudência do STF e deste
Colegiado. ARGUIÇÃO ACOLHIDA.”
(TJSP;
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0006439-03.2018.8.26.0000; Rel. o Des. Beretta da
Silveira; Julgado em 21.3.18)
Daí porque, verificar-se-ia, igualmente no caso
concreto, a possibilidade do reconhecimento da inconstitucionalidade do
referido artigo 73, § 6o, da Lei Orgânica Municipal.
É certo que a hipótese dos autos deveria ser resolvida,
por via de consequência, mediante a aplicação da regra prevista no artigo
154 da Lei Municipal no 4.623/84. Porém, tal situação já foi devidamente
observada pela parte ré.

Outrossim, confira-se, a propósito da matéria jurídica
ora debatida, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e, inclusive,
desta C. 5a Câmara de Direito Público, a seguir:

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“RECURSOS
DE
APELAÇÃO
EM
AÇÃO
DE
PROCEDIMENTO
COMUM.
ADMINISTRATIVO.
PENSIONISTA. MUNICÍPIO DE SANTOS. VANTAGEM
PESSOAL E REFERÊNCIA FUNCIONAL NA BASE DE
CÁLCULO
DO
ADICIONAL
POR
TEMPO
DE
SERVIÇO. Impossibilidade. Inconstitucionalidade do §6o
do artigo 73 da Lei Orgânica do Município de Santos
reconhecida pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça
no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0006439-03.2018.8.26.0000.
Sentença reformada Recurso provido.”
(TJSP; Apelação no 1031088-46.2016.8.26.0562; Rel. o
Des. Marcelo Berthe; E. 5a Câmara de Direito Público; j.
20.6.18)
“REFERÊNCIA "R" Município de Santos Pedido de
percepção de adicional por tempo de serviço sobre verba
denominada referência "R" e vantagem pessoal Base
de cálculo do adicional temporal prevista no artigo 73,
parágrafo 6o, da Lei Orgânica da Municipalidade

Dispositivo considerado inconstitucional na Incidente de
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0006439-03.2018.8.26.0000
Sentença reformada

Apelação fazendária provida.”
(TJSP; Apelação no 1027747-75.2017.8.26.0562; Rel. o
Des. Fermino Magnani Filho; E. 5a Câmara de Direito
Público; j. 20.7.18)
“APELAÇÃO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. SANTOS.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Recálculo do
adicional por tempo de serviço. Pretensão fundamentada
no artigo 73, §6o, da Lei Orgânica do Município, que
ostenta vício formal de inconstitucionalidade, no tocante
à iniciativa de leis. Questão já apreciada pelo Órgão
Especial deste Tribunal de Justiça, em Arguição de
Inconstitucionalidade no 0006439-03.2018.8.26.0000.
Sentença
de
procedência
reformada.
Apelo
não
conhecido, posto que intempestivo. Reexame necessário
provido.”
(TJSP; Apelação no 1026038-05.2017.8.26.0562; Rel. o

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Des. Marcelo Semer; E. 10a Câmara de Direito Público; j.
20.8.18)
“Funcionalismo
servidor municipal de Santos -
Inclusão das verbas denominadas "referência funcional
R" e "vantagem pessoal" no cálculo do adicional por
tempo de serviço - Artigo 73, § 6o, da Lei Orgânica do
Município de Santos julgado inconstitucional, incidenter
tantum, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade
no
0006439-03.2018.8.26.0000

Sentença
de
procedência reformada
Prejudicada a análise dos
critérios de juros e correção monetária - Recurso da
Municipalidade
e
reexame
necessário
providos,
prejudicada a apelação da parte autora.”
(TJSP; Apelação no 1010620-27.2017.8.26.0562; Rel. o
Des. Souza Meirelles; E. 12a Câmara de Direito Público;
j. 18.9.18)
“APELAÇÃO - Servidor público municipal Santos
Base de cálculo do adicional por tempo de serviço

Pretensão de inclusão da "Referência Funcional 'R'"
Impossibilidade, ante a inconstitucionalidade do § 6o do
artigo 73 da Lei Orgânica Municipal de Santos,
reconhecida pelo c. Órgão Especial deste e. Tribunal de
Justiça
no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0006439-03.2018.8.26.0000

Aplicação do artigo 154, § 1o da LM no 4.623/84.
SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.”
(TJSP; Apelação no 1035106-76.2017.8.26.0562; Rel. o
Des. Marcos Pimentel Tamassia; E. 1a Câmara de Direito
Público; j. 3.9.18)
Finalmente, seria desnecessário o encaminhamento do
presente recurso ao C. Órgão Especial, para fins de observância da cláusula
de reserva de plenário e da Súmula Vinculante no 10, da jurisprudência
consolidada e reiterada do E. Supremo Tribunal Federal, tendo em vista o
disposto no parágrafo único do artigo 949 do CPC/15, que prevê o
seguinte: “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao

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plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade,
quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo
Tribunal Federal sobre a questão.”
Portanto, a improcedência da ação de procedimento
comum seria de absoluto rigor, invertido o resultado inicial da lide, nos
exatos termos da fundamentação.
Ante o exposto, com a licença da Ilustre Relatora
Sorteada, da qual ouso, respeitosamente, divergir, o meu voto DARIA
PROVIMENTO ao recurso de apelação, apresentado pela parte ré, para os
fins acima especificados.
FRANCISCO BIANCO
3o Desembargador

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Acórdãos
Eletrônicos
MARIA LAURA DE ASSIS MOURA TAVARES
12F4853B
12
17
Declarações de
Votos
FRANCISCO ANTONIO BIANCO NETO
1346D728
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1028024-23.2019.8.26.0562 e o código de confirmação da tabela acima.