Tribunal: TJSP
Processo: 0023526-98.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / DIREITO PENAL
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
1-) "Habeas Corpus", com pedido de liminar. Execução Penal.
2-) Pleito para revisão do regime prisional e concessão de prisão domiciliar. Impossibilidade.
3-) Legalidade da prisão e fixação de regime já analisadas por esta C. Corte, matérias que não comportam novo pronunciamento.
4-) Situação de pandemia em razão da disseminação do vírus Covid-19 não autoriza a concessão automática de prisão

Ementa:
1-) "Habeas Corpus", com pedido de liminar. Execução Penal.
2-) Pleito para revisão do regime prisional e concessão de prisão domiciliar. Impossibilidade.
3-) Legalidade da prisão e fixação de regime já analisadas por esta C. Corte, matérias que não comportam novo pronunciamento.
4-) Situação de pandemia em razão da disseminação do vírus Covid-19 não autoriza a concessão automática de prisão domiciliar ou benefícios prisionais, sobretudo quando não há prova cabal da existência de risco da manutenção do paciente no ambiente carcerário.
5-) Prisão domiciliar é reservada aos condenados que cumprem pena em regime aberto, sendo incompatível com o regime fechado, especialmente porque não se comprovou situação excepcional.
6-) Ordem conhecida em parte, e, nessa extensão, denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0001002414
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
0023526-98.2020.8.26.0000,
da
Comarca
de
Mairinque,
em
que
é
impetrante/paciente MARCOS AURELIO BISPO DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Conheceram, em parte, da impetração e, nessa extensão, denegaram a ordem.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E ALEXANDRE
ALMEIDA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus Criminal no 0023526-98.2020.8.26.0000 -Voto no 4269
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VOTO No 4269
Habeas Corpus no 0023526-98.2020.8.26.0000 (Processo físico)
Comarca: Mairinque
Impetrante/Paciente: Marcos Aurelio Bispo dos Santos
Ementa:
1-) "Habeas Corpus", com pedido de liminar. Execução Penal.
2-) Pleito para revisão do regime prisional e concessão de prisão
domiciliar. Impossibilidade.
3-) Legalidade da prisão e fixação de regime já analisadas por esta C.
Corte, matérias que não comportam novo pronunciamento.
4-) Situação de pandemia em razão da disseminação do vírus Covid-19
não autoriza a concessão automática de prisão domiciliar ou benefícios prisionais,
sobretudo quando não há prova cabal da existência de risco da manutenção do
paciente no ambiente carcerário.
5-) Prisão domiciliar é reservada aos condenados que cumprem pena
em regime aberto, sendo incompatível com o regime fechado, especialmente porque
não se comprovou situação excepcional.
6-) Ordem conhecida em parte, e, nessa extensão, denegada.
I - Relatório
Trata-se de "habeas corpus", com pedido de liminar, impetrado por
Marcos Aurelio, em benefício próprio, condenado a seis (6) anos e nove (9)
meses de reclusão, pela prática do delito previsto no artigo 33, "caput" da Lei no
11.343/06.
O impetrante alega sofrer constrangimento ilegal decorrente da
sentença condenatória que fixou o regime inicial fechado. Alega que sua saúde

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está ameaçada diante da pandemia causada pelo vírus Covid-19, pois
frequentemente, tem crises respiratórias e encontra-se em cela superlotada. Requer-
se, portanto, a concessão de prisão domiciliar.
O pleito de liminar foi indeferido (fls. 9/11) e as informações
requisitadas foram prestadas (14/16).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não
conhecimento do writ ou pela denegação da ordem (fls. 18/21).
II Fundamentação
A impetração merece ser parcialmente conhecida e, nessa extensão,
denegada.
Por proêmio, consigne-se que a matéria concernente à legalidade e a
imprescindibilidade da manutenção do paciente no cárcere, inclusive no que tange
à fixação de regime, sequer comporta conhecimento, pois já analisada aos
8.5.2020,
por
ocasião
do
julgamento
da
Apelação
Criminal
no
1501643-71.2017.8.26.0567 impetrada em seu favor, de minha relatoria. Nesta
oportunidade, esta C. 11a Câmara de Direito Criminal se pronunciou à exaustão
acerca da matéria em estudo (cf. v. acórdão reproduzido por cópia a fls.).
Com efeito, no que tange ao pedido de prisão domiciliar em razão da
pandemia causada pelo vírus Covid-19 é preciso observar que esta situação não
autoriza concessão automática do benefício pleiteado, visto que se trata de
situação excepcional.
"Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o
agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo

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de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de
6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante; V - mulher com filho de
até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI - homem, caso seja o único
responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos
estabelecidos neste artigo."
No caso presente, o paciente não se enquadrou em nenhuma das
hipóteses anteriores. Aliás, a teor do que informou a d. Autoridade de origem, ele
foi submetido a recente avaliação médica (15.10.2020), ocasião que apresentou
bom estado geral de saúde, sem queixas. Dessarte, inviável o deferimento da
prisão domiciliar por ausência de previsão legal.
A propósito, é pertinente a lição de Júlio Fabbrini Mirabete:
"A prisão domiciliar é uma espécie reservada aos condenados que
cumprem pena em regime aberto, sendo absolutamente incompatível com outro
(semiaberto ou fechado). Assim, por exemplo, não basta estar acometido por
doença grave para obter o benefício" (Execução Penal, 11a edição, Editora Atlas,
2006, pág. 480).
Finalize-se por acrescentar que houve uma recomendação do
Excelentíssimo Senhor Ministro Marco Aurélio sobre, os Juízes da Execução,
atentarem sobre a "possibilidade" dos benefício, que não é o caso dos autos, como
se viu.
Em artigo publicado na imprensa, em 10.4.2020, o Presidente do
Supremo Tribunal Federal, Ministro Luiz Fux, destacou que corona vírus não é
habeas corpus, para explicar que se deve ter em mente a percepção

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consequencialista, ou seja, a liberação de presos de periculosidade real e
moralmente indesejada, pela ânsia de conjuração da ideia de impunidade seletiva,
e não pode tornar a dose das recomendações humanitárias do Conselho Nacional
de Justiça, CNJ, Recomendação 62/2020, um remédio que mate a sociedade e seus
valores, criando severíssimo risco para a segurança pública. Deve-se ter critérios
para análise do pleito, quais sejam, 1) obediência à legislação penal e processual
penal, que se sobrepõem à recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de
eventual liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a possibilidade
concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo violar as recomendações de
isolamento social ou ainda cometer novos crimes e 3) análise da possibilidade de
isolamento dos presos acometidos da covid-19 em área separada do próprio
sistema prisional ou de encaminhamento para a rede pública ou particular.
Também no Superior Tribunal de Justiça foi assentado a necessidade
se ter uma visão pontual da questão. Ou seja, do que acontece com quem é
custodiado:
"É certo de que já me manifestei em recentes oportunidades que, ante
a crise mundial do coronavírus e, especialmente, a iminente gravidade do quadro
nacional, intervenções e atitudes mais ousadas são demandadas das autoridades,
inclusive do Poder Judiciário, sendo apropriado o exame da manutenção da
medida mais gravosa com outro olhar; porém, sempre com ressalva quanto à
necessidade inarredável da segregação preventiva ou da manutenção do
cumprimento da pena em estabelecimento prisional, sobretudo nos casos de
crimes cometidos com particular violência ou gravidade.
De qualquer modo, a par do cenário indicado, entendo que as
instâncias ordinárias têm maiores condições de analisar a alegada situação de risco
frente à nova realidade, por estarem mais próximos da situação carcerária e das
medidas adotadas pelas autoridades da área de segurança e de saúde da localidade

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onde o paciente encontra-se custodiado.
Mister ressaltar que o Poder Judiciário não está inerte à realidade do
quadro mundial afetado pela pandemia da Covid-19, o que se pode inferir da
pronta atuação do Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução n.
62/2020-CNJ, bem como mediante o olhar atento do Supremo Tribunal Federal,
que, em 23/3/2020, solicitou informações aos órgãos competentes acerca das
medidas que estão sendo tomadas em cada um dos presídios brasileiros, no bojo
do HC n. 143.641, Relator Ministro Ricardo Lewandowski.
Ademais, conquanto o paciente pertença ao grupo considerado de
risco diante do novo coronavírus (possui comorbidades, tais como hipertensão
arterial, lombociatalgia e obesidade), conforme exposto, o Juízo das execuções
pontuou que "o condenado não provou, conforme lhe competia, que em domicílio
receberá cuidados mais adequados do que aqueles prsetados pelos Estado, em
cárecere".
Ademais, a precariedade das cadeias públicas é argumento que pode
ser adequado a todos aqueles que se encontram custodiados. O Pode Judiciário,
apesar de tentar amenizar a situação, inclusive com a edição da Súmula
Vinculante n. 56, não tem meios para resolver o assinalado estado de coisas
inconstitucional no sistema carcerário brasileiro, reconhecido pelo Supremo
Tribunal Federal em 2015.
O surgimento da pandemia da Covid-19 não pode ser, data venia,
utilizado como passe livre, para impor ao Juiz da VEC a soltura geral de todos
encarcerados sem o conhecimento da realidade subjacente de cada execução
específica, o que demanda provocação e certo tempo para deliberação. Ninguém,
em sã consciência, é a favor do contágio e da morte de presos e, mesmo com as
projeções de que viveremos tempos sombrios o que, atualmente, submete a algum
isolamento social cerca de 1/3 de toda a humanidade, não vejo como deferir, per
saltum, a liminar requerida pelo impetrante.
Não se sabe ao certo o que virá pela frente, muitas perguntas ainda não

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têm respostas, mas o que se percebe é que os Estados, cientes dos gravíssimos
efeitos do novo coronavírus, adotaram medidas preventivas à propagação da
infecção nas unidades prisionais. Nesse cenário, não há razões para coactar do Juiz
de primeira instância e do Tribunal a análise da situação de cada preso.
Este Superior Tribunal, assim como o Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, não conhece a realidade dos presos do regime fechado do presídio
onde se encontra o ora paciente. Não sabe que medidas foram adotadas pelas
autoridades locais para resguardar os integrantes do grupo de risco à Covid-19.
Nada está a sugerir a instabilidade de quadro clínico do paciente ou não foi
adotada nenhuma providência para resguardá-lo do contágio ou para tratá-lo, se
necessário. Assim, considero temerário, em liminar, determinar a soltura, sob a
mera alegação de que possui comorbidades pré-existentes. É imprescindível a
oitiva do Juiz da VEC, para constatar eventual omissão da autoridade apontada
como coatora (RCD no Habeas Corpus no 581.454/SP - Relator Ministro Rogério
Schietti Cruz - Brasília, 25.5.2020).
Sua Excelência, o Desembargador Corregedor Geral da Justiça, sobre
o assunto "medidas adotadas visando o combate à disseminação do COVID 91,
no sistema prisional paulista", recebeu ofício do Secretário da Administração
Penitenciária, doutor Nivaldo César Restivo, datado de 8.4.2020, com comunicado
que existe ausência de custodiados com diagnóstico da enfermidade, em grande
parte, pelas medidas preventivas já adotados, fazendo-se crer que, em que pese as
circunstâncias e dificuldades enfrentadas, o interior do sistema penitenciário
paulista oferece condições necessárias para a proteção das pessoas privadas de
liberdade, notadamente no que se refere à pandemia de COVID-19.
Dessa forma, felizmente, o sistema carcerário não está fragilizado
frente ao corona vírus e permite, mantendo-se a integridade dos custodiados,
garantir instrumento importante para a segurança pública dos paulistas.

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Em outro ofício, de 13.7.2020, o Secretário da Administração
Penitenciária informa ao Excelentíssimo Corregedor Geral da Justiça,
Desembargador Ricardo Mair Anafe, sobre o impacto da COVID-19 no sistema
prisional paulista, mantém-se duas vertentes de ações implementadas desde o
início, restritivas e de higienização, para garantir a segurança das condições de
saúde do corpo funcional e das PPL. Testes rápidos (TR) estão sendo aplicados
desde 15 de junho, por iniciativa do Governo do Estado de São Paulo. Servidores
e custodiados submeteram-se e foi identificada a presença de "surto" da doença (a
existência de dois ou mais casos no mesmo local). O TR positivo indica a
presença de anticorpos no organizamos que já manteve contato com o coronavírus
e, complementarmente, essas pessoas são submetidas ao teste RT-PCR para a
detecção da presença do vírus nesse organismo. Todos os que testaram positivo
(em quaisquer exames) são assintomáticos e não despertam maiores cuidados,
exceto de distanciamento e observação exigidos, ao passo em que aumentam a
população imunizada. A taxa de mortalidade no mundo é de 4,55%, em São Paulo
é de 4,8%, entre servidores 2,71% e dos presos 0,96 %, muito abaixo da
população em geral. A recuperação de enfermos é de 55% no índice mundial, 60%
no brasileiro e, no sistema penitenciário, 80,67% para servidores e 89,35% para os
presos, numa clara indicação de acerto das medidas adotadas.
Tudo isso para demonstrar a necessidade de se compatibilizar direitos
importantes para o crescimento e desenvolvimento da sociedade: segurança e
saúde pública. Uma não pode predominar sobre a outra, caso contrário, não se terá
a necessária tranquilidade para resolver as questões que são postas para todos.
Ajudar quem precisa de cuidado, entretanto, dentro de limites aceitáveis, em
último caso, ter medidas mais maleáveis, sem comprometer quem também precisa
de proteção. Nessa tarefa, o que cada um tem de peculiar deve ser sopesado, de
outro lado, deve-se ter mente que não está sob a fiscalização do Estado sem

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motivo.
Dessa forma, não se constata qualquer constrangimento ilegal a ser
sanado.
III - Conclusão
Ante o exposto, conhece-se, em parte, da impetração e, nessa
extensão, denega-se a ordem.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.