Tribunal: TJSP
Processo: 0000071-41.2016.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
Apelação Criminal. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO (art. 40, III, da Lei no 11.343/06). Apreensão de cocaína. Condenação em Primeiro Grau. Inadmissibilidade. Em atenção ao princípio in dubio pro reo prevalece a hipótese, mais benéfica, de posse de drogas para consumo pessoal. Não configuração dos intuitos de disseminação do vício ou obtenção do lucro. Critérios do art. 28, § 2o, da Lei no 11.343/06 a

Ementa:
Apelação Criminal. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO (art. 40, III, da Lei no 11.343/06). Apreensão de cocaína. Condenação em Primeiro Grau. Inadmissibilidade. Em atenção ao princípio in dubio pro reo prevalece a hipótese, mais benéfica, de posse de drogas para consumo pessoal. Não configuração dos intuitos de disseminação do vício ou obtenção do lucro. Critérios do art. 28, § 2o, da Lei no 11.343/06 a convergir para a figura típica do caput do dispositivo. Desclassificação operada. Réus primários. Apelo provido abrindo-se vista dos autos ao Ministério Público para proposta de instituto despenalizador, nos termos do art. 48, § 5o, da Lei no 11.343/06.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
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Registro: 2020.0000051814
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000071-41.2016.8.26.0616, da Comarca de Suzano, em que são apelantes KAUE
AUASCHE GOMES GALVÃO e WELLINGTON DANIEL DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo interposto por
KAUE AUASCHE GOMES GALVÃO e WELLINGTON DANIEL DA SILVA para
desclassificar o delito de tráfico de entorpecentes a eles imputado para o previsto no art.
28, caput, da Lei no 11.343/06. Por consequência, determinaram o retorno dos autos ao
Juízo de origem para que seja dada oportunidade ao Ministério Público para aplicação da
Lei no 9.099/95, a rigor do art. 48, § 5o, da Lei no 11.343/06, prosseguindo-se o trâmite
processual em primeira instância. V.U. Expeçam-se, com urgência, alvarás de soltura
clausulados.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 0 0 0 0 0 7 1 - 4 1 . 2 0 1 6 . 8 . 2 6 . 0 6 1 6
A p e l a n t e s :
K a u e
A u a s c h e
G o m e s
G a l v ã o
e
W e l l i n g t o n D a n i e l d a S i l v a
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
C o m a r c a : S u z a n o
J u í z a d e 1 a i n s t â n c i a : D r a . É r i c a M a r c e l i n a C r u z
VOTO No 10.874
Apelação Criminal. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO (art.
40, III, da Lei no 11.343/06). Apreensão de cocaína.
Condenação
em
Primeiro
Grau.
Inadmissibilidade.
Em
atenção ao princípio in dubio pro reo prevalece a hipótese,
mais benéfica, de posse de drogas para consumo pessoal.
Não configuração dos intuitos de disseminação do vício ou
obtenção do lucro. Critérios do art. 28, § 2o, da Lei no
11.343/06 a convergir para a figura típica do caput do
dispositivo. Desclassificação operada. Réus primários. Apelo
provido abrindo-se vista dos autos ao Ministério Público para
proposta de instituto despenalizador, nos termos do art. 48, §
5o, da Lei no 11.343/06.

1) Ao relatório da r. sentença de fls. 211/224, proferida
em 14/09/2016, acrescento que a ação penal foi julgada procedente e os réus
KAUE AUASCHE GOMES GALVÃO e WELLINGTON DANIEL DA SILVA
condenados, por infração ao art. 33, caput, c.c. art. 40, III, ambos da Lei
11.343/06, cada um ao cumprimento das penas de 05 anos e 10 meses de
reclusão, mais 583 dias-multa, no mínimo unitário, fixado o regime inicial
fechado e negado o apelo em liberdade.
Apelam os réus (fls. 306/310 e 341/354) requerendo a
absolvição por insuficiência probatória, sob a alegação de que não teriam sido
produzidas provas seguras de que eles tivessem praticado as condutas que lhe
foram imputadas. Subsidiariamente, almeja WELLINGTON a redução da pena
prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, a fixação de regime prisional mais
brando e a detração penal.
Após as contrarrazões (fls. 316/323 e 359/364), a d.

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Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento
dos recursos (fls. 380/387).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento aos recursos.
Narra a denúncia (fls. 01/03) que no dia 05 de janeiro
de 2016, por volta das 10h, na Rua Hélio Guimarães Lanza, no bairro Miguel
Badra Baixo, nas proximidades da Escola Jacques Yves Cousteau, na cidade de
Suzano, KAUE AUASCHE GOMES GALVÃO e WELLINGTON DANIEL DA
SILVA traziam consigo 01 porção de cocaína cada um, bem como tinham em
depósito outras 11 porções da mesma droga, acondicionadas em cápsulas
plásticas, tipo eppendorf, pesando aproximadamente 11,4g no total, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins
de entrega e fornecimento a consumo de terceiros.
Esses os fatos.
A materialidade delitiva vem estampada, em especial,
no auto de exibição e apreensão (fls. 18/21), no laudo de exame químico
toxicológico (fls. 79/81) e no laudo pericial com croqui do local dos fatos (fls.
129/133), bem como pela prova oral produzida sob o crivo do contraditório (DVD
que acompanha os autos).
Interrogado em Juízo, KAUE assumiu a propriedade
de 01 porção de cocaína, afirmando ser usuário e que comprou a droga por R$
10,00 de um desconhecido nas proximidades da escola para consumo próprio.
Esclareceu que WELLINGTON é seu conhecido e somente o encontrou no local.
WELLINGTON, ao ser interrogado em Juízo, disse que
possuía R$ 10,00 e se dirigiu até o local dos fatos e adquiriu 01 porção de
cocaína e na sequencia foi abordado pelos policiais. Relatou que quando chegou
ao ponto de tráfico de drogas, o corréu KAUE estava presente, mas quem se
evadiu foi o traficante.
Em Juízo, a testemunha de acusação Air Ferreira
Borges, policial civil, disse que o local é conhecido como “Biqueira”. Informou que

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se dirigiu até o sitio dos fatos, momento em que observou um indivíduo comprar o
entorpecente e se evadir. Relatou que encontrou com KAUE determinada quantia
em dinheiro e 01 porção de cocaína, enquanto que com o acusado
WELLINGTON também localizou 01 invólucro contendo entorpecente. Mencionou
que os indagou, porém os acusados não quiseram informar onde escondiam as
drogas. Acrescentou que o restante das substâncias foram encontradas pelo
policial Juraci, sendo 11 eppendorfs escondidos em um muro. Afirmou que
observou a ação dos réus durante certo período de tempo. O terceiro elemento
se evadiu.
O policial civil Juraci de Brito Santos, em Juízo, disse
que se encontrava em patrulhamento de rotina, quando avistou 03 indivíduos
encostados no muro da escola. Afirmou que 02 deles foram identificados como
sendo os réus WELLINGTON e KAUE. Informou que o terceiro indivíduo, não
identificado, entregou algo ao acusado KAUE e recebeu algo de volta. Relatou
que os réus foram abordados e, em busca pessoal, localizou na posse do corréu
KAUE a quantia de R$ 30,00 e 01 invólucro contendo cocaína, e com o acusado
WELLINGTON também encontrou 01 porção de cocaína. Acrescentou que
efetuou buscas no local e localizou mais entorpecentes.
A informante Willy disse que é amiga do acusado
WELLINGTON e que ele é uma ótima pessoa, calmo e trabalhava como
servente. Afirmou que tinha conhecimento que o acusado era usuário de drogas.
Pois bem.
Analisada a prova oral, extrai-se que os réus admitiram
a aquisição e posse de 01 porção de cocaína, para uso próprio. WELLINGTON
afirmou que o traficante fugiu da abordagem policial. Os policiais civis
confirmaram que na posse de KAUE e WELLINGTON havia 01 porção de
cocaína com cada um deles e que uma terceira pessoa que foi vista junto com
eles não foi identificada e se evadiu da abordagem policial.
Desta forma, somente a propriedade de 01 porção de
cocaína com cada um dos apelantes está confirmada.

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Muito embora os policiais tenham informado que o
local é ponto de tráfico e que visualizaram o corréu KAUE entregando algo e
recebendo algo do indivíduo que não foi identificado, não ficou provado quem
vendeu ou quem comprou a droga apreendida com ele. Com KAUE havia uma
única porção que não significa que se destinava a venda; a alegação de que foi
até o local adquirir droga para consumo pessoal é crível, visto que os próprios
policiais confirmaram que o local é ponto de venda de drogas.
Vale destacar que os policiais não observaram
nenhum ato de mercancia ilícita por parte de WELLINGTON. Ele admitiu que
comprou 01 porção de cocaína do traficante que se evadiu e os policiais
confirmaram que com ele foi apreendida uma única porção de cocaína,
reforçando a alegação de que é usuário e que a droga apreendida se destinava a
seu próprio consumo. Inclusive a informante Willy disse que ele é usuário.
Destarte, as provas dos autos são insuficientes para
firmar conclusão segura sobre a ocorrência do tráfico, sobretudo se
desacompanhada da constatação de atos efetivos de mercancia, identificação de
usuários, filmagens ou outras diligências capazes de eliminar a dúvida quanto à
hipótese de uso pessoal da droga.
Em suma, não existem provas convincentes do intuito
dos réus na comercialização dos entorpecentes apreendidos com terceiros,
finalidade cuja não demonstração nos autos faz sucumbir a imputação referente
ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Para uma condenação por tráfico, mais do que a
simples posse de entorpecentes, exige-se que o material tenha especial
destinação, não estando reservado ao consumo pessoal, sob pena de
enquadramento dos fatos no art. 28 da Lei no 11.343/06.
Quando a imputação não rompe a esfera da
possibilidade ou probabilidade, a dúvida é o suficiente para a absolvição ou,
como na espécie, para a desclassificação.

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Entendimento
que
vem
prevalecendo
na
jurisprudência: “TÓXICO. Crime de tráfico. Quadro probatório que não traz a
necessária certeza quanto à mercancia. Posse para uso próprio. Depoimento de agentes
policiais que indicam ser o réu usuário. Quantidade ínfima de tóxico que exige prova
concreta de atos de mercancia para comprovar o crime de tráfico. Ausência dessa prova.
Dúvida remanescente que autoriza a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei
11.343/06.
Recurso
parcialmente
provido”
(TJSP,
Apelação
Criminal
no
990.09.125064-3, Rel. Des. Newton Neves, julgado em 01.06.2010, VU).
Heleno Cláudio Fragoso (Jurisprudência Criminal,
Editora Forense, 4a edição, página 506), observava: “Não é possível fundamentar
sentença condenatória que não conduz à certeza. Esse é um dos princípios basilares do
processo penal em todos os países democráticos. A condenação exige a certeza e não
basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em
torno da existência de certa realidade”.
Destarte, os réus devem responder pelo delito do art.
28, caput, da Lei no 11.343/06.
Cumpre observar que KAUE e WELLINGTON são
primários (fls. 152/153 e 154/155).
Assim, não é possível a condenação deles por tal
delito (art. 28, caput, da Lei no 11.343/06) sem que lhe sejam oportunizados os
benefícios criados pela Lei no 9.099/95, a rigor do art. 48, § 5o, da Lei no
11.343/06.
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo
interposto por KAUE AUASCHE GOMES GALVÃO e WELLINGTON DANIEL
DA SILVA para desclassificar o delito de tráfico de entorpecentes a eles
imputado para o previsto no art. 28, caput, da Lei no 11.343/06.
Por consequência, determino o retorno dos autos ao

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Juízo de origem para que seja dada oportunidade ao Ministério Público para
aplicação da Lei no 9.099/95, a rigor do art. 48, § 5o, da Lei no 11.343/06,
prosseguindo-se o trâmite processual em primeira instância.
Expeçam-se, com urgência, alvarás de soltura
clausulados.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator