Tribunal: TJSP
Processo: 1005736-77.2018.8.26.0510
Classe: Embargos de Declaração Cível / Franquia
Órgão julgador: Maurício Pessoa
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Embargos de declaração – Ação declaratória de rescisão contratual c/c obrigação de fazer e não fazer com pedido de tutela provisória de urgência antecipada – Reforma da sentença de parcial procedência para julgar os pedidos iniciais e integralmente procedentes, e não conhecimento do recurso dos réus, por deserção – Alegadas omissões – Inocorrência – Hipóteses do art. 1.022 do CPC não verificadas

Ementa:
Embargos de declaração – Ação declaratória de rescisão contratual c/c obrigação de fazer e não fazer com pedido de tutela provisória de urgência antecipada – Reforma da sentença de parcial procedência para julgar os pedidos iniciais e integralmente procedentes, e não conhecimento do recurso dos réus, por deserção – Alegadas omissões – Inocorrência – Hipóteses do art. 1.022 do CPC não verificadas – Inconformismo que, sem razão, pretende atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração que não os têm no geral e nem no particular – Pretendido prequestionamento – Desnecessidade (CPC, art. 1.025) – Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000900718
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 1005736-77.2018.8.26.0510/50002, da Comarca de Rio Claro, em que
são embargantes FC BRASILIA - ALUGUEL DE EQUIPAMENTOS E
COMÉRCIO DE MÁQUINAS LTDA-EPP. e FERNANDO ANTONIO
BASTOS CABRAL e Interessado CC BRASILIA - ALUGUEL DE
EQUIPAMENTOS E COMÉRCIO DE MÁQUINAS LTDA., é embargado
FORMATTA NEGÓCIOS LTDA. e Interessado FC BRASÍLIA - ALUGUEL
DE EQUIPAMENTOS E COMÉRCIO DE MÁQUINAS LTDA., NA PESSOA
DE FERNANDO CABRAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada
de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Rejeitaram os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente sem voto), ARALDO TELLES E GRAVA BRAZIL.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
MAURÍCIO PESSOA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível No 1005736-77.2018.8.26.0510/50002 Rio Claro
Voto no 15254
Embargos de Declaração Cível no 1005736-77.2018.8.26.0510/50002
Embargtes: Fc Brasilia - Aluguel de Equipamentos e Comércio de
Máquinas Ltda-epp. e Fernando Antonio Bastos Cabral
Interessados: CC Brasilia - Aluguel de Equipamentos e Comércio de
Máquinas Ltda.
Embargado: Formatta Negócios Ltda.
Interessados: Fc Brasília - Aluguel de Equipamentos e Comércio de
Máquinas Ltda., na pessoa de Fernando Cabral
Comarca: Rio Claro
Juiz (a): Joélis Fonseca
Embargos de declaração – Ação declaratória de
rescisão contratual c/c obrigação de fazer e não fazer
com pedido de tutela provisória de urgência antecipada
– Reforma da sentença de parcial procedência para
julgar os pedidos iniciais e integralmente procedentes, e
não conhecimento do recurso dos réus, por deserção –
Alegadas omissões – Inocorrência – Hipóteses do art.
1.022 do CPC não verificadas – Inconformismo que,
sem razão, pretende atribuir efeitos infringentes aos
embargos de declaração que não os têm no geral e nem
no particular – Pretendido prequestionamento –
Desnecessidade (CPC, art. 1.025) – Embargos de
declaração rejeitados.
São embargos de declaração opostos
ao acórdão que não conheceu do recurso dos réus interposto contra a
r. sentença de parcial procedência proferida na ação declaratória de
rescisão contratual c/c obrigação de fazer e não fazer com pedido de
tutela provisória de urgência antecipada”.
Sustentam os embargantes, em síntese,
que no julgado colegiado há omissão quanto ao fato de que (i) a parte
deverá efetuar o recolhimento das custas dispensadas apenas após o
trânsito em julgado da revogação da gratuidade de justiça; que, no
caso dos autos, a denegação não foi confirmada, uma vez que se
encontra pendente de julgamento o recurso especial; (ii) no mérito,

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restou comprovado no curso da demanda que durante toda a relação
contratual os embargantes se viram carentes de treinamento,
capacitação e aconselhamentos técnicos, jurídicos e publicitários de
forma individualizada. Prequestionam a matéria, pedem que sejam
afastados os vícios apontados e que seja reformado o acórdão.
Sem oposição ao julgamento virtual
nestes embargos.
É o relatório.
A
finalidade
dos
embargos
de
declaração é a de sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro
material existentes no próprio corpo do julgado.
A Turma Julgadora, por votação
unânime, ao apreciar as razões da insurgência na completude da
controvérsia, entendeu por bem, à luz dos fundamentos expressos no
acórdão recorrido, reformar a r. sentença de parcial procedência da
ação para julgar os pedidos iniciais integralmente procedentes, e não
conhecer do recurso dos embargantes pela ocorrência de deserção.
Restou
consignado
no
acórdão
recorrido que:
“(...) A cláusula 7.2 do contrato referente
à unidade Asa Norte dispõe sobre as obrigações do franqueado,
constando no item “s” a obrigação do franqueado de “manter
a Unidade Franqueada em constante funcionamento, sendo que
qualquer interrupção das atividades da Unidade Franqueada,
por qualquer motivo, dependerá sempre da prévia e expressa

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autorização da Franqueadora” (fls. 153).
Ora,
não
há
qualquer
autorização
expressa da franqueadora para o encerramento das atividades
da unidade franqueada em questão. O e-mail constante às fls.
1246, ao contrário do alegado pelos réus, tão somente sugere o
encerramento das atividades da unidade como parte de um
plano maior de reestruturação (fls. 1246) que, ressalte-se, não
se concretizou.
Outrossim, a devolução de “todos os
manuais,
softwares
ou
quaisquer
materiais
contendo
procedimentos operacionais, materiais de publicidade e
quaisquer outros documentos relativos à Franquia, bem como
suas cópias, dentro de 48 (quarenta e oito) horas contadas do
término ou rescisão contratual” (cláusula 15.5, “d” fls. 76,
119 e 164) é obrigação do franqueado.
De
outra
parte,
em
que
pese
o
entendimento do D. Juízo de origem, em relação à escolha do
ponto comercial, a COF taxativamente afirma que “A procura
e a escolha do ponto comercial serão de responsabilidade
exclusiva do Franqueado, que contará apoio da Franqueadora
para sua aprovação. A Franqueadora não possui qualquer
responsabilidade sobre a escolha do ponto comercial, que
deverá ser feita pelo Franqueado, ainda que essa escolha esteja
sujeita à aprovação prévia da Franqueadora” (fls. 208). O
assessoramento
devido
foi
efetivamente
prestado
pela
franqueadora (fls. 1509/1514).
O inadimplemento dos réus é confesso e a
alegação de descumprimento das disposições contratuais
atinentes a assessoramento geral por parte da franqueadora, a
ensejar a aplicação da tese da “exceção do contrato não

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cumprido”, não prospera.
A prova documental é notadamente
composta por informações relativas à grande quantidade de
cursos e treinamentos oferecidos pela franqueadora (fls.
1281/1447), encaminhamento de clientes às unidades
franqueadas
em
questão
(fls.
1458/1462,
1472/1747),
realização de reuniões para tentativa de reestruturamento (fls.
1450/1453; 1463/1464), relatórios de visitas às unidades dos
réus (1480/1483), investimento realizado em ações de
marketing e publicidade (fls. 1515/1569 e 1571/1633), além do
quanto afirmado pelo próprio corréu Fernando em e-mail
enviado à franqueadora: “Venho tentando, há cerca de dois
anos, equilibrar as finanças das lojas, mas em função das
rotineiras quedas no movimento econômico do setor, não tenho
conseguido equilibrá-las. Já fiz diversas alterações nos
processos, reduzi o quadro de pessoal, fiz vários tipos de ações
comerciais, mas nada aconteceu para que houvesse um
equilíbrio financeiro. Tenho um bom quadro de pessoal, com
profissionais comprometidos, que se desdobram para que
tenhamos bons resultados, além de contar com uma boa
estrutura para logística, manutenção e pontos de venda. Até o
final do segundo semestre de 2014, fiz razoáveis investimentos,
em equipamentos, sempre na intenção de atender as demandas
do mercado e também por acreditar no potencial de
crescimento das lojas, ainda em fase de maturação. No
momento me vejo com uma razoável inadimplência, o que está
dificultando minhas operações diárias e um consequente
agravamento do problema. Tenho certeza que não tomei
decisões impensadas, apenas acreditei em um mercado que
anteriormente dava sinais positivos para investimentos, levando

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também em consideração a minha atuação e conhecimento do
mercado de Construção Civil, por atuar nele há mais de 25
anos. Gostaria de saber, do amigo, se a própria Formatta teria
interesse em uma sociedade nas lojas de Brasília e Samambaia,
pois com um aporte de capital, poderíamos compartilhar a
administração das mesmas, utilizando das melhores práticas
comerciais e conhecimento de ambas as partes...” (fls. 1279),
tudo a demonstrar que houve a adequada transferência de
know-how e assessoramento, na forma contratada.
A interrupção do sistema de software, de
outra parte, baseou-se em expressa permissão contratual, a
saber:
“6.1 Sem prejuízo das demais disposições
deste contrato, são direitos da Franqueadora:
(...)
a() determinar a suspensão de fornecimento das
máquinas, equipamentos e instalações ou assistências de
qualquer ordem ao Franqueado, caso este esteja em
descumprimento das normas da Rede de Franquias CASA DO
CONSTRUTOR
Aluguel de Equipamentos, inclusive na
hipótese de atraso no pagamento de quaisquer valores previstos
neste instrumento, o que inclui produtos, insumos, maquinário,
etc., sem prejuízo da Franqueadora optar pela rescisão do
presente contrato.” (fls. 63/64).
Restou comprovado, ainda, o exercício,
pelos réus, de atividade idêntica àquela fornecida pela autora,
no
mesmo
local
e
com
outro
nome,
em
flagrante
descumprimento à cláusula 19.1 do contrato celebrado, in

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verbis: “O Franqueado, por si só e por seus sócios,
compromete-se a operar a Unidade Franqueada de maneira
exclusiva, não podendo, seja direta ou indiretamente, em
qualquer localidade do território nacional, durante a vigência
deste contrato e pelo período de 02 (dois) anos após o seu
término ou rescisão, por qualquer motivo, operar qualquer
negócio que venha a competir com a Rede CASA DO
COSNTRUTOR Aluguel de Equipamentos, especialmente se
tratar de negócio similar ao NEGÓCIO FRANQUEADO; sob
pena de se sujeitar ao pagamento de uma multa diária no valor
de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Esta multa será devida sem
prejuízo da Franqueadora intentar quaisquer medidas, cíveis
ou criminais, em decorrência do descumprimento em questão,
inclusive para pleitear perdas e danos havidos” (fls. 80, 124 e
168/169).
A cláusula de não concorrência é válida
especialmente quando acordada na esfera de contrato de
natureza empresarial, quando inexiste desequilíbrio econômico
a justificar o afastamento da cláusula livremente pactuada
entre as partes.
Essa é a solução que este Tribunal de
Justiça tem dispensado em situações análogas, conforme se
verifica dos seguintes julgados:
“Franquia. Ação de obrigação de não
fazer. Tutela de urgência. Cláusula de não concorrência.
Elementos que permitem afirmar, em sede de cognição
sumária, que os agravados inauguraram nova instituição
de ensino no mesmo local da antiga unidade franqueada,
descumprindo as cláusulas 2.8 e 18.4.4 do contrato de

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franquia. Risco latente de desvio da clientela da
agravante. Validade e eficácia da cláusula de não
concorrência que independe da culpa pela rescisão do
contrato de franquia. Preenchimento dos requisitos do
art. 300 do CPC/2015. Precedentes desta C. Câmara.
Decisão reformada. Tutela de urgência concedida.
Agravo
provido,
prejudicado
o
agravo
interno.”
(TJSP; Agravo
Interno
2193608-36.2017.8.26.0000;
Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 2a
Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de
Campinas - 10a. Vara Cível; Data do Julgamento:
11/12/2017; Data de Registro: 12/12/2017);

“Franquia
Ação de cobrança e
inibitória
Rescisão de contrato
Culpabilidade da
franqueada reconhecida inclusive diante de sua revelia
Descumprimento de deveres obrigacionais expressos em
cláusulas contratuais
Multa contratual devida

Manutenção da redução por aplicação do artigo 413 do
CC/2002 Cláusula de não concorrência Validade
Preenchimento dos requisitos
Jurisprudência

Subsistência da obrigação de fazer invocada - Recurso
parcialmente
provido.”
(TJSP; Apelação
Cível
1037412-39.2018.8.26.0576; Relator (a): Fortes Barbosa;
Órgão Julgador: 1a Câmara Reservada de Direito
Empresarial; Foro de São José do Rio Preto - 1a Vara
Cível; Data do Julgamento: 14/11/2019; Data de
Registro: 14/11/2019);
“APELAÇÃO

CONTRATO
DE

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FRANQUIA
"YÁZIGI"

CLÁUSULA
DE
NÃO
CONCORRÊNCIA
Violação da cláusula de não
concorrência pelos franqueados Incidência da multa
contratual Multa devida Sentença de procedência
parcial mantida Recurso dos franqueados improvido
MULTA CONTRATUAL REDUÇÃO Possibilidade
Matéria de ordem pública Art. 413 do CC Precedente
do STJ Multa reduzida para 2 vezes o valor da taxa
inicial de franquia
Sentença mantida
Recurso da
franqueadora improvido SUCUMBÊNCIA FIXAÇÃO
DE HONORÁRIOS Honorários sucumbenciais fixados
corretamente em conformidade com art. 85, § 2o do CPC e
de Precedente do STJ Recursos improvidos. Dispositivo:
negaram provimento aos recursos.” (TJSP; Apelação
Cível 1031592-33.2019.8.26.0114; Relator (a): Ricardo
Negrão; Órgão Julgador: 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial; Foro de Campinas - 1a Vara Cível;
Data do Julgamento: 04/04/2014; Data de Registro:
03/03/2020 - grifos não existentes nos originais).
Nesse contexto, não há que se falar em
descumprimento
e
rescisão
contratual
por
parte
da
franqueadora, mas sim pelos franqueados, a possibilitar a
cominação da pena fixadas nos contratos celebrados, a serem
aferidas em liquidação de sentença.
Quanto ao recurso interposto pelos réus,
observa-se que eles não são beneficiários da justiça gratuita e o
recurso de apelação veio desacompanhado das custas de
preparo.
Os réus foram intimados a recolher o

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preparo, mas deixaram de cumprir a determinação; ao invés,
interpuseram outros recursos (agravo interno contra a decisão
monocrática, embargos de declaração e recurso especial).
O recurso especial não é dotado de efeito
suspensivo e, portanto, não suspende e nem impede o
julgamento do recurso de apelação
e muito menos a
verificação dos pressupostos recursais até porque esgotados
os recursos ordinários relativamente à gratuidade processual.
Subordinar e suspender o julgamento do
recurso de apelação
incluída aí, como já se disse, a
verificação da existência ou não dos pressupostos de
admissibilidade até a apreciação do cabimento, da admissão
e da procedência ou não daquele recurso excepcional
manejado pelos réus, é medida que não se sustenta e que
contraria a sistemática recursal em vigor (CPC, art. 995), por
importar na concessão de excepcional efeito suspensivo a
recurso que não o tem e, em última análise, a procrastinar a
solução jurisdicional colegiada sem forma nem figura de juízo.
O entendimento jurisprudencial sobre o
tema não diverge da conclusão supra. É o que se verifica, por
exemplo, dos seguintes julgados, a saber:
“AGRAVO
INTERNO.
Decisão
que
reconheceu a deserção do recurso de apelação. Recursos
especiais e extraordinários que não são dotados de efeito
suspensivo. Ausência de novas razões a ensejar a reforma
da decisão. Recurso a que se nega provimento.” (TJSP;
Embargos
de
Declaração
Cível
1004949-55.2014.8.26.0068; Relator (a): José Rubens
Queiroz Gomes; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito

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Privado; Foro de Barueri - 1a Vara Cível; Data do
Julgamento: 10/05/2019; Data de Registro: 10/05/2019);
“APELAÇÃO - JUSTIÇA GRATUITA -
Indeferimento, com determinação de prazo para o
recolhimento do preparo
Interposição de Agravo
Regimental, em que mantida a decisão monocrática de
indeferimento da benesse Apelante que não procedeu ao
recolhimento do preparo recursal, interpondo Recurso
Especial do acórdão prolatado no Regimental Recurso
Especial que, contudo, não é dotado de efeito suspensivo -
Deserção Inteligência do art. 1.007, do atual Código de
Processo Civil (art. 511, do CPC revogado) - Recurso não
conhecido.”
(TJSP;
Apelação
Cível
1009950-
97.2016.8.26.0602; Relator (a): Lígia Araújo Bisogni;
Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Privado; Foro de
Sorocaba - 1a Vara Cível; Data do Julgamento:
18/08/2017; Data de Registro: 18/08/2017).
Sumariada
a
controvérsia
e
já
solucionada nesta instância recursal a questão relativa à
gratuidade processual, o recurso é incognoscível, sendo
prejudicadas, por conseguinte, todas as questões nele insertas.
O recurso dos réus é, pois, deserto, nos
termos do caput do artigo 1.007 do Código de Processo Civil”
(fls. 1857/1865).
Os
argumentos
expendidos
pelos
embargantes foram todos apreciados no acórdão recorrido, a revelar
a nítida intenção de rediscutir questões já decididas e de atribuir aos

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embargos declaratórios defesos efeitos infringentes.
Os embargos de declaração com efeito
infringente, como regra, não são admissíveis no processo civil pátrio,
como bem anotam Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa, Luís
Guilherme A. Bondioli e João Francisco N. da Fonseca, a saber: “Os
embargos de declaração não são palco para a parte simplesmente se
insurgir contra o julgado e requerer sua alteração. Por isso, 'não se
admite embargos de declaração com efeitos modificativos quando
ausente qualquer dos requisitos do art. 535 do Código de Processo
Civil' (STJ-Corte Especial, ED no Resp 437.380, Min. Menezes
Direito, j. 20.4.05, não conheceram, v.u., DJU 23.5.05)” (Novo
Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 47a ed.,
Saraiva, 2016, nota art. 1.024:3, p. 954). E, aqui, ausente qualquer
excepcionalidade a justificar seja atribuída aos embargos de
declaração a pretendida e descabida infringência
O acórdão recorrido não padece de
qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material, a
revelar que os embargos de declaração não preenchem os
pressupostos específicos de admissibilidade previstos no artigo 1.022
do Código de Processo Civil. Nada há, portanto, a ser aclarado,
integrado ou modificado.
Considera-se prequestionada a matéria
apreciada e decidida com a exposição do fundamento jurídico
formador do convencimento judicial, até porque o artigo 1.025 do
Código
de
Processo
Civil
é
expresso
ao
proclamar
o
prequestionamento implícito, a tornar ainda mais dispensável a
pretendida manifestação.

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Ante o exposto, REJEITAM-SE os
embargos de declaração.

MAURÍCIO PESSOA
Relator