Tribunal: TJSP
Processo: 1505400-86.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000089496
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no 1505400-86.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GABRIEL
TORRES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO à Apelação interposta por GABRIEL TORRES, qualificado nos
autos, mantendo a r. sentença penal condenatória por seus próprios fundamentos.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 40277
APELAÇÃO CRIMINAL No 1505400-89.2018.8.26.0228
APELANTE: GABRIEL TORRES
APELADO..: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM.....: 16a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL
COMARCA DE SÃO PAULO
(Juíza de Direito de 1a Instância: Doutora MARIA DOMITILA PRADO MANSSUR)
Ao relatório da r. sentença acrescento que GABRIEL TORRES
foi condenado pelo Juízo de Direito da 16a Vara Criminal do Foro
Central da Comarca de São Paulo, nos autos de Processo Crime
no 1505400-86.2018.8.26.0228, às penas de 02 anos e 06 meses de reclusão,
em regime fechado, e, 250 dias-multa, no valor diário mínimo, como incurso
no art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/2006, c.c. art. 65, I e III, “d”, do
Código Penal (fls. 221/228).
Inconformado, GABRIEL interpôs Apelação (fls. 209 e 229).
O recurso foi recebido (fls. 231).
Em suas Razões, pugna o Apelante apenas pela modificação de
suas penas, com a redução, na segunda fase, em razão das atenuantes da
maioridade relativa e da confissão espontânea e, ainda, a redução máxima
(2/3) pela causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei
no 11.343/2006, bem como fixação de regime mais brando e a substituição
por restritivas de direitos (fls. 210/218).
O MINISTÉRIO PÚBLICO, em ambas as Instâncias, através

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
de Contrarrazões (fls. 239/242) e Parecer, ofertado pela d. Procuradoria Geral
de Justiça (fls. 285/290), pugnou pelo não provimento do recurso.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução
no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas
do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a esta forma de julgamento, valendo
consignar que o Apelante conta com Advogado constituído (fls. 77).
É o relatório.
GABRIEL foi condenado porque, no dia 28 de dezembro de
2018, por volta de 20h50min, na Rua Herison, altura do no 318, Mandaqui,
nesta cidade e Comarca de São Paulo, trazia consigo, para fins de entrega e
consumo a terceiros, 49g de maconha, dispostos em seis invólucros plásticos;
78,7 g de maconha, dispostos em 42 porções; e, 12,9 g de cocaína, na forma
de pó branco, acondicionados em 46 eppendorf's, drogas que causam
dependência física ou psíquica, sem autorização ou determinação legal e em
desacordo com autorização legal ou regulamentar.
A materialidade e autoria do crime, sequer questionadas nos
autos, eis que o Apelante pugna apenas pela modificação das penas e do
regime prisional impostos pela r. sentença, encontram-se devidamente
comprovadas: a primeira, pelos Autos de Prisão em Flagrante (fls. 01/02), de
Exibição e Apreensão (fls. 07/10), de Constatação Preliminar (fls. 23/24),
Boletim de Ocorrência (fls. 03/07), Laudo Pericial Químico Toxicológico
(fls. 190/193) e Fotografia (fls. 27); e, a segunda, em especial pela confissão,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
ainda que parcial, de GABRIEL que, em ambas as fases da persecução penal,
confirmou a prática do crime, aduzindo que tinha em sua posse duas porções
de drogas para "traficar", e, quanto ao restante das drogas, disse que estavam
em um saco, trazido pelo policial militar para acréscimo às encontradas e
apreendidas com ele; que, na data dos fatos, havia iniciado o trabalho como
traficante, porque tinha contas a pagar, inclusive aluguel, e sua esposa esta
grávida (fls. 17 e mídia); que foi confirmada pela narrativa dos policiais
militares que atenderam a ocorrência, Vinicius Mori Guedes e Kleber Vieira
Maestre, acrescentando que o Apelante foi abordado porque demonstrou
nervosismo, oportunidade em que foram encontradas as drogas em uma
sacola plástica e em suas vestes, tendo ele admitido a traficância; ainda, havia
com ele cerca de R$ 180,00, em notas trocadas, tendo ele afirmado "que era o
primeiro dia de tráfico" (fls. 11/14 e mídia).
Passo à análise da dosimetria das penas e dos pleitos do
Apelante.
Na primeira fase, as penas básicas do Apelante foram aplicadas
nos mínimos legais, considerando a ausência de circunstâncias judicias
desfavoráveis, em 05 anos de reclusão e, 500 dias-multa.
Na segunda fase, foram reconhecidas as circunstâncias
atenuantes da maioridade relativa, eis que, nascido aos 09.12.1999 (fls. 21),
por ocasião dos fatos, contava com menos de 21 anos (art. 65, I), e confissão
espontânea (art. 65, III, “d”, ambas do Código Penal), sendo suas penas
mantidas no mínimo legal, tendo em vista o teor do enunciado da Súmula
no 231, do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: “A incidência de
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
mínimo legal”, razão pela qual improcede o seu pleito nesse sentido.
Por fim, na terceira fase, houve a aplicação do redutor previsto
no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“§ 4o Nos delitos definidos no 'caput' e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”.
Para redução da pena, essencial que o réu seja “primário”,
apresente “bons antecedentes”, comprove que “não se dedique às atividades
criminosas”, assim como, “nem integre organização criminosa”.
Evidente que essa causa de redução da pena está reservada
àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de
drogas. E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3) devem
ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam o caso
concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência. Essa causa de
redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas,
próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um
desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato
análogo, de uma rotina de proceder.
Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante
da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo
de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomando
aquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a
gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa
de redução.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
No caso dos autos, a redução das penas do Apelante se deram na
fração de 1⁄2 o que, a despeito de seu pleito, deve ser mantido, na medida em
que as circunstâncias do caso, com apreensão de variedade e quantidade de
droga e, ainda, quantia em dinheiro de origem ilícita (venda de considerável parcela
de drogas), indicam seguramente que sequer faria jus à aplicação da benesse.
Assim, suas penas devem ser mantidas como impostas, em 02
anos e 06 meses de reclusão e, 250 dias-multa, à míngua de outra
circunstâncias que pudessem influir na dosimetria.
Ainda, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos, mesmo diante do quanto reconhecido pelo Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no HC no 98.769/SP e, Resolução no 05,
de 15.02.2012, do Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida no § 4o, do
art. 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional pelo Guardião Maior
da Carta Constitucional.
É que, no caso, a substituição fará com que a pena privativa de
liberdade aplicada perca consideravelmente a sua força retributiva e
preventiva, diante do gravíssimo crime tratado nestes autos, além do
montante das penas aplicadas.
No mais, foi fixado o regime fechado, considerando as
circunstâncias em que o crime, que não autorizam a imposição de regime
ainda mais brando, revelando a perigosidade incomum do Apelante.
Quanto à cocaína (em pó), merece destaque o quanto consignado
pelo eminente Desembargador GERALDO WOHLERS, insigne ex-integrante

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
desta Colenda Terceira Câmara de Direito Criminal, quando do julgamento
do Agravo em Execução no 7001829-94.2014.8.26.0198, aos 27.01.2015,
amparado em precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“... A respeito da lesividade da substância apreendida, como mui
bem exposto pela Colenda Nona Câmara Criminal (Apelação Criminal
no 0066735-11.2013.8.26.0050, Comarca da Capital, Rel. o eminente Des.
Penteado Navarro, j. em 08 de maio de 2014), em termos de efeitos
adversos (intoxicação) das substâncias (drogas ou fármacos) sobre o
organismo humano tem-se que, ainda no século XIV, Paracelsus 'definiu
que a diferença entre o medicamento e o veneno encontra-se na dose'
('apud' Marcos Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011,
cap. I, no 1, pág. 3).
Quanto aos produtos da coca (erythroxilin), cocaína em pó e o
derivado em pedra (base livre ou 'crack'), a quantidade pode ser
mensurada com parâmetro em overdoses (doses insuportáveis ou
excessivas para alguém). Com o emprego desse dado pode ser verificada a
desproporção entre o uso próprio exclusivo e o consumo por outros
indivíduos (terceiros).
Segundo a literatura médica e a jurisprudência, a reação letal ou
não letal em usuários diversos, por intoxicação aguda, da cocaína com a
pureza da rua (depois de modificada ou 'batizada'), depende de muitos
aspectos. Doses consideradas pequenas, de alguns centigramas, entre 0,01
e 0,02g, podem ser suficientes para esse efeito (vide Delton Croce e Delton
Croce Júnior, Manual de Medicina Legal, 5a ed., Saraiva, 2004,
no 14.2.11.3, pág. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina Legal e
Antropologia Forense, 1a ed., Atheneu, 1988, no 42, pág. 539; Marcos
Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011, cap. V, no 1.3.2,
pág. 140; STJ, 5a T., HC no 235.257/DF, Rel.a Min.a Marilza Maynard,
DJe de 26/03/2013).
Note-se, por oportuno, que 'A cocaína fumada na forma de 'crack'
... possui ação farmacológica comparável à cocaína' (v. a citada obra
Toxicologia Forense, cap. V, no 1.3.1, pág. 136).
Logo, aprendidos 130,6 gramas de cocaína, com a sua divisão por
doses de 0,02g, teremos no mínimo cerca de 6.530 quantidades letais
(excessivas ou insuportáveis) para cada usuário do tóxico. Até porque o
consumo continuado de cocaína (também denominada pelos viciados de
'pó' ou 'farinha') provoca o 'enfraquecimento das funções psíquicas em
geral, cansaço, irritabilidade, inquietação e insatisfação' (vide Edevaldo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Alves da Silva, Tóxicos, 1a ed., Bushatsky, 1979, pág. 82) ...”.
Os 12,9g de cocaína (em pó) apreendidos com o Apelante seria o
suficiente para confecção de cerca de 645 doses, que serviriam, da mesma
forma, para alimentar o vício de inúmeros usuários.
Quanto à maconha, os ensinamentos de CARLOS FERNANDES
SANDRIN
e
JAQUES
DE
CAMARGO
PENTEADO
(Drogas:
Imputabilidade e Dependência, Edições APMP, São Paulo, 1994, p. 23), no
sentido de que um “fininho” de maconha pesaria em média 0,76g, com isso,
os 127,7g apreendidos seriam suficientes para a confecção de mais de 168
“fininhos”, que serviriam para o consumo de diversos usuários.
Tais circunstâncias não podem ser desprezadas no momento da
imposição do regime de cumprimento de pena.
Por fim, constato que o Apelante respondeu ao processo preso,
sendo negado seu apelo em liberdade.
Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO à Apelação
interposta por GABRIEL TORRES, qualificado nos autos, mantendo a
r. sentença penal condenatória por seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura eletrônica)