Tribunal: TJSP
Processo: 4018405-14.2013.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária - SATI
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
COMISSÃO DE CORRETAGEM E TAXA SATI - RESTITUIÇÃO -ILEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIÇÃO - Legitimidade da incorporadora ré - Tese consolidada nos Recursos Especiais 1.551.951-SP e 1.551.968-SP, julgados pelo rito dos recursos repetitivos - Pretensão de restituição - Incidência da prescrição trienal - Tese consolidada no Recurso Especial 1.551.956, julgado pelo rito dos recursos repetitivos -

Ementa:
COMISSÃO DE CORRETAGEM E TAXA SATI - RESTITUIÇÃO -ILEGITIMIDADE PASSIVA E PRESCRIÇÃO - Legitimidade da incorporadora ré - Tese consolidada nos Recursos Especiais 1.551.951-SP e 1.551.968-SP, julgados pelo rito dos recursos repetitivos - Pretensão de restituição - Incidência da prescrição trienal - Tese consolidada no Recurso Especial 1.551.956, julgado pelo rito dos recursos repetitivos - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA, PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO.

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - INDENIZAÇÃO - Ação em que se discute o atraso na entrega do empreendimento - Análise de oito compromissos diversos - Autores que receberam as chaves de suas respectivas unidades em datas diversas - Não obstante tenham sido analisadas as peculiaridades de cada compromissário, constatou-se que em todos os casos houve atraso na entrega, pois a obrigação da ré não se considera cumprida com a conclusão da obra, nem com a emissão do habite-se - Súmula 160-TJSP - Prazo de tolerância de 180 dias que não é abusivo - Súmula 164-TJSP e tese jurídica aprovada no IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000 (tema 01) - Atraso incontroverso - Ausência de excludente de responsabilidade - Súmula 161-TJSP - Cláusula penal exclusiva para a hipótese de mora da construtora - Inexistência de abusividade na aplicação - Impossibilidade de cumulação da cláusula penal com a indenização por lucros cessantes - Tese consolidada no REsp no 1.635.428-SC, julgado pelo rito dos recursos repetitivos - Despesas condominiais e IPTUS que, no caso, são de responsabilidade dos compromissários compradores somente após a posse - Restituição devida aos que comprovaram os respectivos pagamentos, de forma simples, e não em dobro, ante a falta de conduta maliciosa por parte da ré - Danos morais não configurados no caso em apreço, tendo em vista que o decurso de poucos meses de atraso não é suficiente para caracterizar o abalo psicológico narrado - Sentença reformada - Sucumbência recíproca mantida - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000044308
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 4018405-14.2013.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é
apelante/apelado BNI JASPE DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA,
são apelados/apelantes ALEX SANDRO FARIA MANUEL, ANSELMO
TSUDA, FÁBIO ALEXANDRE MAGALHÃES AMARAL, GUILHERME
AUGUSTO MAGALHÃES AMARAL, HELENA SHISUKO KANNO, KAZUE
TACIRO (JUSTIÇA GRATUITA), MARIA ELISABETH ZAMBOLIN
(JUSTIÇA GRATUITA), ADRIANA CATHARINE PERRET BRAGA
MANUEL, DENISE VIEIRA ANTUNES AMARAL e LIA MARA
MANGIAVACCHI AMARAL (JUSTIÇA GRATUITA) e Apelado RICARDO
LOBATO FRANCO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar
de ilegitimidade passiva da ré e reconheceram a prescrição para a
restituição da comissão de corretagem e taxa SATI. No mérito, deram
parcial provimento aos recursos. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto),
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
[ANGELA LOPES]
[Relatora]
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 4018405-14.2013.8.26.0114 -Voto no 1422
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VOTO No 1422
Apelação n. 4018405-14.2013.8.26.0114
Origem: 10a Vara Cível da Comarca de Campinas
Juiz: Dr. Mauricio Simões de Almeida Botelho Silva
Apelantes: BNI JASPE DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIOS LTDA.; ALEX
SANDRO
FARIA
MANUEL,
ANSELMO
TSUDA,
FÁBIO
ALEXANDRE
MAGALHÃES AMARAL, GUILHERME AUGUSTO MAGALHÃES AMARAL,
HELENA SHISUKO KANNO, KAZUE TACIRO, MARIA ELISABETH ZAMBOLIN,
ADRIANA CATHARINE PERRET BRAGA MANUEL, DENISE VIEIRA ANTUNES
AMARAL e LIA MARA MANGIAVACCHI AMARAL
Apelados: OS MESMOS e RICARDO LOBATO FRANCO
COMISSÃO DE CORRETAGEM E TAXA SATI -
RESTITUIÇÃO
-ILEGITIMIDADE
PASSIVA
E
PRESCRIÇÃO - Legitimidade da incorporadora ré - Tese
consolidada nos Recursos Especiais 1.551.951-SP e
1.551.968-SP, julgados pelo rito dos recursos repetitivos -
Pretensão de restituição - Incidência da prescrição trienal -
Tese consolidada no Recurso Especial 1.551.956, julgado
pelo rito dos recursos repetitivos - PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
REJEITADA.
PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA, PARA
RECONHECER A PRESCRIÇÃO.
COMPROMISSO
DE
COMPRA
E
VENDA
-
INDENIZAÇÃO - Ação em que se discute o atraso na
entrega
do
empreendimento
-
Análise
de
oito
compromissos diversos - Autores que receberam as chaves
de suas respectivas unidades em datas diversas - Não
obstante tenham sido analisadas as peculiaridades de cada
compromissário, constatou-se que em todos os casos houve
atraso na entrega, pois a obrigação da ré não se considera
cumprida com a conclusão da obra, nem com a emissão do
habite-se - Súmula 160-TJSP - Prazo de tolerância de 180
dias que não é abusivo - Súmula 164-TJSP e tese jurídica
aprovada no IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000 (tema
01) - Atraso incontroverso - Ausência de excludente de
responsabilidade - Súmula 161-TJSP - Cláusula penal
exclusiva para a hipótese de mora da construtora -
Inexistência de abusividade na aplicação - Impossibilidade
de cumulação da cláusula penal com a indenização por
lucros cessantes - Tese consolidada no REsp no 1.635.428-
SC, julgado pelo rito dos recursos repetitivos - Despesas

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condominiais
e
IPTUS
que,
no
caso,
são
de
responsabilidade
dos
compromissários
compradores
somente após a posse - Restituição devida aos que
comprovaram os respectivos pagamentos, de forma
simples, e não em dobro, ante a falta de conduta maliciosa
por parte da ré - Danos morais não configurados no caso
em apreço, tendo em vista que o decurso de poucos meses
de atraso não é suficiente para caracterizar o abalo
psicológico narrado - Sentença reformada - Sucumbência
recíproca mantida - RECURSOS PARCIALMENTE
PROVIDOS.
Trata-se de ação proposta por ALEX SANDRO
FARIA MANUEL, ANSELMO TSUDA, FÁBIO ALEXANDRE MAGALHÃES
AMARAL, GUILHERME AUGUSTO MAGALHÃES AMARAL, HELENA SHISUKO
KANNO, KAZUE TACIRO, MARIA ELISABETH ZAMBOLIN, RICARDO LOBATO
FRANCO, ADRIANA CATHARINE PERRET BRAGA MANUEL, DENISE VIEIRA
ANTUNES AMARAL e LIA MARA MANGIAVACCHI AMARAL em face de BNI
JASPE DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIOS LTDA., objetivando a revisão do
compromisso de compra e venda de unidade imobiliária, além do recebimento de
indenização por danos materiais e morais decorrentes do atraso na entrega das
chaves.
Sobreveio sentença de parcial procedência, cujo
relatório se adota (fls. 1060/1081), para: 1) Com relação aos coautores Alex
Sandro Faria Manuel e Adriana Catharine Perret Braga Manuel, condenar a ré
à devolução da comissão de corretagem e taxa de elaboração de contrato; à
devolução das taxas de condomínio antes do recebimento das chaves, em valores
a ser apurados em sede de liquidação de sentença; ao pagamento das custas e
honorários advocatícios incorridos pelos coautores, arbitrados em 15% do valor da
condenação, dos quais arcará com 50% em razão da parcial sucumbência;
2) Com relação ao coautor Anselmo Tsuda,
condenar a ré à devolução da comissão de corretagem e taxa de elaboração de
contrato; à devolução do IPTU antes da individualização da unidade condominial; e
à multa por atraso na entrega do imóvel, em 2% sobre as parcelas pagas; ao
pagamento das custas e honorários advocatícios incorridos pelo coautor,

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arbitrados em 15% do valor da condenação, dos quais arcará com 50% em razão
da parcial sucumbência;
3) Com relação aos coautores Fábio Alexandre
Magalhães Amaral e Denise Vieira Antunes Amaral, condenar a ré à devolução
da comissão de corretagem e taxa de elaboração de contrato; à devolução das
taxas de condomínio antes do recebimento das chaves, em valores a ser apurados
em sede de liquidação de sentença; ao pagamento das custas e honorários
advocatícios incorridos pelos coautores, arbitrados em 15% do valor da
condenação, dos quais arcará com 50% em razão da parcial sucumbência;
4) Com relação aos coautores Guilherme Augusto
Magalhães Amaral e Lia Mara Mangiavaccho Amaral, condenar a ré à
devolução da comissão de corretagem e taxa de elaboração de contrato; à
devolução das taxas de condomínio antes do recebimento das chaves, em valores
a ser apurados em sede de liquidação de sentença; ao pagamento das custas e
honorários advocatícios incorridos pelos coautores, arbitrados em 15% do valor da
condenação, dos quais arcará com 50% em razão da parcial sucumbência;
5) Com relação à coautora Helena Shisuko Kanno,
condenar a ré à devolução da comissão de corretagem; à multa por atraso na
entrega do imóvel, em 2% sobre as parcelas pagas; ao pagamento das custas e
honorários advocatícios incorridos pela coautora, arbitrados em 15% do valor da
condenação, dos quais arcará com 50% em razão da parcial sucumbência.
6) Com relação à coautora Kazue Taciro, condenar a
ré à devolução da comissão de corretagem; à multa por atraso na entrega do
imóvel, em 2% sobre as parcelas pagas; ao pagamento das custas e honorários
advocatícios incorridos pela coautora, arbitrados em 15% do valor da condenação,
dos quais arcará com 50% em razão da parcial sucumbência.
7) Com relação à coautora Maria Elisabeth
Zambolin, condenar a ré à devolução das taxas de condomínio antes do
recebimento das chaves, em valores a ser apurados em sede de liquidação de
sentença; ao pagamento das custas e honorários advocatícios incorridos pela
coautora, arbitrados em 15% do valor da condenação, dos quais arcará com 50%
em razão da parcial sucumbência.
8) Com relação ao coautor Ricardo Lobato Franco,
condenar a ré à devolução da comissão de corretagem; à multa por atraso na

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entrega do imóvel, em 2% sobre as parcelas pagas; ao pagamento das custas e
honorários advocatícios incorridos pelo coautor, arbitrados em 15% do valor da
condenação, dos quais arcará com 50% em razão da parcial sucumbência.
Publicada a sentença, foram opostos embargos de
declaração pelos autores, acolhidos em parte, apenas para constar o nome correto
da coautora LIA MARA MANGIAVACCHI AMARAL. No mais, manteve-se a r.
sentença como lançada (fl. 1124).
Inconformadas, apelam as partes, com exceção do
cautor Ricardo Lobato Franco.
A
ré
recorre,
arguindo
preliminarmente,
a
necessidade de desdobro do feito, considerando as peculiaridades de cada um
dos autores. Alega, ainda, ser parte ilegítima para a restituição da comissão de
corretagem e da taxa de assessoria. Invoca a ocorrência de prescrição trienal para
a restituição de tais verbas. No mérito, sustenta a legalidade da cobrança da
corretagem a taxa SATI, notadamente porque há provas da efetiva prestação dos
serviços. Afirma que o atraso na entrega das unidades dos coautores Anselmo
Tsuda, Helena Kanno, Kazue Taciro e Ricardo Lobato não decorreu por sua culpa,
mas por fatos alheios à sua vontade, que configuram caso fortuito e força maior,
sendo eles o excesso de chuva durante as obras, a ação de nunciação de obra
proposta pela Embratel, que paralisou a obra por 50 dias e o excesso de lentidão
dos órgãos públicos.
Insurge-se contra a aplicação da multa inversa, tendo
em vista ser desarrazoada a aplicação por isonomia para obrigações diferentes.
Pleiteia que seja considerada a data da expedição do habite-se como cumprida a
obrigação de conclusão da obra, ressaltando a expressa disposição contratual no
que tange ao pagamento das despesas de condomínio e IPTU antes das chaves.
Ao final, pugna pela condenação dos autores nas verbas de sucumbência (fls.
1094/1119).
Os autores recorrem, por sua vez, aduzindo que,

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apesar de a sentença considerar como abusivas e indevidas as cobranças de
comissão de corretagem, SATI, condomínios e IPTUs, determinou a restituição de
forma singela, e não em dobro como requerido na inicial. Alegam ser inválido o
prazo de tolerância, pois as ocorrências descritas pela ré para justificar o atraso
são previsíveis e devem se ajustar ao prazo contratual, sem a prorrogação.
Alertam que nenhum agente financeiro concede crédito sem o imóvel, razão pela
qual é descabido o pagamento do saldo devedor antes da entrega da unidade.
Logo, não soa coerente que a construtora exija o pagamento sem a
contraprestação, consistente na entrega das chaves.
Pleiteiam que a multa por isonomia seja calculada
sobre o valor do contrato e não sobre as parcelas pagas, como constou da
sentença. Além disso, são devidos os lucros cessantes a todos os compradores,
consistentes no valor de um aluguel mensal. Sustentam ser inadmissível o
reajuste pelo INCC no período de mora da ré, requerendo, ainda, o
reconhecimento e declaração do spread abusivo. Por fim, salientam que o dano
moral restou configurado pela entrega tardia dos imóveis, contrariando a promessa
feita pela ré (fls. 1129/1146).
Recursos processados e respondidos, pelos autores
a fls. 1153/1157, e pela ré a fls. 1159/1173.
É o relatório.
Inicialmente, não há que se falar em desdobro da
ação, na medida em que, não obstante a quantidade de autores que compõem o
polo ativo, a sentença apreciou as peculiaridades de cada contrato,
individualizando cada situação e pedidos, tanto que à ré foi possível a
apresentação da defesa e a interposição de recurso, com fundamento
pormenorizado para cada condenação que lhe foi imposta.
Superada essa questão, passo à análise dos
recursos, conjuntamente.

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Depreende-se dos autos que os autores celebraram
'Contrato de Compromisso de Venda e Compra', do empreendimento 'Residencial
Ville Castelli', localizado na Comarca de Campinas, assim discriminados:
1) Alex Sandro e Adriana, da unidade no 301, Torre 4,
celebrado em 02/04/2008, pelo preço de R$ 147.375,20 (fls. 51/75);
2) Anselmo, da unidade no 1004, Torre 1, celebrado
em 27/04/2008, pelo preço total de R$ 131.185,16 (fls. 76/82);
3) Fábio e Denise, da unidade no 202, Torre 3,
celebrado em 08/06/2008, pelo preço total de R$ 162.406,04 (fls. 83/87);
4) Guilherme e Lia, da unidade no 1204, Torre 4,
celebrado em 13/04/2008, pelo preço total de R$ 127.514,53 (fls. 88/92);
5) Helena Kanno, da unidade no 202, Torre 4,
celebrado em 19/05/2008, pelo preço total de R$ 162.375,09 (fls. 93/97);
6) Kazue Taciro, da unidade no 304, Torre 2,
celebrado em 18/04/2008, pelo preço total de R$ 126.254,93 (fls. 98/102);
7) Maria Elisabeth, da unidade no 1204, Torre 1,
celebrado em 27/05/2010, pelo preço total de R$ 132.379,56 (fls. 103/115);
8) Ricardo, da unidade no 1201, Torre 2, celebrado
em 12/04/2008, pelo preço total de R$ 165.913,33 (fls. 116/120).
A entrega das unidades estava prevista para
junho/2010, com prorrogação de 180 dias, findando, portanto, em dezembro/2010.
E ao contrário do que entendem os autores, a
jurisprudência tem admitido a tolerância de prazo de 180 dias para a entrega de
imóvel, sem incidência de penalidades ao vendedor, quando prevista em cláusula
contratual, dada a complexidade e a possibilidade da ocorrência de imprevistos
durante a realização da obra.
Assim, a cláusula que estabelece o prazo de
tolerância não é abusiva, pois embora se trate de contrato de adesão, sua redação
é clara e inteligível, e o comprador teve prévio conhecimento sobre o seu conteúdo
(artigo 46 e 54, parágrafo 3o do CDC).

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Neste sentido, é a Súmula no 164 deste Tribunal de
Justiça: “É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para
entrega do imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e
compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível”.
Essa questão foi, inclusive, decidida e aprovada no
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 0023203-35.2016.8.26.0000,
julgado em 10.08.2017 pela Turma Especial de Direito Privado I deste E. Tribunal
de Justiça, relativa ao Tema 01 proposto, que transitou em julgado em 01/12/2017.
Logo, fica desacolhido o recurso dos autores
apelantes neste tópico.
No caso em tela, da análise de cada compromisso,
nota-se que as datas de recebimento das unidades foram diversas entre si, cada
qual em razão da quitação do saldo devedor, cuja exigência nada tem de abusiva.
Nesse aspecto, considerando que o habite-se foi
expedido apenas 21 dias do termo final do contrato, ou seja, em 21/01/2011 (fl.
702), conveniente tecer algumas observações, tendentes à reforma da sentença
no que tange à delimitação da ocorrência de mora por parte da ré e o respectivo
período para cada contrato.
Em primeiro lugar, é preciso frisar que a obrigação da
ré não se considera cumprida com a mera conclusão da obra ou com a expedição
do habite-se, mas sim, com a efetiva entrega das chaves, pois somente a partir
daí o consumidor passa a usufruir do bem.
Esse é o entendimento da jurisprudência deste e.
TJSP, já consolidado com a edição da Súmula 160, in verbis:
“A expedição do habite-se, quando não coincidir com
a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a
mora contratual atribuída à vendedora”.

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Em segundo lugar, não colhe a justificativa da ré a
respeito do embargo à obra, pelo exíguo prazo de 50 dias, como excludente de
responsabilidade, tendo em vista que, pelos documentos juntados aos autos,
notadamente com relação à ação de nunciação de obra nova ajuizada pela
Embratel, verifica-se que a própria ré deu causa ao embargo, tanto que deferida a
liminar para a imediata paralisação da obra (fls. 575/576), somada ao fato de que
as partes lá litigantes só colocaram fim à demanda por meio de um acordo (fls.
656/662).
Em terceiro lugar, em que pese - repita-se - o
recebimento das chaves possa estar condicionado à quitação do saldo devedor, é
preciso apurar a causa da obtenção tardia do crédito por parte dos
compromissários compradores, ou seja, se por culpa da construtora ou dos
próprios compromissários compradores.
No caso em tela, respeitado entendimento da
sentença, nota-se que, a despeito do exíguo prazo de expedição do habite-se (21
dias após o prazo contratual), os documentos acostados com a inicial,
notadamente as matrículas imobiliárias, e-mails e, principalmente, o comunicado
de fl. 133, comprovam que após a emissão do habite-se, a própria construtora
atrasou o procedimento de vistoria das unidades.
No referido comunicado, endereçado aos condôminos
de forma genérica - e não específica -, a administradora informa que o processo
de vistoria ainda não estava concluído. E este comunicado está datado de
31/08/2011, portanto, após a emissão do habite-se.
Não é de se estranhar, portanto, que os autores
tenham vistoriado suas respectivas unidades ao longo do ano de 2011, senão
vejamos: 1) Alex e Adriana, em 29/07/2011 (fl. 971); 2) Anselmo em 13/06/2011
(fls. 736); 3) Fábio e Denise, em 01/08/2011 (fls. 878); 4) Guilherme e Lia, em
06/10/2011 (fls. 1.002); 5) Helena Kanno, em 17/08/2011 (fls. 933); 6) Kazue
Taciro, em 29/07/2011 (fls. 817); 7) Maria Zambolin, em 07/06/2011 (fls. 787); 8)

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Ricardo Franco, em 20/07/2011 (fls. 869).
No caso do coautor Anselmo, por exemplo, a
quitação do contrato celebrado com a ré ocorreu antes mesmo da expedição do
habite-se, ou seja, em 01/12/2010. E a ré não justificou porque, mesmo tendo
quitado o contrato, Anselmo só realizou a vistoria em 13/06/2011 e recebeu as
chaves em 06/09/2011.
O mesmo ocorreu com a coautora Helena, que quitou
o contrato em 15/04/2011, mas realizou a vistoria somente em 17/08/2011 (fls.
933), tendo recebido as chaves em 12/09/2011 (fls. 934). Idem para a coautora
Kazue, que quitou o contrato em 12/04/2010, antes do habite-se, mas só recebeu
as chaves em 06/09/2011 (fls. 818).
Com o devido respeito, não há como eximir a ré de
culpa somente porque as chaves foram entregues, em alguns casos, pouco antes
da quitação do contrato, pois ainda que isso tenha ocorrido, não se ignora que o
termo final do contrato já estava ultrapassado.
Nota-se,
inclusive,
que
a
construtora
ré
só
providenciou o cancelamento da hipoteca gravada sobre as unidades em favor do
Banco Bradesco, em novembro de 2011, a exemplo da matrícula da unidade no
301, Torre 4, vendida aos coautores Alex Sandro e Adriana (fls. 179/180), fato
que, aliás, justifica porque eles só obtiveram o financiamento em 09/12/2011.
Em resumo, não há como afastar a mora da ré
perante os autores, pois todos, sem exceção, receberam as chaves das respetivas
unidades após o prazo contratual para a efetiva entrega.
Logo, comprovado o atraso, a mora da ré está
compreendida entre o término do prazo contratual, já incluído o prazo de
tolerância (30/12/2010), até a efetiva entrega das chaves para cada um dos
compromissários compradores.

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Assim, não há óbice para a aplicação da cláusula
penal prevista apenas para o comprador, mas não no montante fixado na
sentença.
A aplicação por equidade da cláusula penal prevista
apenas para a hipótese de inadimplência do comprador foi objeto de apreciação,
pelo c. STJ, no Recurso Especial no 1.631.485-DF e Recurso Especial no
1.614.721-DF, ambos julgados em 22/05/2019, pelo rito dos recursos repetitivos,
de Relatoria do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, assim ementados:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVERSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA
ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS
PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO
DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE.
INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA
INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA
ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA
MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do
CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o
inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da
indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas
(obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento
judicial.
2. No caso concreto, recurso especial parcialmente
provido.”
No caso em tela, nota-se que o compromisso em
análise não estipula penalidade para a hipótese de inadimplemento contratual por
parte da construtora. Por isso, diante da necessidade de assegurar tratamento
igualitário, à luz do entendimento exarado nos recursos mencionados, é preciso
levar em consideração que o adimplemento tardio da construtora guarda estreita

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relação com o tempo em que os compromissários compradores foram privados do
uso do imóvel. Por essa razão, a finalidade da aplicação da penalidade só será
alcançada com o equivalente aos frutos que o bem - não entregue no tempo
predeterminado - deixou de produzir.
Logo, mostra-se razoável que os autores apelantes -
privados do uso das respectivas unidades no período de mora da ré - façam jus à
indenização com base em valor locativo, arbitrado em 0,5% por mês de atraso,
calculado sobre o valor do contrato celebrado entre as partes, devidamente
atualizado.
Por isso, respeitado entendimento da sentença, deve-
se ater ao fundamento exarado nos Recursos paradigmas, não bastando, para
penalizar a ré pela mora, inverter a cláusula penal em desfavor do promitente
comprador:
“...mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula
penal exclusivamente ao adquirente, para a hipótese de mora ou de
inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor
em situações de análogo descumprimento da avença.
Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa
para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, ela também deverá ser
considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja
deste a mora ou o inadimplemento absoluto.
(...)
Consequentemente,...a inversão, para determinar a
incidência do mesmo percentual sobre o preço total do imóvel, incidindo a cada
mês de atraso, não constitui, em verdade, simples 'inversão da multa moratória',
podendo, isto sim, representar valor divorciado da realidade de mercado, a ensejar
enriquecimento sem causa.”
Nesse sentido são os precedentes jurisprudenciais
desta e. Corte, já adequados ao entendimento do c. STJ:
“APELAÇÃO. Ação de cobrança de multa por

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descumprimento contratual. Sentença que julga parcialmente procedente a ação.
Atraso configurado. Demora na expedição do habite-se que não configura fortuito
interno (Súmula 161 do TJSP). Expedição do habite-se que não afasta a mora da
vendedora (Súmula no 160 do TJSP). Mora das rés que se estende até a entrega
das chaves, ocorrida em janeiro de 2011. Admissibilidade, em tese, da imposição,
à construtora, de multa prevista exclusivamente para o promissário comprador.
Vedação, contudo, de cumulação da multa moratória com lucros cessantes, pena
de bis in idem. Jurisprudência do STJ fixada em julgamento de casos repetitivos,
temas n. 970 e 971. Multa devida. Arbitramento da multa que deve ser
equivalente ao valor locativo, de modo que alterado o valor estipulado em
sentença para que corresponda a 0,5% sobre o valor atualizado do contrato,
por mês de atraso. Correção monetária do saldo devedor mantida. Correção que
não é um "plus", destina-se a manter o valor da moeda. Ausência de discussão do
índice estipulado em contrato. Restituição de valores não devida. Sentença
parcialmente reformada. RECURSO DAS RÉS PARCIALMENTE PROVIDO.
DESPROVIDO O DA AUTORA.” (Apelação no 1011180-26.2014.8.26.0577, 6a
Câmara de Direito Privado, Rel. Des. CRISTINA MEDINA MOGIONI, j.
31/10/2019) (g/n).
“APELAÇÃO
-
INDENIZAÇÃO
POR
DANO
MATERIAL E MORAL - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - ATRASO NA
ENTREGA DA OBRA - IMPROCEDÊNCIA - INCONFORMISMO DO AUTOR -
PARCIAL ACOLHIMENTO - Mora da construtora - Entrega da obra após prazo de
tolerância contatual de 180 dias - Inversão da cláusula penal - Dano material -
Despesas com aluguel não suficientemente demonstradas - Multa inversa -
Admissibilidade conforme precedente vinculante do STJ (Tema 971) - Deve
ser estabelecida a simetria das penalidades, consoante orientação do caso
paradigma, fixando-se o valor de 0,5% do valor do contrato por mês de
inadimplemento da obrigação - Danos morais - Inocorrência - Mero
descumprimento contratual que não gerou prejuízo moral indenizável - Sentença
reformada para parcial procedência - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO.” (Apelação no 1019930-81.2017.8.26.0554, 8a Câmara de Direito
Privado, Rel. Des. ALEXANDRE COELHO, j. 30/10/2019) (g/n).

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“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO
NA ENTREGA DA OBRA. INDENIZAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALORES.
CORRETAGEM/SATI. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. (...) MULTA
INVERSA. Tema assentado em Recurso Repetitivo. No contrato de adesão
firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de
cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser
considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As
obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em
dinheiro, por arbitramento judicial. Multa acolhida, mas arbitrada em 0,5% ao
mês de atraso, calculado sobre o valor atualizado do contrato. (...) Sentença
reformada
em
parte,
com
readequação
da
sucumbência.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.” (Apelação no 1013585-45.2013.8.26.0100, 9a
Câmara de Direito Privado, Rel. MARIELLA FERRAZ DE ARRUDA POLLICE
NOGUEIRA, j. 01/10/2019) (g/n).
Por conseguinte, afasta-se o pedido de indenização
por lucros cessantes.
A propósito, essa questão já foi enfrentada e decidida
pelo rito dos recursos repetitivos pelo c. Superior Tribunal de Justiça, em
22/05/2019, em voto de Relatoria do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, nos autos
do REsp no 1.635.428 - SC, assim ementado:
"RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA
ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS
PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO
DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE
INDENIZATÓRIA,
PREFIXANDO
O
VALOR
DAS
PERDAS
E
DANOS.
PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE
INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A
cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da
obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se

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sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não
provido."
No que tange ao pedido de reconhecimento do
spread abusivo, nada há para ser fundamentado, pois esse tema foi abordado no
recurso interposto pelos autores sem qualquer fundamento que o embase,
mostrando-se por demais genérica a mera alegação de ocorrência de abuso, sem
a devida especificação.
No que tange à correção monetária, ressalte-se que
não há nenhuma abusividade no reajuste do saldo devedor, pois como se sabe,
a correção monetária destina-se tão-somente a recompor a perda do poder
aquisitivo da moeda. Sendo assim, a correção monetária incidente sobre o saldo
devedor é devida pelo compromissário comprador, inexistindo a possibilidade de
congelamento, como pretendido na inicial.
No entanto, cabe ressaltar que o INCC só é admitido
até a data prevista contratualmente para a entrega da obra (30/12/2010). Após
essa data e até a efetiva entrega das chaves, o índice de correção monetária deve
ser o IGP-M.
No que tange às despesas condominiais, é de fato
abusiva a responsabilização dos compromissários compradores por tais verbas
em período anterior à entrega das chaves. Vale dizer, o encargo cabe àquele que
tem o uso e gozo do imóvel. Logo, se os adquirentes não usufruíram de qualquer
prestação ou serviço antes de receberem as chaves, não podem responder por
seus custos.
Neste sentido:
“Compra e venda. Ação de revisão contratual c/c
perdas e danos. Parcial procedência do pedido. Inconformismo das partes. Atraso
na entrega do imóvel imputável a ré. Restituição da taxa condominial cobrada
antes da entrega das chaves. Multa moratória devida havendo previsão

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contratual de incidência da referida multa para o caso de descumprimento
contratual por parte do adquirente, permite-se, por analogia, a aplicação de tal
penalidade em face da construtora. Danos morais verificados, arbitrados em dez
mil reais. Recurso da ré desprovido e recurso da autora parcialmente provido”
(Apelação no 0112590-43.2007.8.26.0011, 9a Câmara de Direito Privado, Rel. Des.
PIVA RODRIGUES, j. 08/03/2016) (g/n).
Assim, fica mantida a r. sentença, que determinou a
restituição das taxas condominiais e dos IPTUs pagos antes da entrega das
chaves, para os compromissários compradores que comprovarem o efetivo
pagamento.
Mas não em dobro, como pretendem os autores, pois
não há prova da cobrança maliciosa por parte da ré com relação à indigitada
verba, consoante ressalva prevista na parte final do parágrafo único do art. 42 do
CDC. Além disso, a restituição em dobro pressupõe o pagamento em excesso, o
que não é o caso dos autos.
No que tange ao dano moral, é caso de manter a
sentença, pois a despeito do incontestável atraso, o decurso de alguns meses não
é suficiente para causar abalos psicológicos passíveis de indenização.
Vale ressaltar que não há indenização sem prejuízo,
não cabendo a conduta reputada ilícita civil ser punida, por si só, quando não haja
repercussão danosa na esfera de direito do postulante.
Nos dizeres do célebre autor Antônio Jeová Santos:
'Dano é prejuízo. É a diminuição de patrimônio ou
detrimento a afeições legítimas. Todo ato que diminua ou cause menoscabo aos
bens materiais ou imateriais, pode ser considerado dano. O dano é um mal, um
desvalor ou contravalor, algo que se padece com dor, posto que nos diminui e
reduz, tira de nós algo que era nosso, do qual gozávamos ou nos aproveitávamos,
que era nossa integridade psíquica ou física, as possibilidades de acréscimos ou

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novas incorporações, como diz Jorge Mosset Iturraspe (Responsabilidad Civil, p.
21)' . (Dano moral indenizável, Antonio Jeová Santos, 6a ed. rev. atual. e ampl.,
Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 43.)
Prossegue o autor:
'O que determina o dano moral indenizável é a
consequência, o resultado que o ato dimana. Não é o dano em si que dirá se ele é
ressarcível, mas os efeitos que o dano provoca. Reduzindo o dano ressarcível à
lesão mesma, o fato em si é que seria indenizado. No sistema processual
brasileiro, em que o autor tem de narrar os fatos e fundamentos jurídicos do
pedido, mais avulta a necessidade de compreender o dano moral como a
consequência que tem origem no mal causado a alguém.' (op. cit., p. 62).
É certo que o ocorrido trouxe aos autores algum
aborrecimento, o que não se nega. Contudo, tal situação não gera obrigação de
indenizar, uma vez que nem todo incômodo gera dano moral.
Além disso, a condenação com intuito exclusivamente
punitivo, pautada tão somente no que a parte considera abusivo ou ilícito, sem que
dele emanem consequências danosas, faria com que a figura jurídica
abandonasse seu caráter indenizador para tornar-se sanção, o que não se admite.
Finalmente, com relação à comissão de corretagem
e taxa SATI, essa matéria já foi decidida pelo rito dos recursos repetitivos, de
relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, em 24/08/2016.
Os Recursos Especiais 1.551.951-SP e 1.551.968-SP
trataram da questão relativa à legitimidade passiva da incorporadora
(promitente vendedora) para responder pela restituição das verbas. Nestes, foi fixa
a tese de seguinte redação:
'1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO
CPC/2015: 1.1. Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição

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de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos
valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-
imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência
desses encargos ao consumidor.' (redação segundo o Resp 1.551.951-SP).
À luz dos julgados supra mencionados, no caso
específico dos autos, é caso de se reconhecer a legitimidade da construtora ré
para responder pelo pedido de restituição da comissão de corretagem e da taxa
SATI.
Entretanto, importa acolher a prejudicial invocada e
reconhecer a prescrição para a restituição reclamada na inicial, senão vejamos.
O Recurso Especial no 1.551.956-SP fixou tese
jurídica a respeito do prazo prescricional aplicável à hipótese, assim ementado:
'RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL
E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES
AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. SERVIÇO DE
ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA
DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. PRESCRIÇÃO TRIENAL DA PRETENSÃO.
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO
CPC/2015:
1.1. Incidência da prescrição trienal sobre a
pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou
de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art.
206, § 3o, IV, CC).
1.2. Aplicação do precedente da Segunda Seção no
julgamento do Recurso Especial n. 1.360.969/RS, concluído na sessão de
10/08/2016, versando acerca de situação análoga.
2. CASO CONCRETO:
2.1. Reconhecimento do implemento da prescrição
trienal, tendo sido a demanda proposta mais de três anos depois da celebração do

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contrato.
2.2. Prejudicadas as demais alegações constantes do
recurso especial.
3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.'
Como
fundamento,
os
Eminentes
Ministros
Julgadores adotaram, por ocasião do julgamento do Recurso Repetitivo tocante ao
prazo prescricional, entendimento no sentido de que a pretensão de restituição de
um pagamento alegadamente indevido enquadra-se na hipótese disciplinada pelo
art. 206, §3o do Código Civil, tratando-se de pretensão fulcrada em enriquecimento
sem causa.
No caso em tela, os recibos de fls. 170/172, fls.
182/186, fls. 195/196, fls. 236/237, fls. 252, fls. 260 e fls. 368/369, comprovam a
contratação e pagamento das comissões e taxas de assessoria, no período de
abril a junho de 2008. Considerando que a presente ação foi ajuizada em
20/08/2013, é caso de reconhecer a prescrição e afastar a condenação da ré à
restituição dessas verbas.
Em conclusão, reforma-se a sentença para:
1) reconhecer a mora da ré em face de todos os
compromissários apelantes, a partir de 01/01/2011 e até a data das respectivas
entregas das chaves;
2) manter a aplicação da multa pelo descumprimento
do contrato, que fica arbitrada em 0,5% por mês de atraso, calculado sobre o valor
do contrato celebrado entre as partes, devidamente atualizado. A correção
monetária pela tabela do TJSP incidirá mês a mês, acrescido de juros de mora de
1% ao mês a partir da citação;
3) reconhecer a prescrição para a restituição da
comissão de corretagem e da taxa SATI, para todos os compromissários
compradores apelantes;
4) declarar a abusividade no reajuste do saldo
devedor pelo INCC após o fim do prazo contratual (dezembro/2010), substituindo-
o pelo IGP-M.

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Fica, no mais, mantida a sentença, inclusive com
relação à distribuição do ônus da sucumbência.
Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se
manifestem no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento
virtual, nos termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação
alterada pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça. No silêncio, os autos serão automaticamente incluídos no
julgamento virtual.
Do exposto, pelo meu voto, rejeito a preliminar de
ilegitimidade passiva da ré e reconheço a prescrição para a restituição da
comissão de corretagem e taxa SATI. No mérito, dou parcial provimento aos
recursos.
ANGELA LOPES
Relatora