Tribunal: TJSP
Processo: 1003885-67.2019.8.26.0348
Classe: Apelação Cível / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Afonso Faro Jr.
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – FORNECIMENTO DE NUTRIÇÃO ENTERAL, INSUMOS MÉDICOS E CADEIRAS DE RODA E BANHO – Paciente portadora de doenças graves e mobilidade reduzida – Inteligência dos art. 196 e 198 da Constituição Federal, art. 219 e 223 da Constituição Estadual e Lei n° 8.080/90 – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Ementa:

APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – FORNECIMENTO DE NUTRIÇÃO ENTERAL, INSUMOS MÉDICOS E CADEIRAS DE RODA E BANHO – Paciente portadora de doenças graves e mobilidade reduzida – Inteligência dos art. 196 e 198 da Constituição Federal, art. 219 e 223 da Constituição Estadual e Lei n° 8.080/90 – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do E. Superior Tribunal de Justiça.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MULTA – Cabimento em face do ente público – Art. 536 e 537 do CPC – Razoabilidade do valor fixado.

NEGA-SE PROVIMENTO AOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002033
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003885-67.2019.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que são apelantes ESTADO
DE SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE MAUA, são apelados JADE
TAINÃ SOUZA SILVA e SANDRA AVELINO DE SOUZA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) E JARBAS GOMES.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
AFONSO FARO JR.
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003885-67.2019.8.26.0348 -Voto no 12.009 - LA
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Apelação no 1003885-67.2019.8.26.0348
Apelante: Estado de São Paulo e Prefeitura Municipal de Mauá
Apelado: Jade Tainã Souza Silva, representada por Sandra Avelino de
Souza Silva
Comarca: Mauá 1a Vara Cível
Juíza de Direito: Maria Eugênia Pires Zampol
Voto no 12.009
APELAÇÃO
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
COM
PEDIDO
DE
TUTELA
ANTECIPADA

FORNECIMENTO
DE
NUTRIÇÃO
ENTERAL,
INSUMOS MÉDICOS E CADEIRAS DE RODA E
BANHO
Paciente portadora de doenças graves e
mobilidade reduzida Inteligência dos art. 196 e 198 da
Constituição Federal, art. 219 e 223 da Constituição
Estadual e Lei n° 8.080/90 Precedentes deste E. Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo e do E. Superior Tribunal
de Justiça.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
MULTA

Cabimento em face do ente público Art. 536 e 537 do
CPC Razoabilidade do valor fixado.
NEGA-SE
PROVIMENTO
AOS
RECURSOS
VOLUNTÁRIOS.
Vistos.
A sentença de fls. 243/250 julgou procedente o pedido
formulado por JADE TAINÃ SOUZA SILVA, representada por SANDRA
AVELINO DE SOUZA SILVA, na ação de obrigação de fazer, com pedido
de tutela antecipada, ajuizada em face do MUNICÍPIO DE MAUÁ e do
ESTADO DE SÃO PAULO, tornando definitiva a tutela concedida às fls.
20/22, para condená-los, solidariamente, ao fornecimento da dieta

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nutricional enteral, assim como os frascos e equipamentos descartáveis
necessários ao seu consumo e cadeiras de rodas adaptadas a sua
locomoção e banho. Foi fixada multa como tutela inibitória em caso de
descumprimento, no valor de R$ 1.000,00/dia, limitada ao teto de R$
30.000,00. Por fim, deixou de condenar a FESP no pagamento de
honorários advocatícios, haja vista que a autora é assistida pela
Defensoria Pública (Súmula no 421 do STJ), atribuindo o ônus
exclusivamente à Fazenda Municipal, fixado, por equidade, em R$
1.000,00.
Apela a Fazenda Pública do Estado de São Paulo (fls.
262/265). Requer, em síntese, a reforma integral de r. sentença, por
entender que não restou comprovada a necessidade de utilização dos
insumos pleiteados para preservação ou recuperação da saúde da
apelada. Subsidiariamente, defende que a autora deveria ter formulado
pedido administrativo ao município, pois esse é o ente federativo que
possui política pública de fornecimento dos itens em questão.
Apela também a municipalidade às fls. 272/288. Alega
que as determinações judiciais de fornecimento não podem ser
indiscriminadas, de forma a interferir na seara do Poder Executivo.
Nesse diapasão aponta que o dever dos entes federativos de prestar
medicamentos, terapias e insumos deve observar a reserva do possível.
Afirma que a autora não preencheu os requisitos administrativos para o
fornecimento dos materiais pleiteados e que os itens de maior
complexidade devem ser requeridos ao Estado. Ao final, pleiteia
redução da multa diária imposta para o patamar de R$ 50,00, a fim de
que se evite enriquecimento ilícito da parte apelada.
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento dos recursos (fls. 346/350).
É o relato do necessário.
JADE TAINÃ SOUZA SILVA, representada por SANDRA
AVELINO DE SOUZA SILVA ajuizou ação ordinária de obrigação de fazer,
com pedido de tutela antecipada, em face do MUNICÍPIO DE MAUÁ e
do ESTADO DE SÃO PAULO, com intuito de fazê-los fornecer nutrição

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enteral, bem como os insumos necessários para a sua utilização, e
cadeiras de rodas e de banho adaptadas às suas condições de saúde.
A sentença julgou procedente o pedido e merece ser
mantida.
Os documentos coligidos à inicial são hábeis à
conclusão de que a autora é portadora de doenças graves e não possui
capacidade financeira para arcar com os custos da nutrição enteral
prescrita ou com as cadeiras de roda que necessita.
Também é certo que os profissionais que atestaram a
enfermidade da autora e prescrevam a alimentação em questão e a
troca das cadeiras de rodas possuem formação acadêmica necessária,
descabendo, no âmbito do Poder Judiciário, discutir-se o conteúdo de
tal prescrição médica e de sua efetiva necessidade.
Cabe
colacionar
trechos
das
prescrições
dos
profissionais que acompanham a apelada, que atestam a gravidade de
sua condição e a extrema necessidade dos itens requeridos
judicialmente:
“A usuária Jade Tainã Souza Silva, nascida em 03/01/1996 com
23 e 4 meses, apresenta baixo peso para a idade, IMC com
diagnóstico nutricional de baixo peso severo, ou seja, desnutrição
grave,
baixa
estatuta/idade,
circunferência
de
braço
caracterizado como desnutrição. Faz uso exclusivo de dieta
nasogástrica. Necessita de dieta enteral hipercalórica, sem
lactose por tempo indeterminado para repor o aporte calórico
diário necessário.” (fls. 14)
“Faz acompanhamento neurológico pela encefalopatia crônica
não evolutiva e epilepsia (CID10 = G80/G40/F79). Necessita de
terapias multidisciplinares e é dependente para realização de
atividades da vida diária. Ela é dependente para higiene,
alimentação e deambulação (usa cadeira de rodas adaptada).
Necessita de cadeira adaptada para banho.” (fls. 15)
A Constituição Federal, em seu art. 196, é clara:

“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido

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mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do
risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.”
Essa norma tem eficácia plena, e deve ser interpretada
entendendo-se que a saúde é responsabilidade de todos os níveis de
governo, ou seja, do Município, do Estado-membro e da União,
solidariamente.
Trata-se de direito de pronto exercitável, colhendo-se
de conhecido precedente do Pretório Excelso:
“O caráter programático da regra inserta no art. 196 da Carta
Política que tem por destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organização federativa do
Estado
brasileiro
não
pode
converter-se
em
promessa
constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade,
substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade
governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do
Estado” (...) “O reconhecimento judicial da validade jurídica de
programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas
carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá
efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da
República (arts. 5o, 'caput', e 196) e representa, na concreção do
seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à
saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada
possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e
de sua essencial dignidade. Precedentes do STF” (R.E. 271.286-
RS, Ag.Rg., 2a Turma, j. 12.09.2000, DJU de 24.11.2000, pág. 101,
Rel. o Min. CELSO DE MELLO).
A par da norma constitucional, constata-se que tal
obrigação também está materializada nas disposições contidas nos art.
219, 222 e 223, todos da Constituição Estadual e na Lei Federal no
8.080/90.
Dispõem os citados artigos:
“Art. 219 - A saúde é direito de todos e dever do Estado.

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(...)
Parágrafo único - O poder Público Estadual e Municipal
garantirão o direito à saúde, mediante:
(...)
2 - acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde,
em todos os níveis;
(...)
4 - atendimento integral do indivíduo, abrangendo a promoção,
preservação e recuperação de sua saúde”.
“Art. 222 - As ações e os serviços de saúde executados e
desenvolvidos pelos órgãos e instituições públicas estaduais e
municipais, da administração direta, indireta e fundacional,
constituem o sistema único de saúde, nos termos da Constituição
Federal, que se organizará ao nível do Estado, de acordo com as
seguintes diretrizes e bases:
I - descentralização com direção única no âmbito estadual e no
de cada Município, sob a direção de um profissional de saúde;
II - municipalização dos recursos, serviços e ações de saúde, com
estabelecimento em lei dos critérios de repasse das verbas
oriundas das esferas federal e estadual;
III - integração das ações e serviços com base na regionalização e
hierarquização do atendimento individual e coletivo, adequado
às diversas realidades epidemiológicas;
IV - universalização da assistência de igual qualidade com
instalação e acesso a todos os níveis, dos serviços de saúde à
população urbana e rural;
V - gratuidade dos serviços prestados, vedada a cobrança de
despesas e taxas sob qualquer título.”
“Art. 223 - Compete ao Sistema Único de Saúde, nos termos da
lei, além de outras atribuições:

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I - A assistência integral à saúde, respeitadas as necessidades
específicas de todos os seguimentos da população;
(...)
V - A organização, fiscalização e controle da produção e
distribuição dos componentes farmacêuticos, imunobiológicos,
hemoderivados e outros de interesse para a saúde, facilitando à
população o acesso a eles.”
E, ainda, a lei regulamentadora do Sistema Único de
Saúde SUS, qual seja a Lei n° 8.080/90, em seu art. 6o, I, d, estatui que:
“Art. 6o - Estão incluídos ainda no campo de atuação do Sistema
Único de Saúde SUS:
I - A execução de ações:
(...)
d - de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica.”
Como a requerente não tem recursos para aquisição do
suplemento alimentar e dos materiais essenciais para preservar sua
vida e saúde, compete à coletividade suprir tal necessidade, garantindo
o efetivo atendimento ao mandamento constitucional.
Por óbvio, não se pode aceitar a argumentação de que
a aquisição de medicamentos e insumos por parte da Administração
deve obedecer a critérios de oportunidade e conveniência, uma vez que
o tratamento de qualquer doença não pode ficar na dependência de
instâncias burocráticas e limitações orçamentárias.
As
dificuldades
burocráticas
alegadas
para
o
fornecimento dos itens pleiteados, relativas às dispensas e
padronizações dos órgãos de saúde competentes, não ilidem o dever do
Estado e do Município de entregar o aquilo que é necessário ao
tratamento das patologias que acometem a requerente.

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Confira-se precedente desta C. 11a Câmara de Direito
Público, em caso parelho:
“Apelações - Ação de Obrigação de fazer com pedido de tutela
antecipada - Fornecimento de nutrição/dieta enteral (Fórmula
nutricional Glucenta - 1200 ml/dia ou Nutri Diabetic - 1200
ml/dia) - Autora portadora de Acidente Vascular Cerebral,
estando impossibilitada de se alimentar via oral, necessitando,
pois, de dieta a ser ministrada via nasoenteral (CID 646) -
Deferida a tutela antecipada - Sentença de procedência tornando
definitiva a tutela anteriormente concedida - Inteligência dos
arts. 196 e 198 da Constituição Federal, arts. 219 e 223 da
Constituição Estadual e Lei 8.080/90 - Precedentes deste E.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do E. Superior
Tribunal de Justiça - Sentença mantida bem como a fixação da
verba honorária e multa aplicadas - Recursos improvidos”
(Apelação n° 1004641-44.2016.8.26.0037, Rel. Des. Marcelo L
Theodósio, j. 06.12.2016).
No tocante à multa diária, não há nada que excepcione
a Fazenda Pública, como devedora de obrigação de fazer, à sujeição às
normas dos art. 497, 536 e 537 do CPC/15, e subsidiariamente ao
disposto no art. 814 do mesmo diploma legal, valendo-se o Juízo da
execução do feixe de possibilidades oferecido pelo referido art. 497.
Pacificado o entendimento da jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça a esse respeito:
“É cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a aplicação de
multa diária ('astreintes') como meio coercitivo para impor o
cumprimento de medida antecipatória ou de sentença definitiva
de obrigação de fazer ou entregar coisa, nos termos dos artigos
461 e 461a do CPC. Precedentes” (STJ, 1a Turma, R.Esp.
806.765/RS, j. 20.04.2006, Rel. o Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).
“Saliente-se, por fim, que não se sustém o entendimento da Corte
de origem no sentido de que a condenação da Fazenda ao
pagamento de multa diária é medida inócua. Com efeito, não se
desconhece que cabe ao Estado responsabilizar civil, penal e/ou
administrativamente o agente público que deixa de cumprir
obrigação proveniente de determinação judicial” (STJ, 2a Turma,
R.Esp. 738.511-RS, j. 06.09.2005, Rel. o Min. FRANCIULLI NETTO).

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No caso, tendo em vista a relevância do bem jurídico
tutelado, tem-se como razoável o valor estabelecido a título de multa
diária, ou seja, R$ 1.000,00, limitada ao teto de R$ 30.000,00.

Quanto aos honorários advocatícios, sendo a parte
autora representada por integrante da Defensoria Pública do Estado de
São Paulo, como bem apontado na r. sentença, não cabe condenação
ao pagamento de verba honorária advocatícia contra o próprio Estado
Federado em cuja estrutura se integra a Defensoria. Este o
entendimento já consolidado na jurisprudência do E. Superior Tribunal
de Justiça e na quadra atual sumulado (“Súmula no 421. Os honorários
advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua
contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.”).
A admissão de Repercussão Geral do RE no
1.140.005/RJ não enseja o afastamento da aplicação da Súmula no 421
do STJ, mesmo porque não há orientação vinculante do STF acerca do
tema, conforme se tem decidido nesta C. 11a Câmara de Direito Público
(AP no 1013888-78.2018.8.26.0037, Relator AROLDO VIOTTI, j.
27.05.2019; AP no 1017774-71.2017.8.26.0053, Relator OSCILD DE LIMA
JÚNIOR, j. 25.09.19; AP no 1019383-95.2016.8.26.224, Relator
MARCELO L THEODÓSIO, j. 29.01.19, dentre outros arestos).
Já em relação à Fazenda Municipal, a sentença não
merece reparo no que concerne ao pagamento de honorários
advocatícios em favor do patrono da parte autora, os quais foram
fixados, por equidade, em R$ 1.000,00, de acordo com o previsto no
art. 85, § 8o, do Código de Processo Civil. Anote-se que, diante da
sucumbência dessa apelante e levando-se em conta a atuação do
patrono da apelada nesta fase recursal, imperiosa a majoração dos
honorários advocatícios em 300,00, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Pelo exposto, nega-se provimento aos recursos
voluntários.
Eventuais recursos que sejam interpostos deste julgado
estarão sujeitos ao julgamento virtual. No caso de discordância, esta
deverá ser apresentada no momento da interposição de referidos

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recursos.
AFONSO FARO JR.
Relator
(Assinatura Eletrônica)