Tribunal: TJSP
Processo: 0004551-44.2012.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
ICMS. Imputação de infração referente a creditamento indevido de ICMS relativo à energia elétrica. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Alegação preliminar rejeitada. Atividades de panificação e congelamento de produtos perecíveis em supermercado. Não configuração de processos de industrialização. Entendimento do C. STJ no RESP no 1.117.139/RJ. Parcial decadência do crédito. Pagamento parcial do

Ementa:
ICMS. Imputação de infração referente a creditamento indevido de ICMS relativo à energia elétrica. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Alegação preliminar rejeitada. Atividades de panificação e congelamento de produtos perecíveis em supermercado. Não configuração de processos de industrialização. Entendimento do C. STJ no RESP no 1.117.139/RJ. Parcial decadência do crédito. Pagamento parcial do tributo que impõe a contagem do prazo decadencial na forma do artigo 150, § 4o, do CTN. Precedentes do C. STJ. Limitação dos juros à taxa Selic. Adequação. Limitação da multa ao montante do imposto já observada. Ação julgada parcialmente procedente. Recurso da empresa autora parcialmente provido para reconhecer parcial decadência do crédito, e improvidos os recursos oficial e voluntário do Estado de São Paulo.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001039416
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 0004551-44.2012.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO e Apelante JUÍZO EX OFFICIO, é
apelada COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO aos
recursos oficial e voluntário do Estado de São Paulo e, DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso da autora, nos termos que constarão do acórdão.V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente) E RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 0004551-44.2012.8.26.0053 -Voto no 18.105-D
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Apelação / Remessa Necessária no 0004551-44.2012.8.26.0053
Apelante: Juízo Ex Officio
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Apelado: Companhia Brasileira de Distribuição
Comarca: São Paulo
Voto no 18.105
Ementa:
ICMS. Imputação de infração referente a
creditamento indevido de ICMS relativo à
energia elétrica. Cerceamento de defesa.
Inocorrência. Alegação preliminar rejeitada.
Atividades de panificação e congelamento de
produtos perecíveis em supermercado. Não
configuração
de
processos
de
industrialização. Entendimento do C. STJ no
RESP no 1.117.139/RJ. Parcial decadência do
crédito. Pagamento parcial do tributo que
impõe a contagem do prazo decadencial na
forma
do
artigo
150,
§
4o,
do
CTN.
Precedentes do C. STJ. Limitação dos juros à
taxa Selic. Adequação. Limitação da multa ao
montante do imposto já observada. Ação
julgada parcialmente procedente. Recurso da
empresa autora parcialmente provido para
reconhecer parcial decadência do crédito, e
improvidos os recursos oficial e voluntário do
Estado de São Paulo.
A r. sentença de fls. 2.342/2.366, cujo relatório é

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adotado, julgou parcialmente procedente a ação para, mantidas as
autuações e a multa nelas fixadas, limitar os juros à taxa Selic, e fixar seu
termo inicial ao 21o dia após o mês subsequente do período de apuração.
Afastou a alegação de decadência parcial do débito por
reputar que não houve pagamento parcial do débito, de forma que esse
lapso se computa na forma do artigo 173, I, do CTN, bem como rejeitou o
pedido em relação ao aproveitamento de créditos de ICMS em relação à
aquisição de energia, pois inexistentes medidores de energia separados
para as áreas específicas de industrialização e panificação.
Fixou a sucumbência pela autora em 10% sobre o valor
atribuído à causa.
À remessa necessária, anotada à fl. 2.366, soma-se o
apelo da FESP que persegue a manutenção dos juros exigidos nos autos
de infração (fls. 2.393/2.401). O recurso foi processado e respondido (fls.
2.456/2.459).
A empresa autora, por sua vez, apela com vistas à
procedência da ação, com o reconhecimento de decadência parcial dos
créditos, computando-se o prazo na forma do disposto no artigo 150, § 4o,
do CTN, bem como o reconhecimento de possibilidade de creditamento do
imposto em relação à aquisição de energia elétrica utilizada no processo de
industrialização que realiza. Afirma o caráter confiscatório da multa e que a
fazenda pública deve responder pela sucumbência da parcela do débito em
que decaiu, tudo não sem antes reclamar de nulidade da sentença, por
desconsiderar as conclusões do laudo pericial (fls. 2.424/2.448). O recurso
foi processado sem resposta (certidão: fl. 2.467).
A autora manifestou-se em oposição ao julgamento
virtual (fl. 2.475).
É o relatório.

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Inexiste impedimento ao conhecimento dos recursos.
Registre-se a desnecessidade de sobrestamento do feito
em relação aos Temas de repercussão geral no 218 (RE no 588.954/SC) e
no 863 (RE no 736.090/SC) do C. STF, respectivamente, relativos à
possibilidade de creditamento do imposto na hipótese e à discussão quanto
ao excesso de multa, já que esses temas não contam com determinação de
suspensão nacional dos processos.
Anote-se, também, não existir nulidade no julgado bem
fundamentado que rejeitou a pretensão inicial em razão de ausência de
medidores individuais.
Não houve desconsideração da prova produzida, já que
o laudo pericial de engenharia apresentado às fls. 1.452/1.650 analisou e
quantificou por estimativa o consumo de energia elétrica nas atividades
reputadas industriais pela autora. Nesse sentido, o perito apurou por
estimativa o índice aceitável de recuperação tributária, com base em média
estimada de utilização de energia elétrica em 14 unidades vistoriadas.
Logo, o entendimento adotado no julgado não afasta a
conclusão do laudo pericial, mas tão somente não acolheu a tese
pretendida pela autora.
E, em relação ao mérito, a questão dos autos está
consolidada no C. STJ, na tese do Tema no 242 (Recurso Especial no
1.117.139/RJ) da seguinte forma:
As
atividades
de
panificação
e
de
congelamento de produtos perecíveis", 'rotisseria e
restaurante', 'açougue e peixaria' e 'frios e laticínios'
(...) por supermercado não configuram processo de

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industrialização de alimentos, (...) razão pela qual
inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na
entrada
da
energia
elétrica
consumida
no
estabelecimento comercial.
Confira-se a ementa do julgado no que ora interessa:
PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO
543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
CREDITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE).
AQUISIÇÃO
DE
ENERGIA
ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO
COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE
PANIFICAÇÃO
E
CONGELAMENTO
DE
ALIMENTOS.
ARTIGO
33,
II,
"B",
DA
LEI
COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO
ÚNICO,
DO
CTN.
DECRETO
4.544/2002
(REGULAMENTO
DO
IPI).
PROCESSO
DE
INDUSTRIALIZAÇÃO.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.
1. As atividades de panificação e de congelamento
de produtos perecíveis por supermercado não
configuram
processo
de
industrialização
de
alimentos, por força das normas previstas no
Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela
qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na
entrada
da
energia
elétrica
consumida
no
estabelecimento comercial.

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(...)
8. Consectariamente, a entrada de energia elétrica no
estabelecimento, que não for objeto de operação de
saída de energia elétrica, que não for consumida no
processo de industrialização e cujo consumo não
resulta em operação de saída ou prestação para o
exterior, somente ensejará direito ao creditamento de
ICMS a partir de 1o.01.2011.
9. In casu, contudo, o estabelecimento comercial
(supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal
fundada em auto de infração, lavrado em 20.08.2004,
que considerou indevido o creditamento de ICMS
pago na entrada de energia elétrica consumida nas
atividades de panificação e congelamento de produtos
perecíveis.
10. Deveras, o objeto social da empresa, ora
recorrente, consiste na "comercialização de produtos
manufaturados, semi-manufaturados, ou in natura,
nacionais ou estrangeiros, de todo e qualquer gênero
e espécie, natureza ou qualidade, desde que não
vedada por lei, bem como a industrialização e
processamento de produtos por conta própria ou de
terceiros", tendo sido confirmado, pelo Tribunal de
origem, que o supermercado, em alguns setores,
realiza atividades tendentes à transformação de
matéria-prima e ao aperfeiçoamento de produtos
destinados ao consumo.
11. A tese genérica de que o contribuinte tem direito

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ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a
energia elétrica "no processo de industrialização", ex
vi do disposto no artigo 33, II, "b", da Lei
Complementar 87/96, foi consagrada pela Primeira
Seção, no âmbito de embargos de divergência
interpostos por estabelecimento industrial (EREsp
899.485/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado
em 13.08.2008, DJe 15.09.2008).
12. O parágrafo único, do artigo 46, do CTN, ao versar
sobre o IPI, considera industrializado o produto que
tenha sido submetido a qualquer operação que lhe
modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe
para o consumo.
13.
Nada
obstante,
as
normas
previstas
no
Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002) afastam a
caracterização das atividades de panificação e
congelamento de alimentos como industriais.
(...)
18. Conseqüentemente, a atividade de panificação,
desenvolvida pelo supermercado, não se afigura como
"processo de industrialização", à luz do disposto no
artigo 46, do CTN, em virtude da exceção prevista no
artigo 5o, inciso I, alínea "a", do Decreto 4.544/2002,
que se apresenta como legislação tributária hígida.
19. A atividade de congelamento de alimentos, por
seu turno, não se amolda aos critérios estabelecidos
no artigo 4o, do regulamento citado.
(...)

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28. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido
ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução
STJ 08/2008.
Como se vê, o C. STJ compreendeu que essas
atividades não são industriais, porque não reconhecidas de tal forma no
Decreto do IPI.
Nesse sentido, registre-se, ainda, que a atividade
preponderante da autora é comércio varejista.
Logo, no presente caso é inviável o creditamento de
ICMS sobre energia elétrica, em razão da inexistência de atividades
industriais nos processos referidos, consoante o entendimento que
prevalece no C. STJ.
Dessa forma, nada afasta a validade das autuações
discutidas, que reputaram indevido o creditamento do imposto, fato que não
fica afastado pela medida e quantificação de energia elétrica consumida
nesses processos, conforme o laudo pericial de engenharia apresentado às
fls. 1.452/1.650.
Por outro lado, é devido o reconhecimento da
decadência de parcela do crédito discutido.
Em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por
homologação, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o
crédito tributário pode ser computado de dois modos: (i) desde o primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, nos termos do artigo 173, I, do CTN e do enunciado no 555 do C.
STJ, nas hipóteses em que o pagamento antecipado não é efetuado pelo

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contribuinte; e (ii) desde a ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo
150, § 4o, do CTN, nos casos em que houver pagamento antecipado a
menor. Nesse sentido, confira-se:
TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO
POR HOMOLOGAÇÃO. IRPJ. INEXISTÊNCIA DE
PAGAMENTO
ANTECIPADO.
DECADÊNCIA DO
DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN.
APLICAÇÃO
CUMULATIVA
DOS
PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTS. 150, § 4o, e 173 do CTN.
IMPOSSIBILIDADE.
1. A Primeira Seção, conforme entendimento exarado
por ocasião do julgamento do Recurso Especial
repetitivo 973.733/SC, Rel. Min; Luiz Fux, considera,
para a contagem do prazo decadencial de tributo
sujeito a lançamento por homologação, a existência,
ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato
que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública,
nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN.
2. Havendo pagamento, ainda que não seja
integral, estará ele sujeito à homologação, daí
porque deve ser aplicado para o lançamento
suplementar o prazo previsto no § 4o desse artigo
(de cinco anos a contar do fato gerador). Todavia,
não havendo pagamento algum, não há o que
homologar, motivo porque deverá ser adotado o
prazo previsto no art. 173, I, do CTN.

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3. In casu, o Tribunal de origem consignou que
inexistiu pagamento de tributos pela empresa, mas
apenas apresentação de DCTF contendo informações
sobre
supostos
créditos
tributários
a
serem
compensados.
Agravo regimental improvido.
(AgRg
no
REsp
1277854/PR,
Rel.
Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 12/06/2012, DJe 18/06/2012)
No caso concreto, houve parcial recolhimento do
imposto, em montante insuficiente diante do creditamento indevido.
Assim, diante do pagamento parcial do tributo, o prazo
decadencial para lançamento é computado na forma do artigo 150, § 4o, do
CTN, computando-se o prazo de cinco anos desde a ocorrência do fato
gerador.
Logo, não pode ser mantida a contagem do prazo como
pretende o Estado de São Paulo na forma do artigo 173, I, do CTN, com o
que é parcialmente provido o recurso da autora.
Devem ser rejeitados os recursos oficial e voluntário do
Estado de São Paulo naquilo que pretendem a indevida incidência dos
juros na forma da Lei no 13.918/09. Nesse sentido é o julgamento do
Incidente de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000 que, não
obstante reconhecer a competência legislativa do estado-membro, restringe
o montante cobrado à taxa Selic.

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Em relação à multa imposta, também não prospera o
recurso da autora, pois o valor total da multa exigida não ultrapassa o valor
do tributo, o que é conforme a orientação do C. STF no julgamento do
Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo no 836.828/RS,
rel. Min. Roberto Barroso.
Nesse sentido, é o que se extrai do laudo pericial
contábil apresentado às fls. 2.032/2.053, notadamente na tabela
apresentada às fls. 2.038/2.039, indicando que a multa não ultrapassa o
montante do imposto.
Assim, nada revela que a multa exigida se mostra
desproporcional ou confiscatória.
Em resumo: a ação é parcialmente procedente, para,
mantidas as Certidões de Dívida Ativa discutidas diante do indevido
creditamento do imposto, reconhecer parcial decadência do débito, prazo
computado na forma do artigo 150, § 4o, do CTN e limitar os juros exigidos
à taxa Selic.
A sucumbência é recíproca, e cada parte responderá por
metade das custas e despesas do processo, bem como honorários da parte
adversa, conforme o proveito econômico alcançado, e majorada para o
patamar intermediário aludido no artigo 85, § 3o, do CPC, o que observa a
majoração do § 11.
O voto é pelo IMPROVIMENTO dos recursos oficial e
voluntário do Estado de São Paulo e pelo PARCIAL PROVIMENTO do
recurso da autora.
LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator