Tribunal: TJSP
Processo: 0006869-40.2015.8.26.0038
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000934776
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0006869-40.2015.8.26.0038, da Comarca de Araras, em que é apelante ANISIO
BEZERRA DE LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastada a preliminar,
NEGARAM PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se, integralmente, a r. decisão
por seus próprios fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de
prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
KLAUS MAROUELLI ARROYO.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0006869-40.2015.8.26.0038 -Voto no
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Apelação Criminal no 0006869-40.2015.8.26.0038
Apelante: Anisio Bezerra de Lima
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Araras
Voto no 28395
Vistos.
Ao
relatório
da
r.
sentença
proferida em 07 de agosto de 2019 (fls. 423/427) pela Vara Criminal da
comarca de Araras/SP, acrescenta-se que o apelante ANISIO
BEZERRA DE LIMA restou condenado à pena de três anos, dez meses
e vinte dias de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado, e à
pena de multa equivalente a trezentos e oitenta e oito dias-multa,
fixados no mínimo legal, pela prática da conduta prevista no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/2006.
A defesa se insurgiu contra a r.
sentença, apresentando recurso de apelação (fls. 443/453), no qual
requer, em sede de preliminar, o reconhecimento da suspeição dos
depoimentos
das
testemunhas
de
acusação,
devendo
serem
desentranhados dos autos, efetuando-se novo julgamento sem a
utilização dos mesmos. No mérito, argumenta, em síntese, que as provas
juntadas aos autos não são suficientes para embasar a condenação do
réu pelo delito a ele imputado, devendo a conduta ser desclassificada
para a prevista no artigo 28, da Lei de Drogas. Subsidiariamente, requer
a aplicação da atenuante da confissão, bem como a redução da pena

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ante a semi-imputabilidade do réu em sua fração máxima e a fixação de
regime inicial mais brando.
Devidamente contra-arrazoado o
recurso, sustentando a r. sentença (fls. 456/461), subiram os autos a este
Egrégio Tribunal.
A douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo integral improvimento do recurso de apelação
(fls. 471/474).
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que,
em 16 de novembro de 2015, por volta de 21h, guardas municipais
receberam denúncia informando que um senhor idoso, que trajava calça
jeans, estaria praticando intenso tráfico de drogas na Rua Alcides Pedro,
cidade de Araras/SP, local já conhecido pela mercancia de drogas.
Em vista disso, os agentes da lei
se deslocaram até o local indicado, onde avistaram o réu, cujas
características eram compatíveis com as informadas na denúncia, razão
pela qual, efetuaram a devida abordagem do mesmo.
Em
revista
pessoal,
foram
apreendidas no bolso da calça trajada pelo réu, cinco porções de

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“cocaína” e, uma caixa de cigarros contendo duas porções de
“Maconha”, além de quinze reais em espécie.
Primeiramente, observe-se que a
prejudicial alegada não se faz presente no caso dos autos. Senão
vejamos.
Não se observa neste presente caso a
ocorrência de violação aos princípios constitucionais. Pelo contrário, os
atos processuais foram devidamente realizados, não existindo erro
capaz de gerar a nulidade alegada.
Argumenta a combativa defesa que se
está diante de suspeição e imparcialidade das testemunhas de acusação,
pois os mesmos praticaram tortura com resultado morte, em face de um
preso em flagrante pela suposta prática de tráfico ilícito de
entorpecentes, sob a guarda e poder de ambos, submetendo o mesmo a
intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicar castigo
pessoal,
resultando
na
morte
da
vítima
(Processo
0003307-86.2016.8.26.0038)
Entretanto, como bem posto na r.
sentença, tal argumento não prospera, uma vez que estes fatos
criminosos imputados aos guardas municipais se deram em data
posterior ao crime apurado nestes autos e, assim, não guardam nenhuma
conexão ou paridade com o mesmo. Não podendo, este único

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apontamento, afastar a prova testemunhal produzida nos autos,
invalidando toda e qualquer abordagem já realizada por estes agentes da
lei, por toda a sua carreira, sem que fossem diretamente vinculados, o
que não é o caso em análise, onde não foi provado que as testemunhas
teriam alguma coisa contra o acusado.
Não obstante, observa-se que, como se
verá adiante, o depoimento dos guardas municipais se resume ao fato do
réu ter sido detido em poder de porções de narcóticos, o que foi
confirmado pelo mesmo em ambas as oportunidades em que foi ouvido.
Destarte, não há qualquer nulidade a ser
declarada no presente processo.
No
mérito,
a
absolvição
é
inatendível, tendo em vista que as provas corroboram os fatos expostos
na denúncia.
A materialidade delitiva do crime
restou claramente demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante
(fls. 04), do Boletim de Ocorrência (fls. 22/24), do Auto de Exibição e
Apreensão (fls. 25/26), do Auto de Constatação Preliminar (fls. 27/28),
do Laudo de Exame Químico-Toxicológico (fls. 200/201) e pela prova
oral colhida nos autos.
Também é certa a autoria do

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delito.
Em
depoimentos
harmônicos,
coerentes e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução
penal, os guardas municipais responsáveis pelas diligências, José
Willian da Silva do Nascimento e Fátimo Pedroso Ortiz, ratificaram a
versão acusatória, relatando que, na data dos fatos, realizavam
patrulhamento de rotina, quando receberam informações de que um
senhor idoso estaria praticando o tráfico de drogas em local já
conhecido por ser ponto de mercancia ilícita. Sendo assim, deslocaram-
se prontamente até o local indicado, onde, avistaram o réu, cujas
características eram compatíveis com as informadas, razão pela qual
efetuaram a devida abordagem do mesmo e, em revista pessoal,
apreenderam nos bolsos das calças trajadas pelo réu, porções de
“cocaína”
e
“maconha”,
bem
como
dinheiro
em
espécie.
Acrescentaram, ainda, que, ao ser questionado, o réu admitiu o intento
de tráfico.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados, tão-só pela condição profissional das testemunhas,
pois, como já ressaltado, não teriam qualquer motivo para imputar
falsamente a conduta criminosa ao recorrente. Além disso, nada há de
concreto nos autos que pudesse desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

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“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta
Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no
Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA
IDÔNEO. PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas,
porquanto o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o
depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da
materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido

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para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a
observância do contraditório” (HC 136.220/MT
Rel. Min. ARNALDO
ESTEVES LIMA 5a Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar
dos depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas
colhidas durante a instrução criminal, inexistindo qualquer indício de
que os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse
em prejudicar o acusado.
Também não parece plausível que
os policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e
juntar a mencionada quantidade de drogas apenas para incriminar o
apelante gratuitamente.
Conclui-se que não recai qualquer
dúvida sobre a narrativa dos milicianos, pois inexistem nos autos
elementos que lancem incertezas sobre a isenção e integridade dos
agentes da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os
depoimentos de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a
nobre função de proteção da população, vez que paradoxal seria
adiantar-lhes a confiança necessária para que assumissem tal tarefa e
recusar-lhes idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação dos depoentes, investidos pelo Estado em função de
vigilância e repressão, tenha por destinação a incriminação de um

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cidadão inocente. Seria preciso, para tanto, a existência de indícios
mínimos a respeito. E a prova colhida não revela qualquer traço de
irregularidade na conduta dos guardas municipais.
Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente.
As testemunhas de defesa nada
acrescentaram, vez que não presenciaram os fatos, limitando-se apenas
a atestarem que o réu é dependente químico.
Ao passo que o réu, ao ser ouvido
em juízo, negou qualquer envolvimento no narcotráfico, alegando ser
usuário de drogas, sendo que, na data dos fatos, havia acabado de
adquirir as porções de narcóticos que foram apreendidas com ele para
seu consumo próprio.
No
entanto,
tal
versão
exculpatória não convence, pois, além de não ter sido comprovada,
restou completamente dissociada dos demais elementos de convicção
colhidos.
Verifica-se, portanto, que o ora
acusado não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-
lo da condenação.
Inclusive,
como
já
dito

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anteriormente, parece pouco provável que os policiais militares se deem
ao extenso trabalho de forjar informações e a apreensão de drogas
apenas para estragar a vida do réu, de maneira gratuita.
Portanto, em face da natureza, da
quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, do fato de
estarem individualmente embalados, prontos para entrega a terceiros e
também do sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em
flagrante, fica patente a destinação comercial dos mesmos.
Ainda,
mostra-se
inviável
a
desclassificação do delito de narcotraficância para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem
o condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma, não
podendo, assim, o apelante alegar ser dependente para se esquivar da
responsabilidade da infração penal. Uma conduta não implica na
exclusão da outra, ao contrário, é de praxe a prática do tráfico por
usuários com o intuito de sustentar o próprio vício e, nos presentes
autos, restou claro que o réu não era simples usuário, mas também
fornecia drogas a terceiros.
A propósito, o seguinte julgado da
Corte Suprema:
“A condenação penal pelo crime de
tráfico não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga. Não
descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia

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haver apreendido pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a T. HC n.
74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).
Assim, o réu foi surpreendido em
posse de considerável quantidade e diversidade de estupefacientes,
circunstância que se mostra incompatível com a conduta adotada por
mero usuário, que de forma geral adquire uma ou outra porção para de
imediato consumi-las, exatamente para não ser confundido com o
traficante.
Cumpre
acrescentar,
também,
que, conforme consta da literatura médica, a dose letal aos usuários de
cocaína corresponde a 0,02g da droga; portanto, a quantidade da
substância apreendida em poder do réu representa, uma quantidade
elevada de porções ensejadoras do quadro de overdose (Delton Croce e
Delton Croce Júnior, obra citada, pg. 636, Guilherme Oswaldo Arbenz,
“Medicina Legal e Antropologia Forense”, edição 1.988, pg. 539; STJ,
HC 235.257/DF, DJe 26-03-2013). Circunstância esta que confirma a
intenção de tráfico.
Ademais, conforme se depreende
do conjunto probatório amealhado aos autos, não foi encontrado em
poder do réu qualquer instrumento destinado ao consumo imediato das
drogas.
Vale, ainda, ressaltar que, diante o
amealhado pelas provas produzidas nos presentes autos, o réu não

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comprovou de maneira satisfatória deter ocupação lícita ou a renda
auferida, indicando perante a autoridade policial que estava
desempregado, ao passo que, em juízo, alegou exercer a profissão de
auxiliar geral.
Importante notar que a prova da
mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os
indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo
harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.
Dessa
forma,
uma
vez
configurado o crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era
de rigor, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria
restaram devidamente incontroversas e comprovadas de forma
exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.
Com relação à fixação da pena,
agiu corretamente o M.M. juízo a quo, posto que a mesma foi aplicada
dentro dos limites legais e se encontra devidamente motivada,
individualizada e adequada à hipótese dos autos, não se cogitando
redução.
A pena-base aplicada ao réu foi
estabelecida corretamente em seu patamar mínimo legal.
Ato contínuo, a pena foi acrescida

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ante a presença da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso
I, do Código Penal, qual seja, a reincidência do recorrente, devidamente
comprovada através da Certidão de fls. 409/410.
É também impraticável a aplicação
da atenuante pela confissão, conforme requerido pela defesa, posto que
o réu, em seu interrogatório em juízo, Assumiu a propriedade das
drogas apreendidas em seu poder, porém, alegou que as mesmas se
destinavam ao seu consumo próprio, não auxiliando com a investigação
criminal, buscando, simplesmente reduzir sua responsabilidade
criminal. Não demonstrando, assim, qualquer arrependimento, ou
intenção de auxiliar na resolução da ação criminal.
Ora, a lei, ao considerar a confissão
espontânea como circunstância atenuante da pena, está premiando o
agente pela sua sinceridade e por ele ter contribuído com a Justiça. No
caso em exame, o réu buscou apresentar versão exculpatória, com o
intuito de afastar a gravidade de suas condutas. Dessa forma, no caso
em exame, o réu faltou com a verdade, buscando amenizar suas ações e,
assim, não agiu com lealdade processual. Ora, a atenuante da confissão
repousa exatamente nessa lealdade. Como adverte o doutrinador Julio
Fabbrini Mirabete, não basta “a simples confissão para que se configure
a atenuante; exige a lei que ela seja espontânea, de iniciativa do autor
do crime, e que seja completa e movida por um motivo moral,
altruístico,
demonstrando
arrependimento”
(“Código
Penal
Interpretado”, 2001, Ed. Atlas, p. 420).

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Este também é o entendimento
adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:
“Apelação Criminal Roubo qualificado -
Delito Patrimonial -Preponderância da palavra da vítima - Reconhecimento
pessoal seguro - Depoimento do policial militar que realizou a prisão em flagrante -
Idoneidade - Arma de fogo e "res furtiva" encontrada na residência do acusado -
Confissão parcial do réu - Empecilho para considerar como atenuante - Sentença
condenatória
mantida
-
Recurso
improvido.”
(Avpelação
Criminal
no
0012220-46.2009.8.26.0606 rel. Des.Camilo Léllis, 15a Câmara de DireitoCriminal.
Data julgamento: 09/12/2010) (grifo do relator).
Por fim, a pena restou reduzida
em 1/3, ante a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
artigo 26, parágrafo único, do Código Penal vez que através do Laudo
de fls. 345/348, restou comprovado que, quando do delito, o réu era
capaz de entender o caráter ilícito do fato, mas não plenamente capaz de
determinar-se de acordo com esse entendimento, diante da sua
dependência química.
Com
o
devido
respeito
à
argumentação utilizada pela douta defesa, não é cabível o pleito de
aumento do quantum de diminuição aplicado em razão da semi-
imputabilidade do réu, posto que em vista do referido laudo, o qual
atesta que a capacidade de autodeterminação do apelante se encontrava
parcialmente comprometida à época dos fatos, e por isso impõem-se a
causa de diminuição de pena, contudo a mesma não deve ser aplicada
em seu grau máximo, qual seja 2/3, pois o grau de dependência do

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referido não se mostrou ser de natureza anormal, tendo inclusive o
apelante oferecido a sua versão dos fatos, em ambas as oportunidades
em que foi ouvido, demonstrando estar plenamente ciente da ilicitude
de sua conduta, além de alegar deter emprego e vida normal.
Assim, a sanção totaliza três anos,
dez meses e vinte dias de reclusão, e pagamento de trezentos e oitenta e
oito dias-multa, pena esta que se torna concreta, ante a ausência de
outras circunstâncias modificadoras e, portanto, não comporta qualquer
redução.
Arrematando-se, inviável que o
regime prisional inicial seja outro diverso do fechado, sendo que o
próprio artigo 33, em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação
do regime inicial o magistrado deverá observar não só o quantum de
pena, mas também o disposto no artigo 59, do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, o réu
não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, vez que apresenta
condenação anterior, o que impede a concessão de regime inicial
diferente do fechado. O mesmo demonstra, assim, descaso para com a
justiça pátria, não assimilando nada da terapêutica criminal, optando por
perpetuar a atividade criminosa, fazendo da mesma seu modo de vida,
indicando completo desinteresse em reintegrar a sociedade como
membro contribuinte desta.
Assim, a determinação do regime

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inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o, do Código
Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa
pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)
Ademais, tal tratamento mais
severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:

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“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções
de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu
poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível
com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,

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inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o
regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas.
Diante do exposto, pelo meu voto,
afastada a preliminar, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo-
se, integralmente, a r. decisão por seus próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado,
expeça-se mandado de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR