Tribunal: TJSP
Processo: 0004750-69.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001033619
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004750-69.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado CLAUDIO
ANTONIO BATISTA SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0004750-69.2020.8.26.0996 -Voto no 14.922
2
Agravo em Execução Penal no. 0004750-69.2020.8.26.0996
Comarca: Presidente Prudente
Agravante: Ministério Público
Agravado: Cláudio Antonio Batista Santos
VOTO no 14.922
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
MARCO PARA
PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO
Decisão que
considerou, como marco para progressão ao regime aberto, a
data em preenchido o lapso temporal mínimo Necessidade,
porém, de também ser comprovado o requisito subjetivo, nos
termos adotados pelas Cortes Superiores Precedentes.
RECURSO PROVIDO.
1. Irresignado com o teor da respeitável decisão de fls. 44, proferida
pelo MM. Juiz Paulo Gustavo Ferrari, que homologou cálculos de liquidação de pena para
progressão ao regime aberto, contando como marco o dia em que preencheu o requisito
objetivo para o semiaberto foi alcançado pelo sentenciado Cláudio Gustavo Ferrari,
agrava o Ministério Público.
Sustenta que a data considerada como marco para nova progressão,
deve ser aquela em que o sentenciado preencheu ambos os requisitos (31/10/2019

realização do exame criminológico de fls. 29/32) e não a data em que cumpriu o lapso
temporal (fls. 2/11).
Regularmente processado, o recurso foi respondido em contraminuta
pela Defensoria Pública (fls. 14/17).
Mantida a r. decisão pelo MM Juízo de primeiro grau (fl. 19), a
douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 52/66).
É o relatório.
2. O sentenciado foi condenado à pena de 7 anos, 2 meses e 12 dias
de reclusão em regime inicial fechado, pela prática de roubo circunstanciado e porte ilegal
de arma de fogo. Iniciou o cumprimento em 07/07/2017, com término previsto para
18/09/2024 (cf. boletim informativo de fls. 21/26).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0004750-69.2020.8.26.0996 -Voto no 14.922
3
Em 30/04/2020, sobreveio a r. decisão impugnada, que homologou
cálculos para a progressão ao regime aberto, considerando o marco como o dia em que o
sentenciado preencheu o requisito objetivo, para a progressão ao regime semiaberto,
conforme Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 2103746-20.2018.8.26.0000
(fls. 44).
3. Transcrevo, pela pertinência, trecho do parecer da douta
Procuradora de Justiça, Dra. Águeda Maria Barbosa Hajar:
“Afirma o Douto Julgador que em razão da natureza declaratória da
decisão que defere o benefício da progressão, a data base para elaboração
de cálculo para obtenção de progressão ao regime aberto deve ser aquela
em que o sentenciado adquiriu direito de progressão ao regime semiaberto
não a data em que lhe foi deferida a progressão. Contudo, não lhe assiste
razão.
Temos que o fato de ser a decisão declaratória não implica que se deve
descumprir a legislação vigente.
Dispõe o art. 112 da LEP, de forma clara, não deixando nenhuma margem
para interpretação diversa, que a progressão de regime será sempre
realizada de forma progressiva, depois de cumprido o lapso temporal
necessário no regime mais gravoso e se demonstrado mérito pelo
sentenciado.
Claro, portanto, que para a progressão de regime não basta o cumprimento
do requisito objetivo lapso temporal, sendo necessário, também, que o
sentenciado cumpra o requisito subjetivo
mérito, para obtenção da
benesse da progressão. Necessário, ainda, que ele cumpra o lapso temporal
no regime anterior mais severo de forma integral. Desta forma, quando o
sentenciado cumpre o lapso temporal adquire uma expectativa de direito à
progressão, que só será deferida se ele demonstrar estar apto à vivenciar
regime menos gravoso. Não menos certo é o fato de que o exame do mérito,
elemento subjetivo necessário para obtenção da progressão, só se dá no
momento da concessão do benefício.
(...)
Esta nos parece ser a decisão mais correta, pois, o direito da sociedade à
segurança, de não se ver exposta a indivíduos de inegável periculosidade,
deve, com certeza, se sobrepor ao interesse individual do sentenciado.
Tanto assim o é que a progressão tem por finalidade, a reintegração
gradativa do sentenciado à coletividade e, ao se eliminar uma das fases,
estar-se-á eliminando, também, a garantia de que o condenado, em
liberdade, não retornará à delinquência, com prejuízos à sociedade.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0004750-69.2020.8.26.0996 -Voto no 14.922
4
Realmente, não se pode olvidar que, acima do interesse pessoal do
sentenciado paira o interesse da sociedade, que possui garantido pela
constituição o direito à segurança e à proteção, cabendo ao Poder
Judiciário assegurar tais direitos, não colocando no convívio da
comunidade pessoas de inegável periculosidade e que não se encontram
prontas para a liberdade, ainda que parcial e vigiada, como acontece no
regime semi-aberto. Com efeito, na execução da pena, deve-se atentar para
o princípio pro societate, já que o direito constitucional da coletividade à
segurança deve sobrepor-se ao interesse individual do réu.”
4. Dispõe o art. 112 da LEP que a progressão de regime será
sempre realizada de forma progressiva, depois de cumprido o lapso temporal necessário no
regime mais gravoso e se demonstrado mérito pelo sentenciado. Tanto assim, que para a
progressão de regime não basta o cumprimento do requisito objetivo lapso temporal,
sendo necessário, também, que o sentenciado cumpra o requisito subjetivo mérito, para
obtenção da benesse da progressão.
Desta forma, quando o sentenciado cumpre o lapso temporal
adquire uma expectativa de direito à progressão, que só será deferida se ele demonstrar
estar apto à vivenciar regime menos gravoso.
Sobre tal análise, diga-se, não se trata apenas do atestado de bom
comportamento, podendo o magistrado considerar outros fatores, bem como determinar a
realização do exame criminológico, como ocorreu no caso em questão.
Neste sentido, o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO DE NATUREZA
DECLARATÓRIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. DATA-BASE PARA FUTURA PROGRESSÃO. DATA EM
QUE FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS OBJETIVO E
SUBJETIVO. ÚLTIMO REQUISITO PENDENTE. ART. 112 DA LEI
DE EXECUÇÃO PENAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. ADEQUAÇÃO
PARA AFERIR O REQUISITO SUBJETIVO. MATÉRIA NÃO
ANALISADA
NO
ARESTO
COMBATIDO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA. WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECEU. DECISÃO
MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. O Supremo Tribunal
Federal, no HC n. 115.254/SP, passou a adotar o posicionamento de
que, por ter a decisão que concede a progressão de regime natureza
meramente declaratória, o marco inicial para a concessão do benefício
é a data do preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 112 da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0004750-69.2020.8.26.0996 -Voto no 14.922
5
Lei de Execução Penal. 2. No caso em análise, embora preenchido
anteriormente o requisito objetivo pelo paciente, o lapso inicial a ser
considerado para fins de promoção carcerária é o momento em que foi
implementado o último requisito legal, o qual, segundo a Corte
estadual, foi atestado por meio de "Informações Psicológicas e
Relatório Social, elaborados em 31 de julho de 2019 e assinados por
psicólogo e assistente social respectivamente, atestando o mérito do
paciente para a obtenção da almejada progressão de regime", ocasião
em que entendeu estar preenchido o requisito subjetivo. 3. Nesse
contexto, verifica-se que o Tribunal de origem, ao definir como termo
inicial para fins de progressão de regime o momento em que atingidos
os requisitos objetivo e subjetivo para o regime aberto, decidiu em
consonância com a jurisprudência deste Sodalício. 4. A alegação
defensiva de que o exame criminológico não seria instrumento
adequado para aferir o preenchimento ou não do requisito subjetivo
pelo apenado, não foi objeto de deliberação pela autoridade impetrada,
circunstância que impede qualquer manifestação deste Sodalício sobre
o tópico, sob pena de se configurar a prestação jurisdicional em
indevida supressão de instância. 5. Mantém-se a decisão singular que
não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente
incabível, e não concedeu a ordem de ofício, em razão da ausência de
constrangimento ilegal a ser sanado. 6. Agravo regimental
desprovido.” (AgRg no HC 540250/SP, Quinta Turma, rel. Min. Jorge
Mussi, j. 05/03/2020; destaquei).
5. No caso em tela, embora preenchido anteriormente o requisito
objetivo pelo agravante, a data-base a ser considerada para fins de nova promoção
carcerária é o momento em que foi implementado o último requisito legal, qual seja, o
requisito subjetivo, atestado por meio do relatório conjunto de avaliação do exame
criminológico, em 31/10/2019 (cf. fls. 29/32).
Neste sentido, vejam-se precedentes deste Tribunal:
"O caput e o §1o do artigo 112 da Lei no 7.210/84, ambos com a nova
redação dada pela Lei n. 13.964/2019 são claros ao exigir os critérios
objetivo e subjetivo para progressão, in verbis:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva
com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0004750-69.2020.8.26.0996 -Voto no 14.922
6
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se
ostentar
boa
conduta
carcerária,
comprovada
pelo
diretor
do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação
dada pela Lei no 13.964, de 2019) g.n.
Observa-se que o artigo em questão traz como requisitos o lapso temporal
mínimo como requisito objetivo, bem como a verificação do bom
comportamento carcerário, requisito subjetivo analisado no momento da
apreciação do pedido. Logo, o requisito objetivo não é o único a ser levado
em conta para concessão do benefício, podendo ser superado quando da
verificação do requisito subjetivo. Especificamente quanto ao requisito
subjetivo, destaca-se que a Lei de Execução Penal, quando exige o bom
comportamento carcerário para a concessão do benefício, não restringe a
análise de mérito subjetivo do sentenciado pelo Juiz, levando em conta o
comportamento carcerário, a prática de faltas disciplinares e até a forma
de cometimento dos delitos, eis que todos esses elementos indicam a
personalidade do sentenciado e obedecem ao principio da individualização
da pena, inclusive para não se colocar em risco demasiado a sociedade.
Ensina Julio Fabbrini Mirabete, que “não basta o bom comportamento
carcerário para preencher o requisito subjetivo indispensável à progressão.
Bom comportamento não se confunde com aptidão ou adaptação do
condenado e muito menos serve como índice fiel de sua readaptação social”
(in Execução Penal, ed. 9a, 2000, p. 346). Neste sentido, entendemos, com a
devida vênia, que a execução de pena restritiva de liberdade se realiza em
várias etapas, adotando o Código Penal o sistema progressivo ou Irlandês,
onde se inicia a pena mais grave de reclusão pelo regime fechado e para se
passar às fases seguintes, onde a vigilância é reduzida e sem fiscalização
imediata, há necessidade de que o condenado demonstre bom
comportamento e ausência de faltas graves no seu histórico prisional, de
modo a demonstrar que assimilou a terapêutica penal. Portanto, como
exigido em lei, é necessário o cumprimento dos requisitos objetivo e
subjetivo para obter a progressão de regime, não sendo independentes, de
maneira que a pena poderá ser descontada por maior tempo em cada
regime, a depender da comprovação do comportamento carcerário do
sentenciado.” (Agravo de Execução Penal no 0005973-57.2020.8.26.0996,
rel. Des. Damião Cogan, j. 03/09/2020);
“Baseando-se precipuamente no julgamento do “Habeas Corpus” no
115.254/SP, pelo Supremo Tribunal Federal, pretende o agravante a
retificação do cálculo adstrito à progressão de sua pena, para que este
passe a considerar como base para a aferição do período exigido para a
progressão ao regime aberto a data em que já fazia jus ao regime
semiaberto, e não a data em que a progressão a tal regime foi reconhecida
judicialmente, argumentando, neste sentido, que a decisão judicial em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0004750-69.2020.8.26.0996 -Voto no 14.922
7
questão
possuiria
caráter
declaratório,
e
não
constitutivo.
Tal
entendimento, contudo, não merece guarida. Em linha com o quanto bem
fundamentado pelo Magistrado na guerreada decisão de primeiro grau, faz-
se de rigor atenta leitura do que consta no antigo caput do art. 112 da Lei
de Execução Penal:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da
pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário,
comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que
vedam a progressão”. Da redação do aludido dispositivo legal, que não foi
completamente descartada pela vigência da Lei no 13.964/19, eis que esta,
ao alterar a redação do § 1o do art. 112 da Lei de Execução Penal, manteve
a determinação de que, “Em todos os casos, o apenado só terá direito à
progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo
diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a
progressão”, extrai-se a conclusão de que a decisão concessiva da
progressão de regime prisional não pode ser tida como meramente
declaratória, não se sustentando, consequentemente, o pedido pela
consideração da data em que o reeducando já fazia jus à progressão ao
regime semiaberto como base para o cálculo referente à próxima
progressão, ou seja, para o regime aberto. Conforme reconhecido em
sentença, a data da decisão concessiva da progressão ao regime semiaberto
é que deve ser tomada como base para o aludido cálculo, dedução da qual
se depreende que tal decisum possui caráter constitutivo, não declaratório.
Com efeito, ao prever o legislador que o requisito objetivo adstrito à
progressão de pena pressupõe o cumprimento de “ao menos” um sexto,
infere-se que, a partir do alcance desta fração temporal, o sentenciado
passa a ter a expectativa do direito de progredir, o qual não pode ser tido
como automático ou inquestionável, já que, mais uma vez socorrendo-se à
redação do referido dispositivo legal, impõe-se, além do delimitado
requisito objetivo, a exigência de que ostente “bom comportamento
carcerário”, tratando-se este do requisito subjetivo. Assim, verificada a
necessidade de que a demonstração do “bom comportamento carcerário”
perdure até a data da apreciação do pedido de progressão por parte do
Juízo, ao que se exemplifica com a hipótese de cometimento de uma falta
grave em data posterior ao alcance do período de tempo referente ao
requisito objetivo, mas anterior à decisão judicial, o que inviabilizaria a
progressão almejada, conclui-se pelo acerto da sentença agravada, que
homologou o cálculo que considerou como data-base para a aferição do
período exigido para a progressão ao regime aberto a data correspondente
à decisão que concedeu a progressão ao regime semiaberto, não havendo
falar-se em fixação de termo retroativo. Por derradeiro, saliente-se que o
acórdão que o agravante utiliza para sustentar sua pretensão não possui
caráter vinculante, na medida em que não foi proferido em sede de ação de
controle de constitucionalidade, tampouco teve declarado eventual efeito
erga omnes.” (Agravo de Execução Penal no 0001315-35.2020.8.26.0496,
rel. Des. Toloza Neto, j. 23/05/2020);

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0004750-69.2020.8.26.0996 -Voto no 14.922
8
6. O lapso temporal, portanto, é fixado em fração mínima, não em
prazo fatal e peremptório. Somente terá direito à benesse aquele que, além do período
mínimo, tiver reconhecido o preenchimento do requisito subjetivo o mérito.
7. Inúmeros precedentes desta Corte orientam-se nesse sentido:
Agravo n. 9000062-69.2019.8.26.0114, 5a. Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Cláudia
Fanucchi; Agravo n. 0001225-61.2019.8.26.0496, 5a. Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Tristão Ribeiro; Agravo n. 9001611-83.2017.8.26.0050, 5a. Câmara de Direito Criminal,
rel. Des. Pinheiro Franco).
Em data recente, essa orientação foi reafirmada em acórdão da
Colenda 7a. Câmara de Direito Criminal, assim ementado:
“Agravo em Execução Penal - Insurgimento quanto à forma de elaboração
do cálculo de liquidação das penas visando nova progressão de regime
prisional - Magistrado das Execuções que fixou a data da elaboração do
último laudo de exame criminológico como termo inicial para o cômputo do
requisito objetivo para fins de progressão de regime prisional a favor do
sentenciado - Decisão que deve ser mantida - Impossibilidade de
retroatividade para a data em que o preso completou a fração de
cumprimento da pena prevista em lei no regime anterior, evitando-se
censurável “progressão por salto” (Súmula n. 491 do STJ) - Agravo
desprovido.” (Agravo de Execução Penal no 0002666-43.2020.8.26.0496,
rel. Des. Otavio Rocha, j. 22/08/2020).
8. Por último, o recente julgamento de Embargos de Declaração no
Incidente de Demandas Repetitivas n. 2103746-20.2018.8.26.0000, pela Egrégia Turma
Especial Criminal desta Corte, fixou a Tese n. 28 - IRDR, nos seguintes termos:
“A decisão que defere a progressão de regime tem natureza
declaratória, e não constitutiva. O termo inicial para a progressão de regime deverá
ser a data em que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo descritos no art. 112
da Lei de Execução Penal, e não a data em que efetivamente foi deferida a
progressão. Importante ressaltar que referida data deverá ser definida de forma
casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que preenchido o último
requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. Vale dizer, se por último for

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0004750-69.2020.8.26.0996 -Voto no 14.922
9
preenchido o requisito subjetivo, independentemente da anterior implementação do
requisito objetivo, será aquele o marco para fixação da data-base para efeito de
nova progressão de regime”.
Tal decisão, que tem caráter vinculante para os órgãos fracionários
deste Tribunal (art. 985 do Código de Processo Civil), mais uma vez ressalta a necessidade
do preenchimento de ambos os requisitos objetivo e subjetivo para que se obtenha a
progressão de regime, e que esse preenchimento deve ser analisado caso a caso.
9. Nos termos expostos, pelo meu voto dá-se provimento ao recurso
para que a data para início de contagem de prazo para progressão ao regime aberto seja
aquela em que preenchidos ambos os requisitos objetivo e subjetivo para a progressão
anterior.
CESAR MECCHI MORALES
Relator