Tribunal: TJSP
Processo: 0002421-82.2016.8.26.0363
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Condução de veículo automotor sob influência de álcool e sem habilitação para dirigir – Artigos 306, caput, e 309, ambos da Lei 9.503/97, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal – Reconhecimento da atenuante referente à confissão espontânea – Prejudicado – Já reconhecida em sentença – Prevalecimento da atenuante da confissão espontânea sobre as agravantes – Impossibilidade – O STF

Ementa:
Condução de veículo automotor sob influência de álcool e sem habilitação para dirigir – Artigos 306, caput, e 309, ambos da Lei 9.503/97, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal – Reconhecimento da atenuante referente à confissão espontânea – Prejudicado – Já reconhecida em sentença – Prevalecimento da atenuante da confissão espontânea sobre as agravantes – Impossibilidade – O STF já se pronunciou no sentido que a reincidência prepondera sobre a confissão – Pena e regime mantidos – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000089834
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002421-82.2016.8.26.0363, da Comarca de Mogi-Mirim, em que é apelante CAUE
KAIQUE BARBOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002421-82.2016.8.26.0363
Apelante: Caue Kaique Barbosa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mogi-Mirim
Voto no 27394
Condução de veículo automotor sob influência de álcool e
sem habilitação para dirigir Artigos 306, caput, e 309,
ambos da Lei 9.503/97, na forma do artigo 69, caput, do
Código Penal Reconhecimento da atenuante referente à
confissão espontânea Prejudicado Já reconhecida em
sentença
Prevalecimento da atenuante da confissão
espontânea sobre as agravantes Impossibilidade O STF
já se pronunciou no sentido que a reincidência prepondera
sobre a confissão Pena e regime mantidos Recurso
desprovido.
Vistos.
Em sentença proferida pelo Juízo
da 2a Vara da Comarca de Mogi Mirim, CAUE KAIQUE BARBOSA
foi condenado às penas de 01 ano, 01 mês e 18 dias de detenção, em
regime de cumprimento semiaberto, ao pagamento de 10 dias-multa, e à
suspensão de habilitação para conduzir veículo automotor pelo prazo de
06 meses, como incurso nos artigos 306, caput, e 309, ambos da Lei
9.503/97. (fls. 107/110)
Inconformado, apela a Defesa
pleiteando o reconhecimento da atenuante referente à confissão
espontânea, requerendo, também que esta prepondere ante as
agravantes. (fls. 137/139).

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Devidamente contra-arrazoado o
recurso (fls. 146/149), subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
A D. Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo desprovimento do recurso defensivo (fls.
156/159).
É o relatório.
O apelo da defesa é inatendível.
Consta dos autos que, no dia 09
de março de 2016, por volta das 20h30min, na RUA Sargento José
Benedito dos Santos, na cidade e comarca de Mogi Mirim, CAUE
KAIKE BARBOSA conduziu veículo automotor IMP/FIAT, de placas
BOF-5979 na via pública com a capacidade psicomotora alterada em
razão da influência de álcool, sendo que o apelante, que não possui
permissão para dirigir ou habilitação, gerando perigo de dano.
Segundo restou apurado, Policiais
Militares foram acionados para comparecerem ao local supra, em razão
de um acidente automobilístico.

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Ao
chegarem
ao
local,
constataram que o réu havia colidido o seu veículo contra a traseira de
um GM/Monza, de placas BIH-3670, o que gerou danos em ambos os
automóveis.
No momento da abordagem, os
milicianos apuraram que o apelante não era habilitado para dirigir
veículos automotores e que apresentava sinais de embriaguez.
Assim,
encaminharam
o
recorrente até a Delegacia, tendo ele fornecido material sanguíneo para
exame pericial, o qual atestou a concentração de 2,7 de álcool por litro
de sangue.
A materialidade dos crimes restou
comprovada diante da Portaria (fl. 04), do Boletim de Ocorrência (fls.
05/07), do Auto de Exibição, Apreensão e Recolha (fl. 09), do Exame
Toxicológico de Dosagem Alcoólica (fl. 11), bem como das demais
provas produzidas durante a instrução criminal.
Quanto à autoria dos referidos
delitos, esta restou igualmente comprovada, tanto que sequer foi
questionada pela Defesa.
Assim, com relação ao mérito,
não é necessário esmiuçar aqui toda a prova dos autos, pois isto já foi
feito, com todos os detalhes e ponderações, na sentença condenatória.

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Sendo
assim,
devidamente
comprovadas a autoria e materialidade, conclui-se que o conjunto de
provas reunido pela Acusação é mais do que suficiente para embasar a
condenação do infrator pelos delitos a ele imputados. Destarte, o édito
condenatório era de rigor, não sendo, portanto, objeto do presente
recurso.
Superado esse ponto, conforme
será analisado, os pedidos defensivos não merecem ser atendidos.
Passa-se à análise das penas.
Na primeira fase, atendendo aos
critérios do art. 59 do Código Penal, a M.M Juíza a quo, fixou as penas-
base em 1/6 acima do mínimo legal para cada crime, em razão das
consequências dos crimes, pois o proprietário do veículo colidido não
teve os seus prejuízos ressarcidos, perfazendo os montantes de 07 meses
de detenção para cada delito e 11 dias-multa para o crime de
embriaguez ao volante.
Na segunda fase da dosimetria,
está presente a agravante da reincidência (fls. 41/46), motivo pelo qual
se exasperou em 1/6 as penas, totalizando 08 meses e 05 dias de
detenção para ambos os crimes e 12 dias multa por dirigir com a
capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool.
Ainda foi reconhecida a confissão espontânea, motivo pelo qual se

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reduziu a pena em 1/6, atingindo 08 meses e 05 dias de detenção para
cada infração e 12 dias-multa para o delito de embriaguez ao volante.
Cumpre ressaltar que, o pedido
defensivo de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea já
foi concedido em sentença, restando, portanto, prejudicado o apelo.
Por outro lado, não deve ser
acatada a tese de que a confissão espontânea prepondera ante as demais
agravantes.
É certo que no âmbito do E.
Superior Tribunal de Justiça já se consolidou a opinião favorável à
compensação entre essas causas de aumento e diminuição da pena, em
determinadas situações. No entanto, por ser a reincidência específica ou
o acusado multirreincidente, como ocorre no caso em tela, é gerada a
compensação apenas parcial entre ambas as circunstâncias.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO
ESPONTÂNEA AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. RECRUDESCIMENTO NA SEGUNDA ETAPA NO PATAMAR DE
1/5. DESPROPORCIONALIDADE. ADMITIDA A COMPENSAÇÃO PARCIAL.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. A Terceira Seção desta

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Corte Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.154.752/RS, em
23 de maio de 2012, pacificou o posicionamento de que a atenuante da confissão
espontânea, ainda que parcial, deve ser compensada com a agravante da
reincidência, reconhecendo que ambas as causas são igualmente preponderantes. É
certo que, no caso em tela, diante da reincidência específica, a compensação
integral em razão da presença da confissão espontânea se mostra descabida.
Todavia, mostra-se desproporcional a decisão do Tribunal de origem, na medida
em que aumentou a pena, na segunda fase da dosimetria, no patamar de 1/5,
ignorando por completo a confissão espontânea do paciente, afirmando ser
descabida a compensação com a reincidência, ainda que de forma parcial.
Dessarte, no ponto, merece reparo aresto hostilizado, motivo pelo qual passo a
refazer a dosimetria. Na primeira fase, preservo a pena fixada pelo Tribunal a quo
em 4 anos e 8 meses de reclusão, e ao pagamento de 11 dias-multa. Na segunda
etapa, mantenho o aumento de 1/5 pela reincidência, mas opero a compensação
parcial com a atenuante da confissão, estabelecendo em 1/6 o recrudescimento
nesta fase. (...) Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente
para 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, e o pagamento de 16 dias-multa. (HC
342.248/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
19/05/2016, DJe 30/05/2016)
Também é certo que o Supremo
Tribunal Federal mantém posição contrária à compensação integral
entre as mencionadas circunstâncias, tendo reafirmado em julgados
recentes a preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea:
Ementa: Habeas Corpus substitutivo de
recurso ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da agravante da
reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1. O
acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as
Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do
Código Penal, “a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada” (RHC
110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito
por inadequação da via processual. (STF - HC: 105543 MS, Relator: Min.
ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 29/04/2014, Primeira Turma, Data de
Publicação: DJe-100 DIVULG 26-05-2014 PUBLIC 27-05-2014)
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CIRCUNSTÂNCIA LEGAL NÃO ADOTADA COMO
FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO
DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “D”, DO CÓDIGO PENAL E DE

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SUA COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ORDEM
DENEGADA. 1. Destacado pela instância ordinária a inexistência de confissão
espontânea, torna-se inviável, em sede de habeas corpus, proceder ao revolvimento
de fatos e provas com vistas a emprestar ao relato da paciente o grau de valoração
exigido para qualificá-lo como atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código
Penal. 2. A teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a circunstância agravante
da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a confissão. Precedentes. 3.
Ordem denegada. (STF, HC 107106 MS, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI,
Julgamento: 05/08/2014 , Segunda Turma, Publicação: DJe-162 DIVULG
21-08-2014 PUBLIC 22-08-2014)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL.
RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA.
REVOLVIMENTO DE
FATOS E PROVAS. CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I No caso concreto, para se
chegar à conclusão pela existência da confissão espontânea, faz-se necessário o
incurso no acervo fático- probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II
Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a
pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No
caso sob exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada.
Precedentes. III Recurso ordinário ao qual se nega provimento. (STF, RHC
120677 SP, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 18/03/2014,
Segunda Turma, Publicação: DJe-065 DIVULG 01-04-2014 PUBLIC 02-04-2014)
Mas, embora seja abraçado o
entendimento acima no sentido de que é a reincidência prepondera
sobre as atenuantes, o reconhecimento da compensação parcial não
implica negar essa preponderância, apenas confere algum efeito à
atenuante da confissão espontânea o que, segundo a jurisprudência do
E. Superior Tribunal de Justiça, se torna imperativo quando a confissão
constitui elemento auxiliar ou complementar na formação do juízo
condenatório.

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Nesse sentido, por exemplo, os
recentes arestos da lavra do i. Desembargador REINALDO CINTRA:
Apelação. Roubo simples. Art. 157,
caput, do CP. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas. Impossibilidade.
Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente, pleito de fixação da pena-
base no mínimo legal, de afastamento da reincidência, modificação do regime
carcerário para o semiaberto, afastamento da pena de multa e substituição da pena
por restritiva de direitos. Pena reduzida. Regime bem fixado e fundamentado.
Recurso parcialmente provido.(...) Explica-se: em havendo menção expressa a
referida atenuante, como um dos critérios a embasar o decreto condenatório, não
há como se afastar a sua incidência. Considerando a redação do art. 67 do CP,
nota-se que a reincidência é circunstância preponderante, o que não significa que
prevalece, sozinha, quando em confronto com atenuantes. Sendo assim, adequado
considerar que a confissão do réu enfraquece a recidiva, de tal maneira que a sua
valoração deve se dar em fração menor do que o normal em 1/12 (um doze avos).
(TJSP; Apelação 0001303-52.2016.8.26.0628; Relator (a): Reinaldo Cintra; Órgão
Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Taboão da Serra - Vara
Criminal; Data do Julgamento: 25/10/2017; Data de Registro: 26/10/2017)
Apelação. Estatuto do desarmamento.
Art. 14 Posse de munições. Tipicidade da conduta de portar munições aptas a
disparo, mesmo que acompanhas de arma de fogo quebrada. Recurso provido a fim
de condenar o réu como incurso no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, impondo-
lhe a pena de 02 anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do
pagamento de 10 dias-multa, fixado seu valor unitário no mínimo legal. Recurso
provido. (...) Na segunda fase da dosimetria, verifico que o réu é reincidente (fls.
149) e também que confessou a prática delitiva. Ponderando ambas
circunstâncias, e tendo em vista que a reincidência é preponderante (v. art. 67 do
CP), entendo que é o caso de majoração da pena em 1/12 (um doze avos),
operando tão somente uma compensação parcial entre a agravante e a atenuante,
chegando-se a uma pena de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de
10 (dez) dias-multa.(TJSP; Apelação 3001524-52.2013.8.26.0510; Relator (a):
Reinaldo Cintra; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Rio
Claro - 3a Vara Criminal; Data do Julgamento: 26/07/2017; Data de Registro:
01/08/2017)
Cabe observar, de qualquer modo,
que a alegada compensação não parece ser merecedora de aplicação
automática a todas as situações. E isso, por duas razões principais: 1a)

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tal aplicação não pode ser considerada uma consequência natural do
sistema normativo, até porque os artigos 61, I e 67, do Código Penal,
estabelecem que a reincidência é “agravante obrigatória” e
preponderante em relação às atenuantes do artigo 65; e 2a) nos casos em
que a confissão é ofertada tardiamente pelo réu, com o evidente
propósito de cancelar os efeitos da reincidência, a compensação ainda
que parcial pode consubstanciar recompensa incompatível com o
princípio da boa fé, por conformar equiparação injusta da quantidade
resultante de pena com aquela atribuível ao réu que, desde o início,
prontificou-se a colaborar com as autoridades constituídas, assumindo a
autoria do delito.
Assim,
afasta-se
o
pleito
defensivo
Na
terceira
fase,
não
estão
presentes causas de aumento ou diminuição a serem consideradas.
Ainda, foi reconhecido o concurso
material, restando a pena definitiva em 01 ano, 01 mês e 18 dias de
dentenção e 10 dias-multa.
Ao
final,
foi
decretada
a
suspensão ou proibição de o apelante obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor pelo prazo de 06 meses.

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Por derradeiro, quanto ao regime
inicial de cumprimento da pena, foi decidido pelo regime semiaberto.
Diante do exposto, pelo meu voto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se a r. decisão por seus
próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado,
expeça-se o mandado de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR