Tribunal: TJSP
Processo: 0001338-77.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação. Tráfico e associação. Arts. 33, caput e 35, c.c. art. 40, III e VI, da Lei no 11.343/06. Preliminar de nulidade pela inépcia da denúncia. Afastada. Pedido de absolvição, pela insuficiência de provas. Possibilidade somente em relação ao delito de associação. Ausência de provas da estabilidade e permanência. Absolvição. Art. 386, VII, do CPP. Materialidade e autoria comprovadas no tocante

Ementa:
Apelação. Tráfico e associação. Arts. 33, caput e 35, c.c. art. 40, III e VI, da Lei no 11.343/06. Preliminar de nulidade pela inépcia da denúncia. Afastada. Pedido de absolvição, pela insuficiência de provas. Possibilidade somente em relação ao delito de associação. Ausência de provas da estabilidade e permanência. Absolvição. Art. 386, VII, do CPP. Materialidade e autoria comprovadas no tocante ao crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, pleito de desclassificação delitiva para porte para consumo, fixação da pena-base no mínimo legal, afastamento da recidiva no que concerne a Marcos, incidência da confissão espontânea com relação a Alan, afastamento das causas de aumento, reconhecimento da figura privilegiada com a redução máxima, reconhecimento do concurso formal ou da continuidade delitiva entre os delitos, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a modificação do regime carcerário para outro menos severo, com a aplicação da detração e o afastamento da pena de multa e das custas processuais. Traficância caracterizada. Penas reduzidas. Regimes mantidos, pois bem fixados e fundamentados. Impossibilidade de substituição. Preliminar afastada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
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São Paulo
Registro: 2020.0000094740
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001338-77.2018.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes
ALAN CLEBERSON NASCIMENTO BEZERRA e MARCOS GOMES DO
NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos
recursos defensivos, a fim de absolver os apelantes da acusação do crime de
associação para o tráfico (art. 35 da Lei Antidrogas), com fundamento no art. 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal, e reduzir as reprimendas para 7 (sete) anos
de reclusão, além do pagamento de 699 (seiscentos e noventa e nove) diárias de
multa, à razão menor da lei, com relação a MARCOS GOMES DO NASCIMENTO
e, 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além da paga de 666 (seiscentos e
sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, no que atine a ALAN CLEBERSON
NASCIMENTO BEZERRA, pelo reconhecimento do crime de tráfico de
entorpecente (artigo 33, caput, da Lei Antidrogas), ambas as penas a se iniciarem
sob o regime fechado, nos termos da fundamentação delineada, mantida, no mais, a
r. sentença recorrida. V.U. Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os
motivos que ensejaram a decretação, recomendando-se os réus na prisão em que se
encontram.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos os mandados de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e
a guia de recolhimento definitiva.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA

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RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001338-77.2018.8.26.0616
Apelantes: Alan Cleberson Nascimento Bezerra e Marcos Gomes do
Nascimento
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mogi das Cruzes
Voto no 12.685
Apelação. Tráfico e associação. Arts. 33, caput e 35, c.c.
art. 40, III e VI, da Lei no 11.343/06. Preliminar de
nulidade pela inépcia da denúncia. Afastada. Pedido de
absolvição, pela insuficiência de provas. Possibilidade
somente em relação ao delito de associação. Ausência de
provas da estabilidade e permanência. Absolvição. Art.
386, VII, do CPP. Materialidade e autoria comprovadas no
tocante ao crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente,
pleito de desclassificação delitiva para porte para consumo,
fixação da pena-base no mínimo legal, afastamento da
recidiva no que concerne a Marcos, incidência da confissão
espontânea com relação a Alan, afastamento das causas de
aumento, reconhecimento da figura privilegiada com a
redução máxima, reconhecimento do concurso formal ou
da continuidade delitiva entre os delitos, a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a
modificação do regime carcerário para outro menos severo,
com a aplicação da detração e o afastamento da pena de
multa e das custas processuais. Traficância caracterizada.
Penas reduzidas. Regimes mantidos, pois bem fixados e
fundamentados.
Impossibilidade
de
substituição.
Preliminar afastada. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 498/535) interposto por
ALAN CLEBERSON NASCIMENTO BEZERRA e MARCOS GOMES DO
NASCIMENTO em face da r. sentença que julgou a ação procedente, condenando-
os ao cumprimento de pena equivalente a 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez)

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dias de reclusão, além do pagamento de 1037 (um mil e trinta e sete) diárias de
multa e 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, mais o
pagamento de 740 (setecentos e quarenta) dias-multa, com relação ao primeiro
apelante nomeado; e, 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além
da paga de 1450 (um mil, quatrocentos e cinquenta) diárias de multa e 10 (dez) anos,
4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, e o pagamento de 1036 (um mil e
trinta e seis) dias-multa, no que diz respeito ao segundo recorrente, multas fixadas
no mínimo legal e penas privativas de liberdade a serem cumpridas no regime inicial
fechado, pela prática dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em
concurso material, infrações cometidas nas imediações de estabelecimentos de
ensino, hospitalares e sede de entidade esportiva e cuja prática envolveu adolescente
(cf. arts. 33, caput e 35, c.c. art. 40, incisos III e VI, da Lei no 11.343/06, na forma
do art. 69, caput, do Código Penal CP, respectivamente).
A denúncia foi oferecida (fls. 185), e recebida às fls. 239. Os
réus foram devidamente notificados e citados (fls. 210/211, 283 e 286), e
apresentaram defesa (fls. 297). Foi realizada audiência de instrução e julgamento
(fls. 327/333) e sobreveio sentença condenatória (fls. 376/440), contra a qual se
insurgem.
Não satisfeita, a defesa aduz, preliminarmente, a inépcia da
denúncia, pela ausência de tipificação das condutas em relação ao delito de
associação para o tráfico. Quanto ao mérito busca a absolvição, pela insuficiência de
provas para a reafirmação do édito condenatório no que toca aos dois delitos e,
subsidiariamente, pleiteia a desclassificação delitiva do tráfico para porte para
consumo, a fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da recidiva no que
concerne a Marcos, a incidência da confissão espontânea com relação a Alan, o
afastamento das causas de aumento, o reconhecimento da figura privilegiada com a
redução máxima (dois terços), o reconhecimento do concurso formal ou da
continuidade delitiva entre os delitos, a substituição da pena privativa de liberdade

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por restritiva de direitos, a modificação do regime carcerário para outro menos
severo, com a aplicação da detração e o afastamento da pena de multa e das custas
processuais.
Em contrarrazões, o Ministério Público procura afastar as
teses apresentadas (fls. 539/550).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo acolhimento
parcial do apelo, no sentido de que seja afastada a circunstância agravante da
reincidência relativa a Marcos, com a consequente adequação da pena (fls. 561/572).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia 10 de julho de 2018, o ora
incriminado ALAN, envolvendo e agindo em concurso e unidade de desígnios com
o adolescente G.P.C., trazia consigo e guardava para fornecimento a terceiros, 102
(cento e dois) eppendorfs contendo 47,8g de cocaína, 152 (cento e cinquenta e dois)
invólucros plásticos contendo 25,26g de crack e 58 (cinquenta e oito) invólucros
plásticos contendo 139,8g de maconha, substâncias entorpecentes que determinam
dependência física e psíquica, o que fazia sem autorização legal.
Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias acima, o
incriminado MARCOS concorreu de qualquer forma para que ALAN e o
adolescente praticassem o tráfico de drogas.
Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e
espaço acima mencionadas, ALAN, MARCOS e o adolescente G.P.C. associaram-

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se para o fim de praticarem o crime de tráfico ilícito de drogas (fls. 190/192).
Preliminarmente, em que pese a alegação da defesa, não se
vislumbra a inépcia da denúncia pela falta de requisito indispensável, uma vez que a
exordial acusatória preencheu plenamente os requisitos necessários para a
inauguração e prosseguimento da persecução penal (cf. art. 41, do Código de
Processo Penal - CPP), vale dizer, descreveu os fatos e delimitou a conduta dos
incriminados com base nos elementos de provas obtidos por ocasião do inquérito
policial, restando, assim, afastada a nulidade arguida sob este aspecto.
Quanto ao mérito, tem-se que a materialidade do delito
restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 06), boletins de ocorrência
(fls. 19/27 e 129/134), auto de exibição e apreensão (fls. 28/30), auto de constatação
preliminar (fls. 38/43), documento de depósito judicial (fls. 175), laudos do instituto
de criminalística (fls. 254/275) e auto de exame químico-toxicológico (fls. 278/281),
tudo em consonância com as demais prova amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Era mesmo o caso de recair sobre os incriminados um juízo
de reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem.
Os
policiais
militares
relataram
que
realizavam
patrulhamento no local, conhecido como ponto de venda de drogas, quando
avistaram ALAN saindo de uma residência, oportunidade em que entenderam por
bem realizar a abordagem, em razão da inquietude por ele demonstrada. Em
decorrência da busca pessoal efetivada, lograram êxito em localizar diversas porções
de cocaína, na forma de crack, além de maconha. O incriminado narrou, na ocasião,
que praticava a mercancia associado ao corréu MARCOS, bem como ao
adolescente, os quais se encontravam na residência, onde eram guardadas as demais
substâncias entorpecentes. Assim que ingressaram no imóvel depararam-se com o

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adolescente, que portava uma sacola, mas assim que os avistou empreendeu fuga,
pulando pela janela, sendo, no entanto, contido. Na sacola havia mais porções de
cocaína, na forma de crack, além de cocaína, maconha e dinheiro. Salientaram que
as embalagens das drogas encontradas com ambos eram idênticas. MARCOS e o
adolescente admitiram, tal qual ALAN, que juntos se dedicavam ao tráfico, mas não
esclareceram quem era o responsável pelo fornecimento das drogas. Os
incriminados detalharam, ainda, que o dinheiro apreendido era proveniente do
tráfico e MARCOS afirmou de maneira expressa que o imóvel, de sua propriedade,
era utilizado para a prática da mercancia e no local encontraram um simulacro de
arma de fogo, além de anotações referentes à contabilidade e embalagens (fls. 87/90
e 328/329).
A propósito, não há, no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais,
cujos relatos se mostram críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que repute,
abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em
princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento
judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto,
houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso,
desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende que
“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no
477171/SP, C. 5a Turma, j. em 12.11.2018).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de

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servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
policiais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade aos apelantes.
Estes, de seu turno, permaneceram silentes na fase
inquisitiva (fls. 93/96), ao passo que sob os auspícios da proteção judicial
MARCOS admitiu a posse e a propriedade de somente uma porção da substância
entorpecente apreendida (crack), cuja aquisição se deu das mãos do corréu ALAN,
pela qual pagou quantia de R$ 10,00 (dez reais). No entanto, assim que ALAN
deixou seu imóvel, foi abordado pelos milicianos e preso. Assevera que a casa em
que foi realizada a busca é de sua propriedade e ali não havia qualquer adolescente
(fls. 332/333).
ALAN, de seu lado, admitiu a prática da ilícita mercancia,
escusando-se com relação à participação do corréu MARCOS e do adolescente.
Detalhou que transitava pela rua, em poder das drogas que foram apreendidas,
quando foi chamado por MARCOS, o qual adquiriu uma porção de crack, pela

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quantia de dez reais, mas assim que deixou o imóvel deste foi abordado pelos
agentes da lei e ingressaram na residência, onde havia mais pessoas além de
MARCOS, mas não havia qualquer adolescente. Disse não saber nada a respeito do
restante de drogas apreendidas (fls. 330/331).
O adolescente G.P.C. não apresentou qualquer relato na fase
administrativa (fls. 91/92).
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que o depoimento dos policiais,
associados ao modo de apreensão das substâncias entorpecentes e da prisão, fazem
emergir a figura típica do tráfico, já que suficientemente comprovada pelos
elementos de prova, como referido.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria
remanesce evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição em relação
ao crime de tráfico de drogas.
De acordo com esta linha de raciocínio, adequada a
condenação pela traficância, nos termos constantes da exordial acusatória, não há,
pois, que se falar em possível enquadramento no art. 28 da Lei Antidrogas, tendo em
vista que o modo que se deu a prisão e a quantidade de drogas induz raciocínio
diverso.
Todavia, quanto ao crime do art. 35 da Lei Antidrogas, de
rigor a absolvição.
É pacífico que, em que pese a literalidade do art. 35 da Lei

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Antidrogas, para a caracterização de tal crime deve haver prova de que a associação
é estável e permanente, o que de fato inexiste in casu.
Isso porque o bem jurídico protegido pelo tipo penal é a paz
pública, e a associação que não goza de estabilidade não é apta a atingi-la.
Neste sentido, vale lembrar o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça:
“Exige-se
o
dolo
de
se
associar
com permanência e estabilidade para a caracterização do
crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35da
Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, é atípica a conduta se
não houver ânimo associativo permanente (duradouro),
mas apenas esporádico (eventual)” (HC 139.942-SP, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19/11/2012).
E de fato não há como se concluir, por meio da prova
produzida, que a relação entre os apelantes e o adolescente era de associação
permanente.
Assim determinada a reprovação penal dos recorrentes, passa-
se à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase de estimação, crê-se que há justificativa
hábil para a exasperação da pena-base de ambos os apelantes, nos termos do art. 59
do CP e art. 42, da Lei no 11.343/06, que se revela razoável e proporcional ao caso,
no entanto, na fração de 1/6 (um sexto), e está alinhada com os parâmetros traçados
pela jurisprudência, tendo em vista a quantidade da droga apreendida (47,8 g de
cocaína, acondicionada em 102 porções, 25,26g de crack, acondicionado em 152
porções e 139,8g de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como maconha,

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acondicionada em 58 porções), circunstância esta que reflete de maneira negativa na
reprimenda e merece uma maior reprovação penal.
Na segunda etapa, conserva-se a redução da pena em relação
a ALAN, pela incidência da atenuante da menoridade penal relativa (cf. art. 65,
inciso I, do CP), com respeito aos limites da Súmula 231 do STJ.
No que diz respeito a MARCOS, de rigor o afastamento da
circunstância agravante da reincidência (cf. art. 61, inciso I, do CP), pois, para fins e
efeitos de se reconhecê-la, deve-se ter em mira as condenações anteriores
irrecorríveis, sendo impossível valer-se de uma decisão condenatória pretérita da
capacidade de exasperar a reprimenda quando, entre a data desta condenação
definitiva e a prática do fato apurado nos autos, já tiver transcorrido considerável
lapso temporal. Em outras palavras, o legislador adotou um prazo depurador para o
efeito maléfico primário de anterior condenação transitada em julgado de cinco anos
(cf. art. 64, inciso I, do CP). Dessa forma, em razão da limitação temporal,
condenações que, como no caso da certidão de fls. 325/326, antecede o fato em mais
de 5 (cinco) anos, não deve agora ser aferida para agravar a reprimenda endereçada
ao réu.
Na fase derradeira, conserva-se a majoração das penas, no
entanto na fração de 1/5 (um quinto), pela presença de duas causas de aumento,
consistentes no fato de o delito ter sido cometido nas imediações de
estabelecimentos de ensino, hospitalares e sede de entidade esportiva, como consta
do laudo pericial (fls. 274/277), que trouxe à baila a curta distância entre o imóvel
em que as substâncias entorpecentes foram apreendidas e os locais mencionados,
cabendo vir a talhe lembrar que a maior reprovação tem como escopo evitar a
exposição de pessoas que se dirijam aos lugares elencados no artigo ao risco
inerente da ilícita atividade. Também restou sobejamente demonstrado que o tráfico
de drogas foi praticado com o envolvimento de adolescente (cf. art. 40, incisos III e
VI, da Lei no 11.343/06), frise-se, com quem os milicianos apreenderam sacola

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contendo estupefacientes.
Quanto à figura privilegiada (cf. art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06), não se vislumbra, pois, a possibilidade de seu reconhecimento, visto que
foi apreendida expressiva variedade de estupefacientes, como descrito, circunstância
esta que indica envolvimento em atividades criminosas, vale dizer, aponta que os
apelantes se dedicavam habitualmente à traficância, o que revela incompatibilidade
com o benefício legal.
Observa-se, por oportuno, que a quantidade e variedade de
entorpecentes devem ser consideradas nas diversas fases da dosimetria (art. 42 da
Lei Antidrogas), mas sob perspectivas diversas na primeira, é considerada como
fator atentatório à saúde pública, e na fixação da pena final é vista sob o prisma do
grau de envolvimento do réu com estrutura criminosa destinada ao tráfico.
Neste sentido, confira-se elucidativo precedente deste E.
Tribunal:
“O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que,
na dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto a
natureza e a quantidade da entorpecente, quanto a
personalidade e a conduta social do agente. A incidência
do primeiro fator mencionado, de ordem qualitativa e
quantitativa, não só pode, como deve, o correr tanto na
primeira fase do cálculo da pena, como também
cumulativamente na terceira, na qual será fixado o
percentual de eventual redução, na hipótese de estarem
presentes os requisitos do art. 33, § 4o, do mesmo diploma
legal. Assim, ainda que a pena-base já tenha sido
majorada com lastro na espécie e na quantidade do tóxico
apreendido, poderá perfeitamente o Magistrado, com base

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no mesmo fundamento, deixar de aplicar o redutor em seu
máximo,
e
estabelecê-lo em
patamar mínimo ou
intermediário, sem que tal proceder implique em bis in
idem; isso porque referido elemento qualitativo e
quantitativo será necessariamente apreciado em cada fase
do cálculo sob perspectivas completamente distintas. Na
primeira fase, a natureza e a quantidade da substância
apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto
parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à
saúde pública; na terceira, enquanto fator de aferição do
grau de envolvimento do réu com a criminalidade
organizada ou de sua devoção à atividade criminosa”
(Apelação no 0004566-60.2014.8.26.0338, E. 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Grassi Neto, j. 12.11.2015).
Com isso, chega-se às reprimendas equivalentes a 7 (sete)
anos de reclusão, além do pagamento de 699 (seiscentos e noventa e nove) diárias de
multa, à razão menor da lei, com relação a MARCOS e, 6 (seis) anos e 8 (oito)
meses de reclusão, além da paga de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no
piso legal, no que atine a ALAN, tornadas definitivas nesse patamar, ante a ausência
de outras circunstâncias que determinem sua modificação.
Ainda, no que diz respeito à alegada inconstitucionalidade da
pena de multa, também não merece guarida. Ora, referida pena fixada na Lei de
Drogas é, de fato, elevada, mas o legislador optou por esta forma, tendo em vista o
tráfico ser atividade lucrativa e crime extremamente grave, motivos que ensejam
penas mais rigorosas, incluindo, assim, a de multa.
Dessa forma, não há que se falar em inconstitucionalidade da
lei, a qual fica afastada.
Nesse sentido:

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Tráfico
de
entorpecentes.
Autoria
e
materialidade comprovadas. Validade dos depoimentos de
policiais. Forma de acondicionamento da droga e
circunstâncias
da
prisão
indicativos
do
fim
de
comercialização. Pretensão de desclassificação afastada.
Alegação de inconstitucionalidade da pena de multa afasta
da. Possibilidade de concessão de regime semiaberto, em
razão
do
tempo
de
prisão,
com
substituição
da pena privativa de liberdade. Recurso parcialmente
provido por maioria de votos, vencida em parte a Terceira
Juíza. (TJ-SP - Apelação APL 00067022520148260566 SP
0006702-25.2014.8.26.0566 (TJ-SP), DJE: 27/06/2015).
Tráfico de entorpecente. Réu escondeu no
interior de sua boca 18 pedras de crack, com peso de 8,4
gramas. Autoria e materialidade comprovadas. Penas
dosadas nos mínimos legais. Redutor aplicado à razão
máxima. Pena privativa substituída por duas restritivas.
Regime fechado. Insurgência defensiva quanto ao regime.
Possibilidade. Imposição de regime aberto. Alegação de
inconstitucionalidade da pena de multa afastada. Parcial
provimento.
(TJ-SP
-
Apelação
APL
30039472820138260625 SP 3003947-28.2013.8.26.0625
(TJ-SP), DJE 12/05/2015).
Incabível, assim, a substituição da pena privativa por
restritiva de direitos, pelo quantum concretizado das penas.
O regime inicial de cumprimento de pena há de ser o
fechado, em razão da existência de expressa proibição legal (art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90), vedação esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade,

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considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos
ou a eles equiparados (art. 5o, inciso XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida
político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados
internacionais, relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se
mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da
Lei no 11.343/06). (...) Regime inicial fechado único
possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da
corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do julgamento.
Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.”
(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares de
Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,

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19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização,
em seu poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem
comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas
municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de
flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta
repelido.
Condenação,
pelo
tráfico,
bem
decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução,
com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo.
Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Agora, para fins de reconhecimento da detração penal para a
fixação do regime inicial de cumprimento de pena, necessário se faz o implemento
de determinada fração da pena, além da análise do requisito subjetivo, para que a
progressão seja levada a cabo.
Assim, tudo recomenda, decerto, que se aguarde a decisão a
ser proferida pelo Juízo das Execuções até porque continua vigente o art. 66, inciso
III, alínea c, da Lei no 7210/1984, a par do art. 387, § 2o, do Código de Processo
Penal quando já presentes informações precisas para o exame, com a minúcia
necessária, da situação prisional do acusado, para que repercuta, enfim, na fixação
do regime carcerário.
Note-se que não se nega vigência ao dispositivo
mencionado, mas apenas se condiciona sua aplicação à verificação de outros

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requisitos, os quais, por razões práticas, sem dúvidas devem ser aferidos pelo r. juízo
da execução.
Entendimento
em
contrário
poderia
gerar
grande
incongruência no sistema processual penal, vale dizer, corréus, em situação idêntica,
poderiam alcançar regime mais favorável com o cumprimento de tempos diferentes
de pena.
Imagine-se que a dois corréus, os quais possuem as mesmas
condições pessoais, foi imposta a mesma pena, de 08 (oito) anos e 01 (um) mês de
reclusão, sendo certo que um deles permaneceu encarcerado, preventivamente, por
dois meses, ao passo que o outro respondeu ao processo inteiro em liberdade.
Quando da sentença condenatória, caso fosse aplicada a
detração em favor daquele que cumpriu pena provisória, seria o caso de imposição
do regime inicial semiaberto, ou seja, haveria verdadeira progressão com o
cumprimento de apenas 2 (dois) meses de pena, ao passo que, quanto ao corréu que
respondeu ao processo solto, só seria possível sua inclusão no regime intermediário
com o cumprimento de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de pena
(supondo-se a aplicação da fração ordinária, de 1/6).
O exemplo elucida bem as razões pelas quais, em
interpretação teleológica, não se aplicou o art. 387, § 2o, do CPP, delegando-se tal
tarefa ao r. juízo da execução.
Por fim, defere-se o pleito de gratuidade judicial, por serem
os acusados hipossuficientes.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
parcial.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos

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recursos defensivos, a fim de absolver os apelantes da acusação do crime de
associação para o tráfico (art. 35 da Lei Antidrogas), com fundamento no art. 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal, e reduzir as reprimendas para 7 (sete) anos
de reclusão, além do pagamento de 699 (seiscentos e noventa e nove) diárias de
multa, à razão menor da lei, com relação a MARCOS GOMES DO
NASCIMENTO e, 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além da paga de 666
(seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, no que atine a ALAN
CLEBERSON NASCIMENTO BEZERRA, pelo reconhecimento do crime de
tráfico de entorpecente (artigo 33, caput, da Lei Antidrogas), ambas as penas a se
iniciarem sob o regime fechado, nos termos da fundamentação delineada, mantida,
no mais, a r. sentença recorrida.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se os réus na prisão em que se
encontram.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos os mandados de prisão, para efetivo cumprimento
da pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator