Tribunal: TJSP
Processo: 0001891-66.2019.8.26.0236
Classe: Apelação Cível / Empregado Público / Temporário
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – CARGO COMISSIONADO – EXONERAÇÃO – Pretensão ao recebimento de verbas trabalhistas (FGTS e multa 40%) – Improcedência, revogado o benefício da assistência judiciária gratuita – Gratuidade restituída – Existência de bens que não proporcionam rendimentos não impede a concessão da benesse, se comprovada a insuficiência de

Ementa:
ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – CARGO COMISSIONADO – EXONERAÇÃO – Pretensão ao recebimento de verbas trabalhistas (FGTS e multa 40%) – Improcedência, revogado o benefício da assistência judiciária gratuita – Gratuidade restituída – Existência de bens que não proporcionam rendimentos não impede a concessão da benesse, se comprovada a insuficiência de rendimentos – Proventos de aposentadoria por invalidez incompatível com o valor das custas – Pretensão meritória rejeitada – Relação de natureza jurídico-administrativa dos cargos comissionados, incompatível com a verba do FGTS – Servidor comissionado regido pelo regime especial estatuído no art. 37, IX, da CF, de livre provimento e exoneração 'ad nutum', cf. art. 37, II e VI da CF, que não faz jus às garantias celetistas – Manutenção do decreto de improcedência – Recurso parcialmente provido, apenas para restabelecer a gratuidade judiciária.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000670143
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0001891-66.2019.8.26.0236, da Comarca de Ibitinga, em que é apelante LUIZ
FRANCISCO
RUIZ
DE
OLIVEIRA,
é
apelado
SERVIÇO
AUTÔNOMO
MUNICIPAL DE SAÚDE DE IBITINGA - SAMS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso parcialmente
provido, apenas para restabelecer a gratuidade judiciária. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 22 de agosto de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0001891-66.2019.8.26.0236 - Comarca de Ibitinga - Voto no 34.390 - lt
2
Voto no 34.390
Apelação Cível no 0001891-66.2019.8.26.0236
Comarca: Ibitinga
Apelante: LUIZ FRANCISCO RUIZ DE OLIVEIRA
Apelado: SERVIÇO AUTÔNOMO MUNICIPAL DE SAÚDE DE
IBITINGA - SAMS
JUÍZA: Lívia Antunes Caetano
ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
RECLAMAÇÃO
TRABALHISTA

CARGO
COMISSIONADO

EXONERAÇÃO

Pretensão
ao
recebimento de verbas trabalhistas (FGTS e multa 40%)
Improcedência, revogado o benefício da assistência judiciária
gratuita Gratuidade restituída Existência de bens que não
proporcionam rendimentos não impede a concessão da benesse,
se comprovada a insuficiência de rendimentos Proventos de
aposentadoria por invalidez incompatível com o valor das
custas Pretensão meritória rejeitada Relação de natureza
jurídico-administrativa
dos
cargos
comissionados,
incompatível com a verba do FGTS Servidor comissionado
regido pelo regime especial estatuído no art. 37, IX, da CF, de
livre provimento e exoneração 'ad nutum', cf. art. 37, II e VI da
CF, que não faz jus às garantias celetistas Manutenção do
decreto de improcedência Recurso parcialmente provido,
apenas para restabelecer a gratuidade judiciária.
Trata-se de recurso de apelação interposto
tempestivamente às fls. 893 por Luiz Francisco Ruiz de Oliveira, contra a
r. sentença de fls. 888/889, cujo relatório se adota, proferida nos autos da
ação movida contra o Serviço Autônomo Municipal de Saúde (SAMS) de
Ibitinga, que julgou improcedente o pedido visando o recebimento de
verbas de FGTS relativas a período de exercício de cargo em comissão,
revogou os benefícios da assistência judiciária gratuita e condenou a parte
autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0001891-66.2019.8.26.0236 - Comarca de Ibitinga - Voto no 34.390 - lt
3
arbitrados em 10% do valor atribuído à causa atualizado.
Inconformado, busca o autor a reforma integral da r. sentença.
Argui preliminarmente, que foi revogado o benefício da
justiça gratuita sem lhe oportunizar a comprovação de sua atual condição
financeira, em patente cerceamento de defesa. Defende a ausência de
indício de boa situação financeira, e comprovação de sua aposentadoria
por invalidez, eis que aos 62 anos está incapacitado para exercer suas
atividades laborais. Aduz que seus ganhos hoje são incompatíveis com o
recolhimento das custas, insistindo na concessão da benesse.

No mérito, assevera que não obstante o teor da Lei no
1.897/92, na qual se fundou a sentença, há previsão expressa na Lei no
1673/90 de que o quadro do pessoal da SAMS será regido pela CLT e
sistema previdenciário federal. Salienta que em nenhum momento a Lei
Municipal no 2.963/07, que alterou o regime de previdência municipal para
o regime geral da previdência nacional, atribui o regime estatutário aos
cargos de provimento em comissão, e há referência expressa na Lei
Municipal no 1.706/90 sobre a equiparação ao servidor em cargo de
comissão ao empregado público regido pela CLT.

Argumenta que o TCE mudou anterior orientação de cessar o
pagamento do FGTS aos comissionados admitidos pelo regime celetista; e
que recebeu as verbas ora pleiteadas referente ao período de 2006 a 2008.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0001891-66.2019.8.26.0236 - Comarca de Ibitinga - Voto no 34.390 - lt
4
Ademais, embora nomeado na condição de comissionado, sua
função não foi exercida com precariedade, perdurando por mais um
mandato, só encerrada por questões políticas na troca de prefeito.
Assim, entende devido o pagamento do FGTS no período
indicado na inicial, descontando-se o período em que a verba foi
efetivamente paga, incidente a multa de 40%. Requer o provimento do
recurso com a reforma da r. sentença para julgar a demanda inteiramente
procedente, invertendo-se as verbas de sucumbência (fls. 894/914).

Contrarrazões ofertadas às fls. 941/947. Oposição ao
Julgamento Virtual às fls. 952. Desistência implícita após despacho
determinando reiteração da oposição (fls. 953). Posterior juntada de
documentos pelo autor (fls. 957 e ss), da qual foi dispensada de
manifestação a parte contrária por não interferir na análise e conclusão dos
autos, conforme exposição que segue.

É o relatório.
O autor propôs “ação trabalhista” distribuída perante a Justiça
do
Trabalho
sob
no
0012298-39.2017.5.15.0049,
reclamando
o
recebimento de verbas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e
respectiva multa de 40% relativos a períodos que foi contratado para
exercer cargo comissionado junto ao ente público.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0001891-66.2019.8.26.0236 - Comarca de Ibitinga - Voto no 34.390 - lt
5
Acolhendo preliminar arguida em contestação, a r. sentença
proferida pela Justiça Especializada declarou a incompetência da Justiça do
Trabalho para conhecer da ação de natureza jurídico-administrativa e
determinou a remessa dos autos à Justiça Comum (fls. 448/453). Foi
interposto Recurso Inominado (fls. 460/496), a matéria debatida, analisada
e a pretensão recursal foi negado provimento pelo v. Acordão de fls.
785/793, vindo os autos para processamento na Justiça Estadual, julgado
pela sentença atacada improcedente, revogado o benefício da assistência
judiciária gratuita.
Inicialmente, comporta reforma a r. sentença para o fim de
restituir ao autor o benefício da gratuidade judiciária. Não obstante a prova
da existência de bens materiais, conforme declaração de bens e
rendimentos na qual constam imóveis e veículos, fato é que provou não
ostentar mais o salário do cargo comissionado, e estar sobrevivendo de
aposentadoria por invalidez, constatada que restou sua incapacidade para
as atividades laborativas (cf. proc. anexado).
Já se decidiu que a mera existência de bens que não
proporcionam renda não impede a concessão do benefício. Por seu turno,
os proventos de aposentadoria declarados não se coadunam com o
recolhimento das custas processuais sem o prejuízo do próprio sustento,
tomando por base o valor da causa, conforme aditamento de fls. 103, eis

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0001891-66.2019.8.26.0236 - Comarca de Ibitinga - Voto no 34.390 - lt
6
que superior ao valor do provento mensal.
No mérito, melhor sorte não assiste ao apelante, merecendo
subsistir a r. sentença de improcedência, proferida em consonância com a
legislação aplicável à espécie.
Importa consignar que após a EC 19/98, que implantou a
reforma administrativa do Estado, houve alteração no regime jurídico
único previsto no art. 39 da CF.
Passou-se a permitir que a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios pudessem recrutar servidores sob mais de um
regime jurídico, tonando possível a adoção de normas diversas para cada
regime.
Destarte,
dispõe
a
administração
pública
de
várias
possibilidades de admissão de agentes para a função pública, seja de forma
remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica.
Continua reger os servidores temporários, o regime especial
previsto no art. 37, IX, da CF: a lei estabelecerá os casos de contratação por
tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público.
No caso em comento, sequer existe contrato de vínculo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0001891-66.2019.8.26.0236 - Comarca de Ibitinga - Voto no 34.390 - lt
7
trabalhista. O apelante foi NOMEADO para o provimento de cargos em
comissão, pelas Portarias no 99/2001, 111/2003, 11.696/2013 e 577/2016
(fls. 190, 191, 195 e 199), nas quais havia previsão de vínculo regido pela
CLT e seguridade vinculada ao INSS; e exonerado pelas Portarias no
110/2003 229/2008, 12.524/2016 e 630/2016 (fls. 201, 192,196 e 200).
Outrossim, não obstante os termos das Portarias quanto aos
vínculos previstos, trata-se de cargo comissionado, de ocupação transitória,
preenchido de acordo com os termos previstos no art. 37, V, da CF,
portanto, revestido de cunho administrativo funcional, e sujeito ao regime
especial previsto no art. 37, IX, da CF, no qual não há vínculo de emprego
estabelecido entre o servidor comissionado e a Administração. E, para esta
categoria, assim como o livre provimento através de mera nomeação
dispensa a aprovação em concurso público, admissível a exoneração ad
nutum, que não requer formalidades ou garantias trabalhistas, conforme
previsão legal:
Art. 37, II, da CF: A investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para
cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Como bem assinala Carvalho Filho, “Cargo” é um instrumento
próprio do regime estatutário, e não do trabalhista1.
11 CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 32a ed rev., ampl. e atual.,
São Paulo, Atlas, 2018, p 660.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0001891-66.2019.8.26.0236 - Comarca de Ibitinga - Voto no 34.390 - lt
8
Ora, a mera investidura em cargo comissionado destaca o
caráter jurídico administrativo da relação, afastando as garantias celetistas.
Ao contrário, o regime especial, no que couber, subordina-se de forma
subsidiária ao regime estatutário.
A par disso, não se pode descurar da existência de lei vigente à
época a regular a nomeação dos cargos em comissão, dispondo
expressamente sobre a questão ora debatida. Assim dispõe o artigo 1o da
Lei Municipal no 1.897/92: “os cargos públicos de provimento em
comissão não é permitido o recolhimento de fundo de garantia”.
Por seu turno, com o advento da Lei Municipal no 2.963/2007,
passaram os servidores comissionados a ser regidos pelo regime
estatutário. A saber:
Art. 1° - O Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal da Estância
Turística de Ibitinga, criado pela lei municipal 1.706, de 25 de julho de
1.990, incisos I, II e III, posteriormente alterado pelas leis 2.199/97,
2.368/99, 2.489/02, 2.549/02, 2.606/02, 2.763/04, 2.815/05, 2.819/05,
2.871/06, e por esta lei, fica consolidado, passando a ser o constante
desta lei, assim estruturado:
(...)
III. Anexo III - Quadro de Pessoal Comissão, cargo público de livre
nomeação, provimento em comissão, regido pelo Estatuto dos Servidores
Municipais, lei 1.706/90, com vinculação ao Regime Geral da
Previdência Social.
Com efeito, denota-se que houve um período houve
recolhimento de FGTS em favor de ocupantes de cargos comissionados,
mas cessados por orientação do Tribunal de Contas do Estado de São

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0001891-66.2019.8.26.0236 - Comarca de Ibitinga - Voto no 34.390 - lt
9
Paulo.
Pertinente, ainda, anotar que nem mesmo o registro na
Carteira de Trabalho atrai ao servidor nomeado para cargo em comissão os
direitos assegurados ao regime celetista aos empregados públicos,
exatamente porque a natureza do vínculo de trabalho estabelecido com a
Municipalidade tornaria nulo qualquer contrato de natureza celetista.
Ademais, entre os direitos trabalhistas estendidos aos servidores públicos
no art. 39, § 3o, da CF, não se inclui a verba do FGTS, criada para
substituir um regime de estabilidade no emprego e relacionada, portanto,
às relações trabalhistas perenes em caso de rompimento imotivado do
emprego (justa causa), situação que se divorcia da transitoriedade que
ostenta a nomeação para cargos comissionados e a exoneração ad nutum.
Logo, malgrado a existência de anotação na CTPS, a
nomeação do autor deu-se para exercício na função em regime especial.
Evidenciada a relação jurídico-administrativa, e não vínculo trabalhista
sujeito à disciplina da CLT, impossível reconhecer o direito que se
pretende ver declarado ao FTGS e respectiva multa pelo não recolhimento,
posto que incompatível com o cargo em comissão em razão do exercício
em caráter precário.
Em idêntico teor tem se posicionado a jurisprudência:
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CARGO EM COMISSÃO. SUJEIÇÃO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0001891-66.2019.8.26.0236 - Comarca de Ibitinga - Voto no 34.390 - lt
10
AO
REGIME
ESTATUTÁRIO.
INEXISTÊNCIA
DE
VERBAS
RESCISÓRIAS E INDENIZATÓRIAS. 1. A natureza do cargo, exercido
'ad nutum', pois baseado exclusivamente na confiança, de livre
nomeação e exoneração, o torna incompatível com a relação
empregatícia submetida às regras da Consolidação das Leis do
Trabalho. 2. Vínculo de caráter estritamente administrativo, ao qual
incide o art. 37, II, e art. 39, ambos da Constituição da república. 3.
Entendimento
jurisprudencial
consolidado.
GRATUIDADE
DE
JUSTIÇA. DEFERIMENTO. 1. O artigo 99, §3o do Novo Código de
Processo Civil, estabelece que "Presume-se verdadeira a alegação de
insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural." 2. O
apelante logrou êxito em demonstrar a alegada insuficiência de
recursos, consoante se verifica dos documentos acostados à inicial.
Recurso
parcialmente
provido. (Apelação
Cível
0000320-17.2016.8.26.0252; Relator: Camargo Pereira; 3a Câmara de
Direito Público; j. 14/08/2018).
CONSTITUCIONAL
ADMINISTRATIVO
SERVIDOR PÚBLICO
MUNICIPAL COMISSIONADO MUNICÍPIO DE JAGUARIÚNA
EXONERAÇÃO AD NUTUM
NULIDADE DA ALTERAÇÃO DO
REGIME JURÍDICO E DE SUA EXONERAÇÃO
AFRONTA AO
PRINCÍPIO
DA
IRREDUTIBILIDADE
DE
VENCIMENTOS

INOCORRÊNCIA
Caráter excepcional e precário dos cargos
comissionados (CF, art. 37, II e V; e Lei Municipal no 361/1970, art. 12)
Relação de natureza jurídico-administrativa, não sujeita ao regime
celetista
(...) Sentença de improcedência mantida
Recurso
desprovido.
(Apelação
Cível
0000035-81.2019.8.26.0296;
Relator: Carlos Von Adamek; 2a Câmara de Direito Público; j.
30/08/2019).
RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM
(RECLAMAÇÃO TRABALHISTA)
DIREITO ADMINISTRATIVO -
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL
CARGO EM COMISSÃO

PRETENSÃO
AO
RECONHECIMENTO
DO
DIREITO
AO
RECEBIMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS - IMPOSSIBILIDADE
PRETENSÃO À CONCESSÃO E AO RECEBIMENTO DAS
DIFERENÇAS PECUNIÁRIAS RELACIONADAS AO ADICIONAL
NOTURNO IMPOSSIBILIDADE. 1. A parte autora, ocupante do cargo
em comissão, submetida ao regime de natureza estatutária, não faz jus
aos benefícios da CLT, inaplicáveis ao caso concreto. 2. Verbas
previstas na legislação trabalhista, Horas Extraordinárias e Adicional
Noturno, indevidos. 3. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal
de Justiça e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público. 4. Ação
de
procedimento
comum
(reclamação
trabalhista),
julgada

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0001891-66.2019.8.26.0236 - Comarca de Ibitinga - Voto no 34.390 - lt
11
improcedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 5. Sentença, ratificada.
6. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, desprovido.
(Apelação Cível 0001325-24.2018.8.26.0246; Relator: Francisco Bianco;
5a Câmara de Direito Público; j.17/10/2013).
Servidor municipal Município de Cubatão Pretensão de pagamento
de verbas rescisórias previstas na CLT - Exercício de cargo de
provimento em comissão, ou seja, de livre nomeação e exoneração "ad
nutum" Artigo 37, II da Constituição Federal Incompatibilidade com
as verbas rescisórias previstas em legislação trabalhista, que
representam obstáculo à livre exoneração Férias, 13o salário e salário
supostamente atrasado Demonstrado o pagamento pelo Município
Licença-prêmio Pagamento condicionado ao exercício do cargo por
cinco anos, requisito não cumprido no caso
Recurso do autor
desprovido. (Apelação
Cível
1004553-63.2018.8.26.0157;
Relatora: Luciana Bresciani; 2a Câmara de Direito Público; j.
24/06/2019).
Com essas considerações, impõe-se a confirmação da
improcedência declarada na r. sentença, e consequente rejeição do mérito
do recurso de apelo, reformando-se-a apenas quanto à gratuidade.
Consectário do decaimento da pretensão recursal é a
majoração dos honorários advocatícios (art. 85, parágrafo 11, do CPC),
para 11%; observada a gratuidade judiciária ora restabelecida.

Isto posto, pelo meu voto dá-se parcial provimento ao
recurso, apenas para restituir ao autor a condição de beneficiário da
assistência judiciária gratuita (mantida, no mais, a sentença de
improcedência).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0001891-66.2019.8.26.0236 - Comarca de Ibitinga - Voto no 34.390 - lt
12
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)