Tribunal: TJSP
Processo: 1033956-31.2015.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silva Russo
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – ISS – Exercícios de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015 – Município de Santos/SP – CESSÃO/LOCAÇÃO DE ESPAÇO VIRTUAL E VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE NA INTERNET – Pedido dos efeitos da tutela "inaudita altera parte", para determinar a ré, que se abstenha de cobrar referido imposto, suspendendo-se a

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – ISS – Exercícios de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015 – Município de Santos/SP – CESSÃO/LOCAÇÃO DE ESPAÇO VIRTUAL E VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE NA INTERNET – Pedido dos efeitos da tutela "inaudita altera parte", para determinar a ré, que se abstenha de cobrar referido imposto, suspendendo-se a exigibilidade dos créditos tributários, com fulcro no artigo 151, inciso V, do CTN, bem como não sejam óbice a obtenção de certidão de regularidade fiscal da empresa, nem impliquem a sua inclusão ou manutenção no CADIN, e demais órgãos de apontamento dos devedores – TUTELA INDEFERIDA – Em primeiro grau, julgada parcialmente procedente, reconhecendo-se a inexistência de relação jurídico-tributária e não incidência do ISS, limitada a repetição, ao valor encontrado na perícia, com sucumbência recíproca (meio a meio), das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios, fixado no percentual mínimo do valor da condenação, a ser apurado quando liquidado o julgado, em face da Fazenda Pública/devedora, nos termos do artigo 85, § 4o, inciso II, do CPC/2015, e de 10% (dez por cento) sobre o valor da diferença entre o apurado devido e o VALOR DA CAUSA, quanto aos honorários advocatícios devidos pela autora à parte adversa – Apelo da autora, postulando para que se considere o direito integral à restituição do indébito e, alternativamente, para que seja reformada a r. sentença quanto à condenação em honorários, em homenagem ao PRINCÍPIO DA EQUIDADE - LC no 116/2003 - item 17.07 "veiculação e divulgação de textos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio" - VETO PRESIDENCIAL – A partir da LC no 157/2016 (posterior à época de ocorrência dos fatos), tal atividade restou tipificada pelo item 17.25 da correspondente LISTA DE SERVIÇOS – TRIBUTO INDEVIDO pela autora - Precedentes do C. STF, do C. STJ e deste E. Tribunal – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – LOCAÇÃO DE ESPAÇO EM "SITE" – TRIBUTAÇÃO DIRETA – NOTAS FISCAIS e CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS anexados aos autos - Comprovação contratual de que o ônus financeiro do tributo transferido à autora, em 03 (três) contratos, conforme disposto no artigo 166 do CTN – CORREÇÃO MONETÁRIA já definida na r. sentença, a ser calculada, a partir da data do pagamento indevido do tributo, à luz da Súmula no 162 do C. STJ, devendo ser aplicado o ÍNDICE DE PREÇOS DO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E) – Restituição parcial devida, respeitando o quinquênio legal – Valor do indébito que já consta do laudo aceito - Apuração em LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, apenas das datas dos recolhimentos – Verba honorária passível de fixação imediata - Princípios da razoabilidade e proporcionalidade atendidos - Apuração entre os respectivos proveitos econômicos (art. 85 § 2o do CPC) atualizados - JUROS MORATÓRIOS de 1% (um por cento) ao mês, apenas desde o trânsito em julgado (Súmula 188-STJ) e correção monetária pelo índice IPCA-E, desde o desembolso dos valores comprovadamente pagos – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA mantida, à luz do artigo 86 do CPC/2015 – Recurso oficial e apelo da autora parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação/Remessa Necessária no 1033956-31.2015.8.26.0562 - Voto no 32381
Registro: 2020.0000563606
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1033956-31.2015.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante E- MIDIA
INFORMAÇÕES LTDA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
SILVA RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1033956-31.2015.8.26.0562 -Voto no 32381
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Voto no 32381
Apelação no 1033956-31.2015.8.26.0562
Comarca de Santos/SP
Recorrente: Juízo “ex officio”
Apelante: E-Mídia Informações Ltda.
Apelada: Prefeitura Municipal de Santos
AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA
TUTELA ISS Exercícios de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015
Município de Santos/SP CESSÃO/LOCAÇÃO DE ESPAÇO
VIRTUAL
E
VEICULAÇÃO
DE
PUBLICIDADE
NA
INTERNET Pedido dos efeitos da tutela “inaudita altera parte”,
para determinar a ré, que se abstenha de cobrar referido imposto,
suspendendo-se a exigibilidade dos créditos tributários, com fulcro
no artigo 151, inciso V, do CTN, bem como não sejam óbice a
obtenção de certidão de regularidade fiscal da empresa, nem
impliquem a sua inclusão ou manutenção no CADIN, e demais
órgãos de apontamento dos devedores TUTELA INDEFERIDA
Em primeiro grau, julgada parcialmente procedente, reconhecendo-se
a inexistência de relação jurídico-tributária e não incidência do ISS,
limitada a repetição, ao valor encontrado na perícia, com
sucumbência recíproca (meio a meio), das custas e despesas
processuais, além dos honorários advocatícios, fixado no percentual
mínimo do valor da condenação, a ser apurado quando liquidado o
julgado, em face da Fazenda Pública/devedora, nos termos do artigo
85, § 4o, inciso II, do CPC/2015, e de 10% (dez por cento) sobre o
valor da diferença entre o apurado devido e o VALOR DA CAUSA,
quanto aos honorários advocatícios devidos pela autora à parte
adversa Apelo da autora, postulando para que se considere o direito
integral à restituição do indébito e, alternativamente, para que seja
reformada a r. sentença quanto à condenação em honorários, em
homenagem ao PRINCÍPIO DA EQUIDADE - LC no 116/2003 -
item 17.07 “veiculação e divulgação de textos e outros materiais de
propaganda
e
publicidade,
por
qualquer
meio”
-
VETO
PRESIDENCIAL A partir da LC no 157/2016 (posterior à época de
ocorrência dos fatos), tal atividade restou tipificada pelo item 17.25
da correspondente LISTA DE SERVIÇOS TRIBUTO INDEVIDO
pela autora - Precedentes do C. STF, do C. STJ e deste E. Tribunal

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REPETIÇÃO DE INDÉBITO LOCAÇÃO DE ESPAÇO EM
“SITE”
TRIBUTAÇÃO DIRETA
NOTAS FISCAIS e
CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS anexados aos
autos - Comprovação contratual de que o ônus financeiro do tributo
transferido à autora, em 03 (três) contratos, conforme disposto no
artigo 166 do CTN CORREÇÃO MONETÁRIA já definida na r.
sentença, a ser calculada, a partir da data do pagamento indevido do
tributo, à luz da Súmula no 162 do C. STJ, devendo ser aplicado o
ÍNDICE DE PREÇOS DO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL
(IPCA-E) Restituição parcial devida, respeitando o quinquênio legal
Valor do indébito que já consta do laudo aceito - Apuração em
LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, apenas das datas dos recolhimentos
Verba honorária passível de fixação imediata - Princípios da
razoabilidade e proporcionalidade atendidos - Apuração entre os
respectivos proveitos econômicos (art. 85 § 2o do CPC) atualizados -
JUROS MORATÓRIOS de 1% (um por cento) ao mês, apenas desde
o trânsito em julgado (Súmula 188-STJ) e correção monetária pelo
índice IPCA-E, desde o desembolso dos valores comprovadamente
pagos SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA mantida, à luz do artigo 86
do CPC/2015 Recurso oficial e apelo da autora parcialmente
providos.
Cuida-se de apelação tirada contra a r. sentença
de fls. 540/545, a qual julgou parcialmente procedente a presente AÇÃO
DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE
ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, reconhecendo a inexistência
de relação jurídico-tributário e não incidência do ISS, com sucumbência
recíproca (meio a meio), das custas e despesas processuais, além dos
honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo do valor da
condenação, a ser apurado quando liquidado o julgado, em face da
Fazenda Pública/devedora, nos termos do artigo 85, § 4o, inciso II, do
CPC/2015, e de 10% (dez por cento) sobre o valor da diferença entre o
apurado devido e o VALOR DA CAUSA, quanto aos honorários advocatícios
devidos pela autora à parte adversa, buscando, nesta sede, a contribuinte, a
reforma do julgado, especificamente quanto à limitação da restituição do
ANEXO III do LAUDO PERICIAL DE AVALIAÇÃO, postulando para que seja

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considerado o direito integral, à restituição do indébito, ou, alternativamente,
caso seja mantida a restrição do escopo da restituição, pede a reforma,
quanto aos honorários, em homenagem ao PRINCÍPIO DA EQUIDADE (fls.
547/583).
Interposto recurso oficial.
Recurso voluntário tempestivo, preparado (fls.
564/566), não respondido, conforme se verifica à fl. 569 e remetido a este
E. Tribunal.
É o relatório, adotado, no mais, o da respeitável
sentença.
Trata-se de demanda relativa do ISS pago, pela
autora, ora apelante, nos exercícios de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015,
sobre as suas atividades de veiculação de publicidade na rede virtual
internet (cf. fl. 03), constando do seu contrato social, digitalizado e
anexado à fls. 17/29, a CLÁUSULA SEGUNDA do OBJETO SOCIAL, a
seguir: “A sociedade tem por objeto social (i) a locação de espaço virtual e veiculação de
publicidade na internet; (ii) a prestação de serviços de provedor de conteúdo e informações,
pela internet ou outros meios de divulgação, inclusive por mídia eletrônica; e, (iii) a
participação em outras sociedades de qualquer tipo e quaisquer que sejam as atividades
por ele desenvolvidas.” (fl. 23).
A tutela antecipada foi indeferida (fls. 41) e a r.
sentença apelada em 02.07.2019 - deu parcial procedência a esta ação,
com sucumbência recíproca meio a meio (fls. 540/545), considerando
o laudo pericial realizado (fls. 371/494 e 516/517); pelo Município de
Santos, apresentou-se o LAUDO PERICIAL de fls. 524/525.

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Nesse passo, observando-se o LAUDO PERICIAL
OFICIAL acolhido na r. sentença - e como bem observado pelo douto
Juízo “a quo”, ali consta que a autora vem recolhendo o ISS sobre o
faturamento, através do código 1.07 (“Suporte técnico em informática, inclusive
instalação, configuração e manutenção de programas de computação e banco de dados”).
E
mais,
a
ficha
de
inscrição
da
autora
no
CADASTRO
DE
CONTRIBUINTES MOBILIÁRIOS CCM (fl. 55), consta código de atividade
“Suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação”
de
08.01.1999 a 23.09.2015 - , e “Portais provedores de conteúdo e outros serviços de
informação na internet” (a partir de 24.09.2015).
Entretanto,
sustenta
a
autora,
com
razão,
embasada na aludida prova técnica, que a municipalidade pretende
tributar (ISS) sobre sua atividade de cessão/locação de espaço em site na
internet para publicidade, o qual constava, inicialmente, no item 17.07 da
LISTA DE SERVIÇOS da LC no 116/2003, VETADO PELO PRESIDENTE
DA REPÚBLICA.
De fato, com a edição da Lei Complementar no
116/03, o item “17.07 - Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais
de propaganda e publicidade, por qualquer meio." recebeu veto presidencial, sendo
retirado da lista de serviços tributáveis, razão pela qual o imposto não
incide sobre este tipo de prestação de serviços.
Assim, em
razão
disso,
o
C.
STJ
firmou
entendimento, pela não incidência de ISS sobre veiculação de materiais de
propaganda e publicidade, inclusive por meio da cessão/locação de espaço
na internet antes prevista pelo item 17.07 da Lei no116/2003,
exatamente ao argumento de que tal item fora vetado pela Presidência da
República, de modo que faltaria previsão legal para a tributação e estaria
vedada a tributação por interpretação extensiva.
E mais, a partir da edição da Lei Complementar no

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157/2016, posterior à época de ocorrência dos fatos geradores ora
examinados, tal atividade restou tipificada pelo item 17.25 da
correspondente LISTA DE SERVIÇOS e, portanto, não sendo devido o
tributo em momento anterior à sua vigência.
Sobre o tema, vale ressaltar entendimento do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, ora transcrito:
C. STJ
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC.
INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. ISS.
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA À LISTA ANEXA À LC 116/2003. 1.
Com efeito, a exclusiva discussão acerca da incidência de ISS
sobre a veiculação de materiais de propaganda e publicidade
comporta análise, pois não demanda revolvimento de fatos e
provas. 2. Conforme a pacífica jurisprudência do STJ, a Lista de
Serviços
anexa
à
LC
116/2003
é
taxativa,
mas
admite
interpretação extensiva para enquadrar casos em que o serviço se
apresenta sob outra nomenclatura. 3. In casu, observa-se que os
serviços de "veiculação e divulgação de textos, desenhos e, outros
materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio"
constavam do item 17.07, o qual foi vetado pelo Presidente da
República. Logo, em consonância com a orientação do STJ, não
incide ISS sobre as atividades previstas no citado item. 4. Agravo
Interno não provido.” (AgInt no AgRg no AREsp no 471.531/DF - AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2014/0023757-9
SEGUNDA TURMA
j. 07.06.2016
DJe 02.09.2016 -
Relator Ministro HERMAN BENJAMIN) aqui destacado - .
Também nesse sentido, seguem julgados deste

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Egrégio Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO
ISS - Incidência sobre atividades de
cessão/locação de espaço em site na internet para publicidade
Inadmissibilidade - Item 17.07 da LC no 116/03 expressamente
vetado pela Presidência da República - Precedentes do STJ -
Atividade posteriormente incluída no item 17.25 da lista anexa à
Lei Complementar 157/2016
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Sucumbência da Fazenda
Pública - Arbitramento por equidade nos termos do art. 20, §4o, CPC de
1973 - Valor fixado de modo a remunerar condignamente o trabalho do
advogado, sem configurar-se excessivo. - Ausência de vinculação ao valor
da causa ou benefício econômico pretendido
REPETIÇÃO
DE
INDÉBITO
TRIBUTÁRIO
-
TRIBUTO
MUNICIPAL - JUROS DE MORA - Aplicação dos mesmos índices incidentes
sobre os débitos tributários municipais pagos com atraso - Na sua falta,
aplicação de juros de 1% ao mês, nos termos do art. 161, § 1o, CTN -
Precedentes do STJ - Resolução dada pela Repercussão Geral de no 810,
STF (RE 870947/SE)
REPETIÇÃO
DE
INDÉBITO
TRIBUTÁRIO
-
TRIBUTO
MUNICIPAL - CORREÇÃO MONETÁRIA - Manutenção do valor do dinheiro
no tempo - Incidência do IPCA-E a partir do desembolso. Súmula 162, STJ
- RECURSO NÃO PROVIDO” (Apelação no 1013576-59.2015.8.26.0053 São
Paulo - 15a Câmara de Direito Público
j. 09.08.2018 DJ 13.08.2018 -
Relator Desembargador FORTES MUNIZ) aqui destacado - .
“REEXAME NECESSÁRIO Mandado de segurança - ISSQN do exercício
de 2015 incidente sobre cessão de direito de uso/locação de
espaço publicitário virtual no portal de Internet - Atividade que se
subsume ao item 17.07 da lista de serviços, vetado com o advento
da LC 116/2003 - Reinserção das atividades de veiculação e
divulgação de material de propaganda e publicidade, por

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qualquer meio, pela LC 157/2016 - Inaplicabilidade ao caso - Fatos
geradores ocorridos em 2015 - Ausência de previsão legal para a
tributação - Precedentes desta Corte - Sentença mantida - Recurso
oficial
não
provido.”
(Remessa
Necessária
Cível
no
1043919-
96.2019.8.26.0053
São Paulo
15a Câmara de Direito Público
j.
13.02.2020 DJ 13.02.2020 - Relator Desembargador RAUL DE FELICE)
aqui destacado - .
“APELAÇÃO - Ação declaratória de inexistência de relação jurídica
- ISSQN - Exibição de conteúdo e/ou notícias em rede móvel de
serviço - Cessão onerosa de espaço publicitário em site da internet
Inexistência de previsão na LC no 116/203 sobre as atividades
exercidas, equiparadas à locação de bem móvel - Princípio da
legalidade - Tributação indevida - Súmula Vinculante no 31 -
Sentença
mantida
-
Recurso
desprovido.”
(Apelação
no
1007154-39.2013.8.26.0053 São Paulo - 14a Câmara de Direito Público j.
25.10.2018 DJ 29.10.2018 - Relator Desembargador OCTAVIO MACHADO DE
BARROS) aqui destacado - .
No mais, dispõe o artigo 1o da Lei Municipal no
13.701/2003:
“Art. 1o O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS
tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da seguinte
lista, ainda que não constitua a atividade preponderante do prestador:
(...) 17.06 - Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas,
planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de
desenhos, textos e demais materiais publicitários.”
Prevê o item 17.07 da Lista de Serviços anexa à
LC no 116/2003:
“17.07 - Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros
materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio.”

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A razão pela qual ocorreu o veto presidencial do
item 17.07, da LC no 116/03, foi “a generalidade do dispositivo, que permitia, no
limite, a incidência do ISS sobre, por exemplo, mídia impressa, que goza de imunidade
constitucional, de forma a permitir uma hipótese de incidência tributária inconstitucional”.
Suprimida do ordenamento jurídico, a hipótese de
incidência tributária sobre veiculação de materiais de propaganda e
publicidade, não há como elencar a prestação de tal serviço em item
diverso item 17.06 - que versa sobre propaganda e publicidade e não
especificamente sobre veiculação e divulgação de materiais de propaganda
e publicidade, por qualquer meio, vetado quando da promulgação da LC
no116/2003.
Portanto, à época dos fatos geradores, tendo em
vista o veto presencial sobre o item 17.07 da Lista de Serviços, o tributo
não incidia acerca de tal atividade, incluída, novamente, apenas no
exercício de 2016 item 17.26 - devendo ser observada, a irretroatividade
da norma.
Da mesma forma, inviável, também, a tributação,
pelo ISS, no tocante à LOCAÇÃO DE ESPAÇO em “site” para publicidade,
por aplicação analógica, da Súmula Vinculante no 31, do E. STF.
Nessas condições e considerando que o laudo
pericial oficial afirmou o recolhimento do imposto ora debatido ISS -
sôbre tais atividades, por parte da autora (cf. Fls. 375), não há falar em
prova desses pagamentos, em nome da tomadora dos serviços, em
liquidação, senão a cargo da própria requerente da ação, por isso que a
respectiva verba honorária pode ser fixada, desde logo.
A esse respeito e como asseverou por igual a r.

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sentença, o tributo pode ser considerado de incidência direita, ou indireta
e na presente hipótese, o mesmo trabalho técnico - que não enfrentou
outras impugnações, do a. técnico da apelada
examinou os únicos
contratos apresentados, pela contribuinte (p/ ex. Fls. 407), contendo
cláusula atribuindo a esta, o pagamento do imposto, daí concluindo
corretamente ter ela suportado o respetivo encargo financeiro (fls. 379,
450 e 451), o qual, pelos motivos antes aqui alinhavados, revelou-se
indevido, o que tornou cabível a repetição pleiteada, mas, no limite
indicado, pelo Sr. Perito, à fls. 492/494 (Anexo III), também corretamente
acolhido, na r. decisão apelada.
Assim sendo, inviável o acolhimento do apelo da
autora, a quem competia a prova do seu alegado direito nos termos do
art. ... - por meio da apresentação de quesito específico, laudo de
assistente técnico e, especialmente, da apresentação de todos os contratos
objeto da tributação, o que não fez, como revelou o Sr. Perito, assim não
afastando o impedimento do art. 166 do CTN, quanto aos demais valores
recolhidos, a tanto não bastando, a mera alegação, quanto aos valores
contratuais serem líquidos, pois, como se sabe, a regra é a consideração
dos tributos, no custo dos serviços.
Enfim, os juros moratórios são devidos, apenas a
partir do trânsito em julgado, da r. sentença.
Diante de todo o exposto, merece apenas parcial
reforma, a r. decisão apelada, quanto aos juros moratórios, devidos
apenas desde o momento supra (cf. Súmula 188 do STJ) e no que toca aos
honorários devidos, aos procuradores da autora, ora fixados em 15% do
correspondente proveito econômico (fls. 492/494), definido na r. sentença,
atualizado, nos termos do art. 85 § 3o - I do CPC, considerada a média
complexidade da demanda e o seu curso processual, inclusive com a

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realização de perícia, com a observação supra, acerca da prova dos
pagamentos, em liquidação e preservada, ainda, a respectiva partição da
sucumbência, que está de acordo, com os arts. 85 § 2o e 86 do CPC, o
qual já considera os princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
perante a dimensão do perdimento, de parte a parte.
Sem aplicação do art. 85 § 11 do CPC, em prol da
apelada, pois o apelo não foi respondido.
Pelo exposto e para os fins supra, dá-se
provimento, em parte, aos presentes recursos.
SILVA RUSSO
RELATOR