Tribunal: TJSP
Processo: 1505916-72.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Inocorrência. Materialidade e autoria bem demonstradas. Réu confesso surpreendido na posse de entorpecentes. Condenação confirmada. Dosimetria penal. Viável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo. Primariedade, quantidade de drogas que não se mostra excessiva e

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência probatória. Inocorrência. Materialidade e autoria bem demonstradas. Réu confesso surpreendido na posse de entorpecentes. Condenação confirmada. Dosimetria penal. Viável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo. Primariedade, quantidade de drogas que não se mostra excessiva e inexistência de elementos que indiquem a dedicação do réu a atividades criminosas ou integração a organização voltada à prática de delitos. Possibilidade de fixação do regime inicial aberto e de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos. Presentes os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000102026
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1505916-72.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RENAN
OLIVEIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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2
16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL n. 1505916-72.2019.8.26.0228
Comarca: SÃO PAULO
Apelante: RENAN OLIVEIRA DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 17317
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Insuficiência
probatória.
Inocorrência.

Materialidade
e
autoria
bem
demonstradas.
Réu
confesso
surpreendido
na
posse
de
entorpecentes. Condenação confirmada. Dosimetria penal. Viável
a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, em seu grau máximo. Primariedade, quantidade de
drogas que não se mostra excessiva e inexistência de elementos
que indiquem a dedicação do réu a atividades criminosas ou
integração a organização voltada à prática de delitos. Possibilidade
de fixação do regime inicial aberto e de substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos. Presentes os
requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal. Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
RENAN OLIVEIRA DA SILVA contra a r. sentença proferida pela MMa.
Juíza de Direito Sônia Nazaré Fernandes Fraga, da 24a Vara Criminal
Central da Comarca de São Paulo, que, julgando procedente a
pretensão deduzida na denúncia, o condenou à pena de 05 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei n. 11.343/06 (fls. 114/117).
Em razões de recurso, pretende a Defesa a
absolvição do apelante, sob a alegação de insuficiência de provas.
Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, o abrandamento do
regime prisional fixado e a substituição da pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direitos (fls. 131/133).

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Em contrarrazões, manifesta-se o Ministério
Público pelo não provimento do apelo (fls. 137/143).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra do Dr. Rafael Bertucci Lopes, opina pelo não provimento do
recurso (fls. 153/159).
É o relatório.
O apelo comporta parcial provimento.
O apelante foi condenado porque, no dia 13 de
março de 2019, por volta das 01h20, no Parque Dom Pedro II, altura do
n. 890, bairro da Sé, na cidade de São Paulo, trazia consigo, para
entrega a consumo de terceiros, 08 porções de cocaína, com peso
líquido de 3,4g, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Segundo consta na denúncia, policiais militares
estavam em patrulhamento de rotina quando avistaram o acusado em
local conhecido como ponto de tráfico de drogas, resolvendo abordá-lo.
Em revista pessoal, foram localizadas com o acusado, no interior de
uma pochete, as sobreditas porções de cocaína, além de 05 aparelhos
celulares e o montante de R$91,00.
Não há que se falar em insuficiência de provas
para a condenação.
A
materialidade
do
ilícito
penal
ficou
demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante (fls. 01), do
boletim de ocorrência (fls. 02/04), do laudo de constatação preliminar

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(fls. 19/20), do auto de exibição e apreensão (fls. 12), do laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 101/103), bem como pela prova oral
produzida.
A
autoria
delitiva,
do
mesmo
modo,
é
inconteste.
Em solo policial (fls. 08) e sob o crivo do
contraditório (fls. 112 - mídia digital), o apelante confessou a prática
delitiva. Afirmou que a droga encontrada era de sua propriedade e se
destinava à venda. Aduziu que adquiriu os entorpecentes de um
indivíduo conhecido pelo nome de Marquinhos e que vendia cada porção
de cocaína pelo valor de R$10,00. Asseverou também que quatro dos
celulares com ele encontrados haviam sido trocados por entorpecentes
com usuários de droga e o outro aparelho era de seu uso pessoal. Em
Juízo, acrescentou que estava traficando há 02 meses com o fim de
quitar uma dívida de R$600,00.

Os policiais militares Filipe Rodrigues Evangelista
e Marcel Domiciano de Souza narraram, na fase inquisitiva (fls. 06/07)
e em juízo (fls. 112 mídia digital) que, no dia dos fatos, estavam em
patrulhamento de rotina quando se depararam com o acusado.
Decidiram abordá-lo e, em busca pessoal, foram encontradas 08
porções de cocaína no interior de uma pochete, além de cinco aparelhos
celulares. O acusado admitiu informalmente a prática da traficância.
Conforme se infere do conjunto probatório,
diante dos harmônicos e coerentes depoimentos prestados pelos
policiais militares, os quais relataram que o réu foi detido em poder de
significativa quantidade de drogas e aparelhos celulares frutos da
traficância, bem como da confissão judicial do apelante, colhida sob o

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crivo do contraditório e da ampla defesa, torna-se inevitável o
reconhecimento de sua responsabilidade criminal pelo crime de tráfico
de drogas.
Sobre a credibilidade que deve ser conferida aos
depoimentos de policiais civis e militares, este é o firme entendimento
dos Tribunais Superiores:
Destaco, ainda, que, segundo o entendimento desta Corte,
o depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz
na verificação da materialidade e autoria delitivas,
podendo ser utilizado como meio probatório válido para
fundamentar a condenação.
Ressalto, ainda, que, segundo a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
“inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos
testemunhais

especialmente
quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório

reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal” (HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
Sobre a validade do depoimento testemunhal de agentes
policiais, destaco o seguinte trecho da ementa do HC
73.518/SP, rel. ministro Celso de Mello, DJ 18.10.1996:
“O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos”.
Ainda, nesse sentido, cito a ementa do HC 91.487/RO,
Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2007:
“HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
FUNDAMENTADA
EM
DEPOIMENTOS
COLHIDOS NA FASE JUDICIAL: AUSÊNCIA DE NULIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER NÃO
CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA. 1. A sentença
condenatória está fundada em elementos concretos
devidamente comprovados nos autos, expondo de forma
exaustiva todos os elementos de convicção que levaram à
condenação do Paciente, o que afasta a alegação de
nulidade
por
não
observância
das
regras
de
fundamentação. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento no sentido de que não há irregularidade no
fato de, na fase judicial, os policiais que participaram das

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diligências serem ouvidos como testemunhas e de que a
grande
quantidade
de
droga
apreendida
constitui
motivação idônea para fixação da pena-base acima do
mínimo legal. • Habeas corpus denegado”.
Desse modo, observo que os depoimentos dos policiais
corroboram os demais elementos dos autos, que são
seguros no sentido da condenação.1
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. PORTE DE ARMA.
VIOLAÇÃO
DO
ART.
155
DO
CPP.
INEXISTÊNCIA.
VALIDADE
PROBATÓRIA
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO. PRECEDENTE.
TESE
DE
CONDENAÇÃO
LASTREADA
EM
PROVA
INQUISITORIAL.
IMPROCEDÊNCIA.
SÚMULA
568/STJ.
PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. CONDUTA
NÃO
ALCANÇADA
PELA
ABOLITIO
CRIMINIS.
PRECEDENTE. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
REGIME PRISIONAL. ADEQUAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e
revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação
investigativa, mormente quando em harmonia com
as demais provas e confirmados em juízo, sob a
garantia do contraditório (ut, AgRg no AREsp
366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta
Turma, DJe 27/03/2014). (...) 7. Agravo regimental
não provido.2
Destarte, era mesmo de rigor a condenação do
apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/06, não se
podendo cogitar de absolvição, conforme pretendido pela Defesa.
Confirmado o mérito da sentença condenatória,
passo à análise da dosimetria da pena.
Na
primeira
fase,
ausentes
circunstâncias
judiciais desfavoráveis, a pena-base foi fixada no piso, em 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal.
1 STF - 2a Turma - HC 121.724/SP - Min. Rel. Gilmar Mendes - Julgado em
10/06/2014.
2 STJ, AgRg no AREsp 991.046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017.

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Em seguida, na segunda fase, em que pese o
reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea, não era
mesmo o caso de redução da pena aquém do mínimo legal, a teor do
que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Súmula n. 231. A incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal.
Este também é o posicionamento do Supremo
Tribunal Federal:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE
FIXADA
NO
MÍNIMO
LEGAL.
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI
11.343/2006.
APLICAÇÃO
EM
GRAU
MÉDIO
(1/4).
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS
DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO. I A jurisprudência pacífica desta Corte e do
STJ é no sentido de que a incidência de circunstância
atenuante não reduz a pena para aquém do mínimo legal.
[...]3
Na terceira fase, respeitado o entendimento do
d. juízo a quo, considero de rigor o reconhecimento do redutor previsto
no §4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez que o réu é primário
e foi preso com módica quantidade de entorpecentes (3,4g de cocaína).
No mais, não há prova nos autos de que ele se dedique a atividades
criminosas ou de que pertença a organização voltada à prática de
delitos.
3 RHC: 118996 AM, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento:
18/02/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-045 DIVULG 06-03-2014
PUBLIC 07-03-2014.

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Vale dizer, no sistema acusatório atualmente
vigente não se poderia imputar ao acusado, tecnicamente primário e
sem antecedentes, o ônus de provar que não se dedica à atividade
criminosa e não integra organização criminosa, o que, ademais,
afrontaria o princípio da presunção de inocência.
Portanto, o redutor previsto no §4o, do artigo
33, da Lei n. 11.343/06, deve ser aplicado. A propósito, a causa de
redução de pena em questão deve se dar em seu grau máximo, qual
seja, 2/3, uma vez que inexistem circunstâncias desfavoráveis ao
acusado e a quantidade de drogas não se revelou excessiva. Assim,
redimensiono a reprimenda para 01 ano e 08 meses de reclusão e
pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Destarte,
à
míngua
de
outras
causas
modificadoras, torno a reprimenda definitiva em 01 ano e 08 meses de
reclusão e pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal.
Por fim, com razão a Defesa quanto ao pleito de
abrandamento do regime prisional fixado para o início do cumprimento
da pena privativa de liberdade.
Muito embora o § 1o, do artigo 2o, da Lei n.
8.072/90 determine o início do cumprimento da pena referente ao delito
de tráfico de drogas em regime fechado, a inconstitucionalidade da
referida norma já foi reconhecida em controle incidental pelo plenário
do Supremo Tribunal Federal4.
4 HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013.

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De qualquer forma, é de se observar que no
caso dos autos houve o reconhecimento do redutor previsto no § 4o, do
artigo 33, da Lei n. 11.343/06, cuja hediondez foi afastada pelo Pretório
Excelso, no julgamento do HC n. 118.533/MS, de relatoria da Min.
Cármen Lúcia:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, §
4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido no
caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O
tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o
manto
do
privilégio
apresenta
contornos
mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque são
relevados o envolvimento ocasional do agente com o
delito, a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização
criminosa.
3.
Há
evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida5.
A
propósito,
na
mesma
linha,
a
Lei
n.
13.964/19, que trouxe inovações no Código Penal, no Código de
Processo Penal e na Lei de Execução Penal, ao tratar da progressão de
regime, previu expressamente que não se considera o crime de tráfico
privilegiado, previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, como
crime hediondo ou equiparado6.
Em vista disto, a fixação do regime inicial para o
cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser feita com base
nas normas gerais estabelecidas no Código Penal.
5 HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
23/06/2016,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-199
DIVULG
16-09-2016
PUBLIC
19-09-2016.
6 Art. 112, § 5o, LEP - Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23
de agosto de 2006 (Incluído pela Lei n. 13.964/2019).

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Com fulcro no artigo 33, § 3o, do Código Penal,
o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime adequado ao
início
do
cumprimento
da
reprimenda,
respeitados
os
limites
estabelecidos no § 2o, do artigo 33, do mesmo diploma legal.
Assim, tendo sido consideradas favoráveis as
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não há razão para
justificar o estabelecimento do regime fechado, apenas por se tratar de
condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Com efeito, não pode a gravidade abstrata do
crime ser suscitada pelo juízo para fixar o regime mais radical,
conforme entendimento da Corte Suprema, também sumulado:
Súmula 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.

A par disso, há reiteradas decisões de nossos
tribunais admitindo regime inicial menos gravoso para os condenados
por tráfico:
HABEAS
CORPUS.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
REGIME
INICIAL
FECHADO
E
NEGATIVA
DE
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA.
ALEGAÇÕES
GENÉRICAS.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PACIENTES PRIMÁRIOS,
CONDENADOS A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS, COM
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
FAVORÁVEIS.
REGIME
ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUÍDA
A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITO, NÃO HÁ MAIS QUE SE FALAR EM EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
3. Hipótese em que o regime inicial fechado e a negativa
de substituição da pena basearam-se em alegações
genéricas acerca da gravidade do delito.
4. O quantum da condenação (3 anos de reclusão), a
primariedade
e
a
análise
favorável
das
circunstâncias judiciais permitem aos pacientes
iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade
em regime aberto, além da substituição da pena

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privativa de liberdade por restritivas de direitos, a
teor dos arts. 33, §§ 2o e 3o, e 44, ambos do Código
Penal.
5. Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar o regime
inicial aberto, bem como para substituir a pena privativa
de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem
definidas
pelo
Juízo
das
Execuções
Criminais.
Em
consequência, não há mais que se falar em execução
provisória de penas restritivas de direitos7.
Desta forma, não há impedimento legal no
presente caso para a concessão de regime prisional menos gravoso, até
porque a Lei de Drogas não faz nenhuma referência ao regime inicial.
Sendo assim, considerando o quantum de pena
imposta, aliado à primariedade do apelante, nos termos do artigo 33, §
2o, alínea “c”, do Código Penal, fixo regime inicial aberto para o
cumprimento da reprimenda.
De outra parte, conforme a Resolução n. 5/2012
do Senado Federal, suspendendo a execução da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o do artigo 33 da Lei
de drogas, declarada inconstitucional por decisão do Egrégio Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n. 97.256/RS, entendo ser
a pena alternativa plenamente aplicável, por se revelar suficiente para a
prevenção e reprovação do delito.
Parece-me cabível a substituição, pois, em caso
de designação do redutor em grau máximo ao réu, há demonstração de
menor culpabilidade e, consequentemente, de merecimento.
No
caso
em
apreço,
presentes
estão
os
requisitos do artigo 44 do Código Penal, porquanto o apelante é
7 HC 521.935/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019.

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primário, não ostenta antecedentes e não se trata de crime praticado
com violência ou grave ameaça.
A par disso, a culpabilidade, a conduta social e a
personalidade do acusado permitiram a manutenção da pena-base no
mínimo legal e a aplicação do redutor em grau máximo, de tal modo
que se revela também cabível a concessão de penas alternativas.
Presentes, portanto, os requisitos estabelecidos
no artigo 44 do Código Penal e por ser medida socialmente
recomendável, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da pena imposta, e prestação pecuniária no
valor de um salário mínimo, ambas em favor de entidade com
destinação social, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
Posto
isso,
pelo
meu
voto,
dou
parcial
provimento ao recurso defensivo, a fim de reduzir a pena imposta ao
apelante para 01 ano e 08 meses de reclusão, e pagamento de 166 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, em regime inicial aberto, bem
como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas
penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período, e prestação pecuniária, no valor de
um salário mínimo, a serem precisamente definidas no Juízo da
Execução Penal, ambas em favor de entidade com destinação social,
subsistindo, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator