Tribunal: TJSP
Processo: 1040574-59.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Erbetta Filho
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
r no 116/03 – Precedentes do STJ – Reforma da sentença que se impõe.

ISS – Produção audiovisual – Município de São Paulo – Ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de valores pagos julgada improcedente – Descabimento, in casu, da restituição dos valores pagos – Assunção do encargo não comprovada pela recorrente – Aplicação do art. 166 do CTN.

HONORÁRIOS – Excepcionalidade do caso que exige a aplicação, por analogia, do art. 85, § 8o do NCPC – Verba honorária aqui fixada por equidade, de modo a remunerar condignamente os procuradores das partes – Observância dos princípios da proporcionalidade e da proibição do enriquecimento sem causa – Art. 8o do NCPC. Recurso parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1040574-59.2018.8.26.0053; Relator (a): Erbetta Filho; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/07/2020; Data de Registro: 03/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Erbetta Filho

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

03/07/2020

Data de publicação:

03/07/2020

Ementa:
ISS – Produção audiovisual – Município de São Paulo – Ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de valores pagos julgada improcedente – Incidência do tributo sobre valores recebidos por serviços de produção de filmes – Atividade não contemplada pelo item 13.03 da lista de serviços – Veto presidencial ao item 13.01 da Lista Anexa à Lei Complementar no

Ementa:
ISS – Produção audiovisual – Município de São Paulo – Ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de valores pagos julgada improcedente – Incidência do tributo sobre valores recebidos por serviços de produção de filmes – Atividade não contemplada pelo item 13.03 da lista de serviços – Veto presidencial ao item 13.01 da Lista Anexa à Lei Complementar no 116/03 – Precedentes do STJ – Reforma da sentença que se impõe.

ISS – Produção audiovisual – Município de São Paulo – Ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de valores pagos julgada improcedente – Descabimento, in casu, da restituição dos valores pagos – Assunção do encargo não comprovada pela recorrente – Aplicação do art. 166 do CTN.

HONORÁRIOS – Excepcionalidade do caso que exige a aplicação, por analogia, do art. 85, § 8o do NCPC – Verba honorária aqui fixada por equidade, de modo a remunerar condignamente os procuradores das partes – Observância dos princípios da proporcionalidade e da proibição do enriquecimento sem causa – Art. 8o do NCPC. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000500243
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Cível no 1040574-59.2018.8.26.0053, da
Comarca de São Paulo, em que é apelante GULLANE
ENTRETENIMENTO S.A., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que
constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores RAUL DE FELICE (Presidente sem
voto), SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
ERBETTA FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1040574-59.2018.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 38.735 - EAMA/SB/LAB/EG/EII/MAF
Apelação no 1040574-59.2018.8.26.0053
Apelante
:
Gullane Entretenimento S/A
Apelado
:
Município de São Paulo
Comarca
:
São Paulo
Voto no 38.735.
ISS Produção audiovisual Município de São
Paulo
Ação declaratória de inexistência de
relação jurídica cumulada com repetição de
valores pagos julgada improcedente Incidência
do tributo sobre valores recebidos por serviços
de produção de filmes
Atividade não
contemplada pelo item 13.03 da lista de serviços
Veto presidencial ao item 13.01 da Lista Anexa
à Lei Complementar no 116/03 Precedentes do
STJ Reforma da sentença que se impõe.
ISS Produção audiovisual Município de São
Paulo
Ação declaratória de inexistência de
relação jurídica cumulada com repetição de
valores
pagos
julgada
improcedente

Descabimento, in casu, da restituição dos valores
pagos Assunção do encargo não comprovada
pela recorrente Aplicação do art. 166 do CTN.
HONORÁRIOS Excepcionalidade do caso que
exige a aplicação, por analogia, do art. 85, § 8o
do NCPC Verba honorária aqui fixada por
equidade, de modo a remunerar condignamente
os procuradores das partes Observância dos
princípios da proporcionalidade e da proibição
do enriquecimento sem causa Art. 8o do NCPC.
Recurso parcialmente provido.
V i s t o s.
Ação declaratória de inexistência de
relação jurídica tributária cumulada com repetição de indébito
julgada improcedente pela sentença de fls. 1018/1022 e 1078,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1040574-59.2018.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 38.735 - EAMA/SB/LAB/EG/EII/MAF
prolatada pela MM. Juíza de Direito Maria Fernanda de Toledo
Rodovalho.
Inconformada
com
o
decisório,
a
apelante recorre e apresenta os seguintes argumentos: sua
atividade
desenvolvida

produção,
gravação, edição e
distribuição de filmes consiste nos serviços previstos em item
vetado da Lei Complementar no 116/03; o art. 108, inciso I do
CTN veda a analogia; a atividade de produção cinematográfica
não pode ser equiparada à cinematografia; houve a indicação de
precedente jurisprudencial sem efeito na fundamentação da
sentença, bem como abordagem de questão ISS na prestação de
serviços no exterior não trazida na peça inicial; por último,
subsidiariamente, bateu-se pela redução dos honorários.
Regularmente processado e respondido.
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
A apelante Gullane Entretenimento S/A
ajuizou esta ação para ver declarada a inexistência de relação
jurídica a amparar a cobrança de ISS incidente sobre sua atividade
de criação e produção de obras audiovisuais, cinematográficas,
televisivas, tais como filmes de curta, média e longa duração,
documentários, conteúdos para TV, internet e outras mídias.
Outrossim, também pleiteou a restituição dos valores pagos.
O
Juízo
a
quo
julgou
a
ação
improcedente entendendo que a tributação é devida. Por isso, a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1040574-59.2018.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 38.735 - EAMA/SB/LAB/EG/EII/MAF
insurgência.
Merece reforma a sentença.
Ora, sabe-se que o projeto de lei que
estabeleceu as atividades tributáveis por ISS inicialmente apontou
a produção audiovisual como sujeita ao tributo (item 13.01 da
Lista Anexa à Lei Complementar no 116/03). Tal dispositivo,
contudo, foi vetado, o que afasta a possibilidade de cobrança
nesses casos.
Assim, a adoção do item 13.03 para a
tributação da atividade de criação e produção de obras
audiovisuais, cinematográficas, televisivas, tais como filmes de
curta, média e longa duração, documentários, conteúdos para TV,
internet e outras mídias, data vênia, não contorna o veto
presidencial ao item 13.01, até porque, com isso, admitir-se-ia,
indevidamente, analogia com serviço deliberadamente excluído
da lista anexa.
Convém registrar que a tributação dos
serviços acima descritos foi expressamente reconhecida pelo
Município de São Paulo, que indicou o item 13.03 da Lista Anexa
à LC no 116/03 como sendo o correto para enquadramento, seja
de forma originária, seja por meio de interpretação extensiva (fls.
1122).
No entanto, é cediço que o serviço de
cinematografia não se confunde com a atividade de produção
audiovisual. Não por outra razão, o projeto da lei referida

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1040574-59.2018.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 38.735 - EAMA/SB/LAB/EG/EII/MAF
colocava cada uma dessas atividades em itens diversos da lista,
um dos quais, como explicado acima, restou vetado pelo Chefe do
Poder Executivo.
Bem por isso, o colendo STJ tem
entendido ser inadmissível o uso da interpretação extensiva do
referido item 13.03 com vistas à tributação da atividade de
produção de filmes. Como exemplo, cita-se aqui o julgamento do
REsp. no 1.308.628/RS (1a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves,
v.u., j. 26/06/2012), no âmbito do qual aquela Corte deixou
registradas importantes diferenças entre as atividades de
cinematografia e de produção audiovisual. Do referido acórdão,
extrai-se a seguinte ementa:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
ISS. LC 116/03. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES SOB
ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA, EM FACE DE VETO DO
ITEM 13.01 DA LISTA QUE PREVIA A TRIBUTAÇÃO DESSE
SERVIÇO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA ENQUA-
DRAMENTO COMO ATIVIDADE DE CINEMATOGRAFIA,
PREVISTA NO ITEM 13.03. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADES
QUE, EMBORA RELACIONADAS, NÃO CORRESPONDEM À
MESMA OBRIGAÇÃO DE FAZER.
1. Recurso especial que discute a
incidência do ISS sobre a atividade de produção de filmes
realizados sob encomenda à luz da LC 116/03. O acórdão
recorrido, embora tenha afastado a incidência do tributo em face
do item 13.01 (que previa expressamente tal atividade, mas foi
vetado pela Presidência da República), manteve a tributação,
mediante interpretação extensiva, com base no conceito de
cinematografia, atividade prevista no item 13.03.
2. A partir da vigência da Lei
Complementar 116/03, em face de veto presidencial em relação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1040574-59.2018.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 38.735 - EAMA/SB/LAB/EG/EII/MAF
ao item 13.01, não mais existe previsão legal que ampare a
incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e
distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao
atendimento de encomenda específica de terceiro, até mesmo
porque o item vetado não fazia tal distinção.
3. Ademais, não é possível, para fins de
tributação, enquadrar a atividade em questão em hipótese
diversa, de cinematografia, pois: i) 'Existindo veto presidencial
quanto à inclusão de serviço na Lista de Serviços Anexa ao
Decreto-lei 406/68, com redação da Lei Complementar 56/87, é
vedada
a
utilização
da
interpretação
extensiva'
(REsp
1.027.267/ES, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
29/04/2009); ii) Historicamente, a cinematografia já estava
contida na lista anexa ao DL 406/68 (item 65) e nem por isso
justificava a incidência do tributo sobre a gravação (produção) e
distribuição de filmes, que estava amparada em hipótese
autônoma (item 63); iii) a atividade de cinematografia não
equivale à produção de filmes. A produção cinematográfica é
uma atividade mais ampla que compreende, entre outras, o
planejamento do filme a ser produzido, a contratação de elenco,
a locação de espaços para filmagem e, é claro, a própria
cinematografia.
4. Afasta-se, portanto, a incidência do
ISS sobre a atividade exercida pela empresa recorrente.
5. Recurso especial provido.” (grifos
deste relator).
Mais recentemente, ainda, voltou o STJ
a se pronunciar sobre o tema, ocasião em que reiterou o
entendimento quanto à impossibilidade de se enquadrar a
atividade de produção de vídeos no item 13.03 da Lista Anexa à
LC no 116/03. Trata-se do AgInt. no REsp. no 1.627.818/DF (1a
Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, v.u., j. 28/03/2017).
Tais precedentes, aplicados ao caso

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1040574-59.2018.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 38.735 - EAMA/SB/LAB/EG/EII/MAF
destes autos, deixam estreme de dúvidas a existência do direito a
amparar a pretensão da apelante, pois a Municipalidade busca, em
suma, a incidência do tributo sobre atividades que, embora
possuam nuances que as aproximam, são diversas e não
permitem, para fins de incidência, interpretação extensiva ou
analogia.
Uma vez que o Município não nega a
descrição que a recorrente faz de suas atividades, mas apenas
busca
enquadrá-las
como
congêneres
das
previstas
no
mencionado item 13.03, a cobrança com base no referido
enquadramento revela-se, realmente, ilegítima.
Destarte, nesse ponto, deve-se reformar a
sentença, de maneira a declarar a inexistência da relação jurídica
tributária a amparar cobrança do ISS sobre a produção
audiovisual desenvolvida pela recorrente.
Por outro lado, com razão está o
Município de São Paulo quanto à oposição da pretensão recursal
da apelante de repetição de indébito.
O Egrégio STJ, à luz do que dispõe o art.
166 do CTN e a Súmula no 546 do STF, vem se posicionando, em
diversos precedentes, pelo cabimento do pedido de repetição de
valores recolhidos a título daquele tributo somente a quem
comprove tê-lo pago, efetivamente, ou, caso transferido o encargo
a terceiro, tenha sido por este autorizado a recebê-lo.
E assim o faz entendendo tratar-se de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1040574-59.2018.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 38.735 - EAMA/SB/LAB/EG/EII/MAF
tributo que, por sua natureza, comporta a transferência do encargo
do pagamento aos usuários, como se vê, para exemplificar, do
julgamento do REsp. no 1.131.476/RS (1o Seção, Rel. Min. Luiz
Fux, publicado no DJ de 01/02/2010), ao qual aplicou-se a
disciplina do art. 543-C do CPC, e de cuja ementa extrai-se:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO
CPC. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. REPETIÇÃO DE
INDÉBITO.
PROVA
DA
NÃO
REPERCUSSÃO.
EXIGIBILIDADE, IN CASU. ART. 166 DO CTN.
1. O ISS é espécie tributária que admite
a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o
caso concreto.
2. A pretensão repetitória de valores
indevidamente recolhidos a título de ISS incidente sobre a
locação de bens móveis (cilindros,máquinas e equipamentos
utilizados para acondicionamento dos gases vendidos), hipótese
em que o tributo assume natureza indireta, reclama da parte
autora a prova da não repercussão, ou, na hipótese de ter a
mesma transferido o encargo a terceiro, de estar autorizada por
este a recebê-los, o que não ocorreu in casu, consoante dessume-
se do seguinte excerto da sentença, in verbis: “Com efeito,
embora pudesse o autor ter efetuado a prova necessária, que lhe
foi facultada, deixou de demonstrar que absorveu o impacto
financeiro decorrente do pagamento indevido do ISS sobre a
operação de locação de móveis, ou que está autorizado a
demandar em nome de quem o fez. Omitiu prova de que tenha
deixado de repassar o encargo aos seus clientes ou que tenha
autorização destes para buscar a repetição, conforme exigência
expressa inscrita no art.166 do CTN."
3. Precedentes: REsp 1009518/RS, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
06/08/2009, DJe 21/08/2009; AgRg no AgRg no REsp
947.702/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1040574-59.2018.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 38.735 - EAMA/SB/LAB/EG/EII/MAF
AgRg no REsp 1006862/SC, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe
18/09/2008; REsp 989.634/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 10/11/2008;
AgRg no REsp n.o 968.582/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO,
DJU de 18/10/2007; AgRg no Ag n.o 692.583/RJ, Rel. Min.
DENISE ARRUDA, DJU de 14/11/2005; REsp n.o 657.707/RJ,
Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJU de 16/11/2004).
4. Recurso especial desprovido. Acórdão
submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ
08/2008”.
Indispensável, assim, a comprovação da
efetiva assunção do encargo, ou, caso tenha sido o mesmo
transferido a terceiros, haja sido o postulante por estes autorizado
a reaver os valores correspondentes, consoante expressamente
estatui o art. 166 do CTN, ônus esse do qual, todavia, não se
desincumbiu a recorrente.
No presente caso, inúmeras foram as
notas fiscais emitidas em favor de diversas tomadoras de serviço
(fls. 41 a 713). De outra parte, apenas 03 contratos foram juntados
nos autos, sendo que, ao reverso do alegado pela recorrente, da
análise desses documentos, não é possível concluir que os
encargos ficaram por conta dela.
Afasta-se, portanto, a repetição de
indébito.
Por último, em relação aos honorários,
tendo-se em conta a reforma do decisum, o valor dado a causa e a
sucumbência parcial, valem ser feitas algumas considerações.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1040574-59.2018.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 38.735 - EAMA/SB/LAB/EG/EII/MAF
Como se sabe, o NCPC, ao tratar da
verba honorária sucumbencial a ser fixada pelo julgador, permite
o arbitramento por equidade nas hipóteses em que o proveito
econômico for inestimável ou irrisório, ou quando o valor da
causa for muito baixo (art. 85, § 8o NCPC). Ou seja, nessas
situações a sentença pode estipular honorários em termos
absolutos e fora dos limites mínimo e máximo estabelecidos pelo
§ 3o daquele artigo.
O diploma, é verdade, nada dispõe sobre
os casos em que, mesmo aplicando-se o percentual mínimo, a
verba se mostre demasiadamente elevada. Mas tal silêncio não
deve ser interpretado como uma proibição de que o Poder
Jurisdicional proceda à fixação equitativa nessas hipóteses. Pelo
contrário: se o novo código prevê o arbitramento equitativo de
honorários a fim de que estes não sejam irrisórios, não há razão
para não se empregar o mesmo critério com vistas a impedir que
se tornem excessivos. Para esse fim, há de se aplicar, por
analogia, a norma do citado art. 85, § 8o do NCPC, com o objetivo
de prestar obediência aos princípios gerais do direito aplicáveis ao
caso.
Ora, ao dispor sobre a aplicação e a
interpretação da lei, o mesmo diploma processual reza o seguinte,
em seu art. 8o, in verbis: “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o
juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1040574-59.2018.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 38.735 - EAMA/SB/LAB/EG/EII/MAF
observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a
publicidade e a eficiência”.
Não há dúvidas, pois, de que, nas
excepcionais situações em que o valor da causa é elevado como
é o caso destes autos , a aplicação indiscriminada e irrefletida do
art. 85, § 3o do NCPC, implicaria flagrante desrespeito aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como ao
princípio geral do direito segundo o qual é defeso o
enriquecimento sem causa. Afinal, as normas estabelecidas no
referido art. 85 buscam conferir aos procuradores da parte
vencedora uma remuneração que se coadune com a complexidade
da causa que patrocinam. Tais normas não devem, por óbvio,
servir ao enriquecimento injustificado e qualquer interpretação
que acarrete uma remuneração incompatível com a natureza da
causa vai contra a ratio essendi daqueles comandos legais.
Examinando-se o caso concreto, mesmo
se fosse aplicado em patamares mínimos o escalonamento
previsto nos incisos do § 3o do mencionado art. 85 do NCPC,
ainda assim a verba arbitrada importaria em montante elevado.
Por essa razão, tratando-se de uma
situação excepcional em que a aplicação da regra geral redundaria
na exorbitância dos honorários estipulados, aplica-se aqui, por
analogia, o disposto no art. 85, § 8o do NCPC.
Nesse
diapasão,
considerando
a
sucumbência parcial, e com atenção aos incisos do § 2o do art. 85

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Décima Quinta Câmara de Direito Público
Apelação Cível no 1040574-59.2018.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 38.735 - EAMA/SB/LAB/EG/EII/MAF
do NCPC, arbitra-se em R$ 10.000,00 a verba honorária devida
em favor dos advogados da apelante, e em R$ 5.000,00 a quantia
em favor da Procuradoria do Município, sujeitando-se esse
montante à atualização a partir do trânsito em julgado desta
decisão (art. 85, §16 do NCPC).
As custas processuais, por sua vez, serão
repartidas igualmente entre as partes, na forma do art. 86 do
NCPC.
A fim de que não pairem dúvidas,
consideram-se prequestionados os dispositivos constitucionais e
legais invocados pelas partes, para assentar que esta decisão não
implica negativa de vigência aos mesmos.
Na conformidade do exposto, em suma,
meu voto propõe dar parcial provimento ao recurso.
Erbetta Filho
Relator
Assinatura eletrônica