Tribunal: TJSP
Processo: 1049569-95.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. Ação anulatória de AIIM. ICMS. Operações mercantis realizada com empresa posteriormente declarada inidôneas pelo fisco. Boa-fé da contribuinte. Operações mercantis ocorridas antes da declaração de inidoneidade da empresa alienante. Documentação que indica a boa-fé da adquirente e a veracidade das operações, visto que, à época dos negócios, a situação da empresa

Ementa:
APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. Ação anulatória de AIIM. ICMS. Operações mercantis realizada com empresa posteriormente declarada inidôneas pelo fisco. Boa-fé da contribuinte. Operações mercantis ocorridas antes da declaração de inidoneidade da empresa alienante. Documentação que indica a boa-fé da adquirente e a veracidade das operações, visto que, à época dos negócios, a situação da empresa vendedoras era regular. Prova pericial. Inteligência da Súmula 509 do STJ. Anulado o auto de infração e tornado insubsistente o débito fiscal. Tese firmada pelo regime de recursos repetitivos do E. STJ (art. 543-C do CPC/73 – correspondente ao art. 1.036 do CPC/2015) no julgamento do REsp 1.148.444/MG, Rel. Min. Luiz Fux. Ação julgada procedente em 1o grau. Sentença mantida.

RECURSO VOLUNTÁRIO E OFICIAL NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618595
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1049569-95.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado COMERCIAL ELETRICA
RIMO LTDA.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento aos recursos. V. U. Sustentou oralmente a Dra. Luciana
Gerbovic Amiky." de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), OSVALDO
DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
SOUZA NERY
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO no 1049569-95.2017.8.26.0053
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: COMERCIAL ELÉTRICA RIMO LTDA.
COMARCA: SÃO PAULO
Voto no 50.351 (tv)
APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. Ação anulatória de AIIM.
ICMS. Operações mercantis realizada com empresa posteriormente
declarada inidôneas pelo fisco. Boa-fé da contribuinte. Operações
mercantis ocorridas antes da declaração de inidoneidade da empresa
alienante. Documentação que indica a boa-fé da adquirente e a
veracidade das operações, visto que, à época dos negócios, a situação
da empresa vendedoras era regular. Prova pericial. Inteligência da
Súmula 509 do STJ. Anulado o auto de infração e tornado
insubsistente o débito fiscal. Tese firmada pelo regime de recursos
repetitivos do E. STJ (art. 543-C do CPC/73 correspondente ao art.
1.036 do CPC/2015) no julgamento do REsp 1.148.444/MG, Rel.
Min. LUIZ FUX. Ação julgada procedente em 1o grau. Sentença
mantida.
RECURSO VOLUNTÁRIO E OFICIAL NÃO PROVIDOS.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela FAZENDA DO ESTADO
DE SÃO PAULO em face de COMERCIAL
ELÉTRICA RIMO LTDA. , em razão da r.
sentença de primeiro grau, que julgou procedente o pedido inicial, para anular o

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Auto de Infração e Multa de no 4.075.078-4 lavrado em face da autora. Em razão da
sucumbência, condenou a ré nas custas e despesas processuais, além de honorários
advocatícios arbitrados em 20% do valor dado à causa.1
Apela a Fazenda Estadual, alegando que a empresa não comprovou a
efetividade das operações e muito menos a sua boa-fé. Sustenta ter ficado
comprovado nos autos que as operações não se deram nos moldes descritos nos
documentos fiscais, posto que a fornecedora simulou sua existência, bem como a
retroatividade dos efeitos da declaração de inidoneidade da empresa alienante na
hipótese de não ter sido comprovada a efetivação da operação. Busca a reforma da
sentença.2
Sobrevieram contrarrazões.3
É o relatório .
Em se tratando de uma sentença ilíquida, é hipótese de remessa
necessária.
1 Fls. 849-850, de lavra do MM. Juiz de Direito Dr. THIAGO BALDANI GOMES DE FILIPPO, da 8a Vara da
Fazenda Pública da Comarca da Capital.
2 Fls. 855-873.
3 Fls. 878-891.

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O reexame oficial e a análise dos recursos voluntários são realizados em
conjunto.
A r. sentença não merece reparos, encontra-se devidamente embasada
na prova pericial produzida nos autos, sob o crivo do contraditório.
Depreende-se dos autos que a autora fora autuada pelo creditamento
indevido
de
ICMS
e
recebimento
de
mercadorias
desacompanhadas da
documentação fiscal hábil, em 29/12/2017, no valor de R$ 35.341,30, relativo a
operações mercantis realizadas de fevereiro a setembro de 2011.
Com efeito, a farta documentação acostada e o laudo pericial apontam
que a declaração de inidoneidade da empresa em epígrafe se deu em maio de 2014,
logo, em momento posterior às transações comerciais e respectivas emissões de
notas fiscais, não tendo o ente estadual logrado produzir contraprova em sentido
contrário.
Não resta dúvida, portanto, que a declaração de inidoneidade da
empresa emissora das notas fiscais envolvidas na autuação impugnada é posterior às
operações mercantis havidas com a autora.
Em consonância com o quanto decidido pelo Magistrado a quo , a prova

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pericial produzida nos autos concluiu que as operações mercantis de fato existiram.4
Dessa forma, fica afastada a hipótese de simulação de operação
mercantil, dessumindo-se, deste contexto fático, a regular escrituração fiscal realizada
pela empresa autora ao proceder o creditamento de ICMS incidente sobre as
incontestes operações comerciais.
4 (...)
As operações de compra e venda de mercadorias
entre a Autora e a empresa TERRAU, ocorreram nos
dias 03/02/201 Nota Fiscal no 2571 no valor de R$366,00; 17/02/2011
Nota Fiscal no 2798 no valor de
R$ 1.285,00; 14/03/2011
Nota Fiscal no 3099 no valor de R$ 1.519,25;16/06/2011
Nota Fiscal no 4629
no valor de R$14.482,25;
29/06/2011Nota
Fiscal no 4801 no valor de R$ 1.740,00; e 29/09/2011
Nota
Fiscal no 6260 no valor de R$ 5.972,00;
O conjunto probatório apresentado
pelo Autor, composto pelas Notas Fiscais de aquisição - controles
de estoques - e as Notas Fiscais de Venda, estão a comprovar que as mercadorias
adquiridas foram
posteriormente
comercializadas.
Os comprovantes
de pagamentos
possuem informações
compatíveis
com as das Notas Fiscais. Os
dados da empresa Autora e do fornecedor,
constam dos comprovantes
de pagamentos,
realizados
através do pagamento
de boletos bancários, acompanhado
dos relatórios de cobrança bancária, cujo
contexto contábil e documental
foi analisado pela Perícia.
Independentemente
da questão de mérito sobre a legalidade dos documentos
fiscais emitidos à época
da realização das operações comerciais, é possível concluir que houve negócio jurídico entre as partes
já que restou provado que as operações de fato existiram, em face da comprovação
de venda das
mercadorias,
as quais foram devidamente
registradas nos Livros de Registro de Entradas de
Mercadorias,
e contabilizadas
em conta contábil própria de compra de mercadorias
em contra partida
com a conta de fornecedores.”
(Fls. 733 e 734) .

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Como cediço, o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria de
empresa que, depois, venha a ser declarada inidônea, pode engendrar o
aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez
demonstrada a veracidade da operação mercantil, porquanto o ato declaratório da
inidoneidade somente produz efeitos a partir da sua publicação.5
A responsabilidade do adquirente de boa-fé na exigência, no momento
da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da
regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão
pela qual não incide o artigo 136 do Código Tributário Nacional.6
Se à época em que foram realizadas as operações comerciais
questionadas nos autos a autora não tinha como deduzir a falta de regularidade fiscal
da empresa vendedora, já que a situação cadastral de cada qual era regular, não seria
lógico e muito menos razoável imputar algum tipo de responsabilidade solidária à
autora, mormente tendo em vista que o dever de fiscalização é privativo dos agentes
fiscais de rendas.7
Considerando que a verificação de eventual idoneidade incumbe ao
5 Jurisprudência: STJ - REsp 737.135/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2a Turma, julgado em 14/08/2007;
STJ - REsp 623.335/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, 1a Turma, julgado em 07/08/2007; STJ - REsp
246.134/MG, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 2a Turma, julgado em 06/12/2005 e TJSP - Apelação
1000269-79.2015.8.26.0589, Rel. Des. DJALMA LOFRANO, 13a Câmara de Direito Público, julgado em
19/07/2017.
6 Jurisprudência: STJ - REsp 1.148.444/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, 1a Seção, DJe 27/04/2010 e TJSP
Apelação 1000269-79.2015.8.26.0589, Rel. Des. DJALMA LOFRANO, 13a Câmara de Direito Público,
julgado em 19/07/2017.
7 Art. 72, § 1o, da Lei Estadual no 6.374/1989.

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Fisco, também não há como incidir na espécie a responsabilidade objetiva prevista no
artigo 136 do Código Tributário Nacional.8
Na espécie, a documentação que abastece os autos aponta que as
transações mercantis foram realizadas de boa-fé, de modo que deve ser aplicada a
Súmula 509 do STJ:
“É lícito ao comerciante
de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes
de nota fiscal posteriormente
declarada inidônea, quando
demonstrada
a veracidade da compra e venda.”
Confere respaldo a esse entendimento o posicionamento consolidado
no E. Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática dos recursos repetitivos (artigo
543-C do CPC/1973 correspondente ao artigo 1.036 do NCPC/2015), no julgamento
do Recurso Especial no 1.148.444/MG, sob a relatoria do Ministro LUIZ FUX:
“PROCESSO

CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO

DE
CONTROVÉRSIA.
ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS DE
ICMS. APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA NÃO CUMULATIVIDADE).

NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE

DECLARADAS

INIDÔNEAS.

ADQUIRENTE
DE BOA-FÉ.
1. O comerciante
de boa-fé que adquire mercadoria,
cuja nota fiscal
(emitida pela empresa vendedora)
posteriormente
seja declarada
inidônea, pode engendrar o aproveitamento
do crédito do ICMS pelo
princípio da não-cumulatividade,
uma vez demonstrada
a veracidade da
8 “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade
por infrações da legislação tributária
independe da intenção do agente ou do responsável
e da efetividade,
natureza e extensão dos efeitos
do ato”.

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compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório
da inidoneidade

somente produz efeitos a partir de sua publicação.

2. A responsabilidade
do adquirente de boa-fé reside na exigência, no
momento da celebração do negócio jurídico, da documentação

pertinente à assunção da regularidade
do alienante, cuja verificação de
idoneidade
incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o
artigo 136, do CTN, segundo o qual “salvo disposição de lei em contrário,
a responsabilidade
por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou do responsável
e da efetividade,
natureza extensão
dos efeitos do ato”.
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas
inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente

realizado), uma vez caracterizada,
legitima o aproveitamento
dos créditos
de ICMS .”
Não fosse o bastante, é de se notar que a própria C. 12a Câmara de
Direito Público tem esposado esse posicionamento há algum tempo.9
Destarte, é de rigor a manutenção da sentença por seus próprios
fundamentos.
Igualmente mantida a condenação da apelante ao pagamento das
verbas sucumbenciais e honorários advocatícios, que deverão ser acrescidos de
honorários recursais à ordem de 5% sobre o valor da causa, observado o limite legal.
Pelos motivos expendidos, pelo meu voto proponho aos meus ilustres
pares que se negue provimento ao recurso voluntário e ao reexame oficial.
José Orestes de SOUZA NERY
Relator
9 TJSP Apelação 0013126-12.2010.8.26.0053, Rel. Des. RIBEIRO DE PAULA, julgada em 09.11.2016.

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(Assinatura eletrônica)