Tribunal: TJSP
Processo: 2125393-03.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Admissibilidade da exceção de pré-executividade para afastar excesso de execução, desde que seja perceptível de imediato, sem necessidade de dilação probatória. Ocorrência no caso concreto. Juros de mora. Lei n. 13.918/09. Cálculo que deve observar o decidido pelo C. Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.216.0000. Multa superior ao valor do

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Admissibilidade da exceção de pré-executividade para afastar excesso de execução, desde que seja perceptível de imediato, sem necessidade de dilação probatória. Ocorrência no caso concreto. Juros de mora. Lei n. 13.918/09. Cálculo que deve observar o decidido pelo C. Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.216.0000. Multa superior ao valor do tributo. Abusividade configurada. Precedentes do STF. Redução da multa para o correspondente ao valor atualizado do imposto. Condenação da exequente ao pagamento de honorários de advogado, ante a redução do valor da dívida. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Decisão que rejeitou a exceção. Recurso provido para reduzir a multa aplicada ao valor atualizado do imposto, excluir do débito a parcela dos juros de mora que exceder a Taxa Selic e condenar a agravada ao pagamento de honorários advocatícios.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556667
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2125393-03.2020.8.26.0000, da Comarca de Jaboticabal, em que é agravante INDUSTRIA
E COMERCIO DE BEBIDAS PALAZZO LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE
CARVALHO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2125393-03.2020.8.26.0000 -Voto no 565/20
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VOTO No 565/20
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2125393-03.2020.8.26.0000
COMARCA: JABOTICABAL SERVIÇO DE ANEXO FISCAL
AGRAVANTE: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PALAZZO LTDA.
AGRAVADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
JUÍZA: CARMEN SILVIA ALVES
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Admissibilidade da exceção de
pré-executividade para afastar excesso de execução, desde que seja
perceptível de imediato, sem necessidade de dilação probatória.
Ocorrência no caso concreto. Juros de mora. Lei n. 13.918/09.
Cálculo que deve observar o decidido pelo C. Órgão Especial na
Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.216.0000.
Multa superior ao valor do tributo. Abusividade configurada.
Precedentes do STF. Redução da multa para o correspondente ao
valor atualizado do imposto. Condenação da exequente ao
pagamento de honorários de advogado, ante a redução do valor da
dívida. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Decisão que
rejeitou a exceção. Recurso provido para reduzir a multa aplicada
ao valor atualizado do imposto, excluir do débito a parcela dos
juros de mora que exceder a Taxa Selic e condenar a agravada ao
pagamento de honorários advocatícios.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão
que, nos autos de execução fiscal, rejeitou exceção de pré-executividade oposta pela
agravante (fls. 83/85 dos autos de origem).
A agravante alega que a execução fiscal é nula, pois a inicial
não foi instruída com memória de cálculo do débito. Afirma que a multa aplicada é
confiscatória.
Aduz
que
já
foi
reconhecida,
pelo
Órgão
Especial,
a
inconstitucionalidade dos critérios de cálculo previstos na Lei no 13.918/2009. Daí a
necessidade de limitação dos juros aplicados ao patamar da taxa Selic. Pede o
provimento do recurso para que seja acolhida a exceção.
Recurso tempestivo, processado com efeito suspensivo parcial
e respondido.

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É O RELATÓRIO.
O conhecimento e acolhimento da exceção de pré-
executividade devem estar sempre calcados na evidente ausência de condições da
ação de execução, em virtude, por exemplo, da inexistência ou nulidade do título, ou
de manifesta ilegitimidade ad causam. Nestas hipóteses, o reconhecimento da
carência pode ser decretado de ofício, e a arguição dessas matérias pelo executado
pode ser feita sem estar seguro o juízo, independentemente do oferecimento de
embargos. Nesse sentido vale mencionar a decisão proferida pela 4a Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Rel. Juiz Jauro Duarte Gehlen,
mencionado por Carlos Renato de Azevedo Ferreira, em parecer publicado em RT
657/243: “A exceção de pré-executividade se justifica em hipótese onde se patenteia
a ausência de condições da ação, exemplificativamente a possibilidade jurídica do
pedido afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer
se justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título. Por
igual, quando evidenciada a ilegitimidade do exequente, por ser outro que não o
titular do crédito executado, impõe-se a procedência da exceção de pré-
executividade.”.
Não é outro o entendimento do STJ sobre a questão:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE INDEFERIDA
PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS ANTE A NECESSIDADE
DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE
ANALISAR NESTA CORTE AS PROVAS APRESENTADAS,
EM
FACE
DA
CONSTATAÇÃO,
TAL
COMO
EXPRESSAMENTE
CONSIGNADO
NO
ACÓRDÃO
RECORRIDO, DE SUA INSUFICIÊNCIA. A EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE SOMENTE É CABÍVEL QUANDO AS
PROVAS PRÉCONSTITUÍDAS FORAM DEMONSTRADAS À
SACIEDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE
RECURSO REPETITIVO: RESP 1.104.900/ES, REL. MIN.
DENISE
ARRUDA,
DJE
1o.4.2009.
SÚMULA
393/STJ.

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AGRAVO REGIMENTAL DA CONTRIBUINTE DESPROVIDO.
1. A 1a Seção do Superior Tribunal de
Justiça, por ocasião do julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel.
Min. DENISE ARRUDA (DJe 1o.4.2009), sob a sistemática do art.
543-C do CPC/1973, consagrou entendimento de que Exceção de
PréExecutividade somente é cabível nas situações em que não se
faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser
conhecidas de ofício pelo Magistrado. Incidência da Súmula
393/STJ. 2. A reforma do entendimento exarado pelo Tribunal de
origem, no tocante à necessidade de dilação probatória para o
conhecimento da Exceção de Pré-Executividade, em que se
pretende a extinção do crédito tributário pela compensação com
precatórios, é inviável em Recurso Especial, porquanto, tal como
expressamente consignado no acórdão recorrido, as provas
préconstituídas foram insuficientes para o acolhimento do pleito da
parte excipiente.3. Agravo Regimental da Contribuinte desprovido.
(AgRg no AREsp 195.122/SP, Rel. Min.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, j.
25/04/2017).
Saliente-se que em sede de exceção de pré-executividade, para
exame do pedido de inexigibilidade do título, o vício deve ser tal que seja
perceptível de plano pelo julgador, de modo que possa até mesmo de ofício decretar
a extinção do processo. Não é isso o que ocorre no caso dos autos. Com efeito, da
certidão de dívida ativa constaram o valor da dívida e a forma de cálculo da
atualização monetária e juros de mora. Ademais, nela estão descritos as infrações
cometidas e os dispositivos legais não observados pelo agravante. Tais informações,
suficientes para o exercício do direito de defesa, dão cumprimento aos artigos 202
CTN e 2o, §5o, da Lei no 6.830/80. Não há necessidade de apresentação de memória
de cálculo detalhada do débito.
A agravante argumenta que os juros de mora relativos à CDA
excedem o patamar da taxa Selic. Tal reconhecimento é possível de plano,
desnecessária qualquer dilação probatória. Isso porque as informações constantes da
própria CDA indicam que a forma de cálculo dos juros sobre ela incidentes
corresponde à taxa prevista na Lei 13.918/2009 (fl. 14):

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“A partir de 23/12/2009: os juros de
mora passam a ser de 0,13% (treze décimos por cento)ao dia,
fixados e exigidos na data do pagamento do débito fiscal,
incluindo-se esse dia, os quais poderão ser reduzidos por ato
do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as
taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com
recursos livres divulgados pelo Banco Central do Brasil e em
nenhuma hipótese inferior à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidações e de Custódia SELIC para títulos
federais acumulada mensalmente, nos termos do art. 96, I, §§
1o, 2o, 3o, 4o e 5o, da Lei no 6.374/89, com a redação dada pelo
art. 11, XVI, da Lei no 13.918/09.”
O C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, na Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, j. 27/02/2013, Des. Rel.
PAULO DIMAS MASCARETTI, consignou que o Supremo Tribunal Federal
firmou entendimento de que juros de mora são matéria de direito financeiro e que,
por isso, a competência para legislar é concorrente (art. 24, I, CF). Dessa forma, os
estados devem se submeter às normas gerais, cuja competência é da União.
Naquele julgado ficou assentado que a União estabeleceu
norma geral que dispõe sobre juros de mora (Lei Federal no 9.250/95) e que, por
isso, os Estados não estão autorizados a legislar sobre índices que extrapolem os
juros nela previstos. Assim, o C. Órgão Especial decidiu pela “inconstitucionalidade
da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado” aos artigos 85 e 96 da
Lei no 6.374/89, com a redação dada pela Lei no 13.918/09. Por isso, foi dada parcial
procedência à arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, “de
modo que a taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não exceda
aquela incidente na cobrança dos tributos federais”.
Na atualidade o índice previsto na Lei Estadual no 13.918/09 é
superior ao previsto na Lei Federal no 9.250/95, que prevê a taxa SELIC. Todavia,
pelas razões já expostas, esta não pode ser excedida. Não altera tal conclusão o
disposto no parágrafo único do art. 161 do Código Tributário Nacional, e não há que

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falar em ofensa ao princípio da legalidade ou da igualdade.
Nesta sede é possível também a discussão sobre a alegada
abusividade da multa, pois desnecessária qualquer dilação probatória para o
deslinde da matéria. Com efeito, são suficientes para tal análise as informações
constantes da própria certidão de dívida ativa (fls. 02/14 dos autos de origem).
O Supremo Tribunal Federal tem afirmado que existe violação
à proibição de confisco (art. 150, IV, CF) quando a multa ultrapassa o valor do
imposto. No caso dos autos, verifica-se que as multas são abusivas, pois foram
aplicadas em patamar que ultrapassa o valor do tributo, nos termos do art. 85, II, c,
da Lei Estadual 6.374/1989 (fl. 02).
Ressalte-se, no entanto, que é pacífico o entendimento de que
a exclusão do montante relativo à parcela abusiva da multa não elide a liquidez do
título executivo e nem sequer implica necessidade de emenda ou substituição da
certidão de dívida ativa. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ, firmada, inclusive,
em sede de recurso repetitivo, e deste Tribunal (REsp 1386229/PE; AgRg nos EDcl
no
REsp
1449773/RJ;
AP
1051798-
96.2015.8.26.0053;
AI
2191542-83.2017.8.26.0000).
No tocante aos honorários sucumbenciais, embora no passado
tenha adotado a orientação no sentido de que eles são devidos na exceção de pré-
executividade apenas se importarem extinção da execução, alterei meu
entendimento, na esteira da jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça
sobre o tema. Confira-se:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
EXCEÇÃO
DE
PRÉEXECUTIVIDADE.
NÃO
ACOLHIMENTO.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
NÃO
CABIMENTO.

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RECURSO NÃO PROVIDO.
I.A fixação da verba sucumbencial é cabível quando a
procedência do incidente de exceção de pré-executividade
resultar na extinção parcial da dívida ou na redução do valor.
Jurisprudência do STJ. 2. Agravo interno a que se nega
provimento.
(AgInt nos EDcl no REsp 1326400/SP, Rel. Ministro LÁZARO
GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a
REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe
09/02/2018) - grifei
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
EXCEÇÃO
DE
PRÉEXECUTIVIDADE
PARCIALMENTE
ACOLHIDA PARA REDUZIR A DÍVIDA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
CABIMENTO
RECONHECIDO
NA
DECISÃO AGRAVADA. DISCUSSÃO QUANTO AO VALOR
DOS
HONORÁRIOS.
AGRAVO
A
QUE
SE
NEGA
PROVIMENTO. 1. Segundo a orientação jurisprudencial
pacífica desta Corte Superior, são devidos honorários
advocatícios sucumbenciais pelo exequente quando acolhida
exceção de pré-executividade, ainda que parcialmente. 2. No
caso dos autos, o acolhimento da exceção de pré-executividade para
reconhecer excesso de execução, ainda que para reduzir
consideravelmente o valor apresentado ao cumprimento de
sentença, configurou questão jurídica simples, de modo que se tem
por adequada a fixação de verba honorária no importe de R$
15.000,00 (quinze mil reais), nos termos do art. 20, § 4o, do CPC. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp
1192233/GO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 19/02/2016) -
grifei
PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
EXCESSO
DE
EXECUÇÃO.
JUROS
MORATÓRIOS.
CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE EXECUÇÃO DE VERBA
HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535
DO CPC. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM EXCEÇÃO DE
PRÉEXECUTIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE VÍCIO DE
CITAÇÃO. (...) 3. A exceção de pré-executividade é instrumento
processual adequado para demonstrar a nulidade do título executivo
no ponto em que utilizado errôneo índice de juros de mora,
bastando que seja possível ao órgão julgador aferir de plano o
referido erro, o que ocorreu no caso concreto. Precedentes. (...) 5. O
parcial acolhimento do incidente de exceção de pré-
executividade, desde que resultando na extinção parcial da
execução, rende ensejo à condenação na verba honorária

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proporcionalmente à parcela excluída do feito executivo.
Precedentes. (...) (REsp 1412997/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe
26/10/2015) - grifei
No caso concreto, a exceção oposta pelo agravante é acolhida
em parte para excluir do débito a parcela dos juros de mora que excede a Selic e a
parcela da multa que excede o valor do tributo. Portanto, de rigor o arbitramento de
honorários advocatícios, calculados sobre o proveito econômico obtido, ou seja,
sobre o montante excluído da dívida.
Os honorários devem ser arbitrados em percentual sobre o
valor do mencionado proveito econômico (o valor a ser excluído do montante do
débito, equivalente à parcela dos juros de mora que exceder a Selic somada à
parcela da multa que exceder o valor do tributo, a ser apurado em fase de
liquidação), correspondente à média entre o mínimo e o máximo legal das
respectivas faixas, estabelecidas nos incisos do §3o do art. 85 do CPC.
Pelo meu voto, dou provimento ao agravo para acolher em
parte a exceção de pré-executividade, de modo a reduzir a multa aplicada na CDA n.
1.243.451.452 ao valor atualizado do imposto e excluir do débito a parcela dos juros
de mora que exceder a Taxa Selic, e condenar a agravada ao pagamento de
honorários advocatícios, nos termos supra expostos.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR