Tribunal: TJSP
Processo: 0002264-14.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001418
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002264-14.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante MARCELO
BARRETO DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram a preliminar e deram parcial provimento ao recurso para
determinar a elaboração de novo cálculo de liquidação de penas para fins de
progressão de regime prisional, com a anotação de exigência de cumprimento
do lapso de 40%. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0002264-14.2020.8.26.0026 - Voto no 37.215.
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Agravo em Execução Penal no 0002264-14.2020.8.26.0026.
Comarca de Bauru.
Agravante: Marcelo Barreto da Silva.
Agravado: Ministério Público.
Voto no 37.215.
1. Inconformado com a decisão do MM. Juiz
de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ, da Comarca de Bauru, que
homologou o cálculo de liquidação das penas no qual constou a
exigência de cumprimento do lapso de 3/5 da pena imposta na
condenação pela prática do delito previsto no artigo 33, “caput”, da
Lei Antidrogas, para fins de progressão de regime prisional, em
razão da unificação das sanções com as impostas na condenação
superveniente por crime tipificado no artigo 304 do Código Penal, e
do reconhecimento da sua reincidência, o sentenciado Marcelo
Barreto da Silva agravou arguindo preliminar de nulidade por falta
de manifestação do Ministério Público antes de ser proferida a
decisão recorrida, no mérito buscando a reforma da decisão, por
não ser possível que o posterior reconhecimento da reincidência
produza reflexo na execução das penas que já estavam em curso,
de modo a exigir maior lapso para a progressão.
Regularmente
processado
o
recurso
e
mantida a decisão agravada, pela rejeição da preliminar e
desprovimento do agravo opinou a ilustrada Procuradoria de
Justiça.
É a síntese do necessário.
2.
Desde
logo
cabe
observar
que
a
preliminar não vinga, por ausência de prejuízo à defesa pela

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ausência de manifestação do Ministério Público a respeito dos
cálculos elaborados, o que impede o reconhecimento do vício
apontado, nos termos do que dispõe o artigo 563 do Código de
Processo Penal, que reza expressamente: “Nenhum ato será
declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou
para a defesa”. Ademais, o ilustre Promotor de Justiça, que seria o
legitimado a se insurgir quanto à ausência e sua manifestação, não
recorreu e em contrarrazões do recurso nada arguiu a respeito,
opinando no sentido da correção dos cálculos e desprovimento do
agravo (fls. 23/25), o que afasta a pretensão de reconhecimento da
nulidade arguida.
Sobre o tema, precisa é a lição de
TOURINHO FILHO, ensinando que, “Em matéria de nulidade e para
simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do 'pas de nullité
sans grief'. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja
declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o
prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de
imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há
cuidar-se de nulidade.” (“Processo Penal”, 3o vol., Editora Saraiva,
São Paulo, 1993, p. 115).
Sendo assim, rejeita-se a preliminar e se
passa ao exame do mérito.
Nessa análise, o inconformismo do ora
recorrente merece acolhida, mas só em parte.
O agravante foi condenado por crime de
tráfico de drogas e associação para o tráfico, respectivamente a
penas carcerárias de sete anos e seis meses de reclusão e quatro
anos
de
reclusão,
em
regime
prisional
inicial
fechado
e,
posteriormente, a dois anos de reclusão, em regime prisional

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inicial semiaberto, pelo crime de uso de documento falso (fl. 48).
As penas foram unificadas, nos termos do
artigo 111 da Lei de Execução Penal e elaborado cálculo para fins
de benefícios, no qual constou a exigência de lapso de 3/5 (ou
60%) para a progressão de regime prisional para o delito de tráfico
de drogas, em razão do reconhecimento da reincidência, e, a
despeito da insurgência da defesa, ele foi homologado pelo douto
juiz, em decisão na qual se registrou que “após a unificação das
penas, não remanescem primeira e segunda execuções cujos benefícios
possam ser separadamente concedidos, segundo critérios diversos, mas
apenas e tão-somente uma única execução penal. O sentenciado
praticou
a
infração
penal
prevista
no
processo
no
1500529-43.2019.8.26.0530 em 24/02/2019, ou seja, depois de transitar
em julgado para ambas as partes a sentença condenatória proferida nos
autos do processo no 0968140-81.2012.8.26.0506. Portanto, ele é
reincidente em crime doloso. Sendo assim, a reincidência deve incidir
sobre o somatório das penas e não apenas na segunda condenação.”
(fls. 238/240 do processo de execução).
Todavia e ao contrário do que sustentou o
agravante, com a unificação das penas carcerárias impostas em
diferentes processos, não há mais falar em análise isolada de cada
uma das condenações, de modo que o reconhecimento da
reincidência do agravante em uma delas influi na execução como
um todo, sem que com isso haja ofensa ao princípio da
individualização das penas.
Nesse sentido as reiteradas decisões das
Cortes Superiores: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA.
UNIFICAÇÃO DE PENAS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE

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PODER
OU
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.” (STF, HC no 166.740, 1a Turma, Relator Ministro Luiz
Fux, julgado em 15.03.2019, DJe de 27.03.2019) e “'A jurisprudência
dessa Corte Superior é firme no sentido de que, se houver novas
condenações no curso da execução penal, a reincidência do Apenado
deve ser reconhecida no momento da unificação das penas, se
estendendo sobre a totalidade das reprimendas somadas e repercutindo
na concessão dos benefícios executórios. (...) Não importa, portanto,
que o Apenado tenha sido considerado primário na condenação anterior,
tendo em vista que a análise das circunstâncias pessoais (reincidência
ou primariedade) é de competência do juízo da execução no momento
do deferimento, ou não, dos benefícios'. (AgRg no HC 498.546/MS, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, JULGADO EM 30/05/2019, DJe
11/06/2019).” (STJ, AgRg no REsp no 1819736, 5a Turma, Relator
Ministro Jorge Mussi, julgado em 06.08.2019, DJe de 13.08.2019) e
também “Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência
é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sedo
assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado,
estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a
consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de
percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (HC n.
307.180/RS, Ministro Feliz Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015).” (STJ,
AgRg no HC no 506.275, 6a Turma, Relator Ministro Sebastião Reis
Júnior, julgado em 04.02.2020, DJe de 12.02.2020).
Por outro lado, mesmo reconhecida a
reincidência do agravante e considerada a alteração legislativa
promovida pela Lei no 13.964/2019, não era o caso de se exigir
dele o cumprimento do lapso de 60% (3/5) da pena para fins de
progressão de regime no que diz com o crime de tráfico de drogas.
É que o artigo 2o, § 2o, da Lei de Crimes
Hediondos, foi revogado pela Lei no 13.964/2019, a qual alterou
também o artigo 112, “caput”, da Lei de Execução Penal, que

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passou a vigorar, em seus incisos V e VII, com a seguinte redação:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: V - 40%
(quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática
de crime hediondo ou equiparado, se for primário” e “VII - 60%
(sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática
de crime hediondo ou equiparado”.
Como se vê, o artigo 112, VII, da Lei de
Execução Penal, que prevê o resgate de 60% da pena para fins de
progressão de regime prisional, exige agora expressamente seja o
apenado reincidente “na prática de crime hediondo ou equiparado”,
não mais bastando a reincidência genérica, como é o caso dos
autos, de modo que é de rigor a aplicação supletiva do previsto no
artigo 112, V, do mesmo diploma legal, com a imposição de
cumprimento do lapso de 40% da sanção para a progressão de
regime de prisão para o delito de tráfico de drogas.
Embora não se ignore que as alterações
promovidas pela Lei no 13.964/2019 tenham acabado por se omitir
em hipóteses como a dos autos, -em que o agravante não é primário
e tampouco reincidente em delito hediondo ou equiparado-, é bem de
ver que tal norma até agora não foi alterada e muito menos julgada
inconstitucional, de modo que deve prevalecer a aplicação do
inciso V do artigo 112, da Lei de Execução Penal, à míngua de
outra disposição mais específica, por ser mais benéfica aos
sentenciados que se enquadrem nessa situação.
Assim tem decidido esta Corte em casos
tais (Agravo em Execução Penal no 0004448-67.2020.8.26.0502, rel.
Desembargador Figueiredo Gonçalves, j. 15.06.2020; Agravo em
Execução Penal no 0007534-78.2020.8.26.0071, rel. Desembargador

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Agravo de Execução Penal no 0002264-14.2020.8.26.0026 - Voto no 37.215.
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Nelson Fonseca Júnior, j. 26.06.2020; Agravos em Execução Penal no
0002714-24.2020.8.26.0521
e
0002736-82.2020.8.26.0521,
rel.
Desembargador Alberto Anderson Filho, j. 26.06.2020; Agravo em
Execução Penal no 0004868-72.2020.8.26.0502, rel. Desembargador
Xisto
Rangel,
j.
17.06.2020;
Agravo
em
Execução
Penal
no
0004887-78.2020.8.26.0502, rel. Desembargador Silmar Fernandes, j.
15.06.2020; Agravo em Execução Penal no 0001778-96.2020.8.26.0521,
rel. Desembargador Luís Augusto de Sampaio Arruda, j. 29.05.2020 e
Agravo
em
Execução
Penal
no
0001480-89.2020.8.26.0041,
rel.
Desembargadora
Ivana
David,
j.
29.04.2020), alinhando-se ao
entendimento adotado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça,
no sentido de que “Não há como aplicar de forma extensiva e
prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art.
112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo
ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da
analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no
inciso V.” (HC no 605.783, 6a Turma, Relator Ministro Nefi Cordeiro,
julgado em 13.10.2020, DJe de 19.10.2020).
Portanto o parcial provimento do agravo é
de rigor, como melhor medida.
3. Destarte, pelo meu voto, rejeita-se a
preliminar
e
dá-se
parcial
provimento
ao
recurso
para
determinar a elaboração de novo cálculo de liquidação de
penas para fins de progressão de regime prisional, com a
anotação de exigência de cumprimento do lapso de 40%.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -