Tribunal: TJSP
Processo: 0001485-56.2018.8.26.0664
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
*FURTO – Conjunto probatório suficiente à certeza da autoria e materialidade delitivas, assim como as qualificadoras – Confissão do réu devidamente corroborada pelos demais elementos dos autos – Conduta típica – Ausência de comprovação de que o entorpecimento de Diogo tenha sido causado por caso fortuito ou força maior, tampouco de que tenha afetado sua capacidade de discernimento e

Ementa:
*FURTO – Conjunto probatório suficiente à certeza da autoria e materialidade delitivas, assim como as qualificadoras – Confissão do réu devidamente corroborada pelos demais elementos dos autos – Conduta típica – Ausência de comprovação de que o entorpecimento de Diogo tenha sido causado por caso fortuito ou força maior, tampouco de que tenha afetado sua capacidade de discernimento e autodeterminação – Manutenção da condenação – Afastamento dos maus antecedentes, já que ausente qualquer fundamentação neste ponto – Ofensa ao art. 93, IX, CF/88 – Possibilidade de compensação entre reincidência e confissão espontânea – Necessidade de reconhecimento da continuidade delitiva – Agravante que exige a manutenção do regime prisional intermediário, obstando ainda a benesse do art. 44, CP – Recurso parcialmente provido (voto no 41935)*.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262632
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001485-56.2018.8.26.0664, da Comarca de Votuporanga, em que é apelante DIOGO DE
CASTRO CUNHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso defensivo para reduzir a pena de Diogo para 02 anos, 08 meses
e 20 dias de reclusão, no regime intermediário, mais 12 dias-multa, no piso legal. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001485-56.2018.8.26.0664 -Voto no 41935
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VOTO No: 41935
APEL No: 0001485-56.2018.8.26.0664
COMARCA: VOTUPORANGA
APTE...: DIOGO DE CASTRO CUNHA
APDO...: MINISTÉRIO PÚBLICO
*FURTO Conjunto probatório suficiente à certeza da autoria e
materialidade delitivas, assim como as qualificadoras Confissão
do réu devidamente corroborada pelos demais elementos dos autos
Conduta típica
Ausência de comprovação de que o
entorpecimento de Diogo tenha sido causado por caso fortuito ou
força maior, tampouco de que tenha afetado sua capacidade de
discernimento e autodeterminação Manutenção da condenação
Afastamento dos maus antecedentes, já que ausente qualquer
fundamentação neste ponto Ofensa ao art. 93, IX, CF/88
Possibilidade de compensação entre reincidência e confissão
espontânea Necessidade de reconhecimento da continuidade
delitiva Agravante que exige a manutenção do regime prisional
intermediário, obstando ainda a benesse do art. 44, CP Recurso
parcialmente provido (voto no 41935)*.
A r. sentença de fls. 193/196, com
relatório adotado, julgou procedente a ação penal
para condenar DIOGO DE CASTRO CUNHA à pena total de
04 anos, 06 meses e 13 dias de reclusão, no regime
inicial semiaberto, mais 26 dias-multa, no piso
legal, por infração ao artigo 155, § 4o, incisos I e
II, e ao artigo 155, “caput”, na forma do artigo 69,
todos do Código Penal, deferido o recurso em
liberdade.
Recorre o réu, às fls. 199/204, por sua
absolvição diante da atipicidade de sua conduta ou
redução da pena face à confissão espontânea.
Recurso processado e respondido, com
manifestação ministerial, em ambas as instâncias,
por seu desprovimento.

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É o relatório.
Foi o réu denunciado porque, no dia 02
de novembro de 2.017, por volta de 0h50, no interior
dos estabelecimentos comerciais denominados “Blue
Park” e “Kit Lanches”, ambos situados na Rua Osvaldo
Padovez, o primeiro no no 3031 e o segundo a cem
metros de distância, Parque Saúde, em Votuporanga,
subtraiu para si, do primeiro estabelecimento,
mediante rompimento de obstáculo e escalada, um
notebook e a quantia de R$ 27,00 em dinheiro, bem
como subtraiu, já no segundo estabelecimento, doces
de diversos tipos, com valor estimado de R$ 400,00,
tudo pertencente às empresas, ambas de propriedade
de Osmar Hipólito do Nascimento.
Segundo a inicial acusatória, em ordem
que não se sabe precisar, mas no mesmo período, o
acusado pulou o muro do estabelecimento “Blue Park”
e, após arrombar a porta da guarita, ingressou no
local e de lá subtraiu o notebook e o numerário.
Ainda,
no
mesmo
período,
Diogo
ingressou na lanchonete “Kit Lanches”, localizada a
cem metros do estacionamento, e de lá subtraiu
diversos
doces,
de
variadas
marcas,
em
valor
estimado pela vítima de R$ 400,00.
Evadiu-se em seguida na posse da res
furtiva.
Posteriormente, mediante análise das

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imagens
do
circuito
interno
de
segurança
do
estabelecimento
“Blue
Park”,
foi
possível
identificar o acusado como o infrator, o que por ele
inclusive admitido posteriormente.
Primeiramente,
cumpre
observar
que
materialidade, autoria e qualificadoras restaram
sobejamente
comprovadas
ao
longo
da
instrução
processual, tanto que sequer combatidas em razões
recursais.
Na fase investigativa e também na
judicial, Diogo afirmou que, sob o efeito de crack e
visando adquirir mais entorpecente, ingressou nos
estabelecimentos não se recordando da ordem exata
dos acontecimentos e de lá subtraiu os objetos e
valores descritos na denúncia. Admitiu, ainda, ter
ingressado
num
dos
estabelecimentos
mediante
escalada e rompimento de obstáculo (fls. 42/43 e
mídia digital fls. 192).
Sua
confissão
foi
devidamente
corroborada pelo depoimento do policial civil Márcio
Sanchez, que declarou que, por meio das imagens
obtidas
pelo
sistema
de
vigilância
dos
estabelecimentos, reconheceu Diogo como o infrator,
tendo ele logo admitido a prática delitiva (mídia
digital fls. 192).
De se destacar que o laudo pericial
acostado às fls. 51/54 confirmou ter o infrator, em

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um
dos
furtos,
agido
mediante
rompimento
de
obstáculo e escalada.
Isto considerado, não há se cogitar sua
absolvição.
Veja-se que o fato de se encontrar o
réu entorpecido, no específico caso dos autos, não é
suficiente a afastar a tipicidade da conduta,
destacando-se que não afasta o dolo o fato de ter
Diogo assim agido para sustentar seu vício.
Outrossim,
ainda
que
se
repute
comprovado o estado de entorpecimento do réu no
momento dos fatos, certo é que tal circunstância não
o exime de qualquer responsabilidade, não havendo
menor indício de que o entorpecimento foi ocasionado
por caso fortuito ou força maior, tampouco de que em
razão do entorpecimento estivesse ao tempo da ação
tolhido inteira ou parcialmente da capacidade de
entender o caráter ilícito do fato ou de se
determinar de acordo com esse entendimento (art. 28,
II e art. 28, §§ 1o e 2o, do CP).
Mantém-se, portanto, a condenação do
recorrente como lançada.
Na primeira fase da dosimetria da pena,
foi a básica pelo crime de furto qualificado
exasperada em 1/3, com a consideração de uma das
qualificadoras como agravante genérica e por se

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tratar
de
réu
portador
de
maus
antecedentes,
enquanto
a
reprimenda
pelo
furto
simples
foi
exasperada em 1/6, diante dos maus antecedentes, o
que deve ser reformado.
Ocorre que não indicou o N. Magistrado
qualquer documento nos autos que comprovasse a
circunstância,
não
sendo
apontadas
folhas
de
antecedentes, certidões ou sequer o número do feito
em que baseada a assertiva.
Evidente,
assim,
a
falta
de
fundamentação
ao
apenas
se
afirmar
condição
prejudicial
ao
réu
sem
qualquer
embasamento,
tratando-se de verdadeira ofensa à ampla defesa,
portanto.
De se ver que a Constituição Federal,
em seu artigo 93, inciso IX, prevê que toda decisão
judicial será fundamentada.
Na lição de Julio Fabbrini Mirabete, “é
imperativo constitucional que todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário são públicos e 'fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade' (art. 93, IX,
da CF). O vício transforma o dispositivo em comando de
autoridade ('sic volo, sic iubeo stat pro ratione
voluntas') e a sentença que dele padece possui apenas
aparência
de
legalidade,
eis
que
a
legalidade
substancial
da
prestação
jurisdicional
está
indissoluvelmente ligada à coerência lógica do processo

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mental seguido pelo juiz. A motivação da sentença é
exigida de todas as legislações modernas, onde exerce,
como diz Franco Cordeiro, função de defesa do cidadão
contra o arbítrio do juiz. Trata-se de verdadeira
garantia de fundamentação das decisões judiciais. De
outra parte, a motivação constitui também garantia para
o Estado, pois interessa a este que sua vontade superior
seja exatamente aplicada e se administre corretamente a
justiça1” (destaque do original).
Assim, a pena-base para o crime de
furto qualificado deve ser exasperada em 1/6,
chegando a 02 anos e 04 meses de reclusão, mais 11
dias-multa, já que a segunda qualificadora serve
como agravante genérica, enquanto a básica para o
delito de furto simples é mantida no mínimo legal.
Já na segunda fase, tendo apontado o N.
Juízo a quo às fls. 122 dos autos para asseverar a
reincidência do acusado, é lícito se depreender ter
sido utilizado o feito no 0004266-56.2015, único
cuja condenação transitou em julgado antes dos fatos
aqui tratados.
Possível se mostra, no entanto, a
compensação
entre
a
agravante
e
a
confissão
espontânea.
Tem se entendido pela possibilidade de
tal benesse em atenção à decisão do Supremo Tribunal
Federal que, no julgamento do Habeas Corpus no
1 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 17a ed. SP: Atlas, 2005.

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101.909/MG, rel. Ministro Ayres Britto, reconheceu o
caráter preponderante da confissão espontânea, nos
termos do artigo 67 do Código Penal.
Isso porque deve ser reconhecida a
postura daquele que, de forma espontânea, confessa o
crime, não se podendo negar a relevância dessa
confissão, que se relaciona à personalidade do
agente, sob pena de inaceitável esvaziamento da
atenuante que busca beneficiar o réu que colabora
com a Justiça na busca da verdade real.
E, não se olvidando que a reincidência
específica pode ser considerada com maior rigor do
que a simples, é de se ver que há apenas um feito
apto ao reconhecimento da agravante, mostrando-se
adequada e proporcional sua compensação integral com
a atenuante.
De se ver que “A Terceira Seção, no
julgamento
do
Recurso
Especial
Representativo
de
Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que,
aferidas
as
especificidades
do
caso
concreto,
'é
possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência'. Recentemente, em 11/10/17,
no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a
jurisprudência no sentido que a especificidade da
reincidência não obstaculiza sua compensação com a
atenuante
da
confissão
espontânea”
(STJ
-
HC

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535.648/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 15/10/2019).
Por
fim,
imperioso
se
mostra
o
reconhecimento da continuidade delitiva, porque
presentes os requisitos do artigo 71, do Código
Penal, sendo evidente que uma conduta decorreu da
outra, já que a segunda foi praticada logo após a
primeira, em estabelecimentos localizados a uma
distância aproximada de cem metros entre si apenas.
Saliente-se que a continuidade delitiva
foi analisada sob o enfoque de que buscou o
legislador, no “caput” do artigo 71 do Código Penal,
dar pena mais branda, presumindo a existência de um
único delito para efeito de pena, adequada ao
sujeito que praticou crimes com as identidades nele
previstas, como se verifica no caso em apreço.
Incoerente
seria
a
manutenção
das
reprimendas somadas por delitos sequenciais, com
identidade temporal e de modus operandi calculada
com suporte no instituto do concurso material,
privando
o
recorrente
do
favorecimento
legal
previsto na continuidade delitiva, pela própria
intenção do legislador em não contemplar o agente
que pratica sequenciais delitos com mesmo tratamento
dado ao criminoso profissional e contumaz.
Assim,
verifica-se
que
o
apelante

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praticou os delitos em continuidade delitiva, a
partir de comum ímpeto delituoso, aproveitando-se
dos desdobramentos da primitiva ação criminosa,
mediante semelhante maneira de execução, de sorte a
se verificar menor reprovabilidade em sua conduta.
Assim, majora-se a pena mais grave 02
anos e 04 meses de reclusão, mais 11 dias-multa, em
1/6, restando a pena finalmente sedimentada em 02
anos, 08 meses e 20 dias de reclusão, além do
pagamento de 12 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal.
O regime prisional, por sua vez, deve
ser mantido o semiaberto, nos termos do artigo 33, §
2o,
do
Código
Penal,
por
se
tratar
de
réu
reincidente, destacando-se que a agravante, por ser
específica, afasta inclusive qualquer possibilidade
de concessão da benesse do artigo 44, do Código
Penal.
Ante
o
exposto,
dá-se
parcial
provimento ao recurso defensivo para reduzir a pena
de Diogo para 02 anos, 08 meses e 20 dias de
reclusão, no regime intermediário, mais 12 dias-
multa, no piso legal.
É como voto.
Newton Neves
Relator