Tribunal: TJSP
Processo: 2168409-07.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613645
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2168409-07.2020.8.26.0000, da Comarca de Tupã, em que é paciente LUIS HENRIQUE
DA SILVA e Impetrante HOMERO SILLES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente) e FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MARCO DE LORENZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2168409-07.2020.8.26.0000 -Voto no 33161
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Voto:
33161
Habeas Corpus:
2168409-07.2020.8.26.0000
Comarca:
Tupã
Vara:
Plantão
Autos:
1500164-60.2020.8.26.0592
Paciente:
Luís Henrique da Silva
Impetrante:
Homero Silles
Vistos.
O advogado Homero Silles impetra
habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Luís Henrique da Silva,
alegando constrangimento ilegal sofrido pelo paciente no processo
no 1500164-60.2020.8.26.0592, ao qual responde como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, com tramitação perante o
respeitável Juízo de Direito da 2a Vara da Comarca de Osvaldo Cruz.
Pleiteia
a
revogação
da
prisão
preventiva decretada em desfavor do paciente, com a expedição de
alvará de soltura, alegando a ausência dos requisitos necessários à
custódia cautelar, além da insuficiente fundamentação da decisão que a
decretou, bem como a desproporcionalidade da medida extrema em caso
de condenação, tendo em vista a primariedade e ausência de
envolvimento criminal anterior do paciente, circunstâncias que lhe
permitiriam a concessão do privilégio ou mesmo a fixação de regime
prisional mais brando. No mais, aduz sobre as péssimas condições do

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sistema penitenciário, o que contribui para contaminação pelo COVID-19.
O
pedido
liminar
foi
indeferido
(fls.50/52).
Dispensadas as informações da digna
autoridade apontada como coatora.
O parecer da douta Procuradoria-Geral
de Justiça é pela denegação da ordem (fls. 56/60).
É o relatório.
Segundo as informações dos autos, o
paciente foi preso em flagrante delito e está sendo processado como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porque, em 17 de julho
de 2020, trazia consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico, 13
porções de cocaína e 2 porções de maconha, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 19/27 dos
autos digitais originários).
Em 18 de julho de 2020, sua prisão em
flagrante foi convertida em prisão preventiva, com base na necessidade
de garantia da ordem pública (fls. 71/74 dos autos digitais originários).
Pois bem.
Trata-se, como se vê, de crime de
extrema gravidade, o tráfico de drogas equiparado a hediondo, que vêm
atormentando e atemorizando a população, abalando a tranquilidade
social, com inegável afronta à ordem pública.

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De
acordo
com
os
autos,
as
circunstâncias do fato delituoso indicam o grau de periculosidade e de
insensibilidade moral do paciente, fundamentam suficientemente a
prisão cautelar (artigo 282, inciso II, do Código de Processo Penal com
redação dada pela Lei no 12.403/11), para o resguardo da ordem pública
e para garantir a conveniência da instrução criminal e eventual aplicação
da lei penal.
É cediço que a prisão cautelar, para ser
válida, deve observar os requisitos essenciais de toda medida
assecuratória, ou seja, os indícios de autoria e as provas de materialidade
delitiva, além do perigo que a liberdade do réu pode acarretar ao
andamento do processo. No caso em questão, a autoridade apontada
como coatora, considerando presentes indícios suficientes de autoria e
provas da existência do crime (Boletim de Ocorrência, Auto de Exibição e
Apreensão, Auto de Constatação Preliminar fls. 11/14; 15/16; 19/27 -
dos autos digitais originários), expressamente indicou a necessidade de
garantia da ordem pública e social, reportando-se, ainda, à gravidade
concreta do crime: “Há prova da materialidade pelo Laudo de
Constatação Preliminar, que reconheceu tratar-se de cocaína e
tetrahidrocannabinol as drogas apreendidas (p. 19/32).Os indícios de
autoria quanto ao autuado decorrem das alegações dos policiais que
encontraram com o autuado em seu capacete duas porções de substância
com características análogas ao entorpecente denominado "Cocaína", e
uma "pochet" que o indiciado carregava consigo na cintura com mais onze
invólucros de cocaína, bem como a quantia de R$80,00 em dinheiro. O
indiciado, foi questionado, a respeito se o mesmo possuía em sua

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residência, mais entorpecente, e o mesmo respondeu positivamente. Na
residência do indiciado, na companhia do mesmo localizaram no interior
de um dos quartos da residência, sobre o guarda roupas, dois invólucros de
substância de cor esverdeada, envolta em uma sacola plástica, com
características semelhantes ao entorpecente denominado "maconha". Vale
observar que não há razão alguma no caso para que a palavra dos
policiais seja colocada em dúvida. Embora a Lei no 11.464 de 28 de março
de 2007, publicada no DOU de 29/3/2007, tenha alterado a redação do
artigo2o, II, da Lei n. 8.072/90, não mais contemplando a proibição de
liberdade provisória a acusados de crimes hediondos e tráfico ilícito de
entorpecentes, é necessário ponderar que cinco meses antes entrou em
vigor a Lei n. 11.343/06, que agravou o tratamento penal a autores de
tráfico ilícito de entorpecentes e, nessa esteira, proibiu a concessão de
liberdade provisória a acusados da prática desse delito (artigo 44 da Lei no
11.343/06). Não tendo ocorrido nenhuma alteração do quadro social entre
a aprovação da Lei n. 11.343/06 e a aprovação da Lei n. 11.464/07,
conclui-se que é vontade do legislador que a possibilidade de concessão de
liberdade provisória a autores de crimes hediondos, prevista nesta lei, não
se estenda aos acusados de tráfico ilícito de entorpecentes, cujo
tratamento penal mais rigoroso está previsto em lei especial anterior. A Lei
n. 11.464/07 é lei geral disciplinadora do tratamento penal a acusados de
crimes elencados na Lei n. 8.072/90, enquanto que a Lei n. 11.343/06 é lei
especial disciplinadora do tratamento penal mais rigoroso a acusados e
condenados pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Considerando
que lei geral não tem força de revogar ou derrogar lei especial, conclui-se
que prevalece a vedação legal de concessão de liberdade provisória a
acusados de tráfico ilícito de entorpecentes. Consagrando o entendimento

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acima, a jurisprudência tem se firmado no sentido da impossibilidade de
concessão de liberdade provisória a acusados da prática do crime de
tráfico ilícito de entorpecentes. Contudo, ainda que se admita a liberdade
provisória em caso de prisão em flagrante por tráfico de entorpecentes, no
caso, a segregação cautelar para garantia da ordem pública encontra
fundamento no risco que a liberdade dos autuados trará à ordem pública
local, de modo que os elementos indiciários impedem, nesta fase, a
concessão de qualquer benefício. É mister salientar que o crime de tráfico
coloca em desassossego a ordem pública local ao fazer com que a droga
seja disseminada entre a sociedade, afetando a saúde e integridade das
pessoas e, também, a segurança pública, já que, sabidamente, financia o
crime organizado e de sua prática decorre o aumento da incidência de
crimes violentos. É certo que quem se propõe a participar dessa
modalidade de empreitada criminosa demonstra ausência de freios
morais, o que faz presumir que, uma vez em liberdade, continuará
atacando a ordem pública com a prática de novos crimes da mesma
natureza ou ainda mais graves. Assim, é possível concluir que a liberdade
pré-matura do autuado comprometerá a ordem pública local pelo seu
iminente retorno à traficância, além da possibilidade de fuga para evitar a
gravosa sanção penal prevista para o crime em destaque, em caso de
condenação. De se mencionar que as medidas cautelares diversas da prisão
preventiva se mostram insuficientes para o caso” (fls. 71/74 dos autos
digitais originários).
Portanto, a r. decisão que decretou a
custódia cautelar está fundamentada nos termos do artigo 312, caput, do
Código de Processo Penal, não havendo falar em contrariedade ao que

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dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, e o artigo 315 do
Código de Processo Penal, com redação dada pela nova Lei no
13.964/2019.
A esse respeito:
“A decretação de prisão preventiva há de encerrar um
juízo de risco, não de certeza, sob pena de incorrer a
Justiça
em
evidente
'contradictio
in
terminis',
laborando, a par disso, em perigoso prejulgamento da
causa se estivesse a fundamentar mais do que o
razoável a necessidade ou conveniência da segregação
cautelar” (RT 602/340).
Como já ponderado em primeiro grau,
estão presentes os requisitos necessários à custódia cautelar.
Portanto, a gravidade concreta do crime
e as circunstâncias do fato, aliadas à existência de requisitos previstos no
artigo 312, caput, do Código de Processo Penal, recomendam, neste caso,
a adoção da medida extrema, com vistas a garantir a efetividade e a
finalidade do processo penal.
Também
a
alegação
de
desproporcionalidade da medida extrema em caso de condenação não
prospera, pois, conforme decidido pelo Colendo Superior Tribunal de
Justiça: “Não há falar em desproporcionalidade entre o decreto prisional
preventivo e eventual condenação, tendo em vista ser inadmissível, em
habeas corpus, a antecipação da quantidade de pena que eventualmente
poderá ser imposta, menos ainda se o réu iniciará o resgate da reprimenda

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em regime diverso do fechado” (RHC 87493/RS Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, j. 07/12/2017, DJe 18/12/2017).
Não se ignora que o Código de Processo
Penal prevê a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas
da prisão (artigo 319). Entretanto, mostram-se insuficientes e
inadequadas, já que incompatíveis com a hediondez do crime de tráfico
de drogas.
Aliás, quisesse o legislador possibilitar
a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere ao agente
desse delito, não o teria considerado como insuscetível de concessão de
fiança, conforme dispõe o inciso II do artigo 323 do Código de Processo
Penal.
Isso porque caracterizaria verdadeiro
contrassenso permitir a aplicação ao crime de tráfico de entorpecentes
de
medidas
cautelares
alternativas

como,
por
exemplo,
comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas
pelo juiz, para informar e justificar atividades; proibição de ausentar-se
da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para
a investigação ou instrução etc. enquanto a menos severa delas, o
arbitramento de fiança, por sua relatividade intrínseca, é expressamente
vedada, tanto pela Constituição Federal (artigo 5o, inciso XLIII), quanto
pelo próprio Código de Processo Penal (artigo 323, inciso II), ao delito
em questão.
Cumpre anotar, ainda, que não há
afronta ao princípio da não culpabilidade inscrito no artigo 5o, inciso

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LVII, da Constituição Federal, pois a presunção constitucional não
desautoriza as diversas espécies de prisões processuais, que visam a
garantir o cumprimento da lei processual ou a efetividade da ação penal.
Em outras palavras, qualquer outro
posicionamento ou interpretação de prevalência da presunção de
inocência seria uma contradição, vez que a própria Constituição Federal
estabelece expressamente a prisão em flagrante e por ordem judicial
fundamentada.
No que diz respeito às Recomendações
do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça relativas
à pandemia da COVID-19, registre-se que elas não possuem aplicação
automática, devendo ser analisada caso a caso sua pertinência. In casu, o
paciente não trouxe qualquer documentação que comprovasse fazer
parte de algum dos grupos de risco da doença, tampouco comprovou a
incapacidade do estabelecimento prisional de oferecer tratamento
médico adequado, inclusive com remoção a hospital em caso de
contaminação.
Ante o exposto, DENEGO A ORDEM de
habeas corpus.