Tribunal: TJSP
Processo: 0009848-56.2017.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSOS DAS DEFESAS.

Recurso defensivo visando à absolvição por falta de provas ou à desclassificação da conduta ou ainda à mitigação da pena. Descabimento.

1. Condenação legítima. Acusados surpreendidos, em via pública, trazendo consigo e guardando drogas, tendo confessado informalmente a traficância. Impossível a absolvição, porquanto

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSOS DAS DEFESAS.

Recurso defensivo visando à absolvição por falta de provas ou à desclassificação da conduta ou ainda à mitigação da pena. Descabimento.

1. Condenação legítima. Acusados surpreendidos, em via pública, trazendo consigo e guardando drogas, tendo confessado informalmente a traficância. Impossível a absolvição, porquanto devidamente comprovada por prova oral (relato dos policiais, confirmando o registro da apreensão de drogas e circunstâncias do flagrante), bem como pela quantidade de entorpecentes apreendidos (76 porções de "cocaína", com peso líquido de 35,3g, 46 pedras de "crack", com peso líquido de 9,4g, 34 porções de "maconha", com peso líquido de 54,2g, 04 comprimidos de "ecstasy", com peso líquido de 1,4g e 05 porções de "LSD", com peso líquido de 0,1g), incompatíveis com uso, a destinação mercantil. Precedente. Inexistência de óbice para valoração da admissão informal, não como confissão na acepção jurídica, mas como elemento extraído dos testemunhos dos policiais. Doutrina e jurisprudência. Inexorável conclusão pela prática do hediondo delito, afastado o inverossímil álibi (de que portavam algumas porções de drogas para uso pessoal), extraível pelas circunstâncias concretas da infração. Precedentes. Validade da prova oral (testemunhos dos policiais). Precedentes. Absolvição e desclassificação, por qualquer ângulo, inviáveis.

2. Dosimetria. A) Base adequadamente fixada. Quantidade e natureza dos tóxicos, além da circunstância de ambos terem cometido o crime durante cumprimento de reprimenda (que objetivamente não se confunde com a reincidência) que lastrearam elevação da pena base. Suplantada uma espécie de "normalidade". Art. 42, da Lei no 11.343/06 e art. 59, do CP. Precedentes. Acréscimo, de 1/5, que não é excessivo. B) Inviável redução do índice utilizado para exasperação da pena de Bruno. Aumento de 1/5. Reincidência múltipla e especifica que, entende-se, justificaria aumento em intensidade maior. Precedentes. C) Impertinente pedido de redução da pena de multa. Pena dosada proporcionalmente à corporal, observado o espectro cominado. Situação econômica observada quando da fixação de cada diária (no mínimo). Impossível redução.

Negado provimento.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000136775
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0009848-56.2017.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes BRUNO
DANIEL DE OLIVEIRA e WELISON SOUZA FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao recurso, mantida,
na íntegra, a r. sentença de primeiro grau por seus fundamentos jurídicos, v.u.
COMUNIQUE-SE, tanto a manutenção da prisão preventiva, como a
necessária formalização, após o trânsito em julgado, da execução definitiva.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0009848-56.2017.8.26.0635 - São Paulo - VOTO No 15.363 2/36
APELAÇÃO CRIMINAL No 0009848-56.2017.8.26.0635.
Apelantes: BRUNO DANIEL DE OLIVEIRA e WELISON SOUZA
FERREIRA (Dras. Alexandra Pinheiro de Castro e Andrezia Ignes Falk,
respectivamente, Defensora Pública e Advogada).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juíza de Direito Dra. Cynthia Maria Sabino Bezerra
Camurri.
Comarca: Capital.
VOTO no 15.363.
PENAL.
APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSOS
DAS DEFESAS.
Recurso defensivo visando à absolvição
por falta de provas ou à desclassificação
da conduta ou ainda à mitigação da pena.
Descabimento.
1.
Condenação
legítima.
Acusados
surpreendidos, em via pública, trazendo
consigo
e
guardando
drogas,
tendo
confessado informalmente a traficância.
Impossível
a
absolvição,
porquanto
devidamente comprovada por prova oral
(relato dos policiais, confirmando o registro
da apreensão de drogas e circunstâncias
do flagrante), bem como pela quantidade
de entorpecentes apreendidos (76 porções
de “cocaína”, com peso líquido de 35,3g,
46 pedras de “crack”, com peso líquido de
9,4g, 34 porções de “maconha”, com peso
líquido de 54,2g, 04 comprimidos de
“ecstasy”, com peso líquido de 1,4g e 05
porções de “LSD”, com peso líquido de
0,1g),
incompatíveis
com
uso,
a

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destinação
mercantil.
Precedente.
Inexistência de óbice para valoração da
admissão informal, não como confissão na
acepção jurídica, mas como elemento
extraído dos testemunhos dos policiais.
Doutrina
e
jurisprudência.
Inexorável
conclusão pela prática do hediondo delito,
afastado o inverossímil álibi (de que
portavam algumas porções de drogas para
uso
pessoal),
extraível
pelas
circunstâncias
concretas
da
infração.
Precedentes. Validade da prova oral
(testemunhos dos policiais). Precedentes.
Absolvição
e
desclassificação,
por
qualquer ângulo, inviáveis.
2. Dosimetria. A) Base adequadamente
fixada. Quantidade e natureza dos tóxicos,
além da circunstância de ambos terem
cometido o crime durante cumprimento de
reprimenda (que objetivamente não se
confunde
com
a
reincidência)
que
lastrearam
elevação
da
pena
base.
Suplantada uma espécie de “normalidade”.
Art. 42, da Lei no 11.343/06 e art. 59, do
CP. Precedentes. Acréscimo, de 1/5, que
não é excessivo. B) Inviável redução do
índice utilizado para exasperação da pena
de Bruno. Aumento de 1/5. Reincidência
múltipla e especifica que, entende-se,
justificaria aumento em intensidade maior.
Precedentes. C) Impertinente pedido de
redução da pena de multa. Pena dosada
proporcionalmente à corporal, observado o
espectro cominado. Situação econômica
observada quando da fixação de cada
diária (no mínimo). Impossível redução.
Negado provimento.

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VISTO.
Trata-se
de
recursos
de
APELAÇÃO
interpostos pelos acusados BRUNO DANIEL DE OLIVEIRA e
WELISON SOUZA FERREIRA contra sentença penal
condenatória proferida pelo E. Juízo de Direito da 8a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda, Comarca da Capital
(publicada em 31 de julho de 2.018 certidão de fls. 307).
Segundo o descrito na inicial acusatória, os
apelantes e o corréu Rafael da Silva Aguiar foram
denunciados, por infração ao artigo 33, “caput”, e ao artigo 35,
ambos da Lei no 11.343/06, porque, tendo previamente se
associado para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas,
no dia 27 de outubro de 2.017, nas circunstâncias de espaço
ali delineadas, traziam consigo e guardavam, para a entrega
ao consumo de terceiros, 76 (setenta e seis) porções de
“cocaína”, com peso líquido de 35,3g (trinta e cinco gramas e três
decigramas), 46 (quarenta e seis) pedras de “crack”, com peso
líquido de 9,4g (nove gramas e quatro decigramas), 34 (trinta e quatro)
porções de “maconha”, com peso líquido de 54,2g (cinquenta e

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quatro gramas e dois decigramas), 04 (quatro) comprimidos de
“ecstasy”, com peso líquido de 1,4g (um grama e quatro decigramas)
e 05 (cinco) porções de “LSD”, com peso líquido de 0,1g (um
decigrama),
sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamentar (fls. 194/198 denúncia recebida
em 14 de março de 2.018, fls. 271/272).
De acordo com a denúncia, em data incerta,
os corréus se associaram consciente e voluntariamente para
o fim de praticar o crime de tráfico de drogas. Naquele dia,
policiais militares em patrulhamento de rotina, avistaram os
corréus parados em via pública, conversando entre si;
ocorre que, ao notarem a presença da viatura policial, eles
passaram
a
caminhar
apressadamente,
levantando
suspeitas, razão pela qual os policiais decidiram abordá-los.
Antes de realizada a abordagem, WELISON jogou um estojo
que trazia consigo ao chão. Ato contínuo, em revista pessoal,
os policiais localizaram com WELISON certa quantidade de
substâncias
aparentando
ser
“crack”,
“cocaína”
e
“maconha”, além da quantia de R$ 77,00 (setenta e sete reais)
em notas trocadas. Com Rafael os policiais localizaram a
quantia de R$ 27,00 (vinte e sete reais) em espécie. Por fim, com

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BRUNO os policiais localizaram certa quantidade de
“cocaína” e de “maconha”, além da quantia de R$ 18,00
(dezoito reais). Ao apanharem o estojo que WELISON havia
jogado
ao
chão
antes
da
abordagem,
os
policiais
constataram que em seu interior havia as demais poções de
tóxico. Aponta-se, na incoativa, que “a grande quantidade e
diversidade de entorpecentes (76 pinos plásticos contendo
cocaína, 46 invólucros plásticos contento pedras de crack, 34
invólucros
plásticos
contendo
Cannabis
Sativa
L,
vulgarmente conhecida como maconha, 04 comprimidos de
ecstasy e 05 lacres de papel contendo LSD) em poder dos
indiciados; a forma como se achavam acondicionadas, ou
seja, em porções individuais, em tais condições aptas a
serem vendidas no varejo; o fato dos indiciados, quando
indagados pelos milicianos, terem desconversado, não
sabendo (ou não querendo) explicar de forma minimamente
convincente o que faziam no local onde foram encontrados
em atitude suspeita; o fato de serem afeitos à prática de
crimes,
ostentando
Welison
condenação
por
roubo
qualificado, Bruno condenação por tráfico de drogas e Rafael
estando a responder a processo por crime contra o
patrimônio e de ter, ainda menor, sido apreendido em três
ocasiões distintas portando drogas para fins de venda, e em
duas por roubo e receptação, e demais circunstâncias das

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prisões, induzem à conclusão no sentido de que por ocasião
de tempo e local inicialmente mencionados, os indiciados,
associados, traziam consigo e guardavam, para fins de
entrega a consumo de terceiros, as drogas acima
mencionadas.”
O processo foi desmembrado em relação
à Rafael (fls. 293).
Após o devido processamento, os apelantes
foram condenados, por incursos no artigo 33, “caput”, da Lei
no 11.343/06, BRUNO às penas privativa de liberdade de 07
(sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e de multa, no importe de 720
(setecentas e vinte) diárias, cada qual no piso, e WELISON, às
penas privativa de liberdade de 07 (sete) anos de reclusão,
em regime inicial fechado, e de multa, no importe de 700
(setecentas) diárias, cada qual no piso, denegado, aos dois, o
recurso em liberdade. Foram eles absolvidos, por falta de
provas, da imputação residual (artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal).

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A r. sentença transitou em julgado, para a
Acusação, em 28/09/2018 (certidão de fls. 343).
Requer,
WELISON,
em
síntese,
ser
absolvido por falta de provas (artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal) ou, subsidiariamente, a mitigação das penas,
com (i) fixação da base do mínimo e; (ii) redução da multa
para 10 (dez) diárias (fls. 357/361).
De seu lado, BRUNO (razões às fls. 369/379)
requer, em síntese, ser absolvido por falta de provas (artigo
386, inciso VII, do Código de Processo Penal) ou, subsidiariamente, a
desclassificação da conduta para o delito de porte para uso
pessoal, previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06. Pugna,
ainda, na hipótese de manutenção do desate, pela mitigação
da pena, com (i) fixação da base no mínimo, acenando,
inclusive, com “bis in idem” na valoração da circunstância de
o crime ter sido cometido durante cumprimento de
reprimenda anterior e; (ii) redução do índice utilizado para
exasperação na segunda etapa, diante da reincidência, para
1/6 (um sexto).

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Contrarrazões às fls. 383/393 pelo não
provimento dos recursos, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls. 402/411).
É o relatório.
Os recursos não comportam provimento.
Materialidade
e
autoria
adequadamente
comprovadas. Existe, no caderno processual, auto de
exibição e apreensão, laudo de constatação provisória e
exame químico toxicológico (fls.
14/16,
56/59
e
217/220),
destacando-se a prova oral realizada durante a instrução,
frisando-se, porque relevante, que os apelantes foram
presos em flagrante delito.
Impertinentes pedidos de absolvição e de

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desclassificação. Em que pese ter, BRUNO e WELISON,
cada qual ao seu modo, negado a prática do crime quando
oportunizado interrogatório em juízo (mídia armazenada no servidor
durante a fase inquisitiva ambos preferiram o silêncio, fls. 07 e 08),
dizendo que portavam apenas algumas porções de
entorpecentes para consumo próprio, as quais, ademais
haviam acabado de adquirir, é certo que a prova judicializada
e
as
circunstâncias
da
abordagem
demonstraram,
sobejamente, que traziam consigo e guardavam, juntos,
todos os tóxicos, bem como a existência do dolo da
específica infração (“tráfico”). Veja-se. Os policiais Rodrigo da
Silva Souza e Dani Cardoso Leite confirmaram que, naquela
data, em regular patrulhamento, se depararam com os
apelantes e com o corréu Rafael, os quais estavam
conversando, certo que os três, ao avistarem a guarnição,
demonstrando nervosismo, saíram caminhando em ritmo
acelerado
numa
mesma
direção,
justificando,
então,
abordagem; ressaltaram terem notado o momento em que
WELLISON lançou um estojo, bem como que, tanto com ele,
quanto com BRUNO foram encontrados dinheiro e porções
de entorpecentes; confirmaram que, dentro daquele estojo,
estavam
guardadas
mais
porções
de
entorpecentes;
asseguraram, por fim, que os três abordados confessaram
informalmente a prática do crime, na exata medida em que

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WELISON revelou que estavam traficando, ao passo que
BRUNO e Rafael se calaram, não apresentando qualquer
resistência
(mídia).
Demonstraram
elas,
testemunhas,
seriedade e responsabilidade no trato com a ação; relataram,
frisa-se, a dinâmica do dia da prisão do apelante de maneira
fidedigna; nada omitiram, tampouco foi detectada qualquer
contradição (nem no que toca a admissão informal, relatada com maior
detalhe por Dani). Deveras, a prova é válida (cf., v.g. STJ - Agravo
Regimental na Ação Penal no 510 BA, Corte Especial, rel. Min. Eliana
Calmon, j. 19/08/2010, v.u.; “Habeas Corpus” no 40162 MS, Min.
Gilson Dipp, DJ 28.03.2005, v.u. e; TJ-SP Apelação Criminal no
0023137-04.2012.8.26.0224, 1a Câmara Criminal Extraordinária, rel.
Airton Vieira, j. 01/08/2015, p.m.v.). E nada foi produzido para
infirmá-la. Difícil crer que alguém assacaria séria acusação à
esmo, ainda mais no verificado no caso, diante da
verossimilhança e precisão dos testemunhos dos policiais, a
afastar
situação
de
falsa
incriminação,
aqui
inadvertidamente alegada, ressaltando-se, de todo o modo,
que animosidade nenhuma restou evidenciada. E, bom
salientar inexistir irregularidade alguma na valoração da
confissão informal para a formação de juízo positivo de
culpa. Note-se que policiais apenas prestaram depoimento
sobre
fato
relevante
que
tomaram
conhecimento
e
presenciaram, a saber, a confissão efetuada informalmente,
e foram inquiridos conforme prescreve a norma processual

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(frisa-se inexistir óbice de que policiais testemunhem sobre fatos que tiveram
conhecimento). Este detalhe dos testemunhos não pode ser
simplesmente desconsiderado, ainda que eventualmente o
acusado venha a repelir acusação. Sem ser, portanto, uma
confissão na acepção jurídica, tal fato, quando devidamente
comprovado situação verificada na espécie não deixa de
ser um importante elemento, que deve, sim, ser considerado
quando da análise da autoria, sendo assim, destaca-se,
reconhecido tanto pela doutrina (NUCCI, Guilherme de Souza. “O
Valor da Confissão como Meio de Prova no Processo Penal.”, 2a. ed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 230), quanto pela jurisprudência (cf.,
v.g. TJ-SP - Apelação Criminal 0005435-34.2012.8.26.0066, 4o
Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Luís Soares de Mello, j.
18/03/2014, v.u.). Ademais, os apelantes somente vieram a
noticiar a suposta falsa incriminação em juízo, calando-se
diante do Delegado de Polícia, autoridade, em princípio,
imparcial e neutra, a quem, logicamente, deveriam reclamar
a situação. Longe de se interpretar o silêncio em desfavor
dos apelantes, o que é terminantemente proibido pelo artigo
186, parágrafo único, do Código de Processo Penal, forçoso
concluir a incongruência da atitude em se tratando de pessoa
supostamente acusada arbitrariamente, que certamente se
valeria da primeira oportunidade para se defender. O que se
tem, então, é que três indivíduos foram surpreendidos
trazendo consigo e guardando considerável quantidade de

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entorpecentes, inclusive de naturezas diversas, embalados
individualmente, em via pública. Tal situação, bom salientar,
não se coaduna com o “porte” para “uso”, vez que sentido
nenhum faria portar tamanha quantidade de tóxico. E mais,
abordados, confessaram eles, aos policiais, a traficância.
Importante destacar que as defesas não se desincumbiram de
apresentar elementos que tornassem ao menos verossímil os
álibis apresentados. Tráfico não se resume a ato de
mercancia. O fato de trazer consigo e guardar, com a
específica intenção de entrega ao consumo de terceiros, ainda
que não efetivada, já basta para a perfeita caracterização da
hedionda infração. Aqui, como se viu, diante da prova
judicializada e das circunstâncias da abordagem, de maneira
cristalina restou revelada a verdadeira intenção dos agentes,
dolo específico do crime de tráfico de drogas. Nada a afastar,
portanto, frisa-se, até pela inverossimilhança do álibi
apresentado, pelo seu conteúdo, a lógica conclusão pela
traficância.
De se ressaltar, outrossim, em adição ao
quanto assentado, que a prática do delito de tráfico de
drogas e consequentemente do elemento subjetivo, restaram

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igualmente demonstrados pela quantidade, a forma como
os entorpecentes estavam acondicionados (em
porções
“individuais”, adequado ao que se pretendia, a saber, pronta comercialização) a
variedade, e, frisa-se, as circunstâncias da operação
(apelantes surpreendidos em via pública, tendo demonstrado nervosismos ao
notar a aproximação policial, além de terem confessado informalmente). Sobre
a viabilidade de estes elementos demonstrarem a destinação
comercial dos entorpecentes, colaciona-se precedentes:
“Apelação
TRÁFICO
DE
DROGAS
Conjunto
probatório
firme
e
coeso
para
manter
a
responsabilização do réu, notadamente pelos relatos
dos policiais e a existência de denúncias anônimas
apontando o réu como sendo traficante de drogas
Quantidade e forma de acondicionamento que
demonstram a destinação das drogas para a
mercancia Penas Redução Possibilidade - Regime
prisional incensurável PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0004053-31.2010.8.26.0242, 10a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Rachid Vaz de Almeida, j.
16/02/2012, v.u.);
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRAFICO
DE
ENTORPECENTES - Inconformismo defensivo. -
Materialidade e autoria comprovadas. Relatos dos
policiais que encontraram drogas em posse do réu -
Quantidade e forma de acondicionamento dos
entorpecentes que não deixam dúvidas da
narcotraficância - Condenação mantida - Penas bem

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dosadas que não comportam reparo. Recurso
desprovido.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.).
Acertada,
portanto,
a
condenação
dos
apelantes pela prática do delito apurado na origem,
afastando-se, por conseguinte, as teses absolutória e
desclassificatória.
Passa-se a analisar a dosimetria de penas.
No atinente, a r. sentença assim surgiu
motivada: “Passo a fixar as penas. Os acusados são
reincidentes, o que será considerando na próxima fase de
fixação da pena. Por outro lado, ambos praticaram o delito
durante cumprimento de pena por outros crimes, o que torna
suas condutas evidentemente mais graves e reprováveis. Ainda,
possuíam grande quantidade e diversidade de substâncias
entorpecentes 165 (cento e sessenta e cinco) porções, entre
maconha, cocaína, crack, LSD e ecstasy substâncias com alto
grau destrutivo e intenso potencial viciante. Assim, nos termos

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dos arts. 42, da Lei no 11.343/06, e 59, do Código Penal, fixo a
pena base um quinto acima do mínimo legal em 06 (seis) anos de
reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, para cada réu. Presente a
agravante da reincidência, para ambos os acusados, sendo a de
BRUNO dupla e específica (fls. 91, 221 e 296). Elevo de um sexto
a pena de WELISON e de um quinto a de BRUNO, e as
estabeleço, respectivamente, em 07 (sete) anos de reclusão e 700
(setecentos) dias-multa, e em 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12
(doze) dias de reclusão e 720 (setecentos e vinte) dias-multa.
Deixo de aplicar o disposto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06,
porquanto os réus são reincidentes, o que não se coaduna com a
causa de diminuição em questão. Diante do exposto e por tudo
mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedente a
ação e condeno BRUNO DANIEL DE OLIVEIRA e WELISON
SOUZA FERREIRA como incursos nas sanções do art. 33, caput,
da Lei no 11.343/06, impondo-lhes, RESPECTIVAMENTE, as
penas de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de
reclusão e pagamento de 720 (setecentos e vinte) dias-multa e de
07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-
multa e os absolvo da prática do delito previsto no art. 35, da Lei
11.343/06, fundamentando a absolvição no art. 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal. Os dias-multa serão calculados no
mínimo legal e corrigidos desde a data do fato. Diante da
gravidade do delito, equiparado a hediondo, e da reincidência
dos réus, fixo o regime fechado para início do cumprimento das
penas. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos uma vez que a quantidade de pena imposta

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Apelação Criminal no 0009848-56.2017.8.26.0635 - São Paulo - VOTO No 15.363 17/36
veda tal substituição. Em que pese o disposto no art. 387, §2o, do
CPP, esclarecese que o regime de cumprimento de pena não teve
como base apenas a quantidade imposta, mas também e
principalmente a reincidência dos réus e suas personalidades
desvirtuadas. Assim sendo, ainda que se considerasse a
detração penal pretendida pelas Defesas, o regime inicial fixado
seria o fechado, porquanto é o mais adequado e recomendável
no presente caso, consoante a fundamentação acima. Ademais,
somente o Juízo das Execuções Penais pode aferir com
segurança,
analisados
os
requisitos
legais
(objetivos
e
subjetivos), o efetivo tempo que os réus permaneceram
efetivamente reclusos por este feito, vez que estes podem ter
outras penas em cumprimento ou ainda na pendência, bem como
a pertinência ou não da fixação de regime mais brando para o
cumprimento da pena imposta. Em razão da gravidade do delito
(equiparado a crime hediondo), da reincidência dos réus e por
tudo que acima se expôs, tendo, ainda, os réus permanecido
presos durante toda a instrução processual, com mais razão
deverão permanecer detidos ante a um decreto condenatório.
Oportuno salientar, ainda, que a severidade da pena imposta
constitui forte estímulo à evasão, caso sejam os réus colocados
em liberdade, o que certamente frustraria a execução da pena.
Assim, persistindo os requisitos legais, mantenho a prisão
preventiva.” (fls. 303/305).

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Base adequadamente fixada, nos termos
do artigo 42, da Lei no 11.343/06. Deveras, discrepa da
normalidade apreensão tal como a verificada na espécie,
de grande quantidade de tóxicos, inclusive de naturezas
diversas, das quais duas notoriamente mais nocivas à saúde.
Releva considerar, aqui, o número de porções individuais;
inegável é o potencial de dispersão de indivíduos
surpreendidos trazendo consigo e guardando 165 (cento e
sessenta e cinco) porções de tóxicos; a partir de um ponto,
dentro
de
um
critério,
obviamente
deve
haver
recrudescimento proporcional à gravidade. Também foi
considerado o fato de estarem os dois cumprindo pena à
época da prática do crime, o que, destaca ainda mais a
gravidade, deixando clara a periculosidade dos dois, e
objetivamente não pode ser confundida com a própria
reincidência, aqui valorada na segunda fase. O índice foi de
1/5 (um quinto), o que, no caso, não pode ser tido como
desproporcional ou excessivo, porque, frisa-se, efetivamente
suplantada uma espécie de “normalidade”. Nota-se situação
compatível, inclusive, com o previsto no próprio artigo 59 do
Código Penal, em “circunstâncias do crime”, evidentemente

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prejudicais, na esteira do já argumentado. Nesse passo,
destacando ser, a eleição de índices, ato discricionário do
juízo sentenciante, cabendo, então, correção, apenas, na
hipótese de abusividade o que, aqui, não se constatou,
ressaltando-se a existência, no preceito secundário, de um
espectro que vai de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão
e de 500 (quinhentas) a 1.500 (mil e quinhentas) diárias
,
observa-se que em situações semelhantes (de apreensão de
tóxicos em grande quantidade e em naturezas diversas) a jurisprudência
não destoa em admitir a elevação da pena-base. Confira-se:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
NÃO
OCORRÊNCIA.
QUANTIDADE,
NATUREZA
E
DIVERSIDADE
DAS
DROGAS.
QUANTUM
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO
INCIDÊNCIA.
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
AFERIÇÃO.
REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO
ANOS.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS
DO CASO CONCRETO. NÃO CONHECIMENTO.
1. In casu, não se vislumbra ilegalidade manifesta

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a ser reconhecida, porquanto as instâncias
ordinárias adotaram fundamentos concretos para
justificar a exasperação da pena-base acima do
mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum
imposto,
tendo
em
vista
a
natureza
e
a
diversidade das drogas apreendidas - 12 invólucros
de cocaína (10,81 g), 37 porções de crack (24,82 g) e
11 porções de maconha (12,33 g) - (art. 42 da Lei n.o
11.343/2006).
2. Concluído pela Corte de origem, com arrimo nos
fatos da causa e nas circunstâncias do caso concreto,
que o paciente se dedicava às atividades criminosas,
não incide a causa especial de diminuição de pena,
porquanto não preenchidos os requisitos previstos no
art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06. Para concluir em
sentido diverso, há necessidade de revolvimento do
acervo fático-probatório, providência incabível na via
estreita do habeas corpus.
3. A substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44
do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao
benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos.
Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 7
anos de reclusão, não é possível a pretendida
substituição.
4. Devidamente fundamentada a imposição do regime
inicial fechado, com base nas circunstâncias do caso
concreto - apreensão de significativa quantidade e
diversidade de drogas, com natureza extremamente
deletéria, em local conhecido como ponto de tráfico, a
denotar dedicação à narcotraficância -, não há
constrangimento ilegal a ser sanado.
5. Habeas corpus não conhecido.” (STJ “Habeas
Corpus” no 316403 SP, Sexta Turma, rel. Min. Maria

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Thereza de Assis Moura, j. 14/04/2015, v.u.

destaquei);
“APELAÇAO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
DOSIMETRIA DA PENA - ANÁLISE CONJUNTA DO
ART. 59, DO CÓDIGO PENAL E DO ART. 42, DA LEI
11.343/06 - DOSIMETRIA - PENA-BASE FIXADA
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇAO - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DA
CULPABILIDADE,
MOTIVOS
E
CONSEQÜÊNCIAS
DO
CRIME
ANALISADAS
EQUIVOCADAMENTE - REDUÇAO NECESSÁRIA -
MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - VARIEDADE
E
NATUREZA
DAS
DROGAS
APREENDIDAS
RELEVANTE - CRACK E COCAÍNA - CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇAO DA PENA (ART. 33, 4o,
DA
LEI
11.343/06)-
RECONHECIDA
PELO
MAGISTRADO - QUANTUM REDUTOR - CRITÉRIO
DO
JUIZ
-
ANÁLISE
COM
BASE
NAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E NO ART. 42, DA
LEI 11.343/06 - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
CONSIDERADAS FAVORÁVEIS - ELEVAÇAO PARA
O PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO) NECESSÁRIO -
SUBSTITUIÇAO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS -
INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO
DO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, DO
CÓDIGO
PENAL
-
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO DE PENA - ANÁLISE DO ART. 33,
DO
CÓDIGO
PENAL
-
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS QUE ENSEJAM A MANUTENÇAO DO
REGIME INICIAL FECHADO - RECURSO PROVIDO
PARCIALMENTE.
1. O Magistrado ao estabelecer a pena-base do
condenado por tráfico de drogas deve observar todas

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as circunstâncias do art. 59, do CP, e as diretrizes do
art. 42, da Lei 11.343/06, levando-se em conta,
primordialmente, a natureza e quantidade da droga
apreendida.
2. O Juiz está obrigado a justificar os motivos que o
levaram a fixar a pena-base acima do mínimo legal,
não podendo se valer de expressões genéricas e de
elementares que integram o próprio tipo penal para
fundamentar as circunstâncias judiciais, insculpidas
no art. 59, do Código Penal, tais como obtenção de
lucro fácil e os males causados na sociedade em
razão da disseminação das drogas.
3.
O
fato
de
terem
sido
apreendidas
as
substâncias
entorpecentes
conhecidas
como
crack e cocaína em poder do apelante permitem a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, pois
notoriamente são uma das piores drogas da
atualidade, tanto por seus elevados poderes
viciantes como pelos males extremos que causam
à saúde do dependente e a sociedade.
4. A quantidade de redução da especial causa de
diminuição de pena, prevista no 4o, do art. 33, da Lei
11.343/06, fica ao prudente critério do juiz, que deve
analisar
as
circunstâncias
judiciais
do
caso,
elencadas
no
art.
59,
do
CP,
bem
como,
primordialmente, o art. 42, da Lei 11.343/06, a fim de
estabelecer a redução de modo a tornar a pena mais
adequada a reprovar a conduta do réu. No caso, a
fixação do patamar redutor em 1/3 (um terço) revela-
se mais adequada a conduta adotada pelo apelante,
principalmente
diante
do
reconhecimento
da
favorabilidade das circunstâncias judiciais e em razão
da apreensão das drogas conhecidas como crack e
cocaína.
5. Tendo em vista as recentes decisões proferidas

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pelos Tribunais Superiores, cabível se tornou a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, bem como a fixação de regime
inicial diverso do fechado para cumprimento da pena,
desde que preenchidos os requisitos objetivos e
subjetivos previstos nos arts. 33 e 44, ambos do
Código Penal. No caso, o apelante não preencheu o
requisito objetivo para a obtenção da substituição da
pena e as circunstâncias do caso recomendam a
manutenção
do
regime
inicial
fechado
para
cumprimento
da
pena,
diante
da
variedade,
quantidade e natureza das drogas apreendidas em
poder do acusado.
6. Recurso a que se dá provimento parcial, a fim de
reduzir a pena-base fixada e elevar o patamar redutor
proveniente da causa especial de diminuição da pena,
prevista no 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, para 1/3
(um
terço).”
(TJ-ES
-
Apelação
Criminal
no
15100001823, Primeira Câmara Criminal, rel. Sérgio
Bizzotto Pessoa de Mendonça, j.15/02/2012, v.u.

destaquei);
“APELAÇÃO PENAL ENTORPECENTES ART. 33,
LEI No 11.343/06 AUTORIA E MATERIALIDADE
CONFIGURADAS
13
PETECAS
DE
CRACK
DEPOIMENTOS POLICIAIS EM JUÍZO IDONEIDADE
- HARMONIA COM DEMAIS ELEMENTOS DE
PROVA
REDUÇÃO
DA
PENA-BASE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
VALORAÇÃO
GENÉRICA
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CRIME
AUSÊNCIA DE PROVA PARA EXASPERAR A PENA
- NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA
ELEVAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL ART. 42, LEI 11.343/06 - RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

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I A materialidade delitiva do art. 33, da Lei 11.343/06
restou
comprovada
por
meio
do
Auto
de
Apresentação e Apreensão dos objetos, Laudo
Toxicológico de Constatação e Laudo Toxicológico
Definitivo,
que
atestou
positivamente
para
a
substância, vulgarmente conhecida como pedra de
crack. A autoria do crime, de igual modo, evidenciou-
se por meio dos firmes e idôneos depoimentos,
prestados
em
Juízo,
pelos
policiais
militares
responsáveis pelas diligências que culminaram com a
prisão em flagrante do sentenciado.
II - Os depoimentos dos policiais colhidos em Juízo
sob o crivo dos princípios do contraditório, da ampla
defesa e do devido processo legal, são meios de
provas
hábeis
a
embasar
a
sentença
penal
condenatória, vez que são harmônicos entre si e não
divergem das demais provas dos autos. Precedentes.
III - Constata-se que o Juízo a quo se valeu de
fundamentos genéricos e dissociados do caso
concreto para exasperar a reprimenda, com relação
às
circunstâncias
judiciais
da
culpabilidade
e
consequências do crime, os quais não autorizam a
elevação da pena-base do mínimo legal, por clara
violação ao princípio da individualização da pena.
Precedentes do E. STJ.
IV A justificativa apresentada pelo Juízo de piso para
agravar a pena-base, no que tange à modulação do
art. 59, do CPB: circunstâncias do crime, não é
idônea, visto que inexiste nos autos prova que
sustente tal afirmação.
V - A natureza e a quantidade dos entorpecentes
apreendidos na posse do réu (13 petecas de crak),
de elevado poder nocivo, revelam a necessidade
de se elevar a pena-base para além do mínimo

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legal.
VI Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJ-
PA - Apelação Criminal no 201330052460, 3a Câmara
Criminal Isolada, rel. Brigida Gonçalves dos Santos, j.
19/12/2013, v.u. destaquei);
“APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
RECURSO DEFENSIVO

PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA

PROVAS
SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE
DELITIVA

CONDENAÇÃO
MANTIDA

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO
ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 PORTE PARA
USO PRÓPRIO
ALEGAÇÃO DEFENSIVA

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ART. 156 DO
CPP
PROVAS SEGURAS DA DESTINAÇÃO
COMERCIAL IMPOSSIBILIDADE EXCLUSÃO DA
CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III
DA LEI 11.343/06
DELITO COMETIDO NAS
IMEDIAÇÕES DA COLÔNIA PENAL AGRÍCOLA

INTENÇÃO
DO
AGENTE
(INTERNO
DESSE
ESTABELECIMENTO PENAL) EM INTRODUZI-LA
NO PRESÍDIO CAUSA DE AUMENTO MANTIDA
REDUÇÃO DA PENA-BASE
ANTECEDENTES
CRIMINAIS
COMPROVADOS
POR
CERTIDÃO
(CONDENAÇÕES ANTERIORES TRANSITADAS EM
JULGADO)

APREENSÃO
DE
COCAÍNA

NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICA A PENA
ACIMA DO MÍNIMO (ART. 42 DA LEI 11.343/2006)
PENA MANTIDA
RECURSO DESPROVIDO. (...)”
(TJ-MS
-
Apelação
Criminal
no
0003529-29.2014.8.12.0001, 3a Câmara Criminal, rel.
Luiz Claudio Bonassini da Silva, j. 03/09/2015, v.u.
destaquei).

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Importante destacar que admissão de “porte
para uso”, ainda que se fosse reconhecida a propriedade de
todos os tóxicos (situação aqui não verificada), não justificaria
mesmo, aplicação de atenuante da confissão, na esteira da
Súmula de no 630, do C. Superior Tribunal de Justiça.
Pela reincidência as penas de cada um dos apelantes foram
exasperadas.
Na
verdade,
para
BRUNO,
sendo
a
reincidência múltipla e específica (condenações por i tráfico de
drogas, com trânsito em julgado para as partes em 27/01/2014 e; ii por roubo
com trânsito em julgado para as partes em 10/11/2016, vide certidões de objeto
e pé de fls. 91 e 296) até seria admitida a imposição de aumento
em maior intensidade, no mínimo de 1/3 (um terço), na esteira
de prevalente jurisprudência (cf. v.g., STJ - “Habeas Corpus” no
305029 SP, Quinta Turma, rel. Min. Gurgel de Faria, j. 25/11/2014,
v.u. e TJ-SP Apelação Criminal no 0055185-19.2013.8.26.0050, 3a
Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, j.
26/08/2014, v.u., e Apelação Criminal no 0006495-52.2006.8.26.0066,
1a Câmara Criminal Extraordinária, rel. Des. Guilherme de Souza
Nucci, j. 30/08/2013, v.u.), daí porque não se cogita de
redução. Correta a denegação de aplicação do redutor
diante de manifesta ausência dos requisitos legais, vez que
ambos são reincidentes (WELISON
condenação por roubo
circunstanciado com trânsito em julgado para as partes em 13/11/2014, vide

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Certidão de Distribuidor Criminal de fls. 221/222).
Por fim, anota-se que a pena pecuniária foi
dosada, de maneira correta, proporcionalmente à corporal,
observado o espectro cominado. Patamar apontado pela
defesa de WELISON nem sequer é o mínimo para a
específica infração, sendo a condição financeira dos
acusados avaliada no momento de fixação do valor de
cada diária (no mínimo), na forma do artigo 60, do Código
Penal. Ressalvada, então, possibilidade de parcelamento, a
ser avaliada pelo E. Juízo das Execuções Criminais, não há
de se cogitar de redução do valor da multa.
Tratando-se de crime equiparado a hediondo,
a imposição de regime inicial diverso do fechado é vedada
nos termos da Lei de Crimes Hediondos e da Lei 11.343/06.
Forçoso
admitir
que,
recentemente,
emanaram decisões dos Tribunais de Brasília, no sentido de

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ser possível a imposição de regime inicial diverso do
fechado, principalmente, mas não somente, para condenados
por tráfico privilegiado.
Contudo, tais decisões possuem eficácia
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento
manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser
possível a concessão da benesse para casos semelhantes.
Ademais, “in casu”, a fixação de regime
diverso
do
fechado,
mostra-se
insuficiente
para
a
ressocialização dos penitentes e para a prevenção e
repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se
anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por tal
possibilidade não torna esse entendimento regra de
aplicação automática para os demais feitos.
Afigura-se, com a devida vênia, descabido,
inadequado
e
inconstitucional
qualquer
tentativa
de
descaracterizar o crime de tráfico de drogas da sua condição

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de delito equiparado à hediondo, especialmente quando
incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§4o, da Lei de Drogas, eis que nem Constituição Federal ou
mesmo a Lei de Crimes Hediondos, com a atual redação,
fazem qualquer ressalva a respeito.
É aplicabilidade concreta do brocardo jurídico
“ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus” (não
devemos distinguir onde a lei não distingue).
Importante consignar que o fato de o
legislador ordinário, no exercício de sua atividade típica, ter
introduzido no ordenamento pátrio a norma inscrita no artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas, não possui o condão de alterar o
tratamento mais rigoroso conferido pela Constituição Federal
à crimes equiparados à hediondos e assim trazer o crime de
tráfico de entorpecentes ao mesmo nível de delitos de menor
gravidade. Sobre o tema debatido, oportuno trazer o
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

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“PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 33, § 4o, DA LEI
N.o 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO CONTIDA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06.
APONTADA
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
QUANTO
À
REDUÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
REDUÇÃO
EM
PATAMAR
ADEQUADO, DE ACORDO COM A NATUREZA E
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
HIPÓTESE
QUE
NÃO
DESCARACTERIZA
A
FIGURA TÍPICA COMO EQUIPARADA AOS CRIMES
HEDIONDOS. CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE
DA LEI No 11.464/07.
I - A expressiva quantidade de droga apreendida,
aliada a outras circunstâncias próprias do caso
concreto, ora pode impedir a incidência da minorante
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, caso em
que estará evidenciada a dedicação à atividade
delitiva ou participação efetiva em organização
criminosa (HC 93.680/SP, 5a Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe de 03/11/2008 e HC 92.057/SP, 5a Turma,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de
28/10/2008), ora pode funcionar como fator que,
embora não impeça a aplicação da causa de
diminuição, seja aferida como parâmetro para definir o
quantum da redução da pena.
II - No caso concreto, considerando a quantidade e a
natureza da droga apreendida (130g de cocaína), a
redução da reprimenda na fração de 1/2 (metade)
mostra-se adequada, diante das peculiaridades do
caso.
III - O crime de tráfico de drogas, cuja tipificação se
encontra no art. 33, § 1o, da Lei no 11.343/2006 é,
segundo expressa disposição constitucional (art. 5o,
inciso XLIII), considerado figura equiparada aos
crimes hediondos assim definidos em lei (Lei no
8.072/90),
sujeitando-se,
por
conseguinte,
ao

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tratamento dispensado a tais crimes.
IV - A pretendida descaracterização do tráfico de
drogas como crime equiparado aos hediondos
quando incidente a causa especial de diminuição de
pena do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 não se
justifica.
V - O art. 2o, caput, da Lei dos Crimes Hediondos,
bem
como
o
anteriormente
citado
dispositivo
constitucional, equipara aos crimes hediondos o
"tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins", sem
qualquer ressalva aos casos em que a pena imposta
é reduzida de 1/6 a 2/3 em razão de o agente ser
primário, possuidor de bons antecedentes e não se
dedicar nem integrar organização criminosa (STF:
decisão liminar no HC 102.881/SC, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe de 11/03/2010).
VI - A simples incidência da causa de diminuição de
pena não é bastante para afastar a equiparação do
tráfico de drogas aos crimes hediondos. Apesar de a
lei prever a redução da reprimenda diante do
preenchimento dos requisitos nela enumerados, tal
não implica na desconsideração das razões que
levaram o próprio texto constitucional a prever um
tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas.
VII - Acrescente-se, também, que a vedação a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos contida no próprio § 4o do art. 33
da Lei no 11.343/2006, serve para demonstrar que a
autorização para a redução da pena não afasta o
caráter hediondo do crime.
VIII - Frise-se, ainda, que nem mesmo o pretendido
paralelo traçado em relação ao homicídio privilegiado
se mostra pertinente, porquanto ao contrário do que

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ocorre em relação ao crime contra a vida, no
impropriamente denominado "tráfico privilegiado", as
circunstâncias levadas em consideração para diminuir
a pena não tem o condão de mitigar o juízo de
reprovação incidente sobre a conduta de traficar.
IX - Enfim, a aplicação da causa de diminuição de
pena disposta no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
interfere na quantidade de pena e não na qualificação
ou natureza do crime de tráfico de drogas.
X
-
"Embora
o
legislador
tenha
previsto
a
possibilidade de reduzir as sanções do agente
primário, de bons antecedentes, que não se dedica a
atividades criminosas e nem integra organização
criminosa (art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006), as
razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de
entorpecentes
como
equiparado
a
hediondo
subsistem em sua integralidade, vez que os critérios
que permitem a diminuição da pena não têm o condão
de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a
conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a
de tráfico ilícito de drogas." (HC 143361/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 23/02/2010, DJe 08/03/2010). XI - Sendo assim,
na hipótese dos autos de toda descabida se mostra a
pretendida substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, bem como a fixação do
regime inicial aberto ex vi arts. 33, § 4o, e 44, ambos
da Lei no 11.343/2006 e art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90. Ordem denegada.” (STJ “Habeas Corpus”
no 144389 MG, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 24/08/2010, v.u.).
No mais, salienta-se que a imposição do

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regime inicial fechado se faz necessária, também, com base
nos elementos concretos do caso em análise. Destaca-se
para a significante quantidade de drogas apreendidas,
algumas, inclusive, de natureza mais lesiva à saúde, a
saber, 76 (setenta e seis) porções de “cocaína”, com peso líquido
de 35,3g (trinta e cinco gramas e três decigramas), 46 (quarenta e seis)
pedras de “crack”, com peso líquido de 9,4g (nove gramas e quatro
decigramas), 34 (trinta e quatro) porções de “maconha”, com peso
líquido de 54,2g (cinquenta e quatro gramas e dois decigramas), 04
(quatro) comprimidos de “ecstasy”, com peso líquido de 1,4g
(um grama e quatro decigramas) e 05 (cinco) porções de “LSD”, com
peso líquido de 0,1g (um decigrama), aspectos estes relevantes
para a fixação de regime, nos termos do artigo 42, da Lei no
11.343/06 c.c. artigo 33, §3o, do Código Penal, porque
destacada a gravidade concreta da infração, frisa-se, diante
de inequívoco quadro de dedicação à traficância, não
pairando qualquer dúvida a respeito da ousadia e
periculosidade dos apelantes, reincidentes, BRUNO
inclusive múltiplo e específico, que, relacionado com
fontes criminosas, traziam consigo e guardavam, em via
pública, grande quantidade de tóxicos.

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Nessa linha, ainda que o “quantum” de pena
possibilite, em tese, a fixação de regime mais brando, tal
determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das
circunstâncias previstas no artigo 59, do Código Penal,
combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando-
se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do
dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado.
Não é demais destacar não ser aplicável, no
caso, o previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo
Penal, porque o quantum da sanção se apresentou
irrelevante para a fixação do regime de início de seu
cumprimento, destacando-se regra legal e situação concreta
de gravidade, esta última nos termos, também, do artigo 33,
§3o, do Código Penal, com eventual possibilidade de
progressão de regime devendo ser avaliada pelo juízo
competente, o das Execuções Criminais, que terá condições
para colher elementos de prova sobre existência ou não de
requisitos legais para tanto.
Independente da possibilidade ou não de

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substituição da pena corporal por restritivas de direitos,
imposta
para
condenados
por
tráfico
de
drogas,
especialmente em razão da suspensão da execução do
artigo 44, da Lei no 11.343/06, por meio da Resolução no
05/12 do Senado Federal, no atinente a vedação abstrata da
concessão benesse, na espécie, o fato concreto, como já
visto, de maior gravidade, pelas circunstâncias acima
mencionadas, inviabiliza a aplicação de penas substitutivas,
mormente porque aponta a benesse como insuficiente para
reprovação
e
prevenção
do
hediondo
ilícito,
além,
evidentemente, do montante de pena corporal aplicado,
superior a 04 (quatro) anos e da própria reincidência
específica no caso de BRUNO (artigo 44, incisos I, II e III e §3o, do
Código Penal).
No caso concreto, como já destacado na
escolha do regime de início de cumprimento de pena,
presentes estão, ainda, as condições para a prisão
preventiva, a qual, na forma, até, do existente na sentença,
fica mantida.

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Por todo o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso, mantida, na íntegra, a r. sentença
de primeiro grau por seus fundamentos jurídicos.
COMUNIQUE-SE, tanto a manutenção da
prisão preventiva, como a necessária formalização, após o
trânsito em julgado, da execução definitiva.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR