Tribunal: TJSP
Processo: 1000528-53.2019.8.26.0486
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
AÇÃO DE REESTABELECIMENTO E COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Servidor público municipal. Sentença que julgou improcedente o feito apenas com base na prova oral, a qual apresenta relatos aparentemente incompatíveis entre si e a prova documental acostada nos autos. Autor que já percebia adicional de insalubridade em grau máximo (40%) até 2017, interrompido pela Municipalidade sem alteração

Ementa:
AÇÃO DE REESTABELECIMENTO E COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Servidor público municipal. Sentença que julgou improcedente o feito apenas com base na prova oral, a qual apresenta relatos aparentemente incompatíveis entre si e a prova documental acostada nos autos. Autor que já percebia adicional de insalubridade em grau máximo (40%) até 2017, interrompido pela Municipalidade sem alteração do cargo ocupado. Imprescindibilidade da realização de prova pericial para aferir as efetivas condições laborativas do autor. Cerceamento de defesa configurado. Sentença anulada. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036228
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000528-53.2019.8.26.0486, da Comarca de Quatá, em que é apelante JOSE
CARLOS AMERICO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE QUATÁ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000528-53.2019.8.26.0486 -Voto no 36878
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VOTO N° 36878
APELAÇÃO CÍVEL N° 1000528-53.2019.8.26.0486
COMARCA: QUATÁ
APELANTE: JOSÉ CARLOS AMERICO
APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE QUATÁ
MM. JUIZ DR. RICARDO BAREA BORGES
AÇÃO
DE
REESTABELECIMENTO
E
COBRANÇA
DE
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE. Servidor público municipal.
Sentença que julgou improcedente o feito apenas
com base na prova oral, a qual apresenta relatos
aparentemente incompatíveis entre si e a prova
documental acostada nos autos. Autor que já
percebia adicional de insalubridade em grau
máximo (40%) até 2017, interrompido pela
Municipalidade sem alteração do cargo ocupado.
Imprescindibilidade
da
realização
de
prova
pericial
para
aferir
as
efetivas
condições
laborativas do autor. Cerceamento de defesa
configurado.
Sentença
anulada.
Recurso
conhecido e provido.
I - Trata-se de ação de reestabelecimento e
cobrança de adicional de insalubridade movida por JOSÉ CARLOS
AMÉRICO em face do MUNICÍPIO DE QUATÁ via da qual pleiteia
o reestabelecimento do adicional de insalubridade, calculado sobre
o salário-mínimo nacional, em percentual a ser confirmado através
de perícia, desde novembro/2017, com o pagamento de tal
montante, abatendo-se eventuais valores já pagos a este título no
período, observados seus reflexos sobre outras verbas salariais.
A r. sentença de fls. 182/188 julgou
improcedentes os pedidos, sob o fundamento de não laborar o
autor em contato permanente com agente nocivo prejudicial à
saúde. Ante a sucumbência, foi o autor condenado ao pagamento
das custas e despesas processuais, bem como honorários
advocatícios, estes fixados em R$1.000,00, observada a gratuidade

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da justiça.
Inconformado, o autor interpôs recurso de
apelação às fls. 193/200, via do qual sustenta que (i) exerce
atividade laborativa que lhe expõe permanentemente a agente
insalubre; (ii) as testemunhas Zoalzo e Mário Lucio confirmaram
que o engraxamento dos veículos sempre foi realizado pelos
operadores das máquinas, função que atualmente exerce; (iii) era
imprescindível a realização de prova pericial para demonstrar a
existência de condição insalubre em sua atividade de trabalho; (iv)
caso não acolhido o pleito de realização de prova pericial, deveria o
feito ter sido convertido em diligência para realizar prova
emprestada, aproveitando-se laudos produzidos em processos
análogos; (v) as declarações de fls. 95 e 104 não descrevem todas
as atividades laborativas que, de fato, realiza.
Foram apresentadas contrarrazões a fls.
206/209, pela manutenção da sentença.
Recurso
distribuído
livremente
a
esta
Relatoria (fls. 211).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
II

Preenchidos
os
pressupostos
de
admissibilidade, o recurso deve ser conhecido e comporta
provimento, para anular a r. sentença e determinar o retorno dos
autos à origem para a produção da prova pericial pretendida.

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O autor afirma, em sua exordial, que ao
exercer a sua atividade laborativa habitual (operador de máquinas
pesadas), fica exposto à “agente físico referente ao ruído excessivo, sem o
uso de EPIs adequados (...) da mesma forma, ao operar as máquinas
fornecidas pela municipalidade, expõe-se ao contato direito (sic) e excessivo
com a poeira e o calor, sem o uso de EPIs adequados” e também a agente
químico decorrente da necessidade de engraxar e abastecer a
máquina “quando o trabalho é na zona rural (...) posto que há apenas um
funcionário destacado para essa atividade que atua apenas na cidade” (tudo
a fls. 02). Para tanto esclarece, ainda, que “por essa razão, levando
em conta a natureza do trabalho realizado pelo Autor, a municipalidade
vinha pagando o adicional de insalubridade no grau máximo (40%) até
outubro de 2017”, mas “a partir de novembro de 2017, sem que houvesse
qualquer alteração na rotina de trabalho do Autor, ou fossem adotadas
medidas que reduzissem a insalubridade própria da sua atividade, a
municipalidade deixou de pagar o adicional de insalubridade”, tudo de
conformidade com os holerites anexados (fls. 09/15). Em
decorrência
destas
situações,
faria
jus
ao
adicional
de
insalubridade, consoante exposição do artigo 109, caput, da LCM
n° 2.567/101.
A r. sentença julgou o feito improcedente,
forte na tese de que o autor teria recebido EPIs para seu labor
regular e que a prova testemunhal teria corroborado as conclusões
da LTCAT do Município, tendo, ademais, sido ela suficiente para
afastar a realização das funções indicadas na inicial, já que não
demonstrada a exposição permanente do servidor a atividades
1 Art. 109. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em
contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional
de insalubridade ou de periculosidade, devido nos percentuais previstos para os mesmos na
regulamentação federal da Consolidação das Leis do Trabalho.

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potencialmente insalubres, razão pela qual era despicienda a
produção da prova pericial pretendida.
É fato, porém, que a prova testemunhal não
é uníssona
e nem minimamente clara, ante a divergência
verificada no comparativo dos relatos de Mario Lucio e Zoalso, que
indicam que o autor realiza trabalho de abastecimento e
engraxamento do maquinário, e Valdeci e João Paulo, que indicam
que o trabalho de abastecimento e lubrificação da máquina não é
feito pelo autor.
Incontroverso, contudo, que em outros dois
feitos envolvendo a Municipalidade de Quatá e servidores que
possuem a mesma atividade laborativa do autor, foi reconhecido
que, ao laborar no campo, o abastecimento e engraxamento dos
veículos é realizado pelos próprios operadores (fls. 164/177),
havendo fortes indícios de que, de fato, o autor deste feito labora
em condições insalubres. No mesmo sentido, o LTCAT trazido aos
autos pela Municipalidade indica que a função de “operador de
máquinas pesadas”, em tese, se encontra sujeita a agentes nocivos aos quais
os funcionários estão expostos, podendo gerar insalubridade”, a qual pode
ser mitigada mediante o uso adequado de EPIs (fls. 76).
Ocorre que, em se tratando de demanda
que busca o restabelecimento do direito à percepção do adicional
de insalubridade, era indispensável que se realizasse prova pericial
técnica que demonstrasse efetivamente se o autor labora em
condições insalubres, mediante a análise da sua realidade
laborativa específica.

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Vale ressaltar, ainda, que nos termos do
PUIL 413/RS, o C. Superior Tribunal de Justiça já fixou o
entendimento de que “o pagamento de insalubridade está condicionado
ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão
submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que
antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser
afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas,
emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual”.
Evidente, assim, para além da discussão
acerca da natureza constitutiva do laudo pericial, que a produção
da prova pericial se faz imprescindível para atestar se há condição
insalubre de labor, inclusive para o fim de verificar se os EPIs
fornecidos pela Prefeitura (fls. 30/31) são adequados e suficientes
para mitigação dos riscos sanitários da atividade desenvolvida.
Nesse
sentido,
já
entendeu
este
Eg.
Tribunal de Justiça, em caso análogo:
“APELAÇÃO

AÇÃO
ORDINÁRIA

MUNICÍPIO DE MAUÁ AUXILIAR DE APOIO
OPERACIONAL - Pretensão de reconhecimento
do direito aos adicionais de periculosidade e
insalubridade.
Sentença
de
improcedência
baseada
em
prova
testemunhal
e
prova
documental acostada aos autos, entendendo pela
desnecessidade
de
prova
pericial.
PERÍCIA
JUDICIAL
Necessidade - Demonstração dos
fundamentos fáticos sustentados pela parte autora
que
depende
da
realização
de
perícia.
Posicionamento do STF no sentido de necessidade
de laudo pericial para apuração da condição
perigosa/insalubre para pagamento de adicionais

STJ
que
também
reconhece
a
imprescindibilidade do laudo pericial, fixando-o

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inclusive como termo inicial para pagamentos.
Sentença anulada de ofício. Recurso prejudicado.”
(TJSP; Apelação Cível 1008567-41.2014.8.26.0348;
Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8a
Câmara de Direito Público; Foro de Mauá - 1a
Vara Cível; Data do Julgamento: 31/03/2020; Data
de Registro: 31/03/2020).
Deste modo, é o caso de se acolher a
preliminar de cerceamento de defesa para anular a r. sentença,
determinando o retorno dos autos à origem, para realização de
prova pericial para aferição da existência de condições insalubres
no ambiente laborativo do autor.
Considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico
no Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida. E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de
pré-questionamento, só são admissíveis se a decisão embargada
estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição
dessa espécie recursal (STJ, EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX
FISCHER).
Em face do exposto, dá-se provimento ao
recurso, com determinação.
VERA ANGRISANI
Relatora