Tribunal: TJSP
Processo: 1500331-56.2018.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Álvaro Castello
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000690179
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500331-56.2018.8.26.0557, da Comarca de Barretos, em que são apelantes MONICA
MARIA DOS SANTOS SOUZA e SILVANO HENRIQUE CALDEIRA PEREIRA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitadas as preliminares, DERAM
PARCIAL PROVIMENTO aos apelos defensivos para reduzir as penas impostas a
Silvano Henrique Caldeira Pereira para 09 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão e 971
dias-multa, no piso, e a Mônica Maria dos Santos Souza para 09 anos, 01 mês e 11 dias
de reclusão e 911 dias-multa, no piso. Mantida, no mais, a r. Sentença condenatória.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO
CARDOSO E TOLOZA NETO.
São Paulo, 25 de agosto de 2020
ÁLVARO CASTELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 14.150 (Digital)
Apelação Criminal no 1500331-56.2018.8.26.0557
Juízo de Origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Barretos
Apelantes: MONICA MARIA DOS SANTOS SOUZA e SILVANO
HENRIQUE CALDEIRA PEREIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
MONICA MARIA DOS SANTOS SOUZA e
SILVANO HENRIQUE CALDEIRA PEREIRA, qualificados nos
autos, foram ambos condenados às penas de 10 anos e 05 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1040 dias-
multa, no piso, como incurso no artigo 33, caput, c.c. art. 40, III e VI,
ambos da Lei no 11.343/06 (fls. 694/713).
Inconformados,
apelam
(fls.
737/760
e
766/788).
Em síntese, requerem i) preliminarmente, a
declaração de nulidade do feito, em razão da prova ter sido obtida
de maneira ilícita (MONICA) e a declaração de nulidade do
processo em razão de ter sido inviabilizado o pleno e efetivo

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exercício à ampla defesa (SILVANO); ii) no mérito, absolvição com
supedâneo no artigo 386, incisos V, VI e VII, do CPP; iii) a redução
da pena-base; iv) o afastamento da reincidência; v) o afastamento da
causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III da Lei de
Drogas; e, vi) o abrandamento do regime.
Contrarrazoados os recursos, o Ministério
Público pugnou pelo não provimento dos apelos (fls. 792/801),
mesmo posicionamento da d. Procuradoria Geral de Justiça em seu
parecer (fls. 822/844).
Com a distribuição dos autos em 17/01/2020
(fls. 809), o Advogado Constituído pelo corréu SILVANO
manifestou oposição à realização de julgamento virtual (fls. 813).
É o relatório.
Preliminarmente, não há que se falar em
nulidade processual sob o argumento de ilegalidade da prova

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produzida, eis que houve violação de domicílio.
Consta dos autos que policiais militares
receberam denúncia anônima sobre a prática do tráfico de drogas
no endereço descrito na denúncia pelos recorrentes, razão pela qual
se dirigiram ao local e lá ingressaram, localizando porções de drogas
e anotações sobre o tráfico.
Ao contrário do ventilado pela combativa
Defensoria, o fato de os policiais terem adentrado no imóvel sem
mandado de busca e apreensão não torna ilícita a prova obtida.
Isso porque, trata-se o delito insculpido no
artigo 33 da Lei Antidrogas de crime de natureza permanente,
hipótese em que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso XI,
excepciona o ingresso na casa sem o consentimento do morador, por
se tratar de situação de flagrante delito.
De fato, a detenção dos réus se deu em estado
de flagrância, eis que foram surpreendidos mantendo em depósito
entorpecentes, no interior da residência, situação esta que afasta a

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incidência de infração à garantia constitucional da inviolabilidade
de domicílio.
É da jurisprudência:
“O depósito de entorpecente caracteriza crime
permanente, portanto não há se falar em violação de domicílio quando
os policiais adentram na residência do réu para efetuar a prisão e a
apreensão da substância, pois já existia situação de flagrância”.
(TJSP AC Rel. VITO GUGLIELMI RT 752/580).
“PENAL.
PROCESSUAL.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE
ILEGAL
DE
ARMA.
APREENSÃO
EM
DOMICÍLIO
PARTICULAR.
LEGALIDADE.
AUSÊNCIA
DE
MANDADO
JUDICIAL. "HABEAS CORPUS".1. A CF, art. 5o, XI assegura a
inviolabilidade do lar, à exceção de hipóteses de prisão em flagrante,

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desastre, e prestação de socorro ou determinação judicial. 2. O tráfico
de entorpecentes é crime permanente, prescindindo, assim, da prévia
expedição de mandado judicial. Não é ilegal a apreensão de
entorpecentes e arma ilegalmente mantida, efetuada quando da prisão
em flagrante do acusado. 3. "Habeas Corpus" conhecido; pedido
indeferido”. (STJ, HC 11108 / SP, 5a Turma, Rel. Min. EDSON
VIDIGAL, DJ 21.02.2000, p. 147).
Tampouco, há que se falar em nulidade da
Audiência de Instrução, Debates e Julgamento, sob o argumento de
que houve inversão da ordem processual.
Isso porque, a Lei de Drogas prevê
procedimento especial no tocante à ordem processual, devendo
ocorrer o interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas,
prevalecendo tal regra em relação àquela prevista no Código de
Processo Geral, cujo caráter de aplicação é geral.
Sobre o tema, assim já se pronunciaram os

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Tribunais Superiores:
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PROCESSADA
PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SOB A ÉGIDE DA LEI
11.343/2006. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL
DA
INSTRUÇÃO
PROCESSUAL.
ART.
400
DO
CPP.
IMPOSSIBILIDADE.
PRINCÍPIO
DA
ESPECIALIDADE.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO
ORDINÁRIO IMPROVIDO. I Se a paciente foi processada pela
prática do delito de tráfico ilícito de drogas, sob a égide da Lei
11.343/2006, o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido
nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal. II O art. 57 da Lei de
Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à
oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do
Código de Processo Penal. III Este Tribunal assentou o entendimento
de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é
essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que

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(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das
nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades
absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). IV Recurso
ordinário improvido. (STF, RHC 116.713/DF, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKK, j. 11/06/2013 Grifos nossos).
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. RITO DA LEI N.o 11.343/2006. LEX SPECIALIS QUE
SE
SOBREPÕE,
EM
TERMOS
HERMENÊUTICOS,
AO
PROCEDIMENTO ORDINÁRIO PREVISTO NO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE
PREJUÍZO À DEFESA. PRINCÍPIO DA PAS DE NULLITÉ SANS
GRIEF. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Lei n.o 11.343/2006 prevê
procedimento especial a ser seguido nas ações penais instauradas para
a persecução do crime de tráfico ilícito de drogas, estabelecendo, entre
outras coisas, que, na audiência de instrução, o interrogatório do
acusado deve preceder as demais inquirições. Sem dúvida, por se tratar

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de lex specialis, sua aplicação é mister quando em confronto com o
rito ordinário previsto no Código de Processo Penal, já que as regras
da lex generalis só se aplicam subsidiariamente à legislação específica,
caso nesta existam lacunas. 2. Considerando que tanto nos casos de
nulidade relativa como nos casos de nulidade absoluta é
imprescindível a efetiva demonstração de prejuízo ao acusado, a
adoção de procedimento incorreto só poderia ter o condão de macular
o andamento da ação penal caso restasse demonstrada a extensão do
dano efetivamente suportado pelo réu, ônus do qual não se
desincumbiu o Recorrente. 3. Recurso desprovido. (STJ, RHC no
46.792/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 26/08/2014).
Não bastasse isso, verifica-se, ainda, que a
Defesa não logrou demonstrar o prejuízo efetivamente suportado
pelo recorrente, como determina o artigo 563 do Código de Processo
Penal, de sorte que não se pode cogitar da anulação do feito.
Arredadas as prefaciais, passo ao mérito.

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Depreende-se dos autos que, no dia 25 de
dezembro de 2018, por volta das 19h10, na Rua Primavera, no 579,
Califórnia, na cidade e comarca de Barretos, SILVANO
HENRIQUE CALDEIRA PEREIRA e MONICA MARIA DOS
SANTOS SOUZA, juntamente com adolescente M.B.T.S, traziam e
mantinham em depósito, para fins de venda e entrega a consumo de
terceiros, 83 (oitenta e três) eppendorfs contendo cocaína em pó,
pesando, aproximadamente, 156g (cento e cinquenta e seis gramas),
03
(três)
eppendorfs
contendo
cocaína
em
pó,
pesando,
aproximadamente 5,0g (cinco gramas), e 01 (uma) porção Cannabis
sativa L, vulgarmente conhecida como maconha, pesando
aproximadamente 78,0g (setenta e oito gramas), sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo se apurou, a polícia militar recebeu
delação anônima de que Monica, juntamente com Silvano e o
adolescente M.B.T.S, estavam comercializando drogas na residência
de Monica, situada em frente a creche (Cemei), estando agindo em
conluio, de forma associada. Em ato contínuo, foram até o local,

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ocasião em que avistaram no portão da residência o adolescente
Murilo e o Silvano, que se evadiram para o interior da residência,
sendo, ato seguinte, capturados.
Em revista pessoal no adolescente, os agentes
da lei encontraram 03 eppendorfs contendo cocaína, bem como a
quantia R$ 564,00 (quinhentos e sessenta e quatro reais). Já a
abordagem em Silvano localizou a quantia de R$ 94,00 (noventa e
quatro reais).
Feita a captura, os milicianos passaram a
vistoriar a residência. Mônica, que estava no local, fingiu estar
dormindo. Nesse momento, localizaram, no guarda roupa, uma
bolsa contendo a quantia de R$ 2.115,00 (dois mil e cento e quinze
reais), bem como uma porção de maconha e dois rolos de filme PVC.
Sobre o guarda roupa, ademais, foram encontrados 83 eppendorfs
contendo cocaína.
As circunstâncias da prisão (após frustrada
tentativa de fuga de Silvano), a quantidade dos entorpecentes e sua
natureza, a forma como estavam embalados (em porções

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individuais, prontas para a venda) e a existência de grande quantia
em dinheiro evidenciam que as drogas seriam, indubitavelmente,
destinadas ao consumo de terceiras pessoas.
Por fim, deve-se ressaltar que conforme
Relatório de Investigação de fls. 140/175 o local dos fatos se situa a
aproximadamente 70 metros da CEMEI Luzia Costa Fernandes; 70
metros da Igreja Internacional da Graça de Deus; 150 metros da
Assembleia de Deus e da Comunidade São José Operário, fato que,
juntamente com a realização do ato delitivo em concurso com
adolescente, merece maior reprimenda por conta de previsão legal
expressa.
Em
primeiro
lugar,
analisando-se
os
elementos de convicção carreados ao longo de toda a persecutio
criminis, verifica-se que a materialidade delitiva está bem provada
pelo Auto de Exibição e Apreensão (fls. 19/20), Laudo de
Constatação Preliminar (fls. 28/29), Laudo de Exame Químico
Toxicológico (fls. 292/294) e pela prova oral coligida.
Pese embora a versão apresentada pelos

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recorrentes (MÔNICA no sentido de que não havia drogas na
residência e trabalha como faxineira e SILVANO no sentido de que
trabalha como vaqueiro e desconhece a corré), a autoria restou
suficientemente alicerçada na prova oral coligida nos autos,
notadamente nos coesos depoimentos prestados pelos policiais
militares, os quais confirmaram os fatos narrados na inicial,
aduzindo que o local e os acusados são conhecidos pela traficância.
Receberam denúncia anônima sobre MÔNICA manter em depósito
grande quantidade de drogas, bem com que haviam dois indivíduos
as vendendo. Os milicianos, ao chegarem no local, avistaram no
portão da residência o adolescente M.B.T.S. e o réu SILVANO, que
tentaram
empreender
fuga.
Abordados,
com
o
primeiro
encontraram 03 eppendorfs contendo cocaína e R$ 564,00 (cédulas
fracionadas) em dinheiro. Indagado a respeito, confessou a prática
de tráfico, mas nada disse sobre o dono da droga. No quintal da
residência, foi encontrado com SILVANO a quantia de R$ 94,00
(cédulas fracionadas). Em revista à residência de MÔNICA, foram
encontradas dentro do guarda roupa a quantia de R$ 2.115,00

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(cédulas fracionadas) e uma porção de maconha, em cima do guarda-
roupas foi encontrado 83 eppendorfs contendo cocaína. MÔNICA
negou a traficância e a propriedade da droga, bem como negou que
M.B.T.S. e SILVANO vendiam as drogas.
Neste ponto, imperioso esclarecer que o
policial não está impedido de depor, merecendo o seu testemunho a
mesma credibilidade que é dada a qualquer pessoa, sendo que o
depoimento policial só deve ser desconsiderado, quando exista uma
razão clara e concreta para tornar referido depoimento eivado de
suspeição, o que não foi feito no presente caso.
A este argumento acrescente-se que os
Tribunais Superiores já se pronunciaram no sentido que é idônea a
prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e
reafirmada em Juízo, com plena observância do contraditório,
mesmo que constituída apenas por depoimentos de policiais que
realizaram o flagrante (STF: HC no 77.565/SP, DJ de 02/02/2001,
Rel. Min. Néri da Silveira, HC no 76557, Rel. Min. Marco Aurélio, j.
04/08/98; e STJ: HC no 30.776/RJ, DJ de 08/03/2004, Rel.a Min.

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Laurita Vaz).
As testemunhas arroladas pela Defesa de
MONICA, Claudenira de Souza e Mário Ananias dos Santos Souza
(depoimentos nos autos digitais) disseram que desconhecem o
envolvimento da ré com o tráfico de drogas e que estavam
comemorando o Natal no momento da abordagem policial. Contudo,
suas palavras não são suficientes para infirmar a responsabilidade
criminal de MONICA.
Sempre bom lembrar que “o crime de tráfico
de drogas compreende dezoito ações identificadas pelos diversos verbos
ou núcleos do tipo, em face do que tal crime se consuma com a prática
de qualquer delas, eis que delito de ação múltipla ou misto alternativa”
(STJ, HC no 27704/MS, Rel. Min, Hamilton Carvalhido), de modo
que sua caracterização não pressupõe ato de mercancia, bastando
que haja elementos de convicção seguros aptos a demonstrar, como
nos autos, que o porte da droga se destinava à traficância.
O conjunto probatório, portanto, é idôneo e
satisfatório para embasar o decreto condenatório, revelando-se

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desarrazoado cogitar da incidência, na espécie, de qualquer das
hipóteses de absolvição previstas no artigo 386 do Código de
Processo Penal, tendo o édito condenatório sido proferido em
consonância com os princípios constitucionais penais e processuais
penais norteadores do ordenamento pátrio.
No que concerne às reprimendas, verifica-se
que
foram
criteriosamente
dosadas,
de
acordo
com
as
especificidades da hipótese vertente e circunstâncias pessoais dos
apelantes.
- SILVANO
Inicialmente, sopesados os requisitos dos
artigos 59 do CP e 42 da Lei de Drogas, as penas foram fixadas em
1/3 acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes
ostentados pelo réu (certidões de fls. 691 - proc. 5929-83.2018 e fls.
692 - proc. 5228-25.2018), do fato de o tráfico ter sido praticado em
coautoria e da perniciosidade da droga traficada.

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Sobre a possibilidade de exasperar as
básicas em decorrência da quantidade e natureza das drogas:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E
PERMANENTE ENTRE OS AGENTES. COMPROVAÇÃO
SUFICIENTE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO.
REEXAME DOS FATOS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DA
DROGA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DO
ART.
33,
§
4o,
DA
LEI
N.
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. RÉU CONDENADO TAMBÉM POR
ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO
(FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA
SUPERIOR
A
8
ANOS.
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...) 3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a

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quantidade
e
a
natureza
da
droga
apreendida
são
preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do
Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima
do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando
demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (STJ,
HC no 258475/SP, Rel. Min. ANTÔNIO SALDANHA, j.
12/12/17).
“2. Não há ilegalidade a ser reconhecida no tocante à fixação
da pena-base acima do mínimo legal em razão da valoração
negativa dos antecedentes do paciente. À luz do art. 64, inciso I,
do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5
anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a
infração posterior, as condenações penais anteriores não
prevalecem para fins de reincidência. Podem, contudo, ser
consideradas como maus antecedentes, nos termos do art. 59,
do Código Penal. Assim, não há falar em 'reformatio in pejus',
uma vez que a Corte local apenas considerou a anterior

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condenação da paciente na primeira fase da dosimetria (maus
antecedentes), e não para agravar a pena pela reincidência,
como fizera o Juiz de primeiro grau, fato que não repercutiu no
quantum de pena.”(HC no 214.127/RJ, Rel. Min. MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, j. 12/12/2013,
DJe 19/12/2013).
Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência (certidão condenatória de fls. 264 Processo no
0000118-50.2015), impende-se majorar as penas em 1/6 e não em
1⁄4 como operado pelo MM. Juízo a quo, eis que se trata de apenas
uma anotação de reincidência.
Aliás, não há que prosperar o argumento de
que o reconhecimento da agravante genérica da reincidência
importa violação ao princípio do non bis in idem.
A justificativa da imposição de referida
agravante é a maior reprovabilidade da conduta daquele que comete

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crimes de maneira reiterada, colocando em risco a ordem social e,
de igual maneira, demonstrando sua incapacidade na aceitação e
assimilação do ordenamento jurídico-penal.
Pela constitucionalidade da agravante da
reincidência, já decidiu o Colendo Supremo Tribunal de Justiça:
“A
majoração
da
pena
resultante
da
reincidência não configura violação ao princípio do non
bis in idem. Com base nesse entendimento e assentando a
recepção, pela CF/88, do inciso I do art. 61 do CP ('São
circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime: I a reincidência'), a
Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela
prática do crime de roubo, cuja pena fora majorada em
razão da reincidência, e mantida pelo STJ, sustentava que
a sua utilização, como causa obrigatória de agravamento
de
pena,
conflitaria
com
o
aludido
princípio
constitucional, porquanto estabeleceria como regra a
punição a fato já punido. Considerou-se que o acórdão do
STJ estaria em consonância com a orientação pacificada
nesta Corte. Precedentes citados: HC 73.394/SP (DJU de
21.03.1997); HC 74.746/SP (DJU de 11.04.1997)” (HC no

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91.688/RS
2a T
Rel. Min. EROS GRAU
j.
14.08.2007 Informativo 476).
Frise-se, por fim, que a reincidência e os
maus antecedentes foram reconhecidos com base em condenações
definitivas diversas.
Na derradeira etapa dosimétrica, não há que
se falar na aplicação da causa especial de diminuição de pena
insculpida no artigo 33, § 4o da Lei Antidrogas, por expressa
vedação legal, tendo em vista que, conforme já mencionado, o
apelante é reincidente.
Ao depois, melhor sorte não assiste à Defesa
ao pleitear o afastamento da majorante prevista no artigo 40, inciso
III, da Lei de Tóxicos, eis que o crime foi cometido nas imediações
de uma escola, como destacado no Relatório Policial (fls. 172/174).
Sobre a natureza objetiva de referida causa
de aumento:

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“PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL E NEGATIVA
DE VIGÊNCIA AO ART. 40, III, DA LEI No 11.343/06.
OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA
ESPECIAL
DE
AUMENTO
DE
PENA.
CRIME
COMETIDO
NAS
IMEDIAÇÕES
DE
ESTABELECIMENTO DE ENSINO. MAJORANTE
OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1.
É
pacífico
neste
Tribunal
o
entendimento de que a majorante prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei no 11.343/06 é de índole objetiva,
prescindindo, portanto, da análise da intenção do agente
criminoso em comercializar entorpecentes diretamente
com os alunos do estabelecimento educacional. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (STJ, AgRg no
REsp 1346137 SC 2012/0205384-9, Rel. Min. MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 10/06/14).
Assim, correto o aumento de 1⁄4 operado em
razão das duas causas de aumento de penas previstas no artigo 40,

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incisos III e VI da Lei de Drogas.
Por fim, as penas totalizam 09 anos, 08 meses
e 20 dias de reclusão, e 971 dias-multa, no piso.
- MÔNICA
Inicialmente, sopesados os requisitos dos
artigos 59 do CP e 42 da Lei de Drogas, as penas foram fixadas em
1/4 acima do mínimo legal, assim consignando o MM. Juízo a quo:
“Primeiro pela quantidade, diversidade e natureza das substâncias
traficadas. O réu utilizou-se de cocaína no comércio de entorpecentes,
substância que apresenta maior lesividade à estrutura físico orgânica e
com maior e mais rápido grau de dependência. Segundo, pela
traficância em coautoria, na qual há maior facilidade na prática
delitiva, com majoração do lucro e amplitude para o comércio, além de
criar embaraço/óbices a uma ação policial.”.
Sobre a possibilidade de exasperar as

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básicas em decorrência da quantidade e natureza das drogas:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E
PERMANENTE ENTRE OS AGENTES. COMPROVAÇÃO
SUFICIENTE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO.
REEXAME DOS FATOS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DA
DROGA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DO
ART.
33,
§
4o,
DA
LEI
N.
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. RÉU CONDENADO TAMBÉM POR
ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO
(FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA
SUPERIOR
A
8
ANOS.
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...) 3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a
quantidade
e
a
natureza
da
droga
apreendida
são

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preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do
Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima
do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando
demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (STJ,
HC no 258475/SP, Rel. Min. ANTÔNIO SALDANHA, j.
12/12/17).
“2. Não há ilegalidade a ser reconhecida no tocante à fixação
da pena-base acima do mínimo legal em razão da valoração
negativa dos antecedentes do paciente. À luz do art. 64, inciso I,
do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5
anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a
infração posterior, as condenações penais anteriores não
prevalecem para fins de reincidência. Podem, contudo, ser
consideradas como maus antecedentes, nos termos do art. 59,
do Código Penal. Assim, não há falar em 'reformatio in pejus',
uma vez que a Corte local apenas considerou a anterior
condenação da paciente na primeira fase da dosimetria (maus

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antecedentes), e não para agravar a pena pela reincidência,
como fizera o Juiz de primeiro grau, fato que não repercutiu no
quantum de pena.”(HC no 214.127/RJ, Rel. Min. MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, j. 12/12/2013,
DJe 19/12/2013).
Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência (certidão condenatória de fls. 464 - Processo no
0012236-29.2013), impende-se majorar as penas em 1/6 e não em
1/3 como operado pelo MM. Juízo a quo, eis que se trata de apenas
uma anotação de reincidência.
Aliás,
o
reconhecimento
da
agravante
genérica da reincidência importa violação ao princípio do non bis in
idem.
A justificativa da imposição de referida
agravante é a maior reprovabilidade da conduta daquele que comete
crimes de maneira reiterada, colocando em risco a ordem social e,

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de igual maneira, demonstrando sua incapacidade na aceitação e
assimilação do ordenamento jurídico-penal.
Pela constitucionalidade da agravante da
reincidência, já decidiu o Colendo Supremo Tribunal de Justiça:
“A
majoração
da
pena
resultante
da
reincidência não configura violação ao princípio do non
bis in idem. Com base nesse entendimento e assentando a
recepção, pela CF/88, do inciso I do art. 61 do CP ('São
circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime: I a reincidência'), a
Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela
prática do crime de roubo, cuja pena fora majorada em
razão da reincidência, e mantida pelo STJ, sustentava que
a sua utilização, como causa obrigatória de agravamento
de
pena,
conflitaria
com
o
aludido
princípio
constitucional, porquanto estabeleceria como regra a
punição a fato já punido. Considerou-se que o acórdão do
STJ estaria em consonância com a orientação pacificada
nesta Corte. Precedentes citados: HC 73.394/SP (DJU de
21.03.1997); HC 74.746/SP (DJU de 11.04.1997)”. (HC no
91.688/RS
2a T
Rel. Min. EROS GRAU
j.

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14.08.2007 Informativo 476).
Na derradeira etapa dosimétrica, não há que
se falar na aplicação da causa especial de diminuição de pena
insculpida no artigo 33, § 4o da Lei Antidrogas, por expressa
vedação legal, tendo em vista que, conforme já mencionado, a
apelante é reincidente.
Ao depois, melhor sorte não assiste à
Defensoria ao pleitear o afastamento da majorante prevista no
artigo 40, inciso III, da Lei de Tóxicos, como já destacado.
Portanto, correto o aumento das penas em 1⁄4
em razão das causas de aumento de pena previstas no artigo 40,
incisos III e VI, da Lei de Drogas.
Assim, as sanções totalizam 09 anos, 01 mês e
11 dias de reclusão, e 911 dias-multa, no piso.
Quanto ao regime prisional imponível à
espécie, correta a estipulação da modalidade inicial fechada, por três

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razões principais: a uma, porque foi determinada de forma precisa e
correta, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal, a duas,
devido à reincidência ostentada pelos agentes, aos maus
antecedentes ostentados pelo SILVANO e às circunstâncias judiciais
desfavoráveis, e a três, porque guarda plena sintonia com a
gravidade do caso concreto, quantidade das substâncias apreendidas
e também com as gravíssimas consequências desse delito, que
destrói famílias e subjuga comunidades inteiras.
Ante o exposto, rejeitadas as preliminares,
DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos apelos defensivos para
reduzir as penas impostas a SILVANO HENRIQUE CALDEIRA
PEREIRA para 09 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão, e 971 dias-
multa, no piso, e MONICA MARIA DOS SANTOS SOUZA para 09
anos, 01 mês e 11 dias de reclusão, e 911 dias-multa, no piso.
Mantida, no mais, a r. sentença condenatória.
ÁLVARO CASTELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica