Tribunal: TJSP
Processo: 2172529-93.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Afonso Faro Jr.
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – SUSTAÇÃO DE PROTESTO Descabimento – Responsabilidade solidária do substituído tributário em casos de não pagamento de ICMS-ST pelo substituto – Inteligência do art. 418-C, II e § 3o, do RICMS/SP – Ausência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC – Precedentes – Decisão mantida.

NEGA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, CASSANDO-SE A

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – SUSTAÇÃO DE PROTESTO Descabimento – Responsabilidade solidária do substituído tributário em casos de não pagamento de ICMS-ST pelo substituto – Inteligência do art. 418-C, II e § 3o, do RICMS/SP – Ausência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC – Precedentes – Decisão mantida.

NEGA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, CASSANDO-SE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000749021
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 2172529-
93.2020.8.26.0000, da Comarca de Assis, em que é agravante AUTO POSTO
UNIVERSAL SAO PAULO LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos negaram provimento ao agravo de instrumento, vencido o 3o juiz, que
declarará, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 15 de setembro de 2020.
AFONSO FARO JR.
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2172529.93.2020.8.26.0000
Agravante: Auto Posto Universal São Paulo Ltda
Agravado: Fazenda de Estado de São Paulo
Comarca: Assis Vara da Fazenda Pública
Juiz(a) de Direito: Paulo José Bueno de Camargo
Voto n° 11.609
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA
SUSTAÇÃO
DE
PROTESTO
Descabimento

Responsabilidade solidária do substituído tributário em casos
de não pagamento de ICMS-ST pelo substituto Inteligência
do art. 418-C, II e § 3o, do RICMS/SP
Ausência dos
requisitos previstos no art. 300 do CPC
Precedentes

Decisão mantida.
NEGA-SE
PROVIMENTO
AO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO, CASSANDO-SE A ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito
suspensivo/ativo, interposto contra a decisão de fls. 109/110 (dos autos
principais) que, em procedimento comum que pleiteia sustação de
protesto, indeferiu a tutela de urgência, por entender ausentes os
requisitos do art. 300 do CPC.
Sustenta a agravante que atua no comércio varejista de
combustíveis e foi surpreendida com a comunicação de apontamento de
protesto, emitida pelo 2o Tabelião de Notas e Protesto de Letras e Títulos
de Assis/SP. Afirma que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS
devido ao fisco é da Distribuidora de Combustíveis Monte Cabral, em
virtude do regime de substituição tributária aplicável à sua atividade
comercial (operações com combustíveis) e que repassou os valores
relativos ao ICMS em questão à referida distribuidora. Aduz, ainda, não ter
recebido notificação do lançamento tributário, condição de validade e
exigibilidade do débito tributário.

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Deferido o efeito suspensivo/ativo pleiteado (fls.
133/134).

Contrarrazões às fls. 142/172 pelo desprovimento do
recurso.
É uma síntese do necessário.

O recurso não comporta provimento.
Inicialmente, cabe apontar que a antecipação dos efeitos
da tutela reclama a presença dos requisitos previstos no art. 300 do CPC1,
os quais, na espécie, não restaram demonstrados.
Há que se considerar, ainda, que nesse momento
processual não é cabível a apreciação das questões de mérito, o que
consubstanciaria inadmissível supressão de instância.
Com efeito.
Conforme se observa dos documentos apresentados (fls.
201/203 dos autos principais) o Auto de Infração e Imposição de Multa
(AIIM) no 4.128.985-7 foi lavrado por infringência à hipótese prevista no
art. 418-C, II, do RICMS/SP, que preceitua:
“Tratando-se de saída de etanol hidratado combustível -
EHC promovida por distribuidor de combustíveis localizado
em território paulista:
(...)
II - não credenciado nos termos do artigo 418- A, o
remetente deverá, na condição de substituto tributário
conforme inciso I do artigo 418, recolher o imposto por
meio de Guia de Arrecadação Estadual - GARE-ICMS,
antes de promover cada saída, sendo uma guia de
recolhimento para a operação própria e outra para as
operações subsequentes, observando os §§ 1o e 2o;
1 Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito
e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

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(...)
§ 3o - Na hipótese do inciso II, o destinatário da
mercadoria deverá exigir a apresentação das Guias de
Arrecadação Estadual - GARE-ICMS em conformidade com
o § 2o, sob pena de ser responsabilizado solidariamente,
nos termos do inciso XII do artigo 11 deste regulamento,
pelo imposto não recolhido”.
O Relatório Fiscal Circunstanciado (fls. 208/209 dos autos
principais) descreve que a autuação ocorreu em consonância com o
dispositivo supracitado:
“Trata o expediente de operações de venda de etanol
hidratado carburante, conforme Anexo I, realizadas entre
a
distribuidora
de
combustíveis
Monte
Cabral
Distribuidora
de
Combustíveis
Ltda,
CNPJ
04.138.529/0009-84, vendedor, e o posto de combustível
AUTO POSTO UNIVERSAL SÃO PAULO LTDA, CNPJ
10.862.406/0001-37,
comprador,
sem
o
devido
recolhimento do ICMS nos termos do art. 418-C, inc. II do
RICMS (Dec. 45.490/00).
A
distribuidora
de
combustível,
no
tocante
à
comercialização de etanol hidratado combustível, e no
período em que ocorreram as operações, encontrava-se
DESCREDENCIADA nos termos do art. 418-A do RICMS/00.
Deste modo, a distribuidora de combustíveis deveria, para
cada operação com o etanol hidratado carburante,
recolher o ICMS por meio de duas guias de recolhimento
(GAREs-ICMS), sendo uma relativa ao ICMS próprio e a
outra relativa ao ICMS das operações subsequentes (ICMS-
ST), antes de promover a saída das mercadorias, conforme
previsto no art. 418-C, inc. II do RICMS/00. Para se eximir
da responsabilidade solidária do ICMS, o destinatário, no
recebimento
das
mercadorias,
deveria
exigir
a
apresentação das duas GAREs relativas ao imposto
próprio e das operações subsequentes em obediência ao
art. 418-C, §3o do RICMS/00”. (g.n.)

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Consta, ainda, do referido relatório que:
“O posto de combustível, notificado a comprovar o
recolhimento
do
imposto,
apresentou
alguns
comprovantes de pagamento de GAREs-ICMS-ST, cujos
valores e datas não apresentam relação com o ICMS
constante nas notas fiscais eletrônicas objeto do
presente Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM),
ou, cujos valores de imposto existem em inúmeras outras
operações como demonstra o Anexo II deste AIIM, não
sendo possível identificar a que nota fiscal eletrônica cada
GARE-ICMS-ST
porventura
poderia
se
referir
(um
recolhimento para diversas notas fiscais emitidas com
mesmo valor). Ressalte-se que as GARES-ICMS-ST, não
contêm o correspondente número da nota fiscal eletrônica
conforme previsto no art. 418-C, § 2o, item 2 do
RICMS/00. Além disso, conforme informações constantes
no expediente que deu origem ao presente AIIM, várias
GAREs já foram apresentadas em outros processos, para
justificar outras operações, ficando evidente a intenção de
manipulação de informações de forma a dar uma
aparente legitimidade ao pagamento das operações,
quando estes de fato não ocorreram.
Posteriormente, a distribuidora de combustíveis também
foi notificada a comprovar o recolhimento do imposto da
operação própria e das operações subsequentes por meio
das GAREs-ICMS relativamente às operações com etanol
hidratado combustível realizadas, no entanto, nada
apresentou ao fisco.
Assim, em face da não comprovação do recolhimento do
ICMS próprio e das operações subsequentes foi lavrado o
presente AIIM contra a distribuidora de combustíveis,
atribuindo-se a responsabilidade solidária ao posto de
combustível”.
Note-se, que o relato supra contradiz a arguição da
agravante de que não tinha conhecimento da autuação e/ou de seus

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possíveis desdobramentos.
Destarte, suas alegações, ao menos em sede de cognição
sumária, não tem o condão de afastar a presunção de legalidade e
legitimidade do ato administrativo questionado.
Destaco, neste sentido, outros julgados desta Corte:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO
DE INFRAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO.
Pretensão da agravante objetivando a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário. Decisão agravada que
indeferiu o pedido de antecipação de tutela ante a
ausência dos requisitos legais. Impossibilidade de
suspender a exigibilidade da totalidade do crédito
tributário. Agravante autuada pelo não pagamento de
ICMS na saída de etanol hidratado combustível, conforme
prevê o art. 418 e seguintes do Regulamento do ICMS do
Estado de São Paulo. Questão controvertida, que
demanda análise probatória para a sua apreciação.
Ausência de prova da probabilidade do direito que a
agravante alega ter. Inteligência do art. 300 do CPC/2015.
2. Admissibilidade de suspensão da exigibilidade do
crédito tributário tão somente em relação aos juros de
mora (incluída a correção monetária) exigidos com base
na Lei Estadual no 13.918/2009 que excederem a taxa
federal, de acordo com a decisão do Órgão Especial deste
E. Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade
n.o
0170909-61.2012.8.26.0000.
Decisão reformada em parte, a fim de conceder
parcialmente a tutela de urgência. Recurso parcialmente
provido”. (TJSP; Agravo de Instrumento 2227375-
94.2019.8.26.0000; Relator (a): Djalma Lofrano Filho;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; N/A - N/A;
Data do Julgamento: 05/02/2020; Data de Registro:
05/02/2020)

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“AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO ANULATÓRIA

Pedido de concessão de liminar com o fim de suspender a
exigibilidade do débito, levantar protesto e retirar a
inscrição da empresa no CADIN, em virtude da
impossibilidade de se atribuir responsabilidade solidária
ao Substituído Tributário em casos de não pagamento de
ICMS ST pelo Substituto Tributário Decisão do juiz de
primeiro grau que indeferiu o pleito e que deve ser
parcialmente reformada
Responsabilidade solidária
entre o substituto tributário e o substituído que encontra
amparo no art. 418-C, inciso II e § 3o, do RICMS/SP -
Presunção
de
legalidade
e
legitimidade
do
ato
administrativo guerreado quanto a este ponto - Débito
calculado com incidência de juros de mora superiores à
SELIC - Impossibilidade Taxa que deve ser limitada à
SELIC, nos termos da decisão do Colendo Órgão Especial,
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.
0170909-61.2012.8.26.0000 Necessidade de refazimento
dos cálculos
Situação por si só que redunda no
cancelamento do ato de protesto - Ausência de
demonstração de que a agravante cumpra os requisitos
para que se reconheça uma das hipóteses que autorizam a
exclusão de seus dados cadastrais do CADIN - Artigo 7o,
incs. I e II, da Lei no 10.522/2002 Precedentes do STJ -
Multa punitiva Efeito confiscatório que só se verifica
quando a multa é superior ao patamar de 100% Não
ocorrência Recurso parcialmente provido”. (TJSP; Agravo
de Instrumento 2255986-57.2019.8.26.0000; Relator
(a): Rubens Rihl; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito
Público; N/A - N/A; Data do Julgamento: 07/07/2020;
Data de Registro: 07/07/2020)

Assim, estando ausentes os requisitos previstos no art.
300 do CPC, ou seja, elementos que evidenciem o fumus boni juris e o
periculum in mora, impõe-se o indeferimento da tutela de urgência,
merecendo, pois, ser mantida a r. decisão por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

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Diante do exposto, nega-se provimento ao agravo de
instrumento, cassando-se a antecipação de tutela.
Eventuais recursos que sejam interpostos deste julgado
estarão sujeitos ao julgamento virtual. No caso de discordância, esta
deverá ser apresentada no momento da interposição de referidos
recursos.
AFONSO FARO JR.
Relator
(Assinatura Eletrônica)

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11a Câmara de Direito Público
Agravo 2172529-93.2020.8.26.0000
Procedência:
Assis
Terceiro juiz:
Des. Ricardo Dip (Voto 56.852)
Agravante:
Auto Posto Universal São Paulo Ltda.
Agravada:
Fazenda do Estado de São Paulo
VOTO DE DIVERGENTE:
1.
Adoto o relatório lançado no voto do eminente Des.
AFONSO FARO JÚNIOR, cingindo-se a divergência à
questão referente ao protesto da CDA.
2.
O STJ no julgamento, aos 28 de novembro de
2018, do REsp 1.686.659, analisado sob a égide de
recursos repetitivos, anunciou que “a Fazenda Pública
possui interesse e pode efetivar o protesto da CDA na
forma do art. 1o, parágrafo único, da lei 9.492/97, com a

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redação da lei 12.767/12.”
Ainda que se reconheça a admissibilidade legal
do protesto, há necessidade de apreciar-lhe a pertinência
no quadro da norma posta pelo art. 805 do Código de
processo civil de 2015 (“Quando por vários meios o
exequente puder promover a execução, o juiz mandará
que
se
faça
pelo
modo
menos
gravoso
para
o
executado”).
No caso dos autos, sendo de logo possível a
cobrança judicial do débito inscrito em dívida ativa, não
se avista a pertinência do protesto para a satisfação do
discutido crédito tributário.
3.
Faltante
interesse
jurídico
legítimo
em
dada
atuação prejudicial a outrem, tem-se a dissociação entre
o exercício pretendido e a finalidade social para a qual se
destina o direito correspondente.
Com efeito, avista-se que o disputado protesto,
sem implicar acréscimo algum à exequibilidade do título,
acarreta muito provável prejuízo ao crédito do devedor,
desviando-se dos fins jurídico, econômico e social que
justifica a própria existência dessa prática tabelioa.
Poderá mesmo vislumbrar-se a exageração do
exercício do direito de protesto quando o titular desse
direito venha a exercitá-lo não para caracterizar a mora
temporal ou dar condições de executividade a um
documento, mas, isto sim, para desviar o protesto de seu

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objetivo próprio e das razões mesmas que lhe podem
justificar a existência, de maneira tal que o prejuízo do
devedor e o comprometimento de seus direitos põem à
vista a desproporção entre a real utilidade do exercício
do direito de protesto e os detrimentos consequentes.
Desvela-se, neste quadro, a vulneração da regra
do art. 805 do Código de processo civil de 2015, pois
emerge o desequilíbrio entre o exercício do direito de
protesto
é válido em
e o sacrifício
objetivamente excessivo imposto ao devedor. Se havia

meios
flagrantemente
menos
onerosos
para
a
realização do direito, é desproporcional exercitá-lo de
maneira mais gravosa.
POSTO ISSO, meu voto, data venia do respeitável
entendimento divergente, dava provimento ao agravo
para determinar a sustação do protesto da CDA sub
examine.
É como voto.
Des. RICARDO DIP terceiro juiz

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RICARDO HENRY MARQUES DIP
12812BA1
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2172529-93.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.