Tribunal: TJSP
Processo: 1004147-12.2018.8.26.0361
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Apelação. Ação declaratória. ITBI. Integralização ao capital social. Pedido de reconhecimento de não incidência. Art. 156, § 2o, I, da CF. Município que lançou retroativamente o imposto, sob o fundamento de que a empresa, constituída em 2012, não teria auferido quaisquer receitas no período subsequente. Sentença de improcedência. Pretensão à reforma. Desacolhimento.
Ilegitimidade passiva

Ementa:
Apelação. Ação declaratória. ITBI. Integralização ao capital social. Pedido de reconhecimento de não incidência. Art. 156, § 2o, I, da CF. Município que lançou retroativamente o imposto, sob o fundamento de que a empresa, constituída em 2012, não teria auferido quaisquer receitas no período subsequente. Sentença de improcedência. Pretensão à reforma. Desacolhimento.
Ilegitimidade passiva arguida pelo executado. Não ocorrência. Responsabilidade solidária atribuída pela legislação municipal ao transmitente de bens imóveis. Artigo 7o, I, da lei municipal n. 3.398/89.
Mérito. O reconhecimento do direito à imunidade constitucional deve ser na exata medida do objetivo que o constituinte teve em mente ao criá-lo: o favorecimento do aumento da atividade econômica e os seus inerentes benefícios para a sociedade em geral. Existência de receita operacional que é essencial à concessão da imunidade, porquanto sua ausência viola a própria função do instituto da imunidade tributária: o estímulo à atividade empresarial (AgInt no AREsp 1543794/RS).
Multa moratória. Presunções não elididas. Exigibilidade mantida.
Sentença mantida. Recurso ao qual se nega provimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001031593
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004147-12.2018.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante LUIZ
ANTONIO ROMANTINI, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE MOGI DAS
CRUZES.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) E HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 10 de dezembro de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004147-12.2018.8.26.0361 - Mogi das Cruzes - VOTO No 18359 - 2/9
Voto n. 18359
Ano 2020
Apelação n. 1004147-12.2018.8.26.0361
Comarca:
Mogi das Cruzes
Apelante:
Luiz Antonio Romantini
Apelado:
Município de Mogi das Cruzes
Apelação. Ação declaratória. ITBI. Integralização ao capital
social. Pedido de reconhecimento de não incidência. Art. 156, §
2o, I, da CF. Município que lançou retroativamente o imposto,
sob o fundamento de que a empresa, constituída em 2012, não
teria auferido quaisquer receitas no período subsequente.
Sentença
de
improcedência.
Pretensão
à
reforma.
Desacolhimento.
Ilegitimidade passiva arguida pelo executado. Não ocorrência.
Responsabilidade solidária atribuída pela legislação municipal
ao transmitente de bens imóveis. Artigo 7o, I, da lei municipal
n. 3.398/89.
Mérito.
O
reconhecimento
do
direito
à
imunidade
constitucional deve ser na exata medida do objetivo que o
constituinte teve em mente ao criá-lo: o favorecimento do
aumento da atividade econômica e os seus inerentes benefícios
para a sociedade em geral. Existência de receita operacional
que é essencial à concessão da imunidade, porquanto sua
ausência viola a própria função do instituto da imunidade
tributária: o estímulo à atividade empresarial (AgInt no
AREsp 1543794/RS).
Multa moratória. Presunções não elididas. Exigibilidade
mantida.
Sentença mantida. Recurso ao qual se nega provimento.
I Relatório
Trata-se de recurso de apelação interposto por Luiz Antonio
Romantini contra a r. sentença de p. 407/410 a qual julgou improcedentes os
embargos opostos à execução fiscal movida pelo Município de Mogi das Cruzes
para cobrança de ITBI, afastando as alegações de ilegitimidade passiva e de imunidade
tributária. Pela sucumbência, condenou o autor ao pagamento de custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor atribuído à causa.
Em seu recurso, o apelante sustenta, em síntese, que (i) o
contribuinte do ITBI é o adquirente do imóvel, e não a parte transmitente, conforme

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estabelecido no artigo 6o da lei municipal n. 3.398/89; (ii) o laudo pericial constatou
que a sociedade adquirente não exerce atividades imobiliárias, de modo que faz jus à
isenção do ITBI para integralização de seu capital social; (iii) a sociedade adquirente
jamais exerceu qualquer atividade empresarial ou auferiu qualquer tipo de receita,
sendo dispensável a aferição da atividade preponderante; (iv) a multa moratória
imposta é inexigível, visto que a operação goza de imunidade e o imposto não é
exigível. Assim, requer o provimento do recurso e a reforma da r. sentença (p.
413/432).
Em suas contrarrazões, a municipalidade apelada alega, em suma,
que (i) a CDA contém todas as informações necessárias à identificação da cobrança,
não padecendo de nulidade; (ii) a legislação municipal, conforme autoriza o CTN,
elegeu o adquirente como sujeito passivo do ITBI, imputando responsabilidade
solidária pelo pagamento do tributo ao transmitente, conforme artigo 7o da lei
municipal n. 3398/89; (iii) a ausência de receitas impede a concessão da imunidade
tributária; (iv) a fiscalização apurou a existência de outro imóvel onde a empresa
adquirente figura como responsável, além de outras duas escrituras públicas nas quais a
sociedade figura como outorgada, havendo indícios de que a empresa possui
considerável patrimônio imobiliário; (v) a multa é plenamente exigível diante da
inaplicabilidade da imunidade (p. 442/458).
Em suas razões, o apelante protestou pela realização de sustentação
oral.
II Fundamentação
O
recurso,
tempestivo
e
preparado,
não
comporta
provimento.
Inicialmente, há de ser afastada a alegação de ilegitimidade do autor
para figurar no polo passivo da execução embargada.
Isto porque, conforme dispõe o artigo 42 do CTN, é facultado ao
Município competente eleger como contribuinte do ITBI qualquer das partes

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envolvidas na operação tributada. Nesse contexto, a lei municipal n. 3.398/89, embora
expressamente tenha expressamente estabelecido como contribuinte do imposto o
adquirente do bem, atribuiu ao transmitente ou ao cedente a responsabilidade solidária
pelo seu pagamento nas hipóteses em que a operação for efetuada sem o pagamento
do imposto. Confira-se:
“Art. 6o O contribuinte do imposto é o adquirente ou cessionário de
bens imóveis ou do direito a ele relativo.
Art. 7o São responsáveis solidariamente pelo pagamento do imposto
devido:
I - o transmitente e o cedente nas transmissões que se efetuarem sem o
pagamento do imposto;
II - os tabeliões escrivães e demais serventuários de ofício, desde que o
ato de transmissão tenham sido praticado por eles ou perante eles.”
Referida norma, por sua vez, está em harmonia com o artigo 124
do CTN, o qual dispõe:
“Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o
fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.” (g.n)
Nesse cenário, tendo em vista que o autor não negou a
integralização dos imóveis em exame ao capital social da empresa BLKPAR
Participações S.A, à qual foi outorgada certidão condicionada de não-incidência (p.
196/199), há de se reconhecer a responsabilidade solidária do autor e sua legitimidade
para figurar no polo passivo da execução fiscal.
No mérito, a controvérsia gira em torno da exigibilidade do ITBI e
da possível imunidade sobre a operação de integralização ao capital social, realizada
pelo autor transmitente Luiz Antonio Romantini em face da sociedade BLKPAR
Participações S.A, da qual é sócio.
Pois bem.

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O fato gerador do ITBI é a transmissão inter vivos, a qualquer título,
de bens imóveis, por natureza ou por acessão física.
De acordo com o artigo 156, § 2o, inciso I, da Constituição Federal,
o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a
transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou
extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante
do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens
imóveis ou arrendamento mercantil” (destaques não originais).
Disciplinando essa imunidade, o artigo 36, inciso I, do Código
Tributário Nacional também dispõe que o ITBI não incide sobre transmissão de bens e
direitos efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em
pagamento de capital nela subscrito.
O artigo 37, caput, do mesmo diploma legal repete a ressalva
constitucional, estabelecendo que a imunidade não se aplica quando a pessoa jurídica
adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade
imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Em acréscimo, o § 1o reputa caracterizada a atividade
preponderante referida nesse artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da
receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2
(dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
O § 2o esclarece que se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas
atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a
preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros
anos seguintes à data da aquisição.
No caso, o contrato social (p. 15/35) indica que a sociedade autora
tem por objeto a realização de investimentos e a participação no capital social de outras pessoas
jurídicas, sediadas no Brasil ou no exterior, na condição de sócia, acionista e/ou quotista, com recursos

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próprios ou incentivados (cláusula 3a, p. 56).
O laudo pericial produzido às p. 385/390 informou não ter
havido“[...] apresentação de Resultados de atividade econômica efetiva nos
exercícios de 2013 e seguintes.” (resposta ao quesito n. 5 da embargante p. 289).
Em seu recurso, aliás, o próprio apelante admite que a sociedade nunca exerceu
qualquer tipo de atividade empresarial nem auferiu receitas (item 47 das razões de
apelo p. 427):
“No caso da BLKPAR, não haveria sequer a necessidade de conceituar
atividade preponderante, uma vez que jamais exerceu qualquer
atividade empresarial, se mantendo sem auferimento de receitas.”
A empresa foi constituída em 2012 (p. 112) e, se não houve
atividade empresarial, não há razão para o reconhecimento da imunidade.
Isto porque “a existência de receita operacional é essencial à
concessão da imunidade porquanto sua ausência viola a própria função do
instituto da imunidade tributária, isto é, o estímulo à atividade empresarial, de
forma que não há ilegalidade da cobrança do tributo” (AgInt no AREsp
1543794/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020).
Em outras palavras, porque a finalidade da imunidade
constitucionalmente prevista é justamente a mobilização de bens imóveis para o
desenvolvimento da atividade empresarial, o reconhecimento do direito à
imunidade constitucional deve ser na exata medida do objetivo que o
constituinte teve em mente ao criá-lo, qual seja, o favorecimento do aumento da
atividade econômica e os seus inerentes benefícios para a sociedade em geral.
Deste modo, a ausência de receitas no período em que deveria ser apurada a condição
resolutiva (ausência de mais de metade da receita operacional oriunda de atividades
imobiliárias) conduz à conclusão de que não foi atendido o requisito
constitucionalmente exigido para a fruição da imunidade constitucionalmente prevista,

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sendo devido o imposto “nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o
valor do bem ou direito nessa data” (artigo 37, § 3o, in fine, do CTN).
Por fim, com relação à multa moratória, há de se consignar que
esta, enquanto encargo moratório, somente é devida no momento em que há o registro
da transmissão do bem imóvel, ou seja, o imposto em questão incide somente a partir
da transferência da propriedade imobiliária, que se opera mediante registro do negócio
jurídico no cartório imobiliário competente (no caso, a escritura correspondente à
transação imobiliária de que trata a petição inicial).
Nesse sentido, merece destaque o enunciado do REsp
1188655/RS, de relatoria do Ministro Luiz Fux: “O fato gerador do ITBI só se
aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel. Precedentes: AgRg no Ag n.
448.245/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 09/12/2002, REsp n. 253.364/DF, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, DJ de 16/04/2001 e RMS n. 10.650/DF, Rel. Min.
Francisco Peçanha Martins, DJ de 04/09/2000” (STJ, Primeira Turma, Julgado em
20/05/2010, DJe 08/06/2010).
No caso em exame, o lançamento foi realizado de forma retroativa,
conforme autoriza o artigo 37, §§ 1o a 3o, do CTN, em razão da verificação da ausência
de receitas nos anos subsequentes à data da constituição da sociedade, e após a
expedição da certidão de não-incidência do imposto (p. 204). O apelante não nega ter
formalizado a integralização dos imóveis, tampouco trouxe matrícula atualizada do
imóvel a fim de possibilitar a aferição do registro.
Nestes termos, reputa-se devida, também, a multa moratória, tendo
em vista que não foi demonstrada qualquer ilegalidade na sua instituição ou mesmo a
inocorrência de mora do devedor.
Nesse sentido já decidiu este Tribunal Estadual:
“Apelação - Mandado de segurança - ITBI - Integralização de imóveis
ao capital social - Atividade preponderante
Necessidade de
observância do art. 37, §2o do CTN
Empresa que iniciou suas
atividades um mês antes da aquisição dos imóveis
Municipalidade
que poderá efetuar o lançamento apenas após o prazo de três anos, e se
restar comprovado que a atividade preponderante da empresa é

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imobiliária - Não incidência do imposto nos termos do artigo 156,
parágrafo 2o, I, e art. 36, do CTN - Sentença mantida - Recurso oficial e
apelação da Municipalidade desprovidos”. (TJSP; Apelação Cível
1001164-09.2018.8.26.0533; Relator (a): Roberto Martins de Souza; Órgão
Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de Santa Bárbara D'Oeste
- 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 10/12/2018; Data de Registro:
10/12/2018)
“Mandado de segurança
ITBI
Integralização do capital social da
empresa por meio de conferência de bens imóveis -- Incidência do ITBI
condicionada a verificação da atividade preponderante da empresa

Lançamento do tributo em prazo inferior a três anos -- Violação de
direito líquido e certo configurada - Possibilidade de lançamento do
ITBI posteriormente ao escoamento do prazo, em regular e novo
procedimento administrativo, desde que comprovada a atividade
mobiliária preponderante da autora. Recurso não provido”. (TJSP;
Apelação / Remessa Necessária 1059624-07.2017.8.26.0506; Relator (a):
Fortes Muniz; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de
Ribeirão Preto - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
29/11/2018; Data de Registro: 30/11/2018)
“Agravo de instrumento
Mandado de segurança
ITBI

Interposição contra decisão que indeferiu a liminar - Alegação de
inexigibilidade do crédito ante a imunidade do tributo por força de
integralização do capital social em imóveis Inocorrência Empresa
que tem por objeto a participação em outras sociedades como quotista
ou acionista e a compra, venda e administração de bens próprios, tanto
moveis como imóveis
Incidência do tributo condicionada à
verificação da atividade preponderante que justificaria a exação,
precedida de regular procedimento administrativo Inteligência do art.
37, § 1o do CTN - Integralização de capital havida por alteração do
contrato social em 2016
Ciência por parte da impetrante do
indeferimento administrativo do pedido de não incidência do ITBI em
dezembro de 2017 - Decisão reformada
Recurso provido”. (TJSP;
Agravo de Instrumento 2046580-30.2018.8.26.0000; Relator (a): Rezende
Silveira; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de
Pitangueiras - 1a Vara; Data do Julgamento: 05/06/2018; Data de
Registro: 05/06/2018)
Mais não é necessário considerar para se concluir que a r. sentença
deve ser mantida, com os fundamentos adicionados pelo presente voto.
Deixo de aplicar a majoração prevista no artigo 85, § 11, do CPC
quanto aos honorários advocatícios, tendo em vista que estes já foram fixados no
patamar máximo estabelecido pelo artigo 85, § 2o, do CPC.
Por derradeiro, com o intuito de evitar o ritual de passagem

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Apelação Cível no 1004147-12.2018.8.26.0361 - Mogi das Cruzes - VOTO No 18359 - 9/9
estabelecido no artigo 1.025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de
declaração prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo 8o
(em especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II
(princípio da duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de
“prequestionamento ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão os elementos
que cada uma das partes suscitou nas suas razões e nas suas contrarrazões de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)