Tribunal: TJSP
Processo: 1015736-36.2013.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Coelho Mendes
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Ação de compromisso de compra e venda. Repetição de indébito cumulada com danos materiais e morais. Devolução da taxa de Assessoria. Pretensão prescrita nos termos do artigo 206, § 3o, IV do CC e STJ, Resp. 1551956/SP). Multa contratual pelo atraso na entrega do bem. Imposição à Construtora de multa prevista exclusivamente para o promissário comprador. Vedação, contudo, de cumulação com lucros

Ementa:
Ação de compromisso de compra e venda. Repetição de indébito cumulada com danos materiais e morais. Devolução da taxa de Assessoria. Pretensão prescrita nos termos do artigo 206, § 3o, IV do CC e STJ, Resp. 1551956/SP). Multa contratual pelo atraso na entrega do bem. Imposição à Construtora de multa prevista exclusivamente para o promissário comprador. Vedação, contudo, de cumulação com lucros cessantes, com a multa, sob pena de bis in idem. Juros de obra devidos pela ré no período de mora, compreendido o prazo de 180 dias de tolerância. Sentença parcialmente reformada.

Recurso da ré provido em parte e desprovido da autora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000899556
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1015736-36.2013.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante/apelada
LIDIANE
SILVA
PRADO
COSTA
(JUSTIÇA
GRATUITA)
e
Apelante/Apelado/Agravado
RAIMUNDO
DA
COSTA
SILVA (JUSTIÇA
GRATUITA), é apelado/apelante MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso da ré e negaram provimento ao recurso da
autora. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO CARLOS
SALETTI (Presidente) e J.B. PAULA LIMA.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
COELHO MENDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1015736-36.2013.8.26.0309 -Voto no 28086 – JUNDIAÍ - EMS
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VOTO No: 28.086
APEL. No: 1015736-36.2013.8.26.0309
COMARCA: JUNDIAÍ
ORIGEM: 6a VARA CÍVEL
JUIZ(A) DE 1a INST.: DIRCEU BRISOLLA GERALDINI
APTES. /APDAS: LIDIANE SILVA PRADO. (JUST. GRAT.)
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
Ação de compromisso de compra e venda. Repetição de
indébito cumulada com danos materiais e morais.
Devolução da taxa de Assessoria. Pretensão prescrita nos
termos do artigo 206, § 3o, IV do CC e STJ, Resp.
1551956/SP). Multa contratual pelo atraso na entrega do
bem. Imposição à Construtora de multa prevista
exclusivamente para o promissário comprador. Vedação,
contudo, de cumulação com lucros cessantes, com a
multa, sob pena de bis in idem. Juros de obra devidos
pela ré no período de mora, compreendido o prazo de
180
dias
de
tolerância.
Sentença
parcialmente
reformada.
Recurso da ré provido em parte e desprovido da autora.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença
de fls. 423/433 que, julgou parcialmente procedente a ação indenizatória movida
por Lidiane Silva Prado Costa e Raimundo da Costa Silva contra MRV Engenharia
e Participações S/A., para declarar a nulidade da cláusula 5a e do item "5" do
Quadro Resumo, quanto à fixação do prazo de entrega em vinte e quatro ou
dezenove meses após a assinatura do contrato de financiamento. Condenar a ré ao
pagar à autora a importância de R$ 2.332,35, referentes à multa contratual, com
correção monetária pela tabela prática do E. TJSP, desde o ajuizamento, e juros de
mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação. E de R$ 2.065,89, referentes
à "taxa de evolução de obra", com correção monetária pela tabela prática do E.
TJSP, desde cada desembolso, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a

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partir da citação, além de R$ 3.215,00, referentes à assessoria por aquisição de
imóvel e consultoria em financiamento, com correção monetária pela tabela prática
do E. TJSP, desde cada desembolso, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês,
a partir da citação.
Diante da sucumbência recíproca, impôs aos autores e a ré a
divisão em iguais proporções as custas e despesas processuais, arcando cada qual
com os honorários de seus advogados.
As partes apelam.
A
MRV
discorda
da
restituição
da
taxa
de
assessoria/corretagem, assim, como entende ser ilegítimo para restituir a taxa de
evolução de obra.
Alega a regularidade da cobrança da taxa de evolução da obra
e ausente a mora na entrega da obra, pois. o prazo de tolerância teve início, a partir
de 27/05/2011 (assinatura de contrato de financiamento junto à CEF). Logo, não há
falar-se em atraso antes de novembro DE 2013 (24 meses após a assinatura do
financiamento + 180 dias).
Nesse contexto, a multa deve ser afastada por inexistência de
atraso na entrega.
Pleiteia
pelo
provimento
do
recurso
com
a
total
improcedência dos pedidos.
A autora por sua vez também se insurge quanto ao pedido de
restituição de alugueres e a majoração dos juros pela entrega do imóvel.
É o relatório.
Lidiane Silva Prado Costa e Raimundo da Costa Silva
ajuizaram ação indenizatória contra MRV Engenharia e Participações S/A, alegando,
em síntese, terem adquirido da ré, em 05/06/2010, uma unidade residencial
autônoma, no empreendimento denominado "Reserva do Japi Residencial Jataí", por
R$ 92.635,00, prevista para ser entregue em julho de 2012, o que não ocorreu.
Pediram, em antecipação de tutela, a suspensão da cobrança da "taxa de evolução de
obra" e o cancelamento da pendência referente ao recolhimento de ITBI, já realizado

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pelos autores, bem como a declaração de nulidade da cláusula 5a e do item 5 do
Quadro Resumo quanto à vinculação do prazo de entrega à assinatura do contrato de
financiamento, a revisão da cláusula 4.2 e a condenação da ré ao pagamento de multa
contratual e indenização por lucros cessantes e danos morais e à devolução dos
valores despendidos a título de assessoria por aquisição de imóvel, consultoria em
financiamento, aluguéis e "taxa de evolução de obras", além das cominações de
estilo.
O recurso da ré comporta parcial provimento e o da autora
merece ser desprovido.
A ré é parte passiva legítima para responder pela repetição da
“taxa de evolução de obra”, também denominada “juros de obra”, inexistindo
litisconsórcio passivo necessário com a CEF, sendo deste Tribunal a competência
para apreciar o litígio, conforme sua pacífica jurisprudência:
“CONTRATO - Compromisso de compra e venda Atraso na
entrega da obra Impossibilidade de vinculação do início do prazo à obtenção do
financiamento - Responsabilidade da ré a partir do final do prazo de tolerância
Fixação dos lucros cessantes no percentual de 0,5% ao mês sobre o valor do contrato
Verba que se aplica diante da indisponibilidade do imóvel, independentemente de
servir como moradia Juros de obra Legitimidade da ré Caráter indenizatório Valor a
ser ressarcido, vedado o repasse contra os compradores - Desnecessidade de
denunciação à lide da CEF Competência da Justiça Estadual Dano moral Não
caracterização Recurso provido em parte” (Apelação no 1013098-62.2015.8.26.0114,
8a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Mônica de Carvalho, j. 21/02/2019).
“APELAÇÃO CÍVEL PROMESSA DE COMPRA E
VENDA BEM IMÓVEL Ação indenizatória Aquisição de unidade imobiliária, na
planta, mediante financiamento imobiliário pela CEF Ação julgada procedente em
parte em Primeiro Grau de Jurisdição Inconformismo da ré Preliminares Rejeição
Ilegitimidade de parte e competência da Justiça Federal Ação calcada em pedido de
devolução de valores de juros de obra, decorrentes de atraso na entrega da obra da ré
Ausência de interesse da CEF na demanda Legitimidade passiva ad causam da ré

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reconhecida Todos os participantes da negociação devem responder pela prestação de
serviços (REsp repetitivo 1.551.951/SP Tema 939) Comissão de corretagem e taxa
SATI Prescrição reconhecida Aplicabilidade do artigo 206, § 3o, IV, do Código Civil
Entendimento consolidado pelo STJ no julgamento do REsp repetitivo 1.551.956/SP
(Tema 938) Ajuizamento da ação quando já ultrapassado o prazo prescricional
Impossibilidade de restituição Atraso na entrega do imóvel Item 5 do Quadro
Resumo Validade do prazo de conclusão das obras, estipulado de forma clara e
determinada Atraso não configurado Dano Material na forma de lucros cessantes que
não restou caracterizado Taxa de evolução da obra Despesa que não pode ser
repassada ao comprador quando superado o prazo avençado para a averbação do
habite-se por culpa da construtora Devolução dos valores a serem apurados,
indevidamente cobrados após a entrega das chaves Danos materiais decorrentes de
correção indevida de valores pelo INCC Cobrança a maior verificada no valor do
financiamento imobiliário junto à CEF Inadmissibilidade Abusividade reconhecida
Restituição do valor atinente, que se mantém Sentença parcialmente reformada
Sucumbência recíproca Recurso da ré provido em parte” (Apelação no 1005331-
98.2014.8.26.0019, 10a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Dimitrios Zarvos
Varellis, j. 05/02/2019).
No mesmo sentido, já está pacificado pelo E. Superior
Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial repetitivo, que nos
compromissos de compra e venda de imóveis a promitente vendedora é parte passiva
legítima para responder pelo pedido de restituição da comissão de corretagem e da
taxa de assessoria imobiliária. Confira-se:
“Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na
condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor
dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico
imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses
encargos ao consumidor” (REsp 1551951/SP, 2a Seção, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, j. 24/08/2016).

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No que diz respeito a estas verbas, houve condenação à
restituição da quantia de R$3.215,00, desembolsada, conforme documentos de fls.
81, 86/87, 90/91 em 27/05/2010 (fls. 90), estando, pois, prescrita a pretensão de
reaver este valor, visto que a ação foi ajuizada somente em 29/11/2013, de sorte que
se consumou o prazo prescricional de 3 (três) anos previsto no artigo 206, § 3o, IV do
Código Civil, conforme tese vinculante assentada pelo STJ em julgamento de recurso
repetitivo:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E
DO
CONSUMIDOR.
INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA.
VENDA
DE
UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM.
SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). CLÁUSULA DE
TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. PRESCRIÇÃO
TRIENAL DA PRETENSÃO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. TESE PARA
OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Incidência da prescrição trienal sobre
a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de
serviço de assistência técnicoimobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, §
3o, IV, CC). 1.2. Aplicação do precedente da Segunda Seção no julgamento do
Recurso Especial n. 1.360.969/RS, concluído na sessão de 10/08/2016, versando
acerca de situação análoga. 2. CASO CONCRETO: 2.1. Reconhecimento do
implemento da prescrição trienal, tendo sido a demanda proposta mais de três anos
depois da celebração do contrato. 2.2. Prejudicadas as demais alegações constantes
do recurso especial. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO” (STJ, REsp 1551956/SP,
2a Seção, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 24/08/2016 g.n.).
Superadas estas questões, a mora da ré data de janeiro/2013
para fins de cômputo das condenações que lhe foram impostas, como a seguir se
verá.
O contrato incorre em ambiguidade ao prever que a entrega
do empreendimento deveria ocorrer em julho/2012 e ao mesmo tempo dispor que o
prazo é mera estimativa (fl. 38). Prevalece, portanto, o prazo mais favorável ao
adquirente, conforme artigo 423 do Código Civil e artigo 47 do Código de Defesa do

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Consumidor.
Ao prazo de entrega deve ser acrescido o prazo de 180 dias
de tolerância licitamente previsto na cláusula 5a do contrato (fl. 43), consoante
entendimento consolidado na Súmula no 164 desta Corte (“É valido o prazo de
tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção,
estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula
contratual expressa, clara e inteligível”) e no Tema 1 do IRDR no
0023203-35.2016.8.26.0000 (“É valido o prazo de tolerância, não superior a cento e
oitenta dias corridos estabelecido no compromisso de venda e compra para entrega
de imóvel em construção, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e
inteligível”).
A alegação da ré de que o atraso se deveu a morosidade das
autoridades competentes para expedição do habite-se não descaracteriza sua mora,
pois não se trata de caso fortuito ou de força maior.
Aliás, exatamente em razão destes imprevistos é que foi
estipulado o prazo de tolerância de 180 dias para a conclusão da obra.
Na verdade, tal fato representa fortuito interno, inerente à
atividade do empreendedor imobiliário, conforme entendimento consolidado na
Súmula no 161 desta Corte: “Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força
maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão-de-obra, aquecimento do
mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. As
justificativas encerram “res inter alios acta” em relação ao compromissário
adquirente”.
Houve, portanto, descumprimento de obrigação primária da
promitente vendedora, destacando Everaldo Augusto Cambler que “O atraso na
entrega da unidade autônoma e das partes comuns, cuja data deve estar prevista no
contrato de incorporação, constitui quebra de cláusula contratual” (Incorporação
Imobiliária Ensaio de Uma Teoria Geral, Ed. RT, 1993, p. 247).
Com relação às consequências decorrentes da mora, o Juizo
“a quo” considerou a inversão da conforme prevista na cláusula no 4.2 (fl. 41).
Tal condenação foi acertada, na medida em que a inversão da
multa garante o equilíbrio do contrato e está em consonância com a tese vinculante

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aprovada pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp nos.
1.614.721/DF e 1631485/DF:
“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o
inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da
indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas
(obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento
judicial”.
Por sua vez, a "taxa de evolução de obra" cobrada após
janeiro/2013 também deve ser restituída ao adquirente, conforme o Tema 6 do já
mencionado IRDR:
“É ilícito o repasse dos “juros de obra”, ou “juros de evolução
da obra”, ou “taxa de evolução da obra”, ou outros encargos equivalentes após o
prazo ajustado no contrato para entrega das chaves da unidade autônoma, incluído
período de tolerância”.
De forma que também acertada a decisão neste ponto.
Por outro lado, não cabe a indenização por lucros cessantes
(alugueres) uma vez que a autora optou pela inversão da multa. A condenação nessas
duas penalidades caracterizaria bis in idem.
Conforme já sacramentado em decisão estabelecida em sede
de recurso repetitivo no 1.635.428/SC e 1.631.485/DF, reconheceu-se a possibilidade
de inversão da cláusula penal moratória em prol do adquirente, mas sem a
possibilidade de cumulação com os lucros cessantes.
A saber: Tema 971: “No Contrato de Adesão firmado entre o
comprador e a Construtora/Incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas
para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da
indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas
(obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento
judicial".
Assim, reforma-se parcialmente a sentença para afastar a
devolução da taxa de assessoria/corretagem em razão do alcance da prescrição,

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mantendo-se no mais os outros pontos decididos.
Finalmente, apenas para evitar futuros questionamentos
desnecessários observo que tenho por expressamente ventilados, neste grau de
jurisdição, todos dispositivos legais e constitucionais citados em sede recursal.
Saliento ainda que a função do julgador é decidir a lide de
modo fundamentado e objetivo, portanto, desnecessário o enfrentamento exaustivo
de todos os argumentos elaborados pelas partes.
De
todo
exposto,
pelo
meu
voto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da ré e NEGO PROVIMENTO ao
recurso da autora.
COELHO MENDES
Relator