Tribunal: TJSP
Processo: 1008011-37.2019.8.26.0292
Classe: Remessa Necessária Cível / Demissão ou Exoneração
Órgão julgador: Aroldo Viotti
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
Mandado de Segurança. Servidor Público Municipal, em estágio probatório, afastado do cargo com prejuízo de vencimentos, em razão de instauração de procedimento administrativo de exoneração em seu desfavor. Segurança concedida para restabelecimento do pagamento dos vencimentos. Violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Legislação Municipal que não prevê o afastamento do servidor

Ementa:
Mandado de Segurança. Servidor Público Municipal, em estágio probatório, afastado do cargo com prejuízo de vencimentos, em razão de instauração de procedimento administrativo de exoneração em seu desfavor. Segurança concedida para restabelecimento do pagamento dos vencimentos. Violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Legislação Municipal que não prevê o afastamento do servidor na hipótese dos autos, tampouco com prejuízo de vencimentos. Decreto regulamentar que não pode inovar, pena de violação ao princípio da legalidade e da hierarquia de normas. Segurança bem concedida. Recurso oficial, único interposto, improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000082363
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1008011-37.2019.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é recorrido LUIZ FERNANDO SAMPAIO ANTUNES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e JARBAS GOMES.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
AROLDO VIOTTI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Remessa Necessária Cível no 1008011-37.2019.8.26.0292 -Voto no 42.248.
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VOTO No 42.248
REEXAME NECESSÁRIO No 1008011-37.2019.8.26.0292, de Jacareí
RECORRENTE: JUÍZO “EX OFFICIO”
RECORRIDO: LUIZ FERNANDO SAMPAIO ANTUNES
JUÍZA 1a INSTÂNCIA: ROSANGELA DE CASSIA PIRES MONTEIRO
Mandado de Segurança. Servidor Público Municipal, em estágio
probatório, afastado do cargo com prejuízo de vencimentos, em
razão de instauração de procedimento administrativo de exoneração
em seu desfavor. Segurança concedida para restabelecimento do
pagamento
dos
vencimentos.
Violação
aos
princípios
do
contraditório e da ampla defesa. Legislação Municipal que não prevê
o afastamento do servidor na hipótese dos autos, tampouco com
prejuízo de vencimentos. Decreto regulamentar que não pode inovar,
pena de violação ao princípio da legalidade e da hierarquia de
normas.
Segurança
bem
concedida.
Recurso
oficial,
único
interposto, improvido.
I.
Mandado
de
Segurança
impetrado
por
LUIZ
FERNANDO SAMPAIO ANTUNES contra ato atribuído ao Sr. Secretário Adjunto da
Secretaria de Administração e Recursos Humanos do Município de Jacareí. Relatou ser
servidor público municipal (“Motorista”), em período de estágio probatório, e ter sido contra
ele instaurado um procedimento administrativo de demissão, por alegada “inaptidão médica”,
com a determinação de seu afastamento do serviço público, com prejuízo dos vencimentos.
Afirma que a suspensão de seus vencimentos, na pendência do procedimento administrativo,
é inconstitucional, por violação aos princípios do devido processo legal e da presunção de
inocência. Pede a concessão da segurança, com liminar, para que seja reconhecida a
ilegalidade e inconstitucionalidade do ato administrativo impugnado.
O pedido liminar foi indeferido (fls. 36/38) e a r. sentença de fls. 139/142, de
relatório
adicionalmente
adotado,
concedeu
a
segurança,
“para
determinar
o
restabelecimento do pagamento da remuneração do impetrante, desde a data da suspensão
até conclusão do processo administrativo a que ele responde, preservada a possibilidade de
afastamento preventivo a critério da autoridade responsável.”. Custas “ex lege”.
Não foi interposto recurso voluntário (cf. certidão de fls. 148), subindo os autos
por força do reexame necessário. Este, em síntese, o relatório.

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II.
Não comporta acolhimento o reexame necessário,
único interposto.
O impetrante, servidor público municipal em estágio probatório, foi afastado
preventivamente do cargo de “Motorista”, com prejuízo de seus vencimentos, por força da
instauração de procedimento administrativo de demissão (ou exoneração).
A autoridade impetrada, nas informações, informou que o impetrante foi
reprovado no estágio probatório em razão de inaptidão médica, tendo sido instaurado
processo administrativo de demissão. Afirma que, com fundamento no art. 20, § 1o, do
Decreto municipal no 849/04, fora determinado o afastamento do impetrante, com prejuízo de
vencimentos, “a fim de que o servidor não permaneça trabalhando após atingir os três anos
de efetivo exercício na pendência de processo demissional” (textual
fls. 53). Sustenta
inexistir incompatibilidade entre o Decreto Municipal no 849/041 e o Estatuto dos Servidores
Públicos do Município de Jacareí (Lei Complementar no 13/19932) que prevê o afastamento
preventivo do servidor no curso de procedimento administrativo disciplinar uma vez que
tratam de situações jurídicas distintas: processo administrativo de demissão em estágio
probatório
que apura a inaptidão do servidor para o exercício do cargo, e processo
administrativo disciplinar que apura infração disciplinar.
Sem razão, contudo.
Como se vê da documentação acostada aos autos, a cessação dos
vencimentos foi concomitante à instauração do procedimento administrativo contra o
impetrante (fls. 18). Sequer havia sido assegurada oportunidade para apresentação de
defesa.
Não bastasse, sabe-se que o servidor público municipal pode ser
preventivamente afastado do cargo, na hipótese e sob as condições previstas na Lei
Complementar Municipal no 13/93, “in verbis”:
“Art. 137 O servidor poderá ser afastado do exercício de seu cargo, como medida
cautelar, na forma disposta no artigo 261.”
1 http://legislacao.jacarei.sp.gov.br:85/jacarei/images/leis/html/D8492004.html
2 http://legislacao.jacarei.sp.gov.br:85/jacarei/images/leis/html/C131993.html

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“Art. 261 Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na
apuração da irregularidade, a autoridade competente mediante fundamentação, poderá
determinar o seu afastamento do exercício do cargo, preventivamente, em qualquer
procedimento disciplinar, pelo prazo de até 30 (trinta) dias, sem prejuízo da remuneração.
Parágrafo Único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o
qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.”
Portanto, nos termos da legislação municipal, o afastamento cautelar do
servidor pode ser determinado no âmbito de procedimento disciplinar (caso que não é o dos
autos), com a finalidade específica de evitar que o servidor possa influir na apuração da
irregularidade objeto do procedimento disciplinar contra ele instaurado, e, ainda, sem prejuízo
dos vencimentos.
Não há previsão legal para o afastamento cautelar de servidor que esteja
respondendo por processo administrativo de exoneração decorrente de reprovação no
estágio probatório, tampouco com prejuízo de vencimentos. É o que se pode verificar da
análise dos artigos 50 a 52 da Lei Complementar Municipal no 13/93, que disciplina o estágio
probatório no âmbito do Município de Jacareí, a seguir transcritos:
“Art. 50 Estágio probatório é o período de 02 (dois) anos de exercício do servidor,
a partir de sua nomeação em caráter efetivo, durante o qual sua aptidão e capacidade serão
objeto de avaliações para o desempenho do cargo, segundo sua iniciativa e eficiência no
trabalho.
§ 1o Além da aptidão e capacidade o estágio probatório consistirá na verificação
da assiduidade, disciplina, dedicação ao serviço, cumprimento dos deveres funcionais e
idoneidade moral.
§ 2o As avaliações de que trata o presente artigo, serão solicitadas pelo Diretor do
Departamento, reservadamente, a cada 06 (seis) meses, dentro do estágio probatório, ao
superior imediato do servidor, ao qual compete, também a verificação da assiduidade, disciplina,
dedicação ao serviço e o cumprimento dos deveres funcionais.
§ 3o As avaliações acompanhadas de manifestação do Diretor do Departamento,
serão encaminhadas ao Secretário que emitirá parecer concluindo pela aprovação ou não do
período do estágio probatório.
§ 4o O parecer do Secretário, com as avaliações e a ciência do servidor, será
encaminhado ao órgão de administração de pessoal para arquivamento no prontuário individual
do servidor e imediatas providências quanto à exoneração, se for o caso.
§ 5o A avaliação relativa ao último semestre do estágio probatório deverá ser
elaborada e encaminhada ao Secretário até 30 (trinta) dias antes do seu término sob pena de
responsabilidade funcional.

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§ 6o As questões surgidas quanto a permanência ou não do estagiário no serviço
público serão decididas pela autoridade competente.
§ 7o O servidor não aprovado em qualquer das avaliações será exonerado.”
“Art. 51 O órgão de administração do pessoal manterá cadastro dos servidores em
estágio probatório ficando seu titular incumbido de comunicar ao Prefeito eventual
descumprimento do disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o do artigo 50.”
“Art. 52 A confirmação do servidor no cargo independerá de novo ato.”
Não prosperam as alegações da autoridade impetrada no sentido de que o ato
impugnado encontra respaldo no Decreto Municipal no 849/04, e que este, por sua vez, não
guarda incompatibilidade com a Lei Complementar Municipal no 13/93.
Somente a lei, em sentido formal (“stricto sensu”) pode inovar na ordem
jurídica, sob pena de assim o fazendo o Decreto extrapolar seu poder regulamentar, em
violação ao princípio da legalidade e da hierarquia de normas. Escreve, a propósito, JOSÉ
AFONSO DO SILVA: “O princípio é o de que o poder regulamentar consiste num poder
administrativo no exercício de função normativa subordinada, qualquer que seja seu objeto.
Significa dizer que se trata de poder limitado. Não é poder legislativo; não pode, pois, criar
normatividade que inove a ordem jurídica. Seus limites naturais situam-se no âmbito da
competência executiva e administrativa, onde se insere. Ultrapassar esses limites importa em
abuso de poder, em usurpação de competência, tornando-se írrito o regulamento dele
proveniente.” (“Curso de Direito Constitucional Positivo”, Malheiros, 29a edição, p. 425).
Decreto não pode inovar, criando direitos não previstos em lei. Deve,
diferentemente, ater-se à lei em sentido formal que se preordena a regulamentar. E a Lei
Complementar Municipal no 13/93
como já demonstrado
não prevê no âmbito do
processo de avaliação do servidor em estágio probatório, o afastamento cautelar do servidor
reprovado, mormente com prejuízo de vencimentos.
Neste sentido a jurisprudência deste Tribunal: “REMESSA NECESSÁRIA

Mandado de segurança
Servidor municipal de Jacareí
Sentença que determinou o
restabelecimento da remuneração do servidor durante o processamento de procedimento
administrativo de demissão Cabimento SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.”
(Remessa Necessária no 1007532-44.2019.8.26.0292, rel. o Des. MARCOS PIMENTEL
TAMASSIA, 1a Câmara de Direito Público, j. 31.01.2020); “REEXAME NECESSÁRIO

MANDADO DE SEGURANÇA
Servidora Pública do Município de Jacareí
Pretensão de
anulação da eficácia do ato administrativo que determinou a suspensão do pagamento dos
vencimentos da impetrante Cabimento A Lei Complementar Municipal no 13/1998 (Estatuto)

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Remessa Necessária Cível no 1008011-37.2019.8.26.0292 -Voto no 42.248.
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prevê que, na hipótese de afastamento cautelar, este deve ser realizado sem prejuízo da
remuneração (artigo 261), de tal sorte que previsão contrária, com fundamento no Decreto
Municipal no 849/2004, constitui inovação indevida Sentença mantida. Reexame necessário não
provido.” (Remessa Necessária no 1009614-82.2018.8.26.0292, Rel. o Des. SPOLADORE
DOMINGUEZ, 13a Câmara de Direito Público, j. 17.07.2019).
Ainda que se entenda possível o afastamento cautelar do servidor no âmbito da
avaliação do estágio probatório, com a aplicação extensiva do art. 261 da LCM no 13/93, a
medida cautelar não poderia ser determinada com prejuízo de vencimentos.
De ser mantida, portanto, a r. sentença da lavra da Dra. Rosangela de Cássia
Pires Monteiro, também pelos próprios fundamentos.
III.
Por todo o exposto, negam provimento ao recurso
oficial, único interposto.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de julgamento
virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade de julgamento
deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.
AROLDO VIOTTI