Tribunal: TJSP
Processo: 2096486-18.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
HABEAS CORPUS - Tráfico de drogas - Presença de pressupostos legais que autorizam a manutenção do paciente no cárcere - Despacho suficientemente fundamentado - Insuficiência de imposição de medidas cautelares diversas da prisão - Pretendida concessão de prisão domiciliar - Contexto de pandemia do vírus covid-19 - Impossibilidade - Recomendação CNJ no 62/2020 que constitui um norte, a fim de que

Ementa:
HABEAS CORPUS - Tráfico de drogas - Presença de pressupostos legais que autorizam a manutenção do paciente no cárcere - Despacho suficientemente fundamentado - Insuficiência de imposição de medidas cautelares diversas da prisão - Pretendida concessão de prisão domiciliar - Contexto de pandemia do vírus covid-19 - Impossibilidade - Recomendação CNJ no 62/2020 que constitui um norte, a fim de que os Magistrados analisem, de forma ponderada e refletida, à luz dos elementos de cada caso concreto, a manutenção de pessoas no cárcere, no contexto excepcional atualmente vivenciado - Inexistência de excesso de prazo na condução do feito na origem - Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000442367
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2096486-18.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que
é paciente MICHEL FRANCISCO LIMA e Impetrante FRED SHUM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2096486-18.2020.8.26.0000 - Voto no 22.199
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15a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus no 2096486-18.2020 - São Paulo
Impetrante: Fred Shum
Paciente: Michel Francisco Lima
voto no 22.199
HABEAS CORPUS - Tráfico de drogas - Presença de pressupostos
legais que autorizam a manutenção do paciente no cárcere -
Despacho suficientemente fundamentado - Insuficiência de
imposição de medidas cautelares diversas da prisão - Pretendida
concessão de prisão domiciliar - Contexto de pandemia do vírus
covid-19 - Impossibilidade - Recomendação CNJ no 62/2020 que
constitui um norte, a fim de que os Magistrados analisem, de
forma ponderada e refletida, à luz dos elementos de cada caso
concreto, a manutenção de pessoas no cárcere, no contexto
excepcional atualmente vivenciado - Inexistência de excesso de
prazo na condução do feito na origem - Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado por Fred Shum, advogado, em favor de MICHEL
FRANCISCO LIMA, denunciado como incurso no artigo 33, caput, da
Lei n° 11.343/06 e artigo 2° da Lei n° 8.072/90, c.c. artigo 61, inciso II,
alínea “j”, do Código Penal, sob alegação de estar sofrendo ilegal
constrangimento por parte do Juízo de Direito da 29a Vara Criminal da
Comarca de São Paulo.
Em
resumo,
pretende,
liminarmente,
a
concessão da liberdade provisória do paciente, expedindo-se o
respectivo alvará de soltura.
Argumenta no sentido de que o r. decreto
prisional baseou-se na gravidade abstrata do delito, sem correlacionar
com aspectos concretos, tratando-se, portanto, de fundamentação
inidônea. Ressalta o fato de o paciente ser primário. E, por fim,

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entende que há a possibilidade de alto contágio em face da pandemia
do vírus COVID-19, especialmente em razão da superlotação e
insalubridade dos presídios, bem como pelo crime não ter sido
realizado mediante emprego de violência ou grave ameaça.
Indeferida a liminar (fls. 88/89), e prestadas as
informações pelo Juízo a quo (fls. 92/93), opinou a Douta
Procuradoria Geral de Justiça, pela denegação da ordem (fls.
108/114).
É o relatório.
A ordem deve ser denegada.
Registre-se,
inicialmente,
não
caber
nos
estreitos limites desse writ a análise do mérito da acusação
endereçada ao paciente, seja quanto à autoria dos fatos que lhe são
imputados, seja quanto à sua tipicidade, o que se reserva para a
devida apreciação do Juízo a quo, por ocasião do julgamento da ação
penal em trâmite, após a sua devida instrução e amplo debate.
Segundo as peças que instruem o presente
procedimento, o paciente foi denunciado, como incurso nas sanções
do “artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06 e artigo 2° da Lei n° 8.072/90,
c.c. artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal”, na medida em
que, em tese, no dia 11 de maio de 2020, em período de calamidade
pública (Decreto Estadual no 64.879, de 20/03/2020), por volta das
11hs05min, na Rua Bandeira do Almado, em uma viela na altura do no
102 Ponte Rasa, nesta capital, nas proximidades do estabelecimento

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de ensino EMEI General Miguel Costa, trazia consigo, tinha em
depósito e guardava, para fins de comércio, 10 porções, outras 15
porções e outras 138 tabletes de “cannabis sativa L”, popularmente
conhecida como maconha, 190 eppendorfs de cocaína e outros 47
papelotes de cocaína, totalizando, respectivamente, 520,7 gr., 53,2 gr.
e 25,9 gr., de drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo se apurou, policiais militares em
atendimento a denúncia anônima, se dirigiram ao local dos fatos
conhecido como ponto de venda de entorpecentes no campo de
futebol nas proximidades da EMEI General Miguel Costa, e avistaram
MICHEL saindo de uma viela que dá acesso ao campo de futebol, que
demonstrou nervosismo ao notar a viatura, disfarçou e continuou
andando. Assim, em razão da atitude suspeita foi realizada
abordagem e revista pessoal, sendo encontrado no bolso da calça de
MICHEL 10 porções de maconha e a quantia de R$ 107,00. Indagado,
MICHEL admitiu que traficava no local, recebendo quantia semanal e
indicou o local aonde guardava o restante da droga.
Deste modo, os policiais militares se dirigiram
ao local indicado por MICHEL, um buraco no muro, e localizaram o
restante da droga apreendida. Em razão da quantidade da droga, da
forma de acondicionamento, bem como da circunstância de sua
apreensão, destinava-se ela a entrega para consumo de terceiros. (cf.
denúncia de fls. 01/03, dos autos principais digitais).
Levando-se em conta a necessidade de

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garantir a ordem pública e a instrução criminal, não é o caso, na
hipótese concreta dos autos, de se permitir que o paciente aguarde
em liberdade o transcorrer da ação penal.
Especialmente com a entrada em vigor da Lei
no 12.403/2011, o Juízo de primeiro grau agiu com o devido acerto ao
converter a prisão em flagrante do paciente em preventiva, sob o
seguinte fundamento:
“(...)
1. Trata-se de prisão de flagrante de MICHEL
FRANCISCO LIMA. A audiência de custódia não é
realizada, extraordinariamente, em razão da situação
de pandemia (COVID-19) que se alastra pelo Brasil e
pelo
mundo.
Cumpre-se
o
estabelecido
pela
Recomendação no 62, de 17 de março de 2020, do
Conselho Nacional de Justiça e ainda pelo Provimento
CSM no 2545/2020.
Manifestaram-se por escrito o Ministério Público e a
Defensoria Pública.
2. Em análise preliminar, não verifico a existência de
qualquer irregularidade apta a macular a prisão em
flagrante, tendo sido observados todos os requisitos
constitucionais e legais. O auto de prisão em flagrante
encontra-se formalmente em ordem, não havendo
nulidades ou irregularidades a serem declaradas ou
sanadas. A situação fática encontra-se subsumida às
hipóteses previstas no artigo 302 do Código de
Processo Penal. Em suma, não há motivo que
justifique o relaxamento da ordem flagrancial. Portanto,
HOMOLOGO
a
prisão
em
flagrante
do/a(s)
autuado/a(s),
devidamente
identificado/a(s)
e
qualificado/a(s), o que faço com fundamento no artigo
301 e seguintes do Código de Processo Penal e no
artigo 5o, incisos LXI,LXII, LXIII e LXIV, da Constituição
Federal.
Observo que os argumentos da defesa para buscar

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invalidar a prisão em flagrante referem-se ao mérito da
causa e, portanto, não são hábeis a elidir a
regularidade flagrancial.
(...)
4. Para a decretação da custódia cautelar, a lei
processual exige a reunião de, pelo menos, três
requisitos: dois fixos e um variável. Os primeiros são a
prova da materialidade e indícios suficientes de autoria.
O outro pressuposto pode ser a tutela da ordem
pública ou econômica, a conveniência da instrução
criminal ou a garantia da aplicação da lei penal,
demonstrando-se o perigo gerado pelo estado de
liberdade do imputado (receio de perigo) e a existência
concreta de fatos novos ou contemporâneos que
justifiquem a aplicação da medida adotada (CPP, art.
312, caput e § 2o c/c art. 315, § 2o).
Ademais,
deve-se
verificar
uma
das
seguintes
hipóteses: a) ser o crime doloso apenado com pena
privativa de liberdade superior a quatro anos; b) ser o
investigado reincidente; c) pretender-se a garantia da
execução das medidas protetivas de urgência

havendo violência doméstica e familiar contra a mulher,
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com
deficiência; d) houver dúvida sobre a identidade civil do
investigado
ou
não fornecimento de elementos
suficientes para esclarecê-la (CPP, art. 313).
No caso em apreço, a prova da materialidade e os
indícios suficientes autoria do crime de TRÁFICO DE
DROGAS (artigo 33 da Lei no 11.343/2006) encontram-
se evidenciados pelos elementos de convicção
constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante,
em especial as declarações colhidas, o auto de
apreensão e o laudo de constatação da droga. Trata-
se, na hipótese, da apreensão de 10 + 153 porções de
maconha (520,7 g), 190 + 47 porções de cocaína (53,2
+ 25,9 g), além de R$ 170,00, sendo certo que os
policiais foram ao local em virtude de denúncia
anônima e lá visualizaram o autuado na posse de 10
porções de maconha e dinheiro, tendo ele confirmado
a traficância e indicado onde armazenava o restante
das drogas apreendidas.

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Note-se que a quantidade de droga apreendida na
posse do autuado não pode servir, por ora, para
afastar a capitulação legal inicialmente dada aos fatos,
pois ele teria indicado aos agentes da lei o local em
que armazenava as demais drogas apreendidas, sendo
comum que os traficantes mantenham consigo apenas
parte das drogas (porções para venda imediata), em
quantidade que, isoladamente, poderia indicar porte
para consumo.
Ademais, embora o autuado tenha juntado documento
que demonstra o vício em maconha, é cediço que a
dependência química não elide a traficância, mormente
porque, in casu, foram apreendidas drogas de varia da
natureza, a indicar o intuito de mercancia.
(...)
Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é
de rigor.
Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar
porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318
do Código de Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar
qualquer das medidas previstas no artigo 319 do
Código
de
Processo
Penal,
conforme
toda
a
fundamentação acima (CPP, art. 282, § 6o). E não se
trata aqui de decretação da prisão preventiva com a
finalidade de antecipação de cumprimento de pena
(CPP, art. 313, § 2o), mas sim de que as medidas
referidas não têm o efeito de afastar o acusado do
convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese,
absolutamente ineficazes para a garantia da ordem
pública.
Saliente-se que embora estejamos em situação de
pandemia, a Recomendação no 62/2020 do CNJ não
pode ser interpretada como salvo-conduto para a
prática de crimes, sobretudo por indivíduos que fazem
da criminalidade seu meio de vida, tal como no
presente caso.
5. Destarte, estando presentes, a um só tempo, os
pressupostos fáticos e normativos que autorizam a
medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta

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fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual
CONVERTO a prisão em flagrante de MICHEL
FRANCISCO LIMA em preventiva, com fulcro nos
artigos 310, inciso II, 312 e 313do Código de Processo
Penal.” (fls. 72/74, dos autos digitais principais).
Não há, portanto, nenhuma irregularidade na
decisão que decretou a prisão preventiva (fls. 72/74, dos autos digitais
principais), já que suficientemente fundamentada, o que afasta a
arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido
o paciente, com ofensa a sua liberdade individual.
Note-se que tais decisões enfrentaram o tema,
prestando-se aos fins a que se destinam, na medida em que
segregam, cautelarmente, agente que praticou, em tese, grave crimes
de tráfico de drogas, delito este que vem causando intranquilidade e
desassossego social, colocando em polvorosa a ordeira população.
Outrossim,
não
se
mostra
adequada
a
aplicação de qualquer outra medida cautelar prevista no artigo 319, do
Código de Processo Penal, pois a Lei no 12.403/11 estabelece que as
referidas medidas só poderão ser aplicadas quando ausentes os
requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.
Assim, o entendimento desta Colenda 15a
Câmara de Direito Criminal:
“Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Prisão em
flagrante
convertida
em
preventiva.
Pedido
de
liberdade provisória. Inadmissibilidade. Existência de
indícios
de
autoria
e
materialidade.
Decisão
fundamentada nos termos do artigo 312, do Código de
Processo Penal. Aplicação de medidas cautelares.
Inviabilidade, pois presentes requisitos para a prisão

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preventiva Ordem denegada”(TJSP, Habeas Corpus no
0031826-93.20138.26.0000,
Des.
Rel. Walter de
Almeida Guilherme, j. em 25.04.2013).
Percebe-se, então, que não existe o aludido
constrangimento ilegal que pudesse permitir que o paciente aguarde,
em liberdade, o transcorrer da ação penal em pleno curso na origem,
uma vez que presentes os requisitos e pressupostos da prisão
cautelar.
Finalmente,
não
há
que
se
falar
em
necessidade da liberdade provisória ou conversão em prisão
domiciliar do paciente em face do risco da exposição ao vírus
Covid-19, pois não consta que ele estivesse sendo submetido a
qualquer
constrangimento
ilegal
por
ausência
da
prestação
jurisdicional ou mesmo médica no presídio em que se encontra.
E como apontado no v. acórdão do Habeas
Corpus no 2062475-60.2020.8.26.0000, julgado em 29 de abril de
2020, também, por esta Colenda 15a Câmara de Direito Criminal, da
lavra da E. Desembargadora Gilda Alves Barbosa Diodatti, que se
aplica com precedente jurisprudencial:
“A
ampla
disseminação
do
vírus
SARS-CoV2,
correntemente
chamado
de
novo corona vírus,
transmissor
da
doença
denominada
COVID-19,
originada em meados de dezembro de 2019, ao que se
sabe, na cidade de Wuhan (China), levou a
Organização Mundial da Saúde (OMS) a declarar
Emergência
em
Saúde
Pública
de
Importância
Internacional, em 30 de janeiro de 2020. Semanas
depois, em 11 de março de 2020, diante da
transmissão sustentada do agente patogênico pelos
continentes, seguiu-se declaração pública de situação
de pandemia.

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Nesse ínterim, o Ministério da Saúde do Brasil,
considerando, sobretudo, “que a situação demanda o
emprego urgente de medidas de prevenção, controle e
contenção de riscos, danos e agravos à saúde
pública”, editou a Portaria no 188, de 3 de fevereiro de
2020, para, declarando Emergência em Saúde Pública
de
Importância
Nacional
(ESPIN),
estabelecer
diretrizes para o enfrentamento da questão. Sensível a
esse cenário grave e excepcional, que tem como
origem um vírus de atributos ainda não totalmente
catalogados pelos cientistas, o Poder Judiciário logo
adotou as medidas ao seu alcance para a contenção
da doença.
Este Egrégio Tribunal, já a partir do dia seguinte à
declaração da situação de pandemia expedida pela
OMS, adotou uma série de providências de ordem
institucional, voltadas à proteção de seus públicos
interno e externo, sem solução de continuidade à
atividade jurisdicional.
Nesse âmbito, destacam-se os Provimentos do
Conselho Superior da Magistratura (CSM) no 2545, de
16.03.2020,
e
no
2550,
de
23.03.2020,
que
estabeleceram regimes diferenciados de trabalho e
garantiram
o
caráter
ininterrupto
da
prestação
jurisdicional.
Paralelamente, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ)
editou a Recomendação no 62, de 17 de março de
2020, que, dentre outras resoluções, e no que
concerne ao objeto do presente writ, recomendou, em
seu artigo 5o, que magistrados com competência sobre
a execução penal considerassem medidas voltadas à
redução de riscos epidemiológicos e em observância
ao contexto local de disseminação do vírus.
Conforme disposto no próprio documento, o CNJ, no
uso de suas atribuições constitucionais (CF, art. 103-B,
§ 4o, I, II e III), expediu recomendação voltada à
reavaliação de prisões à luz do contexto da pandemia
de
COVID-19,
sejam
as
impostas
em
caráter
provisório, sejam as decorrentes de condenação
transitada em julgado.
Embora não se desconheça a relevância de medidas
de
prevenção
da
disseminação
do
vírus,
tal
recomendação, a toda evidência, não deve ser
entendida como uma ordem de soltura imediata e
indiscriminada. Trata-se, ao revés, do estabelecimento
de um norte, destinado às autoridades jurisdicionais,
para que reavaliem, de acordo com elementos de cada

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caso concreto, de forma refletida e ponderada, a
efetiva necessidade da manutenção de pessoas no
cárcere.
Entendimento
em
sentido
diverso
caracterizaria
inegável deturpação dos louváveis propósitos que
ensejaram a Recomendação e, via de consequência,
ao Estado Democrático de Direito. Afinal, não é demais
recordar que há um arcabouço legal vigente e que
deve
continuar
a
ser
aplicado
e
respeitado,
independentemente da existência de um quadro de
emergência sanitária, até porque, conforme salientado
acima,
autoridades
de
diferentes
Poderes
da
República, em todos os entes da Federação, estão
empenhados em resguardar a população, tanto dentro
como fora do cárcere, e não apenas no concernente à
saúde, mas também no tocante a outros direitos e
garantias constitucionalmente previstos, inclusive a
segurança pública, que não comportam relativização
para além daquela naturalmente decorrente do juízo de
proporcionalidade.
Foi justamente essa, ao que se infere, a premissa
adotada pelo Plenário do E. STF em 18.03.2020, ao
negar referendo à r. decisão cautelar incidental
proferida pelo Eminente Ministro Relator na ADPF no
347, em 17.03.2020, que “conclamava” Magistrados o
que
poderia
ser
entendido
sob
um
viés
de
determinação ou ordem a analisar, em caráter de
urgência,
a
adoção
de
medidas
voltadas
ao
desencarceramento,
sobrepujando
o
teor
da
Recomendação expedida na véspera.
E, no caso concreto, verifica-se que a douta autoridade
apontada como coatora, ao analisar o pedido de
substituição da pena privativa de liberdade do paciente
por prisão domiciliar, decidiu com fundamento em
elementos idôneos, não se podendo cogitar de
contrariedade à Recomendação CNJ no 62/2020.
Com efeito, foram expostos no r. decisum, de forma
pormenorizada, os fundamentos pelos quais o paciente
não faz jus à benesse pretendida, em termos dos quais
se destacam:
“O condenado não faz jus à benesse pretendida, por
cinco motivos. Primeiro, porque cumpre pena em
regime prisional fechado, razão pela qual a norma
inserta no art. 117, II, da Lei de Execução Penal não
incide no caso vertente, porque destinada aos
condenados em meio aberto [...].
Segundo, porque, conforme preceituam os arts. 33, §

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2o, do Código Penal, e 112 da Lei de Execução Penal,
a pena privativa de liberdade será executada de forma
progressiva, de modo que a transferência para regime
prisional menos rigoroso dar-se-á quando o condenado
tiver cumprido o lapso temporal previsto na norma de
regência no regime anterior [...].
Terceiro, porque o sentenciado vem recebendo, na
unidade prisional onde se encontra, atendimento
médico e/ou cuidados necessários, de modo que a
norma
supracitada
não
se
lhe
aplica
nem
excepcionalmente,
em
abono
ao
postulado
da
dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil [...].
Se não bastasse, se necessário for, o Estado,
cumprindo o dever de prestar assistência à saúde do
preso, providenciará, para esse fim, a sua remoção a
unidade hospitalar adequada, por obra do próprio
diretor do estabelecimento prisional ou do juiz diretor
do processo de execução, conforme preconizam os
arts. 14 e 120, II, e parágrafo único, da Lei de
Execução Penal. Ou seja, não ficará sem a assistência
médica necessária.
Quarto, porque o condenado não provou, conforme lhe
competia, que em meio aberto receberá cuidados
médicos mais adequados do que aqueles prestados
pelo Estado, em cárcere.
Quinto,
porque
o
sentenciado
igualmente
não
comprovou, segundo lhe incumbia, que atualmente há
risco concreto, no presídio onde se encontra, maior do
que aquele suportado pelas pessoas em geral, que
estão em meio livre, de contrair o corona vírus
(COVID19)”(TJSP,
Habeas
Corpus
Criminal
no
2062475-60.2020.8.26.0000, j. em 29.04.2020).
Em síntese, à míngua de indicação de que o
paciente, que foi autuado em flagrante delito por crime de tráfico de
drogas, em 11 de maio de 2020 e que estava aguardando seu
julgamento na origem, também, não apresentou qualquer prova
concreta de que possui idade igual ou superior a sessenta anos, bem
como que não há nada nos autos que indique ser ele soropositivo
para HIV, diabético, portador de tuberculose, câncer, doenças

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13
respiratórias, cardíacas ou outras imunossupressoras ou suscetíveis
de agravamento a partir do contágio pelo COVID-19, ou que o
estabelecimento prisional em que se encontra custodiado não dispõe
de equipe de saúde ou esteja sob ordem de interdição.
Inexistindo, igualmente, comprovação de que
no local em que se encontra recolhido não receberá assistência de
saúde, se necessária for, e menos ainda de que estará mais bem
resguardado em sua saúde se em seu domicílio do que onde se
encontra recolhido, ou qualquer outra evidência de que a manutenção
da prisão do paciente implica em risco agravado à sua integridade
física, a ponto de justificar a relativização de relevantes valores afetos
à sociedade em geral, não há que se falar em constrangimento ilegal
a ser sanado por meio do presente remédio heroico.
Por último, anota-se que o auto de prisão em
flagrante não se ressente de vícios e o pedido de habeas corpus não
encontra suporte nas hipóteses legais contempladas no artigo 648 do
Código de Processo Penal, sem contar que também não existe o
constrangimento ilegal pelo alegado excesso de prazo, pois na origem
o processo encontra-se em adequado andamento e nenhuma desídia
sendo praticado pelo Julgador de primeiro grau.
Assim sendo, denega-se a ordem impetrada.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator