Tribunal: TJSP
Processo: 0024523-04.2016.8.26.0071
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000282142
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0024523-04.2016.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante
LUIZ FELIPE GERMANO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento ao apelo, para fixar ao réu as penas
de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no
mínimo legal. V.U.", de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA
DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação n. 0024523-04.2016.8.26.0071
Comarca de Bauru - 1a Vara Criminal
Apelante: Luiz Felipe Germano
Apelado: Ministério Público
Sentença: MM. Juiz Benedito Antonio Okuno
Voto n. 37707
Vistos.
Luiz Felipe Germano, por incurso no artigo 33, “caput”, da
Lei n. 11.343/06, foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e 600 dias-multa, no mínimo legal (fls. 248/253).
Inconformado, apela. Alega insuficiência probatória e,
subsidiariamente ao pedido de absolvição, busca diminuição das penas,
inclusive da multa, também, com o reconhecimento da menoridade relativa,
aplicação do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, isenção do
pagamento de custas processuais e fixação de regime prisional mais
brando.
Recurso bem processado.
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento
parcial do apelo, para que seja reconhecida a atenuante da menoridade,
com diminuição da pena-base.
É o relatório.
O caso foi analisado pela sentença condenatória, que
merece ser mantida, por seus próprios fundamentos, ora ratificados,

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conforme autorizado pelo artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal de
Justiça, exceto quanto à aplicação das penas.
A materialidade delitiva restou consubstanciada pelo laudo
de exame químico-toxicológico de fls. 64/67.
O réu negou a acusação. Disse que, na data dos fatos,
estava trabalhando e, ao retornar à residência, soube que a mãe estava na
Delegacia de Polícia porque tinham encontrado drogas na casa. Depois, a
genitora chegou, contando-lhe que a polícia havia estado em seu
apartamento à procura de armas e produtos de roubo, mas nada foi
encontrado. Não sabe o que a mãe disse ao Delegado de Polícia. Nunca
teve qualquer envolvimento com drogas e sempre trabalhou.
Valéria, mãe do réu, na fase inquisitorial, disse que o réu
nem sempre dorme na casa da família; às vezes, fica na casa de amigos e
da namorada. O filho vende bacias e é usuário de maconha. No dia dos
fatos, os policiais apresentaram o mandado de busca e verificaram o
apartamento, ali encontrando “tijolo”, que afirmaram ser cocaína, e cinco
pedras de “crack”, no meio das coisas do acusado. Sabia que o filho era
usuário de maconha, mas não tinha conhecimento de que ele guardava
drogas no quarto dele, muito menos em grande quantidade. Quando os
policiais estavam em seu apartamento, amigos do réu passaram perto da
janela, fazendo gestos, indagando se “ainda estava sujo”, referindo-se à
presença dos policiais. O réu não mais voltou para casa e estava foragido.
Os policiais tentaram encontrá-lo com a ajuda dela, mas ele não foi
encontrado nos locais que ela indicou como prováveis. Em juízo, afirmou
que os policiais disseram ter encontrado drogas no apartamento, mas que
não as viu. Acrescentou que os policiais ameaçaram seus filhos menores e
chegaram a efetuar um tiro na janela. Revistaram também outros
apartamentos. O réu trabalhava vendendo bacias. O dinheiro encontrado se
referia ao benefício assistência do filho especial e os cadernos também
eram dos filhos. Negou a versão ofertada na polícia, afirmando que foi ali

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coagida e ameaçada, mesmo na presença de advogado.
A testemunha Daniele disse que mora no mesmo
condomínio que o réu. Sabe que ele vendia bacias e possui irmão com
necessidades especiais. No dia dos fatos, a polícia vistoriou o apartamento
dela, também, em busca de arma e produtos de roubo. Na verdade,
estavam à procura de Pedro, morador do prédio que está preso.
Luciana, também moradora do mesmo condomínio, disse
que o apartamento dela foi revistado, mas nada de ilícito foi encontrado.
Tem certeza de que não havia droga na residência do réu, que não andava
armado e nunca ameaçou qualquer vizinho. Nunca soube do envolvimento
do acusado com drogas; tinha conhecimento, apenas, de que ele vendia
bacias.
Sara mora no mesmo condomínio que o acusado. Por
ocasião dos fatos, seu apartamento não foi vistoriado, tendo ciência de que
outros foram. Não tem conhecimento de que o réu estivesse envolvido com
drogas. Sabe que ele trabalha e tem dois filhos deficientes, ajudando
bastante na criação dos mesmos.
Vainer, zelador do condomínio, disse que o acusado vendia
bacias e ficava no apartamento apenas nos finais de semana. O réu tem
dois irmãos deficientes e ajuda a cuidar deles.
Os policiais civis relataram que, em cumprimento de
mandado de busca e apreensão ao apartamento do acusado, encontraram a
mãe dele com duas crianças no local. Em buscas ao quarto do acusado,
encontraram “tijolo” de cocaína, além de porções de “crack” e caderno com
anotações referentes ao tráfico e dinheiro.
Diga-se que não há nos autos indicação de que os policiais
pretendessem prejudicar o acusado, atribuindo-lhe conduta tão grave, de
maneira inverídica.

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Por outro lado há, ainda, laudo pericial, concluindo que as
anotações inseridas no caderno apreendido na casa do réu procederam do
punho dele (fls. 214/217).
Assim, diante da quantidade e variedade de entorpecente (5
porções de “crack” - 1,67 g, e 980,39 g de cocaína), apetrechos para a
individualização e, especialmente, a forma como se deu a apreensão, não
há dúvida quanto à prática do tráfico ilícito de drogas.
As penas, no entanto, merecem reparo.
Com efeito. É certo que o artigo 42 da Lei de Tóxicos
determina que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da substância ou produto”.
Entretanto, levando em conta que o C. Supremo Tribunal
Federal reconheceu repercussão geral no sentido de que a natureza e a
quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma
das fases da dosimetria da pena, evitando-se o “bis in idem” e com o
afastamento da diminuição das penas prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de
Tóxicos, o que se verá adiante, deixa-se de efetuar aumento nas penas-
base, fixando-as no mínimo legal de 5 anos de reclusão e pagamento de
500 dias-multa.
Confira-se, a propósito o Recurso Extraordinário com Agravo
666.334/Amazonas, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01.04.2014:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
REPERCUSSÃO GERAL. 2. TRÁFICO DE DROGAS. 3.
VALORAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA
DROGA APREENDIDA EM APENAS UMA DAS FASES DO
CÁLCULO
DA
PENA.
VEDAÇÃO
AO
BIS
IN
IDEM.
PRECEDENTES. 4. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO

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EXTRAORDINÁRIO PROVIDO PARA DETERMINAR AO
JUÍZO DA 3a. VECUTE DA COMARCA DE MANAUS/AM QUE
PROCEDA
A
NOVA
DOSIMETRIA
DA
PENA.
5.
REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.”
Reconhece-se a menoridade do réu à época dos fatos. No
entanto, agora, fixadas no mínimo legal, as penas não podem ficar aquém
desse limite.
De outra face, o disposto no § 4o do artigo 33 da Lei de
Tóxicos buscou dar ao juiz a possibilidade de, no caso concreto, aplicar
pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se
dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. A
intenção do legislador foi a de dispensar tratamento diferenciado ao
"traficante menor", em detrimento do "traficante organizado".
Na hipótese “sub judice”, o que se tem é que o acusado não
faz jus ao reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, por não
preencher os requisitos para tanto, já que os dados coligidos demonstram
dedicação à atividade criminosa. Indubitavelmente, a quantidade de
substância entorpecente (quase um quilo de cocaína) em poder do acusado
destinava-se a difundir amplamente o nefasto comércio de drogas, atingindo
um grande número de infelizes usuários, o que bem caracteriza a
habitualidade da atividade criminosa.
Acrescente-se que, além da grande quantidade de droga,
foram, ainda, apreendidos balança de precisão e caderno com anotações
sobre o tráfico, o que mais reforça a conclusão de que se dedicava
habitualmente à mercancia ilícita.
A respeito, confira-se:
“(...) 1. A Corte de origem afastou a aplicação da causa

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especial de diminuição de pena prevista no art. 33,
parágrafo 4o., da Lei no. 11.343/2006 por entender que o
paciente dedicava-se às atividades criminosas, tendo em
vista a quantidade e a variedade de drogas apreendidas
305 invólucros plásticos contendo 155,8g de cocaína, bem
como 264 invólucros de plástico contendo 78,7g de crack (art.
42 da Lei 11.343/06). Escorreito o afastamento da benesse,
porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33,
parágrafo 4o., da Lei 11.343/06. (...). 2. A substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à
regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus
ao benefício legal o condenado à pena inferior a 4 anos. “In
casu”, tendo a reprimenda final alcançado 5 anos de reclusão,
não é possível a pretendida substituição. 3. Devidamente
fundamentada a manutenção do regime inicial fechado, diante
da considerável quantidade e da variedade de drogas a denotar
dedicação às atividades criminosas, não há constrangimento
ilegal a ser sanado. Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC
311718/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJE
09.03.2015).
“PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART.
33, PARÁGRAFO 4o., DA LEI 11.343/2006. PECULIARIDADES
DO CASO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA. (...) II. Na espécie, as circunstâncias do caso
concreto a natureza (cocaína) e a expressiva quantidade de
droga apreendida (978g)
são aptas a evidenciar que o
paciente se dedicava à atividade criminosa do tráfico, sendo,
destarte, irretocável o v. acórdão que deixou de aplicar a
minorante do art. 33, parágrafo 4o., da Lei 11.343/06. Habeas
corpus denegado”. (STJ, HC 153.251/SP, Rel. Min. Felix
Fischer, DJe 07.06.2010).
(...) E essa expressiva quantidade de droga apreendida, de
acordo com o intuito do legislador, mostra-se idônea para

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impedir a aplicação do benefício, uma vez denotador de que o
agente, para ter acesso a elas, incorporou-se à organização
criminosa, critério jurisprudencial encontrável tanto no Colendo
Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG, Rel. Min. Luiz
Fux, j. 22.10.2013) quanto no Egrégio Superior Tribunal de
Tomé, j. 12.11.2015). Justiça (AgRg no AREsp 359.220/MG,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 03.09.2013 e AgRg
no AREsp 180.580/MG, mesma Relatora, j. 07.03.2013).”
(TJSP, Apl. 3003068-13.2013.8.26.0272, Rel. Des. Amaro).
Considerando o total da pena ora imposta, não há que se
cogitar de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos (artigo 44, inciso I, do CP), sendo despiciendas maiores
considerações a respeito.
Impõe-se a fixação do regime prisional fechado, seja por
aplicação do § 1o do artigo 2o da Lei n. 8.072/90, com a alteração dada pela
Lei n. 11.464/07, seja pela natureza da infração, que faz presumir a
periculosidade social do agente, descomprometido para com as normas
éticas, morais e de convivência comunitária, representando risco
indiscriminado.
Com efeito. É certo que o artigo 2o, § 1o, da Lei de Crimes
Hediondos, que prevê a fixação de regime inicial fechado para cumprimento
de pena, foi declarado inconstitucional no H.C. n. 111.840, do Supremo
Tribunal Federal, porém em controle difuso de constitucionalidade e,
portanto, possui efeito restrito às partes, sem qualquer eficácia “erga
omnes”.
Demais disso, a gravidade concreta do delito, mais
evidenciada pela expressiva quantidade de substância entorpecente, impõe,
também, o regime fechado. Nesse sentido: STJ: HC 273.906/MS, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, DJe 09.09.2013; HC 247.019/ES, Rel. Min.
Marco Aurélio Belizze, DJe 25.03.2013 e HC 222.994/SP, Rel. Min. Marilza

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Maynard, j. 11.11.2013.
Por fim, as custas decorrem da lei estadual, fixadas em
UFESPs, que não se enquadram no contexto de isenção, este tomado como
a não obrigatoriedade do pagamento. A verba é devida, mas desde que o
condenado demonstre condições de arcar com o pagamento, circunstância
que não ocorre na hipótese dos autos, neste momento, por presunção.
De todo modo, a análise da questão compete ao juízo das
execuções criminais.
Nesse sentido:
“HOMICÍDIO - Qualificado - Artigo 121, parágrafo segundo,
itens I e IV e artigo 121, parágrafo segundo, item I, c/c o artigo
14, item II, todos do Código Penal - Autorias comprovadas -
Condenação pretendida redução da pena e isenção de custas
processuais - Apelos improvidos. A pena imposta não foi
desproporcional, senão no sentido de que poderia ter sido em
quantidade maior. A isenção das custas processuais deve ser
pleiteada perante o Juízo das Execuções Criminais, no
momento oportuno, conforme posicionamento do excelso
Supremo Tribunal Federal” (TJDF - Apelação Criminal no
17.510/97 - DF - 1a T - Rel. Des. Lécio Resende da Silva - J.
11.06.97 - DJ 20.08.97 - v.u).
Nessa conformidade, dá-se parcial provimento ao apelo,
para fixar ao réu as penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado,
e 500 dias-multa, no mínimo legal.
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relator