Tribunal: TJSP
Processo: 1501515-30.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498810
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501515-30.2019.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante
GABRIEL GOMES OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E TOLOZA NETO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501515-30.2019.8.26.0616 -Voto no 14717
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Apelação n. 1501515-30.2019.8.26.0616
Comarca: Itaquaquecetuba
Apelante: Gabriel Gomes Oliveira
Apelado: Ministério Público
Voto n. 14717
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
Apelo do réu

PRELIMINAR Alegação de nulidade da r. sentença apelada Tese
defensiva não apreciada na sentença Inocorrência O afastamento
do pleito defensivo deflui da própria fundamentação do decisum.
Ausente, ademais, manifestação oportuna por meio de embargos
declaratórios Alegação de nulidade do processo ab initio Inexiste
ilegalidade na diligência efetuada por guardas municipais e que
resultaram na prisão do réu Crime de natureza permanente
Inteligência do art. 301 do CPP Preliminares rejeitadas. MÉRITO
Pretendida absolvição Impossibilidade Elementos amparados nas
circunstâncias fáticas e nos relatos dos guardas municipais

Desnecessária a demonstração de ato de mercancia para a
configuração do delito, vez que se trata de crime de ação múltipla.
Precedentes Condenação de rigor Pleito de desclassificação para
a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas rechaçado Incabível
a aplicação do princípio da insignificância, eis que a conduta se
refere a crime de perigo abstrato, equiparado a hediondo

Dosimetria
Inviável a aplicação do art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006 Possível a utilização de inquéritos, processos em
curso, condenações por fatos posteriores para justificar o afastamento
da incidência do benefício. Precedentes Pleito de substituição das
penas privativas de liberdade por restritivas de direito rejeitado
Regime semiaberto inalterado Inconstitucionalidade da pena de
multa não reconhecida Legislador que estabeleceu patamar inicial
elevado para a pena de multa com o intuito de desestimular a prática
delitiva em questão, que tem por precípua finalidade a obtenção de
lucro fácil Pena pecuniária que observou os critérios legais de
fixação e considerou a situação pessoal do acusado, não
comportando reparos.
RECURSO DESPROVIDO.
1. Ao relatório da r. sentença de fls. 122/124, de lavra do MM. Juiz
Dr. Sérgio Cedano, acrescenta-se que Gabriel Gomes Oliveira foi condenado ao
cumprimento da pena de cinco anos reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o
pagamento de quinhentos dias-multa, no piso legal, como incurso no art. 33, caput, da Lei
no 11.343/06.

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Irresignada, apela a Defensoria Pública (fls. 129/167). Ventila,
inicialmente, a nulidade da sentença por deficiência de fundamentação, eis que não
apreciada tese defensiva referente à nulidade do feito e à ilicitude da prova em razão da
abordagem ter sido realizada por agentes sem poder de polícia e sem a existência de indício
prévio do cometimento de crime. Alternativamente, bate-se pelo reconhecimento da
nulidade do processo ab initio, alegando a ilicitude do conjunto probatório, eis que
decorrente da abordagem por guardas civis metropolitanos, agentes sem poder de polícia,
sem que houvesse investigação ou indício prévio de prática de crime. Aduz que guardas
municipais têm por função tão somente proteger bens, serviços e instalações dos
municípios, não lhes sendo outorgado o poder de abordar e revistar pessoas
indiscriminadamente, mas tão somente de realizarem prisões em flagrante, o que entende
não ser o caso ora em comento.
No mérito, pleiteia o desate absolutório pela insuficiência de provas e
pela atipicidade material da conduta, por entender que a quantidade encontrada em poder
do acusado é insignificante. Requer a desclassificação da conduta para aquela prevista no
art. 28 da Lei de Drogas, asseverando não ter restado demonstrada intenção de
comercializar
as
substâncias.
Caso
acolhido
tal
pedido,
agita
a
tese
de
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei no 11.343/06, por violação ao princípio da
lesividade, ou requer a remessa dos autos à primeira instância para oferecimento de
transação penal. Subsidiariamente, pleiteia a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4o,
do mesmo estatuto repressivo, argumentando que (i) processo por fato posterior, sem
condenação transitada em julgado, não se presta a afastar o redutor; (ii) o mero fato de
responder por outro processo não demonstra que o acusado é pessoa inclinada a práticas
delitivas ou que integre organização criminosa. Pleiteia ainda a fixação do regime aberto
para início de desconto da reprimenda, bem como a substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos. Por fim, alega a inconstitucionalidade da pena de
multa prevista para o crime de tráfico de drogas, por ser flagrantemente desproporcional,
em violação ao princípio da isonomia e ao princípio da individualização da pena.
O recurso foi respondido (fls. 171/178).
A ilustrada Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer subscrito
pelo Dr. Alfonso Presti, manifestou-se pelo não provimento do apelo (fls. 188/194).
É o relatório.

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2. O reclamo não comporta provimento.
3. Narra a denúncia que, em 26 de junho de 2019, por volta das 09h20,
na Rua Minas Gerais, altura do no 1, na cidade de Itaquaquecetuba, Gabriel Gomes
Oliveira trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 25 porções de maconha (peso
líquido 25,13g), 11 porções de cocaína (peso líquido 0,78g) e 1 porção de crack (peso
líquido 0,14g), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Preliminares
4. A preliminar de nulidade da sentença por falta de apreciação de tese
defensiva não merece guarida, eis que a questão concernente à ilegalidade da prisão
efetuada pelos guardas municipais restou afastada. Tal conclusão deflui da própria
fundamentação da r. sentença, que entendeu legítimas as provas, tanto que deu sequência
ao julgamento de mérito.
Assim, ainda que de forma não pormenorizada, dessume-se
claramente o enfrentamento da questão, tanto que a d. defesa deixou de interpor embargos
de declaração, recurso adequado para sanar eventual omissão.
Assinale-se que o magistrado não está obrigado a rebater
expressamente cada uma das questões colocadas pelas partes, desde que sua decisão esteja
devidamente fundamentada e indique de maneira suficiente os elementos de convicção que
basearam o posicionamento.
Neste sentido a jurisprudência deste E. Tribunal:
“Apelação. Receptação dolosa. Preliminar de nulidade da r.
sentença. Ausência de fundamentação e análise das teses defensivas.
Inocorrência. O magistrado não é obrigado a rebater todos os
argumentos aventados pela defesa. Inépcia da inicial. Não
ocorrência. Preenchidos os requisitos do art. 41 do CPP.
Preliminares rejeitadas. (...)” (TJSP, Ap 0022119-72.2017.8.26.0320,
2a Câmara Criminal, Rel. Des. Luiz Fernando Vaggione, j.
27/01/2020).
“1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não
provimento do recurso. 2-) Preliminares de nulidade do processo e da

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sentença rejeitadas. Cerceamento de defesa não verificado. A
sentença condenatória está motivada, preenche os requisitos legais e
contém todos os elementos de prova que formaram a convicção do
douto Magistrado, em especial aqueles colhidos sob o crivo do
contraditório. O julgador, ao proferir decisão no processo, não está
obrigado a rebater cada um dos argumentos defensivos, bastando que
pela fundamentação constante da decisum seja possível entender as
razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões das partes (...)”
(TJSP, Ap 0007348-13.2017.8.26.0604, 8a Câmara Criminal, Rel.
Des. Tetsuzo Namba, j. 22/08.2019).
5. Igualmente não merece acolhimento a preliminar de nulidade do
processo em razão da suposta ilicitude do conjunto probatório.
Não houve qualquer ilegalidade na prisão feita pelos guardas
municipais, já que, conforme dispõe a lei, qualquer do povo pode efetuar prisão em
flagrante delito (art. 301 do Código de Processo Penal).
Repise-se que o tráfico de drogas é crime permanente, prolongando-se
sua consumação ao longo do tempo. Portanto, o agente que pratica o tráfico de drogas
encontra-se constantemente em situação de flagrância. Desta forma, desnecessário que os
guardas municipais observassem indícios prévios de cometimento de crime, como alega a
defesa.
Neste sentido a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE
DA PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA POR GUARDAS
MUNICIPAIS. INOCORRÊNCIA. PERMISSIVO DO ART. 301 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
PERICULOSIDADE CONCRETA DA AGENTE. GARANTIA DA
ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS
CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA.
DESPROPORCIONALIDADE
ENTRE
A
SEGREGAÇÃO
PREVENTIVA
E
PENA
PROVÁVEL.

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INVIABILIDADE
DE
EXAME
NA
VIA
ELEITA.
PRISÃO
DOMICILIAR. ART. 318, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL -
CPP.
AUSÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO
DA
EXTREMA
DEBILIDADE POR MOTIVO DE DOENÇA GRAVE E DA
INCOMPATIBILIDADE ENTRE O TRATAMENTO MÉDICO E A
SEGREGAÇÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA.
(...)
2. É assente nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que os
integrantes da guarda municipal não desempenham a função de
policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito,
como restou evidenciado no caso dos autos, a atuação dos agentes
municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código
de Processo Penal. (...)” (STJ, HC 549805/SP, 5a T., Rel. Min. Joel
Ilan Paciornik, j. 11/02/2020).
Aliás, seria absurdo cogitar-se que os guardas municipais, suspeitando
da prática de comércio espúrio, não pudessem tomar providências para fazer cessar a
infração, ficando, passivamente, no aguardo da chegada de policiais civis ou militares.
No caso dos autos, os guardas foram claros ao descrever que
observaram o réu em um terreno baldio agindo de maneira suspeita.
Assim, perfeitamente legitimada a ação dos agentes. Tanto é
verdadeiro que os guardas efetivamente encontraram entorpecentes em poder do réu, o que
indica que sua ação estava lastreada em fundada suspeita.
6. Ficam rejeitadas, portanto, as preliminares.
Mérito
7. Ao contrário do alegado nas razões recursais, a autoria e a
materialidade delitivas foram cabalmente comprovadas, sobretudo pelo auto de prisão em
flagrante delito (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls. 02/04), pelo auto de exibição e
apreensão (fls. 06/07), pelo laudo de constatação provisório (fls. 29/32), pelo laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 117/119) e pela prova oral coligida (fls. 05, 09, 10 e
mídia digital de fls. 122/124).

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7.1. Interrogado em sede inquisitiva, Gabriel utilizou-se de seu direito
de permanecer em silêncio (fls. 05). Em juízo, ausente em audiência de instrução, debates e
julgamento, tornou-se revel (fls. 122).
Os guardas municipais que efetuaram a prisão do réu, Gilmar Genesis
de Souza (fls. 09) e Vinicius Alexandre Correa (fls. 10) relataram que, na ocasião,
realizavam patrulhamento de rotina quando avistaram o acusado agindo de maneira
suspeita em um terreno baldio, motivo porque decidiram abordá-lo. Em revista pessoal,
localizaram em seu poder a quantia de R$ 9,00, 6 porções de maconha, 1 porção de crack e
2 porções de cocaína. Asseveraram que contavam naquele momento com cão farejador e
que o animal localizou, aproximadamente cinco metros distante do acusado, escondida no
meio do mato, uma sacola plástica contendo 19 porções de maconha e 9 porções de
cocaína. Indagado a respeito das substâncias encontradas no matagal, o réu negou que
fossem suas.
Em juízo (mídia digital de fls. 122/124), ambos confirmaram esta
narrativa. Acresceram que não conheciam o acusado anteriormente à abordagem e que o
local é conhecido como ponto de tráfico de drogas. Gilmar ainda confirmou que os
entorpecentes encontrados dentro da sacola plástica estavam embalados da mesma maneira
que aqueles localizados em poder do réu.
Ressalte-se que, à semelhança do que ocorre com o agente policial, a
lei não nega validade ao depoimento do guarda civil metropolitano, tanto que não o arrola
entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a
verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a
sonegar a realidade dos acontecimentos. Ao julgador cumpre conferir, a tais declarações, o
justo e merecido valor, cotejando-as e confrontando-as com os demais elementos de
convicção, atribuindo-lhes, ou não, segundo seu livre convencimento, o merecido poder de
persuasão.
Nesse sentido:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais,
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse

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servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas -
que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros
elementos probatórios idôneos” (STF, Habeas Corpus no 73518-SP, j. 26/03/1996).
No mais, o apelante não apresentou sua versão dos fatos nem em sede
policial, nem perante o juiz. Conquanto seja certo que o silêncio do acusado não pode ser
sopesado em seu desfavor, é de se estranhar que a pessoa que rechaça a prática do crime
que lhe é imputado não se utilize das oportunidades institucionalmente concedidas para
ventilar sua inocência.
7.2. Impende notar que, ao contrário do que alega a defesa,
desnecessária a prova de que o acusado comercializaria a substância entorpecente,
bastando, para a prática do crime, que o réu incorra em um dos verbos descritos na lei
incriminadora. Neste sentido: “[...] a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes
não depende, necessariamente, de prova flagrante de venda ou de entrega de substância
entorpecente a terceiros. O tipo penal que define o tráfico de drogas possui diversos
verbos descritos na norma incriminadora e a realização de qualquer um deles, como
sucedido no caso dos autos, é suficiente para a caracterização do crime, tal como
denunciado.” (STJ, Habeas Corpus no 560114-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, p. 27.4.2020).
8. Enfim, era mesmo de rigor a condenação do recorrente pelo crime
de tráfico de drogas e, pelas mesmas razões, inviável a pretendida desclassificação para a
conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas.
Cumpre pontuar que mesmo eventual dependência química de
Gabriel (que nem sequer restou demonstrada no curso do processo), por si só, não afastaria
a autoria delitiva, mormente porque usual a venda da droga para o sustento do próprio
vício.
Ademais, a diversidade e a forma de apresentação das substâncias
entorpecentes (em embalagens individualizadas, prontas para o comércio, e em quantidade
significativa) não se afigura compatível com a tese de consumo pessoal.
9. Incabível ao caso dos autos a aplicação do princípio da
insignificância, eis que a conduta se refere a crime de perigo abstrato.
Nesse sentido, é assente o entendimento das Cortes Superiores:

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“HABEAS CORPUS ATO INDIVIDUAL ADEQUAÇÃO. O habeas
corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado
ou individual. TRÁFICO DE DROGAS
INSIGNIFICÂNICA

INADEQUAÇÃO. O tráfico de drogas, pouco importando a
quantidade de entorpecente, constitui delito a inviabilizar a
observância do princípio da insignificância, considerado o bem
protegido a saúde pública. PRISÃO PREVENTIVA FLAGRANTE
TRÁFICO DE DROGAS. Precedida a prisão preventiva de
flagrante, em que surpreendido o agente com porção substancial de
droga, tem-se sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a
custódia provisória” (STF, HC 182577/GO, 1a T., Rel. Min. Marco
Aurélio, j. 29/05/2020 grifei).
“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO
APLICÁVEL.
CRIME
DE
PERIGO
ABSTRATO.
DESCLASSIFICAÇÃO. PROFUNDA INCURSÃO FÁTICA. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
(...)
2. Prevalece nesta Corte o entendimento de que afigura-se
inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito
de drogas, porquanto trata-se de crime de perigo presumido ou
abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em
poder do agente” (STJ, EDcl no HC 463656/SP, 6a T., Rel. Min. Nefi
Cordeiro, j. 24/10/2018 - grifei).
10. O procedimento dosimétrico, de seu turno, não merece qualquer
reparo.
10.1. Inicialmente, sopesadas as circunstâncias da conduta criminosa,
o d. magistrado a quo fixou a pena-base no piso legal.
10.2. Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias
agravantes ou atenuantes a serem consideradas, a sanção restou inalterada.

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10.3. A terminar, por considerar inaplicáveis ao caso causas de
aumento ou de diminuição da reprimenda, a pena restou definitiva no montante de 5 anos
de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa.
Era mesmo inviável a aplicação da causa especial de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006.
Isto porque, como bem apontou o d. magistrado sentenciante, ficou
suficiente demonstrado nos autos que o acusado tem envolvimento com organização
criminosa ligada ao tráfico de drogas.
Note-se, por oportuno, que essa benesse foi criada para beneficiar o
pequeno traficante, sem vínculo com esquemas criminosos e surpreendido pela primeira
vez na prática ilícita o que claramente não é o caso dos autos.
Como visto, Gabriel já se viu envolvido em condutas criminosas e
pesa contra ele ao menos uma condenação definitiva, por fato posterior, em que já foi
agraciado com referido benefício (fls. 113). É dizer, após ser preso em flagrante pelos fatos
ora discutidos, tornou a delinquir, praticando o mesmo tipo de delito. Tudo a demonstrar
que faz de crimes seu meio de vida, não merecendo ser agraciado com o pretendido
benefício.
Assinale-se não existir qualquer óbice à utilização de condenações por
fatos posteriores para o afastamento da incidência da referida causa de diminuição.
Neste sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33,
§4o, DA LEI DE DROGAS AFASTADA PELO TRIBUNAL.
PROCESSO EM CURSO POR FATO POSTERIOR. PEQUENA
QUANTIDADE DE DROGA (0,7G DE CRACK). PECULIARIDADES
DO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
(...)
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos
policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por
fatos posteriores podem obstar a aplicação do benefício descrito no
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática
reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em
atividades criminosas” (STJ, AgRg no AREsp 1594419/RS, 5a T.,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17/12/2019 grifei).

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11. Observado o quantum de penas carcerárias impostas e que ora se
conserva, superior a quatro anos de reclusão, impossível a pretendida substituição por
restritivas de direitos (art. 44, inciso I, do Código Penal).
12. Da mesma maneira, inviável a fixação do regime aberto para início
de desconto da reprimenda, seja pela quantidade de pena imposta, pela natureza hedionda
do delito de tráfico (art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei no 11.464/07),
ou pela gravidade concreta da conduta, que reclama maior rigor no tratamento penal, nos
termos do art. 33, § 3o, do Código Penal. Repita-se, o recorrente foi detido em conhecido
ponto de narcotráfico, trazendo consigo significativa quantidade de drogas, de elevada
nocividade (em especial a cocaína e o crack).
13. O cálculo referente aos dias-multa observou os critérios legais
(artigo 49 c.c. 68 do Código Penal) e foi adequadamente aplicado pelo d. magistrado a quo,
respeitando os limites de piso e teto legalmente estabelecidos.
Não há que falar em inconstitucionalidade da pena de multa. O
elevado patamar inicial previsto para as sanções pecuniárias dos tipos penais em questão
justifica-se porque “a precípua finalidade do traficante é o lucro”, e em razão disso
“entendeu por bem o legislador aumentar a sanção pecuniária para desestimular a prática
delitiva”, como bem apontam Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de
Carvalho (Lei de Drogas, 3a ed., Forense/Método, p. 99).
As penas pecuniárias para os crimes da Lei de Drogas, portanto, foram
propositadamente fixadas pelo legislador em patamar elevado, com o fito de desencorajar a
prática dos delitos ligados ao comércio espúrio. A sanção, assim, não é desproporcional,
mas sim necessária e suficiente para a reprovação e prevenção de delitos gravíssimos, que
trazem consequências nefastas a toda a sociedade.
Ademais, o d. magistrado sentenciante levou em consideração a
capacidade financeira do réu, estabelecendo o valor unitário mínimo para cada dia-multa.
Por conseguinte, não se há falar em violação ao princípio da individualização das penas.
14. Diante do exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao
recurso.
CESAR MECCHI MORALES
Relator