Tribunal: TJSP
Processo: 1032626-32.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Camargo Pereira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. Direito subjetivo à nomeação. Entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo a ser nomeado e não mera expectativa de direito. A justificativa para a não nomeação – a falta de recursos financeiros - não tem o condão de

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. Direito subjetivo à nomeação. Entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo a ser nomeado e não mera expectativa de direito. A justificativa para a não nomeação – a falta de recursos financeiros - não tem o condão de afastar o direito subjetivo do impetrante à contratação almejada. Concessão da segurança. Sentença reformada.
Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499083
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1032626-32.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARIANA
MARI SCORSO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
CAMARGO PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1032626-32.2019.8.26.0053 -Voto no 21908
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APELAÇÃO CÍVEL No 1032626-32.2019.8.26.0053
Comarca: CAPITAL
Apelante: MARIANA MARI SCORSO
Apelada: MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO
Juiz (a) Sentenciante: MARCELO SÉRGIO
Voto no 21908/dig
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE
VAGAS. Direito subjetivo à nomeação. Entendimento
dos Tribunais Superiores no sentido de que o
candidato aprovado em concurso público dentro do
número de vagas tem direito subjetivo a ser nomeado e
não mera expectativa de direito. A justificativa para a
não nomeação a falta de recursos financeiros - não
tem o condão de afastar o direito subjetivo do
impetrante à contratação almejada. Concessão da
segurança. Sentença reformada.
Recurso provido.

Vistos.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado
por Mariana Mari Scorso, contra ato do Secretário da Secretaria
Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social - SMADS,
alegando, em síntese, que o impetrado não teria procedido à
nomeação e à posse da impetrante para o cargo de Analista de
Assistência e Desenvolvimento Social, sendo aprovada e classificada
em 362o lugar dentre as 370 vagas ofertadas no Concurso Público de
Ingresso para Provimento de Cargos Vagos de Especialista em
Assistência e Desenvolvimento Social I, porém, sustenta que, até o
presente momento, não foi convocada nem nomeada para assumir o
cargo.

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A r. sentença de fls. 1352/1354 denegou a
segurança, ao argumento de que “embora a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça tenha
caminhado em sentido diverso, entendo que, na hipótese dos autos,
não existe direito subjetivo à posse” (fl. 1353).
Apelou o autor afirmando que a jurisprudência
dos Tribunais Superiores lhe confere direito subjetivo à nomeação
(fls. 1356/1363).
Contrarrazões apresentadas (fls. 1366/1383).
É o relatório.
Fundamento e voto.
Há algum tempo o E. Supremo Tribunal
Federal e o C. Superior Tribunal de Justiça alteraram o clássico
entendimento acerca do direito ou não que o candidato aprovado,
dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, tem de
ser nomeado.
No passado, entendia-se que nesta situação
existia
apenas
expectativa
de
direito.
Contudo,
o
hodierno
posicionamento das Cortes é no sentindo de se atribuir verdadeiro
direito subjetivo às pessoas nesta situação.
Neste sentindo é a jurisprudência do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO.
CANDIDATO
APROVADO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

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A jurisprudência desta Corte entende que a regular aprovação em
concurso público em posição classificatória compatível com as vagas
previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação
e à posse dentro do período de validade do certame.
Agravo regimental improvido.” (AgRg no RMS 31.899/MS, Segunda
turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Julgado em 03/05/2012. Dje de
18/05/2012).
“RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE
PROCESSUAL. EXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO
DENTRO
DO
NÚMERO
DE
VAGAS
PREVISTO
NO
EDITAL,
CONSIDERADAS
AS
DESISTÊNCIAS.
DIREITO
SUBJETIVO
À
NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.
1. Em precedente idêntico ao caso dos autos, a Sexta Turma proferiu
o entendimento de que "tendo em vista os princípios da lealdade, da
boa-fé administrativa e da segurança jurídica, bem como o fato de
que a criação de cargos depende de prévia dotação orçamentária, o
candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital
do certame, consideradas as desistências dos candidatos melhor
classificados,
não
tem
mera
expectativa
de
direito,
mas
verdadeiro direito subjetivo à nomeação." (RMS 21.323/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DEASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado
em 01/06/2010, DJe 21/06/2010)
2. O prazo decadencial de 120 dias para impetração do mandamus
tem como termo inicial a data em que se encerra a validade do
certame, uma vez que a omissão estatal se estende por toda vigência
do concurso.
3. Está presente o interesse processual na impetração de mandado
de segurança contra a ausência de nomeação de candidato aprovado,
ainda que expirado o prazo de validade do concurso público.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no RMS
21.155/SP. Sexta turma, Rel. Min. Vasco Della Giustina, Julgado em
10/04/2012. DJe de 18/04/2012).
Traz-se à luz interpretação progressista do
julgamento
relatado
pela
eminente
ministra
Cármen
Lúcia,
reconhecendo
o
direito
subjetivo
à
nomeação
de
candidatos
aprovados em concursos públicos, para os cargos vagos existentes
ou que vierem a existir no prazo de validade do certame, salvo se
comprovadas razões de ordem pública para não fazê-lo (RE
227.480-7-RJ, DJe 21/08/2009).
Neste acórdão da Suprema Corte, a douta
maioria, pelo voto condutor da eminente ministra Cármen Lúcia,
contra os votos dos eminentes ministros Menezes Direito e Ricardo
Lewandowski, firmou entendimento assim ementado:

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“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE
APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS
PARA
CARGO
PÚBLICO
COM
LISTA
DE
APROVADOS
EM
CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE
DIREITO.
DIREITO
SUBJETIVO
À
NOMEAÇÃO.RECUSA
DA
ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO.
1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo
à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos
existentes ou no que vierem a vagar no prazo de validade do
concurso.
2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando
existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser
motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder
Judiciário.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”
Da
longa
e
erudita
discussão
entre
os
eminentes ministros que compuseram a Turma Julgadora, emerge o
entendimento vencedor no sentido de se reconhecer o direito
subjetivo do candidato aprovado à nomeação para o cargo vago e o
dever do Estado de justificar a não nomeação.
Essa, respeitosamente, a melhor exegese
constitucional. Com efeito, não há dúvida de que o Estado tem o
poder discricionário de abrir concursos públicos para preenchimento
de cargos de seu funcionalismo; também, o de prorrogar ou não o
prazo de validade desses concursos.
Mas, à luz dos princípios constitucionais que
direcionam
a
Administração
Pública,
os
atos
discricionários,
conquanto não sejam vinculados, não são arbitrários, senão que

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devem ser exercidos com certa liberdade do administrador, dentro
dos limites éticos, de respeito ao direito dos cidadãos, sobretudo,
aqueles a que se destinam reger.
Como observaram os doutos ministros Marco
Aurélio e Cármen Lúcia, não faz sentido o Estado realizar concurso
de provimento de cargos de seu funcionalismo que se supõe
necessários, pena de improbidade e, a despeito de existirem
candidatos remanescentes aprovados, deixar simplesmente escoar o
prazo de validade do concurso para, depois, convocar-se um outro:
“há o direito à nomeação, salvo se sobrevier interesse público que
determine que, por uma nova circunstância, o que acontecer na hora
da convocação ponha abaixo o edital”.
No caso dos autos, a impetrante foi aprovada
no concurso público para Analista de Assistência e Desenvolvimento
Social em 362o lugar dentre as 370 vagas ofertadas no Concurso
Público
de
Ingresso
para
Provimento
de
Cargos
Vagos
de
Especialista em Assistência e Desenvolvimento Social I.
O concurso teve sua validade até o dia
24.03.2018, e foi prorrogado até 23/03/2019 (fl. 52). Passado esse
período, não houve a nomeação da autora.
Ora, é incontroverso que a Administração não
preencheu o total de vagas previstas no edital, e a justificativa para
a não nomeação a falta de recursos financeiros e determinação da
Administração Pública - não tem o condão de afastar o direito
subjetivo do impetrante à contratação almejada.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta
E. Corte, em relação ao certame em tela:

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“MANDADO DE SEGURANÇA
Concurso (Edital no 01/2013)

Município de São Paulo - Pretensão de nomeação para o cargo de
Enfermeira
Cabimento - Prazo de validade de concurso que expirou
sem a nomeação de candidata aprovada dentro das vagas previstas no
Edital - Direito subjetivo do candidato classificado dentro do número de
vagas - Ausentes causas excepcionais que justifiquem a não nomeação,
consoante requisitos estabelecidos pelo STF no RE no 598.099/MS

Precedentes deste Tribunal
Concessão da ordem mantida
Apelo e
reexame necessário não providos.”
(Apelação / Reexame Necessário 1030416-13.2016.8.26.0053; Relator
(a): Spoladore Dominguez; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/07/2017; Data de Registro:
20/07/2017)
“Apelação - Mandado de segurança com pedido liminar
Alegação da
impetrante de que fora aprovada dentro do número de vagas previstas
no edital do concurso público - Direito subjetivo à nomeação - Edital do
Concurso Público de n° 01/2013, da Prefeitura Municipal de São Paulo,
previu 404 vagas para o cargo de Especialista em Saúde - Enfermeiro
A impetrante se classificou em 267° lugar
A Administração tem a
faculdade de escolher o momento da nomeação dos candidatos
aprovados dentro do número de vagas, dentro do prazo de validade do
concurso público, conforme entendimento pacificado pelo C. STF no RE
598.099/MS - Hipótese dos autos em que a nomeação e o apossamento
se faz de rigor, conquanto a impetrante fora aprovada dentro do número
de vagas, e o prazo de validade do certame já expirou Argumento do
impetrado de falta de dotação orçamentária que não tem o condão de
afastar o direito subjetivo da impetrante à contratação almejada - Ato
administrativo vinculado à sua finalidade - Comprovada a aprovação no
certame dentro do número de vagas constante no edital e tendo
expirado o prazo de validade do concurso público, possui o candidato
direito líquido e certo à nomeação e a posse - É que, para a criação do
cargo público, já houve a prévia necessidade de dotação orçamentária,
incidindo, pois, os princípios da lealdade, da boa-fé administrativa e da
segurança jurídica, a converter a mera expectativa em direito subjetivo
- É dever da Administração Pública nomear os candidatos aprovados
para as vagas oferecidas no edital do concurso - Com a veiculação em

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edital de que a Administração Pública necessita prover determinado
número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos
discricionários, tornam-se vinculados, gerando, em consequência,
direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas
previsto no edital O mero oferecimento das vagas, sem preenchimento
destas, é prática que viola o preceito do artigo 37, da Constituição
Federal
Assim, faz jus a impetrante à nomeação e apossamento -
Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, do E. STJ
e do C. STF Sentença denegatória da segurança reformada Recurso
provido.” (Apelação 1025373-95.2016.8.26.0053; Relator (a): Marcelo L
Theodósio; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 06/06/2017; Data de Registro: 07/06/2017)
Logo, resta clara a ilegalidade da conduta da
Administração, contrariando firme jurisprudência desta Corte.
Frise-se
que
se
admite,
em
situações
excepcionais, que a Administração deixe de nomear os aprovados
dentro do número de vagas, desde que sobrevenha ocorrência que
torne necessária a recusa da nomeação, a ser feita em ato
devidamente motivado, permitindo o posterior controle jurisdicional.
Todavia, não restou comprovado nos autos a
impossibilidade financeira da Municipalidade de São Paulo para
contratar a autora.
Dessa forma, se foram abertas 370 vagas para
trabalho de Analista de Assistência e Desenvolvimento Social, é
porque previamente se verificou a necessidade de funcionários e,
inclusive, pressupõe-se que há dotação orçamentária para tal, caso
contrário, não se poderia ter aberto o concurso.
O mero argumento de crise financeira não é

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suficiente para afrontar os direitos subjetivos dos aprovados no
concurso público.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
dou
provimento ao recurso da autora para, concedendo a ordem de
segurança, determinar a nomeação e posse desta no cargo a que foi
aprovada (Analista de Assistência e Desenvolvimento Social).

CAMARGO PEREIRA
Relator