Tribunal: TJSP
Processo: 1500035-23.2019.8.26.0129
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000773522
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500035-23.2019.8.26.0129, da Comarca de Casa Branca, em que é apelante
JONATAS ELIAS DE ANDRADE MICHELINI, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso interposto, mantida a r. sentença impugnada.
Após o trânsito em julgado, expeça-se o mandado de prisão. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500035-23.2019.8.26.0129 -Voto no 26543
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Apelação Criminal no 1500035-23.2019.8.26.0129
Apelante: JONATAS ELIAS DE ANDRADE MICHELINI
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Casa Branca
Voto no 26543
Tráfico de drogas Recurso da defesa requerendo absolvição
pelo reconhecimento da excludente de culpabilidade da
coação moral irresistível, ou por insuficiência de provas, e
subsidiariamente,
o
reconhecimento
da
circunstância
atenuante da confissão espontânea, o afastamento da causa
de aumento de pena, prevista no art. 40, inciso III, da
Lei
11.343/06,
a
fixação
de
regime
aberto,
aplicando-se
o
instituto
da
detração
penal
-
Comprovação
da
traficância

Provas
isentas
e
incriminadoras, consubstanciadas nos seguros e coerentes
depoimentos dos Agentes de Segurança Penitenciários e do
Diretor de Segurança e Disciplina da unidade prisional
Impossibilidade de reconhecimento da excludente de
culpabilidade da coação moral irresistível Ausência de
comprovação da versão do réu - Conduta voluntária e
desejada pelo réu
Penas aplicadas com critério

Pena-base fixada no mínimo legal Circunstância agravante
da
reincidência
comprovada

Impossibilidade
de
reconhecimento
da
circunstância
atenuante
da
confissão espontânea, pois o réu não confessou o crime,
alegando que sofreu coação para trazer consigo e ocultar as
drogas, o que não se comprovou nos autos, pelo que bem
afastada na r. sentença recorrida - Inaplicabilidade do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 em face da
reincidência do réu e da expressiva quantidade de drogas
apreendidas Exasperação em 1/6 (um sexto) da pena em
face de o crime ter sido cometido no interior do
estabelecimento prisional - Regime inicial fechado mantido
Competência para se discutir à respeito da detração penal é
do juízo das execuções - Negado provimento.
Ao relatório da r. sentença de fls. 318/329, o qual se
adota,
acrescenta-se
que
condenado
JONATAS
ELIAS
DE
ANDRADE MICHELINI, às penas de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses
e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de

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680 (seiscentos e oitenta) dias multa, no piso mínimo legal,
dando-o como incurso no art. 33 “caput”, c.c. art. 40, inciso III, ambos
da Lei 11.343/06.
O réu apelou, (fls. 374), e sua defesa técnica interpôs
recurso de apelação, (fls. 339), apresentando suas razões recursais,
(fls. 345/367), requerendo, em síntese, absolvição pelo reconhecimento
da excludente de culpabilidade da coação moral irresistível, ou por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão espontânea, o afastamento da
causa de aumento de pena, prevista no art. 40, inciso III, da
Lei 11.343/06, a fixação de regime aberto, aplicando-se o instituto da
detração penal.
Devidamente contrarrazoado o recurso pelo Órgão
Ministerial, (fls. 380/383), a Douta Procuradoria de Justiça,
(fls. 393/410), manifestou-se pelo seu não provimento, mantendo-se
inalterada a r. sentença recorrida.
É o relatório.
A r. sentença merece prosperar por seus próprios e
jurídicos fundamentos. O réu foi preso em flagrante delito na posse das
substâncias entorpecentes descritas na denúncia, o que denota a certeza
visual do crime, sendo de rigor sua condenação.

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Destarte, consta da peça incoativa que o apelante
trazia consigo e ocultava, para fins de comércio e entrega a consumo de
terceiros, 03 (três) porções, com peso de 173,2 (cento e setenta e três
gramas
e
dois
decigramas),
de
Cannabis
sativa
L,
substância vulgarmente conhecida por maconha, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Verifica-se pelos elementos de provas colhidos durante
a instrução criminal, aliado a prisão em flagrante do réu, que restou
incontroversa a autoria delitiva, tipificada no crime de tráfico ilícito de
entorpecentes.
Os
depoimentos
dos
Agentes
de
Segurança
Penitenciários que efetuaram sua prisão em flagrante, ouvidos em juízo,
sob o crivo de contraditório, confirmam os fatos, não podendo ficar
qualquer dúvida de que o apelante se dedicava ao comércio ilícito de
drogas.
Assim, o Agente de Segurança Penitenciário José
Carlos Canelle Júnior, ouvido em juízo, afirmou que tinham denúncias
de que a droga estava próxima ao banheiro, na área externa da prisão, e
viram o réu, que prestava serviços na área externa da unidade prisional,
adentrar no banheiro utilizado pelos visitantes, e ao sair, foi revistado e
na sua posse, precisamente na sua cueca, localizadas 03 (três) porções de
maconha. O réu assumiu a propriedade das drogas e foi conduzido ao
pavilhão disciplinar.

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O Agente de Segurança Penitenciário José Ricardo
Toesca, ouvido em juízo, afirmou que presenciou o encontro das drogas,
acrescentando que tinham informações de que as drogas seriam deixadas
na área externa da unidade prisional, e que localizaram as drogas na
posse do réu.
O Agente se Segurança Penitenciário, ouvido em juízo,
confirmou que foi o responsável pela apresentação das drogas
apreendidas na Delegacia de Polícia.
A Agente de Segurança Penitenciária Fabiana Parente
Querido, ouvida em juízo, disse que não participou dos fatos.
O Diretor de Segurança e Disciplina da unidade
prisional, Fabio Gizzi Marque, ouvido em juízo, afirmou que chegaram
informações de que chegariam drogas na área externa da unidade
prisional e que os presos que realizavam trabalho externo ingressariam
com as drogas, pelo que informou os funcionários que apreenderam as
drogas.
Importante frisar que os Agentes de Segurança
Penitenciários exercem função pública relevante e presumidamente
cumprem a lei. Não existe razão para desmerecer seus depoimentos,
pois coesos e harmônicos, não havendo motivos injustificados para
incriminar pessoas inocentes.

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Desse modo, não resta dúvida de que trazia consigo e
ocultava a quantidade de droga descrita na denúncia. Por conclusão
lógica, pela prova produzida, é certo que iria realizar o tráfico, até
mesmo porque preso em flagrante delito, na posse de substâncias
ilícitas, na posse das drogas na área externa do estabelecimento
prisional, pelo que de rigor a sua condenação.
O réu Jonatas Elias de Andrade Michelini, ao ser
interrogado em juízo, alegou que trabalhava na área externa da unidade
prisional e foi coagido a entrar com as drogas na unidade prisional, pois
foi ameaçado de morte, assim como os seus familiares. Disse que
quando foi limpar o banheiro, outro preso determinou que ele pegasse
um pacote, e disse que conhecia os seus familiares, inclusive falando o
nome de todos eles. Disse que não falou o nome do responsável pela
suposta coação e que assumiu a propriedade das drogas.
Destarte, depreende-se que o réu somente confirmou
que estava com as drogas, alegando que somente assim procedeu
porque foi ameaçado de morte por um detento, o qual sequer declinou o
nome, não apontando consequentemente o autor das supostas ameaças.
Tais alegações não prosperam, porquanto sequer
comprovou o alegado nos autos, inviabilizando o reconhecimento da
excludente de culpabilidade da coação moral irresistível. Assim, ficou
comprovado que agiu de maneira voluntária e com o objetivo de levar
as drogas para o interior do estabelecimento prisional.

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Verifica-se, portanto, ser de todo inviável a absolvição,
pois a tese defensiva é absolutamente isolada, não havendo motivo
justificável para se alterar o já decidido em primeiro grau, posto que
devidamente comprovada a autoria do delito, assim como o dolo com
que agiu, não havendo nenhuma causa excludente de ilicitude, era
mesmo de rigor a sua condenação.
Demonstrada a autoria delitiva, a materialidade está
confirmada através do boletim de ocorrência, (fls. 04/05), auto de
exibição e apreensão, (fls. 09), laudo pericial, (fls. 61/63), e pela prova
oral produzida no decorrer da persecução penal.
As penas foram criteriosamente bem dosadas,
atendendo aos critérios da suficiência e reprovabilidade na apenação.
A pena-base foi fixada no mínimo legal.
Na segunda fase, a circunstância agravante da
reincidência do réu é comprovada pela certidão de fls. 104/106 dos
autos.
Ressalte-se que bem afastada a circunstância atenuante
da confissão espontânea, porquanto o réu alegou que somente estava na
propriedade das drogas devido a ameaças de morte por outro detento, o
qual sequer apontou quem seria o autor das referidas ameaças de morte,
pelo que de maneira adequada foi bem afastada na r. sentença recorrida.

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Outrossim, em face da sua reincidência e da expressiva
quantidade de drogas apreendidas, inaplicável o redutor previsto no
art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, por ausência de requisito legal.
Ainda na terceira fase da dosimetria, bem exasperada a
pena em 1/6 (um sexto) diante do cometimento do crime nas
dependências do estabelecimento prisional, nos termos do art. 40, inciso
III, da Lei 11.343/06.
O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o
fechado, considerando a gravidade do crime de tráfico de drogas, pois
comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de
um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a
esse tipo de delito.
Ademais, trata-se de réu reincidente, surpreendido na
posse de maconha, na área externa da unidade prisional, objetivando
adentrar no estabelecimento prisional, merecendo, portanto, a sua
conduta ser repreendida com mais veemência para que se atenda ao fim
objetivado na aplicação da sanção penal.
Nesse sentido, a jurisprudência afirma que:
TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA
DEMONSTRADAS - ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA INADMISSIBILIDADE - PALAVRA DOS
POLICIAIS
-
LEGALIDADE
E
VALIDADE,

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CORROBORADO
PELOS
DEMAIS
ELEMENTOS
CARREADOS AOS AUTOS - CONDENAÇÃO MANTIDA -
RECURSO IMPROVIDO. TRÁFICO DE DROGAS -
PEDIDO SUBSIDIÁRIO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA
ART. 28 DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE -
PEQUENA
QUANTIDADE
NÃO
AFASTA
A
TRAFICÁNCIA
-
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
DELITO
INDICAM A MERCANCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA -
RECURSO IMPROVIDO. PENA - DOSIMETRIA - PEDIDO
DE DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA E ALTERAÇÃO DE
REGIME INADMISSIBILIDADE - PENA BEM APLICADA -
REINCIDÊNCIA - ELEVAÇÃO DE 1/6 ADEQUADA

REGIME
FECHADO
-CRIME
EQUIPARADO
A
HEDIONDO -APLICAÇÃO DA LEI 11.464/2007 - PENA E
REGIME MANTIDOS - RECURSO NÃO PROVIDO.
(Apelação Criminal no 0010535-82.2008.8.26.0268 Rel. Des.
Marco Antonio Marques da Silva, 6a Câmara de Direito
Criminal. Data julgamento: 25/11/2010). (grifo do relator).
Acrescente-se ainda que o regime mais severo melhor
atende a finalidade da pena, ou seja, possibilitando de modo mais
efetivo alcançar o caráter especial negativo da pena, que justamente
consiste na intimidação do réu para que não volte a delinquir, evitando-
se, consequentemente, a prática de novos delitos, reafirmando assim a
existência e eficiência do Direito Penal o que, neste prisma, confirma o
seu caráter geral positivo, outra finalidade que a pena visa estabelecer.

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Ainda é de se dizer que a competência para se discutir
à respeito da detração penal é do juízo das execuções. Ademais, ainda
que descontado o período de prisão preventiva já cumprido, persistem
os motivos a justificar o regime prisional mais gravoso. O tempo de
prisão cautelar e a quantidade de pena não são os únicos fatores a serem
considerados para determinar o regime para início do cumprimento da
pena, sob pena de afronta aos Princípios da Individualização da Pena e
da Isonomia.
Consigne-se, ainda, que em segundo grau de
jurisdição não se tem elementos para analisar a situação processual do
réu, para a aplicação da detração penal, o que fica reservado ao Juízo da
Vara das Execuções Penais, até porque já existe expedida a guia de
execução provisória.
Diante dos argumentos acima elencados, a r. sentença
acertadamente condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico
de entorpecentes, merecendo ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ante o exposto, pelo meu voto, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto, mantida a r. sentença
impugnada. Após o trânsito em julgado, expeça-se o mandado de
prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator