Tribunal: TJSP
Processo: 1002078-24.2018.8.26.0323
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-01-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Apelação – Mandado de Segurança – Pretensão à dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados em obra de construção civil contratada por empreitada global, especificamente pré-moldados – Sentença que julgou procedente a ação por entender serem devidas as deduções dos valores dos materiais empregados na prestação do serviço da base de cálculo do imposto (art.

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Apelação – Mandado de Segurança – Pretensão à dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados em obra de construção civil contratada por empreitada global, especificamente pré-moldados – Sentença que julgou procedente a ação por entender serem devidas as deduções dos valores dos materiais empregados na prestação do serviço da base de cálculo do imposto (art. 7o, §2o, inc. I, item 7.02, da LC 116/03 e Anexo) - Manutenção da sentença.

Embargos de Declaração do Município – Omissão de apreciação pelo aresto quanto à preliminar de nulidade da sentença – Razões de decidir da sentença da sentença que se adequam aos requisitos do art. 489, incisos I a III do CPC/15 – Matéria preliminar repelida - Sentença confirmada por este C. Tribunal - Prequestionamento - Desnecessidade de menção expressa a dispositivos legais – Aplicação do art. 1.025 do CPC – Embargos do Município acolhidos sem efeito modificativo.

Embargos de Declaração da impetrante - Ausência dos pressupostos do art. 1.022 do CPC - Recurso oposto com nítido caráter infringente, visando à rediscussão de matéria já apreciada sob ótica não favorável ao embargante - Impossibilidade – Prequestionamento - Desnecessidade de menção expressa a dispositivos legais – Aplicação do art. 1.025 do CPC – Embargos da impetrante rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000022362
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1002078-24.2018.8.26.0323/50001, da Comarca de Lorena, em que é embargante
PREMOVALE PROJETOS E CONSTRUCOES EIRELI LTDA e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é embargado PREFEITURA MUNICIPAL DE LORENA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE HARRIS
JÚNIOR.
São Paulo, 22 de janeiro de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1002078-24.2018.8.26.0323/50001 -Voto no 31.581 a
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Embargos de Declaração no 1002078-24.2018.8.26.0323/50001 - Digital
Embargantes - Município de Lorena e Premovale Projetos e Construções Eireli
Embargada - 18a Câmara de Direito Público
Comarca: Lorena - VEF
Voto no 31.581 a
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Apelação Mandado de
Segurança Pretensão à dedução da base de cálculo do ISS dos
materiais empregados em obra de construção civil contratada por
empreitada global, especificamente pré-moldados Sentença que
julgou procedente a ação por entender serem devidas as deduções
dos valores dos materiais empregados na prestação do serviço da
base de cálculo do imposto (art. 7o, §2o, inc. I, item 7.02, da LC
116/03 e Anexo) - Manutenção da sentença.
Embargos de Declaração do Município Omissão de apreciação
pelo aresto quanto à preliminar de nulidade da sentença Razões
de decidir da sentença da sentença que se adequam aos requisitos
do art. 489, incisos I a III do CPC/15 Matéria preliminar repelida
- Sentença confirmada por este C. Tribunal - Prequestionamento -
Desnecessidade de menção expressa a dispositivos legais

Aplicação do art. 1.025 do CPC
Embargos do Município
acolhidos sem efeito modificativo.
Embargos de Declaração da impetrante - Ausência dos
pressupostos do art. 1.022 do CPC - Recurso oposto com nítido
caráter infringente, visando à rediscussão de matéria já apreciada
sob ótica não favorável ao embargante - Impossibilidade

Prequestionamento - Desnecessidade de menção expressa a
dispositivos legais Aplicação do art. 1.025 do CPC Embargos
da impetrante rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Município de
Lorena e por Premovale Projetos e Construções Eireli ao acórdão de págs.
292/301, que, por votação unânime, manteve a sentença que concedeu a segurança
no mandamus impetrado por Premovale Projetos e Construções Eireli contra ato
do Prefeito Municipal e Secretário de Finanças do Município de Lorena para
garantir à impetrante o direito de deduzir da base de cálculo do ISS os gastos com
materiais adquiridos de terceiros e utilizados no serviço de construção civil por
empreitada na obra referente à “Faculdade de Lorena”, determinando a suspensão da

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exigência de inclusão dos materiais na base de cálculo do ISSQN por parte das
autoridades impetradas e deixou de examinar o pedido de repetição de indébito, ante
a inadequação da via eleita para tal finalidade.
O Município de Lorena pugna pela reforma do acórdão alegando
omissão quanto ao pedido preliminar de nulidade da sentença formulado em face de
ofensa ao princípio do livre convencimento. Requer provimento ao recurso com
efeitos infringentes.
A impetrante Premovale Projetos e Construções Eireli embarga
alegando que o acórdão é contraditório ao limitar o direito de dedução da apelante a
obra denominada “Faculdade de Lorena”, pois a exordial é ampla e visa a efeito
prospectivo na relação jurídica entre o Município de Lorena e a apelante.
Acrescenta omissão sobre o pedido cumulativo de reconhecimento ao direito à
repetição do indébito tributário. Requer provimento aos embargos para que a
decisão estenda-se sobre toda e qualquer obra realizada no Município de Lorena
pela impetrante e para reconhecer o direito de pleitear a repetição do indébito.
É o relatório.
Conheço dos embargos opostos pelas partes, pois tempestivos e,
primeiramente, passo à análise daqueles opostos pelo Município de Lorena.
O art. 1.022 do CPC/15 assim dispõe:
“Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial
para:
I- esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II- suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se
pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (...)”.
De fato, restou omisso o acórdão quanto à preliminar suscitada, de
forma que passo a aclará-lo.
Refere o embargante nulidade da sentença por ausência de
fundamentação e ofensa ao princípio da motivação das decisões judiciais, pois
utilizou os mesmos fundamentos para dois mandados de segurança opostos pela
impetrante que apresentam situações distintas.
Pontuo que, se a fundamentação da r. sentença é a mesma de outra já

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proferida pelo Juízo “a quo” no proc. n.o 1001821-96.2018.8.26.0323, tal fato não
implica nulidade, em tese, quanto mais porque o processo mencionado não é alvo da
apelação em testilha.
Importa mencionar que o que está em julgamento é o caso concreto e,
neste, as razões de decidir foram adequadas e em consonância com os requisitos do
art. 489, incisos I a III do CPC, conforme acórdão que confirmou a r. sentença
apelada, de modo que não se sustenta a preliminar suscitada, devendo ser rejeitada.
Passo agora à análise dos embargos da impetrante, os quais também
devem ser rejeitados, conforme se demonstrará.
As matérias suscitadas nos embargos da Premovale Projetos e
Construções Ltda. demonstram a deturpada intenção em se utilizar dos embargos
para rediscussão da matéria, almejando reforma do julgamento proferido, o que não
se pode admitir por intermédio da via eleita.
Força convir que da leitura do acórdão embargado constata-se a
inexistência de qualquer contradição ou omissão a ser sanada, especialmente quanto
às matérias objetos do presente recurso, devidamente analisadas, conforme se deduz
de forma lógica do trecho do acórdão a seguir transcrito:
“Trata-se de mandado de segurança impetrado por Premovale Projetos
e Construções Ltda. contra ato do Secretário de Finanças do Município de Lorena,
para garantir à impetrante o direito de dedução dos materiais empregados na
prestação de serviço de construção civil por empreitada global (pré-moldados)
especialmente quanto à obra denominada “Faculdade de Lorena”, bem como
assegurar ao impetrante o direito de pleitear a restituição do indébito tributário
referente aos valores indevidamente recolhidos constantes das notas fiscais de n.os 590
e 598.
(...)
Contudo, pequena observação há que se fazer à r. sentença, para que
não se configure em julgamento ultra petita, ou seja, pois da forma como redigido o
tópico final do decisório foi além do pleiteado pela impetrante.
Assim, a concessão da segurança deve se dar especificamente para
dedução dos materiais produzidos pelo próprio impetrante adquiridos de terceiro e
utilizados no serviço de construção civil por empreitada referente à obra denominada
“Faculdade de Lorena”, que originou o pedido administrativo autuado sob o n.o
4.712/2018, como pleiteado na exordial, e não sobre qualquer serviço prestado pela
impetrante na cidade de Lorena conforme constou do dispositivo final da sentença.
No mais, nenhum outro retoque merece a r. sentença declarada às págs.
251/252, oportunidade em que o MM Juiz “a quo” manifestou-se quanto ao não

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conhecimento do pedido de repetição de indébito em razão da inadequação da via do
mandado de segurança.”
Verifica-se do trecho transcrito que a decisão não vai ao encontro do quanto
pleiteado pela parte, devendo, portanto, socorrer-se dos recursos cabíveis que não os
embargos.
Destaco que novos embargos da impetrante repisando questões já
analisadas, com nítido caráter protelatório em tempos em que se busca a celeridade da
Justiça, sofrerão aplicação da multa prevista no art. art. 1.026, §2o, do CPC/15.
Adianto-me à questão do prequestionamento para esclarecer que o
CPC/2015, em seu art. 1.025, assim dispõe:
“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante
suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos
sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere
existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
Sobre essa inovação legislativa, Marinoni, Arenhart e Mitidiero em
seu Código de Processo Civil Comentado comentam:
“(...)
Vale dizer: o novo Código reconheceu a possibilidade de os embargos
de declaração viabilizarem o reconhecimento direto das omissões
apontadas pelo órgão responsável por julgar o recurso extraordinário
ou o recurso especial que os embargos declaratórios visam a preparar,
quando opostos das decisões dos Tribunais Regionais Federais e dos
Tribunais de Justiça. Nesse caso, para melhor organização do debate
perante
as
Cortes
Supremas,
a
demonstração
das
omissões
indevidamente omitidas deve ser destacada preliminarmente no recurso
extraordinário ou no recurso especial.”1
O novo CPC, com essa postura, adotou orientação que já vinha sendo
aplicada pelo STF, segundo sua Súmula no 356, no sentido de ser suficiente a
oposição de embargos de declaração pela parte, para se entender realizado o
prequestionamento necessário para a viabilidade do recurso extraordinário
(HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Curso de Direito Processual Civil, vol. III,
47a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2016, p. 1.073).
O Supremo Tribunal Federal também já decidiu nesse sentido:
1 Novo Código de Processo Civil comentado 2a Ed. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2016, pág. 1086

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“O prequestionamento para o Recurso Extraordinário não reclama que o
preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente
referido no acórdão, mas sim que este tenha versado inequivocamente a
matéria objeto da norma que nele se contenha” (STF
Pleno, RE
141.788/9-CE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Ante o exposto, acolhem-se os embargos declaratórios do
Município de Lorena, sem efeitos modificativos, e rejeitam-se os embargos
opostos pela impetrante Premovale Projetos e Construções Ltda.
Roberto Martins de Souza
Relator