Tribunal: TJSP
Processo: 0015878-23.2019.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. Recurso defensivo. Falta grave. Decisão que reconheceu a falta disciplinar de natureza grave e determinou a regressão da agravante ao regime fechado. Necessidade de oitiva judicial nas hipóteses de regressão de regime. Inteligência do artigo 118, §2o, da LEP. Precedentes do STJ. Nulidade reconhecida, de ofício.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000081910
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0015878-23.2019.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
TIAGO PEDRO DA SILVA GUSTAVO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Reconheceram, de ofício,
a nulidade da r. decisão de primeiro grau, julgando prejudicada a análise do mérito
recursal. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0015878-23.2019.8.26.0996 -Voto no
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16a Câmara de Direito Criminal
AGRAVO EM EXECUÇÃO n. 0015878-23.2019.8.26.0996
Comarca: PRESIDENTE PRUDENTE
Agravante: TIAGO PEDRO DA SILVA GUSTAVO
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 17427
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. Recurso defensivo. Falta
grave. Decisão que reconheceu a falta disciplinar de natureza
grave e determinou a regressão da agravante ao regime fechado.
Necessidade de oitiva judicial nas hipóteses de regressão de
regime. Inteligência do artigo 118, §2o, da LEP. Precedentes do
STJ. Nulidade reconhecida, de ofício.
Trata-se
de
agravo
em
execução
penal
interposto por TIAGO PEDRO DA SILVA GUSTAVO, contra a r. decisão
proferida pelo D. Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal da Comarca de Presidente Prudente
DEECRIM
5a
RAJ
-
que,
nos
autos
da
execução
penal
n.
0002324-15.2015.8.26.0041, reconheceu a falta disciplinar de natureza
grave praticada em 24.02.2019, determinando a regressão do
agravante ao regime fechado, a elaboração de novo cálculo de penas
para fins de progressão de regime e a perda de 1/3 do tempo
anteriormente remido (fls. 446/447 e 452/453
autos digitais
principais).
Em razões de recurso, a Defesa requer a
absolvição do agravante, sustentando que houve aplicação de sanção
coletiva. De forma subsidiária, pleiteia o afastamento da perda dos dias
remidos ou a sua redução para o mínimo legal, bem como o

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afastamento da interrupção da contagem do prazo para fins de
progressão de regime (fls. 01/07).
O
recurso
foi
devidamente
processado
e
respondido em contraminuta pelo Ministério Público, requerendo o seu
não provimento (fls. 11/17).
Mantida a decisão pelo MM. Juízo de primeiro
grau (fls. 18), os autos foram encaminhados à douta Procuradoria de
Justiça que, em parecer da lavra do Dr. Antonio Celso Pares Vita, opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 192/200).
É o relatório.
Primeiramente, anoto que, em 29 de outubro de
2019, o d. juízo a quo reconheceu a falta disciplinar de natureza grave
praticada em 24.02.2019, determinando a regressão do agravante ao
regime fechado e a elaboração de novo cálculo de penas para fins de
progressão de regime (fls. 446/447 dos autos digitais principais). Após
a certificação pelo cartório que o agravante tinha dias a remir (fls. 451),
foi proferida decisão em 26 de novembro de 2019 declarando a perda
dos dias remidos em decorrência da sobredita falta disciplinar de
natureza grave (fls. 452/453).
Vale registrar que a irresignação defensiva no
presente recurso diz respeito a questões que constam das duas
decisões, sendo certo que a Defesa não tinha sido intimada da primeira
decisão quando da prolação da segunda, de modo que o recurso é
tempestivo contra as duas decisões, que são complementares.

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Feitas tais considerações, entendo ser o caso de
reconhecimento da existência de nulidade por falta de oitiva judicial do
sentenciado.
Nos termos do artigo 59, da Lei de Execução
Penal, a prática de falta disciplinar deverá ser apurada em procedimento
administrativo, assegurado o direito de defesa.
Nesse sentido dispõe a Súmula 533, do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no
âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração
de
procedimento
administrativo
pelo
diretor
do
estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa,
a ser realizado por advogado constituído ou defensor
público nomeado.
O direito de defesa deve, portanto, ser exercido
no âmbito do procedimento administrativo disciplinar, sem prejuízo do
posterior controle judicial da legalidade dos atos.
Contudo, em vista do que dispõe o artigo 118,
§2o, da Lei de Execução Penal1, na hipótese de regressão definitiva a
regime mais gravoso, a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de
que é imprescindível, sob pena de nulidade, a prévia oitiva do
sentenciado em juízo, a fim de lhe garantir o integral exercício do
direito constitucional de defesa.
1 Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva,
com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
(...)
§ 2o Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente
o condenado.

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A respeito, confira-se o entendimento dos
Tribunais Superiores:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE.
HOMOLOGAÇÃO
APÓS
REGULAR
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA FALTA MÉDIA. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-
PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. REGRESSÃO DEFINITIVA
DE
REGIME.
OITIVA
JUDICIAL
DO
SENTENCIADO.
NECESSIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. PERDA DE 1/4
DOS DIAS REMIDOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
1. A aplicação da falta grave deu-se mediante regular
procedimento administrativo disciplinar - PAD, com rito
próprio previsto na Lei de Execução Penal.
2. O pedido de desclassificação da falta grave para falta
média não se coaduna com a via estreita do habeas
corpus, dada a necessidade, no caso, de incursão na seara
fático-probatória, incabível nesta sede.
3. Nos termos do art. 118, § 2o, da Lei de Execução
Penal, é imprescindível, para a regressão definitiva
de regime carcerário, a prévia oitiva do apenado em
juízo, sob pena de nulidade.
Precedentes.
4. O juízo da execução não fundamentou a necessidade de
perda dos dias remidos no patamar máximo. Ao assim
decidir, deixou de exerceu um juízo de proporcionalidade,
em atenção ao disposto no art. 57 da Lei de Execução
Penal.
5. Ordem concedida parcialmente para anular a decisão
proferida pelo Juízo das Execuções, na parte em que
determinou a regressão definitiva de regime e a perda de
1/3 (um terço) dos dias remidos, determinando-se que
outra seja proferida, com a observância da prévia oitiva
judicial do sentenciado e com a devida fundamentação da
fração relativa à perda dos dias remidos.2
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
IMPETRAÇÃO
EM
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
POSSIBILIDADE.
MÉRITO.
RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. PERDA DOS DIAS
REMIDOS.
NULIDADE
DO
PROCEDIMENTO
JUDICIAL
REALIZADO SEM OITIVA DO PACIENTE EM JUÍZO.
ILEGALIDADE FLAGRANTE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES.
ORDEM DENEGADA. I
Conforme entendimento da
Segunda
Turma
do
Supremo Tribunal Federal não
configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua
impetração ser manejada em substituição a recurso
extraordinário. II O laudo toxicológico, cujo resultado foi
positivo para cocaína e para maconha, afasta a alegação
2 STJ, HC 407.808/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 13/10/2017.

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de inexistência de materialidade da falta grave. III Não é
o caso de concessão ex officio da ordem, uma vez que se
aplica ao caso a jurisprudência da Suprema Corte no
sentido de que “a oitiva prévia disposta no art. 118, §
2°
da
Lei
de
Execução
Penal
somente
é
indispensável na hipótese de regressão definitiva”
(RHC 116467/SP, Rel. Min. Teori Zavascki). IV Habeas
corpus denegado.3
Da mesma forma vem entendendo esta 16a
Câmara de Direito Criminal:
Agravo em execução. Falta grave. Insurgência defensiva.
Decisão de reconhecimento da falta disciplinar, com
regressão do sentenciado ao regime prisional fechado.
Falta de oitiva judicial do reeducando, medida
imprescindível no caso de regressão de regime
prisional. Inteligência do art. 118, § 2o, da LEP. Nulidade
reconhecida de ofício. Agravo provido para anular a
decisão.4
In casu, quando da prolação da r. decisão
combatida, o i. magistrado a quo reconheceu a falta disciplinar de
natureza grave, determinando a regressão do sentenciado ao regime
fechado.
Destarte, tendo em vista que o agravante não
foi ouvido em juízo (fls. 432 dos autos digitais principais) e, com a
decisão que determinou a anotação da falta disciplinar de natureza
grave, foi regredido ao regime fechado, é o caso de reconhecimento da
nulidade da r. decisão combatida.
3 STF, HC 137997, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 23/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 05-06-2017
PUBLIC 06-06-2017.
4 TJSP; Agravo de Execução Penal 7003459-76.2017.8.26.0071; Relator: Guilherme de
Souza Nucci; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Bauru - 1a Vara
das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 20/02/2018; Data de Registro:
20/02/2018.

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Diante da declaração de nulidade da r. decisão
de primeiro grau, resta prejudicada a análise das questões de mérito do
presente recurso.
Posto isso, pelo meu voto, reconheço, de ofício,
a nulidade da r. decisão de primeiro grau, ficando prejudicada a análise
do mérito recursal.
LEME GARCIA
Relator