Tribunal: TJSP
Processo: 1500814-21.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS – DOSIMETRIA – PLEITO DE RECONDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – REJEIÇÃO - INVIÁVEL A OUTORGA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES – REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO – SUBSTITUIÇÃO DE PENA INCABÍVEL – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762769
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500814-21.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante VICTOR
DA SILVA RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 19 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500814-21.2019.8.26.0535 -Voto no
2
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500814-21.2019.8.26.0535
COMARCA: GUARULHOS
APELANTE: VICTOR DA SILVA RODRIGUES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 25.300
TRÁFICO
DE
DROGAS

AUTORIA
E
MATERIALIDADE
INCONTROVERSAS
DOSIMETRIA
PLEITO DE RECONDUÇÃO DA
PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL
REJEIÇÃO -
INVIÁVEL A OUTORGA DO REDUTOR PREVISTO
NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS
RÉU
PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES REGIME
INICIAL FECHADO MANTIDO
SUBSTITUIÇÃO
DE PENA INCABÍVEL RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Victor da
Silva Rodrigues contra a r. sentença de fls. 117/124, que o
condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 05
anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime
fechado, bem como o pagamento de 500 dias-multa, com valor
unitário mínimo.
Inconformado,
recorre
(fls.
131/141),
pleiteando: (i) a recondução da pena-base ao mínimo legal,
alegando que a quantidade de drogas não é considerável e que
condenação com trânsito em julgado posterior não pode ser tida
como mau antecedente; (ii) a outorga do redutor previsto no art.
33, §4o, da Lei de Drogas; (iii) o abrandamento do regime
prisional; (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500814-21.2019.8.26.0535 -Voto no
3
restritivas de direitos.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
145/148).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do apelo (fls. 161/168).
As partes não se opuseram ao julgamento
virtual.
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 59/60), “no dia
27 de março de 2019, por volta das 17h, na Avenida Adelaide, 58, numa
viela, nesta comarca [Guarulhos], VICTOR DA SILVA RODRIGUES,
qualificado e interrogado (fl. 04), trazia consigo para fins de tráfico e
efetivamente vendia droga, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, nas imediações de uma escola
pública municipal.”
Segundo o apurado, “o denunciado estava na via
pública vendendo drogas, quando foi abordado por um policial civil que
se fez passar por usuário.
Escondido atrás do denunciado, foi encontrado um
estojo contendo porções de cocaína e maconha embaladas separadamente
para venda, além da quantia de R$ 52,00.
Foram apreendidos 56 porções de cocaína e 19
“trouxinhas” de maconha (fls. 08/09), substâncias que foram submetidas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500814-21.2019.8.26.0535 -Voto no
4
a laudo de constatação que confirmou haver no material apreendido a
presença de cocaína (fls. 11/13) e tetrahidrocanabinol (fls. 14/16),
substâncias relacionadas na Lista F2 substâncias psicotrópicas de uso
proscrito no Brasil-, conforme Portaria SVS/MS n. 344/98.”
A materialidade encontra-se evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante delito (fl. 01), boletim de ocorrência
(fls. 05/07), auto de exibição e apreensão (fls. 08/09), laudos de
constatação provisória (fls. 11/13 e 14/16), laudos de exame
químico-toxicológico (fls. 63/65 e 66/68) e demais elementos
probatórios constantes dos autos.
A autoria, por sua vez, foi demonstrada pela
confissão judicial do acusado, confirmada pelo testemunho
policial (mídia), tanto que a defesa sequer insurgiu-se contra o
mérito da condenação.
DA DOSIMETRIA
Na primeira fase, foram as penas fixadas 1/5
acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e pagamento de
600 dias-multa, com valor unitário mínimo, tendo em vista a
natureza de parte das drogas apreendidas (cocaína) e a existência
de condenação por crime anterior, com trânsito em julgado
posterior aos fatos ora apurados (fls. 87/88), considerada como
indício de personalidade voltada ao cometimento de crimes e
conduta socialmente reprovável (fl. 120).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500814-21.2019.8.26.0535 -Voto no
5
Sem razão a defesa ao pretender a recondução
da pena-base ao mínimo legal, na medida em que o réu trazia
consigo, além de maconha, 21,51 gramas de cocaína, divididos em
59 invólucros, ou seja, grande número de porções contendo droga
de alto potencial lesivo, com sério risco à saúde de diversas
pessoas, razão pela qual a majoração, neste ponto, encontra-se
justificada.
Com efeito, o legislador brasileiro, ao instituir a
norma do artigo 42 da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de
ponderar, no momento da fixação das penas dos delitos previstos
nessa lei especial, “a natureza e a quantidade da substância ou
do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, e isto
“com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal”.
Relevante esclarecer que o Col. Supremo
Tribunal Federal, inclusive, exarou o entendimento de que a
“natureza” (ou “qualidade”) do entorpecente destinado à
comercialização configura critério hábil para a exasperação da
pena dos traficantes (“HC 94655/MS - MATO GROSSO DO SUL,
rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 19/08/2008, Primeira Turma).
Nesse sentido, confira-se ainda:
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500814-21.2019.8.26.0535 -Voto no
6
SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO PENAL.
PENA-BASE
MAJORADA.
PREPONDERÂNCIA
DA
VARIADA
E
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA.
ART. 42 DA LEI N. 11.343 /2006. PRETENSÃO
DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343 /2006 NO GRAU MÁXIMO. MATÉRIA
NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. - Na
individualização da sanção penal, o julgador no
exercício
da
atividade
discricionária,
deve
estabelecer, de forma fundamentada, e sempre
pautado pelos critérios da proporcionalidade e
razoabilidade, o quantum da pena necessária e
suficiente para a reprovação e prevenção do delito. -
Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a natureza e
quantidade da droga deve preponderar sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. - A
majoração da pena-base, pouco acima do mínimo
legal, em 1 (um) ano de reclusão, se mostra razoável
e justificada, levando-se em conta as penas, mínima

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500814-21.2019.8.26.0535 -Voto no
7
e máxima, abstratamente cominadas para o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes (5 e 15 anos) e a
especial
gravidade
das
circunstâncias
que
envolveram a infração penal, revelada na variada e
expressiva quantidade de droga (0,8g de crack e
215g de maconha). - O pedido de aplicação no grau
máximo da causa especial de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343 /2006 não foi
apreciado na decisão recorrida, o que impede seu
conhecimento por esta Corte, sob pena de indevida
supressão de instância. Recurso parcialmente
conhecido e, nesta parte, improvido1.
Assim também em relação à condenação por
porte ilegal de arma de fogo, certificada a fls. 87/88, que, nos
termos da jurisprudência do Col. Superior Tribunal de Justiça,
pode efetivamente ser considerada como mau antecedente, já que
se refere a fato anterior aos ora apurados.
Nesse sentido:
“Quanto aos maus antecedentes, esta Corte tem
entendimento reiterado no sentido de que a condenação definitiva por
fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado
posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da
reincidência, pode caracterizar maus antecedentes.” (AgRg no REsp
1 STJ - RHC 28575 MA 2010/0112024-0 (STJ) Data de publicação: 08/05/2013.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500814-21.2019.8.26.0535 -Voto no
8
1840109/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019)
“Nos termos da jurisprudência desta Corte, a
condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em
julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure
reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial
dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.” (STJ, HC n.
300.214/RR, 5a Turma, Min. Ribeiro Dantas, 14/02/2017).
“Esta Corte tem entendimento reiterado de que a
condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia,
mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que
não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus
antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado.” (STJ, HC
349.015/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)
Na segunda fase, em virtude das atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa, as penas foram
reconduzidas ao mínimo legal, 05 anos de reclusão e pagamento
de 500 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Ressalto ser inviável aplicação das atenuantes
para reduzir a reprimenda para patamar aquém do mínimo legal,
a teor da Súmula no 231, do Col. STJ: “A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500814-21.2019.8.26.0535 -Voto no
9
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR,
de
Relatoria
da
Ministra
Laurita
Vaz,
a
jurisprudência pátria pacificou o entendimento pela vedação da
aplicação da atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo
legal, com base no justo argumento de que, inexistindo previsão
legal do quantum a ser reduzido, a limitação do julgador aos
padrões mínimo e máximo estabelecidos na norma secundária do
tipo penal é necessária para evitar arbitrariedades, pois o
desrespeito a tais limites importaria indevido poder discricionário
aos magistrados para que estabelecessem “a reprimenda corporal em
qualquer patamar” (retirado da ementa do julgado acima
mencionado).
Desta forma, cumpre observar ainda que,
mesmo que fosse atendido o reclamo defensivo para expurgar o
incremento efetivado à pena-base, nesta fase o quantum seria o
mesmo, ou seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Na terceira fase, não há causas de aumento e,
ao contrário do que sustenta a defesa, não se encontram presentes
os requisitos para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, tendo em vista a comprovação dos maus
antecedentes, evidência de dedicação às atividades criminosas e
circunstância impeditiva expressamente mencionada no texto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500814-21.2019.8.26.0535 -Voto no
10
legal.
REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DE
PENA
Quanto ao regime penitenciário, anoto que a
identificação do meio mais adequado à repressão e prevenção dos
delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código
Penal, bem como do art. 42 da Lei no 11.343/2006, quando se tratar
de delitos previstos na Lei de Drogas. Nesse sentido: STJ HC
272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6a Turma J. 10.12.2013.
No caso em tela, a fixação do regime mais
gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade
se impõe pelos maus antecedentes, bem como pelo alto potencial
lesivo de parte dos entorpecentes apreendidos (59 poções de
cocaína, com peso de 21,51 gramas), a atrair a incidência do art. 42
da Lei de Tóxicos.
Há precedentes do Col. STJ:
“3. Mantida a pena definitiva em 5 anos de reclusão,
"o regime fechado (o mais gravoso, segundo o
quantum da sanção aplicada) é o correto à prevenção
e à reparação do delito, considerada a natureza e a
quantidade
da
droga
apreendida,
elencadas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500814-21.2019.8.26.0535 -Voto no
11
legalmente como circunstância preponderante"2
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais
circunstâncias
concretas
são
expressamente adotadas como razões de decidir pelo C. Superior
Tribunal de Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos
crimes tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006,
conforme se extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n°
541, de 11 de junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato
ou presumido, visto que prescinde da comprovação
da existência de situação que tenha colocado em risco
o bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização
do delito descrito [na] Lei 11.343/2006 [...]. Nesse
passo, não há como negar que [a mercancia] de
drogas [...] acaba estimulando [...] outros crimes
relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo,
2 STJ. AgRg no AREsp 1666943/SP. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma. 23/06/2020. DJe 29/06/2020.
No mesmo sentido: HC 278676/MS 6a T. rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 24.10.2013; HC 222994/SP
6a T. rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do TJ/SE j. 24.10.2013; HC 278530/SP 5a T. rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze j. 22.10.2013.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500814-21.2019.8.26.0535 -Voto no
12
corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação é
corroborada pelo expressivo número de relatos de
crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra
pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas
ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de
mais substância entorpecente. Portanto, o objeto
jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde
pública, e não apenas a saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59,
do mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das
penas, o qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito
como elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as
regras de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a
ordem normal das coisas. A experiência comum é aquele
conhecimento adquirido pela prática e pela observação do
quotidiano. Nesse sentido há manifestações da doutrina e da
jurisprudência (cf. José Frederico Marques, Elementos de Direito
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525,
pág. 346, nota 9; Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo
Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5;
Guilherme Madeira Dezem, Da Prova Penal, 1a ed., Millennium,
2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500814-21.2019.8.26.0535 -Voto no
13
Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ, 6a T., HC 15.736/MG, rel.
Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01, pág. 189; LexSTF,
182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583,
769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133,
25/324 e 28/209) (...)”.
Guardadas as devidas proporções, outorgar
regime mais brando só pela quantidade da reprimenda brindaria
aquele que contribuiu decisivamente contra a ordem e saúde
públicas com benefício que não se acha devidamente posto na lei
do ponto de vista teleológico.
Correta, também, a negativa de substituição da
pena privativa de liberdade, não apenas pelo quantum de pena,
pela natureza do crime, mas também por ser o réu possuidor de
maus antecedentes, incidindo a vedação prevista no artigo 44,
inciso III, do Código Penal.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator