Tribunal: TJSP
Processo: 0024024-34.2019.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Aposentadoria
Órgão julgador: Elcio Trujillo
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-07

Ementa:
ILEGITIMIDADE PASSIVA - Não configuração - Considera-se autoridade coatora não apenas aquela que tenha praticado o ato impugnado, mas também aquela da qual emane a ordem para a sua prática - Inteligência do artigo 6o, §3o da Lei no 12.016/09 - Preliminar afastada.

MANDADO DE SEGURANÇA - Insurgência contra a redução de proventos de aposentadoria - Medida adotada por força de decisão devidamente

Ementa:
ILEGITIMIDADE PASSIVA - Não configuração - Considera-se autoridade coatora não apenas aquela que tenha praticado o ato impugnado, mas também aquela da qual emane a ordem para a sua prática - Inteligência do artigo 6o, §3o da Lei no 12.016/09 - Preliminar afastada.

MANDADO DE SEGURANÇA - Insurgência contra a redução de proventos de aposentadoria - Medida adotada por força de decisão devidamente fundamentada, proferida após regular trâmite de processo junto ao Tribunal de Contas do Estado, no qual restaram devidamente assegurados o contraditório e a ampla defesa - Ato impugnado, ademais, amparado nas normas legais aplicáveis ao caso - Ausência de direito líquido e certo do impetrante à manutenção dos proventos de aposentadoria nas condições inicialmente concedidas - SEGURANÇA DENEGADA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000319777
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança
Cível no 0024024-34.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é
impetrante CARLOS MARIA MARTINS, é impetrado PRESIDENTE DO
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "AFASTARAM A PRELIMINAR E
DENEGARAM A SEGURANÇA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA,
MOREIRA VIEGAS, VICO MAÑAS, ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE
MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, BERETTA DA
SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
ELCIO TRUJILLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Mandado de Segurança Cível no 0024024-34.2019.8.26.0000 -Voto no 37.431
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MANDADO DE SEGURANÇA no 0024024-34.2019.8.26.0000
Comarca de São Paulo
Impetrante: Carlos Maria Martins
Impetrado: Presidente do Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo
Voto no 37.431
ILEGITIMIDADE PASSIVA - Não configuração -
Considera-se autoridade coatora não apenas aquela que
tenha praticado o ato impugnado, mas também aquela da
qual emane a ordem para a sua prática - Inteligência do
artigo 6o, §3o da Lei no 12.016/09 - Preliminar afastada.
MANDADO DE SEGURANÇA - Insurgência contra a
redução de proventos de aposentadoria - Medida adotada
por força de decisão devidamente fundamentada, proferida
após regular trâmite de processo junto ao Tribunal de
Contas do Estado, no qual restaram devidamente
assegurados o contraditório e a ampla defesa - Ato
impugnado, ademais, amparado nas normas legais
aplicáveis ao caso - Ausência de direito líquido e certo do
impetrante à manutenção dos proventos de aposentadoria
nas condições inicialmente concedidas - SEGURANÇA
DENEGADA.

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Vistos.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por
Carlos Maria Martins contra ato imputado ao Excelentíssimo Senhor
Presidente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
Argumenta o impetrante, em resumo, que, no âmbito do
Tribunal de Contas do Estado, foi determinada a redução dos proventos de
aposentadoria que já vinha há anos recebendo, sendo que não houve
garantia de contraditório e ampla defesa, não houve respeito aos princípios
da legalidade, da motivação e da irredutibilidade de salário, bem como não
houve observância ao fato de que custeou seu benefício com percentual
sobre a totalidade de seus ganhos.
Busca o impetrante, assim, a manutenção do valor da
sua aposentadoria, sem qualquer redução.
O pedido de liminar foi deferido fls. 57/58.
Informações prestadas pelo Presidente do Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo fls. 86/97.
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela
extinção do processo sem resolução do mérito, em virtude da ilegitimidade
passiva do Presidente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
Alternativamente, manifestou-se pela citação do Instituto de Previdência
Municipal de Paulínia, em virtude da existência de litisconsórcio passivo
necessário fls. 149/153.
É o relatório.
Consta dos autos que em 15 de outubro de 2014 o
Instituto de Previdência dos Funcionários Públicos do Município de Paulínia
concedeu ao impetrante aposentadoria por tempo de contribuição especial
com proventos integrais.
O ato concessório supracitado foi submetido ao
julgamento do Tribunal de Contas do Estado e restou julgado ilegal por
sentença da Auditora Silvia Monteiro, em virtude da inclusão de verbas
indevidas no cálculo do benefício previdenciário.

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Por esse motivo, houve necessidade de se recalcular o
valor da aposentadoria do impetrante, ocasionando sua redução.
Daí a impetração do presente mandado de segurança.
Em
primeiro,
cumpre
afastar
a
preliminar
de
ilegitimidade passiva do Presidente do Tribunal de Contas do Estado.
Nos expressos termos do artigo 6o, §3o da Lei no
12.016/09, considera-se autoridade coatora não apenas aquela que tenha
praticado diretamente o ato impugnado, mas também aquela da qual tenha
emanado a ordem para a sua prática.
Neste sentido, frise-se que o artigo 33, inciso III, da
Constituição do Estado de São Paulo atribuiu ao Tribunal de Contas a
competência para apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de
concessão de aposentadoria.
Ou seja, o ato impugnado foi determinado pelo próprio
Tribunal de Contas, o qual é representado por seu Presidente.
Evidente, portanto, a legitimidade do Presidente do
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo para responder pela redução
dos proventos de aposentadoria do impetrante.
É como restou decidido em caso análogo pelo Exmo.
Sr. Desembargador Beretta da Silveira, nos seguintes termos:
“No caso dos autos, conquanto a redução dos
proventos de aposentadoria da impetrante tenha sido
implementada
pela
Diretora
do
Instituto
de
Previdência dos Funcionários Públicos do Município
de Paulínia (PAULINEAPREV), não há como negar-
se que ela apenas procedeu desta forma no estrito
cumprimento da r. decisão do Egrégio Tribunal de
Contas deste Estado (fls. 232/263), tomada no estrito
cumprimento do disposto no artigo 2o, inciso VI, da
Lei Complementar Estadual no 709/93. Portanto, em
essência, o ato tido como ilícito e violador do alegado
direito líquido e certo da parte impetrante decorreu
diretamente de determinação advinda da Corte
Administrativa, que judicialmente se vê representada
por seu Presidente. E, nos termos do artigo 74, inciso

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III, da Constituição Estadual, por força do artigo 125,
§ 1o, da Carta Republicana, c.c. o artigo 13, inciso I,
alínea a, do RITJSP, compete a esta Egrégia Corte,
por meio de seu Colendo Órgão Especial, processar
e julgar, originariamente, os Mandados de Segurança
impetrados contra ato alegadamente abusivo do
Presidente do Tribunal de Contas do Estado. De
ilegitimidade não se pode cogitar” (TJSP; Mandado de
Segurança Cível 0039459-48.2019.8.26.0000; Relator (a): Beretta da
Silveira; Órgão Julgador: Órgão Especial; N/A - N/A; Data do
Julgamento: 19/02/2020; Data de Registro: 20/02/2020).
No mérito, de rigor reconhecer que o Tribunal de
Contas do Estado agiu em legítimo desempenho de suas atribuições
fiscalizadoras ao apreciar a legalidade do ato concessório da aposentadoria
do impetrante, por força do já mencionado artigo 33, inciso III, da
Constituição do Estado de São Paulo, que assim dispõe:
“Artigo 33 - O controle externo, a cargo da
Assembleia Legislativa, será exercido com auxílio do
Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete: (...)
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos
atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na
administração direta e autarquias, empresas públicas
e empresas de economia mista, incluídas as
fundações instituídas ou mantidas pelo Poder
Público, excetuadas as nomeações para cargo de
provimento
em
comissão,
bem
como
a
das
concessões de aposentadorias, reformas e pensões,
ressalvadas as melhorias posteriores que não
alterem o fundamento legal do ato concessório (...)”.
Verifica-se, ademais, que tal processo de apreciação
da legalidade do ato concessório da aposentadoria do impetrante tramitou
mediante garantia de contraditório e ampla defesa.
É o que se depreende do documento de fl. 103, por
meio do qual o impetrante: (i) se deu por ciente e notificado para
acompanhar todos os atos da tramitação processual até o julgamento final,
(ii) se deu por ciente e notificado para exercer o direito de defesa e interpor
recursos e (iii) se declarou ciente de que todos os despachos e decisões
seriam publicados no Diário Oficial do Estado, Caderno do Poder
Legislativo, parte do Tribunal de Contas.
E a efetiva garantia do contraditório e da ampla defesa

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pode ser observada, também, no despacho da auditora Silvia Monteiro,
cuja cópia se encontra às fls. 110/111, que concedeu ao impetrante o
razoável prazo de 30 (trinta) dias para tomar conhecimento e se manifestar
acerca do relatório que apontou as irregularidades no cálculo da
aposentadoria. Tal despacho foi devidamente publicado no Diário Oficial,
conforme documento de fl. 112.
Inclusive, o Instituto de Previdência dos Funcionários
Públicos do Município de Paulínia de fato exerceu o direito de defesa,
conforme documento de fls. 113/124, apresentando, dentre outros, os
mesmos argumentos alegados pelo impetrante no presente mandado.
Como bem asseverado pelo Exmo. Sr. Desembargador
Beretta da Silveira no caso análogo:
“(...) não há confundir-se o não exercício do direito de
manifestar-se e produzir provas (como houve no
procedimento administrativo que baseou a decisão
acima destacada) com a falta de oferta dessas
prerrogativas (alegada pela autora)” (TJSP; Mandado de
Segurança Cível 0039459-48.2019.8.26.0000; Relator (a): Beretta da
Silveira; Órgão Julgador: Órgão Especial; N/A - N/A; Data do
Julgamento: 19/02/2020; Data de Registro: 20/02/2020).
Além disso, a sentença da auditora Silvia Monteiro, cuja
cópia está acostada às fls. 139/143, se apresenta detalhadamente
motivada, tendo sido apresentados diversos fundamentos de fato e de
direito para se julgar ilegal o ato concessório de aposentadoria.
Como se não bastasse, certo é que o ato impugnado
está devidamente amparado nas normas legais aplicáveis ao declarar que o
adicional de risco, o auxílio saúde, o auxílio alimentação, o prêmio motorista
e a média de horas extras foram indevidamente incluídas no cálculo da
aposentadoria do impetrante.
Dispõe o §3o do artigo 40 da Constituição Federal que:
“As
regras
para
cálculo
de
proventos
de
aposentadoria
serão
disciplinadas
em
lei
do
respectivo ente federativo”.
Neste sentido, assim disciplina a Lei Complementar no
17/2001 do Município de Paulínia (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da
Administração Direta da Municipalidade de Paulínia, de suas Autarquias e Fundações):

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“Além do vencimento e das vantagens previstas
nesta
lei
complementar,
serão
deferidas
aos
funcionários as seguintes gratificações e adicionais: I
- gratificação natalina; II - adicional por tempo de
serviço; III - adicional pelo exercício de atividades
insalubres, perigosas ou penosas; IV - adicional pela
prestação de serviço extraordinário; V - adicional
noturno; VI - adicional de férias; VII - benefício do 14o
Salário; VIII - Adicional de Risco. Parágrafo Único.
Somente o adicional por tempo de serviço
incorpora-se aos vencimentos para os efeitos de
direito” (grifei).
Da leitura do dispositivo legal acima transcrito fica claro
que foi expressamente afastada a possibilidade de incorporação do
adicional pela prestação de serviço extraordinário (que corresponde às horas extras)
e do adicional de risco aos vencimentos para os efeitos de direito.
E assim disciplina, por sua vez, a Lei Complementar no
18/2001 do Município de Paulínia (que dispõe sobre a organização do regime de
previdência social dos funcionários públicos municipais):
“Art.
13
Considera-se
base
de
cálculo
das
contribuições, para os efeitos desta Lei, o vencimento
do
cargo
efetivo,
acrescido
das
vantagens
pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, dos
adicionais de caráter individual e quaisquer outras
vantagens, excluídas: (...) VII - as parcelas de caráter
indenizatório”.
Ou seja, não há dúvidas de que parcelas de caráter
indenizatório também não são consideradas para fins previdenciários. E em
momento nenhum o impetrante impugnou o caráter indenizatório do auxílio
saúde e do auxílio alimentação.
Além disso, assim dispõe o artigo 201, §11 da
Constituição Federal:
“Os ganhos habituais do empregado, a qualquer
título, serão incorporados ao salário para efeito de
contribuição
previdenciária
e
consequente
repercussão em benefícios, nos casos e na forma da
lei”.

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A esse respeito, cumpre ressaltar que em momento
nenhum o impetrante impugnou o caráter transitório do adicional de risco,
das horas extras e do prêmio motorista, razão pela qual, não se tratando de
ganhos habituais, não devem ser incorporados ao salário para repercussão
em benefícios previdenciários.
Quanto à alegação de que, à época da atividade, o
impetrante custeou seu benefício com percentual sobre a totalidade de
seus ganhos, observa-se não haver sequer indícios neste sentido, sendo
requisito essencial do mandado de segurança que o direito perseguido se
apresente líquido e certo, já que a dilação probatória é incompatível com o
procedimento.
Portanto, não há que se falar em ilegalidade do ato
impugnado.
Deve ser afastada, ainda, a alegada inobservância ao
princípio da razoabilidade/proporcionalidade, tal como prudentemente
asseverado pelo Exmo. Sr. Desembargador Beretta da Silveira no caso
análogo:
“A questão tratada no feito originário conta com grau
elevado de objetividade, por versar meramente sobre
a legalidade (ou não) da composição dos proventos
de aposentadoria de funcionários públicos municipais
de Paulínia, dentre os quais se encontrava a
impetrante. Assim considerando-se que a discussão
cingiu-se ao reconhecimento das verbas que, de
acordo
com
a
Constituição
e
o
regramento
infraconstitucional, seriam incluídas ou excluídas
daquela base de cálculo isto é, um valor absoluto, por
cuidar-se de tema de estrita análise de legalidade ,
não haveria lugar para a alegada violação à
proporcionalidade e/ou razoabilidade” (TJSP; Mandado de
Segurança Cível 0039459-48.2019.8.26.0000; Relator (a): Beretta da
Silveira; Órgão Julgador: Órgão Especial; N/A - N/A; Data do
Julgamento: 19/02/2020; Data de Registro: 20/02/2020).
Por fim, certo é que não se apresenta possível invocar
a boa-fé do impetrante e nem mesmo o princípio da irredutibilidade de
salário quando a redução é efetivada em virtude de flagrantes ilegalidades
verificadas no cálculo da aposentadoria, em prejuízo ao erário.
Desta forma, o ato impugnado não está eivado de
qualquer irregularidade, não possuindo o impetrante direito líquido e certo à

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manutenção do valor de sua aposentadoria nas condições inicialmente
concedidas.
Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA.
ELCIO TRUJILLO
Relator
Assinado digitalmente