Tribunal: TJSP
Processo: 1502816-20.2018.8.26.0075
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO - Execução fiscal – ISSQN e taxa de expediente do exercício de 2015 – Sentença que extinguiu o processo – Ilegitimidade passiva ad causam - Ocorrência – Aplicação da Súmula 392 do STJ - Executada falecida antes do ajuizamento da ação - Aplicação do art. 131, incisos II e III, do CTN - Impossibilidade de substituição do polo passivo, com inclusão dos sucessores, em razão de vício na

Ementa:
APELAÇÃO - Execução fiscal – ISSQN e taxa de expediente do exercício de 2015 – Sentença que extinguiu o processo – Ilegitimidade passiva ad causam - Ocorrência – Aplicação da Súmula 392 do STJ - Executada falecida antes do ajuizamento da ação - Aplicação do art. 131, incisos II e III, do CTN - Impossibilidade de substituição do polo passivo, com inclusão dos sucessores, em razão de vício na propositura da ação – Sentença mantida - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045933
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1502816-20.2018.8.26.0075, da Comarca de Bertioga, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE BERTIOGA, é apelada CONSUELO AUGUSTA
MARTINS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY
JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E HENRIQUE
HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1502816-20.2018.8.26.0075 -Voto no 34.036
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Apelação no 1502816-20.2018.8.26.0075 - Digital
Apelante : Município da Estância Balneária de Bertioga
Apelada : Consuelo Augusta Martins (Espólio)
Comarca : Bertioga
Voto no 34.036
APELAÇÃO - Execução fiscal
ISSQN e taxa de
expediente do exercício de 2015 Sentença que extinguiu o
processo Ilegitimidade passiva ad causam - Ocorrência
Aplicação da Súmula 392 do STJ - Executada falecida antes
do ajuizamento da ação - Aplicação do art. 131, incisos II e
III, do CTN - Impossibilidade de substituição do polo
passivo, com inclusão dos sucessores, em razão de vício na
propositura da ação
Sentença mantida - Recurso não
provido.
Trata-se de apelação interposta pelo Município da Estância
Balneária de Bertioga da r. sentença de págs.32/33 que extinguiu a execução
fiscal proposta pelo apelante em face de Consuelo Augusta Martins
(Espólio), cobrando créditos de ISSQN e taxa de expediente do exercício de
2015, no valor de R$2.553,11, em razão da ilegitimidade passiva ad causam,
fundada a extinção no artigo 485, inciso VI, do CPC/15.
Nas razões recursais (págs.36/42) sustenta o apelante que no
momento da propositura da presente execução fiscal os dados constantes no
cadastro de contribuintes era o da executada Consuelo Augusta Martins. Alega
que só tomou conhecimento de seu falecimento, que ocorreu em 2017, no
decorrer do processo, não devendo, assim, ser prejudicada pela não atualização
dos dados cadastrais por parte do espólio e dos novos proprietários. Invoca
jurisprudência. Pede a reforma da r. sentença e o prosseguimento da execução
fiscal em face do Espólio de Consuelo Augusta Martins.
Não foram apresentadas contrarrazões, vez que a executada
não está representada nos autos.
Isento de preparo, tempestivo e em condições de julgamento,
recebo o recurso de págs.36/42 em seus regulares efeitos.
É o relatório.

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O apelo não merece guarida.
Trata-se de execução fiscal proposta pelo Município da
Estância Balneária de Bertioga cobrando créditos de ISSQN e taxa de
expediente do exercício de 2015, no valor de R$2.553,11 (cf. CDA de
págs.02/04).
Sobreveio sentença de extinção do feito, em razão da
ilegitimidade passiva ad causam, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do
CPC/15 (págs.32/33).
Depreende-se da leitura dos autos que a ação foi distribuída
em 26/11/2018, sendo que a CDA que aparelhou a execução aponta como
devedor tributário Consuelo Augusta Martins, todavia a executada faleceu
em 23/07/2017, conforme consta da certidão de óbito de págs.30/31.
De concluir-se, portanto, que a executada faleceu em data
antecedente ao ajuizamento da ação executiva, sendo caso de ser reconhecida a
ilegitimidade passiva ad causam, conforme corretamente decidiu a r. decisão
atacada.
Impende notar que o art. 131 do CTN, ao estabelecer a
responsabilidade do espólio e dos sucessores do devedor tributário, não traz a
possibilidade de a ação ser ajuizada contra devedor já falecido.
Destarte, o redirecionamento da execução fiscal só pode
ocorrer se a ação foi proposta, inicialmente, de forma correta. Se o devedor já
se encontrava falecido no ajuizamento da ação executiva, a cobrança deveria
ter sido já apresentada contra o espólio e não contra o de cujus.
Cumpre observar que cabia à Fazenda Pública promover
diligências necessárias no sentido de averiguar se ocorreu a morte do devedor
e quando tal fato aconteceu, visando à atualização dos dados cadastrais, bem
como o correto exercício do direito de ação, que pressupõe o cumprimento de
determinadas condições, quais sejam: a) possibilidade jurídica do pedido; b)
interesse de agir; c) legitimidade das partes.
No caso em apreço, não foi preenchido o requisito da

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legitimidade passiva, vez que a ação foi proposta contra o devedor, quando, na
realidade, deveria ter sido ajuizada em face de seus herdeiros ou sucessores
proprietários.
De rigor anotar que a despeito da possibilidade de
modificação para emenda ou substituição da certidão de dívida ativa pela
Fazenda Pública, é vedada, todavia, a alteração do sujeito passivo da execução
fiscal.
Tal questão restou sumulada pelo C. Superior Tribunal de
Justiça:
Súmula 392: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão
de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de
embargos, quando se tratar de correção de erro material ou
formal, vedada a modificação do sujeito passivo da
execução”.
O Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de
que a hipótese em discussão leva à extinção do processo, por ilegitimidade
passiva, valendo transcrever a ementa como segue:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL PROPOSTA
CONTRA DEVEDOR JÁ FALECIDO. CARÊNCIA DE
AÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALTERAÇÃO DO
PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO PARA CONSTAR O
ESPÓLIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 392/STJ. 1.
O exercício do direito de ação pressupõe o preenchimento de
determinadas condições, quais sejam: a) a possibilidade
jurídica do pedido; b) o interesse de agir; e c) a legitimidade
das partes. No caso em análise, não foi preenchido o
requisito da legitimidade passiva, uma vez que a ação
executiva foi ajuizada contra o devedor, quando deveria ter
sido ajuizada em face do espólio. Dessa forma, não há que
se falar em substituição da Certidão de Dívida Ativa, haja
vista a carência de ação que implica a extinção do feito sem
resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código
de Processo Civil. O redirecionamento pressupõe que o
ajuizamento tenha sido feito corretamente. 2. Mesmo
quando já estabilizada a relação processual pela citação
válida do devedor, o que não é o caso dos autos, a
jurisprudência desta Corte entende que a alteração do título
executivo para modificar o sujeito passivo da execução não

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encontrando amparo na Lei 6.830/80. Sobre o tema, foi
editado recentemente o Enunciado n. 392/STJ, o qual dispõe
que "A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida
ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos,
quando se tratar de correção de erro material ou formal,
vedada a modificação do sujeito passivo da execução". 3.
Naturalmente, sendo o espólio responsável tributário na
forma do art. 131, III, do CTN, a demanda originalmente
ajuizada contra o devedor com citação válida pode a ele ser
redirecionada quando a morte ocorre no curso do processo
de execução, o que não é o caso dos autos onde a morte
precedeu a execução. 4. Recurso especial não provido”.
(REsp 1222561/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL
MARQUES, 2a T, j. em 26/04/2011).
No mesmo sentido, v. acórdão desta C. 18a Câmara de Direito
Público, relatado pelo i. Des. José Luiz de Carvalho:
“EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL APELAÇÃO AÇÃO
PROPOSTA QUANDO JÁ FALECIDA A PESSOA
APONTADA COMO EXECUTADA. INTELIGÊNCIA DO
ART.
131,
INCISOS
II
E
III,
DO
CTN

IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DOS SUCESSORES
NO PÓLO PASSIVO EM RAZÃO DE VÍCIO NA
PROPOSITURA DA AÇÃO
NEGADO PROVIMENTO
AO
RECURSO”
-
(Apelação
Cível
no
0501365-41.2008.8.26.0361, julgada em 29/09/2011).
No mesmo diapasão: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
Execução fiscal - IPTU dos exercícios de 2002 a 2006 -
Execução interposta em dezembro de 2007, quando o
executado já era falecido - Processo extinto, nos termos do
art. 267, VI, do CPC - Inteligência do artigo 131, II e III do
CTN - Jurisprudência do STJ - sentença mantida - Recurso
improvido” (Apelação Cível no 0604016-25.2007.8.26.0091
comarca de Mogi das Cruzes, Rel. Des. Eutálio Porto,
julgado em 01/09/2011).
Portanto, de acordo com os precedentes ora invocados,
entendo que não é viável o acolhimento dos argumentos do apelante com base
em precedentes de outra Câmara desta Eg. Corte de Justiça, cujos
entendimentos devem ser respeitados, mas o teor da Súmula 392-STJ deve

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prevalecer, com a devida vênia.
Com efeito, a CDA que embasou a presente execução é nula,
posto que não se pode cogitar da certeza, liquidez e exigibilidade dos créditos
tributários.
Por fim, quanto à eventual falta de atualização cadastral do
contribuinte, é pacífico na jurisprudência o entendimento de que cabe ao fisco
promover a devida indicação do polo passivo na CDA com indicação do
endereço. A não atualização cadastral por parte do contribuinte perante o
órgão competente da Prefeitura pode eventualmente implicar incidência de
multa, caso previsto na legislação municipal, mas não constitui óbice, v.g., ao
reconhecimento da declaração da ilegitimidade de parte ou da prescrição, que
são matéria de ordem pública (art. 485, inciso VI, § 3.o e art. 487, II do
CPC/15).
Aliás, esta Câmara tem posicionamento no sentido de que a
ausência de atualização no cadastro imobiliário perante o órgão competente da
Prefeitura não tem o condão de inviabilizar o reconhecimento da ilegitimidade
de parte (condição da ação) e da prescrição, entre outras questões de ordem
processual e de mérito.
Nesse sentido, peço vênia para transcrever parte do v. acórdão
da lavra do Des. Carlos Alberto Giarusso Lopes Santos, em caso semelhante:
“(....) Ao contrário do sustentado na apelação (cf. fls. 28),
eventual falta de atualização cadastral não obsta o
reconhecimento
da
ilegitimidade
passiva,
podendo
configurar, quando muito, infração por descumprimento de
obrigação tributária acessória se houver tal previsão na
legislação
municipal”

(Apelações
nos
0500561-70.2005.8.26.0590 e 0504708-66.2010.8.26.0590

18a Câm. de Direito Público, j. 23/05/2013). No mesmo
sentido: (Apelação no 00038534-24.2006.8.26.0156, Rel. Desa
Beatriz Braga, 18a Câm. de Direito Público, j. 28/04/2011).
Diante de tais considerações, não havendo possibilidade de
substituição do polo passivo da certidão de dívida ativa, tem-se que na

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hipótese vertente a CDA não reúne os requisitos hábeis e legais, ostentando
vícios que maculam o título extrajudicial que instrui a execução fiscal, vez não
preencher todos os requisitos previstos no art. 202 do CTN e no art. 2o, §§ 5o e
6o, da Lei 6.830/80, devendo ser mantida a r. sentença de primeiro grau.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Roberto Martins de Souza
Relator