Tribunal: TJSP
Processo: 1500996-52.2019.8.26.0229
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Péricles Piza
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Condenação de RICHARD por tráfico de drogas (art. 33 da Lei de Drogas) e de RAFAEL por colaboração com o tráfico (art. 37 da Lei de Drogas). Defesa de RAFAEL pretende a absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 ou a aplicação do redutor. Por seu turno, RICHARD pugna pela desclassificação para porte para consumo

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Condenação de RICHARD por tráfico de drogas (art. 33 da Lei de Drogas) e de RAFAEL por colaboração com o tráfico (art. 37 da Lei de Drogas). Defesa de RAFAEL pretende a absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 ou a aplicação do redutor. Por seu turno, RICHARD pugna pela desclassificação para porte para consumo próprio e, caso mantida a condenação por tráfico, requer a aplicação do redutor e abrandamento de regime. Incabível a absolvição. Materialidade e autoria comprovadas. Versão aventada pelos réus restou desmentida pelo restante do conjunto probatório. Traficância bem demonstrada. Desclassificação, de ofício, da conduta de RAFAEL para o art. 33, §4o, da Lei de Drogas. Pena comporta reparo. Retorno da basilar ao mínimo legal. De rigor a aplicação do privilégio em grau máximo para ambos os réus. Carcerária deve ser substituída por restritivas de direitos. Fixação de regime aberto para hipótese de expiação. Precedentes das Cortes Superiores. - Parcial provimento, nos termos do v. acórdão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705772
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500996-52.2019.8.26.0229, da Comarca de Hortolândia, em que são apelantes
RAFAEL NUNES DE OLIVEIRA e RICHARD BRUNO TEODORO HONORATO, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento aos apelos defensivos para desclassificar, de ofício, a
imputação de RAFAEL NUNES DE OLIVEIRA para o crime descrito no art. 33,
§4o, da Lei de Drogas, e atenuar sua pena e a de RICHARD BRUNO TEODORO
HONORATO para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais o
pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no piso, abrandar o
regime prisional para o aberto e substituir a carcerária por restritivas de direito,
nos termos do v. Acórdão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
PÉRICLES PIZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500996-52.2019.8.26.0229 -Voto no 40.817
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Apelação Criminal no 1500996-52.2019.8.26.0229
Apelantes: RAFAEL NUNES DE OLIVEIRA e RICHARD BRUNO TEODORO
HONORATO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Hortolândia
Voto no 40.817
APELAÇÃO CRIMINAL. Condenação de RICHARD por
tráfico de drogas (art. 33 da Lei de Drogas) e de RAFAEL por
colaboração com o tráfico (art. 37 da Lei de Drogas). Defesa de
RAFAEL pretende a absolvição e, subsidiariamente, a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei no
11.343/06 ou a aplicação do redutor. Por seu turno, RICHARD
pugna pela desclassificação para porte para consumo próprio e,
caso mantida a condenação por tráfico, requer a aplicação do
redutor e abrandamento de regime. Incabível a absolvição.
Materialidade e autoria comprovadas. Versão aventada pelos
réus restou desmentida pelo restante do conjunto probatório.
Traficância bem demonstrada. Desclassificação, de ofício, da
conduta de RAFAEL para o art. 33, §4o, da Lei de Drogas.
Pena comporta reparo. Retorno da basilar ao mínimo legal. De
rigor a aplicação do privilégio em grau máximo para ambos os
réus. Carcerária deve ser substituída por restritivas de direitos.
Fixação de regime aberto para hipótese de expiação.
Precedentes das Cortes Superiores. - Parcial provimento, nos
termos do v. acórdão.
I - Ao relatório da r. sentença, que se acolhe, acrescenta-se
que RICHARD BRUNO TEODORO HONORATO e RAFAEL NUNES DE
OLIVEIRA foram condenados pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de
Hortolândia; RICHARD à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte)
dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 680

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(seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso, por incurso no artigo 33, caput, c.c.
artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, e RAFAEL à pena de 02 (oito)
anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado,
mais o pagamento de 408 (quatrocentos e oito) dias-multa, no piso, por incurso
no artigo 37 c.c. artigo 40, inciso VI, ambos da Lei de Drogas.
Irresignadas, as defesas apelam.
A Defesa de RAFAEL requer a absolvição por fragilidade de
provas e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28
da Lei de Drogas ou a aplicação do redutor do artigo 33, § 4o, da referida lei.
Por seu turno, a Defesa de RICHARD pretende a
desclassificação para porte para consumo próprio. Subsidiariamente, pugna pela
aplicação do redutor em seu patamar máximo, bem como pelo abrandamento de
regime prisional.
Regularmente processados os recursos, a douta Procuradoria-
Geral Justiça manifestou-se pelos seus desprovimentos (fls. 254/256).
II Segunda narra a exordial acusatória, no dia 29 de abril
de 2019, por volta das 2h00min, na avenida Cora Coralina, Jardim Amanda, na
cidade e Comarca de Hortolândia, RICHARD BRUNO TEODORO
HONORATO e RAFAEL NUNES DE OLIVEIRA, agindo em concurso e

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unidade de desígnios com a adolescente Emili Priscila dos Santos Costa,
guardavam e mantinham em depósito, para fins de entrega a consumo de
terceiros, 17 (dezessete) porções de maconha, pesando 56,2g (cinquenta e seis
gramas e dois decigramas), e 19 (dezenove) porções de cocaína, com peso de
37,4g (trinta e sete gramas e quatro decigramas), sem autorização ou em
desacordo com a determinação legal e regulamentar.
Conforme apurado, policiais militares receberam denúncia
anônima dando conta de que três indivíduos estavam praticando a traficância no
local, já conhecido como ponto de venda. Consoante informado, um deles
negociava com os usuários, enquanto um casal permanecia na esquina de apoio,
apenas acompanhando o movimento.
Ao se dirigirem ao endereço descrito, os milicianos já
avistaram RAFAEL e a adolescente Emili. RICHARD estava próximo a eles,
mexendo em uma descarga de água. Em revista pessoal, encontraram com Emili
R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) em espécie e com RICHARD 02 (duas)
porções de cocaína, além da quantia de R$ 10,00 (dez reais).
No lugar onde este último foi inicialmente visto, os policiais
apreenderam o restante dos entorpecentes acima descritos, além de R$ 270,05
(duzentos e setenta reais e cinco centavos), em notas diversas.
Pois bem.

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A materialidade restou demostrada pelo auto de prisão em
flagrante (fls. 01/03), pelo boletim de ocorrência (fls. 12/16), pelos autos de
exibição e apreensão (fls. 17/18) e pelos positivos laudos de constatação (fls.
19/20) e de exame químico toxicológico (fls. 107/109), que confirmaram a
natureza entorpecente das substâncias apreendidas.
Da mesma forma a autoria.
Extrajudicialmente, a testemunha Gil Carlos de Sousa
Macedo afirmou estar a caminho daquele local para comprar cocaína, visto ser
usuário de drogas. Negou conhecer os réus e a adolescente (fl. 07).
Ouvida apenas na delegacia, a adolescente Emili aduziu estar
vendendo drogas, indicando exercer RICHARD a função de olheiro. Alegou estar
RAFAEL somente passando pelo local e nada soube informar acerca de Gil (fl.
08).
Nas duas fases persecutórias, RICHARD negou a traficância
(fl. 09 e mídia).
Em solo policial, afirmou estar com 02 (dois) pinos de
cocaína os quais seriam para consumo pessoal e disse ser amigo de Emili e
conhecido de RAFAEL (fl. 09). Sob o crivo do contraditório, porém, aduziu
sequer conhecer o corréu e contou ter adquirido drogas de Emili, não sabendo
dizer porque ela disse ser ele olheiro (cf. mídia).

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Em ambas as fases da persecução penal, RAFAEL afirmou
conhecer o corréu e a adolescente, mas negou a traficância. Alegou estar
voltando do trabalho e, após comprar uma cerveja nas proximidades, foi ao local
apenas para comprar entorpecentes para uso próprio. Aduziu que, enquanto
aguardava para pegar a droga, foi abordado (fl. 10 e mídia).
Suas negativas, além de contraditórias, restaram isoladas nos
autos.
Extrajudicialmente, os policiais militares Helder Silvio
Borges Amancio e Amilton Vinicius de Oliveira Casari confirmaram os termos
da exordial acusatória, afirmando que a denúncia anônima apontava haver um
indivíduo atendendo os usuários de entorpecentes enquanto um casal ficava na
esquina apenas acompanhando o movimento. Contaram que, em diligências, já
avistaram RAFAEL e Emili próximos, encontrando dinheiro trocado em poder
desta última. Relataram, ainda, terem localizado drogas com RICHARD e estar
ele, no momento da aproximação da viatura, mexendo em uma descarga de água,
onde foram encontradas mais substâncias ilícitas e dinheiro (fls. 04/06).
Em juízo, apesar do policial Amilton não se recordar de
todos os detalhes da ocorrência, ele e seu colega de farda Helder acrescentaram
que a denúncia anônima descrevia as vestes dos indivíduos que traficavam no
local, coincidindo com as dos réus e da adolescente. Ademais, Helder contou

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que, apesar de também haver um usuário de drogas próximo a Emili, apenas os
apelantes e Emili apresentaram atitude suspeita ao avistarem a viatura policial
(cf. mídia).
Nesse ponto, destaque-se que o fato de os policiais militares
não se recordarem de todos os detalhes da ocorrência, mostra-se comum ao
decurso do tempo entre os fatos e a audiência de instrução e julgamento, bem
como ao elevado número de ocorrências atendidas diariamente pelos agentes
estatais.
Com efeito, seus relatos restaram coesos e harmônicos entre
si no que concerne aos eventos principais, estes sim indispensáveis à formação
do juízo de convicção do julgador e suficientes à prolação do édito condenatório.
Desta feita, seus depoimentos não devem ser desmerecidos
tão somente por serem policiais, incumbidos do combate diário à criminalidade,
sobretudo quando coadunados ao restante do conjunto probatório, o que é o caso.
Para tanto, seria de rigor a existência de indícios, mínimos
que fossem, a apontar que possuíam alguma animosidade anterior, interesse
particular na ocorrência ou atuação por qualquer forma abusiva, o que não
ocorreu na espécie.
Nada há nos autos no sentido de que pretendiam acusar
falsamente os réus.

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Conforme já se decidiu no Colendo Supremo Tribunal
Federal:
“... o valor de depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se
de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando demonstrar - tal como ocorre com as
demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com os outros elementos probatórios idôneos.” (MC n° 73.518-5 - Rel.
Min. CELSO DE MELLO, DJU 18.10.96, p. 39.846).
Destarte, conforme o conjunto probatório constante dos
autos, resta evidente que RICHARD estava vendendo drogas, visto estar na posse
de algumas porções e mexendo em local onde estava armazenado o restante dos
entorpecentes, bem como dinheiro em espécie.
Assim, apesar das circunstâncias da prisão em flagrante,
Emili disse que RICHARD seria mero olheiro e ela a vendedora, o que
demonstra, na verdade, não ser possível conferir credibilidade às palavras da
adolescente. Além disso, a versão dela tentando isentar de responsabilidade o

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único acusado que nada de ilícito trazia consigo restou desmentida pelo restante
da prova oral.
Nesse ponto, é certo que, apesar da r. sentença aludir que
Emili e RAFAEL possuíam relacionamento amoroso e que ela estaria tentando
inocentá-lo por esse motivo (fl. 182), nada há nos autos nesse sentido, além de
referida circunstância ser irrelevante ao deslinde do feito.
Isso porque, não obstante o esforço defensivo em afirmar
que o casal descrito na denúncia anônima como sendo olheiros seria formado por
Emili e a testemunha Gil, os policiais foram uníssonos ao afirmarem serem
RAFAEL, RICHARD e Emili quem trajavam roupas idênticas às informadas,
além de os três apresentarem atitude suspeita ao avistarem a viatura policial.
Ademais, em que pese os milicianos não tenham presenciado
atos de comercialização dos entorpecentes, diante da prova coligida aos autos
resta evidente que RICHARD vendia as drogas e que RAFAEL exercia a função
de olheiro juntamente com Emili.
Dessa forma, deve ser mantida incólume a condenação de
RICHARD pelo delito do art. 33, da Lei no 11.343/06, não justificável qualquer
tentativa de desclassificação de sua conduta para aquela prevista no art. 28 da
referida lei, até porque a condição de usuário, mesmo se assim fosse, não exclui a
possibilidade de prática da mercancia.

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Por outro lado, observa-se que o Magistrado de piso
condenou RAFAEL por incurso no art. 37 da Lei de Drogas, nos seguintes
termos (fl. 182):
“Rafael, porém, será condenado apenas como apoiador do
tráfico (art. 37). Ele colaborava para o grupo que certamente estava por trás da
atuação de Richard. No local mesmo, comprovou-se a atuação de grupo (para o
qual Rafael colaborava), formado pelo olheiro, por Richard (vapor) e pela
menor (controle de dinheiro). E, ainda que não houvesse grupo por trás, seria de
condená-lo pelo artigo 37 da lei especial, pois colaborava com o traficante. Não
faria sentido, se não houvesse grupo por trás, condená-lo como participe do
tráfico, com pena bem mais elevada (pelo que se estaria a dizer que a
colaboração com indivíduo isolado é mais grave que a colaboração com um
grupo).”
Ora, ao contrário da conclusão da r. sentença, a prova
colacionada aos autos não permite concluir ter RAFAEL colaborado com grupo
criminoso, mas sim com um traficante específico (RICHARD), de tal forma que
sua conduta não se subsume ao art. 37 da Lei de Drogas e sim ao artigo 33 da
referida lei.
Nesse mesmo sentido, é o seguinte julgado desta Colenda 1a
Câmara Criminal: Apelação Criminal no 0026950-08.2016.8.26.0577, Rel.

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Des. Márcio Bartoli, j. em 25/09/2017.
In casu, a redefinição, de ofício, da conduta de RAFAEL
para o delito do art. 33 da Lei de Drogas tal como descrito da denúncia
permitiria a aplicação do redutor previsto no §4o do art. 33, na Lei de Drogas e,
consequentemente, que sua reprimenda fosse fixada em patamar inferior àquele
aplicado pela r. sentença.
Destarte, é de rigor a condenação de RAFAEL pelo art. 33,
§4o, da Lei no 11.343/06, por lhe ser mais benéfico no caso em apreço, já que,
como será visto adiante, estão presentes os requisitos para a concessão da
referida benesse.
Em sentido idêntico:
Tráfico de drogas. Configuração. Materialidade e autoria
demonstradas. Prova. Depoimentos firmes e coerentes de
policiais civis. Testemunhos idôneos, sem que existam elementos
concretos que acenem com comprometimento de parcialidade.
Discrepâncias sobre aspectos irrelevantes que não afetam o
cerne da acusação. Versões exculpatórias dos acusados isoladas
e desprovidas de mínima comprovação. Suficiência para a
procedência da ação penal. Absolvição impossível. Recurso
improvido. Tráfico de drogas. Adequação típica. Condutas de, no
auxílio à venda de entorpecentes, postar-se com um rádio

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comunicador para avisar o comerciante de eventual aproximação
policial. Desclassificação, em sentença, para o crime previsto no
art. 37 da Lei de Drogas, que pune o comportamento de
"Colaborar, como informante, com grupo, organização ou
associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos
nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei". Descabimento.
Configuração de tráfico de entorpecentes, na forma do art. 29
do Código Penal, observada a qualidade de partícipe do corréu
EVERTON, que, ao que consta, não se relaciona com grupo,
organização ou associação criminosa e portanto não pode ser
punido como informante nos termos do art. 37 da Lei de
regência. Redefinição jurídica aos fatos, ex officio, resgatando
a capitulação proposta na denúncia, donde não emerge
reformatio in pejus, ante o achatamento nas reprimendas.
Penas de EVERTON fixadas em 01 ano e 08 meses de reclusão e
166 dias-multa, por tráfico privilegiado. Dosimetria da pena.
Substituição da pena. Inconstitucionalidade das vedações da Lei
11.343/06. Violação ao princípio da individualização da pena
(art. 5o, inciso XLVI, da CF). Conversão da pena reclusiva em
penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade
e prestação pecuniária. Inteligência da Resolução no 5/2012 do
Senado Federal. Suspensão da execução do §4o do art. 33 da Lei

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de Drogas, no que tange à proibição da substituição. Concessão
do regime inicial aberto. Precedentes do STF e STJ. Apelo
provido
para
esses
fins.
(Apelação
Criminal
no
0022156-38.2010.8.26.0161, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em 11/09/2012)
Ressalta-se, ainda, que além de não haver qualquer prejuízo
ao ora acusado, o tráfico privilegiado não pode ser considerado crime hediondo,
conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal: HC 118533/MS, de
Relatoria da Ministra Cármen Lúcia e HC 136.545/SP, de Relatoria do
Desembargador Celso de Mello.
Dessa forma, de rigor a reclassificação da conduta de
RAFAEL para aquela prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, rejeitando-se
a tese desclassificatória pelos mesmos motivos acima expostos.
As reprimendas, por sua vez, comportam reparos.
Na primeira fase, a basilar foi fixada 1/6 (um sexto) acima
do mínimo legal tendo em vista a natureza e quantidade de drogas.
Contudo, a apreensão de 17 (dezessete) porções de maconha
e 19 (dezenove) porções de cocaína não revela dolo acima do normal para a
espécie, daí por que a pena-base deve retornar ao mínimo, 05 (cinco) anos de
reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.

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Na segunda etapa, não há circunstâncias agravantes ou
atenuantes a serem consideradas.
Na última fase, a majorante estabelecida no art. 40, inciso
VI, da Lei de Drogas, decorrente da participação de menor inimputável na prática
delituosa, restou suficientemente delineada diante do apurado dos autos.
Portanto, escorreita a exasperação da pena em 1/6 (um sexto), perfazendo 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso.
Ainda na última etapa, conforme já adiantado acima, mostra-
se cabível a aplicação do redutor previsto no §4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06. Os réus são primários e não existem nos autos quaisquer indícios de
que se dediquem a atividades delitivas ou integrem organização criminosa.
Destarte, de rigor a aplicação do redutor em grau máximo,
qual seja, 2/3 (dois terços), atingindo a reprimenda final de 01 (um) ano, 11
(onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais o pagamento de 194 (cento e
noventa e quatro) dias-multa, no piso.
Quanto ao regime prisional, entendo que este também
admite atenuação.
Em face da pena carcerária ora imposta e do atual
entendimento das Cortes Superiores, preconizando a possibilidade de regimes

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mais brandos ao tráfico de pequena monta (cf. HC 101.291/SP, de relatoria do
Min. Eros Grau, no STF, e HC 154.570, de relatoria da Min. Maria Thereza de
Assis Moura, no STJ), cabível a imposição do regime aberto.
Pelas mesmas razões, possível, também, a substituição da
pena privativa de liberdade por sanções alternativas, na linha do posicionamento
firmado pelo Col. Pretório Excelso, que recentemente entendeu viável a
imposição de penas restritivas de direitos para casos análogos, sobretudo quando
neófito o agente (HC 97.256/RS Relator Min. Carlos Ayres Britto).
Conforme noticiado no Informativo no 598 daquela Corte, o
Plenário: “por maioria, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante do §
4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão 'vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos', contida no aludido art. 44 do mesmo diploma
legal”.
Na espécie, a substituição se dará por uma prestação de
serviços à comunidade e uma de interdição temporária de direitos (nos moldes do
artigo 47, inciso IV, do Código Penal), em condições a serem especificadas em
sede de execução, que melhor atendam as finalidades de reprovação e prevenção
do delito praticado.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento aos apelos

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defensivos para desclassificar, de ofício, a imputação de RAFAEL NUNES DE
OLIVEIRA para o crime descrito no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, e atenuar sua
pena e a de RICHARD BRUNO TEODORO HONORATO para 01 (um) ano, 11
(onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais o pagamento de 194 (cento e
noventa e quatro) dias-multa, no piso, abrandar o regime prisional para o
aberto e substituir a carcerária por restritivas de direito, nos termos do v.
Acórdão.
PÉRICLES PIZA
Relator