Tribunal: TJSP
Processo: 0019707-55.2017.8.26.0002
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DESOBEDIÊNCIA. Recurso defensivo.
CP, ART. 330, CAPUT. Reversão da condenação, em razão da atipicidade. Infração administrativa.
CTB, ART. 306, CAPUT. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade delineadas.
DOSIMETRIA: Penas e regime preservados. Modificação da restritiva substitutiva para prestação pecuniária. Inteligência do CP, art. 46.
PARCIAL

Ementa:
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DESOBEDIÊNCIA. Recurso defensivo.
CP, ART. 330, CAPUT. Reversão da condenação, em razão da atipicidade. Infração administrativa.
CTB, ART. 306, CAPUT. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade delineadas.
DOSIMETRIA: Penas e regime preservados. Modificação da restritiva substitutiva para prestação pecuniária. Inteligência do CP, art. 46.
PARCIAL PROVIMENTO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000080615
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0019707-55.2017.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em
que é apelante GABRIEL TRENTIN DE OLIVEIRA MENDES, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
parcial provimento ao recurso, para absolver Gabriel Trentin de Oliveira
Mendes quanto ao CP, art. 330, caput, com fulcro no CPP, art. 386, III,
expurgando-se a sanção respectiva, e alterar a pena restritiva
substitutiva do delito remanescente (CTB, art. 306, caput) à prestação
pecuniária de 1 (um) salário mínimo, a entidade pública ou privada com
destinação social, mantida, no mais, a sentença. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e
FREITAS FILHO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0019707-55.2017.8.26.0002 -Voto no 14192
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APELAÇÃO CRIMINAL no 0019707-55.2017.8.26.0002
Comarca: SÃO PAULO - FORO REGIONAL II - SANTO AMARO
Juízo de Origem: 1a VARA CRIMINAL
Apelante: GABRIEL TRENTIN DE OLIVEIRA MENDES
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrada Sentenciante: Dra Ana Lúcia Siqueira de Figueiredo
VOTO no 14192
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DESOBEDIÊNCIA.
Recurso defensivo.
CP, ART. 330, CAPUT. Reversão da condenação, em
razão da atipicidade. Infração administrativa.
CTB, ART. 306, CAPUT. Absolvição. Impossibilidade.
Autoria e materialidade delineadas.
DOSIMETRIA:
Penas
e
regime
preservados.
Modificação da restritiva substitutiva para prestação
pecuniária. Inteligência do CP, art. 46.
PARCIAL PROVIMENTO.
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta
por GABRIEL TRENTIN DE OLIVEIRA MENDES contra a
sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal do Foro Regional de
Santo Amaro, que o condenou às penas de 6 meses, 15 dias de
detenção e 20 dias-multa, no piso e suspensão da habilitação para
dirigir veículo automotor por 2 meses - substituída, a privativa, por
uma restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à

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comunidade, com regime aberto em caso de descumprimento -, como
incurso no CTB, art. 306, caput (6 meses de detenção e 10 dias-multa)
e CP, art. 330, caput (15 dias de detenção e 10 dias-multa), na forma
do CP, art. 69, caput, , na qual pleiteia absolvição quanto ao delito de
embriaguez ao volante, por insuficiência probatória e, no que atine à
desobediência, por atipicidade, em razão da existência de penalidade
na esfera administrativa.
Devidamente processada, a PROCURADORIA-
GERAL DE JUSTIÇA opinou pelo improvimento.
É O RELATÓRIO.
A acusação é de que o Apelante, aos 26/5/17,
conduziu veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada
em razão da influência de álcool, e desobedeceu à ordem legal de
policiais militares que estavam no exercício de suas funções.
Interrogado, negou as imputações. Refutou ter
conduzido seu veículo embriagado ou desobedecido à ordem de
parada emanada pelos policiais, somente não parando o veículo mais a
frente, em um posto de gasolina, por se tratar de local com mais
iluminação.
A lançada escusa não convence.
Os
PMs
Roberto
e
Wellington
realizavam
patrulhamento de rotina, quando divisaram o veículo conduzido pelo
Apelante em conhecido local de tráfico de drogas, emitindo ordem de
parada, com sinais luminosos e sonoros. GABRIEL empreendeu fuga,
parando em um posto de gasolina. Iniciada a abordagem, constataram
que apresentava nítidos sinais de embriaguez, como forte odor etílico,

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olhos vermelhos e andar cambaleante. Recusou-se a realizar o exame
de etilômetro.
Prova suficiente.
Anote-se que os dizeres dos agentes públicos são
harmônicos e coerentes, não havendo comprovação de qualquer
animosidade a justificar infundada acusação, inclusive diante do
contido no CPP, art. 202, de que toda pessoa pode ser testemunha, até
porque seria um contrassenso o Estado credenciar pessoas para a
função repressiva e depois lhes negar crédito quando dão conta de suas
diligências (RT 417/94, 486/351, 771/565 e 772/682).
A materialidade, contrariamente ao sustentado,
ficou comprovada pelo exame pericial de fls. 13/15, que atestou sinais
indicativos de que o Apelante estava sob efeito de álcool etílico, bem
como pela robusta prova oral, tornando incontroversa a autoria, o que
é suficiente nos termos do CTB, art. 306, § 2o.
O elemento subjetivo é aquele de perigo, “(...)
quando o agente quer ou assume o risco de expor a perigo de lesão um bem
jurídico penalmente tutelado” (MASSON, Cleber, Direito Penal, vol. 1, 4a
edição, p. 270).
Além disso, nos crimes de perigo abstrato - gênero
do qual o delito de embriaguez ao volante é espécie - a subsunção da
conduta à definição legal é aferível sem a produção de um dano
efetivo, ou melhor, sem a ocorrência de lesão ao bem jurídico tutelado
pelo tipo.
A consumação se dá com o simples perigo criado
para o indivíduo, permanecendo, o objeto jurídico tutelado, sempre
incólume. Há nítida presunção legislativa de que a conduta, por si só,
representa potencial lesão ao que se pretende tutelar.

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Nos dizeres de TOLEDO, Francisco de Assis, “(...)
bens jurídicos são valores ético-sociais que o direito seleciona com o objetivo de
assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a
perigo de ataque ou a lesões efetivas” (in Princípios básicos de direito penal - 5a.
Ed. - Saraiva - pág. 16).
Assim, inequívoca é a conclusão de que a tutela ao
bem jurídico se dá tanto pela lesão (ou dano) quanto pelo perigo de
lesão.
Segundo ROXIN, Claus, delitos de perigo abstrato
são “(...) aqueles em que se castiga a conduta tipicamente perigosa como tal, sem
que no caso concreto tenha ocorrer um resultado de exposição a perigo” (in
Problemas básicos del derecho penal - Tradução: Diego Manuel Luzón Peña -
Madrid - pág. 407).
O Ministro JORGE MUSSI, por ocasião do
julgado do HC no 161.393/MG, afirmou categoricamente que “(...) a
simples criação dos crimes de perigo abstrato não representa comportamento
inconstitucional. Contudo, não há como se negar que os princípios da intervenção
mínima e da lesividade ensejam um controle mais rígido da proporcionalidade de
tais delitos, uma vez que se deverá examinar se a medida é necessária e adequada
para a efetiva proteção do bem jurídico que se quer tutelar. (...) Atualmente, o
princípio da proporcionalidade é entendido como proibição de excesso e como
proibição de proteção deficiente. No primeiro caso, a proporcionalidade funciona
como parâmetro de aferição da constitucionalidade das intervenções nos direitos
fundamentais, ao passo que no segundo, a consideração dos direitos fundamentais
como imperativos de tutela faz com que o Estado seja obrigado a garantir os
direitos fundamentais contra a agressão propiciada por terceiros. O delito de
embriaguez ao volante talvez seja o exemplo mais emblemático da
indispensabilidade da categoria dos crimes de perigo abstrato, e de sua previsão
de modo a tutelar a segurança no trânsito, a incolumidade física dos indivíduos,
e a própria vida humana, diante do risco que qualquer pedestre ou condutor de
automóvel se submete ao transitar na mesma via que alguém que dirige
embriagado” (STJ - Quinta Turma - DJe de 03/05/2012 - grifei).
Por isso, bem decretada a condenação, bastando,
para configuração do delito, a prova da embriaguez, dispensando-se
qualquer demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta
daquele que conduz veículo em via pública.
De outra banda, de rigor a absolvição no tocante à
desobediência, por se tratar de infração administrativa prevista no

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CTB, art. 195, caput, sujeita apenas à multa, não havendo previsão
cumulada com punição de caráter penal, imprescindível para a
tipicidade.
Havendo normas específicas para determinadas
condutas previstas no ordenamento jurídico, afasta-se a tutela penal,
atendendo-se aos princípios da intervenção mínima e da ultima ratio
(“última razão”) - ou seja, o Direito Penal deve ser a última opção,
derradeiro instrumento a ser usado pelo Estado, em situações de
punição por condutas acoimáveis, com utilização apenas quando não
seja possível a ingerência de outro ramo de direito, por exemplo,
administrativo, civil, trabalhista etc.
Nesse sentido, “(...) de acordo com a jurisprudência, se
alguma norma civil ou administrativa comina sanção da mesma natureza para um
fato que poderia caracterizar crime de desobediência, mas deixa de ressalvar a
sua cumulação com a pena criminal, não pode haver a responsabilização penal”
(GONÇALVES, Victor Eduardo Rios, Direito Penal Esquematizado, Parte
Especial, 3a Edição. Ed. Saraiva, p. 792).
E ainda: “Em atenção ao princípio de intervenção mínima
do Direito Penal - ultima ratio -, esta Corte tem entendido que, para configurar o
crime de desobediência (art. 330 do Código Penal), não basta o -
descumprimento de ordem legal emanada por funcionário público competente, é
indispensável que inexista sanção administrativa ou civil determinada em lei
específica no caso de descumprimento do ato. No caso, infere-se que o paciente
não obedeceu à ordem legal dos policiais rodoviários federais para que parasse,
conduta esta prevista pelo Código de Trânsito Brasileiro em seu art. 195. Assim,
havendo previsão, na seara administrativa, para a conduta do cidadão que não
obedece à ordem de parada do agente de trânsito, gênero do qual é espécie o
policial rodoviário federal, e não sendo cumulada a possibilidade da infração
administrativa com a de natureza penal, não há que se falar na tipificação do
delito descrito no art. 330 do CP. Precedentes.” (STJ, HC 348265/SC, Min.
REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 26/8/2016).
Dosimetria
As iniciais partiram dos mínimos e se estabilizaram
em 6 meses de detenção, 10 dias-multa e suspensão da habilitação

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para dirigir veículo automotor por 2 meses de forma definitiva, à
míngua de quaisquer variáveis.
A privativa foi substituída por uma restritiva de
direitos de prestação de serviços à comunidade, agora inviável nos
termos do CP, art. 46, alterando-se, doravante, à pecuniária de um
salário mínimo a entidade pública ou privada com destinação social.
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso, para absolver Gabriel Trentin de Oliveira Mendes quanto
ao CP, art. 330, caput, com fulcro no CPP, art. 386, III,
expurgando-se a sanção respectiva, e alterar a pena restritiva
substitutiva do delito remanescente (CTB, art. 306, caput) à
prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo, a entidade pública
ou privada com destinação social, mantida, no mais, a sentença.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
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