Tribunal: TJSP
Processo: 1510058-22.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-03

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais civis em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada – Apreensão de razoável quantidade e variedade de entorpecentes (56 porções de cocaína com peso líquido de 40,2 gramas, e 35 porções de maconha com massa de 90,1 gramas), além de dinheiro – Crime praticado com o

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais civis em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada – Apreensão de razoável quantidade e variedade de entorpecentes (56 porções de cocaína com peso líquido de 40,2 gramas, e 35 porções de maconha com massa de 90,1 gramas), além de dinheiro – Crime praticado com o envolvimento de adolescente – Condenação mantida.
PENAS E REGIME PRISIONAL – Bases nos mínimos – Menoridade relativa. Atenuante inócua. Súmula no 231 do STJ. Incabível o reconhecimento da confissão espontânea. Inaplicabilidade da Súmula no 545 do STJ – Causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei de Drogas (1/6) – Manutenção do coeficiente (2/3) do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Conformismo ministerial – Regime inicial semiaberto – Possibilidade - Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, artigo 44, III) – Detração penal. Indireta progressão de regime. Necessidade da análise dos requisitos objetivo e subjetivo. Competência do Juízo das Execuções – Perdimento dos valores apreendidos em favor da União – Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000384520
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510058-22.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
LEONARDO RODRIGUES PIRES DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram parcial provimento ao recurso. Vencido o Relator, Dr. Gilberto Ferreira
da Cruz, que negava provimento. Acórdão com o Revisor, Des. Ricardo Sale Júnior, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR(Presidente), vencedor, GILBERTO FERREIRA DA CRUZ, vencido, e
CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 31 de maio de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1510058-22.2019.8.26.0228 São Paulo
Apelante: Leonardo Rodrigues Pires dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 21.451
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES

Configuração.
Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos
policiais civis em harmonia com o conjunto probatório.
Negativa do réu isolada Apreensão de razoável quantidade e
variedade de entorpecentes (56 porções de cocaína com peso
líquido de 40,2 gramas, e 35 porções de maconha com massa
de 90,1 gramas), além de dinheiro Crime praticado com o
envolvimento de adolescente Condenação mantida.
PENAS E REGIME PRISIONAL
Bases nos mínimos

Menoridade relativa. Atenuante inócua. Súmula no 231 do STJ.
Incabível
o
reconhecimento
da
confissão
espontânea.
Inaplicabilidade da Súmula no 545 do STJ Causa de aumento
do artigo 40, VI, da Lei de Drogas (1/6) Manutenção do
coeficiente (2/3) do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06.
Conformismo
ministerial

Regime
inicial
semiaberto Possibilidade - Incabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, artigo 44,
III)
Detração penal. Indireta progressão de regime.
Necessidade da análise dos requisitos objetivo e subjetivo.
Competência do Juízo das Execuções Perdimento dos valores
apreendidos em favor da União Apelo parcialmente provido.
Ficando com a Relatoria Designada para a
lavratura do presente acórdão, em virtude de votação majoritária da
Turma Julgadora no que concerne à admissão do regime inicial
semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda imposta,
preservo e acolho o bem lançado voto do Excelentíssimo Senhor
Doutor Gilberto Ferreira da Cruz, Relator sorteado, que transcrevo a

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seguir:
“Trata-se de recurso de apelação contra a
sentença de fls. 136/140, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a ação penal e condenou Leonardo Rodrigues
Pires dos Santos como incurso no artigo 33, caput (com
incidência do redutor do § 4o, na fração de 2/3), c.c. o artigo 40,
VI, da Lei no 11.343/06 ao cumprimento de 01 (um) ano, 11
(onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-
multa, no valor unitário mínimo. Mantida a prisão cautelar
processual e decretado o perdimento do valor apreendido em
favor da União.
Inconformado, o réu apelou pleiteando 1)
a absolvição por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente,
2) o estabelecimento das bases nos mínimos ou a sua elevação
na fração de 1/6; 3) o reconhecimento da confissão extrajudicial;
4) o afastamento da causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei de
Drogas; 5) a fixação do regime prisional mais brando, observada
a detração; e 6) a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos (fls. 175/189).
A
insurgência
foi
regularmente
processada e contrariada (fls. 195/197).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo desprovimento (fls. 205/211).
É o relatório.

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A irresignação não comporta acolhida.
Restou
comprovado
que
Leonardo
Rodrigues Pires dos Santos, no dia 25 de abril de 2019, às
12h50, na rua Nogueira do Cravo, altura do no 100, Capão
Redondo, nesta Capital, agindo em concurso de agentes com o
adolescente V.M.F., tinha em depósito, para fins de entrega a
consumo de terceiros, 56 (cinquenta e seis) porções de cocaína
com peso líquido de 40,2 gramas, e 35 (trinta e cinco) porções de
maconha com massa de 90,1 gramas; substâncias estas
entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. Na ocasião, houve a apreensão de R$ 22,00 (vinte
e dois reais).
A materialidade está consubstanciada na
prisão em flagrante (fls. 04/09), boletim de ocorrência (fls. 10/13),
auto de exibição e apreensão (fl. 14), laudo de constatação (fls.
23/25), relatório final (fls. 26/28) e, principalmente, no exame
químico-toxicológico de fls. 63/65 que resultou positivo para as
substâncias cocaína e tetrahidrocanabinol (THC), de uso
proscrito no Brasil conforme listas da Portaria no 344/1998.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Leonardo
negou
a
imputação.
Na
ocasião, estava no local para comprar entorpecentes, pois é
dependente químico desde os 13 anos de idade. Levava consigo
a quantia R$ 20,00 e, ao se encontrar com o menor para adquirir

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a droga, os policiais apareceram. O adolescente apontou aos
agentes públicos o local onde as drogas estavam escondidas
(interrogatório disponível no e-saj).
A versão do apelante não se sustenta.
Os policiais civis Aparecido Aricrênio
Ramos da Conceição e Thiago Barrozo Almeida, responsáveis
pela prisão do réu e apreensão do adolescente e das drogas,
relataram os fatos de forma harmônica e segura. Esclareceram
que, após breve campana em conhecido ponto de venda de
drogas,
visualizaram
Leonardo
e
o
menor
em
típica
movimentação de tráfico de entorpecentes. Abordaram-nos e
localizaram diversas porções de cocaína e maconha escondidas
em uma pedra ao lado deles, além de quantia em dinheiro.
Indagados
por
Aparecido,
Leonardo
e
o
adolescente
informalmente admitiram a traficância (oitivas disponíveis no e-
saj).
Está pacificado na jurisprudência, que a
condição de policial seja militar ou civil, estadual ou federal
por si só, não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não
estão impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como
outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça
trilha esse entendimento:
2.
Conforme

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entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante
do acusado constitui meio de prova idôneo a
embasar
o
édito
condenatório,
mormente
quando corroborado em Juízo, no âmbito do
devido processo legal. (AgRg no REsp no
1514101/SP, Relator Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 16.05.2017, DJe
24.05.2017).
Consolidadas no caso, à saciedade, as
relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os
elementos da prova testemunhal e a razoável quantidade e
variedade de entorpecentes aliadas à forma profissional como
eles estavam acondicionados (56 porções de cocaína com peso
líquido de 40,2 gramas, e 35 porções de maconha com massa de
90,1 gramas cf. laudos de fls. 23/25 e 63/65), além de dinheiro.
Inconteste,
outrossim,
que
a
prática
criminosa envolvia adolescente, razão pela qual incidiu a causa
de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei no 11.343/06
de natureza formal; basta para a sua configuração a prática da
infração penal pelo agente com o inimputável.
Renato Marcão, com acuidade jurídica,
preleciona:
(...) Envolver criança ou

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adolescente
tem
o
sentido
de
atuar
conjuntamente,
utilizar
ou
contar
com
a
participação. É hipótese em que o agente atua
em
concurso
eventual
com
criança
ou
adolescente,
aliás,
prática
recorrente
no
ambiente do tráfico, notadamente em razão da
menor
capacidade
de
discernimento
e
resistência moral daqueles, a proporcionar
maiores facilidades na cooptação, e da condição
de
inimputabilidade
a
que
os
mesmos
personagens-alvo
estão
submetidos
(...)
(MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, de
26 de agosto de 2006: Lei de Drogas anotada e
interpretada, 9a ed. reform., rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2014, pág. 208).
Assim, ao contrário do alegado, a prova
colhida é suficiente e segura para demonstrar a responsabilidade
criminal de Leonardo pelo delito do artigo 33, caput; c.c. artigo
40, VI, da Lei no 11.343/06.
Passa-se à dosimetria das penas.
As
bases
ficaram
assentadas
nos
patamares de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos)
dias-multa; sem alterações na segunda fase. A menoridade
relativa
reconhecida pelo decisum
não produziu efeitos
porque esta atenuante genérica não tem o condão de reduzir as

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penas-base aquém dos patamares, a teor da Súmula no 231 do
STJ.
Na segunda fase, não era mesmo possível
o reconhecimento da confissão extrajudicial como a atenuante
prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, pois Leonardo
permaneceu silente perante a autoridade policial (fl. 09).
Ademais, ainda que tivesse admitido a conduta na fase
inquisitiva, a sentença não se valeu de suas declarações para
fundamentar a condenação, o que afasta a incidência da Súmula
no 545 do STJ.
Na
terceira
etapa,
as
reprimendas
sofreram acréscimo de 1/6 (um sexto) por força da causa
especial de aumento de pena (artigo 40, VI, da Lei no 11.343/06)
totalizando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Por fim, fica preservada a fração de 2/3
(dois terços) do redutor do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06,
por ausência de impugnação ministerial (vedada a reformatio in
pejus), resultando as penas definitivas em 01 (um) ano, 11
(onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e
noventa e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo.”
(S.I.C. transcrição literal e parcial do voto do E. Relator)
A relatoria designada para o presente caso
se deve ao posicionamento vencedor da I. Turma Julgadora,

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entendendo ser possível o deferimento do regime intermediário a
agentes que atendem os comandos previstos no artigo 33, § 4o, da
Lei de Drogas que deu tratamento diferenciado ao “pequeno”
traficante e que não se enquadra em nenhuma das hipóteses
negativas previstas no ordenamento jurídico que o inviabilize.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas, ainda hediondo.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.”
(Súmula
512,
Terceira
Seção,
julgado
em
11/06/2014).
Ocorre que, no julgamento do HC no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia

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evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos
(Lei 8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo
apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a
crimes de natureza hedionda. Aliás esse foi, durante longos anos, o
entendimento do relator signatário, que em centenas de votos,
mantinha a natureza de crime hediondo mesmo ao agente que
recebia os beneplácitos do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
No entanto, o direito, como ciência que é,
está sujeito a alterações de acordo com a realidade e a
acomodação social, possibilitando, sempre, sua interpretação,
modificação de entendimento, no todo, ou em parte. Por tais

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razões, alterei, nessa parte, meu posicionamento anterior, depois
de muita reflexão e ponderação, para pensar de maneira diferente o
assunto
relacionado
ao
denominado
“tráfico
privilegiado”,
conferindo benefícios ao agente, quer no que respeita ao montante
da reprimenda, quer em relação ao regime inicial para expiação da
pena corporal.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos: (Redação dada
pela Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o
crime de tráfico de drogas previsto no §
4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de
agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito

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expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de
que tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em
conta elementos como o envolvimento ocasional e a não
reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma
justificativa excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal
incongruente, teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois
pesos e duas medidas”.
A persecução penal, fundamentalmente,
está separada em três fases bem distintas, a saber: a investigação,
o processo judicial de conhecimento e a derradeira, sua fase de
execução. Ora, como é possível o legislador não considerar o
tráfico privilegiado perante o Juízo de Execução como crime
hediondo, dizendo com todas as letras tratar-se de crime comum, e,
ao revés, continuar sendo crime hediondo perante o juiz do
processo de conhecimento. O direito é único.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências,
vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e

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Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os
fins sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão
da interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado
como crime comum, de maneira que o regime mais adequado no
contexto dos presentes autos, de acordo com os parâmetros
previstos no artigo 33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
A opção consagrada pelo signatário, em
fixar o regime semiaberto, funda-se na exegese do artigo 59, caput,
e seu inciso III, do Código Penal, a qual faculta ao magistrado,
dentre todas as peculiaridades do processo, suas consequências, e
atendendo aos outros predicados do citado artigo, estabelecer a
pena concreta dentre aquelas cominadas, bem como o regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Há reiteradas decisões do C. Superior
Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a
admitir regime inicial menos gravoso para os condenados por
“tráfico privilegiado”, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME

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PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
CONCESSÃO
DE
HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE
DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na definição do modo
inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e à reparação da infração penal, o
magistrado deve expor motivadamente sua escolha,
atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na
hipótese de condenado pelo crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, segundo o qual serão consideradas
com preponderância a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a
conduta
social
do agente sobre as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em
2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à
espécie (como o imediatamente mais grave,
segundo o quantum da sanção aplicada), em
decorrência da valoração negativa da quantidade e
da natureza da droga apreendida na terceira fase da
dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas
de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a
ocorrência
de
ilegalidade
flagrante
ou
de
constrangimento
ilegal,
resta
descabida
a
concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo
regimental
desprovido.
(AgRg
no
AREsp
1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,

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QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença
a organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial semiaberto para o cumprimento da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento ao recurso” (TJSP
Apelação no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
No
mais,
adota-se
inteiramente
o
posicionamento do D. Relator sorteado, no que diz respeito à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
detração penal, decretação de perdimento do dinheiro apreendido,
bem como a prisão preventiva, pelo que subscrevo e transcrevo
suas razões de decidir, fazendo parte integrante deste voto.
“De outra parte, não obstante a decisão do
Colendo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus
no 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, j. em 01.09.2010),

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reconhecendo, incidentalmente, a inconstitucionalidade parcial
das vedações contidas nos artigos 33, § 4o, e 44, ambos da Lei
no 11.343/06, sedimentada pela Resolução no 5/2012, do Senado
Federal (que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, inserta no § 4o do art.
33 do referido diploma legal), pelas razões acima elencadas,
Leonardo não faz jus à substituição (CP, artigo 44, III).
Outrossim, em que pese a literalidade do
artigo 387, § 2o, do CPP, que trata da definição de regime inicial,
impertinente o pleito de aplicação da detração penal, em sede de
apelação, vez que a análise da benesse
que importa, via
indireta, em progressão de regime
não dispensa, na ótica
subjetiva, os outros requisitos legais (comportamento adequado
e, eventualmente, exame criminológico), daí a reafirmação,
dentro de uma ampla exegese, da competência do Juízo da
Execução Penal, consoante prevê a Lei no 7.210/84, em seu
artigo 66, inciso III, alínea c.
De rigor a decretação do perdimento do
dinheiro apreendido, nos termos do artigo 63 da Lei no
11.343/2006, por ser produto de crime, e inexistir qualquer
demonstração documentada da origem lícita.
Em epílogo, persistem os fundamentos da
prisão preventiva decretada em desfavor de Leonardo, já
ratificados na sentença (fl. 139), agora reforçados neste
julgamento.

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Nesse caminho segue a jurisprudência,
exempli gratia:
Não há lógica em permitir que o réu, preso (...)
durante toda a instrução criminal, aguarde em
liberdade o trânsito em julgado da causa, se
mantidos os motivos da segregação cautelar
(STF HC no 89.824/MS Rel. Ministro Ayres
Britto Dje. 28.08.2008;
STJ RHC no
111.421/RJ, Relator Ministro Sebastião Reis
Júnior, j. 03.10.2019, DJe 10.10.2019; RHC no
118.468/MG, Relator Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, j. 17.10.2019, DJe 25.10.2019; RHC
no 34.998/RJ Rel. Ministro Jorge Mussi Dje
20.03.2013).”
Assim sendo, dá-se parcial provimento ao
recurso, fixando-se o regime inicial semiaberto, mantida, no mais, a
r. sentença de primeiro grau.

Ricardo Sale Júnior
Relator Designado

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Voto no 11139
Apelação Criminal no 1510058-22.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelante: Leonardo Rodrigues Pires dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO N° 11139
Concessa venia da douta maioria, mantenho meu voto,
agora vencido, consoante segue.
Trata-se de recurso de apelação contra a sentença de
fls. 136/140, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e
condenou Leonardo Rodrigues Pires dos Santos como incurso no artigo
33, caput (com incidência do redutor do § 4o, na fração de 2/3), c.c. o artigo
40, VI, da Lei no 11.343/06 ao cumprimento de 01 (um) ano, 11 (onze)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor unitário
mínimo. Mantida a prisão cautelar processual e decretado o perdimento do
valor apreendido em favor da União.
Inconformado, o réu apelou pleiteando 1) a absolvição
por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, 2) o estabelecimento das
bases nos mínimos ou a sua elevação na fração de 1/6; 3) o
reconhecimento da confissão extrajudicial; 4) o afastamento da causa de
aumento do artigo 40, VI, da Lei de Drogas; 5) a fixação do regime prisional
mais brando, observada a detração; e 6) a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos (fls. 175/189).
A
insurgência
foi
regularmente
processada
e
contrariada (fls. 195/197).
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo

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desprovimento (fls. 205/211).
É o relatório.
A irresignação não comporta acolhida.
Restou comprovado que Leonardo Rodrigues Pires
dos Santos, no dia 25 de abril de 2019, às 12h50, na rua Nogueira do
Cravo, altura do no 100, Capão Redondo, nesta Capital, agindo em concurso
de agentes com o adolescente V.M.F., tinha em depósito, para fins de
entrega a consumo de terceiros, 56 (cinquenta e seis) porções de cocaína
com peso líquido de 40,2 gramas, e 35 (trinta e cinco) porções de maconha
com massa de 90,1 gramas; substâncias estas entorpecentes causadoras
de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar. Na ocasião, houve a apreensão de R$
22,00 (vinte e dois reais).
A materialidade está consubstanciada na prisão em
flagrante (fls. 04/09), boletim de ocorrência (fls. 10/13), auto de exibição e
apreensão (fl. 14), laudo de constatação (fls. 23/25), relatório final (fls.
26/28) e, principalmente, no exame químico-toxicológico de fls. 63/65 que
resultou positivo para as substâncias cocaína e tetrahidrocanabinol (THC),
de uso proscrito no Brasil conforme listas da Portaria no 344/1998.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Leonardo negou a imputação. Na ocasião, estava no
local para comprar entorpecentes, pois é dependente químico desde os 13
anos de idade. Levava consigo a quantia R$ 20,00 e, ao se encontrar com o
menor para adquirir a droga, os policiais apareceram. O adolescente
apontou aos agentes públicos o local onde as drogas estavam escondidas
(interrogatório disponível no e-saj).
A versão do apelante não se sustenta.
Os policiais civis Aparecido Aricrênio Ramos da

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Conceição e Thiago Barrozo Almeida, responsáveis pela prisão do réu e
apreensão do adolescente e das drogas, relataram os fatos de forma
harmônica e segura. Esclareceram que, após breve campana em conhecido
ponto de venda de drogas, visualizaram Leonardo e o menor em típica
movimentação de tráfico de entorpecentes. Abordaram-nos e localizaram
diversas porções de cocaína e maconha escondidas em uma pedra ao lado
deles, além de quantia em dinheiro. Indagados por Aparecido, Leonardo e
o adolescente informalmente admitiram a traficância (oitivas disponíveis no
e-saj).
Está pacificado na jurisprudência, que a condição de
policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida os
seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento
de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o
édito condenatório, mormente quando corroborado em
Juízo, no âmbito do devido processo legal. (AgRg no
REsp no 1514101/SP, Relator Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 16.05.2017, DJe 24.05.2017).
Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes
circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova
testemunhal e a razoável quantidade e variedade de entorpecentes aliadas
à forma profissional como eles estavam acondicionados (56 porções de
cocaína com peso líquido de 40,2 gramas, e 35 porções de maconha com
massa de 90,1 gramas cf. laudos de fls. 23/25 e 63/65), além de dinheiro.
Inconteste, outrossim, que a prática criminosa envolvia

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adolescente, razão pela qual incidiu a causa de aumento de pena prevista
no artigo 40, VI, da Lei no 11.343/06 de natureza formal; basta para a sua
configuração a prática da infração penal pelo agente com o inimputável.
Renato Marcão, com acuidade jurídica, preleciona:
(...) Envolver criança ou adolescente tem o sentido de
atuar
conjuntamente,
utilizar
ou
contar
com
a
participação. É hipótese em que o agente atua em
concurso eventual com criança ou adolescente, aliás,
prática recorrente no ambiente do tráfico, notadamente
em razão da menor capacidade de discernimento e
resistência moral daqueles, a proporcionar maiores
facilidades
na
cooptação,
e
da
condição
de
inimputabilidade a que os mesmos personagens-alvo
estão submetidos (...) (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei
n. 11.343, de 26 de agosto de 2006: Lei de Drogas
anotada e interpretada, 9a ed. reform., rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2014, pág. 208).
Assim, ao contrário do alegado, a prova colhida é
suficiente e segura para demonstrar a responsabilidade criminal de
Leonardo pelo delito do artigo 33, caput; c.c. artigo 40, VI, da Lei no
11.343/06.
Passa-se à dosimetria das penas.
As bases ficaram assentadas nos patamares de 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; sem alterações na
segunda fase. A menoridade relativa reconhecida pelo decisum não
produziu efeitos porque esta atenuante genérica não tem o condão de
reduzir as penas-base aquém dos patamares, a teor da Súmula no 231 do

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STJ.
Na segunda fase, não era mesmo possível o
reconhecimento da confissão extrajudicial como a atenuante prevista no art.
65, III, d, do Código Penal, pois Leonardo permaneceu silente perante a
autoridade policial (fl. 09). Ademais, ainda que tivesse admitido a conduta
na fase inquisitiva, a sentença não se valeu de suas declarações para
fundamentar a condenação, o que afasta a incidência da Súmula no 545 do
STJ.
Na terceira etapa, as reprimendas sofreram acréscimo
de 1/6 (um sexto) por força da causa especial de aumento de pena (artigo
40, VI, da Lei no 11.343/06) totalizando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Por fim, fica preservada a fração de 2/3 (dois terços) do
redutor do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, por ausência de
impugnação ministerial (vedada a reformatio in pejus), resultando as penas
definitivas em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Correto o regime inicial fechado, pois, muito embora
não se desconheça que o Colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião
do recente julgamento do Habeas Corpus n.o 118533/MS, relatora Ministra
Cármen Lúcia, tenha afastado a hediondez dessa conduta, no caso sub
judice a gravidade concreta do fato
já minuciosamente analisada

desautoriza regime prisional mais brando, tudo embasado nos princípios da
individualização e da suficiência (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3o, do
Código Penal).
Por oportuno:
Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do
regime prisional inicial deve levar em consideração a

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quantidade da pena imposta, a eventual existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis e as demais
peculiaridades do caso concreto (como a natureza e a
quantidade de drogas apreendidas, por exemplo), para
que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz
do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal, se
mostre o mais adequado para a prevenção e a
repressão do delito perpetrado (AgRg no HC no
322.686/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 25/08/2015, DJe 11/09/2015).
Cumpridos,
nessa
quadra,
os
comandos
de
fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF,
independentemente da quantificação da pena-base.
De outra parte, não obstante a decisão do Colendo
Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS (Rel.
Min. Ayres Britto, j. em 01.09.2010), reconhecendo, incidentalmente, a
inconstitucionalidade parcial das vedações contidas nos artigos 33, § 4o, e
44, ambos da Lei no 11.343/06, sedimentada pela Resolução no 5/2012, do
Senado Federal (que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, inserta no § 4o do art. 33 do
referido diploma legal), pelas razões acima elencadas, Leonardo não faz
jus à substituição (CP, artigo 44, III).
Outrossim, em que pese a literalidade do artigo 387, §
2o, do CPP, que trata da definição de regime inicial, impertinente o pleito de
aplicação da detração penal, em sede de apelação, vez que a análise da
benesse
que importa, via indireta, em progressão de regime
não
dispensa, na ótica subjetiva, os outros requisitos legais (comportamento
adequado e, eventualmente, exame criminológico), daí a reafirmação,
dentro de uma ampla exegese, da competência do Juízo da Execução

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Penal, consoante prevê a Lei no 7.210/84, em seu artigo 66, inciso III, alínea
c.
De rigor a decretação do perdimento do dinheiro
apreendido, nos termos do artigo 63 da Lei no 11.343/2006, por ser produto
de crime, e inexistir qualquer demonstração documentada da origem lícita.
Em epílogo, persistem os fundamentos da prisão
preventiva decretada em desfavor de Leonardo, já ratificados na sentença
(fl. 139), agora reforçados neste julgamento.
Nesse caminho segue a jurisprudência, exempli gratia:
Não há lógica em permitir que o réu, preso (...) durante
toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o
trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da
segregação cautelar (STF
HC no 89.824/MS
Rel.
Ministro Ayres Britto Dje. 28.08.2008;
STJ RHC no
111.421/RJ, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, j.
03.10.2019, DJe 10.10.2019; RHC no 118.468/MG,
Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j.
17.10.2019, DJe 25.10.2019; RHC no 34.998/RJ Rel.
Ministro Jorge Mussi Dje 20.03.2013).
Ex positis, nego provimento ao recurso; mantida a
prisão preventiva.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator vencido

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GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
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1510058-22.2019.8.26.0228 e o código de confirmação da tabela acima.