Tribunal: TJSP
Processo: 1500171-48.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000190473
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500171-48.2019.8.26.0540, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante
GABRIEL JOAO LUIZ MARIANO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, deram provimento parcial ao
apelo para reduzir a pena de Gabriel João Luiz Mariano a cinco anos de reclusão e
quinhentos dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mantido o regime inicial fechado.
Comunique-se com urgência.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 11 de março de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1500171-48.2019.8.26.0540 - São Bernardo do Campo - VOTO No 40768 2/7
Voto no 40.768
Apelação no 1500171-48.2019.8.26.0540 São Bernardo do Campo
Processo no 1500171-48.2019.8.26.0540 2a Vara Criminal
Apelante - Gabriel João Luiz Mariano
Apelado - Ministério Público
Gabriel João Luiz Mariano, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de cinco anos, dois meses e
quinze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e vinte dias-
multa, no valor mínimo unitário, decretada a suspensão dos direitos
políticos, nos termos do artigo 15, III, da Constituição Federal (fls.
115/122).
Negado o apelo em liberdade, foi expedida guia de
recolhimento provisória (fls. 136/137). A sentença condenatória transitou
em julgado para o Ministério Público, em 18 de junho de 2019 (fls. 135).
Postula a ilustre defensora pública a absolvição, por
insuficiência da prova; subsidiariamente, a redução da pena, fixada a
pena-base, no mínimo legal, reconhecida a circunstância atenuante da
menoridade relativa e aplicada a causa especial de redução, fixado regime
inicial mais brando, substituída a pena privativa de liberdade, por
restritiva de direitos fls. 123/131).
Reiteradas as alegações finais (fls. 142/145), a d.
Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo improvimento do recurso
(fls. 155/163).
É o relatório.

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Consta da denúncia que o apelante Gabriel João Luiz
Mariano, em 28 de janeiro de 2019, por volta das 18h, em via pública
situada em São Bernardo do Campo, teria trazido consigo, transportado e
guardado para entrega a terceiros, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, 435g de crack, 3.120g de maconha e
1.840g de cocaína.
A
existência
da
materialidade
do
fato
está
consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (fls. 4), boletim de
ocorrência (fls. 9/11), auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), laudo de
constatação (fls. 20/23), laudo da perícia realizada no caderno e no
celular apreendidos (fls. 100/103), laudo de exame químico-toxicológico,
que resultou positivo para cocaína e maconha (fls. 104/107), e na prova
oral.
No interrogatório judicial, o apelante negou a prática
do tráfico de entorpecente. Falou que não sabe dirigir automóvel. Mora
próximo a um ponto de venda de droga. Acabara de buscar a filha, na
escola. Viu um monte de gente correndo, na rua. A mãe tem salão de
festas embaixo da casa. A esposa acabara de ajudar a mãe a limpar o
salão e ia subir para a casa. Chamou para ir para casa. Respondeu que
pegaria os brinquedos com a filha e depois iria. Foi abordado por policiais,
mas não são os presentes, na audiência. O policial chamou a esposa e
perguntou se era traficante. Ela disse que não e trouxe o documento de
identidade. O policial disse que ela poderia subir, pois se tratava de
abordagem de rotina. Indagado, informou ao policial que não registrava
passagem anterior. Ao efetuar a pesquisa, o policial verificou que constava
um processo, no qual fora absolvido, e entendeu que mentira. O policial
mostrou fotografia de um traficante e disse que era ele. No trajeto para a
delegacia de polícia, havia um carro parado, na rua. O policial falou que
ele estava dirigindo aquele carro. Com as chaves, na mão, o atingiu com

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um soco e falou que as chaves estavam com ele (apelante). Não é
proprietário do veículo. Os policiais realizaram busca, na residência, e
nada encontraram. Não conhecia os policiais (fls. 114).
A testemunha Carlos Alberto de Souza, policial civil,
em juízo, contou que fora recebida informação anônima, na DISE de
Santo André, dando conta de que uma pessoa, em um veículo Corsa
Sedan, estava abastecendo as biqueiras próximo à divisa com a cidade de
São Bernardo. Avistou o veículo, mas não a pessoa que o dirigia.
Manobrou a viatura policial, mas perdeu o veículo de vista. Ao passar
perto da viela, viu o veículo estacionado, vazio. Nesse dia, não viu a
pessoa descer do veículo. No dia seguinte, o veículo estava estacionado
próximo ao local. Permaneceu vigiando durante cerca de três horas. Em
certo momento, o apelante entrou, no carro, e colocou a chave, no
contato. Realizada a abordagem, constatou a presença de cheiro forte, no
veículo, e de um caderno com anotações, no banco do passageiro. Entre o
banco traseiro e o porta-malas, havia cerca de 5.700 porções de droga. O
apelante admitiu que era responsável pelo abastecimento dos pontos de
venda de droga. A informação que originou a diligência não mencionava o
apelante. Fornecia parte da placa do veículo. O carro não está registrado
no nome do apelante (fls. 114).
A testemunha Benno Kern Júnior, policial civil, em
juízo, prestou depoimento com teor semelhante. Falou que a placa do
veículo constou da informação anônima e foi realizada pesquisa;
entretanto, não foi feita diligência, no endereço constante (fls. 114).
A prova colhida, sob o crivo do contraditório, não
favorece o apelante. O depoimento das testemunhas Benno e Carlos
Alberto, policiais civis, dá conta de que, em diligência para averiguar
informação anônima dando conta da utilização de veículo, para

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abastecimento de pontos de venda de droga, o apelante fora surpreendido,
no interior do automóvel descrito, onde encontrada a droga apreendida.
O
álibi
alegado
pelo
apelante
não
se
viu
demonstrado. Sequer houve preocupação de trazer a juízo o depoimento
de sua esposa, pois, como alegou, estava na companhia desta, próximo à
residência ambos, no momento da abordagem, e não no veículo.
Alguma discrepância, nos depoimentos, a respeito
da existência da informação das placas do automóvel, não compromete a
prova, na medida em que as circunstâncias fáticas guardam coerência.
A palavra de policiais, considerada unicamente a
função exercida, não pode ser desmerecida. No entanto, para que
possa ter validade como prova deve se mostrar coerente, como ocorre no
presente caso.
A quantidade da droga apreendida cerca de 435g
de crack, 3.120g de maconha e 1.840g de cocaína, por si mesma, revela
que se destinava à mercancia.
O delito previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta várias
ações representadas por vários núcleos, entre eles trazer consigo, guardar
e manter em depósito, para entrega a terceiros.
Para que o delito de tráfico se configure não é
necessário que o agente seja surpreendido no ato de venda da substância
psicoativa.

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Na graduação da pena, em que pese relevante a
quantidade de droga apreendida, não se mostra possível a majoração e
afastar a incidência da causa especial de redução da pena.
Ou seja, mantido o acréscimo da pena pela
quantidade de droga, o mesmo motivo não pode levar ao afastamento da
causa redutora da pena, ainda que utilizado de forma indireta,
consignado que a quantidade e variedade de entorpecente teria
demonstrado envolvimento do apelante com organização criminosa (fls.
121).
Para evitar afronta ao princípio constitucional da
igualdade, há que ter em conta entendimento unânime do Superior
Tribunal de Justiça, que alterou posicionamento anterior (STJ-HC 289.666-
SP, j. 15.10.2015, rela. Min. Maria Thereza de Assis Moura), consignado que a
utilização da quantidade de droga para exasperação da pena básica e para
afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena, representa
bis in idem.
Assim sendo, mantém-se a pena, no mínimo legal,
e em face da expressiva quantidade de droga, afasta-se a incidência da
causa especial de redução da pena.
Configurada
a
circunstância
atenuante
da
menoridade relativa, não pode ter incidência, tendo em vista que a pena
permaneceu, no mínimo legal, por força do artigo 53, do Código Penal e da
Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.
Mantém-se o regime inicial fechado, em razão da
variedade e quantidade de droga apreendida.

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Assim, fixada a pena-base, em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa, no valor unitário mínimo legal, assim
permanece, mantido o regime inicial fechado.
Diante do exposto, por votação unânime, deram
provimento parcial ao apelo para reduzir a pena de Gabriel João Luiz
Mariano a cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, mantido o regime inicial fechado. Comunique-se com
urgência.
desa Angélica de Almeida
relatora