Tribunal: TJSP
Processo: 1501548-42.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – RECURSO DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – Preliminar defensiva de nulidade – Alegação de incompetência dos Guardas Municipais para efetuação da prisão em flagrante – Réu que estava em atitude suspeita – Situação de flagrância – Legalidade da prisão efetuada por guardas municipais (art. 301 do CPP) – Lei no 13.022/2014 que lhes conferiu poder de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – RECURSO DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – Preliminar defensiva de nulidade – Alegação de incompetência dos Guardas Municipais para efetuação da prisão em flagrante – Réu que estava em atitude suspeita – Situação de flagrância – Legalidade da prisão efetuada por guardas municipais (art. 301 do CPP) – Lei no 13.022/2014 que lhes conferiu poder de polícia – Preliminar rejeitada – Mérito – Pleito absolutório – Descabimento – Materialidade e autoria suficientemente comprovadas – Palavras dos policiais às quais se confere relevo probatório – Pena – Básica permaneceu no piso – Pleito ministerial de afastamento da confissão ou sua preterição relativamente à reincidência – Confissão integral e sopesada como elemento de convicção – Observância da súmula no 545, do Superior Tribunal de Justiça – Preponderância, no entanto, a agravante da reincidência – Inteligência do art. 67, do CP – Precedente – Causa de aumento – Circunstância objetiva – Desnecessidade de que os alunos fossem destinatários das drogas – Precedentes – Reincidência que obsta a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06 – Inocorrência de "bis in idem" – Precedentes – Pena de multa que não padece de inconstitucionalidade, decorrendo de opção de política criminal – Fixação em proporção com a reprimenda corporal – Regime inicial fechado único adequado – Pena que supera 04 anos – Réu reincidente específico – Preliminar rejeitada, recurso defensivo desprovido e ministerial provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000504979
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501548-42.2019.8.26.0544, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante/apelado THALES
VINICIUS PIRES DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar; negaram provimento ao
recurso da defesa e deram provimento ao recurso ministerial, a fim de afastar a
compensação da reincidência com a confissão e redimensionar a pena para 07 anos de
reclusão, mantido o regime inicial fechado, mais 700 dias-multa, no piso legal. V.U..", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO
LÉLLIS (Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 30 de junho de 2020
CAMILO LÉLLIS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 2/18
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544
Comarca: Jundiaí
Apelante/Apelado: Thales Vinícius Pires da Silva
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado: Maurício Garibe
Voto no 32734

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
RECURSO DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA
Preliminar
defensiva de nulidade Alegação de incompetência dos Guardas
Municipais para efetuação da prisão em flagrante Réu que estava
em atitude suspeita Situação de flagrância Legalidade da
prisão efetuada por guardas municipais (art. 301 do CPP) Lei no
13.022/2014 que lhes conferiu poder de polícia Preliminar
rejeitada
Mérito
Pleito absolutório
Descabimento

Materialidade e autoria suficientemente comprovadas Palavras
dos policiais às quais se confere relevo probatório Pena Básica
permaneceu no piso
Pleito ministerial de afastamento da
confissão ou sua preterição relativamente à reincidência

Confissão integral e sopesada como elemento de convicção
Observância da súmula no 545, do Superior Tribunal de Justiça
Preponderância, no entanto, a agravante da reincidência

Inteligência do art. 67, do CP Precedente Causa de aumento
Circunstância objetiva Desnecessidade de que os alunos fossem
destinatários das drogas Precedentes Reincidência que obsta a
aplicação da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06 Inocorrência de “bis in idem” Precedentes Pena de
multa que não padece de inconstitucionalidade, decorrendo de
opção de política criminal
Fixação em proporção com a
reprimenda corporal Regime inicial fechado único adequado
Pena que supera 04 anos Réu reincidente específico Preliminar
rejeitada, recurso defensivo desprovido e ministerial provido.

Vistos.
Pela r. sentença a fls. 118/123, Thales Vinícius
Pires da Silva foi condenado à pena de 05 anos e 10 meses
de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de
583 dias-multa, no piso legal, como incurso no art. 33, caput,
c.c. o art. 40, III, ambos da Lei n° 11.343/06.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 3/18
Inconformadas, apelam as partes.
O Ministério Público requer o afastamento da
atenuante da confissão, ao argumento de que a prisão em
flagrante elide a sobredita atenuante e, ainda que assim não
seja, objetiva sua compensação com a reincidência, dado o
caráter preponderante da agravante (fls. 127/130).
A
Defensoria Pública, a seu turno, alega,
preliminarmente, que a o feito padece de nulidade, decorrente
da ilegítima atuação da Guarda Municipal, que usurpou de
competência constitucional das Polícias Militar e Civil, ao
efetuar revista pessoal no acusado. No mérito, alega que as
provas são precárias e assim, inaptas a sustentar o édito
condenatório, motivo pelo qual intenta a absolvição. Quando
não, almeja o afastamento da causa de aumento, alegando
que a mera presença ocasional do agente no local não se
presta à caracterização da majorante. Ainda em sede
subsidiária, intenta a aplicação da minorante prevista no art.
33, §4o, da Lei no 11.343/06, argumentando que a
reincidência não deve obstar a benesse, sob pena de bis in
idem. Busca, ademais, o afastamento da pena de multa, dada
sua inconstitucionalidade por ofensa aos princípios da
proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e isonomia.
Ao final, requer o abrandamento do regime prisional (fls.
135/152).
Apresentadas
contrarrazões
(fls.
153/156
e
160/168), subiram os autos e o Ilustre Procurador de Justiça
William Terra de Oliveira opinou pelo provimento do apelo
ministerial e desprovimento do recurso da defesa (fls.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 4/18
179/210).
É o relatório.
Inicialmente,
convém
refutar
a
preliminar
arguida.
É que, como se sabe, qualquer um do povo pode
realizar a prisão em flagrante, conforme determina o artigo
301 do Código de Processo Penal, sendo essa permissão
extensiva aos membros da guarda municipal, ainda que não
seja inserido no rol das suas atribuições constitucionais
descritas no artigo 144, §8o, da Constituição Federal,
constitui ato legal, em proteção à segurança social.
Com efeito, vale sublinhar que o Estatuto das
Guardas Municipais (Lei 13.022/14) conferiu poder de polícia
à referida classe, elencando, dentre as suas competências
específicas, a de “colaborar, de forma integrada com os órgãos
de segurança pública, em ações que contribuam com paz
social”.
Dessa forma, levando-se em conta que, se a
qualquer do povo é autorizado apresentar noticia criminis e os
elementos de informação que a acompanham à autoridade
policial, a Guarda Civil Municipal certamente detém tal
prerrogativa.
Enfim, repise-se, havendo situação suspeita,
indicativa da ocorrência de um crime, não há que se falar em
violação a qualquer direito do réu ou usurpação da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 5/18
competência. A propósito, confira-se o julgado do Superior
Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REVISTA FEITA POR
GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE. NÃO OCORRENCIA.
REGIME
DE
CUMPRIMENTO
DE
PENA.
RÉU
REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 33, §
2o, A, DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO.
SÚMULA
269/STJ.
INAPLICABILIDADE.
ORDEM
DENEGADA. 1. Embora exista norma constitucional
(art. 144, § 8o, da CF) limitando a função da guarda
municipal à proteção dos bens, serviços e instalações
do município, não há nulidade na decisão impugnada,
porquanto a lei processual penal em seu art. 301 do
CPP, disciplina que 'qualquer do povo poderá e as
autoridades policiais e seus agentes deverão prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito'.
(...). Ordem denegada”. (HC 109105/SP, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, j. 23.02.2010).
Fica rejeitada, portanto, a preliminar.
No mérito, melhor sorte não assiste à defesa.
Segundo a denúncia, no dia 27 de junho de 2019,
por volta das 15h50min., na altura do numeral 100, da Rua
Uva Itália, Morada das Vinhas, cidade e comarca de Jundiaí,
nas imediações da “EMEB Professora Aparecida Bernardi do
Amaral”, o apelante trazia consigo, tinha em depósito e
guardava, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, para fins de entrega e fornecimento a
consumo de terceiros, maconha, 130,4g (peso líquido) e a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 6/18
droga vulgarmente conhecida como skunk, 2,6g (peso
líquido), sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
Consta que, o acusado imbuído pelo propósito de
praticar o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e, no
local dos fatos, o acusado homiziou parte das drogas em dois
pontos estratégicos e permaneceu em poder do restante dos
entorpecentes, passando a comercializá-los.
Ocorre que, naquela mesma data já por volta das
15h50min.,
guardas
civis
metropolitanos
realizavam
patrulhamento de rotina, quando avistaram o acusado
próximo ao muro da “EMEB Professora Aparecida Bernardi do
Amaral” e resolveram abordá-lo. Durante a abordagem, o
acusado
espontaneamente
confessou
a
traficância,
entregando aos guardas 02 porções de maconha que se
encontravam em seu bolso, bem assim a quantia de R$38,00
em espécie, proveniente da anterior venda e drogas. Na
sequência, indicou aos guardas os dois locais onde homiziara
o restante das drogas, sendo que encontraram mais 68
invólucros de plástico contendo maconha e 7 (sete) tubos
plásticos contendo a droga popularmente conhecida como
skunk.
A materialidade é certa, conforme auto de prisão
em flagrante (fls. 02), boletim de ocorrência (fls. 06/08), autos
de exibição e apreensão (fls. 24/27 e 33), auto de exibição e
apreensão (fl. 09), laudo de constatação (fls. 39/40), laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 94/96), tudo em consonância
com a prova oral concatenada.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 7/18
Despida de dúvidas, por igual, a autoria.
Ouvido sob o crivo do contraditório, o acusado
admitiu a imputação. Disse que tinha uma dívida e vinha
sofrendo ameaças. Não conseguiu pagar os traficantes, e
então foi traficar e acabou preso. Mora no mesmo bairro e
sabia da existência de uma escola nas proximidades (arquivo
audiovisual).
O Guarda Municipal Allisson narrou que, durante
patrulhamento, se depararam com o réu, sentado, defronte ao
muro de uma escola. Pararam a viatura e, de pronto, o réu
admitiu a prática do tráfico, entregando as drogas que levava
consigo, além de apontar a localização do restante das
substâncias (arquivo audiovisual).
Assim, apesar das críticas desfechadas, veste-se o
testemunho do guarda municipal, sim, com maior valoração,
porquanto isento, despido da intenção de imputar tão grave
crime a inocentes.
E mais, diante da prática adquirida com a
profissão por eles desempenhada, são capazes de apontar
fatos e circunstâncias imprimidas nas diligências levadas a
efeito para elucidar o acontecido, só deles conhecidas, que
culminam por trazer a certeza do cometimento imputado,
especialmente quando as versões por eles descritas são
anotadas logo de início no auto de flagrante e não
desmerecidas no contraditório.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 8/18
Registre-se que, além de não demonstrado o
interesse do agente da lei em prejudicar o apelante, até
porque sequer o conheciam de data anterior, o depoimento
dele “pode ser meio de prova idôneo para embasar a
condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o
crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte.” (STJ
- HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).
No mesmo sentido, mutatis mutandis:
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos
de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja
fase investigatória tenham participado, no exercício de
suas funções, revestindo-se tais depoimentos de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal”.
(Superior
Tribunal
de
Justiça

HC
149540/SP Ministra Laurita Vaz DJ 04.05.2011).
Como se vê, o conjunto probatório é uníssono em
apontar que o acusado promovia a espúria venda de drogas
proscritas; vale dizer, versão outra não há nos autos.
E, assim, sua condenação era mesmo imperiosa.
Quanto ao mais, assiste razão tão somente ao
Ministério Público.
A pena-base foi fixada no piso legal, de maneira
que aqui nenhuma alteração é cabível.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 9/18
Em seguida, compensou-se a reincidência (fls. 29)
com a confissão, e aqui pretende a acusação o afastamento da
atenuante ou a prevalência da agravante.
Quanto à extirpação da confissão, vale registrar
que a admissão dos fatos pelo réu foi integral a sopesada
como elemento probatório para a formação da convicção do
magistrado, motivo pelo qual não deve se decotada, conforme
dispõe a súmula no 545, do Superior Tribunal de Justiça.
De
outro
giro,
embora
não
se
olvide
o
entendimento hodierno perfilhado pelo Superior Tribunal de
Justiça sobre o tema, tal posicionamento resta superado pela
jurisprudência emanada do Supremo Tribunal Federal, que se
inclina pela preponderância da aventada agravante sobre
aquela atenuante, a teor do que dispõe o art. 67 do Código
Penal.
Neste sentido:
“CONFISSÃO
REINCIDÊNCIA
COMPENSAÇÃO

IMPROPRIEDADE PRECEDENTES. Prepondera sobre
a confissão a reincidência, no que esta última revela a
necessidade de observar-se apenação substancial, não
se colocando no mesmo nível o reincidente e o
primário.” (RHC 135819, Rel. Min. Marco Aurélio, 1a
Turma, DJe 13.06.2018).
“Ementa: Habeas Corpus substitutivo de recurso
ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da
agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 10/18
impugnado está em conformidade com a jurisprudência
de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, “a
agravante
da
reincidência
prepondera
sobre
a
atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é
inviável a compensação pleiteada” (RHC 110.727, Rel.
Min. Dias Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem
resolução
de
mérito
por
inadequação
da
via
processual.” (HC 105543, Relator(a): Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-100
DIVULG
26-05-2014 PUBLIC 27-05-2014).
Demais
disso,
a
sobredita
Corte
Suprema
concluiu pela inexistência de repercussão geral com relação
à controvérsia existente sobre o tema sub examine, cabendo
ao
juízo
competente
a
interpretação
da
norma
infraconstitucional aventada (art. 67 do Código Penal); ou
seja, se é possível, ou não, a compensação entre a
reincidência e a confissão espontânea.1
Não
bastasse,
é
o
acusado
é
reincidente
específico, de maneira que, por qualquer ângulo que se
observe, a compensação operada na origem carece de
razoabilidade.
Assim, forte no entendimento segundo o qual
dada a especificidade da recidiva, eleva-se a pena em 1/5,
forte no entendimento segundo o qual “[...] razoável aumento
de 1/5 da pena, na segunda fase da dosimetria, pela
agravante da reincidência, visto que o paciente era, ao tempo
1 (RE 983765 RG, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 15/12/2016, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 09-02-2017 PUBLIC 10-02-2017 )

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 11/18
do crime, reincidente específico” (HC 261.601/RJ, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, 6.a Turma, DJe 19.12.2013), a pena
perfaz 06 anos de reclusão, mais 600 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
E aqui ainda cabe ressaltar que, distintamente do
que constou da r. sentença, inexiste a acenada atenuante da
menoridade relativa, pois o acusado contava com mais de 21
anos de idade à época dos fatos (fls. 05 e 10).
No mais, bem reconhecida foi a causa de aumento
de pena prevista no art. 40, III, da Lei no 11.343/2006, pois
detido o réu à margem do próprio muro que guarnece a
Escola Municipal Professora Aparecida Bernardi do Amaral, o
que por ele foi admitido e corroborado pelos policiais,
tornando absolutamente desnecessária a realização de
perícia.
Ademais, tem-se que a mera proximidade do
ponto de venda de drogas com estabelecimentos como os da
espécie é suficiente para a caracterização da causa de
aumento em referência, sendo dispensável a prova da direta
comercialização de entorpecentes com os frequentadores
desse local.
Nesse sentido, a reiterada jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:
“A constatação de que o tráfico de drogas era praticado
nas imediações de estabelecimento de ensino torna
dispensável
a
comprovação
de
que
o
paciente
comercializava entorpecentes diretamente com os

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 12/18
alunos da escola.” (HC 121793/SP, 6a Turma,
Ministra
Maria
Thereza
de
Assis
Moura,
DJE
31/08/2011) (destaque nosso).
“A simples constatação de que o delito de tráfico está
sendo praticado nas imediações de estabelecimento de
ensino, "por si só, justifica a imposição da majorante
prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006,
sendo prescindível a prova de que o acusado tinha
como 'público-alvo' os frequentadores desses locais”
(HC 480.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
Quinta
Turma,
julgado
em
7/2/2019,
DJe
19/2/2019).
E, segundo leciona Renato Brasileiro de Lima:
“O art. 40, III, deixa claro que a incidência da
majorante deve ocorrer não apenas quando a infração
tiver sido cometida nas dependências desses locais,
mas
também
quando
for
praticado
em
suas
imediações. Apesar de não haver conceito legal de
imediações, a doutrina sustenta que o termo 'não pode
ser convertido em medida aritmética rígida, mas deve
ser entendido dentro de critério razoável, em função do
perigo maior que a lei procura coibir; as imediações,
portanto, abrangem a área que poderia facilmente o
traficante atingir o ponto protegido em especial, com
alguns passos, em alguns segundos, ou em local de
passagem obrigatória ou normal das pessoas que saem
do estabelecimento ou a ele se digirem'.” (Legislação
criminal especial comentada, Salvador, Juspodivm,
2016, p. 794).
Dessa forma, mantida a fração de 1/6 adotada em

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 13/18
primeiro grau, tem-se pena de 07 anos de reclusão, mais 700
dias-multa, no piso legal.
Finalmente, bem andou o douto magistrado ao
afastar o redutor a que alude o § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas.
E não há que se falar em bis in idem pelo
reconhecimento de tal agravante na segunda fase da
dosimetria, acarretando elevação da sanção, e a não
incidência da referida minorante na derradeira etapa, tendo
por impedimento também a reincidência.
É
que,
dentre
os
requisitos
previstos
no
supracitado dispositivo, impõe a lei, para aplicação do
benefício, que o agente seja primário, não sendo o caso do
apelante.
O reconhecimento da reincidência não se esgota,
pois, apenas na majoração da pena. Além de servir como tal,
inviabiliza a aplicação de benefícios.
Sobre o tema, confira-se:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. PENA DE MULTA. ALEGAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE AMEAÇA À
LIBERDADE DO PACIENTE. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. REINCIDÊNCIA. AGRAVAMENTO DA PENA.
NÃO
APLICAÇÃO
DA
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. BIS
IN IDEM. INEXISTÊNCIA. 1. A via do habeas corpus não

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 14/18
se presta para a apreciação de questões que não digam
respeito a eventual violação à liberdade de locomoção
do indivíduo. Assim, como a pena de multa não poderá
ser convertida em restrição à liberdade, a via eleita não
se mostra adequada à apreciação da alegação de
inconstitucionalidade
da
pena de multa mínima
cominada para o delito previsto no art. 33, caput, da
Lei no 11.343/06. 2. A reincidência, além de
agravar a pena, produz outros efeitos previstos
em lei, dentre eles a não aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06. Inexistência de bis in idem.
Precedentes. 3. Ordem parcialmente conhecida e,
nessa parte, denegada” (HC 158716/SP, Relator
Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em
03/05/2011) (destaque nosso).
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. PENA AGRAVADA NA
SEGUNDA ETAPA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL.
REDUÇÃO PELO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
VEDADA. AGENTE NÃO PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGALMENTE
EXIGIDOS. ALEGAÇÃO DE DUPLA PUNIÇÃO PELO
MESMO FATO. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTODOS
EFEITOS PRÓPRIOS DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA.
COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Não há o que se
falar em bis in idem mas sim em cumprimento dos
efeitos lógicos, legalmente previstos, decorrentes de um
mesmo instituto jurídico - a reincidência - quando foi
agravada a sanção do paciente na segunda etapa da
dosimetria, dado o reconhecimento da agravante do
art. 61 do CP, e deixou-se de fazer incidir a causa
especial de diminuição da pena inserta no § 4o do art.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 15/18
33 da Lei11.343/2006, em razão da não primariedade
do paciente. Ordem denegada” (HC 118403/SP,
Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado
em 19/05/2009).
Repele-se, noutro giro, o pretendido afastamento
da pena de multa, visto que fixada seguindo os mesmos
critérios da pena privativa de liberdade.
Frise-se que, constituindo preceito secundário da
norma, a multa obrigatoriamente deve ser imposta ao
condenado no momento da prolação da sentença e em
observância aos parâmetros estabelecidos pelo legislador.
Anote-se, por oportuno, que o patamar mais
elevado, previsto na Lei de Drogas (de 500 a 1.500 dias-
multa),
decorre
da
política
criminal
estabelecida pelo
legislador no intuito de coibir esse crime nefasto que destrói
seres humanos, amargura as famílias e adoece a sociedade.
Além do mais, cuida-se de lei especial, que deve
ser aplicada ao invés do art. 49 do Código Penal. Sobre o
tema:
“Apelação
Tráfico de drogas e associação para o
tráfico
Condenação apenas pelo primeiro delito

Recursos
defensivo
e
ministerial

Absolvição
pretendida pela defesa Descabimento Materialidade
e
autoria
comprovadas

Policiais
militares
responsáveis pela diligência firmes ao ratificar os
termos da denúncia Validade Negativa apresentada
pelo réu isolada das demais provas colhidas

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 16/18
Condenação mantida. Associação para o tráfico

Condenação
Não acolhimento
Inexistência de
elementos aptos a comprovar o 'animus' associativo
entre o acusado e o adolescente ou terceiros

Absolvição mantida. Dosimetria Pena-base acrescida
de 1/6 pelos maus antecedentes do réu
Pedido
ministerial pelo aumento da reprimenda também nos
termos do art. 42 da Lei 11.343/06 Possibilidade
Apreensão de 315 porções de cocaína, 100 porções de
maconha e 1 tijolo da mesma droga, totalizando mais
de 1 quilo de entorpecentes
Fração de aumento
modificada para 1/4
Acréscimo de 1/5 frente à
reincidência específica do apelante
Redução

Acolhimento Patamar de 1/6 suficiente Existência
de apenas uma condenação anterior caracterizadora
da agravante
Causa de aumento em razão da
participação
de
adolescente
bem
delineada

Reprimenda aumentada
Regime fechado de rigor.
Pena de multa Pedido de aplicação do art. 49 do
CP

Descabimento

Escolha
de
sanção
pecuniária
mais
rígida
pelo
legislador

Constitucionalidade Hipossuficiência do recorrente
afeta ao Juízo da Execução. Recursos parcialmente
providos.” (Ap. no 0001696-73.2017.8.26.0617; Rel.
Salles Abreu, 11a Câm. Criminal, j. em 26/09/2018).
“O elevado valor da multa não fere o princípio
constitucional da proporcionalidade, visto que tratando-
se de crime grave, que viola a sociedade como um todo
e de modo cruel, deve receber penalidade eficiente a
ponto de desmotivar o seu cometimento.” (Ap. no
0033717-20.2010.8.26.0562, 9a Câm. Crim., Rel.
Otávio Henrique, j. em 26/07/2012).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 17/18
“O
legislador
ordinário
tem
a
prerrogativa
de
estabelecer
qual
a
pena
mais
adequada
para
determinado delito, levando em consideração a sua
gravidade, motivo pelo qual, a fixação de um valor
elevado para a pena de multa não viola nenhum
dispositivo legal, pelo contrário, representa a aplicação
do princípio da individualização da pena.” (Ap. no
0045620-07.2010.8.26.0577, 3a Câm. Crim., Rel.
Fernando Simão, j. em 17/07/2012).
Quanto ao regime, outro não era adequado senão
o fechado, e assim foi revestida de justeza sua fixação para
início do cumprimento da pena, tendo sido larga e
corretamente fundamentada a sua imposição na origem.
Com efeito, os fatos são deveras graves. Trata-se
de crime equiparado a hediondo, que constitui verdadeiro
cancro social, fomentando a prática de outros tantos delitos,
de maneira que o tratamento penal dispensado deve condizer
com a gravidade que se apresenta.
Nesse contexto, regime inicial mais brando não
atenderia aos fins da pena, nem surtiria efeito na assimilação
da terapêutica penal por parte do acusado, que detinha
domínio sobre quantidade de drogas apta a tingir dezenas de
usuários, o que fazia nas cercanias de escola, além de se
tratar de reincidente específico, beneficiado anteriormente
com a
substituição
de
penas, a demonstrar que a
benevolência antes experimentada não surtiu qualquer efeito.
Vale ressaltar, ademais, que o art. 33, §2o, 'b', do
Código Penal, estabelece que o regime intermediário somente

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1501548-42.2019.8.26.0544 - Jundiaí - VOTO No 18/18
será fixado ao condenado à pena superior a 04 e não
excedente a 08, que não seja reincidente.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a
preliminar; nego provimento ao recurso da defesa e dou
provimento ao recurso ministerial, a fim de afastar a
compensação
da
reincidência
com
a
confissão
e
redimensionar a pena para 07 anos de reclusão, mantido o
regime inicial fechado, mais 700 dias-multa, no piso legal.
CAMILO LÉLLIS
Relator