Tribunal: TJSP
Processo: 0007723-81.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
Tráfico – suficiência de provas – condenações mantidas
Aumento sobre as penas-base – - exclusão - fatores invocados posteriormente para obstar o privilégio – "bis in idem" – entendimento do STF Fixação do regime semiaberto – hediondez do tráfico e gravidade em abstrato do delito não impedem – compreensão do STF

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000096299
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007723-81.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
GUILHERME MATHEUS SILVA e WELLINGTON BEZERRA DE LIMA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento aos
recursos para, afastado o acréscimo sobre as penas-base, estabelecer as sanções dos
réus em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e multa de 500
(quinhentas) diárias. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente) e JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007723-81.2018.8.26.0635
Apelantes: Guilherme Matheus Silva e Wellington Bezerra de Lima
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 39.939
Tráfico – suficiência de provas – condenações mantidas
Aumento sobre as penas-base
- exclusão - fatores
invocados posteriormente para obstar o privilégio “bis in
idem”
entendimento do STF Fixação do regime
semiaberto hediondez do tráfico e gravidade em abstrato
do delito não impedem compreensão do STF
Guilherme Matheus Silva e Wellington Bezerra de Lima
foram condenados pela MMa Juíza de Direito da 28a Vara Criminal da
Comarca de São Paulo a 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e
seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incursos no art. 33, “caput”,
da Lei 11.343/06.
Inconformados, pretendem a absolvição, sustentando
fragilidade probatória. Subsidiariamente, demandam a redução das penas,
o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação do regime aberto e a
substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 360/366), a D.
Procuradoria da Justiça opina pelo não provimento dos recursos.
É o relatório.
Consta da denúncia que, em patrulhamento de rotina,
policiais militares perceberam quando homem na rua assobiou para que
outros dois nas proximidades fugissem. Todavia, antes que ingressassem
em automóvel, foram abordados. Wellington trazia cinco porções de
cocaína e Guilherme, mais três. No veículo do segundo, os PMs recolheram

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133 invólucros com cocaína, 153 com maconha e 67 pedras de crack.
O rapaz que assobiara, também detido, disse que
atuava como “campana”.
Interrogados, os réus negaram a imputação. Estavam
nas proximidades para comprar conjunto de rodas de conhecido quando
dois jovens passaram correndo. Policiais surgiram e os prenderam.
Embaixo do veículo de Guilherme recolheram sacola com tóxicos.
Em juízo, Arthur Santos Coelho disse ter visto meninos
correndo com a chegada da polícia. Não eram os recorrentes. Os PMs o
abordaram na sequência, bem como os apelantes. Os policiais retiraram
saco com drogas de sob o carro dos réus, atirado pelos rapazes que se
evadiram. Não atuava como olheiro.
Suze Basílio da Silva declarou que viu a abordagem
dos acusados, que não fugiram. Um dos PMs pegou sacola debaixo do
veículo dos recorrentes.
O policial militar Ricardo Felício da Silva reportou que a
região é conhecida pela traficância. Ao se acercar em viatura, rapaz
assoviou para alertar os recorrentes, que fugiram rumo a automóvel. No
entanto, parou-os. Em revista, ambos traziam cocaína. Dentro do veículo de
Guilherme, encontrou saco com cocaína, maconha e crack. Guilherme
confirmou que transportava os entorpecentes. O olheiro admitiu a função.
No mesmo sentido o depoimento do PM Cleber Gomes.
O pacote com tóxicos estava em fresta entre o banco traseiro e o porta-
malas, no interior do carro.

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As substâncias apreendidas foram periciadas (fls. 13 e
199/201). Havia 110,8g de cocaína, 406,8g de maconha e 24,3g de crack.
As contraditórias versões dos apelantes e testemunhas
contrastam com as sempre coerentes narrativas dos responsáveis pela
prisão.
Com efeito, os acusados nunca referiram dinâmicas
coincidentes dos fatos, quer na fase inquisitiva, quer sob o contraditório.
Não concordam a respeito de como se deu a abordagem, apresentando
versões opostas até na mesma ocasião.
Guilherme menciona inicialmente que entregou a chave
de seu carro aos PMs, depois que de seu bolso foi tirada por eles; primeiro,
que teria sido detido ao descer do veículo, após, quando retornava da
residência do conhecido; no DP, fala que os entorpecentes estavam sob a
parte traseira do veículo. Em audiência, na dianteira.
As divergências de Wellington são semelhantes, não
precisando em que momento os policiais os prenderam.
Arthur alude que conseguia “ver tudo”, mas não
visualizou os “meninos que correram”, embora tenha presenciado
arremessarem a sacola embaixo do automóvel de Guilherme. Noticia que
viu a apreensão do saco, depois que não acompanhou tal momento.
Diante de tantas incompatibilidades, caem por terra as
exculpas dos recorrentes, sobressaindo-se, por outro lado, as palavras dos
PMs. Atestam que os apelantes, alertados por Arthur, correram ao se
aproximarem. Recolheram o pacote com substâncias ilícitas de dentro do

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carro cuja propriedade Guilherme assume e que tal réu também admitiu
que carregava as drogas no veículo. Ambos tinham consigo algumas
porções de cocaína.
Nesse quadro, a condenação era mesmo de rigor, não
havendo que se cogitar de carência probatória.
A presença de olheiro, a fuga em direção ao automóvel
com entorpecentes, a quantidade e variedade das substâncias indicam a
traficância.
As penas, entretanto, demandam alteração.
Para majorar as básicas em um terço, a Magistrada
considerou o volume e nocividade dos tóxicos, além de suposta dedicação
dos réus ao comércio ilegal, fatores que expressamente, na terceira fase,
invocou para obstar o privilégio do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 (fl. 293).
Incorreu, portanto, em inaceitável “bis in idem”.
A esse respeito, o Plenário do E. Supremo Tribunal
Federal, ao julgar em 19.12.2013 os “Habeas Corpus” nos 112.776/MS e
109.193/MG, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que
“em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a
quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em
consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua
apreciação cumulativa”. Na ocasião, ficou consignado que “cabe ao juiz
escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada
em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação
ao 'bis in idem'”.
Assim,
afastam-se
as
circunstâncias
judiciais

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desfavoráveis, restabelecendo as sanções básicas aos patamares mínimos
de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Logo, na terceira etapa, mantém-se a vedação ao
redutor pelas circunstâncias excluídas da primeira fase. O montante e
diversidade de drogas são elementos preponderantes na decisão sobre o
cabimento da benesse, conforme o art. 42 da Lei 11.343/06. Além disso, na
hipótese, demonstram a habitualidade dos acusados em atividades
criminosas.
Quanto ao regime prisional, cabível o semiaberto, não
obstado pela hediondez do tráfico ou pela gravidade em abstrato do delito.
De forma incidental, o Plenário do STF já declarou a
inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, na redação dada pela
Lei 11.464/07, afirmando a possibilidade de o condenado por tráfico iniciar
o cumprimento da pena em regime menos gravoso que o fechado, nos
termos do art. 33 do Código Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j.
27.06.2012).
E a Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal
estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Ilógico ainda que, reconduzidas as penas-base aos
menores patamares legais, os mesmos critérios do art. 59 do Código Penal
permitam a opção por regime mais severo do que o autorizado pela sanção.
Esse, aliás, o teor da Súmula 440 do Superior Tribunal
de Justiça.
A sanção privativa de liberdade superior a quatro anos

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inviabiliza a substituição por restritivas de direitos.
Frente ao exposto, dá-se parcial provimento aos
recursos para, afastado o acréscimo sobre as penas-base, estabelecer as
sanções dos réus em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e multa de 500 (quinhentas) diárias.
VICO MAÑAS
Relator