Tribunal: TJSP
Processo: 1003408-96.2019.8.26.0266
Classe: Apelação Cível / Isonomia/Equivalência Salarial
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. EDUCADOR DE CRECHE. ITANHAÉM. Autores contratados para exercício do cargo de educadores de creche. Pretensão de recebimento das diferenças salariais, de forma proporcional, decorrentes do trabalho exercido, no período vespertino, sem a presença dos professores de creche em sala de aula. Alegação de que as atribuições dos educadores de creche resumem-se

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. EDUCADOR DE CRECHE. ITANHAÉM. Autores contratados para exercício do cargo de educadores de creche. Pretensão de recebimento das diferenças salariais, de forma proporcional, decorrentes do trabalho exercido, no período vespertino, sem a presença dos professores de creche em sala de aula. Alegação de que as atribuições dos educadores de creche resumem-se à auxiliar os professores de creche em sala de aula e de que, no período vespertino, os professores de creche não se encontram presentes nas salas de aula. Inadmissibilidade. Demonstração de que as atribuições do cargo de educador de creche, diferentemente das de professor, não são consideradas funções de magistério infantil e também não se limitam ao mero auxílio dos professores em sala de aula, inexistindo qualquer óbice legal ao exercício das funções de educador de creche, sem a companhia de um professor. Inexistencia de desvio de função. Observância ao disposto no art. 37, incs. II, da Constituição Federal, bem como do Teor da Súmula Vinculante no 37. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000067539
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003408-96.2019.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que são apelantes
FRANCISCA ANDREA MARTINS BARROS PEDROSO, FRANCISCO SILVA
SANTOS JUNIOR, GABRIELLA DIAS, GECIANE OLIVEIRA DE SOUZA e
FRANCISCA PRUDENCIO DE LIMA GUIMARÃES, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE ITANHAÉM.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
BANDEIRA LINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003408-96.2019.8.26.0266 -Voto no 12988
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Apelação Cível no 1003408-96.2019.8.26.0266
Apelantes: Francisca Andrea Martins Barros Pedroso, Francisco Silva Santos
Junior, Gabriella Dias, Geciane Oliveira de Souza e Francisca Prudencio de
Lima Guimarães
Apelado: Prefeitura Municipal de Itanhaém
Comarca: Itanhaém
Voto no 12988
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE
FUNÇÃO. EDUCADOR DE CRECHE. ITANHAÉM.
Autores contratados para exercício do cargo de
educadores de creche. Pretensão de recebimento das
diferenças salariais, de forma proporcional, decorrentes
do trabalho exercido, no período vespertino, sem a
presença dos professores de creche em sala de aula.
Alegação de que as atribuições dos educadores de
creche resumem-se à auxiliar os professores de creche
em sala de aula e de que, no período vespertino, os
professores de creche não se encontram presentes nas
salas de aula. Inadmissibilidade. Demonstração de que
as atribuições do cargo de educador de creche,
diferentemente das de professor, não são consideradas
funções de magistério infantil e também não se
limitam ao mero auxílio dos professores em sala de
aula, inexistindo qualquer óbice legal ao exercício das
funções de educador de creche, sem a companhia de
um professor. Inexistencia de desvio de função.
Observância ao disposto no art. 37, incs. II, da
Constituição Federal, bem como do Teor da Súmula
Vinculante no 37. Sentença mantida. Recurso não
provido.
Trata-se de apelação interposta por FRANCISCA ANDREA
MARTINS BARROS PEDROSO E OUTROS contra a r. sentença de fls. 662/668,
que, nos autos da ação ordinária movida em face da PREFEITURA MUNICIPAL
DE ITANHAÉM, na qual objetivam os autores o reconhecimento de desvio de
função, julgou improcedente a ação, condenando os requeridos ao pagamento das
custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa,
observada a gratuidade judiciária.

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Irresignados, apontam os recorrentes, preliminarmente, a nulidade
da sentença por cercamento de defesa, eis que, tratando-se de matéria que demanda
dilação probatória, foi-lhes tolhida a oportunidade de produzir prova testemunhal.
No mérito, afirmam, em síntese, que exercem o cargo de educador de creche, cuja
principal função é a de auxiliar os professores de creche. Aduzem que, embora
tenham como principal função auxiliar os professores de creche, o que vem
ocorrendo, na prática, é um verdadeiro desvio de função, pois são obrigados a ficar
sozinhos na sala de aula com as crianças, no período vespertino, exercendo as
funções típicas dos professores, e não as de auxiliares destes, fazendo jus, portanto,
às diferenças salariais proporcionais ao período em que ficam sozinhos em sala de
aula (fls. 670/696).
Contrarrazões às fls. 699/712.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Inicialmente, passo à análise da matéria preliminar arguida, que,
adianta-se, não merece guarida.
De acordo com o artigo 371 do Código de Processo Civil, ao
julgador é dado apreciar as provas produzidas, decidindo por sua suficiência ou não,
devendo, ao final, decidir motivadamente sobre a questão controvertida, em
observância ao princípio da persuasão racional. No caso, o julgador singular
analisou as provas documentais acostadas aos autos para a resolução da lide, tendo
proferido decisão motivada nos suficientes elementos de convicção e que exauriu, na
integralidade, a matéria posta a julgamento, não havendo se falar em cerceamento de
defesa.

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No mais, extrai-se dos autos que os requerentes, exercendo a
função de educadores de creche, pretendem seja reconhecido o desvio de função, eis
que desempenhariam, ao menos em relação às atividades exercidas no período
vespertino, atribuições diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foram
nomeados.

Sem razão, no entanto.
A r. sentença, acertadamente, entendeu pela inexistência de desvio
de função, diante das evidentes diferenças de atribuições entre os dois cargos, bem
como da constatação de que não há óbice legal ao exercício das atribuições de
educador de creche que, como bem frisado, não se limitam apenas às funções de
mero auxílio , sem a companhia dos professores.
Merece a r. sentença ser prestigiada por seus próprios
fundamentos, adotados como razões de decidir, na forma do artigo 252 do
Regimento Interno deste Egrégio Sodalício:
“Primeiramente, destaca-se que a Administração Pública deve
obediência ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88), podendo fazer
apenas o que a lei autoriza.
O cargo de educador de creche se destina à pessoa com ensino
médio completo (art. 11, anexo 7, da Lei Complementar no 92/2008) e possui as
seguintes atribuições:
Auxiliar o professor de creche; orientar a criança nas suas
necessidades fisiológicas e nos cuidados com a higiene pessoal e
coletiva, auxiliando o desenvolvimento de hábitos de higiene e
postura pessoal; prestar primeiros socorros quando necessário;
dinamizar as atividades propostas nas unidades de educação
infantil, visando a educação e construção do conhecimento das
crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos de idade; auxiliar no

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desenvolvimento de atividades sócio-recreativas e pedagógicas
que favoreçam o crescimento individual da criança em todas as
áreas do conhecimento; estimular a participação da criança nas
atividades propostas, respeitando a individualidade de cada uma;
manter a organização e a disciplina no desenvolvimento das
atividades; participar de cursos, atividades e programas de
formação profissional, quando convocado ou convidado; executar
outras atividades correlatas determinadas pelo superior imediato.
(Art. 1o, anexo único, Decreto Municipal no 2681/09).
De início, verifica-se que a atribuição de auxiliar o professor de
creche representa apenas uma entre tantas outras acima descritas, ou seja, a parte
autora faz interpretação equivocada da lei acerca da necessidade de companhia do
professor de creche para o exercício de todas suas atribuições.
Em relação à produção de provas, afirmaram que o ponto
controvertido diz respeito ao desvio de função no período vespertino, pois o
educador de creche fica sem o acompanhamento do professor de creche em sala de
aula. Contudo, não há óbice legal para o exercício de suas atribuições sem a
companhia do professor.
No mais, ainda que o macrossistema delineado na Lei de
Diretrizes e Bases da Educação englobe a educação infantil e, por consequência, os
profissionais que desempenham suas atividades nas creches ou entidades
equivalentes, para crianças de até três anos de idade e pré-escolas, para crianças
de quatro a seis anos de idade , é forçoso concluir que a função de educador de
creche não se insere no sistema do magistério para fins de aplicação do piso
salarial nacional instituído pela Lei Federal no 11.738/2008.
Não é muito difícil compreender que educação representa o
gênero, mais amplo e abrangente, enquanto o magistério denota a espécie, cujos
profissionais estão habilitados para desempenhar a docência e foram concursados
exclusivamente para essa finalidade.
É certo, ainda, que o cargo de educador de creche exige formação

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de nível médio, enquanto o de professor exige formação mínima em nível médio na
modalidade normal um curso próprio para a formação de professores da educação
infantil e dos anos iniciais do ensino fundamental, que tem estrutura e estatuto
jurídico específicos. Ademais, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição
Federal, o acesso ao cargo de professor apenas se daria por meio de concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo.
Assim, entendo não ser possível a equiparação salarial de dois
cargos tão distintos, com exigência de qualificação tão diversa.
Aliás, é remansosa a jurisprudência do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo rejeitando tal equiparação. Afinal, na faixa etária de até três
anos, as crianças recebem educação básica, desenvolvem atividades lúdicas,
alimentação, cuidados, regras básicas de convivência social, etc., que em passado
recente ficava aos cuidados dos pais e familiares. Com as exigências atuais e o
trabalho dos genitores, esses cuidados foram substituídos por profissionais que
atuam em creches ou em "escolinha de educação infantil", no caso de
estabelecimento privado. Apesar das atividades desenvolvidas se enquadrarem
como educação no sentido geral, não se confundem com as do professor que segue
um plano voltado a proporcionar à criança conhecimento e noções próprias da
alfabetização, o que ocorre em fase da vida que admite a assimilação de questões
mais complexas, as quais são incompatíveis com a faixa etária das crianças sob os
cuidados dos educadores de creche. Tais fundamentos, convém destacar, tornam
inócua a produção de prova testemunhal.
Colaciono os seguintes julgados, representativos de dezenas de
outros no mesmo sentido:
Servidor municipal de Lins Diferenças de vencimentos por desvio
de função, entre os cargos de "Atendente de Atividades Infantis" e
de "Professor de Educação Básica I" Sentença de improcedência
da ação - Desprovimento do recurso para manter a r. sentença
recorrida, também por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos
termos do artigo 252 do Regimento Interno desta Corte. (TJSP;

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Apelação Cível 1004656-65.2015.8.26.0322; Relator (a): Osvaldo
Magalhães; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro
de Lins - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 23/09/2019; Data de
Registro: 26/09/2019)
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Pretensão da autora no
recebimento de diferenças salariais entre o cargo de auxiliar de
desenvolvimento infantil e professor. Impossibilidade. Aplicação
do artigo 37, inciso II, da CF e da Súmula 339 do STF. Sentença
de improcedência mantida. Recurso conhecido e não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1002138-27.2017.8.26.0292; Relator (a):
Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público;
Foro de Jacareí Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
26/02/2019; Data de Registro: 26/02/2019)
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação, com fulcro no
art. 487, inciso I do CPC.”.
Não se pode falar, em suma, em desvio de função: tratando-se de
cargos diversos, cujas atribuições e responsabilidades têm relação com a formação
requerida para o respectivo exercício, descabe falar em assunção, pelos autores, de
funções de professores.
Por fim, cumpre enfatizar que pretensão inicial importa em
aumento salarial pelo Judiciário, o que é vedado pela Súmula no 339 do Supremo
Tribunal Federal, convertida na Súmula Vinculante no 37 do Pretório Excelso:
“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função
legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos
sob o fundamento de isonomia.”
Destarte, a manutenção da r. sentença mostra-se medida de rigor;
devendo ser elevado o percentual da verba honorária para 11% sobre o valor da

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causa, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, observada a
gratuidade concedida aos autores.
Ante os fundamentos expostos, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso.
BANDEIRA LINS
RELATOR