Tribunal: TJSP
Processo: 0069656-64.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
r da figura do caput.
PENA – primeira fase – base fixada no mínimo legal – segunda fase – ausentes circunstâncias agravantes e/ou atenuantes – pena mantida no mínimo – confissão parcial do réu não foi utilizada para a formação do convencimento e, assim sendo, não se exige a aplicação do enunciado da Súmula 545 do STJ – reparo na pena – terceira fase – aumento da pena pelas causas de aumento de concurso de agentes, restrição de liberdade e emprego de arma – aplicação de um único aumento – provimento parcial para este fim.
REGIME – fixado o regime fechado – o apelante agiu com culpabilidade e periculosidade exarcebadas, conforme circunstâncias das causas de aumento de emprego de arma, concurso de agentes e restrição de liberdade – regime fechado – necessidade.
DETRAÇÃO – impossibilidade de aferição – regime que foi adotado levando-se em conta as circunstâncias judiciais desfavoráveis.
(TJSP; Apelação Criminal 0069656-64.2018.8.26.0050; Relator (a): Mens de Mello; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 16a Vara Criminal; Data do Julgamento: 05/02/2020; Data de Registro: 05/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Roubo Majorado

Relator(a):

Mens de Mello

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

6a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

05/02/2020

Data de publicação:

05/02/2020

Ementa:
ROUBO – materialidade – autos de apreensão, de reconhecimento de objeto, de reconhecimento pessoal e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO – autoria – confissão parcial do réu – depoimento de vítima indicando como autor – validade – depoimento policial que indica a apreensão de parte da res furtiva na residência do acusado – validade, só devendo o depoimento

Ementa:
ROUBO – materialidade – autos de apreensão, de reconhecimento de objeto, de reconhecimento pessoal e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO – autoria – confissão parcial do réu – depoimento de vítima indicando como autor – validade – depoimento policial que indica a apreensão de parte da res furtiva na residência do acusado – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado – a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria – inteligência do art. 156 do CPP.
DESCLASSIFICAÇÃO – receptação – hipótese em que os fatos ajustam-se exatamente ao delito de roubo – reconhecimento do réu efetuado pela vítima como um dos roubadores.
CONSUMAÇÃO – roubo – ocorre com desapossamento, cessada a violência ou grave ameaça – posse mansa, pacífica e desvigiada – desnecessidade – precedentes das Cortes Superiores – caso concreto onde não houve perseguição, sendo o réu detido por policiais em patrulhamento posteriormente aos fatos – existência de posse mansa e pacífica, ainda que momentânea – reconhecimento da forma tentada – impossibilidade.
CONCURSO DE AGENTES – indicação pela prova oral – validade – desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.
EMPREGO DE ARMA – apreensão – desnecessidade – validade da prova oral que indica seu uso – alegação de que não se tratava de arma – ônus de prova que incumbe à defesa – inteligência do art. 156 do CPP – Precedentes das Cortes Superiores – afastamento da causa de aumento – impossibilidade.
RESTRIÇÃO DE LIBERDADE – vítima que teve a liberdade restringida por tempo relevante – restrição de liberdade que no caso não é elementar da figura do caput.
PENA – primeira fase – base fixada no mínimo legal – segunda fase – ausentes circunstâncias agravantes e/ou atenuantes – pena mantida no mínimo – confissão parcial do réu não foi utilizada para a formação do convencimento e, assim sendo, não se exige a aplicação do enunciado da Súmula 545 do STJ – reparo na pena – terceira fase – aumento da pena pelas causas de aumento de concurso de agentes, restrição de liberdade e emprego de arma – aplicação de um único aumento – provimento parcial para este fim.
REGIME – fixado o regime fechado – o apelante agiu com culpabilidade e periculosidade exarcebadas, conforme circunstâncias das causas de aumento de emprego de arma, concurso de agentes e restrição de liberdade – regime fechado – necessidade.
DETRAÇÃO – impossibilidade de aferição – regime que foi adotado levando-se em conta as circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066809
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0069656-64.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LEONARDO
ALVES LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reduzir a pena do réu para 08 anos de
reclusão e ao pagamento de 20 dias-multa., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0069656-64.2018.8.26.0050 -Voto no 21.846
2
Apelante(s): Leonardo Alves Lima
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 16a Vara Criminal da Capital
Juiz(a) Prolator(a): Dra. Ana Lucia Fernandes Queiroga
Data do fato: 31/07/2018
ROUBO materialidade autos de apreensão, de reconhecimento
de objeto, de reconhecimento pessoal e prova oral que indica a
subtração mediante grave ameaça.
ROUBO autoria confissão parcial do réu depoimento de
vítima indicando como autor validade depoimento policial que
indica a apreensão de parte da res furtiva na residência do acusado
validade, só devendo o depoimento policial ser visto com
reservas quando presente indício que a acusação visa justificar
eventual abuso praticado a apreensão da res furtiva com o
acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar
posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria
inteligência do art. 156 do CPP.
DESCLASSIFICAÇÃO receptação hipótese em que os fatos
ajustam-se exatamente ao delito de roubo reconhecimento do réu
efetuado pela vítima como um dos roubadores.
CONSUMAÇÃO roubo ocorre com desapossamento, cessada a
violência ou grave ameaça posse mansa, pacífica e desvigiada
desnecessidade
precedentes das Cortes Superiores
caso
concreto onde não houve perseguição, sendo o réu detido por
policiais em patrulhamento posteriormente aos fatos existência
de posse mansa e pacífica, ainda que momentânea

reconhecimento da forma tentada impossibilidade.
CONCURSO DE AGENTES
indicação pela prova oral

validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.
EMPREGO DE ARMA apreensão desnecessidade validade
da prova oral que indica seu uso alegação de que não se tratava
de arma ônus de prova que incumbe à defesa inteligência do
art. 156 do CPP Precedentes das Cortes Superiores afastamento
da causa de aumento impossibilidade.
RESTRIÇÃO DE LIBERDADE vítima que teve a liberdade
restringida por tempo relevante restrição de liberdade que no
caso não é elementar da figura do caput.
PENA primeira fase base fixada no mínimo legal segunda
fase ausentes circunstâncias agravantes e/ou atenuantes pena
mantida no mínimo confissão parcial do réu não foi utilizada
para a formação do convencimento e, assim sendo, não se exige a
aplicação do enunciado da Súmula 545 do STJ reparo na pena
terceira fase aumento da pena pelas causas de aumento de
concurso de agentes, restrição de liberdade e emprego de arma
aplicação de um único aumento provimento parcial para este
fim.
REGIME fixado o regime fechado o apelante agiu com
culpabilidade
e
periculosidade
exarcebadas,
conforme
circunstâncias das causas de aumento de emprego de arma,
concurso de agentes e restrição de liberdade regime fechado

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necessidade.
DETRAÇÃO impossibilidade de aferição regime que foi
adotado levando-se em conta as circunstâncias judiciais
desfavoráveis.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 157, § 2o, incisos II e V e, § 2o-A, inciso I, do Código Penal, à
pena de 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime
fechado, e ao pagamento de 22 dias-multa.
O réu apelou2 buscando absolvição por
falta de provas. Alternativamente pretende a desclassificação do delito
para o crime previsto no artigo 180 do Código Penal; o afastamento
das majorantes de emprego de arma e restrição de liberdade; o
reconhecimento da atenuante da confissão; a aplicação de só uma
das causas de aumento na terceira fase da dosimetria; e, a aplicação
da detração e a fixação do regime prisional semiaberto.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.

Os
autos
de
apreensão5,
de
reconhecimento de objeto6, de reconhecimento pessoal7 e a prova
oral, em especial a vítima, que relata a subtração mediante grave
ameaça, comprovam a materialidade do roubo.
Quanto à autoria o réu declarou que dirigia
um veículo Corsa e um menor pediu carona para ele e no trajeto ele
pulou do carro e abordou a vítima que dirigia o veículo de transporte
1 Folhas 207.
2 Folhas 234.
3 Folhas 252.
4 Folhas 287.
5 Folhas 16 carga de diversos produtos de gêneros alimentícios diversos, avaliados em R$ 2.000,00 e folhas 17
veículo GM/Corsa Wind, placas CBD6407.
6 Folhas 18/19.
7 Folhas 20.

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de mercadorias. Seguiu com o carro encontrando o menor no local do
descarregamento e o ajudou ficando com a metade da carga.
Confirmou que o menor portava um simulacro de arma de fogo. Não
sabe onde o menor mora e que o conhece apenas por “Dunga”. A
carga ficou dentro de um barraco. Viu a vítima com o menor. Afirmou
que a época dos fatos era usuário de drogas e que pegou a metade
da carga, porque precisava comer. Quando menor já foi processado
por roubo a um celular.
Como visto o réu confessou parcialmente
os fatos, afirmando ter participado do roubo, negando, contudo, o uso
de arma de fogo e a restrição da liberdade da vítima.
A vítima Edson ratificou o reconhecimento
do réu efetuado na fase policial. Disse que estava efetuando uma
entrega de mercadorias quando passou o veículo Corsa ocupado por
três agentes e mais a frente o abordou. Um dos ocupantes
desembarcou e munido de arma de fogo anunciou o assalto. Após
mais dois agentes armados foram até seu veículo e o renderam,
obrigando-o
a
dirigir
até
um
endereço,
onde
houve
o
descarregamento. O réu tirou uma fotografia do depoente, de sua
habilitação e do veículo e o ameaçou dizendo que não fizesse boletim
de ocorrência na delegacia da região e sim de Carapicuíba. Diante do
roubo a carga que carregava ligou para o seu patrão que o orientou a
fazer o boletim de ocorrência na delegacia da região e assim foi feito.
Na delegacia os policiais pediram que os acompanhasse e mostrasse
o local em que descarregou a carga. No lugar já não havia mais
ninguém, momento em que passou o veículo Corsa pelo local e o
depoente indicou aos policiais o automóvel como aquele utilizado no
roubo. Diante da informação os policiais foram ao encalço do carro
encontrando-o. Havia um grupo de pessoas que foi abordada e do
grupo apenas o réu foi reconhecido como um dos roubadores. Ficou
com sua liberdade restringida por meia hora. Parte da carga foi
encontrada na residência do réu, além do veículo Corsa utilizado no
roubo.
Assim, o ofendido, indicando a dinâmica
da subtração com emprego de grave ameaça, apontou o réu como um
dos autores do roubo. Não há motivos para se duvidar de sua
declaração.

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Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Assim existe a possibilidade de a vítima,
por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode, em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora tal hipótese mostre-se possível,
não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA8 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 9.
Por tais motivos, a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
8 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
9 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.

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Desta forma, não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto10, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI11 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos, não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI12, ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido, EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO13, ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
TOURINHO FILHO14 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
- que se cometem longe dos olhares de testemunhas - a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO15
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
10 Livro 22, tít. V, l. 10.
11 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
12 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.
13 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
14 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
15 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.

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“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que, agindo em sentido contrário, levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO16,
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido, esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA17 que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente, porque
tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição; é
reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça confirma tal entendimento:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO.
AUTORIA.
SÚMULA
N.
7/STJ.
PALAVRA
DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, incursão
na matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em recurso
especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça.
- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem
relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o
contato direto que trava com o agente criminoso" (HC 143.681/SP,
Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 2.8.2010).
Agravo regimental desprovido”18.
16 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
17Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.
18 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.

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Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
E a corroborar a versão do ofendido têm-
se os depoimentos dos policiais.
O policial Roberto disse que estava na
delegacia no plantão e a vítima chegou para fazer o boletim de
ocorrência. Diante da notícia na companhia de seu parceiro dirigiu-se
com o ofendido até o local em que ocorrera o roubo. No lugar em que
ele teria descarregado a carga não havia ninguém. Pelas
proximidades encontraram um grupo de pessoas que, ao perceberem
a aproximação policial correram, contudo seu parceiro conseguiu
alcançar uma dessas pessoas, levando-a até a viatura. A vítima
estava dentro da viatura e ela de pronto reconheceu como um dos
roubadores, inclusive disse que ele foi à pessoa que tirou a fotografia
de sua habilitação e das placas da Van dizendo que se ele fosse fazer
o boletim de ocorrência viriam atrás dele. Abordado o réu confirmou
que parte da carga roubada estava em sua casa. Não foi apreendida a
arma de fogo, contudo a vítima mencionou que foi utilizada arma de
fogo na empreitada criminosa. Na ação delituosa havia mais que um
indivíduo, inclusive houve o uso de uma motocicleta. Acredita que a
vítima retornou com o veículo e que apenas parte da carga de
produtos alimentícios não foi recuperada.
O policial Luís Fernando depôs no mesmo
sentido, acrescentando aos fatos que a vítima reconheceu o réu como
um dos autores do roubo. Na delegacia de polícia o acusado
confessou que participou do crime e que o veículo utilizado na
empreitada criminosa era de sua propriedade tendo ele conduzido o
automóvel durante a empreitada criminosa, negando que estivesse
armado quando do roubo. Admitiu que a parte do produto do roubo
estivesse na sua casa.
Os policiais confirmaram que a vítima
reconheceu o réu como um dos autores do crime, além de com o
acusado parte da res furtiva foi encontrada em sua residência, não
havendo que se desprezarem seus depoimentos.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de

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testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES19.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA20 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
19 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
20 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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Afirma FRAMARINO DE MALATESTA21 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
21 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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processual (Precedentes)”22.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”23.
Parte da res furtiva foi apreendida na casa
do réu.
Em sede de crimes contra o patrimônio a
apreensão do bem objeto do crime em mãos do réu, ou terceiro que
afirma dele o haver recebido, é indício de autoria e inverte o ônus da
prova, impondo à Defesa demonstrar posse de boa-fé.
Nada sendo produzido, a presunção
transforma-se em certeza de autoria, visto o ônus de produzir prova
contrária ao que normalmente ocorre, conforme o artigo 156 do
Código de Processo Penal.
Como nada produziu, afasta-se.
Neste sentido, considere-se que, embora
as Cortes Superiores entendam ser inviável o reexame de provas nos
recursos Especial e Extraordinário, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça aceita, em tese, a argumentação de que a apreensão da coisa
subtraída em poder do réu gera a presunção da responsabilidade
penal e inverte o ônus da prova.
“O art. 156 do CPP não tem comando normativo capaz de amparar
as razões aduzidas no recurso especial e desconstituir o fundamento
do acórdão recorrido de que a apreensão da coisa subtraída em
poder do réu gera a presunção de sua responsabilidade e inverte o
ônus da prova. Incidência do enunciado n. 284 da Súmula do STF. - A
análise da existência de prova de autoria do delito, demanda
necessariamente a incursão no acervo fático probatório carreado aos
22 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
23 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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autos, inviável em recurso especial, por força do verbete n. 7 da
Súmula desta Corte. Agravo regimental desprovido” 24.
“Não há falar em nulidade absoluta em razão de alegada ofensa ao
disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, eis que, diante
da apreensão da res furtiva em poder do paciente, caberia à defesa
apresentar prova acerca da origem lícita do bem”25.
A defesa requereu a desclassificação do
delito para o crime de receptação.
Porém, o réu foi devidamente reconhecido
pela vítima tanto na fase policial26 quanto em juízo como sendo um
dos autores do roubo. Sendo assim, não há dúvidas quanto a autoria
delitiva.
Assim vista a prova a autoria delitiva se
infere pelo reconhecimento seguro do apelante pela vítima, a qual
narrou a dinâmica do crime com detalhes e a apreensão de parte da
res furtiva na residência do acusado. Portanto a condenação era de
rigor.
O roubo se deu na forma consumada. O
réu e seus comparsas se apoderaram das res furtiva e empreenderam
fuga.
O roubo é crime complexo que tem como
objetividade jurídica, como afirma CEZAR ROBERTO BITENCOURT27, “o
patrimônio (posse, propriedade e detenção), a exemplo do furto, a liberdade individual
(quando praticado mediante grave ameaça) e a integridade física e psíquica do ser
humano”.
Também se mostra relevante o fato de que
ele é crime de dano e material, exigindo, portanto, para sua
consumação, o resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à
objetividade jurídica protegida pelo roubo.
Tradicionalmente o roubo próprio entendia-
se consumado quando após a violência ou grave ameaça efetivas
24 STJ AgRg no AREsp 197224 / SP rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA
DO TJ/SE) j. 06/11/2012.
25 STJ - HC 348374 / SC rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA j. 10/03/2016.
26 Folhas 20.
27 Código Penal Comentado São Paulo: Saraiva 2002 p. 670.

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(decorrentes de resultado naturalístico que acarreta dano à
integridade física e psíquica da vítima), o agente retirava a res furtiva
da esfera de vigilância da vítima, caracterizando posse mansa,
pacífica e desvigiada (resultado naturalístico que acarreta dano à
propriedade da vítima).
Entretanto,
corretamente,
houve
uma
mudança de paradigma.
Uma vez que o roubo protege não só a
propriedade, mas também a posse e detenção, depois de cessada a
prática da violência ou grave ameaça (resultado naturalístico que
acarreta dano à integridade física e psíquica da vítima), com o
desapossamento (resultado naturalístico que acarreta dano à posse e
detenção) cumpre-se os requisitos para que o crime se consume.
A atual jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é neste sentido, consagrada pela Súmula 582 daquela
Corte, que consigna: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do
bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em
seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
O Supremo Tribunal Federal também
adota atualmente este entendimento.
“Recurso ordinário em habeas corpus. Roubo majorado pelo
concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo. Pedido de
anulação de condenação transitada em julgado. 1. O acórdão da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça se alinha à orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o
habeas corpus não é a via processual adequada para o reexame de
material probatório e não deve funcionar como substitutivo de
revisão criminal. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é
firme no sentido de que a posse mansa e pacífica da coisa subtraída
não é necessária para a consumação do delito de roubo. 3. [...]
4.[...] 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega
provimento”28.
Logo, no caso dos autos, o crime deu-se
na modalidade consumada.
28 STF Recurso Ordinário em Habeas Corpus rel. Min. Roberto Barroso Primeira Turma - j. 04/02/2014.

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Presentes as causas de aumento.
A vítima disse que foi abordada por três
agentes armados. As armas de fogo não foram apreendidas.
A alegação da defesa de que é necessário
laudo pericial não deve ser acatada.
Vem sendo reconhecida a causa de
aumento mesmo quando a arma não é apreendida, ora porque existe
outra prova de sua capacidade vulnerante, ora porque esta decorre da
distribuição do ônus de prova, sendo desnecessária a realização de
exame pericial para comprovar sua idoneidade.
Por isso preconiza GUILHERME DE SOUZA
NUCCI29: “(...) para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam
elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida”.
Destaca-se ser princípio geral de direito
que ninguém pode favorecer-se da própria torpeza.
Ora, foi narrado o emprego de arma,
ficando patente a autoria. Em não sendo o objeto utilizado arma, mas
réplica, brinquedo ou mesmo arma quebrada, incumbia à defesa
afastar a alegação de vítima ou testemunha, apresentando o objeto
utilizado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Em
sentido
contrário,
além
de
ser
desconsiderado elemento de prova produzido pela acusação, a parte
acusada que teria utilizado a arma e posteriormente a escondido, teria
vantagem da sua conduta torpe.
Neste sentido é a orientação do E.
Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a aplicação
da majorante pela utilização de arma prescinde da apreensão e
perícia no objeto, quando comprovada sua utilização por outros
meios de prova, como pela palavra da vítima ou de testemunhas”30.
29 Código Penal Comentado 12a ed. p. 809.
30 STJ HC 340134 / SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma DJe 01/12/2015.

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Essa também é a posição do Supremo
Tribunal Federal.
“ROUBO CIRCUNSTANCIADO ARMA PERÍCIA. Prescinde de
apreensão e perícia da arma de fogo a qualificadora decorrente de
violência ou ameaça implementadas artigo 157, § 2o, inciso I, do
Código Penal. Precedente: Habeas Corpus no 96.099-5/RS, Pleno,
relator ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado no Diário
da Justiça do dia 5 de junho seguinte”31.
Assim, dada a prova oral comprovando a
utilização da arma na empreitada criminosa, demonstrada está a
causa de aumento do emprego de arma.
No tocante ao concurso de agentes ficou
claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando patente
que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se o
concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento do
concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os
mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a
prática do fato punível.
Quando cada um dos envolvidos pratica
uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos,
segundo Zaffaroni e Pierangeli32, “pelo chamado 'domínio funcional do fato', isto
é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de acordo
com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos um
caso de coautoria e não de participação”.
Neste sentido é a jurisprudência recente do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE
AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO CONFIGURADA. MODO
FECHADO.
DESFAVORABILIDADE
DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL.
IMPOSIÇÃO
DA
FORMA
MAIS
GRAVOSA
DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO. Justifica-se a incidência da causa especial de
aumento prevista no art. 157, § 2o, II, do Código Penal, quando
evidenciado que o paciente atuou em companhia de outro indivíduo
na abordagem às vítimas, em comunhão de ações e unidade de
31 STF HC 96985 / DF Rel. Min. Marco Aurélio Primeira Turma DJe 27/11/2015.
32 Zaffaroni, Eugenio Raúl; e Pierangeli, José Henrique. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Parte Geral.
Ed. Revista dos Tribunais. 4a ed. p. 672.

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desígnios” 33.
“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.
DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM LOCAL
DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. MERA
DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE
PENA CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO
OBRIGATÓRIOS.
1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de
distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a incidência
da causa especial de aumento de pena pelo concurso de agentes,
tendo em vista que teve participação importante e necessária na
consecução do delito e que houve mera divisão de tarefas para o
cometimento do ilícito”34.
E também o E. Supremo Tribunal Federal:
“Crime praticado em concurso de pessoas, com unidade de desígnios
e divisão de tarefas. Desnecessidade, para a configuração da co-
autoria delitiva, de que cada um dos agentes tenha praticado todos os
atos fraudulentos que caracterizaram a gestão fraudulenta de
instituição financeira. Pela divisão de tarefas, cada co-autor era
incumbido da realização de determinadas condutas, cujo objetivo era
a realização do delito”35.
Além disso, uma vez constatada a atuação
de diversos agentes na prática da conduta típica, é irrelevante para o
reconhecimento do concurso que todos os agentes tenham sido
identificados e reconhecidos, bastando para a prova à menção à
existência de pluralidade de pessoas executando a conduta típica.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA DE
DOIS COMPARSAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADA. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento
da causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no
roubo quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente
em conluio com outros dois agentes, um identificado e o outro não”36.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE
COMPARSA.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
33 STJ - HC no 156545 - RJ rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 21.08.2012.
34 STJ HC no 140983 - RJ rel. JORGE MUSSI j. 21.10.2010.
35 STF AP 470 / MG rel. Min. Joaquim Barbosa DJe 22.04.2013.
36 STJ HC no 182048 SP rel. Min. Jorge Mussi j. 06.12.2012.

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IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ILEGALIDADE NÃO
EVIDENCIADA.
1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa
especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo
quando se aponta provas no sentido de que o delito foi cometido pelo
paciente em conluio com adolescente identificado”37
Também de se anotar que reconhecida a
coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da
mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal,
como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz.
E isto porque o Código Penal adotou a
teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por
ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da
conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível.
A incidência nas mesmas cominações para
todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática do crime
tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal
Federal.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE DELITO EM
MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS PARA CO-RÉUS
QUE PRATICARAM O MESMO FATO CRIMINOSO EM UNIDADE
DE DESÍGNIOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA
MONISTA. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com
unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para
a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um
agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma
consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo
pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da
mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos aqueles
que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (CP,
art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a lei prevê
expressamente a aplicação da teoria pluralista. Ordem concedida”38.
“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL
PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE
JURISDIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. RECONHECIMENTO
37 STJ HC 174879 / SP rel. Min. JORGE MUSSI j. 11.12.2012.
38 STF HC no 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.

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DE DELITOS DISTINTOS PARA CORRÉUS QUE COOPERARAM
PARA O MESMO FATO CRIMINOSO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. EXTENSÃO DE DOSIMETRIA APLICADA A CORRÉU.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus
impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de
Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. Diante do
reconhecimento de que o paciente e os corréus “agiram em concurso
e unidade de propósitos”, com relevância causal para produção do
resultado criminoso, imprescindível, segundo a Teoria Monista
adotada pelo art. 29 do Código Penal, a imputação criminosa
uniforme a todos os envolvidos. Precedentes. 3. Inaplicável o disposto
no art. 580 do Código de Processo Penal, porquanto diversa a
dosimetria para a fixação da pena do ora paciente e de corréu,
conforme análise das circunstâncias judiciais engendrada pela Corte
Estadual. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, com a
concessão da ordem de ofício para cassar o ato dito coator,
restabelecendo os efeitos do acórdão exarado pela Corte Estadual”39.
Também esta é a orientação do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA
COLATERAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À TEORIA
MONISTA. ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. EXTENSÃO DA
DECISÃO QUE CONDENOU O CORRÉU POR HOMICÍDIO
CULPOSO AO RECORRENTE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
Tratando-se de crime praticado em concurso de pessoas, o nosso
Código Penal, inspirado na legislação italiana, adotou, como regra,
a Teoria Monista ou Unitária, ou seja, havendo pluralidade de
agentes, com diversidade de condutas, mas provocando um só
resultado, existe um só delito.
Assim, denunciados em coautoria delitiva, e não sendo as hipóteses
de participação de menor importância ou cooperação dolosamente
distinta, ambos os réus teriam que receber rigorosamente a mesma
condenação, objetiva e subjetivamente, seja por crime doloso, seja
por crime culposo, não sendo possível cindir o delito no tocante à
homogeneidade do elemento subjetivo, requisito do concurso de
pessoas, sob pena de violação à teoria monista, razão pela qual
mostra-se evidente o constrangimento ilegal perpetrado.”40.
Portanto,
amplamente
comprovada
a
causa de aumento pela prova oral, eis que a vítima foi firme em relatar
que foi abordada por três indivíduos. O réu foi à pessoa que a
ameaçou para que não fizesse boletim de ocorrência na mesma
39 STF HC 123068 / SP rel. Min. Rosa Weber j. 03/02/2015.
40 STJ REsp 1306731 / RJ rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22/10/2013.

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região em que ocorrera o roubo.
Quanto à restrição de liberdade, a prova
oral revelou que a vítima permaneceu em poder dos roubadores por
cerca e meia hora, entre a abordagem, ida até o interior de uma
comunidade, no local de descarregamento da carga e quando foi
libertada com seu veículo, restando claro que a restrição extrapolou o
momento da grave ameaça e da subtração.
No roubo, por ser ele crime complexo,
existe, no mero ato de desenvolvimento da execução, a restrição da
liberdade da vítima.
JÚLIO FABBRINI MIRABETE41 ao tratar da
privação de liberdade no crime de roubo leciona que “por força do artigo
1o da lei no 9.426/96, que acrescentou incisos ao art. 157, 'se o agente mantém a vítima em
seu poder, restringindo sua liberdade' (inc. V), o roubo passa a ser qualificado, com o
aumento de pena de um terço”.
Logo, para que esteja caracterizada a
causa de aumento prevista no artigo 157, §2o, V, do Código Penal,
mostra-se necessário que a restrição de liberdade da vítima não seja
aquela momentânea, ato de desenvolvimento da execução da
ameaça e subtração, mas que assuma relevância jurídica, em face do
maior tempo de restrição, extrapolando o tempo em que decorre da
prática imediata da grave ameaça e imediata subtração. Assim,
configura-se a causa de aumento quando, por tempo juridicamente
relevante, o agente mantém a restrição da liberdade da vítima com
intuito de realizar a subtração ou para assegurar ou facilitar a
vantagem decorrente do crime.
Conforme leciona NEY MOURA TELES, para
que o sequestro seja considerado como majorante, deve satisfazer a
dois requisitos: o tempo da restrição da liberdade deve ser “curto” e
essa restrição deve manter “nexo de necessidade” com a subtração42.
Este é o caso dos autos, onde a causa de
aumento ficou caracterizada.
41 Manual de Direito Penal: Parte Especial 29a ed. São Paulo: Atlas 2012 v. 2 p. 219.
42 Direito Penal São Paulo: Atlas 2004 v. 2 p. 378.

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Consigne-se que “para a incidência da majorante
prevista no art. 157, § 2o, V, do CP, se faz necessário que a privação da liberdade da
vítima se dê por período de tempo juridicamente relevante, ou seja, superior ao necessário
para a consumação do delito (...)”43.
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2o,
V,
DO
CPB.
TEMPO
JURIDICAMENTE
RELEVANTE.
NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
I - Este Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido
de que, para a incidência da causa especial de aumento de pena
prevista no art. 157, § 2o, V, do CPB, a vítima deve ser mantida por
tempo juridicamente relevante em poder do réu, sob pena de que sua
aplicação seja uma constante em todos os roubos (precedentes).
II - No caso, verifica-se que o v. acórdão recorrido consigna
expressamente a brevidade do período em que as vítimas
permaneceram sob o poder do acusado, tempo este necessário
apenas para subtração do veículo. Portanto, entender de modo
contrário ao estabelecido pelo Tribunal de origem, na hipótese,
exigiria o reexame do quadro fático-probatório, medida inviável no
âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ.
Agravo regimental desprovido”44.
Portanto, de rigor a condenação do réu
pelo delito de roubo majorado pelo emprego de arma, concurso de
agentes e restrição de liberdade.
Da dosimetria penal
Quanto a pena a base foi fixada no mínimo
legal, ou seja, 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, em que pese a
presença de circunstâncias desfavoráveis, que não podem ser
reconhecidas em recurso exclusivo da defesa.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias
agravantes e/ou atenuantes, a pena permaneceu no piso. Anoto, que
a confissão parcial do réu não foi utilizada para a formação do
convencimento e, assim sendo, não se exige a aplicação do
enunciado da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça. Além
disso, o reconhecimento da confissão não alteraria a pena, que já se
encontra no mínimo, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal
de Justiça.
43STJ AgRg no REsp 1576154/DF- Rel. Min. Jorge Mussi j. 16/08/2016.
44 STJ AgRg no REsp 1588169/MG Rel. Min. Felix Fischer j. 18/08/2016.

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Na terceira fase foi aumentada a pena na
fração de 1/3 pelas majorantes de concurso de agentes e restrição de
liberdade da vítima e na sequência houve novo aumento pela causa
de aumento de emprego de arma em 2/3, uma vez que o crime foi
praticado sob a égide da vigência no novo texto legal.
O artigo 68, parágrafo único do Código
Penal repete norma existente no artigo 50, parágrafo único da Parte
Geral de 1940 e estabelece que na hipótese de causas de aumento
ou diminuição da Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um só
aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a que mais
aumente ou diminua.
Observando-se o léxico em sua forma
literal pode se dizer que há aqui maior espectro de discricionariedade,
já que a lei permite que o juiz escolha se aplica todos os aumentos ou
apenas um, não sendo obrigatória a aplicação de todos, ao contrário
do que se dá com majorantes ou causas de diminuição da Parte
Geral.
O Superior Tribunal de Justiça, adotando a
corrente que preza pela não obrigatoriedade da aplicação de única
causa, amparado em julgados do Pretório Excelso também permite a
computação das majorantes adicionais:
“A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo
Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único,
do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de
aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de
concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da
fração imposta. - Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na
cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal,
sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual
afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de
sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado
(ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA
TURMA, DJe 23/09/2015).45
Apenas se obsta a aplicação de mais de
uma majorante quando ensejar sobreposição do campo de aplicação
(a ensejar bis in idem) ou excessividade do resultado.
45 STJ HC 472771 / SC Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma Dje 13/12/2018.

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No caso dos autos não há que se falar em
sobreposição ou excessividade, ante a maior reprovabilidade pela
presença das três causas de aumento. Assim, possível aplicação de
todas. Porém, visto que se encontram numa mesma fase, inviável
aplicação das duas frações em momentos distintos. Desta forma
soma-se o aumento de 1/3 com o de 2/3, exasperando a pena no
dobro, obtendo-se a pena de 08 anos de reclusão e no pagamento de
20 dias-multa.
O regime fechado impõe-se. O apelante
demonstrou culpabilidade acima do normal, com alta periculosidade,
praticando o delito com emprego de armas de fogo, restrição de
liberdade da vítima e prejuízo de grande monta à vítima, o que
demonstra
maior
periculosidade
e
culpabilidade
do
agente,
aumentando a reprovabilidade da conduta, subtraindo bem de elevado
valor da vítima (carga de produtos alimentícios), sendo o regime
fechado o único adequado no caso em exame, nos termos do artigo
33, §3o, c.c. artigo 59, ambos do Código Penal, razão pela qual regime
menos gravoso, em face da maior reprovabilidade não terá o condão
de desestimular a prática de novos crimes, o que por si só já autoriza
o regime fechado.
Este é o atual posicionamento do E.
Superior Tribunal de Justiça:
“A estipulação do regime de cumprimento da pena não está atrelado,
em caráter absoluto, à pena-base. O fato de esta ser colocada no
mínimo legal não torna obrigatória a fixação de regime menos
severo, desde que, por meio de elementos extraídos da conduta
delitiva, seja demonstrada a gravidade concreta do crime, de forma a
autorizar a imposição de regime mais rigoroso do que aquele
permitido pelo quantum da reprimenda”46.
“O emprego de arma na prática delitiva denota não só maior
periculosidade do agente, mas também uma ameaça maior à
incolumidade da vítima, sendo tal gravidade tão manifesta que não se
requer maiores explanações para se descrever o óbvio”47.
46 STJ - HC 262.939/SP - Rel. Min. Sebastião Reis Júnior j. 08/04/2014
47 STJ - HC 297886 / SP rel. Min. GURGEL DE FARIA J. 16/09/2014.

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Apelação Criminal no 0069656-64.2018.8.26.0050 -Voto no 21.846
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Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA48,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Ocorre
que referida alteração apenas tem razão de ser quando o regime é
fixado unicamente com base no quantum da pena imposta sem a
influência de qualquer circunstância como as do artigo 59 do Código
Penal ou a reincidência. Ainda que se entenda que o tempo de prisão
processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, §2o, do
Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão do
quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no artigo 33, §3o,
do Código Penal. No caso em tela, conforme demonstrado, há
circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença
de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a
aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO
PARCIAL ao recurso para reduzir a pena do réu para 08 anos de
reclusão e ao pagamento de 20 dias-multa.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
48 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.