Tribunal: TJSP
Processo: 1061655-30.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Sidney Romano dos Reis
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
Apelação – Mandado de segurança – Restaurante visando obstar a cobrança de ICMS diferido nas operações com pescados – Segurança denegada – Recurso voluntário do impetrante – Desprovimento de rigor – Compatibilidade do Simples Nacional com a substituição tributária para trás, presumindo-se constitucional o artigo 13, §1o, da LC 123/06, à míngua de decisão do Supremo Tribunal Federal em

Ementa:
Apelação – Mandado de segurança – Restaurante visando obstar a cobrança de ICMS diferido nas operações com pescados – Segurança denegada – Recurso voluntário do impetrante – Desprovimento de rigor – Compatibilidade do Simples Nacional com a substituição tributária para trás, presumindo-se constitucional o artigo 13, §1o, da LC 123/06, à míngua de decisão do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário no bojo da ADI 6.030/DF – Cobrança do tributo amparada pelo referido artigo da LC 123/06, combinado com os artigos 428, III e 430, III, do RICMS/SP – Precedentes – Ausente direito líquido e certo – R. sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000957693
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1061655-30.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
RESTAURANTE SUSHI POA LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente), REINALDO MILUZZI E MARIA
OLÍVIA ALVES.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
SIDNEY ROMANO DOS REIS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1061655-30.2019.8.26.0053
Apelante: Restaurante Sushi Poa Ltda
Apelado: Estado de São Paulo
Interessado: SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: São Paulo
Voto no 35.735
Apelação
Mandado de segurança – Restaurante
visando obstar a cobrança de ICMS diferido nas
operações com pescados
Segurança denegada

Recurso voluntário do impetrante Desprovimento de
rigor
Compatibilidade do Simples Nacional com a
substituição
tributária
para
trás,
presumindo-se
constitucional o artigo 13, §1o, da LC 123/06, à míngua
de decisão do Supremo Tribunal Federal em sentido
contrário no bojo da ADI 6.030/DF
Cobrança do
tributo amparada pelo referido artigo da LC 123/06,
combinado com os artigos 428, III e 430, III, do
RICMS/SP Precedentes Ausente direito líquido e
certo R. sentença mantida Recurso desprovido.
1. Trata-se de recurso voluntário interposto pelo
impetrante contra a r. sentença de fls. 155/161, cujo relatório ora se adota,
por meio do qual o MM. Juízo a quo denegou a segurança no mandamus
visando ao reconhecimento de seu direito a não ser autuada, tampouco
sofrer penalidades decorrentes do auto de infração em que o Fisco calcula
ICMS diferido na entrada das operações com pescado.
Alega o apelante, em síntese, que sendo optante
ao regime de tributação do Simples Nacional (LC 123/2006), não poderia
sofrer o diferimento do ICMS no momento da aquisição da mercadoria, vez
que recolhe o tributo pelo seu faturamento, ou seja, na saída. Afirma que a
conduta do Estado implicaria bitributação (fls. 164/213).
Tempestivo o recurso, foi o mesmo regularmente
processado, com apresentação das contrarrazões às fls. 224/242.
É o relatório.
2. Não merece reforma a r. sentença.

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Deflui-se
da
compulsa dos autos que o
impetrante foi notificado no contexto do programa denominado “Nos
Conformes”, por meio do qual a Fazenda Estadual pretende cobrar ICMS
diferido nas operações com pescados.
Sustenta o apelante que a cobrança pretendida
pelo Fisco implica bitributação. Assevera, ainda, que o regime da
substituição tributária para trás (diferimento) é incompatível com o Simples
Nacional, ao qual aderiu, bem como, que o artigo 13 da Lei Complementar
no 123/06 seria inconstitucional.
Pleiteia o reconhecimento de seu direito de não
ser autuado pelo débito de ICMS diferido, como pretende a impetrada.
Sem razão, contudo.
De início, cumpre esclarecer que a ADI 6.030/DF
que
tramita
no
Supremo
Tribunal
Federal,
cuja
matéria
é
a
inconstitucionalidade do art. 13, §1o, da LC 123/2006, não tem o condão de
suspender a sua aplicação no caso concreto, uma vez que a ação direta
ainda está pendente de julgamento e não há notícias de suspensão de sua
eficácia deferida em liminar pela Suprema Corte.
Dispõe o citado dispositivo:
“Artigo 13. O Simples Nacional implica o
recolhimento
mensal,
mediante
documento
único
de
arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições (...)
§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não
exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições,
devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em
relação aos quais será observada a legislação aplicável às
demais pessoas jurídicas:
[...]
XIII - ICMS devido: a) nas operações sujeitas ao
regime de substituição tributária, tributação concentrada em
uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de
antecipação do recolhimento do imposto com encerramento
de tributação, envolvendo combustíveis e lubrificantes; (...);
nas operações sujeitas ao regime de substituição
tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de

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serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de
antecipação de recolhimento do imposto com encerramento
de tributação;”
Como se vê, a previsão do art. 13, §1o, da LC
123/2006 exclui do regime simplificado de apuração de tributos o ICMS
devido em operações sujeitas ao regime de substituição tributária. Como é
o caso de ICMS diferido nas operações internas com pescado.
O art. 391 do RICMS, que fundamenta a exação
relativa às operações internas com pescados, dispõe que:
“Art. 391. O lançamento do imposto incidente nas
operações internas com pescados, exceto os crustáceos e os
moluscos,
em
estado
natural,
resfriados,
congelados,
salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou
defumados para conservação, desde que não enlatados ou
cozidos,
excluídas
as
saídas
internas
realizadas
por
estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos
1020-1/01 ou 1020-1/02, fica diferido para o momento em que
ocorrer:
I - sua saída para outro Estado;
II - sua saída para o exterior;
III - sua saída do estabelecimento varejista;
IV - a saída dos produtos resultantes de sua
industrialização.” (grifei)
Por seu turno, os artigos 428 e 430 do referido
Decreto estabelecem:
“Artigo 428 - A suspensão e o diferimento de
que trata este Livro ficam interrompidos, devendo o
lançamento do imposto ser efetuado pelo estabelecimento
em que ocorrer:
I - a saída da mercadoria com destino a
consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito
público ou privado não-contribuinte, ressalvada a hipótese
prevista no artigo 319;
II - saída de mercadoria ou prestação de serviço
amparadas por não-incidência ou isenção;
III - qualquer outra saída ou evento que
impossibilitar o lançamento do imposto no momento
expressamente indicado.”

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“Artigo
430
-
A
pessoa
em
cujo
estabelecimento se realizar qualquer operação, prestação
ou evento, previsto neste Livro como momento do
lançamento do imposto diferido ou suspenso, efetuará, na
qualidade de responsável, o pagamento correspondente
às saídas ou prestações anteriores:
I - de uma só vez, englobadamente com o
imposto devido pela operação ou prestação tributada que
realizar, em função da qual, na qualidade de contribuinte, for
devedor por responsabilidade original, sem direito a crédito;
II - nas demais hipóteses, observado o disposto
no artigo anterior, no período em que ocorrer a operação, a
prestação ou o evento, mediante lançamento no livro Registro
de Apuração do ICMS, no quadro "Débito do Imposto - Outros
Débitos", com a expressão "Diferimento - Vide Observações",
ou na guia de recolhimentos especiais, se for o caso, sem
direito a crédito.
III - tratando-se de contribuinte sujeito às
normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", de uma
só vez, mediante guia de recolhimento especial, até o
último dia do segundo mês subsequente ao das
operações.”
O art. 391, inciso III, afirma que o lançamento do
imposto incidente nas operações internas com pescados é devido quando
da saída do produto do estabelecimento. Ocorre, porém, que, conforme
visto acima, o artigo 13, §1o, da LC 123/2006 estabelece que as empresas
optantes do Simples Nacional, quando forem responsáveis pelo pagamento
de imposto em operações antecedentes (diferimento), devem proceder ao
seu recolhimento de forma apartada do recolhimento normal relacionado ao
regime de tributação simplificado.
Dessa forma, ao estabelecimento optante do
Simples Nacional, o lançamento do imposto não ocorre na forma do artigo
391, inciso III, do RICMS (saída do produto), mas, na forma do artigo 428,
inciso III, do mesmo diploma normativo, que estabelece que a interrupção
do diferimento e o consequente lançamento do tributo se dá no

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estabelecimento que ocorrer “qualquer outra saída ou evento que
impossibilitar o lançamento do imposto no momento expressamente
indicado.”
O “evento” de que trata o artigo é, justamente, a
entrada dos pescados, no regime do diferimento, em estabelecimentos do
Simples Nacional.
Em assim sendo, ao receber os pescados com
diferimento, cabe à impetrante recolher o imposto relativo às operações
anteriores (na forma do artigo 430, III, do RICMS), pois essas, conforme
exposto, não estão incluídas na sistemática de recolhimento prevista para o
Simples Nacional (art. 13, §1o, VIII, “a”).
E
o
ICMS
não
diferido,
devido
pelo
estabelecimento, este sim será calculado e recolhido na forma do Simples
Nacional, ou seja, sobre o faturamento, na saída do produto ao consumidor
final.
Esse é o entendimento que vem sendo adotado
por esta Corte em casos análogos. Confira-se:
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
ICMS.
Substituição tributária. Operação com pescados. Restaurante
sujeito ao regime do Simples Nacional. Disposição expressa
do RICMS sobre a a forma de recolhimento do imposto.
Alegação de alteração do entendimento do Fisco Estadual.
Ausência de anterior fiscalização ou cobrança de eventuais
diferenças do imposto que não pode ser interpretada como
alteração da forma de tributação. Ordem cuja concessão
implicaria
cerceamento
da
atuação
da
Administração
Tributária. Sentença que denegou a segurança. Recurso não
provido (Apelação Cível no 1071987-56.2019.8.26.0053, rel.
Des. Antonio Carlos Villen, j. 14/09/2020)
RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE
SEGURANÇA ICMS. Impetrante que recebeu notificação no
contexto do programa denominado Nos Conformes, no qual a
Fazenda Estadual cobra ICMS diferido nas operações com
pescados, no período de janeiro de 2015 a março de 2018.
Compatibilidade do Simples Nacional com a substituição

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tributária para trás, presumindo-se constitucional o artigo 13,
§1o, da LC 123/06, à míngua de decisão do Supremo Tribunal
Federal em sentido contrário no bojo da ADI 6.030/DF.
Cobrança do tributo amparada pelo referido artigo da LC
123/06, combinado com os artigos 428, III e 430, III, do
RICMS/SP. Precedentes desta Corte de Justiça. Recurso não
provido.” (Ap. no 1071512-03.2019.8.26.0053, 1a Câmara de
Direito Público, rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia j.
24.07.2020)
MANDADO DE SEGURANÇA ICMS Diferimento
nas operações internas com pescados Cobrança do tributo
amparada pelo art. 13, da LC 123/06, combinado com os
artigos 428, III e 430, III, do RICMS/SP Compatibilidade do
Simples Nacional com o regime de recolhimento do ICMS pela
substituição tributária para trás (diferimento) ADI 6.030/DF que
não tem o condão de suspender a aplicação da LC no 123/06
no caso concreto, uma vez que a ação direta ainda está
pendente de julgamento e não há notícias de suspensão de
sua eficácia deferida pela Suprema Corte Precedentes deste
Eg. Tribunal de Justiça Segurança denegada na 1a Instância
Sentença mantida Recurso improvido. (Apelação Cível no
1063071-33.2019.8.26.0053, rel. Des. Leme de Campos, j.
09/09/2020)
Destarte, não demonstrado o direito líquido e
certo do impetrante, de rigor a manutenção da r. sentença de denegação
da segurança.
Para efeito de eventual prequestionamento,
importa registrar que a presente decisão apreciou todas as questões postas
no presente recurso sem violar a Constituição Federal ou qualquer lei
infraconstitucional.
3. Ante todo o exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso.
Sidney Romano dos Reis
Relator