Tribunal: TJSP
Processo: 1510570-68.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS – Pretendida absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas nos autos – Denúncia anônima, confirmada por diligência policial, que apontou o acusado como autor do crime – Negativa de autoria que restou isolada nos autos – Apreensão de vastíssima quantidade de entorpecente e

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS – Pretendida absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas nos autos – Denúncia anônima, confirmada por diligência policial, que apontou o acusado como autor do crime – Negativa de autoria que restou isolada nos autos – Apreensão de vastíssima quantidade de entorpecente e anotações típicas do tráfico, bem como as circunstâncias da apreensão que evidenciam a dedicação do acusado à mercancia ilícita – Validade dos depoimentos dos agentes públicos – Inocorrência de violação de domicílio – Crime permanente, de consumação prolongada no tempo – Presença da situação flagrancial que prescinde de autorização judicial – Ademais, imóvel abandonado sobre o qual não recai proteção constitucional – Alegação de desvalia da denúncia anônima – Desacolhimento – Necessidade de apuração do fato levado ao conhecimento da autoridade competente, desde que observada a devida cautela, como no caso sob análise – Condenação mantida – Pena corretamente imposta – Afastamento da agravante prevista no art. 61, II, 'j', do CP – Descabimento – Crime cometido durante o estado de calamidade pública decorrente do COVID-19 – Inexigência legal de outros requisitos para caracterização da agravante – Regime fechado que se revelou o único cabível à espécie. Gravidade concreta do delito cometido pelo réu, tido como hediondo, somada à reincidência específica e ao 'quantum' infligido que determinam o cumprimento da pena em regime mais gravoso, bem como desautorizam a concessão de quaisquer benesses legais – Inteligência dos arts. 33 e 44, do CP – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035966
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510570-68.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante VAGNER
RODRIGUES DO NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1510570-68.2020.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelante: Vagner Rodrigues do Nascimento
Apelado: Ministério Público do Estado do São Paulo
Juíza sentenciante: Carla de Oliveira Pinto Ferrari
Voto no 34977
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
ILÍCITO
DE
DROGAS
Pretendida absolvição por insuficiência de
provas
Impossibilidade
Materialidade e autoria
delitivas sobejamente demonstradas nos autos Denúncia
anônima, confirmada por diligência policial, que apontou o
acusado como autor do crime Negativa de autoria que
restou isolada nos autos
Apreensão de vastíssima
quantidade de entorpecente e anotações típicas do tráfico,
bem como as circunstâncias da apreensão que evidenciam a
dedicação do acusado à mercancia ilícita Validade dos
depoimentos dos agentes públicos
Inocorrência de
violação de domicílio Crime permanente, de consumação
prolongada no tempo Presença da situação flagrancial
que prescinde de autorização judicial
Ademais, imóvel
abandonado sobre o qual não recai proteção constitucional
Alegação de desvalia da denúncia anônima

Desacolhimento Necessidade de apuração do fato levado
ao conhecimento da autoridade competente, desde que
observada a devida cautela, como no caso sob análise
Condenação mantida
Pena corretamente imposta

Afastamento da agravante prevista no art. 61, II, 'j', do CP
Descabimento
Crime cometido durante o estado de
calamidade pública decorrente do COVID-19 Inexigência
legal de outros requisitos para caracterização da agravante
Regime fechado que se revelou o único cabível à espécie.
Gravidade concreta do delito cometido pelo réu, tido como
hediondo, somada à reincidência específica e ao 'quantum'
infligido que determinam o cumprimento da pena em regime
mais gravoso, bem como desautorizam a concessão de
quaisquer benesses legais Inteligência dos arts. 33 e 44,
do CP Recurso não provido.

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Vistos.

A r. sentença de fls. 186/198 condenou
Vagner Rodrigues do Nascimento à pena de 07 anos,
02 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 720 dias-multa, no valor
unitário mínimo, como incurso no art. 33, caput, da Lei
no 11.343/06, e o absolveu da imputação contida no art.
12, da Lei no 10.826/2003, com fundamento no art. 386,
III, do Código de Processo Penal.
Inconformado, apela o réu em busca da
absolvição, ao argumento de insuficiência probatória.
Quando não, objetiva a nulidade da condenação,
porquanto lastreada em prova ilícita obtida com violação
de domicílio e denúncia anônima. E, subsidiariamente,
pugna pelo afastamento da agravante prevista no art. 61,
II, j, do Código Penal (fls. 217/234).
Contrariado
o
recurso
(fls.
238/242),
subiram os autos, tendo a douta Procuradora de Justiça,
Dra.
Luciene
Angélica
Mendes
opinado
pelo
desprovimento do apelo (fls. 252/275).
É o relatório.
A imputação é a de que, no dia 14 de maio de
2020, em ocasião de calamidade pública (DL 06/20), por
volta das 23h00, na Rua Crianças, no 10, Jardim Ângela,
nesta cidade e comarca da Capital/SP, o acusado tinha
em depósito, para fornecimento a terceiros, substâncias
entorpecentes consistentes em 885 porções de maconha,

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com peso líquido de 1.724,3g; 5.465 porções de cocaína,
com peso líquido de 4.109,6g; e 909 pedras de crack, com
peso líquido de 230,4g, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Consta,
ainda,
que
nas
mesmas
circunstâncias de tempo e lugar, o acusado possuía e
mantinha sob sua guarda, no interior de residência,
acessório de arma de fogo consistente em um carregador
de pistola calibre 380, de uso permitido, municiado com
16 cartuchos íntegros, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Segundo narra a denúncia, a polícia militar,
comunicada por “disque denúncia” de que no local dos
fatos havia estoque de elevada quantidade de drogas,
durante as diligências no referido endereço, avistou
Vagner saindo do imóvel, o qual foi, então, abordado.
Em revista no imóvel, tratando-se de uma
casa, os agentes públicos encontraram, em apenas um
cômodo, a expressiva quantidade e variedade de drogas,
em sacos plásticos, além do carregador de pistola
municiado, e cadernos contendo anotações relativas ao
comércio de entorpecentes.
Não obstante, ao final da instrução, o
acusado foi absolvido da imputação contida no art. 12,
do Estatuto do Desarmamento por atipicidade da
conduta,
não
havendo
irresignação
por
parte da
acusação.

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Pois bem.
Em que pesem os judiciosos argumentos
lançados pela combativa defesa nas razões de apelação, o
acervo
probatório
coligido
permite
concluir,
com
segurança, que Vagner, de fato, dedicava-se ao espúrio
comércio de drogas.
Com efeito, a materialidade delitiva está
positivada no auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), no
boletim de ocorrência (fls. 03/05), no auto de exibição e
apreensão (fls. 08), no laudo de constatação preliminar
de substância entorpecente (fls. 18/21), no laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 125/127), no laudo
pericial (fls. 138/140), no relatório de denúncia anônima
(fls. 174), bem assim na prova oral coligida.
Inconteste, também, a autoria.
Na fase policial, Vagner preferiu permanecer
em silêncio (fls. 10).
E, interrogado em juízo, negou a imputação,
alegando que estava na frente de sua casa quando foi
abordado
por
policiais
militares,
juntamente
com
frequentadores de um bar que ficava próximo. Negou que
estivesse saindo do imóvel onde as drogas foram
encontradas. Disse que ficou detido com o dono do bar, o
qual, porém, foi liberado. Informou que ficou preso por já
ter passagem por tráfico. Por fim, negou qualquer
confissão informal, bem como o apelido que lhe foi
atribuído (“Rabugento”) (link da audiência, fls. 178).

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Mirim, a negativa de autoria ofertada pelo
réu, no entanto, não encontra respaldo no conjunto
probatório amealhado, desmerecendo, por isso, maior
credibilidade.
Ao revés, a prova acusatória é segura e
demonstra que ele realmente agiu conforme descrito na
denúncia.
Vejamos.
Os policiais militares Leandro Rodrigues da
Silva e Lucas Rodrigues de Abreu Becari, em uníssono,
esclareceram que em atendimento a alerta “disk-
denúncia”
envolvendo
tráfico
de
drogas,
foram
informados que no local dos fatos, uma residência em
estado
de
abandono,
estavam
sendo
estocados
entorpecentes. Destarte, quando se aproximaram, se
depararam com o réu saindo dali, motivo pelo qual o
detiveram. Indagado, ele não soube explicar o que fazia
no local e apenas negou que residisse ali. Ato contínuo,
entraram
na
casa,
onde
encontraram
quantidade
considerável de material aparentando se tratar de
drogas, todas acondicionadas em sacos plásticos e em
apenas um cômodo. Também encontraram alguns
cadernos de anotação e um carregador de pistola
municiado.
Novamente
indagado,
Vagner
acabou
admitindo que era o responsável pelo armazenamento da
droga e confirmou que seu apelido era aquele constante
do “disque-denúncia”, qual seja, “Rabugento”. Por fim
conduziram as substâncias, os objetos e o indiciado para

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a Delegacia de Polícia (link da audiência, fls. 178).
Assim, apesar das críticas desfechadas pela
combativa defesa do apelante, veste-se o testemunho
policial, sim, com maior valoração, porquanto isento,
despido da intenção de imputar tão grave crime a um
inocente. E mais, diante da prática adquirida com a
profissão por eles desempenhada, são capazes de apontar
fatos e circunstâncias imprimidas nas diligências levadas
a efeito para elucidar o acontecido, só deles conhecida,
que culminam por trazer a certeza do cometimento
imputado, especialmente quando as versões por eles
descritas são anotadas logo de início no auto de flagrante
e não desmerecidas no contraditório.
Registre-se que, além de não demonstrado o
interesse dos policiais em prejudicar o apelante, o
depoimento deles “pode ser meio de prova idôneo para
embasar a condenação, principalmente quando tomados
em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e
desta Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ
28.03.2005).
No mesmo sentido:
“Os
policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham
participado,
no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável
eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório.

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Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal” (Superior Tribunal de Justiça
HC
149540/SP

Ministra
Laurita
Vaz
DJ
04.05.2011).
É o caso dos autos.
Diante de tantas evidência, impossível cogitar-
se absolvição.
Ora, os policiais militares ouvidos em juízo
narraram, de forma bastante segura, o desenrolar das
diligências que culminaram na apreensão de vasta
quantidade e variedade de drogas, além de anotações
típicas do tráfico, em imóvel em estado de abandono que,
segundo a prova coligida, era supervisionado pelo
acusado.
Ele, de maneira simplista, quis fazer crer que
não tinha qualquer liame com o imóvel ou com a droga
encontrada. Mas, como visto, a prova acusatória aponta
em sentido contrário.
Primeiro porque o alerta emitido pelo “disque-
denúncia” apontou o local dos fatos e o apelido do
responsável pelo imóvel (“Rabugento”). Destarte, em
diligências, policiais militares avistaram o acusado
deixando referido imóvel, o qual não soube explicar o que
estava fazendo ali. Assim, ingressaram no imóvel, no qual
localizaram todo o entorpecente descrito na denúncia,
além de cadernos contendo anotações típicas da
contabilidade do tráfico e um carregador de pistola

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municiado. Indagado, o acusado acabou admitindo que
cuidava do armazenamento da droga e confirmou que
sua alcunha era “Rabugento”.
E, no que toca à alegação de nulidade
decorrente de delação anônima, não se pode olvidar que
as notícias-crime levadas ao conhecimento do Estado sob
o
manto
do
anonimato
têm
auxiliado
de
forma
significativa na repressão ao crime. Essa, inclusive, é a
razão pela qual os órgãos de Segurança Pública mantêm
um serviço para colher esses comunicados, conhecido
popularmente como 'disque-denúncia'.
Assim,
não
há
ilegalidade
alguma
na
instauração de investigações deflagradas por denúncia
anônima, eis que a autoridade tem o dever de apurar a
veracidade dos fatos alegados, como o fez, desde que se
proceda com a devida cautela, o que se revela no
presente caso, pois tanto a investigação quanto a ação
penal
foram
conduzidas
dentro
dos
parâmetros
estabelecidos pela legislação vigente.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se
manifestou sobre o tema:
“ (...). Desse modo, considerando que compete à
Polícia Judiciária investigar as infrações penais
que lhe são noticiadas, a fim de apurar a
materialidade e a autoria delitivas, não há por
que obstar a realização desse ofício apenas pelo
anonimato da comunicação, sobretudo quando
esta contém narrativa pormenorizada que lhe

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empresta certa credibilidade” (Habeas Corpus no
114.846/MG, Relator Min. Arnaldo Esteves,
Quinta Turma, DJ 02/08/2010).
Ademais,
in
casu,
a
delação
anônima
culminou com a elucidação dos fatos, não podendo ser
taxada de mendaz ou infundada.
Alega a defesa, ainda, que os elementos
informativos foram exclusivamente coligidos por policiais
militares, em afronta à lei e à Constituição Federal.
Antes de tudo, pondera-se que o inquérito policial "é mero
procedimento informativo e não ato de jurisdição e, assim,
os vícios nele acaso existentes não afetam a ação penal a
que deu origem” (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de
processo penal interpretado, 11. ed., São Paulo: Atlas,
2008. p. 92).
Ao compulsar os autos, denota-se que as atividades
desenvolvidas pela Polícia Militar apenas buscaram
auxiliar a Polícia Civil e o Ministério Público, a quem
coube a condução das investigações, com a requisição de
diligências e análise final dos elementos encontrados.
Dada a dimensão dos fatos investigados e a gravidade do
delito, a contribuição acessória dos policiais militares se
tornou imprescindível, mormente na apreensão de tão
vasta quantidade e variedade de entorpecente. Tais
elementos informativos advindos dessa atividade não
podem ser simplesmente invalidados apenas por terem
sido angariados por militares.

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Em pertinência ao tema, mutatis mutandis, confira-se o
seguinte julgado:
“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA.
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
RESPEITO
AO
SISTEMA
RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO
CONHECIMENTO. 1. (...). TRÁFICO DE DROGAS E
FINANCIAMENTO DO TRÁFICO (ARTIGOS 33 E 36,
COMBINADOS COM O ARTIGO 40, INCISO III, DA
LEI 11.343/2006). ALEGADA NULIDADE DAS
INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. MEDIDA QUE
TERIA
SIDO
AUTORIZADA
SEM
A
PRÉVIA
INSTAURAÇÃO
DE
INQUÉRITO
POLICIAL.
EXISTÊNCIA
DE
PROCEDIMENTO
INVESTIGATÓRIO NO ÂMBITO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. 1. Não
se constata qualquer ilegalidade no deferimento
da quebra de sigilo telefônico sem a prévia
instauração de inquérito policial, já que a medida
cautelar foi deferida no âmbito de procedimento
investigatório deflagrado pelo Ministério Público
Estadual. 2. Este Sodalício afasta a nulidade das
interceptações telefônicas até mesmo quando são
deferidas sem que haja anterior procedimento
apuratório instaurado, seja na esfera policial, seja
no âmbito do Ministério Público. Precedentes. (...).
INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS
PELA POLÍCIA MILITAR. OFENSA AO ARTIGO 6o
DA LEI 9.296/1996 NÃO CONFIGURADA. 1. Da
leitura dos artigos 6o e 7o da Lei 9.296/1996, não
é possível afirmar que a autoridade policial seja a
única autorizada a proceder às interceptações

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telefônicas, até mesmo porque o legislador não
teria
como
antever,
diante
das
diferentes
realidades
encontradas
nas
Unidades
da
Federação,
quais
órgãos
ou
unidades
administrativas teriam a estrutura necessária, ou
mesmo as melhores condições para executar a
medida. 2. Esta Corte Superior já decidiu que não
se pode interpretar de maneira restrita o artigo 6o
da Lei 9.296/1996, sob pena de se inviabilizar a
efetivação de interceptações telefônicas. 3. Na
hipótese dos autos, agentes da Polícia Militar
ficaram a cargo de acompanhar a interceptação
telefônica,
procedimento
que
não
pode
ser
acoimado de ilegal. (...). 2. Habeas corpus não
conhecido”
(STJ
-
HC
222963
SP
2011/0256427-2, Relator Ministro Jorge Mussi,
5a Turma, julgado em 13/08/2013).
Finalmente, alega a defesa, ainda, a ilicitude
da prova por ter havido invasão de domicílio por parte
dos policiais responsáveis pelo flagrante.
Mais uma vez, sem razão.
Não há que se falar em nulidade da prova
decorrente da falta de apresentação de mandado de
busca e apreensão pelos policiais responsáveis pela
prisão do acusado.
Como se sabe, a Carta Magna, em seu art.
5o, inciso XI, excepciona a inviolabilidade de domicílio
para os casos de flagrante delito.

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In casu, dada a natureza permanente do
crime imputado ao apelante (tráfico de entorpecentes, na
modalidade “guardar para entrega a consumo de
terceiros”), cuja consumação prolonga-se no tempo, a
autorização judicial é prescindível, pois indubitavelmente
caracterizada situação de flagrância.
À propósito do tema, já decidiu o Superior
Tribunal de Justiça:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, PORTE ILEGAL
DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E DE
MUNIÇÃO, FALSA IDENTIDADE E RESISTÊNCIA.
ALEGADA NULIDADE DA PROVA OBTIDA COM A
BUSCA E APREENSÃO REALIZADA. FLAGRANTE
DE CRIME PERMANENTE. DESNECESIDADE DE
EXPEDIÇÃO
DE
MANDADO
DE
BUSCA
E
APREENSÃO. EIVA NÃO CARACTERIZADA. 1. É
dispensável o mandado de busca e apreensão
quando
se
trata
de
flagrante
de
crime
permanente, podendo-se realizar a apreensão sem
que se fale em ilicitude das provas obtidas.
Doutrina e jurisprudência.” (STJ, RHC 40796/SP,
Rel. Min.: Jorge Mussi, Órgão Julgador: Quinta
Turma, DJ: 08/05/2014).
Não
bastasse
isso,
como
dito
alhures,
eventual irregularidade no auto de prisão em flagrante
não macularia a ação penal.
Nesse sentido:

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“Consolidou-se no âmbito desta Corte Superior
de Justiça o entendimento no sentido de que
eventuais
irregularidades
verificadas
no
decorrer do inquérito policial não contaminam
a ação penal, tendo em vista que se trata de
procedimento inquisitivo que se presta à
formação
da
opinio
delicti
do
Órgão
Ministerial.” (HC n.o 170.379/PR, Rel. Min.
Jorge Mussi, 5.a Turma, DJe 01.02.2012).
Destarte,
não
se
vislumbra
qualquer
irregularidade na prisão em flagrante do acusado, bem
como nas provas obtidas em decorrência dela, o que
afasta, portanto, a alegação de nulidade.
Oportuno registrar, ainda, que o acusado
afirmou não residir no local onde a droga foi localizada,
que se tratava, em verdade, de imóvel abandonado, não
recaindo, portanto, sobre ele, a proteção constitucional
de inviolabilidade de domicílio.
Como se vê, a prova colhida converge no
sentido da procedência da pretensão punitiva estatal no
que toca ao crime de tráfico de drogas, razão pela qual a
condenação era mesmo de rigor.
A significativa quantidade de entorpecente
apreendido (885 porções de maconha, com peso líquido
de 1724,3g; 5465 porções de cocaína, com peso líquido
de 4109,6g; e 909 pedras de crack, com peso líquido de
230,4g), denotam a finalidade de traficância, ressaltadas

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pelas circunstâncias da prisão e pelas declarações dos
policiais responsáveis pelo flagrante.
De se lembrar, ademais, que o delito de
tráfico também é punido pela conduta de “guardar” ou
“ter
em
depósito”,
não
havendo
necessidade
da
demonstração de que o agente estivesse a realizar a
venda.
Destarte, é cediço que “O aperfeiçoamento do
crime de tráfico de entorpecentes não exige a efetiva
tradição
da
droga,
sendo
igualmente
inexigível
a
comprovação da mercancia. In casu, resta devidamente
demonstrada a participação do acusado na trama
delituosa, o que torna imperiosa a sua condenação.
Recurso
conhecido,
mas
desprovido” (STJ
Resp
623589/SC,
Min.
José
Arnaldo
da
Fonseca,
DJ
09.05.2005).
Não se pode olvidar, ainda, que no local dos
fatos foram apreendidos cadernos com anotações típicas
da contabilidade do tráfico, tudo a evidenciar que o
acusado estava enfronhado em estruturada atividade
espúria.
Assim seguro, o quadro probatório alicerça
firmemente a condenação lançada aos autos, já que o
tipo penal acha-se aperfeiçoado. Trata-se de réu preso em
flagrante delito, que guardava, para fins de tráfico,
vastíssima quantidade de entorpecentes variados, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.

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Condenação, portanto, irreparável.
Outrossim, a expiação foi criteriosamente
dosada e não merece qualquer reparo.
Na primeira fase do cálculo, a sanção foi
corretamente fixada acima do mínimo legal, em razão da
natureza da droga apreendida em poder do acusado,
além dos maus antecedentes ostentados por ele (fls. 130),
demonstrando personalidade distorcida e voltada a
prática criminosa.
Com efeito, dispõe o art. 42 da Lei de Drogas
que a natureza e a quantidade de drogas são parâmetros
que devem preponderar sobre o art. 59 do Código Penal.
A respeito, confira-se julgado do Superior
Tribunal de Justiça:
“O art. 42 da Lei no 11.343/2006 impõe ao
Juiz considerar, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base quanto na aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no §
4.o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 3. Não
se trata de violação ao princípio do non bis in
idem, mas apenas da utilização da mesma regra
em finalidades e momentos distintos. Com efeito,
na primeira etapa da dosimetria, os critérios do
art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei no
11.343/2006 servem para fundamentar a pena-

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base, enquanto no último momento do sistema
trifásico os mesmos parâmetros serão utilizados
para se estabelecer a fração de redução a ser
aplicada em razão da minorante prevista no art.
33, § 4.o, da Lei Antitóxicos. (...) 6. Ordem
denegada” (HC no 165800/RS, 5a Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, DJE 15.03.2012, sem grifos no
original).
E, considerando que no caso sob enfoque
foram apreendidas mais de 7.000 porções de drogas
variadas, necessária a majoração da sanção inicial para a
prevenção e reprovação do crime cometido.
Assim, tais circunstâncias não passaram
despercebidas pela MM. Juíza a quo, levando-a a majorar
a pena-base em 1/5 de maneira fundamentada e
consentânea
à
conduta
perpetrada
pelo
agente,
atendendo
aos
princípios
da
isonomia
e
da
individualização da pena.
Justo e necessário, portanto, o acréscimo
infligido na primeira fase da dosimetria, que fica
mantido.
Na etapa seguinte, pelo reconhecimento da
reincidência específica (fls. 23) e da agravante prevista no
art. 61, II, j, do Código Penal, a sanção sofreu novo e
idêntico acréscimo, o que também está correto.
E não há que se falar em afastamento da
agravante relativa ao cometimento do crime durante

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estado de calamidade pública.
Isso porque trata-se de circunstância de
caráter objetivo, bastando que o crime ocorra durante
aquele estado emergencial, não havendo exigência legal
da
presença
de
outros
requisitos
para
a
sua
configuração.
Com efeito, é de notório conhecimento o
reconhecimento do estado de calamidade pública
decorrente da pandemia do COVID-19 até 31 de
dezembro de 2020, conforme Decreto Legislativo no 06,
de 20 de março de 2020.
Assim, qualquer indivíduo que cometa crimes
no período compreendido no citado decreto, como no
caso em comento, terá sua pena agravada, haja vista
que o agente se vale de uma situação dramática pela
qual passa o país para delinquir.
Irrelevante, ainda, que não seja o criminoso o
provocador da situação excepcional; o que prevalece é
sua atitude de se valer das facilidades que dela
decorrem, in casu, o isolamento social, com diminuição
do policiamento, por exemplo.
Sobreleva
registrar,
outrossim,
que
as
calamidades públicas impõem o dever social de mútua
assistência,
e
o
cometimento
de
crime
nessas
circunstâncias demonstra insensibilidade para com os
mandamentos emanados da solidariedade social. A
calamidade produz situação de incapacidade, total ou

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parcial, de defesa por parte da sociedade, e a exigência
de abstenção da conduta é maior do que no caso de não
concorrerem tais circunstâncias.
Por todas essas razões, a majoração de 1/5
imprimida pela magistrada de primeiro grau não se
revelou excessiva, já que a recalcitrância na mesma
conduta delitiva e durante período de calamidade
púbica exige reprovação mais rigorosa, razão pela qual
descabida a mitigação pretendida.
O regime inicial não poderia ser outro que
não o fechado. Ora, os fatos são deveras graves. Trata-se
de crime que constitui verdadeiro câncer social, que
fomenta a prática de outros tantos delitos, de maneira
que o tratamento penal dispensado deve condizer com a
gravidade que se apresenta. Nesse contexto, regime
inicial mais brando não atenderia aos fins da pena, nem
surtiria efeito na assimilação da terapêutica penal por
parte do acusado, sobretudo no que se refere à função de
prevenção especial positiva da reprimenda.
Não se pode olvidar, ainda que se trata de réu
portador de maus antecedentes e reincidente específico,
o que denota personalidade distorcida, voltada a
reiteração criminosa e inaptidão ao convívio social.
Ademais, embora seja de conhecimento que
por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n.o
97.256/RS, julgado em 1o de setembro de 2010, o pleno
do Supremo Tribunal Federal declarou, em sede de
controle difuso, a inconstitucionalidade da expressão

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“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”
contida no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, e tenha o
Senado Federal pela Resolução no 5/2012 suspendido a
execução do trecho da norma que proíbe a substituição
da pena privativa de liberdade, a aplicação de tal
instituto deve ser enfrentada nos moldes disciplinados
pelo Código Penal, em seu art. 44.
No
caso
em
tela,
cuida-se
de
crime
equiparado a hediondo, valendo aqui as mesmas
considerações tecidas quanto ao regime inicial, vale dizer,
não se mostra socialmente recomendável a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
sob pena de a sanção penal não alcançar seus fins.
Além do mais, a pena ora suportada pelo
recorrente é superior ao limite estabelecido no art. 44, I,
do Código Penal, o que também inviabiliza a concessão
da benesse legal.
Por tais razões, incensurável a r. sentença
monocrática, que deve subsistir por seus próprios
fundamentos.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso.
CAMILO LÉLLIS
Relator