Tribunal: TJSP
Processo: 0001231-98.2018.8.26.0077
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000153108

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0001231-98.2018.8.26.0077, da Comarca de Birigüi, em que é apelante GABRIEL
DOS SANTOS RODRIGUES ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO à
Apelação interposta por GABRIEL DOS SANTOS RODRIGUES ALVES,
qualificado nos autos, mantendo a r. sentença apelada por seus próprios fundamentos.
V.U." de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020
LUIZ ANTONIO CARDOSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 39061
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001231-98.2018.8.26.0077
APELANTE: GABRIEL DOS SANTOS RODRIGUES ALVES
APELADO..: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM....: 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BIRIGUI
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor ADRIANO PINTO DE OLIVEIRA)
Ao relatório da r. sentença acrescento que GABRIEL DOS
SANTOS RODRIGUES ALVES e ROBSON GUTIENER LIMA DA
SILVA foram condenados pelo Juízo de Direito da 1a Vara Criminal da
Comarca de Birigui, nos autos de Processo Crime no 0001231-
98.2018.8.26.0077, às penas iguais de 05 anos e 06 meses de reclusão,
em regime inicial fechado e, 13 dias-multa, no valor diário mínimo,
ambos por infração ao art. 157, § 2o, I e II, c.c. art. 65, I, ambos do
Código Penal (fls. 170/180).
Inconformados, GABRIEL e ROBSON interpuseram
Apelações (fls. 217 e 232).
O d. Magistrado recebeu apenas o recurso de GABRIEL
(fls. 224), considerando intempestivo o apelo da Defensora dativa de
ROBSON (fls. 252/253), pois este assinou termo de renúncia (fls. 247) e
ela somente manifestou-se intempestivamente, pois foi intimada
pessoalmente da r. sentença condenatória em 17.12.2018 - segunda-feira
(fls. 212), e somente interpôs recurso de Apelação em 25.02.2019 -

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segunda-feira (fls. 232), tendo transitado em julgado a r. sentença para
ROBSON (fls. 251).
GABRIEL pleiteia, em suas Razões, em síntese, o
afastamento da causa de aumento de pena referente ao emprego de arma
de fogo, pois não foi apreendida e periciada, sendo que a única
apreendida tratava-se de simulacro; e, o abrandamento do regime
prisional para o inicial semiaberto (fls. 233/236).
O MINISTÉRIO PÚBLICO, em ambas as Instâncias,
através de Contrarrazões (fls. 262/273) e Parecer ofertado pela
d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 290/294), pugnou pelo não
provimento do recurso.
Por r. despacho, foi determinado o retorno dos autos ao
Cartório para retificação da autuação (fls. 296), o que foi devidamente
cumprido (fls. 297).
Ainda, vale consignar que a Advogada dativa de
GABRIEL (fls. 86), optou pela intimação pessoal - via Oficial de
Justiça (fls. 89), não tendo, portanto, sido intimada para se manifestar
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o,
da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução
no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, fator impeditivo dessa forma de
julgamento.
É o relatório.
GABRIEL e ROBSON foram condenados porque no dia
23 de janeiro de 2018, por volta de 03h30min, no Auto Posto J3, situado

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na Avenida Antônio da Silva Nunes no 2825, na cidade e Comarca de
Birigui, agindo em concurso e unidades de desígnios, subtraíram, para
eles, mediante violência e grave ameaça exercida pelo emprego de arma
de fogo, contra a vítima frentista Daniel Benício Macedo Souza,
R$ 85,00 em espécie e um computador marca Dell, pertencentes ao
estabelecimento comercial vítima.
A materialidade e a autoria do crime não se questionam e,
com toda razão, afinal, a primeira evidencia-se pelos Boletins de
Ocorrências (fls. 03/04 e 13/14), Auto de Exibição, Apreensão e Entrega
(fls. 05), e de Reconhecimento Fotográfico (fls. 27); e, a segunda
decorre das confissões parciais dos réus, em Juízo, que apenas negaram
o emprego de arma de fogo, dizendo que cada um portava um simulacro
(gravação audiovisual nos autos), corroboradas pelos relatos da vítima
Daniel (fls. 06, 26, 138/139 e gravação audiovisual nos autos), e dos
policiais Marcelo Antônio Ferreira da Silva (militar) e Márcio Gomes
Agatiello (civil) (fls. 04, 07/10, 14, 20/23 e gravação audiovisual nos
autos), que, no conjunto, confirmaram a subtração em comparsaria e
com emprego de arma de fogo, sendo que os réus abasteceram uma
motocicleta no Auto Posto J3 e, como não tinham dinheiro, deixaram um
aparelho celular como garantia. No momento em que eles voltaram, a
vítima Daniel foi rendida pelos indivíduos, ambos armados, e subtraíram
R$ 85,00 do caixa e um monitor de computador. A vítima levou
coronhadas na cabeça, mas percebeu que a arma que estava na mão do
rapaz de cor branca (GABRIEL) parecia de brinquedo, momento em
que tentou derrubá-lo da motocicleta e deixou a arma cair, constatando

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ser um simulacro. Quanto à arma que estava na mão do rapaz de cor
morena (ROBSON), acreditou ser verdadeira, e parou a reação quando
ele disse que iria “meter bala”. Anotou a placa da motocicleta e acionou
a polícia. Através de investigações, os policiais chegaram até os réus,
sendo, inclusive, o monitor de computador subtraído, apreendido na casa
de GABRIEL. A vítima reconheceu os réus, tanto na Delegacia de
Polícia, pelo acervo fotográfico, quanto em Juízo, pessoalmente, como
sendo os autores do crime.
O que GABRIEL pretende é o afastamento da causa de
aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo, pois não foi
apreendida e periciada, sendo que a única apreendida tratava-se de
simulacro; e, o abrandamento do regime prisional para o inicial
semiaberto.
Na primeira fase, as penas básicas de GABRIEL foram
aplicadas no mínimo legal de 04 anos de reclusão e, 10 dias-multa.
Na segunda fase, foi reconhecida a circunstância atenuante
da maioridade relativa (art. 65, I, do Código Penal), sem reflexo nas
penas, nos termos do enunciado da Súmula no 231, do Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Ainda nesta fase, não há como ser reconhecida, em favor de
GABRIEL, a circunstância atenuante da confissão espontânea
(art. 65, III, “d”, do Código Penal), pois, em que pese tenha assumido a
autoria do crime, negou o emprego de arma de fogo, com o nítido intuito
de verem reduzidas suas penas, tratando-se de confissão parcial, que não
serve para o reconhecimento da benesse.

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Na terceira fase, foram corretamente reconhecidas as causas
de aumento de pena referentes ao emprego de arma de fogo e da
comparsaria, eis que restaram cabalmente comprovadas nos autos, com a
elevação das penas na fração de 3/8, resultando, definitivamente,
05 anos e 06 meses de reclusão e, 13 dias-multa, no valor diário mínimo.
Vale consignar que, no caso, não incide os termos da Lei
no 13.654, de 24 de abril de 2018, que, inclusive, trata-se de novatio legis
in pejus, ao estabelecer o aumento de pena de 2/3 ao crime de roubo com
emprego de arma de fogo.
Não procede o pedido de afastamento da causa de aumento
de pena referente ao emprego de arma de fogo, sob o argumento de que
não fora apreendida e periciada (foi apreendida somente uma réplica de
revólver prateado que GABRIEL derrubou no momento do roubo), eis
que, em ambas as fases da persecução, a vítima foi segura no sentido de
que ROBSON portava uma arma de fogo verdadeira, pistola preta,
utilizada para a grave ameaça, tanto que parou sua reação após ser
ameaçado com esta arma (fotografias de fls. 08 e 21, degravadas das
imagens das câmeras de segurança do estabelecimento comercial),
dizendo que “... para mim era verdadeira ... fiquei assustado pelo
tamanho dela ...” (gravação audiovisual nos autos).
Ademais, nada impediria que os roubadores, no trajeto da
fuga, tenham se desvencilhado da arma de fogo que portavam, como
dito por ROBSON, que teria dispensado o “simulacro” atrás de um
motel, pois não foram presos em flagrante delito.
Filio-me à corrente que reconhece que a não apreensão e

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perícia da arma de fogo utilizada na prática do roubo, não é fator
impeditivo da aplicação da causa de aumento respectiva, podendo tal
prova ser suprida pelas palavras da vítima, como ocorreu no presente
caso. E mais, não se pode afastar a causa de aumento de pena referente
ao emprego de arma, pelo fato de que não fora ela apreendida e
periciada, eis que se beneficiaria o roubador pela sua própria torpeza,
ao fazer desaparecer a arma que efetivamente utilizou na prática do
crime.
Nesse sentido, já se posicionou esta Colenda Terceira
Câmara de Direito Criminal, através de v. acórdão proferido nos autos
de Apelação Criminal no 990.08.101034-8, da lavra eminente
Desembargador TOLOZA NETO, da Comarca de Araras, julgado em
19.05.2009:
“... O fato de não ter sido arma alguma apreendida, não impede o
reconhecimento da qualificadora, uma vez que, pela prova oral
colhida, apurou-se, de maneira unânime, terem sido as vítimas
ameaçadas gravemente com armas de fogo ...”
Nessa linha de pensamento, já decidiu o Guardião Maior da
Carta Constitucional:
“ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE
FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE
SEU
POTENCIAL
OFENSIVO.
DESNECESSIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR
OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA.
I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo
empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que
tal qualidade integra a própria natureza do artefato.
II - Lesividade do instrumento que se encontra 'in re ipsa.'
III - A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, pode ser

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evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da
vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo
depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o
contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma
empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal
prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.
V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar
projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a
produzir lesões graves.
VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado
com arma de brinquedo.
VII - Precedente do STF.
VIII - Ordem indeferida.”
(HC no 96.099/RS
Tribunal Pleno
Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, j. 19.02.2009, DJe 104 05.06.2009).
]
“'HABEAS CORPUS'. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.
ROUBO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA.
EMPREGO
DE
ARMA.
ARMA
NÃO
APREENDIDA.
DECLARAÇÕES
DAS
VÍTIMAS.
VALOR
PROBANTE.
REICIDÊNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ORDEM
DENEGADA.
1. Na falta de apreensão da arma de fogo, mas comprovado o seu
emprego por outros meios de prova, não há que se desclassificar o
delito para roubo simples. 2. A incidência da majorante do
inciso I do § 2o do art. 157 do CP se explica pela maior capacidade
de intimidação e conseqüente rendição da vítima, provocada pelo
uso de arma de fogo. Precedentes. 3. Não cabe ao Supremo
Tribunal Federal conhecer de questão não examinada nas
instâncias
anteriores.
A
alegação
inconstitucionalidade
da
reincidência não foi submetida ao crivo do Superior Tribunal de
Justiça. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão,
denegada.”
(HC no 95.616/RS Primeira Turma Rel. Min. CARLOS BRITTO,
j. 11.11.1008, DJe 048 13.03.2009).
No mesmo sentido é o posicionamento pacífico da Quinta
Turma do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que já
decidiu:

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“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PENAL. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO. ART. 157, § 2.o, INCISO
I, DO CÓDIGO PENAL. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE
FOGO.
DISPENSABILIDADE.
COMPROVAÇÃO
DA
POTENCIALIDADE
LESIVA
POR
OUTROS
ELEMENTOS
PROBATÓRIOS.
1. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões
consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por
seus próprios fundamentos.
2. É prescindível a apreensão e a perícia na arma de fogo para a
configuração da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.o,
inciso I, do Código Penal, tendo em vista a possibilidade de se
comprovar a potencialidade lesiva da arma de fogo por outros meios
probatórios. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no REsp no 1081205/RS
Rel. Min. LAURITA VAZ,
j. 26.05.2009, DJe 15.06.2009)
“PENAL.
'HABEAS
CORPUS'.
ESTUPRO
E
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. APREENSÃO DA ARMA DE FOGO.
DESNECESSIDADE.
ALEGAÇÃO
DE
INOCÊNCIA
DO
PACIENTE. ANÁLISE PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A
VIA ELEITA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA
EXTENSÃO, DENEGADA.
1. A análise da tese de inocência do paciente, por ausência de
materialidade do delito de estupro, demanda aprofundada valoração do
conjunto fático-probatório dos autos, inviável em sede de 'habeas
corpus'.
2. Não há como afastar a causa de aumento decorrente da aplicação
do inciso I do § 2o do art. 157 do Código Penal, uma vez que a
apreensão da arma de fogo utilizada na prática do roubo é
perfeitamente dispensável quando existem outros elementos nos autos
capazes de comprovar o efetivo emprego do aludido instrumento.
3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.”
(HC no 100.477/SP Quinta Turma Rel. Min. ARNALDO ESTEVES
LIMA, j. 07.05.2009, DJe 15.06.2009).
O regime prisional inicial fechado para GABRIEL deve ser
mantido, considerando, as circunstâncias do caso concreto, eis que o

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crime foi praticado por dois agentes, mediante violência (coronhadas na
cabeça) e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, contra
vítima que estava em local de trabalho - frentista, durante a madrugada,
tudo a justificar, sem sombra de dúvidas, o encarceramento em regime
mais rigoroso como forma mais adequada para reprovação e prevenção
de sua grave conduta.
Ademais, injustificável o abrandamento de regime para
início do cumprimento da pena, pois preciso o § 2o, do art. 387, do
Código de Processo Penal, incluído pela Lei no 12.736, de 30.11.2012:
“O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de
internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de
determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.
Tivesse GABRIEL sido condenado às penas de 08 anos e
01 dia, ou mesmo 04 anos e 01 dia, com imposição, respectivamente, do
regime fechado ou semiaberto, com base única e exclusivamente nos
montantes das penas privativas de liberdade aplicadas, sem a menor
sombra de dúvida, por força dessa nova norma, até que se poderia dizer
do seu direito a regime menos rigoroso (semiaberto e aberto

respectivamente), no entanto, no caso, os regimes foram impostos não
por circunstância meramente objetiva decorrente do montante da pena
privativa de liberdade aplicada, mas sim levando em conta
circunstâncias de caráter subjetivo decorrente das circunstâncias
do crime, não se apresentando suficiente, apenas por si, “O tempo de
prisão provisória ... para fins de determinação do regime inicial de
pena privativa de liberdade”, tornando-se necessário, para efeitos

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de imposição de regime mais brando (com força de progressão
de regime prisional), o preenchimento de requisito de natureza
subjetiva, como o bom comportamento mantido durante a permanência
no cárcere.
Caso não fosse essa a interpretação do novo texto legal,
bastaria então que um réu tivesse permanecido preso por um dia que
fosse, provisoriamente, para que já pudesse beneficiar-se desde logo
com o regime aberto, se a pena aplicada não fosse superior a 04 anos
(art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal). Esse, sem dúvida, não é o sentido
da nova Lei.
O tempo de prisão provisória, por si só, não autoriza
concluir que GABRIEL esteja em condições de iniciar o cumprimento
de sua pena em regime mais brando.
A questão, portanto, em toda sua extensão, deve ficar
reservada ao Juízo das Execuções Criminais.
Por fim, constato que GABRIEL permanece preso.
Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO à Apelação
interposta por GABRIEL DOS SANTOS RODRIGUES ALVES,
qualificado nos autos, mantendo a r. sentença apelada por seus próprios
fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)