Tribunal: TJSP
Processo: 1500074-26.2019.8.26.0612
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000565369
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500074-26.2019.8.26.0612, da Comarca de Taquaritinga, em que é apelante AILDA
MIRELA DA COSTA CARVALHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Votaram pelo parcial
provimento do recurso para reduzir as penas de AILDA MIRELA DA COSTA
CARVALHO para 4 anos e 7 meses de reclusão e 373 dias-multa.
De ofício, afasto o erro da fixação de regimes iniciais diversos, bem como
substituição parcial, fixando-se um único regime inicial fechado para o cumprimento
da pena privativa de liberdade.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que justificaram
a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra. Oportunamente,
se transitar em julgado este Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão,
para efetivo cumprimento da pena, e a guia de recolhimento definitiva.V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500074-26.2019.8.26.0612 -Voto no 17192
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7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL N.o 1500074-26.2019.8.26.0612
APELANTE : AILDA MIRELA DA COSTA CARVALHO
APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N.o 17192
APELAÇÃO CRIMINAL
ESTELIONATO E TRÁFICO DE
ENTORPECENTES

MATERIALIDADES
E
AUTORIA
DEVIDAMENTE
COMPROVADAS

CONDENAÇÕES
MANTIDAS
PENAS-BASE CORRETAMENTE FIXADAS

ATENUAÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PELA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA REDUÇÃO DA PENA FIXADOS REGIMES
INICIAIS DIVERSOS PARA OS CRIMES SUBSTITUÍDA A
PENA DO CRIME DE ESTELIONATO VIOLAÇÃO AO ART. 69
DO CP NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL
ÚNICO E AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA
CORPORAL
ART. 44, § 5o, DO CP
AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO AO ART. 617 DO CPP PROCEDER DE OFÍCIO
QUE SERIA EFETUADO PERANTE O JUÍZO DAS EXECUÇÕES
PENAIS
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E, DE
OFÍCIO, UNIFICADOS OS REGIMES PARA QUE A PENA
SEJA CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME FECHADO,
BEM COMO AFASTADA A SUBSTITUIÇÃO DE PARTE DA
PENA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por AILDA MIRELA DA
COSTA CARVALHO, em face do Ministério Público, contra a sentença de fls. 433/451,
cujo relatório é adotado e acrescenta-se que a condenou por infração ao art. 171, por quatro
vezes, c/c o art. 71, “caput”, ambos do Código Penal, e ao art. 33, “caput”, c/c o § 4o, da
Lei n.o 11.343/2006, c/c o art. 69 do Código Penal, às penas de 5 anos, 1 mês e 20 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e 428 dias-multa, no piso, substituída a pena privativa
de liberdade do estelionato por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação

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de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 1 salário mínimo.
Razões às fls. 519/536. Pede sua absolvição dos estelionatos
por insuficiência probatória da autoria. Pede a redução da pena do tráfico de drogas por não
pretender comercializar os entorpecentes, mas fornecê-los gratuitamente a amigos, bem
como pela atenuação pela confissão espontânea. Por fim, pede seja fixado regime inicial
semiaberto.
O Ministério Público apresentou contrarrazões às fls.
540/547. Manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer às fls. 566/575,
opinou pelo parcial provimento do recurso.
FUNDAMENTAÇÃO
1. DENÚNCIA.
“O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO, por meio do Promotor de Justiça que esta subscreve, vem, respeitosamente, à
presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 129, inciso I, da Constituição
Federal, e no artigo 24, do Código de Processo Penal, oferecer DENÚNCIA contra
JULIANO DUTRA DA SILVA e AILDA MIRELA DA COSTA CARVALHO,
qualificados, respectivamente, a fls. 63 e 54, pelos motivos que passa a expor.
1- Noticia o incluso inquérito policial que entre os dias 04 e
05 de abril de 2019, em horário incerto do período noturno, na Rua 13 de maio, no 1.092,
Centro, nesta cidade e comarca de Taquaritinga, JULIANO e AILDA MIRELA, em
unidade de desígnios e rompimento de obstáculo, subtraíram para proveito comum uma
bolsa com carteira e cartões bancários de titularidade de Tatiani Cristina Alves de
França, avaliados a fls. 116 em R$ 190,00;
2 Noticia, ainda, que no dia 05 de abril de 2019, em
horário incerto do período da madrugada, em diversos locais desta cidade de
Taquaritinga, JULIANO e AILDA MIRELA obtiveram para proveito comum vantagem
ilícita no importe aproximado de R$ 1.206,75 em prejuízo da vítima Tatiani Cristina Alves
de França, induzindo em erro, mediante meio fraudulento, funcionários do Auto Posto
Cotai, do Supermercado Compre Bem, do Auto Posto Rally e do Auto Posto Matarra;
3 Noticia, por fim, que no dia 05 de abril de 2019, em
horário incerto do período da madrugada, na Rua José Pagliuso, no 167, Jardim Scalize,
nesta cidade e comarca de Taquaritinga, AILDA MIRELA tinha em depósito, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, diversas drogas
abaixo especificadas.
Apurou-se que os denunciados acordaram a prática de uma
subtração patrimonial no dia do ocorrido.

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Assim é que um deles1, previamente ajustado com o outro, durante o repouso noturno,
arrombou o cadeado do portão de entrada de imóvel localizado na Rua 13 de Maio, no
1.0922, e se apossou de uma bolsa que estava na varanda externa da residência, em cujo
interior havia uma carteira e cartões bancários. Em seguida, houve evasão do local, de
modo a tipificar o delito imputado no item 1.
A bolsa furtada e a carteira3 foram abandonadas durante a
madrugada por ambos os denunciados na lateral do Auto Posto Cotai4, porém, JULIANO
e AILDA MIRELA retiveram um cartão bancário com respectiva senha, emitido pela
Caixa Econômica Federal.
De posse do mencionado cartão, JULIANO sempre em
unidade de desígnios com AILDA MIRELA realizou compras na loja de conveniência
do mesmo Auto Posto Cotai.
Em seguida, AILDA MIRELA conduziu seu veículo
(Fiat/Uno, cinza, placas DTP-1756) com JULIANO no passageiro até o Supermercado
Compre Bem5, onde o cartão foi utilizado para operação total de R$ 500,00, com parte da
quantia vertida para quitação de débito anterior mantido por JULIANO junto ao
estabelecimento e parte para compra de produtos de higiene pessoal, tal como shampoo,
condicionador, papel higiênico, hidratante corporal, sabonete, creme e escova dentais,
além de produto de limpeza6.
Não satisfeitos, os denunciados seguiram até o denominado
Auto Posto Rally, onde AILDA MIRELA abasteceu seu carro Fiat/Uno com o cartão
furtado do qual foram debitados R$ 50,00 e JULIANO procedeu a dois saques, de R$
250,00 e R$ 150,00, no caixa da loja de conveniência do estabelecimento, também com
débito do cartão subtraído.
Além disso, com o mesmo modo de proceder, a dupla
realizou compras no chamado Auto Posto Mattara, com o pagamento de valor não
apurado.
Com essa maneira de agir, JULIANO e AILDA MIRELA
induziram a erro os funcionários de todos os estabelecimentos comerciais referidos para
vantagem patrimonial em prejuízo de Tatiani Cristina Alves de França, que constatou, no
início da manhã do dia 05/04/2019, débitos ilícitos em sua conta salário que somaram R$
1.206,75, de modo a tipificar o estelionato imputado no item 2.
Ocorre que, tendo percebido a ausência de sua bolsa, o
arrombamento em sua casa e a movimentação financeira anormal em sua conta salário, a
vítima foi até o Supermercado Compre Bem, inteirou-se das imagens da compra com seu
cartão e viabilizou à Polícia identificação de JULIANO, conhecido furtador da cidade.
Em diligências à casa do denunciado, houve o encontro do
cartão de Tatiani Cristina e de mais duas pessoas, além dos produtos comprados no início
da manhã.
Diante da evidência de prática delitiva, JULIANO foi
indagado pelos agentes públicos e indicou o envolvimento de AILDA MIRELA, que então
teve sua casa vistoriada após consentimento para a diligência. No imóvel de AILDA
MIRELA, mais especificamente em seu guarda-roupas, os agentes públicos encontraram
1 Não foi possível identificar qual dos agentes invadiu imóvel residencial para a execução da subtração
2 Laudo pericial indicativo do arrombamento a fls. 137/140
3 Avaliadas a fls. 116 em R$ 190,00
4 Conforme degravação das imagens de câmera de segurança juntadas a fls. 132/136
5 Conforme degravação das imagens de câmera de segurança juntadas a fls. 128/131
6 Melhor descritos no auto de exibição e apreensão de fls. 30/33

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3 porções de maconha7 (com 13,35g de peso líquido), mais uma porção de maconha8 (na
forma de 'haxixe' com 0,50g de peso líquido) uma porção de cocaína9 (com 17,70g de
peso bruto), mais uma outra porção de cocaína10 (com peso líquido de 0,13g), 12
segmentos (selos) de droga sintética conhecida como '2C-C'11, (com 0,24g de peso
líquido), 7 comprimidos de droga sintética conhecida como 'MDMA'12 (com 2g de peso
líquido), uma pedra de crack13 (droga derivada da cocaína e com peso líquido de 0,38g).
No mesmo local (guarda-roupas), houve o encontro de 6
sólidos cuja análise preliminar restou inconclusiva (fls. 143/146), motivo por que houve
requisição de exame complementar pela autoridade policial, a ser oportunamente juntado.
Além disso, em buscas no Fiat/Uno cinza, placas DTP-1756,
estacionado na garagem da residência de AILDA MIRELA, foi encontrado um tablete de
maconha no console interno do veículo14 (com peso líquido de 22,82g), além de R$ 78,00
em dinheiro.
Portanto, tem-se que a quantidade e a variedade de drogas
apreendidas sinalizam para a destinação delas ao tráfico, de modo a caracterizar o delito
imputado no item 3.
Por fim, relevante consignar que os estelionatos levados a
efeito em cada estabelecimento comercial foram desenvolvidos nas mesmas condições de
tempo, em localidades próximas, com o mesmo modo de execução e com aproveitamento
das mesmas condições e oportunidades originais (acesso a cartão furtado), de modo a
incidir a figura da continuidade delitiva a que alude o artigo 71, do Código Penal.
Diante do exposto, denunciam-se:
a) JULIANO DUTRA DA SILVA e AILDA MIRELA DA
COSTA CARVALHO pela prática dos crimes previstos no artigo 155, §1o (repouso
noturno) e §4o, incisos I (rompimento de obstáculo) e IV (concurso de duas pessoas) e no
artigo 171, caput, do Código Penal, este por quatro vezes (uma em relação a cada
estabelecimento comercial) e em continuidade delitiva (CP, art. 71, caput), nos termos do
art. 29, caput, do mesmo Diploma;
b) AILDA MIRELA DA COSTA CARVALHO pela prática
do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006;
Observando-se a aplicação da regra do cúmulo material de
penas após o resultado de cada dosimetria, tal como estabelece o artigo 69, caput, Código
Penal.
Assim, requer-se, uma vez recebida esta, seja instaurado o
competente processo penal, consoante o rito ordinário previsto no art. 394, §1o, inciso I,
do Código de Processo Penal, citando-se denunciados para respostas à acusação, ouvindo-
se oportunamente vítima e testemunhas abaixo arroladas, realizando-se os interrogatórios
e prosseguindo-se até final sentença condenatória.”
2. ESTELIONATOS.
7 Exame químico-toxicológico definitivo a fls. 164/165.
8 Exame químico-toxicológico definitivo a fls. 154/155
9 Auto de constatação preliminar da natureza e quantidade a fls. 34/35
10 Exame químico-toxicológico definitivo a fls. 152/153
11 Exame químico-toxicológico definitivo a fls. 159/161
12 Exame químico-toxicológico definitivo a fls. 156/157
13 Exame de constatação preliminar da natureza e quantidade a fls. 149/151
14 Exame químico-toxicológico definitivo a fls. 162/163

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A
participação
da
apelante
nos
estelionatos
restou
devidamente comprovada pelo termo de degravação de imagens juntado às fls. 132/136, o
qual descreve: “Momento em que os indiciados sobem a Rua 24 de Outubro com a bolsa de
viagem da vítima; Momento em que os indiciados apoiam-se (um sentado e outro
agachado) no muro do Lava Jato do COTAI AUTO POSTO, e vasculham no interior da
bolsa de viagem da vítima, e pegam a carteira; Após aproximadamente 5 (cinco) minutos
vasculhando o interior da bolsa da vítima, um dos indiciados levanta-se e caminha para o
muro lateral do COTAI AUTO POSTO, com a bolsa em sua mão; Em seguida, o indiciado
retorna do muro lateral do COTAI AUTO POSTO, sem a bolsa na mão; Neste momento os
dois indiciados caminham sentido à loja de conveniência do COTAI AUTO POSTO; Neste
momento, percebe-se que o indiciado adentra à loja de conveniência, enquanto a indiciada
caminha sentido seu veículo FIAT UNO; Momento em que o indiciado entra na Loja de
Conveniência do COTAI AUTO POSTO, sendo que a indiciada permanece no lado de
fora; Imagem mostra o indiciado no exato momento em que ele insere o cartão bancário
da vítima no terminal de pagamento da loja de conveniência do COTAI AUTO POSTO.”
Não socorre à apelante a negativa do conhecimento da origem
ilícita do cartão. Tanto ela, quanto o corréu também condenado, vasculharam uma bolsa
feminina que, por óbvio, não era deste.
Os dois, juntos, pegaram o cartão e passaram a efetuar
diversas compras em estabelecimentos comerciais.
Trata-se de conduta claramente anormal e que exigia, ainda
que realmente desconhecesse a origem ilícita do cartão, o mínimo de desconfiança por
parte da apelante, pois não é crível que o corréu simplesmente efetuasse compras
indiscriminadamente, bem como pagasse pela gasolina de seu veículo, tudo “com boa
vontade”.
Rigorosa, pois, a manutenção da condenação.
3. PENA.
3.1. PRIMEIRA FASE.

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Das circunstâncias judiciais negativas previstas no art. 59,
“caput”, do Código Penal, fixou-se a pena dos estelionatos no patamar mínimo legal de 1
ano de reclusão e 10 dias-multa.
Nos termos do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, a pena do
tráfico de drogas foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, o que deve ser mantido, pois de
natureza extremamente prejudicial à saúde humana foram apreendidas.
Irrelevante que a droga se destinasse à entrega gratuita,
questão que se refere à própria tipicidade do tipo penal.
3.2. SEGUNDA FASE.
A apelante confessou guardar os entorpecentes, bem como
que fornecia a amigos quando se reuniam em sua residência.
Atenua-se a pena em 1/6, retornando ao patamar mínimo de 5
anos de reclusão e 500 dias-multa.
3.3. TERCEIRA FASE.
Mantém-se a redução mínima pela quantidade de drogas
apreendidas, não havendo que se falar em bis in idem, porque na primeira fase foi analisada
somente as naturezas dos entorpecentes.
3.4. REGIME INICIAL.
Fixou-se regime inicial aberto para os estelionatos em
continuidade delitiva e regime inicial fechado ao tráfico de drogas, bem como substituída a
pena privativa de liberdade somente daquele crime.
As penas, somadas, resultam em 4 anos e 7 meses de reclusão
e 373 dias-multa.
A princípio, cabível o regime inicial semiaberto, nos termos

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do art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal. Entretanto, à vista das circunstâncias judiciais
extremamente negativas reconhecidas ao tráfico de drogas, rigorosa a fixação de regime
inicial fechado, nos termos do § 3o do mesmo dispositivo.
Violou-se o disposto no art. 69 do Código Penal:
ART. 69 - QUANDO O AGENTE, MEDIANTE MAIS DE UMA
AÇÃO OU OMISSÃO, PRATICA DOIS OU MAIS CRIMES,
IDÊNTICOS OU NÃO, APLICAM-SE CUMULATIVAMENTE AS
PENAS
PRIVATIVAS
DE
LIBERDADE
EM
QUE
HAJA
INCORRIDO. NO CASO DE APLICAÇÃO CUMULATIVA DE
PENAS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO, EXECUTA-SE
PRIMEIRO AQUELA.
§ 1o - NA HIPÓTESE DESTE ARTIGO, QUANDO AO AGENTE
TIVER SIDO APLICADA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE,
NÃO SUSPENSA, POR UM DOS CRIMES, PARA OS DEMAIS
SERÁ INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DE QUE TRATA O ART.
44 DESTE CÓDIGO.
§ 2o - QUANDO FOREM APLICADAS PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS, O CONDENADO CUMPRIRÁ SIMULTANEAMENTE
AS QUE FOREM COMPATÍVEIS ENTRE SI E SUCESSIVAMENTE
AS DEMAIS.
O concurso material de crimes reclama a fixação de um único
regime e inviabiliza a substituição de uma das penas privativas de liberdade, caso à outra
seja negado.
Em sede de execução penal, aliás, cumpre ao Juízo afastar a
pena substituída, nos termos do art. 44, § 5o, do Código Penal, quando de impossível
cumprimento simultâneo.
Este é o caso dos autos, pois à apelante será impossível
cumprir as penas restritivas de direitos em regime fechado.
Portanto, de ofício, afasto a substituição das penas restritivas
de direitos, ainda que em aparente contrariedade ao art. 617 do Código de Processo Penal,
posto que se trata de aplicar entendimento pacífico dos Tribunais Superiores e que ocorrerá
perante o Juízo das Execuções Penais.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo parcial provimento do recurso para
reduzir as penas de AILDA MIRELA DA COSTA CARVALHO para 4 anos e 7 meses

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de reclusão e 373 dias-multa.
De ofício, afasto o erro da fixação de regimes iniciais
diversos, bem como substituição parcial, fixando-se um único regime inicial fechado para o
cumprimento da pena privativa de liberdade.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que justificaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se transitar em julgado este Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de
prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de recolhimento definitiva.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR