Tribunal: TJSP
Processo: 2060838-74.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
HABEAS CORPUS – sentença condenatória que indefere o direito do réu, que respondeu a todo o processo preso, em apelar em liberdade – possibilidade quando a motivação da prisão processual não é iminentemente instrumental para a formação da culpa – Precedentes doutrinários e das Cortes Superiores – indeferimento.
HABEAS CORPUS – ausência de ato de magistrado de primeiro grau –

Ementa:

HABEAS CORPUS – sentença condenatória que indefere o direito do réu, que respondeu a todo o processo preso, em apelar em liberdade – possibilidade quando a motivação da prisão processual não é iminentemente instrumental para a formação da culpa – Precedentes doutrinários e das Cortes Superiores – indeferimento.
HABEAS CORPUS – ausência de ato de magistrado de primeiro grau – incompetência desta Corte – inteligência do art. 247 do RITJESP.
HABEAS CORPUS – pandemia – corona vírus – ausência de pedido em 1o grau – supressão de instância – não comprovação da alegação – paciente em efetivo isolamento social em razão da suspensão da visitação. indeferimento do processamento

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278330
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2060838-74.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante LUIZ
ANTONIO E SILVA e Paciente RODRIGO DE SOUSA MIRANDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: INDEFERIRAM o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a regra do artigo 248
do Regimento Interno desta Corte de Justiça e artigo 663 do Código de Processo
Penal.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2060838-74.2020.8.26.0000 -Voto no 23530
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Impetrante(s): Luiz Antônio e Silva
Paciente(s): Rodrigo de Sousa Miranda
Origem: 20a Vara Criminal da Comarca de São Paulo
HABEAS CORPUS sentença condenatória que indefere o direito
do réu, que respondeu a todo o processo preso, em apelar em
liberdade possibilidade quando a motivação da prisão processual
não é iminentemente instrumental para a formação da culpa
Precedentes doutrinários e das Cortes Superiores indeferimento.
HABEAS CORPUS ausência de ato de magistrado de primeiro
grau incompetência desta Corte inteligência do art. 247 do
RITJESP.
HABEAS CORPUS pandemia corona vírus ausência de
pedido em 1o grau supressão de instância não comprovação da
alegação paciente em efetivo isolamento social em razão da
suspensão da visitação. indeferimento do processamento
O impetrante ajuizou o presente pedido de
habeas corpus contra decisão que condenando o paciente como
incurso no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, indeferiu lhe o direito
de recorrer em liberdade, alegando falta de fundamentação.
É o relatório.
A decisão que indeferiu o direito de
recorrer em liberdade na verdade apenas manteve a decisão que
determinou a prisão preventiva. Em outras palavras, tudo indica que
apenas reiterou tais fundamentos, fundamentos que já foram
mantidos.
Observo,
portanto,
que
o
paciente
respondeu ao processo preso, sendo-lhe indeferido o direito de
recorrer em liberdade.
Embora a Lei 11.719/08 tenha acabado
com a prisão como efeito automático da sentença penal condenatória,
o artigo 387, §1o, do Código de Processo Penal prevê a possibilidade,
quando da sentença condenatória, do juiz manter ou decretar a prisão

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preventiva.
Porém, no caso da prisão preventiva
imposta antes da sentença se fundar na garantia da ordem pública, a
manutenção pela r. sentença poderá se limitar a esclarecer que tais
elementos permanecem.
Neste
sentido
EUGÊNIO
PACELLI
E
DOUGLAS FISCHER1 ao afirmar que “se a prisão anterior se reportou, por
exemplo, à garantia da ordem pública, a nova fundamentação poderá se limitar aos
elementos que ainda se fizerem presentes, esclarecendo a manutenção das mesmas
circunstâncias de fato e de direito que teriam justificado a prisão anterior”.
Desta
forma,
apenas
se
a
prisão
decretada
na
sentença
penal
condenatória
tiver
natureza
instrumental, ou seja, destinada a tutelar a efetividade do processo
penal, será exigida nova fundamentação.
Como expõe RENATO BRASILEIRO DE
LIMA2, “se o acusado encontra-se preso preventivamente por ocasião da sentença
condenatória recorrível, significa dizer que o juiz entende que há motivos que autorizam
sua prisão cautelar (CPP, art. 312). Portanto, não faz sentido que coloque o acusado em
liberdade”.
Desta forma o fato de ser indeferido na r.
sentença o direito de recorrer em liberdade, decerto reiterando a
decisão anterior, não é caso de ausência de fundamentação.
Estão
presentes
as
circunstâncias
ensejadoras da prisão preventiva.
No caso concreto, a grande quantidade de
droga apreendida (1kg de maconha), os apetrechos destinados à
preparação da droga localizados no interior da residência, tais como
balança e embalador de maconha; a denúncia; indicam a
profissionalização do negócio, o que coloca em risco a saúde
pública, demonstrando maior periculosidade do agente, visto o maior
ataque ao bem jurídico saúde pública, justificando a prisão cautelar
para garantia da ordem pública.
1 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência
Eugêncio Pacelli e Douglas Fischer Ed. Atlas 5a
edição
p. 801.
2 Manual de Processo Penal 2a ed. 3a tiragem Bahia: Salvador 2014 p. 1456.

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“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. INDEFERIMENTO
LIMINAR. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE
CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. PRECEDENTES DO
STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
A restrição de hipóteses de conhecimento dos habeas corpus
substitutivos
de
recurso
próprio
encontra-se
amparada
no
entendimento jurisprudencial tanto desta Corte quanto do Supremo
Tribunal Federal.
A manutenção da custódia cautelar do paciente está fundamentada,
de forma suficiente, na garantia da ordem pública e na grande
quantidade de entorpecente apreendido, o que, conforme a
jurisprudência desta Corte, é suficiente para motivar a prisão
preventiva. Agravo regimental desprovido.” 3
O paciente demonstrou na prática do
crime equiparado a hediondo, tráfico ilícito, alta reprovabilidade e
periculosidade, visto a expressiva quantidade de maconha
apreendida. Observo que foi apreendida grande quantidade de
entorpecente. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública, fica
claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um enorme
número
de
pessoas,
circunstância
que
importa
em
maior
reprovabilidade da conduta.
É
entendimento
tranquilo
que
a
periculosidade e culpabilidade excessivas justificam a prisão
preventiva.
Neste diapasão é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“É de se acentuar que os crimes violentos e os crimes demonstrativos
de conduta vil devem ser encarados com rigor pela Justiça Penal, até
mesmo como medida de defesa da sociedade em face da
criminalidade emergente. Daí por que não se deve emprestar rigor
acadêmico à tese de longa fundamentação de decisões que decretam a
custódia preventiva a criminosos violentos e confessos, cuja liberdade
constitui motivo de insegurança e temor social”4.
3 STJ AgRg no HC 264230 / ES rel. Min. Marilza Maynard j. 19/03/2013.
4 STJ H.C. 8.478-SP rel. Vicente Leal DJU 24.05.1999.

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“A prisão cautelar justificada no resguardo da ordem pública visa
prevenir a reprodução de fatos criminosos e acautelar o meio social,
retirando do convívio da comunidade o indivíduo que diante do
modus operandi ou da habitualidade de sua conduta demonstra ser
dotado de periculosidade” 5.
“A prisão preventiva mostra-se necessária para a garantia da ordem
pública, tendo em vista a periculosidade do paciente, evidenciada por
sua personalidade delitiva, já que foi condenado por roubo e
estelionato (reincidência), responde por furto e cometeu o delito em
questão quando estava em livramento condicional”6.
Também
o
Pretório
Excelso
firmou
entendimento neste sentido:
I A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a
preservação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do
paciente, verificada pelo modus operandi mediante o qual foi
praticado o delito. Precedentes. II A possibilidade concreta de fuga
também mostra-se apta a embasar a segregação cautelar para
assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes. III Esta Corte já
firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os
fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir
ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de
aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.
Precedentes. IV - Ordem denegada” 7.
Com base nesse entendimento, ALEXS
COELHO8 aponta que “a periculosidade a ser aferida para fins de decretação da
prisão preventiva pode ser aferida através da análise de dois fatores distintos
(alternativos ou cumulativos): 1) modus operandi do agente na prática de determinado
crime; e 2) habitualidade (ou reiteração) do agente na prática criminosa”.
Observa-se que o paciente praticou crime
de tráfico de drogas. A prática de crimes de tráfico de drogas, que
são fatos geradores de muitos outros crimes, gera desassossego e
intranquilidade popular. A circunstância de alguém praticar crime
desta espécie e ser solto em seguida causará descrédito na Justiça,
além de estimular a prática de novos crimes análogos, bem como
levará que a população busque resolver os problemas de segurança
por outros métodos, como fazer justiça com as próprias mãos. Desta
forma, necessária a custódia do requerente para garantia da ordem
5 STJ HC 106.675/SP rel. Min. Jane Silva j. 28.08.2008.
6 STJ HC 246855 / MG rel. Min. Marilza Maynard j. 21.02.2013.
7 STF HC 114536/MG Rel.Min. Ricardo Lewandowski DJU 05.12.2012.
8 Prisão preventiva: ordem pública e periculosidade do agente in Revista Jus Navigandi Elaborado em 06/2009.

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pública para estes casos, a menos que ocorra excepcionalmente
prova em contrário, não existente nos autos.
Assim, tal fato justifica a prisão para
garantia da ordem pública.
No tocante à presunção de inocência,
em primeiro lugar, conforme jurisprudência pacífica, nos termos da
Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça, inexiste incompatibilidade
entre a presunção de inocência e a prisão processual. E isso porque
o próprio artigo 5o da Constituição Federal, no seu inciso LXI, prevê
a possibilidade da prisão processual ao autorizar a prisão em
flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente. Desta forma, fica clara a compatibilidade da
presunção de inocência, prevista no inciso LVII, com a prisão
processual, prevista no inciso LXI.
Neste sentido é o posicionamento do
Pretório Excelso:
“Habeas corpus. Liberdade provisória. O disposto no item LVII do
artigo 5o da Carta Política de 1988, ao declarar que "ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
condenatória", não significa que o réu condenado não possa ser
recolhido à prisão, antes daquela fase, salvo nos casos em que a
legislação ordinária expressamente lhe assegura a liberdade
provisória, o que decorrer do disposto em outros preceitos da Carta
magna, tais como os itens LIV, LXI e LXVI do mesmo artigo”9.
Quanto à primariedade, desde que
presentes os pressupostos e circunstâncias ensejadoras, não elide
ou afasta a prisão preventiva.
“O Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende
que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar
(art. 312 CPP), despiciendo o paciente possuir condições pessoais
favoráveis” 10.
Portanto, verifica-se que é cabível a prisão
preventiva, estando presentes os pressupostos e as circunstâncias
ensejadoras dela conforme o artigo 312, do Código de Processo
9 STF RTJ 148/729.
10 STJ Habeas Corpus 251898 / MS Min. Campos Marques J 23/10/2012.

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Penal, não sendo caso de concessão de medida cautelar diversa.
Ausente, então, constrangimento ilegal a
ser sanado nesta via.
Como já exposto acima, não se tratando
de prisão preventiva de natureza instrumental, cuja legalidade já foi
apreciada, não há que falar-se em constrangimento ilegal.
Neste sentido é a orientação do Supremo
Tribunal Federal.
“Não há lógica em permitir que o réu, preso [...] durante toda a
instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da
causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar”11.
No mesmo sentido a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça.
“Permanecendo o paciente segregado durante toda a instrução
criminal, tendo o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo
entendido por sua manutenção no cárcere, ante a persistência dos
requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a
custódia cautelar se, após a condenação, não houve alteração fática
a ponto de autorizar a devolução do seu status libertatis” 12.
“HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. PACIENTE PRESO EM
FLAGRANTE EM 21.11.07. RECEPTAÇÃO E FORMAÇÃO DE
QUADRILHA. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A PRISÃO
PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MAGNITUDE
DA
EMPREITADA
CRIMINOSA.
FUNDADO
RECEIO
DE
REITERAÇÃO DE PRÁTICAS DELITUOSAS. PACIENTE QUE
RESPONDE A VÁRIOS PROCESSOS POR CRIMES CONTRA O
PATRIMÔNIO.
SUPERVENIÊNCIA
DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA. PENA DE 14 ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO,
EM REGIME INICIAL FECHADO, VEDADO O APELO EM
LIBERDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. WRIT
DENEGADO.
1. Conforme informações extraídas da página eletrônica da Corte a
quo, houve a prolação de sentença, condenando o paciente à pena de
14 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela
prática dos delitos de receptação e formação de quadrilha.
11 STF HC 89.824/MS rel. Ayres Britto DJ 28.08.2008.
12 STJ RHC 34998/RJ rel. Jorge Mussi DJe 20.03.2013.

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2. Sendo certa a autoria e materialidade do fato delituoso - que se
obtêm com a superveniência de sentença condenatória -, não há
ilegalidade na decisão que determina a custódia cautelar do paciente,
se presentes os temores receados pelo art. 312 do CPP.
3. In casu, além de comprovada, como já apontado, a autoria e a
materialidade do delito, o decreto de prisão cautelar fundou-se,
primordialmente, na necessidade de garantia da ordem pública, pois
há fundado receio de reiteração criminosa, haja vista os maus
antecedentes do paciente, que responde a diversos processos por
crimes contra o patrimônio em outro Estado da Federação, sendo
certo que a quantidade e a variedade das mercadorias apreendidas
demonstram a magnitude da empreitada criminosa.
4. Já decidiu esta Corte, ademais, que, sobrevindo sentença penal
condenatória, a manutenção da custódia do réu para apelar,
mormente porque esteve preso durante toda a instrução criminal por
força de decisão judicial motivada, não ofende a garantia
constitucional da presunção da inocência e nada mais é do que efeito
de sua condenação. Aplicação, no caso, da Súmula 09, desta Corte
Superior (HC 73.652/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 28.04.08).
5. A preservação da ordem pública não se restringe às medidas
preventivas da irrupção de conflitos e tumultos, mas abrange também
a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das
instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da
população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas
de delinqüência.
6. Habeas Corpus denegado, em conformidade com o parecer
ministerial” 13.
Desta forma inexiste constrangimento
ilegal e ser sanado nesta via.
No tocante ao argumento envolvendo a
pandemia, não consta qualquer pedido de revogação da
preventiva ou medida cautelar diversa.
Diante da inexistência de pedido em
primeiro grau, não é possível sequer a análise, quiçá a concessão da
benesse, sob pena de supressão de instância, uma vez que ainda
não há decisão do juízo de piso sobre tal matéria.
Assim, ademais, há evidente ilegitimidade
passiva
desta
Corte,
que
só
tem
competência
quando
a
constrangimento pode ser imputado a ato de juízes de primeira
instância.
13 STJ HC 108187/PE rel. Napoleão Nunes Maia Filho DJe 09.12.2008 destaque nosso.

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Neste sentido o artigo 247 do RITJESP,
que prevê: “comete às Câmaras Civis e Criminais, conforme a
natureza da matéria, processar e julgar os habeas corpus impetrados
contra atos de juízes de primeira instância, membros do Ministério
Público e outras autoridades, ressalvada a competência do Órgão
Especial”14. Sem decisão de magistrado de primeiro grau que
acarrete constrangimento ilegal não há que falar-se de competência
desta Corte.
Ademais, observa-se que o presente writ
busca, apenas, dar maior celeridade à decisão judicial.
No caso, considerando a excepcionalidade
da situação em razão da pandemia, apenas por amor ao debate,
hipoteticamente admitido o pleito, sequer fora juntada ou informada
qualquer documentação comprobatória de eventual doença grave,
podendo-se concluir que o paciente goza de sua saúde plena, além
do que praticou crime equiparado à hediondo com presença de
majorante, de forma que não preenche todos os requisitos para a
liberação.
Ademais, o paciente também não informou
a própria idade, impossibilitando verificar se pertence ao grupo de
risco. Não obstante, ainda que dentre aquele sujeitos mais
vulneráveis mencionados no artigo 1°, parágrafo único, inciso I da
Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, é certo
que os presos recolhidos aos estabelecimentos prisionais do estado
de São Paulo, além do isolamento característico da segregação
condição atualmente exigida da maioria dos cidadãos paulistanos -,
também foram protegidos por medidas administrativas15 e judiciais16,
dentre elas a suspensão de visitas.
Aliás, sequer se cogitou a presença de
pessoa infectada com o mencionado vírus no estabelecimento no
qual se encontra a paciente.
14 Grifo nosso.
15 Resolução SAP no 40/2020 - Disciplina as visitas nas Unidades Prisionais do Sistema Penitenciário do Estado de São
Paulo em caráter temporário e emergencial.
16 MS no 1015074-20.2020.8.26.0053, da 16a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital - “Defiro, pois, o pedido
liminar, para determinar à autoridade impetrada que proíba as visitas externas aos sentenciados, em todas as Unidades
Prisionais do Estado de São Paulo, até o julgamento definitivo desta demanda”.

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Portanto, inexiste periculum in mora que
justifique a concessão do pedido.
Presente a hipótese do artigo 663 do
Código de Processo Penal, deixa-se de requisitar informações e de
colher a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.
Ante
o
exposto,
indefere-se
o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a
regra do artigo 248 do Regimento Interno desta Corte de Justiça e
artigo 663 do Código de Processo Penal.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica