Tribunal: TJSP
Processo: 1500199-71.2018.8.26.0145
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES – Tráfico ilícito de drogas circunstanciado pelo envolvimento de adolescente na empreitada criminosa – Artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/2006 – Manutenção da redutora prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, nos termos do voto vencido do Eminente Relator, Desembargador Andrade Sampaio – Impossibilidade – Demonstração inequívoca no

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES – Tráfico ilícito de drogas circunstanciado pelo envolvimento de adolescente na empreitada criminosa – Artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/2006 – Manutenção da redutora prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, nos termos do voto vencido do Eminente Relator, Desembargador Andrade Sampaio – Impossibilidade – Demonstração inequívoca no sentido de que o embargante se dedicava às atividades criminosas – Óbice legal – EMBARGOS REJEITADOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000159866
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de
Nulidade no 1500199-71.2018.8.26.0145/50000, da Comarca de Conchas, em que é
embargante WESLEY KELVY SANTOS ANDRADE, é embargado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, rejeitaram os embargos,
vencido o E. Desembargador Andrade Sampaio, que os acolhia e não declara.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente), ALCIDES MALOSSI JUNIOR, ANDRADE SAMPAIO E
GRASSI NETO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
SILMAR FERNANDES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Embargos Infringentes e de Nulidade no 1500199-71.2018.8.26.0145/50000 Voto no 16.335
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Embargos Infringentes no 1500199-71.2018.8.26.0145/50000
Voto no
16.335
Embargante: Wesley Kelvy Santos Andrade
Embargado: Ministério Público do Estado de São Paulo
EMBARGOS INFRINGENTES – Tráfico ilícito de drogas
circunstanciado pelo envolvimento de adolescente na
empreitada criminosa – Artigo 33, caput, c/c artigo 40,
inciso VI, ambos da Lei no 11.343/2006 – Manutenção da
redutora prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, nos
termos
do
voto
vencido
do
Eminente
Relator,
Desembargador Andrade Sampaio – Impossibilidade –
Demonstração inequívoca no sentido de que o embargante
se dedicava às atividades criminosas – Óbice legal –
EMBARGOS REJEITADOS.
1. Ao relatório de fls. 358/359, acrescento
que em julgamento de Apelação por esta Colenda Câmara (fls.
364/374), por votação majoritária, foi provido o recurso da Justiça
Pública para rechaçar a redutora prevista no artigo 33, §4o, da Lei de
Drogas
com corolário afastamento da substituição da sanção
carcerária (art. 44 CP) , bem como para fixar o regime prisional inicial
extremo, sendo vencido o Eminente Desembargador Relator, Dr.
Andrade Sampaio, que dava provimento ao recurso ministerial em
menor extensão, com manutenção da minorante.
O
réu
opôs
os
presentes
embargos
infringentes objetivando que prevaleça o entendimento esboçado no
Voto Vencido (fls. 02/10 do incidente).

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Regularmente
processados,
a
d.
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento dos
embargos (fls. 23/27 do incidente).
É o relatório.
2. Conheço dos embargos infringentes,
porquanto tempestivos e, na questão de fundo, rejeito-os.
Explico.
O
Eminente
Relator,
Desembargador
Andrade Sampaio o qual permaneceu na Relatoria do ven. Acórdão
de fls. 364/374 , entendeu que era o caso de manutenção da benesse
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, eis que:
“...o acusado é primário, sem maus antecedentes e não
há indícios de que se dedique ao narcotráfico ou que
integre organização criminosa, até mesmo pela
quantidade de entorpecentes, que não ultrapassa a
normalidade (tinha em depósito e guardava 08 (oito)
porções de cocaína e vendeu 04 (quatro) porções da
mesma droga, cuja somatória se perfez em 1,74 g (um
grama e setenta e quatro centigramas; e, 01 (uma)
porção de maconha, com peso aproximado de 0,47 g
(quarenta e sete centigramas)...” (fls. 370/371).
Todavia,
o
Eminente
Revisor,
Desembargador Antônio Sérgio Coelho de Oliveira entendeu que

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restou demonstrada a dedicação do sentenciado às atividades
criminosas mormente em face de sua confissão judicial, no sentido de
que exercia a comercialização espúria havia, aproximadamente, um
mês;
tal
posicionamento
foi
acompanhado
pelo
Eminente
Desembargador Roberto Grassi Neto.
Respeitada
a
diretriz
adotada
pelo
Desembargador Andrade Sampaio, entendo que a vertente expressada
pela douta maioria deve prevalecer.
Senão vejamos.
As
basilares
foram
assentadas
na
minimidade, assim permanecendo, na segunda etapa, ainda tenha se
reconhecido
a
incidência
de
duas
circunstâncias
atenuantes
(menoridade penal relativa e confissão espontânea). Na derradeira
fase, foi o castigo recrudescido de 1/6 (um sexto) em decorrência do
envolvimento de adolescente na empreitada, atingindo 05 (cinco) anos
e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de multa de 583
(quinhentas e oitenta e três) diárias mínimas, assim concretizado à
míngua de demais causas modificadoras.
Incensurável.
Justifico.

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Não era mesmo o caso de concessão da
benesse prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, eis que embora
seja o acusado primário e não possua maus antecedentes, a
diversidade das substâncias apreendidas (Cannabis Sativa L e
cocaína); sua natureza (sendo despiciendo discorrer-se sobre a
letalidade e alto grau viciante da cocaína), a quantidade em espécie
encontrada na moradia em notas diversificadas (R$723,10 sob o
colchão e R$90,00 consigo sendo imperioso destacar que, ao ser
pregressado

fls.
18
,
alegou
estar
desempregado)
e,
principalmente, seus relatos JUDICIALIZADOS, no sentido de que
praticava
o
narcotráfico
havia,
aproximadamente,
um
mês
evidenciaram, com segurança, que fazia ele do tráfico seu meio de vida,
como se profissão fosse.
Dedicava-se, pois, às atividades criminosas
hipótese expressamente prevista no bojo do artigo 33, § 4o da Lei de
Drogas como empecilho à concessão da redutora:
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo,
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois
terços, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa”.
(Art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 grifei).
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE

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DROGAS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA
LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ARTIGO 33 DO
CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A dosimetria
da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade
judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial
de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas,
sujeita ao exame das condições individuais do agente
e da conduta em concreto praticada. Na dicção
normativa, incabível sua aplicação quando o agente
for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique
a atividades criminosas ou integre grupo destinado a
esse fim. 2. Se as circunstâncias concretas do delito
ou outros elementos probatórios revelam a
dedicação do paciente a atividades criminosas,
não tem lugar o redutor do § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006 3. A fixação do regime inicial de
cumprimento de pena deve ser apreciada pelo juiz do
processo à luz do preenchimento, ou não, dos
requisitos do artigo 33 do Código Penal. 4. Ordem de
habeas corpus denegada”. (STF - HC 123042,
Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma,
julgado em 07/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).
Desse modo, acompanho o entendimento
esboçado pela douta maioria, com corolária manutenção do v. Acórdão
ora atacado.
3. Ante o exposto, REJEITO os embargos
infringentes.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura eletrônica
Artigo 1o, § 2o, inciso III, da Lei no 11.419/2006.