Tribunal: TJSP
Processo: 2019282-92.2020.8.26.0000
Classe: Tutela Antecipada Antecedente / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
Sentença julgando parcialmente procedente anulatória de débito, confirmando a regularidade do AIIM no 4.070.469-5 e determinando, após o transito em julgado, o recálculo dos juros e atualização do débito com base na SELIC.
Presente a fundamentação relevante com risco de dano grave ou de difícil reparação (art. 1.012, §4o, do CPC). Protesto. Ocorrência.

Ementa:
TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
Sentença julgando parcialmente procedente anulatória de débito, confirmando a regularidade do AIIM no 4.070.469-5 e determinando, após o transito em julgado, o recálculo dos juros e atualização do débito com base na SELIC.
Presente a fundamentação relevante com risco de dano grave ou de difícil reparação (art. 1.012, §4o, do CPC). Protesto. Ocorrência. Oferecimento de carta fiança fidejussória que não enseja a suspensão dos efeitos da exigibilidade do crédito tributário. Garantia inidônea. Liminar cassada. Precedentes.
Indefiro a tutela pretendida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000162087
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Tutela Antecipada Antecedente no
2019282-92.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é requerente
POLEODUTO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ELETRO-MECÂNICOS LTDA, é
requerido ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Indefiriram a tutela
pretendida. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente) e LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 6 de março de 2020.
EVARISTO DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Tutela Antecipada Antecedente no 2019282-92.2020.8.26.0000
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Pet no 2.019.282-92.2020.8.26.0000 – São Paulo – 1a Vara da Fazenda Pública
Voto no 36.894
Rqte. POLEODUTO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ELETROMECÂNICOS LTDA
Rqda. FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(Proc. no 1039270-25.2018.8.26.0053)
TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
Sentença julgando parcialmente procedente anulatória de débito,
confirmando a regularidade do AIIM no 4.070.469-5 e
determinando, após o transito em julgado, o recálculo dos juros e
atualização do débito com base na SELIC.
Presente a fundamentação relevante com risco de dano grave ou
de difícil reparação (art. 1.012, §4o, do CPC). Protesto.
Ocorrência. Oferecimento de carta fiança fidejussória que não
enseja a suspensão dos efeitos da exigibilidade do crédito
tributário. Garantia inidônea. Liminar cassada. Precedentes.
Indefiro a tutela pretendida.
1.
Trata-se de “tutela antecipada de urgência” visando à suspensão de
exigibilidade de crédito tributário ou, subsidiariamente, “... a suspensão dos efeitos
decorrentes da exequibilidade do crédito tributário por meio da carta de fiança
apresentada aos autos, conforme o pacífico entendimento deste E. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, e nos termos do REsp no 1.123.669/RS, de modo a (i) sustar os
efeitos do protesto efetuado no Tabelionato de Santa Isabel, no Estado de São Paulo; (ii)
afastar eventuais apontamentos em órgãos cadastrais (CADIN Estadual, Serasa entre
outros), e (iii) a emissão da almejada certidão de regularidade fiscal, consoante o artigo
205 do Código Tributário Nacional.” (fl. 22).
Sustentou, em resumo, a necessidade de suspender o crédito tributário
decorrente do AIIM no 4.070.469-5. Juízo a quo julgou antecipadamente o feito sem
considerar o pedido de produção de prova documental. Inegável o cerceamento de defesa.
A Requerente é inequivocamente contribuinte de ICMS no Estado de São Paulo, de forma
a fornecer produtos em operações interestaduais para também contribuintes de ICMS em
todo o País, as quais estão sujeitas à alíquota de 12% ou 7%. Auto de infração
fundamentou-se no art. 56-A do RICMS/SP, já revogado. Como não se trata de empresas
que desenvolvem atividades-fim ou predominância de construção civil, sequer seria
aplicável o art. 56-A. Sendo as obrigações acessórias previstas declaradas ilegais, por
transformarem o contribuinte em um longa manus do fisco, não há falar em subsistência
do Auto de Infração. Nenhuma prova fora juntada ao AIIM com o intuito técnico de
garantir a aplicação da tese de que os destinatários são exclusivamente contribuintes de ISS

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e não de ICMS. As empresas destinatárias não exercem atividades típicas de construção
civil, pois são fundamentalmente contribuintes na medida em que fornecem mercadorias.
Não caberia à Requerente investigar os motivos pelos quais as Secretarias de Estado da
Fazenda concederam a condição de contribuinte de ICMS a cada um de seus
administrados, sendo este um papel do Fisco Paulista. Todas as destinatárias de produtos
fornecidos pela Requerente atuam com montagem de estruturas metálicas, construindo e
fornecendo de materiais, partes, peças e equipamentos (ativos) para as contratantes nos
mais diversos projetos. Nula a autuação do Fisco. Presente o fumus boni iuris e o
periculum in mora. Segundo informações o protesto será enviado aos órgãos cadastrais
(CADIN, SERASA, Boa Vista, entre outros) em 07.02.20. A quantia exigida pela FESP é
impossível de ser adimplida. Possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
com o oferecimento da fiança bancária. Imprescindível a suspensão dos efeitos decorrentes
do protesto, bem como a possibilidade da emissão de certidão de regularidade fiscal. Daí a
concessão definitiva da tutela antecipada recursal (fls. 01/22).
Instada (fls. 70/71), manifestou-se a FESP (fls. 75/83).
É o relatório.
2.
Fundada, em parte, a pretensão recursal.
Inicialmente, de rigor consignar que a tutela de urgência é instrumento
processual apto a ser utilizado em ação originária (arts. 300 a 310 do CPC). Discutível
seu emprego para a formulação de pedido liminar de antecipação dos efeitos da tutela
recursal (“efeito ativo”), sendo certo que há autores admitindo, em tese, a possibilidade de
sua concessão, com fulcro no poder geral de cautela do magistrado previsto no art. 297
do CPC (“O caput do art. 297 faz as vezes, no plano infraconstitucional, do que, no CPC
de 1973, era desempenhado pelo 'dever-poder geral de antecipação' [art. 273 daquele
Código] e pelo 'dever-poder geral de cautela [art. 198 daquele Código]. É nele que reside
o acerto da afirmação (...) de que a tutela provisória deve ser compreendida como a
reunião de técnicas aptas ao asseguramento do direito (ou, para quem quiser, do
resultado útil do processo) e/ou, tudo a depender das necessidades do caso concreto, à
satisfação imediata de um direito.” CÁSSIO SCARPINELLA BUENO “Manual de
Direito Processual Civil” - Ed. Saraiva 2015 p. 223).
Nos termos do art. 1.012, §4o, do CPC, “nas hipóteses do §1o, a eficácia da
sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de
provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano
grave ou de difícil reparação.”.
Consoante a doutrina mais autorizada:
“Os requisitos para que este pedido seja formulado são ou (i) a
probabilidade de provimento do recurso, ou seja, a aparência do 'bom direito' do
recorrente ou (ii) risco de que da eficácia de decisão decorra dano grave ou de
difícil reparabilidade mais fundamentação relevante. Parece que as expressões
'(...) o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso (§4o, do art.

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1.008) significam uma chance mais evidente de provimento. E, as expressões '(...)
sendo relevante a fundamentação' carregam menor carga de chance de
provimento, tanto que, para obtenção de provimento no sentido de serem suspensos
os efeitos da sentença, neste último caso, é preciso que haja também '(...) risco de
dano grave ou de difícil reparação (§4o, fine, do art. 1.012).”
“De algum modo, a expressão fundamentação relevante supõe alguma dose de
fumus boni iuris, de aparência de bom direito, de probabilidade ou possibilidade
concreta de que o recurso seja provido. Do contrário, não há falar-se em dano. A
eficácia da sentença, mesmo quem por exemplo, invasiva do patrimônio do réu não
pode ser qualificada de dano, se não há possibilidade concreta (não remota, em
tese) de que o recurso seja provido.”
“No plano recursal, a nosso ver, não há proteção da evidência pura, como se
adiantou quando se protege a probabilidade (quando expressiva) de provimento do
recurso; e a probabilidade (fraca possibilidade concreta) somada ao perigo de
dano. A lei chama esta probabilidade de fundamento relevante.” (TERESA
ARRUDA ALVIM WAMBIER, MARIA LÚCIA LINS CONCEIÇÃO,
LEONARDO FERRES DA SILVA RIBEIRO e ROGÉRIO LICASTRO
TORRES DE MELO “Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo
Civil” Ed. Revista dos Tribunais 2016 pp. 1.145/1.146).
No presente caso, considerando a situação da requerente, entendo presente
a fundamentação relevante com risco de dano grave ou de difícil reparação.
Assim, passo a verificar a plausibilidade do pedido.
Nos termos do art. 151, do CTN, são causas de suspensão da exigibilidade
do crédito tributário:
"I a moratória;
II o depósito do seu montante integral;
III as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do
processo tributário administrativo;
IV a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras
espécies de ação judicial;
VI o parcelamento."
E assim se decide no Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Processual Civil Medida cautelar Crédito tributário Suspensão da
exigibilidade
Depósito integral
Necessidade
Competência
Juízo da
execução fiscal Certidão positiva de débitos com efeito de negativa Obtenção
Não-cabimento CTN, art. 151, II CPC, art. 800 Lei de Execuções Fiscais
(LEF), art. 38."
(...)
“2. A suspensão da exigibilidade do débito tributário somente é admissível
mediante o depósito integral e em dinheiro do valor do tributo questionado, nos
termos do art. 151, II do CTN. Reforça tal conclusão o art. 38 da lei de Execuções

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Fiscais, que exige, para efeito de discussão de débito inscrito em dívida ativa nos
autos de ação anulatória, o 'depósito preparatório do valor do débito,
monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais
encargos'. No mesmo sentido também o enunciado da Súmula n. 112-STJ, de
seguinte teor: 'O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se
for integral e em dinheiro'.”
“3. Medida cautelar liminarmente indeferida. Agravo regimental de fls.
196/233 prejudicado.” (grifei MC no 12.431-RS v.u. j. de 27.03.07 Rel. Min.
TEORI ALBINO ZAVASCKI)
E ainda:
“Tributário - Ação anulatória de débito fiscal - Depósito integral -
Ausência - Execução fiscal - Suspensão - Impossibilidade - CTN, arts. 151 e 204.”
(...)
“3. O ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, desacompanhada de
depósito no montante integral, não tem o condão de suspender o curso de execução
fiscal já proposta (Precedentes: REsp n. 216.318/SP, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, DJ de 07.11.2005; REsp n. 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de
19.09.2005; REsp n. 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12.09.2005; AgRg
no AG n. 606.886/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10.04.2005 e REsp n.
677.741/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.03.2005).” (grifei REsp no
842.903-RS v.u. j. de 12.02.08 Rel. Min. LUIZ FUX).
De outra parte, conforme dispõe o art. 204 do CTN:
“... a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem
efeito de prova pré-constituída”.
Decorrência lógica da referida presunção é a de que o crédito tributário só
pode ter sua exigibilidade suspensa na ocorrência de uma das hipóteses estabelecidas no
art. 151 do mesmo diploma legal.
Deste modo, ainda que em outras oportunidades e em situações
excepcionais como a dos autos (considerando a interposição de apelação pela requerente, a
impossibilidade momentânea de adimplir o débito tributário já inscrito e os prejuízos
decorrentes do envio do protesto aos órgãos cadastrais) este Relator tenha admitido a
fiança bancária como garantia judicial (“O art. 15, I da Lei 6.830/80 confere à fiança
bancária o mesmo status do depósito em dinheiro, para efeitos de substituição de penhora,
sendo, portanto, instrumento suficiente para garantia do executivo fiscal.” REsp no
660.288/RJ j. de 13.09.05 Rel. Min. ELIANA CALMON) para fins de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, não há, no presente caso, como acolher a carta oferecida
(fls. 49/50).
Isto porque não se trata de carta fiança bancária, mas sim, de fiança
fidejussória, ofertada por empresa de consultoria em gestão empresarial e não instituição
financeira (“...a empresa ANALYSSISBANK- ASSESSORIA DE NEGÓCIOS., apesar da
razão social constar a expressão 'Bank', não é instituição financeira eis que não é

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autorizada pelo Banco Central.” fl. 75).
Inidônea, portanto, a garantia ofertada.
Como aqui se tem decidido:
“Na hipótese vertente, a executada ofertou à penhora, para garantia do
MM Juízo da execução fiscal, bem consistente em carta de fiança não bancária
(fiança fidejussória), não emitida por instituição financeira idônea.”
“A Lei de Execução Fiscal, na regra do artigo 9o, II, prevê que a parte
poderá oferecer, em garantia do juízo, fiança bancária. Mas, conforme dito, a
fiança oferecida no caso em exame não foi prestada por instituição financeira.”
“Além disso, a Fazenda Pública manifestou-se contrariamente à oferta da
garantia, impedindo a constrição pretendida.”
(...)
“Logo, oferecida a garantia do juízo, cabe ao magistrado a análise da
inidoneidade da fiança, como de fato se deu.”
“Além disso, não se deve olvidar que a garantia fidejussória não permite a
suspensão do crédito tributário, pois não se equipara ao depósito em dinheiro
(art. 151 do CTN) e, como visto acima, também não se assemelha à garantia
bancária, nos termos do art. 9o, inc. II, da lei N.o 6.830/80.”
“Anote-se, por oportuno, que o reconhecimento da inexigibilidade de parte
do crédito na ação anulatória não implica a necessidade de aceitação do bem
ofertado, nem impede a constrição dos valores devidos. Nesse sentido, há que se
respeitar apenas a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em relação aos
juros excedentes à taxa federal.” (grifei AI no 2269748-77.2018.8.26.0000 v.u.
j. de 27.03.19 Rel. Des. DJALMA LOFRANO FILHO).
“No caso em análise, a Fazenda Estadual, na petição de fls. 53/68, ao
recusar a oferta realizada pela executada, expressamente consignou que o bem
ofertado, além de não ser equiparada à carta de fiança bancária ou mesmo o
seguro garantia, não observou a ordem do art. 11 da Lei no 6.830/80 cc. art. 835,
I, do CPC/2015...”
(...)
“Ressalte-se, neste ponto, que a exequente, ainda, demonstrou que além de
não possuir patrimônio líquido apto a garantir os débitos referidos na aludida
carta fidejussória, a instituição que emitiu a respectiva garantia seria controlada
pelo atual proprietário da própria empresa executada...” (grifei
AI no
2269071-47.2018.8.26.0000
v.u. j. de 10.06.19
Rel. Des. PAULO
BARCELLOS GATTI).
“A garantia deve ser robusta, e não como a apresentada, com valor quase
equivalente ao nominal do débito e com prazo determinado, uma vez que, o que se
espera é não ter a Fazenda Pública de litigar duplamente para reaver o que, em
tese, há muito já deveria ter integrado o erário.”
“Nesse contexto, justifica-se a recusa da Fazenda Pública, ressaltando-se
que a execução se processa em prol do credor que, no caso, representa o interesse
público em face do particular.”

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“E é certo que a fiança fidejussória não se equipara a dinheiro para fins
de suspensão, sendo o rol do art. 151 do C.T.N. taxativo.” (grifei AI no
2170916-72.2019.8.26.0000 v.u. j. de 23.10.19 Rel. Des. ANTONIO TADEU
OTTONI).
Daí porque rejeito a carta fiança oferecida como garantia para suspender a
exigibilidade do crédito tributário, cassando a liminar anteriormente concedida.
Mais não é preciso acrescentar.
5.
Indefiro o pedido, cassando a liminar anteriormente concedida.
EVARISTO DOS SANTOS
Relator
(assinado eletronicamente)