Tribunal: TJSP
Processo: 1513669-80.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000565027
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1513669-80.2019.8.26.0228, da Comarca de Embu das Artes, em que é apelante VINICIUS
DANTAS OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para, na terceira etapa da dosimetria da pena, aplicar a fração única de 2/3 e,
com isso, readequar a sanção para 6 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de
16 dias-multa, no piso legal, cf. fundamentação exposta no voto. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal n. 1513669-80.2019.8.26.0228
Comarca de Embu das Artes 3a Vara Criminal
Apelante: Vinicius Dantas Oliveira
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.181
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Vinicius Dantas Oliveira a 8 anos, 10
meses e 20 dias de reclusão, a começar no regime fechado, sem
prejuízo do pagamento de 21 dias multa, arbitrada a unidade no
piso legal, por conta de violar o disposto no art. 157, §2o, II e §2o-
A, I do Cód. Penal. Está preso.
O apelante alega, resumidamente, a insuficiência
probatória, questionando a validade do reconhecimento pessoal,
além de apontar suposta contradição nos dizeres da vítima. Em
caráter subsidiário, pugna pela exclusão das majorantes e
modificação do regime prisional, com aplicação do instituto da

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detração.
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda
o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
desprovimento.
É o relatório.
Voto n. 50.181
Consta dos autos que, em 21 de maio de 2019, à rua
Rodrigues, 69, Jardim Fabiana, na cidade de Embu das Artes, o
apelante, previamente ajustado e com unidade de propósitos com
outros dois indivíduos não identificados, subtraiu, para proveito
comum, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de
fogo,
a
motocicleta
Honda/XRE
300,
placas
FOE-2519,

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pertencente a Klayton Ferreira da Silva Magalhães.
Registro que o réu foi absolvido da imputação do art.
311, 'caput' do Cód. Penal, com fundamento no art. 386, VII do
Cód. de Processo Penal, não havendo recurso ministerial a respeito.
O apelo comporta parcial provimento, apenas para que se
proceda o reajuste na terceira etapa do cálculo da pena, cf. adiante
justifico.
-1-
Com o devido respeito, a tese absolutória apresentada
pelo réu não convence.
As assertivas da vítima, que confirmou a subtração e

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apontou o irrogado como o responsável pela ação criminosa, não
podem ser desconsideradas, posto que gozam da presunção da
veracidade e adotam papel preponderante, tomando especial
relevância no deslinde da controvérsia.
Consigna-se que, apesar de o ofendido ter mencionado,
na fase judicial, que reconhecia o acusado com 60% de certeza,
fato é que, na etapa inquisitiva, o apontou com segurança.
E, além disso, não se há ignorar o transcurso de oito
meses entre a data dos fatos e a audiência de instrução, não se
podendo exigir da vítima memória fotográfica a ratificar o
reconhecimento com certeza absoluta.
Anote-se, ademais, que eventuais discrepâncias nas
declarações da vítima não têm o condão de enfraquecer o conjunto
probatório, até porque, naquilo que é mais importante, no núcleo da

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descrição fática, ou seja, quanto à subtração perpetrada pelo réu, os
relatos são coerentes e harmônicos.
A propósito, segundo a doutrina e jurisprudência
“Pequenas divergências existentes nos depoimentos colhidos não
têm o condão de anular a prova oral, não havendo que se cogitar
em imprestabilidade das declarações se a contradição diz respeito a
fatos de somenos importância, pois, a par das pequenas
divergências serem inerentes às imperfeições do psiquismo
humano, somadas ainda às condições, muitas vezes precárias, da
colheita da prova, é bem de ver que o essencial é saber se, no
fundo, o dictum, tido como discrepante, guarda o mesmo sentido”.
(Apelação no 991.973/9 - 11a Câmara - Relator Juiz Xavier de
Aquino - J. 31 01 1996 - RJTACRIM 29/196).
Aliás, o reconhecimento do acusado, da forma como
realizado na Delegacia e em Juízo, assim como predica a
jurisprudência, não conduz à invalidade do feito, uma vez que,

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além de o édito condenatório não ser apenas resultado dessa prova,
mas sim do conjunto probatório produzido sob o crivo do
contraditório, ainda consta dos autos (fls. 16) que, quando da
efetivação do ato, ao lado do réu, havia outros indivíduos, na
esteira do quanto dispõe o art. 226 do CPP.
Não obstante, também se mostra relevante destacar que o
dispositivo em comento não contém mandamento absoluto, cogente
e incontornável, servindo, cf. o direito pretoriano, de orientação às
Autoridades estatais, vide julgados do Col. STF: HC 102.603, rel.
Min. Ayres Britto; HC 77.246, rel. designado Min. Maurício
Corrêa; HC 73.839, rel. Min. Carlos Velloso; HC 69.879, rel. Min.
Paulo Brossard.
Por sinal, o e. STJ firmou convencimento no sentido de
que eventual desatendimento da fórmula em questão não extrapola
simples irregularidade processual (AgRg no REsp 1808455/SP, j.
em 12.11.2019; HC 474655/PR, j. 21.5.2019).

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Acrescente-se que os policiais militares detiveram o
acusado em poder da 'res furtiva' e atestaram o seguro
reconhecimento efetuado pela vítima.
Não há nenhuma circunstância que autoriza suscitar,
sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento da prova testemunhal e o
depoimento policial é válido como meio de prova (HC no.
74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).
Ou seja, as assertivas trazidas pelos agentes públicos não
podem ser desprezadas somente por serem funcionários incumbidos
da segurança pública (CF, art. 144), especialmente quando, além de
não contraditados e arrolados em comum pela defesa, os termos das
inquirições revelam ser pessoas idôneas e insuspeitas (HC no.
74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).
Denota-se, portanto, que a negativa do sentenciado

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permaneceu isolada, não tendo ele trazido provas que o
inocentassem, sabendo-se que, tendo versão exculpante, caberia a
ele apontar todos os dados, de modo a convencer da ausência de
responsabilidade, ônus que lhe compete, a teor do que dispõe o art.
156 do Cód. de Processo Penal, e do qual não se desincumbiu.
Ou seja, apesar de suscitar que não teria envolvimento no
crime, nenhuma prova fez neste sentido, sabendo-se que, além de
ter sido reconhecido pela vítima, o bem foi apreendido em seu
poder.
Nem passou despercebido que, na etapa inquisitiva, o réu
optou por permanecer em silêncio.
A propósito do assunto, quem é inocente desde logo
vocifera, berra sem escrúpulos a temeridade da increpação, cf. lição
do Des. DAMIÃO COGAN, deste Tribunal de Justiça, 'in' Apel.

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Criminal 349.756-3/6-00, Guarulhos, 5a Câm. de Direito Criminal,
j. 7.2.2002.
Adequado aqui remeter, inclusive, o quanto dispõe o art.
198 do Cód. de Processo Penal.
Convém registrar, ademais, o ensinamento de Fernando
da Costa Tourinho Filho sobre o ônus da prova: “(...) A regra
concernente ao 'onus probandi', ao encargo de provar, é regida pelo
princípio 'actori incumbit probatio', vale dizer, deve incumbir-se da
prova o autor da tese levantada. (...) Se o réu invoca um álibi, o
ônus da prova é seu. Se argúi legítima defesa, estado de
necessidade, etc., o ônus probandi é inteiramente seu (...) Se alegar
e não provar, a decepção também será sua (...)” ('in' Código de
Processo Penal Comentado. v. 1, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
p. 356).
A Defesa, portanto, não se ocupou de convencer sobre

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seus argumentos, desatendendo a regra de distribuição do ônus de
provar.
Demais disso, com a devida vênia, as minudências
agitadas pela Defesa não se mostraram suficientes para
desqualificar o mais da prova, vez que ausentes as denominadas
provas 'ex adverso'.
-2-
No tocante à reprimenda, verifico que a insurgência
limitou-se apenas à impugnação das majorantes.
Anoto que a base foi fixada no mínimo legal, reconhecida
a atenuante da menoridade relativa.
Vislumbra-se que incidiram, na origem, as majorantes

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pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes.
Segundo a orientação do e. STJ, a apreensão e a perícia
da arma de fogo são dispensáveis para que haja a incidência da
respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando
evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova,
tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas
(AgRg no HC 516.188/SP, DJe 2.9.2019 e AgRg no AREsp
1.403.414/PA, DJe 27.6.2019).
Basta, portanto, que exista prova suficiente de utilização
da arma de fogo, o que há nos autos, segundo relato da vítima,
sendo irrelevante a identificação de quem portava o instrumento
durante a ação delitiva, por tratar-se de circunstância objetiva
comunicável entre os agentes.
Quanto ao concurso de pessoas, o conjunto probatório,

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em especial as palavras do ofendido, com repercussão no que foi
descrito pelos agentes policiais, indica sim o comprometimento de
diversos agentes para o cometimento do delito.
Todos os que contribuem para a integração do delito são
seus coautores, por efeito do Cód. Penal, que adotou a teoria
unitária mitigada (ver art. 29, §§ 1o e 2o).
Ou seja, mesmo que praticado por várias pessoas em
colaboração, o crime continua único, indivisível, não se
promovendo qualquer distinção entre as várias categorias de
pessoas, autor, partícipe, instigador, cúmplice, etc., sendo todos
considerados autores ou coautores do crime.
De modo que desnecessária prova quanto ao ajuste
prévio, mesmo da identificação dos demais envolvidos, do grau de
participação de cada um deles e, ainda, da circunstância de

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eventualmente um dos copartícipes ser inimputável (de acordo com
o resultado do HC 131.763/MS, STJ, rel. Min. Felix Fischer, DJe,
14/09/09).
Registra-se que a ausência de indicação do inciso I do §2o-
A do art. 157 do CP não autoriza a exclusão da referida majorante,
porquanto presente fundamentação expressa de que o uso do
artefato justificaria o incremento da pena.
De igual modo, a menção quanto ao inc. I do art. 157, §2o
do mesmo Diploma Legal configura ligeiro erro material,
porquanto reconhecida a causa de aumento pelo concurso de
agentes.
Frise-se que erros materiais da sentença, como trocar
nome de réu, denominação do delito, número de artigo de lei,
cálculo de pena e etc., podem ser supridos nesta oportunidade (arts.

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3o do Cód. Proc. Pen. e 463, inc. I, do Cód. Proc. Civ., combinados;
RT, 604/356 e 621/287; LexJTJ, 34/360; RJDTACrim, 19/110 e
46/287; STJ, 5a T., HC 15.997-0/RJ, rel. Min. Edson Vidigal, in
Ementário de Jurisprudência do STJ, 32/260, no 442; TACrimSP, 6a
Câm., Ap. 724.515-4 e HC 236.372-1).
E reforço não haver qualquer prejuízo para a defesa,
porque realmente houve o reconhecimento e descrição da
majorante.
Não obstante, com relação às frações de aumento, o art.
68, parágrafo único, do Cód. Penal prevê que, tratando-se de duas
ou mais majorantes da parte especial (como é o caso dos autos),
será aplicada um único patamar de exasperação, qual seja, aquela
que mais aumentar.
No episódio analisado, preservado o convencimento de S.

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Exa., o MM. Juiz, estando presentes duas frações diversas, a
orientação determina que se aplique apenas a de maior aumento, no
caso, a do emprego de arma de fogo, no patamar de 2/3, cf.
estabelecido no art. 157, § 2o-A, inc. I, do Cód. Penal.
Desse modo, reajusto a reprimenda para 6 anos e 8 meses
de reclusão e 16 dias-multa, no piso legal.
-3-
No mais, quanto ao regime prisional para início do
cumprimento da pena, permanece a imposição do programa
fechado.
As circunstâncias do caso concreto, como o concurso de
agentes e emprego de arma de fogo, não autorizam, nos termos do

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art. 33, §3o do Cód. Penal, a imposição do regime mais benéfico.
Neste sentido, aliás, é a orientação da e. Corte Superior,
confira-se
na
ementa
a
seguir
transcrita:
“AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. REGIME
PRISIONAL.
GRAVIDADE
CONCRETA.
OUSADIA.
PERICULOSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não obstante
a fixação da pena-base no mínimo legal, o regime inicial fechado
restou fixado com base na gravidade concreta do delito, consistente
no fato de o crime ter sido praticado com ousadia, em via pública,
com emprego de arma de fogo e em concurso de agentes. Esses
elementos, em conjunto, demonstram a maior gravidade do delito e
a elevada periculosidade do paciente, justificando a aplicação do
regime fechado. Precedentes” (AgRg no HC 546314/RJ, j. em
4.2.2020).
Ressalte-se, ainda, não ser cabível a detração.

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Fui conferir nos autos e dele consta que a prisão deu-se
em 7.6.19 (fl. 1), e, apesar do relaxamento do flagrante, a prisão
preventiva foi decretada no mesmo dia (fls. 40/43), mantido preso
por 5 meses até a edição da r. sentença (fl. 256), lapso temporal
insuficiente para tal fim.
-4-
Pese o resultado do julgamento em plenário, do col.
Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações de
Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts. 5o,
LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, neste
caso, porém, o réu está preso preventivamente desde o primeiro
grau, de sorte que, agora condenado e sem alteração no 'statu quo',
de se manter a prisão cautelar pelos mesmos fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no sentido

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de que não existiria lógica em deferir ao condenado, na condição
do réu, o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a
preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro REYBALDO SOARES
DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC 442.163/MA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe
28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que o crime
imposto ao réu roubo praticado em comparsaria e com emprego
de arma de fogo , nas circunstâncias em que cometido, demanda
maior rigor na avaliação de tal possibilidade.
Necessária, portanto, a prisão preventiva para a garantia
da ordem pública e aplicação da lei penal (STJ, RHC 113351/MG,
j. em 1.10.2019), tal como reconheceu a decisão que decretou a
custódia cautelar (fls. 40/43), confirmada pela r. sentença, até para
preservar aquele que acusou o increpado.

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Não há, porém, impedimento para, se o caso, no Juízo da
Exec. Penal, eventual promoção de regime.
-5-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, meu voto DÁ
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para, na terceira etapa da
dosimetria da pena, aplicar a fração única de 2/3 e, com isso,
readequar a sanção para 6 anos e 8 meses de reclusão, além do
pagamento de 16 dias-multa, no piso legal, cf. fundamentação
exposta no voto.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE