Tribunal: TJSP
Processo: 0003379-43.2020.8.26.0520
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-27
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000966978
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003379-43.2020.8.26.0520, da Comarca de São José dos Campos, em que é agravante
BRUNO FERNANDO CANCIO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PROVIMENTO ao agravo para, reformando a decisão recorrida,
determinar a aplicação da fração de 2/5 (40%) para a progressão de regime do
agravante, vencido o Relator sorteado, que negava provimento, nos termos de sua
declaração. Acórdão com o segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores AMABLE LOPEZ
SOTO, vencedor, PAULO ROSSI (Presidente), vencido, PAULO ROSSI (Presidente) E
VICO MAÑAS.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução No 0003379-43.2020.8.26.0520
São José Dos Campos Unidade Regional de Departamento Estadual
de Execução Criminal - DEECRIM 9a RAJ
Agravante: Bruno Fernando Cancio
Agravado: Ministério Público Do Estado De São Paulo
VOTO No 21154
Peço licença ao eminente Relator para,
divergindo, dar provimento ao agravo e reformar a decisão recorrida.
Bruno foi condenado pela prática do crime
de tráfico de drogas, na condição de reincidente simples, uma vez que
registrava condenação anterior por crime de espécie diferente.
O juízo a quo indeferiu o pedido de
retificação do cálculo para que fosse aplicada a fração de 2/5 (40%),
determinando a aplicação da fração de 3/5 para a progressão de regime.
Visto
isto,
respeitado
entendimento
contrário, merece provimento o recurso. Senão vejamos.
A Lei 13.964/2019 alterou sensivelmente o
artigo 112 da Lei de Execuções Penais e os respectivos prazos para a
progressão de regime. Transcrevo a seguir os dois incisos que interessam
ao tema dos autos:
“A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
..................................................................................
......
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime

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hediondo ou equiparado, se for primário;
..................................................................................
....
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado”. (g.n.)
Como se pode observar, o legislador tratou
apenas dos réus primários, no inciso V, e dos reincidentes na prática de
crime hediondo ou equiparado, no inciso VII.
Veja-se que o dispositivo em comento, em
momento algum, fez menção aos reincidentes simples. Nesse caso, a única
interpretação cabível é aquela favorável ao reincidente em crime que não
seja hediondo ou equiparado, ao qual se aplica, portanto, a fração menos
gravosa.
Entendimento
contrário
resultaria
em
analogia in malam partem, absolutamente vedada por nosso ordenamento
jurídico.
Não sendo o agravante reincidente em
crime hediondo ou equiparado, deve cumprir 40% de sua pena para que
seja possível a progressão de regime, nos termos do artigo 112, V, da Lei
de Execuções Penais.
Levado o feito a julgamento virtual,
sobreveio o resultado a seguir apresentado.
Por
maioria
de
votos,
DERAM
PROVIMENTO ao agravo para, reformando a decisão recorrida,
determinar a aplicação da fração de 2/5 (40%) para a progressão de regime
do agravante, vencido o Relator sorteado, que negava provimento, nos
termos de sua declaração. Acórdão com o segundo juiz.

Amable Lopez Soto
relator designado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução no 0003379-43.2020.8.26.0520 – Comarca de São
José dos Campos – Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal – DEECRIM 9a RAJ
Agravante: Bruno Fernando Cancio
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 37.984
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Não obstante as ponderações da douta maioria, pelo meu
voto entendo que:
Trata-se de Agravo de Execução interposto pela
Defensoria Pública em benefício de Bruno Fernando Cancio, contra a
decisão
de
fls.
66
que,
nos
autos
da
execução
digital
no
0001420-37.2020.8.26.0520, indeferiu pedido de retificação do cálculo de
penas, para constar o lapso de 40% (ou 2/5) para fins de progressão de
regime prisional, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da
Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019.

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Sustenta a Defesa, em síntese, que foi reconhecida na
sentença condenatória do ora agravante, sua reincidência e a hediondez do
crime de tráfico, sendo elaborado cálculo que, para a pena hedionda, foi
utilizado o lapso de 3/5 (60%) para fins de progressão de regime. Aduz
que, considerando que o sentenciado não é reincidente em delito hediondo
ou equiparado, isto é, não é reincidente específico, a defesa impugnou o
cálculo, com espeque na nova redação conferida ao art. 112 da LEP pela
Lei 13.964/2019, postulando a utilização, para a pena hedionda, do
cumprimento de 40% (ou 2/5) da sanção privativa de liberdade, no entanto,
o pedido foi indeferido. Sustenta que, de acordo com a nova redação do
artigo 112, inciso VII, da LEP, dada pela Lei 13.964/2019 (nominada
Pacote Anticrime), a exigência do cálculo correspondente a 60% da pena
para progressão de regime somente se aplica ao reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado, ou seja, ao reincidente específico e, embora
o agravante seja reincidente, não é o específico, uma vez que fora
condenado anteriormente por crime de natureza comum, asseverando que
o lapso aplicável ao caso do sentenciado é de 40% para progressão de
regime, com amparo no inciso V daquele dispositivo. Argumenta que deve
ser aplicada a interpretação mais favorável ao réu, como consequência
lógica do princípio do favor rei, mormente porque houve a revogação
expressa do artigo 2o, § 2o, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).
Requer seja dado provimento ao agravo, reformando-se a decisão
recorrida, para que seja aplicada a lei penal mais benéfica, retificando-se o
cálculo de penas para constar o lapso de 40% (ou 2/5) para fins de
progressão de regime prisional, nos termos da nova redação do art. 112,
inciso V, da Lei de Execução Penal (fls. 03/09).

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Processado e contraminutado o agravo (fls. 72/80) e,
mantida a respeitável decisão recorrida (fls. 81), manifestou-se a Douta
Procuradoria Geral de Justiça, em r. parecer da lavra do Dr. José Avelino
Grota de Souza, pelo provimento do recurso (fls. 93/95).
É o relatório.
Segundo consta dos autos, o agravante, reincidente
doloso, cumpre pena privativa de liberdade, vez que condenado em
sentença
de
05/02/2020,
nos
autos
da
ação
penal
no
1501773-37.2019.8.26.0617 (PEC 0001420-37.2020.8.26.0520), da 5a
Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos, como incurso no art.
33, caput, da Lei 11.343/06, por fato ocorrido em 23/10/2019, à pena de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 dias-multa, no piso (sentença às fls. 31/37 e cálculo de
penas às fls. 44/45).
Também se verifica, mediante acesso ao sítio eletrônico
deste E. Tribunal de Justiça, que o sentenciado sofreu condenação anterior
na ação penal no 0000784-47.2015.8.26.0617, da 4a Vara Criminal de São
José dos Campos, como incurso no art. 180, caput, do Código Penal, à
pena de 01 ano de reclusão, em regime aberto, e 10 dias-multa, no valor
unitário mínimo, e também como incurso no artigo 330 do Código Penal, à
pena de 15 dias de detenção, em regime aberto, e 10 dias-multa, no piso,
por sentença de 21/06/2016, transitada em julgado para o Ministério
Público em 02/08/2016 e para a defesa em 18/08/2016.
Cálculo
de
liquidação
de
penas
elaborado
em

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21/04/2020, constando a fixação da fração de 3/5 (três quintos) para a
progressão de regime em relação ao crime hediondo (fls. 44/45).
Dessa forma, alega a Defesa que o agravante não é
reincidente específico na prática de crime hediondo, vez que a condenação
anterior se deu pela prática de crime comum.
Assevera que a Lei 13.964/2019 revogou expressamente
o artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que
previa o cumprimento lapso de 3/5 aos reincidentes específicos ou não,
para a progressão de regime prisional.
Aduz que a nova redação do artigo 112, inciso VII, da
LEP exige o resgate de 60% da pena somente para o reincidente na prática
de crime hediondo ou equiparado, ou seja, o reincidente específico, sendo
que o agravante não se encaixa nesta hipótese, de modo que deve ser
exigido o preenchimento lapso de 40%, previsto no art. 112, inc. V, do
mesmo diploma legal, que embora se refira aos apenados primários,
aludida lacuna legislativa deve ser interpretada em favor do réu.
O recurso não comporta provimento.
Verte da decisão agravada, proferida em 15/07/2020, que
foi indeferido o pedido de retificação de cálculo feito pela defesa, tendo em
vista que a fração de 40% se aplica a sentenciado primário, consignando
que, neste caso, o reeducando é reincidente, conforme sentença
condenatória (fls. 66).
O cálculo de liquidação de penas se encontra escorreito,
sendo exigível na hipótese o cumprimento do lapso de 3/5 ou 60% da pena

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privativa de liberdade para fins de progressão de regime prisional.
É cediço que a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime)
alterou os lapsos da progressão de regime previstos no artigo 112 da LEP,
in verbis:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

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VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte,
vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
- grifos nossos.
Com efeito, certo é que o agravante trata-se de
reincidente, independentemente da natureza do crime anterior praticado
por ele, afastando, portanto, a aplicabilidade do inciso V, do artigo já
mencionado, expressamente reservado aos sentenciados primários.
No ponto, peço vênia para trazer à colação a bem lançada
manifestação do Douto Promotor de Justiça oficiante em 1o Grau, Dr. Luiz

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Marcelo Negrini de Oliveira Mattos, em sua contraminuta, à qual adoto
também como razão de decidir, in verbis:
“(...) o artigo 112 da LEP não utiliza o termo "reincidente
específico", de sorte que ilícito é concluir que a aplicação das frações
previstas nos incisos IV, VII e VIII se baseia na recidiva, independente da
natureza do crime anterior.
"É que quando a Lei de Execução, no artigo 112, inciso
VII, mencionou o termo "reincidente, na prática de crime hediondo ou
equiparado" não tratou da reincidência específica. Na realidade, a lei
consignou que se a reincidência se deu em razão da prática de crime
hediondo ou equiparado se mostra indiferente se averiguar a natureza da
condenação anterior ostentada pelo apenado.
"Esse raciocínio se extrai de singelo exame porque todas
as vezes que a lei trata do reincidente específico o faz de maneira expressa
e, no caso em tela, apenas mencionou "reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado".
"Ademais, não haveria lógica que o legislador deixasse
de prever o lapso para o reincidente comum, justamente quando se cuidou
de tratar de forma diferente o condenado primário do reincidente na
progressão de regime.
"Não obstante, observa-se ser incabível a aplicação da
fração prevista no art. 112, inciso V, da LEP, haja vista que o legislador
deixou claro que a tal fração é para os apenados condenados pela prática de
crime hediondo ou equiparado se for primário, restando, pois, a

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premissa que não deve ser aplicado aos reincidentes.
"A utilização da conjunção subordinativa condicional
"se" pelo legislador estabelece de forma límpida uma relação de condição,
na qual a fração de cumprimento de 40% da pena somente deve ser
aplicada para os sentenciados primários que praticaram crimes hediondos
ou equiparados, restando excluídos desse enquadramento todos os outros,
pois que a lei não traz palavras inúteis”.
Assim, os dispositivos mencionados cuidam exatamente
do caso em testilha, no qual o reeducando, tendo sido condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado e, não sendo primário, não poderá
fazer jus ao percentual de 40% de resgate mínimo da reprimenda para
futuros pleitos de progressão de regime.
Com efeito, em que pese o esforço desenvolvido pela
combativa Defensoria Pública, o que se verifica é que a respeitável decisão
agravada não merece reparo.
Ante ao exposto, com a devida vênia à douta maioria,
pelo meu voto, nega-se provimento ao Agravo de Execução, mantendo-se
a r. decisão monocrática por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
Desembargador

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AMABLE LOPEZ SOTO
135B619C
4
11
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Votos
PAULO ANTONIO ROSSI
13601DD4
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0003379-43.2020.8.26.0520 e o código de confirmação da tabela acima.