Tribunal: TJSP
Processo: 1500835-42.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Registro: 2020.0000856064
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500835-42.2019.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante/apelado CHRISTIAN ALEX FRANCO, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 7 de outubro de 2020
Aben-Athar de Paiva Coutinho
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
VOTO no: 44.901
Apelação Criminal no: 1500835-42.2019.8.26.0617
Comarca: São José dos Campos.
Vara de origem: 3a Vara Criminal.
Juiz prolator da sentença: Beatriz Afonso Pascoal Queiroz.
Apelantes/Apelados: Ministério Público e Christian Alex Franco.
Vistos.
Cuida-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e
por CHRISTIAN ALEX FRANCO, contra a r. sentença publicada em 27 de março
de 2020, lançada a fls. 269/274 dos autos digitalizados, que julgou parcialmente a
ação penal e condenou o acusado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da
Lei no 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 diárias de
multa, absolvendo-o da imputação prevista no art. 35, caput, da Lei no da
11.343/2006, com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal,
tudo em razão de fato ocorrido em 10 de maio de 2019.
O acusado pede apenas a aplicação do redutor previsto no § 4o do
artigo 33 da Lei de Drogas no máximo, alegando que os atos infracionais não servem
para afastar a incidência (fls. 300/309).
De sua parte, requer o Ministério Público a condenação do acusado
também pelo crime de associação para o tráfico, visto que comprovada a estabilidade
e permanência da associação (fls. 279/286).
Constam as contrarrazões (fls. 310/328 e 332/335) e o parecer da
douta Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo provimento somente do recurso
ministerial (fls. 342/346).

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É o relatório.
Os apelos não comportam provimento.
O acusado foi condenado pelo crime de tráfico de drogas porque
trazia consigo 4 pinos de “cocaína”, além de ter em depósito mais 139 pinos da
mesma substância tóxica, e porque também guardava adolescentes outros 200 pinos
de “cocaína”, idênticos aos demais entorpecentes apreendidos.
A irresignação cinge-se somente à pena aplicada, sugerindo que a
condenação foi bem reconhecida na precisa e bem elaborada sentença.

Quanto ao crime de associação ao tráfico descrito no art. 35 da Lei
no 11.343/06, com todo respeito ao entendimento sufragado no apelo ministerial,
realmente não se têm nos autos elementos probatórios que o justifiquem.
Através da prova oral colhida não foi comprovado o envolvimento do
acusado e dos adolescentes André Barbosa Fernandes de Paula e Richard Rafael
Santana dos Santos no crime de associação ao tráfico; nem os policiais ouvidos
trouxeram elementos capazes de aferir a habitualidade e permanência exigidas nas
circunstâncias. Como o MM. Juiz sentenciante destacou, ficou evidenciado que o
acusado trabalhava com os menores infratores; por meio dele, os policiais chegaram
à cada de um dos adolescentes, onde encontraram o restante da droga, ocasião em
que, tanto eles quanto o réu confessaram informalmente que trabalhavam juntos e
ganhavam R$ 50,00 por dia. A prova, contudo, indica que os três atuavam juntos na
traficância para terceira pessoa, sendo que o acusado não era o dono do entorpecente,
mas, assim como os adolescentes, empregado, cabendo a estes levar a droga até a
praça e, àquele vendê-la, revelando-se a hipótese tão somente de concurso de
agentes.

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Assim, é o caso de se manter a absolvição.
Quanto ao tema:
“Tóxicos Tráfico Associação criminosa Não configuração
Inexistência de elementos que demonstrem o vínculo associativo
entre os três acusados A prova aponta no sentido de que os réus
estavam juntos para a prática do crime, mas não permite afirmar que
havia, entre eles, vínculo permanente, duradouro, de modo a permitir
tal condenação
Impossibilidade de caracterização do delito
autônomo Hipótese que comporta a absolvição dos recorrentes
pelo crime tipificado no artigo 35 da Lei n. 11.343/06 Recurso
parcialmente provido neste aspecto.” (Apelação Criminal n.
993.08.040835-1 São Paulo 5a Câmara de Direito Criminal
Relator: Pinheiro Franco 31.07.08 V.U. Voto n. 10.992)
Sobre a pena do acusado, na primeira etapa do cálculo, a pena-base
foi fixada no patamar mínimo diante da ausência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis, mantida na fase seguinte, conquanto presentes as atenuantes da
menoridade e da confissão espontânea, não se reduz aquém do mínimo legal, em
atenção à Sumula 231 do STJ.
Na terceira fase, pese irresignação do acusado, não era mesmo o caso
de se aplicar o redutor do privilégio, na medida em que as circunstâncias do delito
demonstram sua dedicação exclusiva à atividade criminosa, porque além de ele ter
confessado informalmente aos policiais condutores do flagrante a prática da
mercancia ilícita, se verifica pelas certidões de fls. 44 e 82/90 que seu envolvimento
por crimes semelhantes vem desde a adolescência, quando praticou atos infracionais
a delitos equiparados. A propósito, a prática de ato infracional equivalente ao tráfico
de drogas pode ser considerada como dado a obstar a aplicação da minorante
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 (STJ, HC no 420.720, rel.

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Min. Felix Fischer; HC no 423.378 e HC no 299.673, rel. Min. Ribeiro Dantas; HC no
333.749, rel. Min. Joel Ilan Pacionik; HC no 121.509, rel. Min. Jorge Mussi; AgRg
no REsp no 1560667, rel. Min. Nefi Cordeiro).
Ainda nesse sentido: “o entendimento seguido pela Corte estadual
encontra-se em perfeita sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que a existência de anotações penais, ainda que não
transitadas em julgado e o registro de atos infracionais, podem justificar a negativa
da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, quando permitam concluir a dedicação do réu à pratica delituosa
(AgRg no REsp n. 1.846.479/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe
26/5/2020).
?
Assim, mantém-se a pena imposta na r. sentença.
O regime prisional fechado é o recomendável ao caso em tela, dada à
gravidade concreta do delito e ao dano social que este provoca fazem com que tais
medidas, ao menos no caso em tela, não se mostrem adequadas para a repreensão da
conduta do acusado, considerando para tanto a quantidade e a natureza do
entorpecente apreendido (343 pinos de “cocaína”).
Ante o exposto, nega-se provimento aos apelos defensivo e
ministerial, confirmando-se a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
O apelante está preso. A prisão deverá persistir, pois, agora, existe
uma condenação por sentença, com regime inicial fechado, tendo-se necessidade do
encarceramento para a manutenção da ordem pública e da aplicação da lei penal.
Seria ilógico, aliás, manter a pessoa presa durante a tramitação processual e, no
momento da convicção de sua responsabilização, deixá-la solta.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator