Tribunal: TJSP
Processo: 1501249-89.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0001009932
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1501249-89.2019.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é
apelante ISAQUE SOUZA MOREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
.Apelação Criminal no 1501249-89.2019.8.26.0536
Origem: 3a Vara Criminal/São Vicente
Magistrado: Rodrigo Barbosa Sales
Apelante: ISAQUE SOUZA MOREIRA
Apelado: Ministério Público
Voto no 38324
APELAÇÃO

TRÁFICO
DE
DROGAS

Materialidade e autoria delitiva nitidamente
demonstradas que sequer foram objeto do
recurso
Penas bem dosadas e que não
comportam reparo
Exasperação da pena-base
Viabilidade
Inteligência ao art. 42 da Lei no
11.343/06 - Redução prevista pelo §4o, artigo 33,
da Lei 11.343/06 - Impossibilidade de aplicação
do redutor, diante das circunstâncias e da
grande quantidade de droga apreendida, a indicar
a dedicação do réu à atividade criminosa

Regime inicial fechado mantido
Quantidade de
pena fixada que impede sua substituição -
Recurso defensivo desprovido.
Cuida-se
de
recurso
de
apelação
interposto por ISAQUE SOUZA MOREIRA, contra r.
sentença (fls. 185/190) que o condenou por incursão no crime
do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 05 anos e 10
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 583 dias-multa no piso.
A imputação é a de que, no dia 3 de abril
de 2019, por volta das 06h30m, na Rua Bauru no 670,
Quarentenário, naquela cidade de São Vicente, guardava,
ocultava e mantinha em depósito 2.400 flaconetes de cocaína,
pesando cerca de 3.350g, 750 filetes de maconha, pesando
cerca de 1.200g, uma folha de anotações referentes ao tráfico
de drogas, uma mochila preta e vermelha, bem como nove rifas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
“ações entre amigos” para fins de entrega a consumo de
terceiros, sem autorização legal, conforme auto de exibição e
apreensão de págs. 10/11 e auto de constatação provisória de
págs. 12/13.
Narra a denúncia que policiais civis
realizaram diligências preliminares e reuniram informações a
respeito do armazenamento de drogas por parte do réu no
interior da residência e, por ocasião dos fatos, em cumprimento
a mandado de busca e apreensão encontraram o apelante e sua
companheira Monica Leal Moreira.
Em buscas no último cômodo, nos fundos
da casa, encontraram uma mochila contendo 2400 flaconetes
de cocaína, pesando cerca de 3.350g e 750 filetes de maconha,
pesando cerca de 1.200g.
Encontraram ainda uma folha de papel
com inscrições a respeito da venda de droga, com alusão ainda à
“LOJA 40”, que seria um dos pontos abastecidos pelo réu.
No imóvel também foi apreendida uma
RIFA escrita “AÇÃO ENTRE AMIGOS”, sendo a venda de rifas
meio comum adotado pelo PCC para captação de dinheiro à
facção.
A quantidade, a natureza e a forma de
embalagem das drogas apreendidas, as anotações e as rifas,
bem como as circunstâncias da prisão evidenciam que o
denunciado guardava, ocultava e mantinha em depósito as
drogas para fins de tráfico.
A Defesa recorre, pleiteando a parcial
reforma da r. sentença para a fixação da pena-base no mínimo
legal; a aplicação da minorante prevista no parágrafo 4o do art.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
33 da Lei 11.343/06; e, por fim, a fixação de regime inicial
diverso do fechado (fls. 230/233).
Contrarrazoado o recurso (fls. 237/245),
manifestou-se a Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo não
provimento do presente recurso. (fls.257/261).
Relatei.
O recurso não comporta provimento.
A materialidade e a autoria do crime são
incontestes, tanto que sequer impugnada pela defesa em seu
recurso; nem poderia, uma vez que o robusto e coeso arcabouço
probatório incrimina sobremaneira o réu, estando sobejamente
demonstradas pela farta documentação juntada aos autos, a
saber, auto de prisão em flagrante delito (fls. 01), boletim de
ocorrência (fls. 07/09), auto de exibição e apreensão (fls.
10/11), laudo de constatação prévia (fls. 12/13), mandado de
busca e apreensão (fls. 17/18), fotos das anotações, drogas, e
talão de rifa apreendido (fls. 49/52), laudo de exame químico-
toxicológico definitivo com resultado positivo para cocaína e
maconha (fls. 73/75), além da prova oral coligida, consistente
na confissão do acusado, que confirmou ter pegado a droga
para vender, alegando que, entretanto, não teve tempo para
iniciar o comércio e que receberia R$ 18.000,00 pela venda;
confissão esta que está em harmonia com o depoimento dos
policiais civis, que narraram o cumprimento de mandado de
busca e apreensão encontraram a grande quantidade de drogas
num dos cômodos do imóvel, em uma mochila, envolvidas por
sacos grandes, além de talão de rifa comumente utilizado pelo
crime organizado e anotações.
Portanto, a condenação do réu era medida
de rigor, devendo prevalecer, tanto que, repise-se, nesse ponto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
sequer se insurge a defesa.
Nada mais quanto o mérito, passo à
análise da pena que, adiante-se, sequer comporta reparo.
A pena-base foi estabelecida acima do
mínimo legal, em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, no
valor unitário mínimo, pontuando o magistrado de primeiro
grau que: “In casu, o acusado guardava 2.400 (dois mil e
quatrocentos) flaconetes de cocaína, pesando cerca de
660,7g (seiscentos e sessenta gramas e sete decigramas),
750 (setecentos e cinquenta) filetes de Cannabis sativa L
(maconha), pesando cerca de 1015,2g (um mil e quinze gramas
e dois decigramas), demonstrando, invariavelmente, seu
grande envolvimento na rede de traficância, além da
exponente potencialidade lesiva que tais entorpecentes iriam
acarretar aos usuários.” (fls. 189).
E com razão.
O réu tinha em depósito mais de um
quilograma de maconha, além de 660g de cocaína, distribuídas
em milhares de porções, capazes de atingir milhares de
usuários.
Frise-se que, pela leitura do art. 42 da Lei
de Drogas, a natureza e a quantidade de entorpecentes são
parâmetros que devem preponderar sobre o art. 59 do Código
Penal e ser considerados na fixação da reprimenda.
Segundo o entendimento de NUCCI: “A Lei
de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de
perigo abstrato, o que justifica destacar, como elementos
preponderantes na individualização da pena, dentre outros, a
natureza e quantidade da substância ou do produto. É natural
supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública.
Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente,
mais grave será a consequência em virtude de sua utilização.
Estes fatores, portanto, podem e devem ser levados em conta
pelo magistrado” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas, 4aed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 378 grifei).
De igual norte, Renato Brasileiro de Lima:
“Como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva
a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida,
maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.
De fato, não se pode equiparar a conduta daquele que é preso com
um quilograma de maconha com a daquele que é preso com um
quilograma de cocaína, já que esta droga tem um caráter viciante e
destrutivo bem mais elevado que aquela” (DE LIMA, Renato
Brasileiro. Legislação criminal especial comentada, 2aed.,
JusPODIVM, 2014, p. 787 destaquei).
A ponderação de tais circunstâncias

preponderantes como a natureza e quantidade, não deve ser
feita em operações aritméticas determinadas para cada tipo e
quantidade de tóxico, e sim uma que possa ser determinável,
sempre levando em conta o caso em concreto, que melhor
servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado.
E no presente caso é inegável que a
apreensão de mais de um quilo de maconha e mais de meio
quilo de cocaína, droga esta de elevado potencial lesivo, é
quantidade suficiente para o recrudescimento da pena-base,
razão pela qual a fração adotada pelo magistrado de primeiro
grau, no caso, 2/5 acima do mínimo legal, fração esta
proporcional ao fato concreto, devendo, portanto, ser
mantido, não se podendo acolher o pleito defensivo nesse
ponto.
Na
segunda
fase
da
dosimetria,
o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
magistrado de primeiro grau diminuiu a pena em 1/6 pela
confissão do réu, atingindo o patamar de 05 anos de reclusão
e 580 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na terceira fase da dosimetria a MM.
Juíza a quo entendeu pela impossibilidade de aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei
11.343/06, de forma exaustivamente fundamentada, tendo em
vista, notadamente, a dedicação do réu às atividades
criminosas, observando as anotações apreendidas em poder do
réu, a vultosa quantidade de drogas, indicam que o réu não se
trata de um “traficante aspirante”.
E,
diferentemente
do
sustentado
pela
defesa, tais aspectos compõem forte sustentáculo para a
negativa da benesse pleiteada.
É que a nova Lei de Drogas recrudesceu o
tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem
penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e
pagamento de 500 a 1500 dias-multa.
Da mesma feita passou a criar uma causa de
redução, diminuindo o rigor da norma, a fim de beneficiar o
chamado “pequeno traficante”, desde que atendesse a
determinados requisitos.
Com efeito, para fazer jus à aplicação do
redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser
primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à
atividade criminosa ou integrar organizações criminosas.
Em que pese a primariedade do apelado, à
luz das peculiaridades do caso em tela, é inegável que as
circunstâncias do delito, a grande quantidade de drogas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
apreendidas, no caso, mais de um quilo de maconha e mais de
meio quilo de cocaína, e a confissão do réu no sentido de que
receberia R$ 18.000,00 pelas drogas, além das anotações de e
talões de rifa comumente utilizadas pelo crime organizado, e os
depoimentos dos policiais civis no sentido que o réu admitiu ser
responsável pelo tráfico naquela região, responsável pela
distribuição às biqueiras, tais circunstâncias impedem a
aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o do art. 33 da Lei
11.343/06, por indicar a sua dedicação à atividade criminosa.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de
Justiça já decidiu que a elevada quantidade de droga (750
filetes de maconha pesando 1015,2g e 2500 flaconetes de
cocaína pesando 660,7g); e as circunstâncias em que os fatos
ocorreram, que indicam a dedicação do acusado à atividade
criminosa afastam a aplicação do §4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, mesmo em se tratando de agente primário, como no
caso ora em exame, não havendo bis in idem a despeito da
fixação da pena acima do mínimo legal:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL
TOTAL DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO.
ELEVADA QUANTIDADE E VARIEDADE DAS
DROGAS APREENDIDAS. PENA-BASE FIXADA
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO
ART.
42
DA
LEI
N.
11.343/2006.
NÃO
RECONHECIMENTO
DO
TRÁFICO
PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM.
CIRCUNSTÂNCIAS
QUE
DENOTAM
QUE O
PACIENTE
DEDICA-SE
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
PENA

INALTERADA.
INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA
SANÇÃO CORPORAL. REGIME FECHADO.
PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL. MANUTENÇÃO DO REGIME

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
MAIS
GRAVOSO.

INEXISTÊNCIA

DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de
Justiça, seguindo o entendimento firmado pela
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não
tem admitido a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso próprio, prestigiando o
sistema
recursal
ao
tempo
que
preserva
a
importância e a utilidade do habeas corpus, visto
permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos
de flagrante ilegalidade. - Consoante o disposto no
artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena
do crime de tráfico de drogas, o juiz deve
considerar, com preponderância sobre o previsto no
artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e
a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente. No caso,
a pena-base foi fixada apenas 1/6 acima do
mínimo legal em razão da quantidade elevada e da
variedade dos entorpecentes apreendidos,
estando, portanto, em consonância ao dispositivo
legal mencionado e à jurisprudência desta Corte.
Precedentes. - Não há bis in idem quando o
Tribunal a quo fixa a pena-base acima do
mínimo em razão da quantidade e variedade das
drogas apreendidas e afasta o redutor do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em razão da
dedicação do paciente à atividade
criminosa, que ficou evidenciada pela
elevada quantidade e variedade das drogas
apreendidas e pelas circunstâncias em que
ocorreu o delito. Ademais, para afastar a
conclusão de que o paciente não se dedica às
atividades criminosas, seria necessário o
revolvimento de todo o conjunto fático-probatório
amealhado durante a instrução probatória, o que é
vedado na via estreita do habeas corpus, de
cognição sumária. Precedentes. - Inalterada a
pena aplicada, fica prejudicado o pleito de
substituição da sanção corporal, uma vez que o
patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
atende ao requisito objetivo do art. 44, I, do Código
Penal. - Estabelecida a pena-base acima do
mínimo legal, com lastro em fundamentação idônea,
no caso, a quantidade e a variedade das drogas
apreendidas, as quais também foram levadas em
conta para justificar a não aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
deve ser mantido o regime fechado para a
prevenção e a repressão do delito perpetrado,
nos moldes do art. 33, § 3o, do Código Penal e art.
42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
- Habeas corpus não conhecido.” (HC 365.582/SP,
Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017).
g.n.
Frise-se, mais uma vez, que mencionado
parágrafo 4o emprega o termo “poderão”, o que seguramente
indica não ser obrigatória a redução.
Nesse sentido:
“A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33, por
outro lado, não pode ser concedida. A lei dispõe
que as penas poderão ser reduzidas, o que
faculta ao juiz sua concessão, após a análise do
caso
concreto,
respeitado
o
princípio
da
individualização da pena. Na hipótese, a quantidade
de droga apreendida, aliada aos informes policiais
de que o apelante já se dedicava ao tráfico ilícito
de entorpecentes e ao fato de o apelante ter sido
preso em companhia de usuários de drogas,
demonstram a conduta social e a personalidade do
agente voltada para o crime. Tais circunstâncias
impedem a concessão do redutor, já que o apelante
não pode ser considerado pequeno traficante.
(TJSP,
Ap.990.08.078177-4,
9a
Câmara,
rel.Galvão Bueno, j. 29/01/2009).
Ora, a nenhum traficante eventual é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
confiada tamanha quantidade de drogas. Cabe lembrar que o
réu admitiu aos policiais que era responsável pela distribuição
das drogas às biqueiras, função esta que jamais é atribuída a
um iniciante.
Óbvia a dedicação do réu à atividade
criminosa, impedindo a aplicação do redutor.
Por fim, foi fixado o regime inicial
fechado para o cumprimento das penas, sendo inviável a fixação
de regime inicial menos severo ante a quantidade de penas
fixadas (art. 33, §2o, “b” do Código Penal) em cotejo com as
circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Ora, o réu foram gravíssimos, sendo que o
réu foi preso tendo em depósito 750 filetes de maconha
pesando 1015,2g e 2500 flaconetes de cocaína pesando 660,7g,
além da confissão do réu que afirmou que receberia pela droga
R$ 18.000,00 e os depoimentos dos policiais militares no
sentido que o réu admitiu ser o responsável por distribuir as
drogas pelas biqueiras da região, tudo isso indica a dedicação
do réu à atividade criminosa.
Cumpre observar, ainda, que o ilícito do
qual ora se trata tem como principal engrenagem motora a
dependência química e psíquica, principalmente por parte de
jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar
no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais
graves em prol do sustento de tal vício, especialmente no caso
em tela, em que comprovado a dedicação do réu ao tráfico de
drogas.
Deve-se salientar, também, que tal ilícito
leva à dependência psíquica, o que acaba por acarretar o
cometimento de crimes mais graves para sustentar a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
dependência; daí o reconhecimento de periculosidade de forma
tal que o regime fechado permitirá, para eventual progressão,
melhor exame.
Portanto, no presente caso, a fixação do
regime inicial fechado não ofende as Súmulas 718 e 719 do
STF, bem como a Súmula 440 do STJ.
Por fim, mantida a pena privativa de
liberdade em patamar superior a 04 anos, descabe substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
medida que esbarra na literalidade do art. 44, I, do Código
Penal, sendo estéril discutir-se qualquer outro pormenor.
Desse modo, a r. sentença é de ser mantida
por seus próprios e jurídicos fundamentos, posto que examinou
toda a matéria deduzida em Juízo, e o fez bem, de forma
técnica, concluindo por desfecho que indubitavelmente é de ser
mantido.
Posto
isto,
NEGO
PROVIMENTO
à
apelação, mantida a r. sentença tal qual lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator