Tribunal: TJSP
Processo: 1001383-27.2018.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – Cerceamento de Defesa – Ocorrência – Embargante que requereu expressamente a produção de prova pericial contábil para demonstrar a validade do creditamento de ICMS decorrente de substituição tributária - Perícia que se mostra necessária ao deslinde da ação - Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de defesa configurado – Preliminar

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – Cerceamento de Defesa – Ocorrência – Embargante que requereu expressamente a produção de prova pericial contábil para demonstrar a validade do creditamento de ICMS decorrente de substituição tributária - Perícia que se mostra necessária ao deslinde da ação - Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de defesa configurado – Preliminar acolhida – Nulidade da r. sentença – Recurso da embargante provido – Recurso oficial prejudicado.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000967380
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Remessa
Necessária no 1001383-27.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e Recorrente JUÍZO
EX OFFICIO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso da
embargante e julgaram prejudicado o recurso oficial. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E
EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
SILVIA MEIRELLES
RELATORA

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São Paulo
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA No 1001383-27.2018.8.26.0014 SÃO PAULO VOTO No 2/8
(oposição ao JV – à mesa)
Apelação/Remessa Necessária: 1001383-27.2018.8.26.0014
Apelantes: JUÍZO EX OFFICIO E COMPANHIA BRASILEIRA DE
DISTRIBUIÇÃO
Apelada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: SÃO PAULO
Juiz: Dra. ROBERTA DE MORAES PRADO
Voto: 15.908 Tr*
APELAÇÃO
CÍVEL

EMBARGOS
À
EXECUÇÃO FISCAL
ICMS
Cerceamento de
Defesa
Ocorrência
Embargante que requereu
expressamente a produção de prova pericial
contábil
para
demonstrar
a
validade
do
creditamento de ICMS decorrente de substituição
tributária - Perícia que se mostra necessária ao
deslinde da ação - Julgamento antecipado da lide -
Cerceamento de defesa configurado
Preliminar
acolhida
Nulidade da r. sentença
Recurso da
embargante provido Recurso oficial prejudicado.
Trata-se de recursos de ofício e voluntário de
apelação
interposto
pela
COMPANHIA
BRASILEIRA
DE
DISTRIBUIÇÃO, em Embargos à Execução Fiscal, contra a r.
sentença de fls. 329/337, que julgou parcialmente procedente os
embargos, reconhecendo a decadência dos créditos referentes a fatos
geradores ocorridos antes de 20.09.06, e determinou a retificação do
termo inicial de cômputo dos juros de mora, para o dia 21 do mês
subsequente ao da apuração de cada fato gerador. Foi decretada a
sucumbência recíproca.

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA No 1001383-27.2018.8.26.0014 SÃO PAULO VOTO No 3/8
Em razões recursais (fls. 346/360), arguiu a
embargante, preliminarmente, o cerceamento de defesa, eis que não foi
produzida a prova pericial expressamente requerida. No mérito, requer a
total procedência do pedido. Subsidiariamente, pugna pela exclusão da
multa, em razão da ilegalidade de sua capitulação, ou por sua redução,
por ser confiscatória.
Contrarrazões a fls. 366/372.
Inicialmente os autos foram distribuídos para a C. 3a
Câmara de Direito Público, na qual restou reconhecido o impedimento
do E. Relator (fls. 377), sendo os autos redistribuídos para esta C.
Câmara.
É o relatório.
Trata-se de recursos de ofício e voluntário de
apelação interpostos contra a r. sentença que julgou parcialmente
procedente os embargos à execução fiscal, reconhecendo a decadência
dos créditos referentes a fatos geradores ocorridos antes de 20.09.06, e
determinou a retificação do termo inicial de cômputo dos juros de mora,
para o dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato gerador.
Alega a embargante, preliminarmente, a nulidade da
r. sentença por cerceamento de defesa, eis que a MM. Juíza sentenciante
julgou antecipadamente a lide sem que lhe fosse oportunizada a

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA No 1001383-27.2018.8.26.0014 SÃO PAULO VOTO No 4/8
produção de provas, a qual fora pleiteada em duas oportunidades, quais
sejam: na inicial (fls. 30) e, em manifestação quanto à impugnação
apresentada pela Fazenda (fls. 328).
Não houve intimação das partes para especificar
provas a produzir.
Com razão a apelante.
Não se desconhece que a obrigação acessória
relativa à forma de comprovação dos créditos computados deve
observar, em princípio, os termos da Portaria CAT no 17/99, que trouxe
requisitos e limitações a serem observados para fins de restituição de
ICMS pago a maior em regime de substituição tributária “para frente”.
Entretanto, em que pese não terem sido observados,
a princípio, os requisitos da Portaria CAT no 17/99 pela embargante,
não se pode lhe obstar a produção de prova pericial tendente a
comprovar a existência do denominado “crédito extemporâneo” (saldo
acumulado de créditos dos meses anteriores), que justificaria a alegada
divergência de valores detectada pelo Fisco ao confrontar os arquivos
magnéticos e GIA do mês correspondente.
Assim, o simples fato da autuação ter se apoiado em
documento emitido pela apelante não afasta a necessidade de prova
pericial.

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Por outro lado, nos termos do art. 333, inciso I, do
Código de Processo Civil, vigente à época, cabe ao autor o ônus da
prova quanto ao fato constitutivo do seu direito e, para tanto, a
embargante requereu expressamente a produção de prova pericial
contábil, considerando-a imprescindível para comprovar a validade do
creditamento realizado.
Segundo Theotônio Negrão e José Roberto F
Gouvêa a realização da perícia “é direito da parte, que somente pode
ser negado se configurada qualquer das hipóteses referidas no
parágrafo único do art. 420, do CPC, do que decorre a impossibilidade
de ser indeferida sem qualquer justificativa” (RTFR 164/39). (Código
de Processo Civil e legislação processual em vigor, 39 ed., p. 518).
É também certo que o juiz, por ser o destinatário da
prova, pode dispensá-la se entender que existem elementos suficientes
nos autos para o fim de indeferi-la.
No entanto, neste caso, em que pese o respeitável
entendimento
esposado
pela
magistrada
de
primeiro
grau,
imprescindível era a produção de perícia técnica contábil para constatar
a existência (ou não) de valores creditados a maior pela apelante a
título de ressarcimento de ICMS decorrentes das operações de
substituição tributária “para frente”.
Assim, restou caracterizado o cerceamento de
defesa da embargante, redundando na nulidade do julgado.

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Neste contexto, já decidiu esta E. Corte:
Apelação Cível Tributário e Processual Civil Embargos à
Execução Fiscal - Sentença de improcedência Recurso da
autora buscando o reconhecimento de nulidade ou
procedência dos embargos Acolhimento da preliminar de
nulidade de rigor. 1. É de ser acolhida a preliminar de
nulidade por cerceamento de defesa haja vista que pugnada
tempestivamente a prova pericial e que guarda relação tanto
com a causa de pedir como com o pedido Impossibilidade
de sua dispensa porquanto a lide não encerra matéria
exclusivamente de direito Inteligência do art. 5o, LV, da CF
e art. 356 do novo CPC Precedentes da Corte e do C. STJ.
Sentença anulada - Apelação provida para, anulada a r.
Sentença, retornem os autos à origem para que seja
observado o devido processo legal antes de prolação de nova
sentença.
(TJSP;
Apelação
Cível
1012772-19.2015.8.26.0562; Relator (a): Sidney Romano dos
Reis; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro
de Santos - 3a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 30/10/2017; Data de Registro: 31/10/2017)
“APELAÇÃO. Embargos à execução fiscal. ICMS. Portaria
CAT no 17/99. Regime de substituição tributária para a
frente. Autuação por creditamento indevido. Alegação da
embargante de que teria se utilizado dos chamados créditos

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA No 1001383-27.2018.8.26.0014 SÃO PAULO VOTO No 7/8
extemporâneos. Sentença. Nulidade. Julgamento antecipado
da lide Cerceamento de defesa. Configurado. Necessidade de
produção de prova pericial. Precedentes. Recurso provido
para anular a r. sentença.” (TJSP; Apelação Cível
1008659-83.2015.8.26.0477; Relator (a): Heloísa Martins
Mimessi; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público;
Foro de Praia Grande - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 26/02/2018; Data de Registro: 27/02/2018)
Daí porque, cabível a anulação do julgado,
retornando-se os autos à Vara de origem para o seu regular
prosseguimento, com a abertura da instrução probatória e realização de
prova pericial contábil.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as
matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as
razões do decisum, e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes
capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, em observação
ao que dispõe o artigo 489, § 1o, do NCPC (STJ. EDcl no MS 21.315-
DF, julgado em 8/6/2016 - Info 585).
Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
suscitada, observando-se que não houve afronta a nenhum dispositivo
infraconstitucional e constitucional.
Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se provimento ao

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA No 1001383-27.2018.8.26.0014 SÃO PAULO VOTO No 8/8
recurso voluntário da embargante, anulando-se a r. sentença, nos termos
supra, restando prejudicado o recurso oficial.
SILVIA MEIRELLES
Relatora