Tribunal: TJSP
Processo: 2289293-02.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Fortes Muniz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-04-16

Ementa:
ILEGITIMIDADE PASSIVA – Execução fiscal – IPTU do exercício de 2017 – Imóvel alienado fiduciariamente ao banco executado – Sujeição passiva do devedor fiduciante, nos termos dos Artigos 32 e 34 do Código Tributário Nacional e o Artigo 27 da Lei 9.514/97 – Posse exercida de forma precária e que não tem por objeto a efetiva aquisição da propriedade, na medida em que proprietário, como definido

Ementa:
ILEGITIMIDADE PASSIVA – Execução fiscal – IPTU do exercício de 2017 – Imóvel alienado fiduciariamente ao banco executado – Sujeição passiva do devedor fiduciante, nos termos dos Artigos 32 e 34 do Código Tributário Nacional e o Artigo 27 da Lei 9.514/97 – Posse exercida de forma precária e que não tem por objeto a efetiva aquisição da propriedade, na medida em que proprietário, como definido na lei civil, é aquele possuidor dos direitos de uso, gozo e disposição do bem, o que não ocorre no caso de propriedade fiduciária, onde não se fazem presentes nenhum desses direitos - Artigo 1.228 do Código Civil - Precedentes do STF, do STJ e desta Corte – Ilegitimidade passiva do credor fiduciário - Exceção de pré-executividade acolhida – Extinção da execução fiscal determinada em relação ao banco agravante, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC, devendo ela ter prosseguimento unicamente em face do coexecutado.

RECURSO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000163462
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2289293-02.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos deram provimento ao
recurso, vencido o 2o juiz- Des. Erbetta Filho. Adotou-se a técnica de julgamento do
art. 942 e seu parágrafo 1o do CPC, sendo chamados a integrar a turma julgadora os
Desembargadores Rodrigues de Aguiar e Eutálio Porto, presentes à sessão. Por maioria
deram provimento ao recurso, vencido (s) o (s) Desembargador(es) Erbetta Filho, que
declarará.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RAUL
DE FELICE (Presidente sem voto), ERBETTA FILHO, SILVA RUSSO, RODRIGUES
DE AGUIAR E EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 5 de março de 2020
FORTES MUNIZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no: 17940
Agravo de Instrumento Digital no 2289293-02.2019.8.26.0000
Agravante: ITAÚ UNIBANCO S/A
Agravado: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
Interessado: WAGNER LUIS TEZINHO BRANDAO
Comarca: SÃO PAULO
ILEGITIMIDADE PASSIVA Execução fiscal IPTU do
exercício de 2017 Imóvel alienado fiduciariamente ao banco
executado Sujeição passiva do devedor fiduciante, nos termos
dos Artigos 32 e 34 do Código Tributário Nacional e o Artigo
27 da Lei 9.514/97 Posse exercida de forma precária e que
não tem por objeto a efetiva aquisição da propriedade, na
medida em que proprietário, como definido na lei civil, é
aquele possuidor dos direitos de uso, gozo e disposição do bem,
o que não ocorre no caso de propriedade fiduciária, onde não se
fazem presentes nenhum desses direitos - Artigo 1.228 do
Código Civil - Precedentes do STF, do STJ e desta Corte
Ilegitimidade passiva do credor fiduciário - Exceção de pré-
executividade acolhida
Extinção da execução fiscal
determinada em relação ao banco agravante, nos termos do
artigo 485, inciso VI, do CPC, devendo ela ter prosseguimento
unicamente em face do coexecutado.
RECURSO PROVIDO
Cuida-se
de
recurso
de
agravo
de
instrumento interposto contra decisão de fls. 23/26 que, em execução fiscal
relativa a IPTU do exercício de 2017, rejeitou exceção de pré-executividade, na
qual arguida ilegitimidade passiva do banco executado.
Alega o banco agravante que a alienação
fiduciária não constitui direito real de propriedade, mas tão somente se
caracteriza como garantia do cumprimento da obrigação contratual firmada e
que, na qualidade de credor fiduciário, não pode ser considerado contribuinte

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do IPTU, por possuir apenas o domínio resolúvel do bem, não lhe sendo
atribuídos os poderes inerentes à propriedade (uso e gozo). Pugna pelo
acolhimento da exceção, reconhecendo-se sua ilegitimidade passiva e
extinguindo-se a execução fiscal em relação a ele.
Recurso processado, com a concessão do
efeito suspensivo pleiteado, até decisão final pela Turma Julgadora.
Intimado, o Município agravado apresentou
contraminuta.
É o relatório.
O presente recurso comporta provimento.
Trata-se de execução fiscal relativa a
cobrança de débito relativo a IPTU do exercício de 2017, ajuizada em face de
ITAÚ UNIBANCO S/A que, citado, ofereceu exceção de pré-executividade, na
qual arguida sua ilegitimidade passiva.
A decisão agravada rejeitou a exceção, ao
fundamento de que a responsabilidade tributária do credor fiduciário está
prevista no artigo 34 do CTN, c.c. o artigo 23, parágrafo único, da Lei 9.514/97.
No entanto deve ser reformada.
Isto porque, ao contrário do decidido, o ora
agravante é detentor apenas o domínio resolúvel do bem, decorrente da
alienação fiduciária, fato que afasta sua legitimidade para figurar no polo
passivo desta execução fiscal.
Com efeito, o credor fiduciário não pode ser
considerado como proprietário do imóvel para fins de sujeição passiva do
IPTU, na medida em que proprietário, como definido na lei civil - artigo 1.228
do Código Civil -, é aquele possuidor dos direitos de uso, gozo e disposição do
bem, o que não ocorre no caso de propriedade fiduciária, onde não se fazem

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presentes nenhum desses direitos.
A posse apta a ensejar a incidência do
IPTU, somente seria aquela qualificada pelo animus domini, não incidindo
sobre a posse exercida de forma precária e que não tem por objeto a efetiva
aquisição da propriedade, tal como acontece nos casos do credor
fiduciário que, possuindo a posse indireta do imóvel, não tem por objetivo a
aquisição definitiva da propriedade do bem.
Confira-se entendimento adotado por esta
Câmara no julgamento do Agravo de Instrumento 202.8309-41.2016, realizado
em 15.09.2016, desta relatoria:
“... Acerca do tema, a jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal definiu que o credor
fiduciário não se equipara ao proprietário, titular do domínio útil ou
possuidor, para fins de ser responsabilizado pelo pagamento do
IPTU referente ao imóvel, uma vez que ele tem a propriedade
fiduciária em garantia, sendo do devedor fiduciante o direito real de
aquisição do mesmo imóvel, assim como a posse e o livre uso e
fruição, por sua conta e risco.”
... Esses direitos, atribuídos por força de lei,
tornando o devedor fiduciante sujeito passivo do IPTU e das
contribuições condominiais, nos termos dos Artigos 32 e 34 do Código
Tributário Nacional e o Artigo 27 da Lei 9.514/97, somente ocorre por
efeito do registro do contrato.
Confira-se, a respeito:
“... Segundo o artigo 23 do CTN, o IPTU, "imposto, de
competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial
urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse
de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei
civil, localizado na zona urbana do Município".

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4 - Ocorre que o §8° do artigo 27 da Lei n.° 9.514/1997 prescreve que
"responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas,
contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que
recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido
transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em
que o fiduciário vier a ser imitido na posse".
5 - No caso, a Caixa Econômica Federal não é
responsável pelo pagamento do IPTU na condição de credora fiduciária.
“... incontroverso que a norma aplicável ao caso é a Lei no 9.514/1997,
que dispõe sobre a alienação fiduciária de bem imóvel.” (decisão
monocrática proferida no REsp 1531144 / PB, Terceira Turma, Rel. Min.
Moura Ribeiro, DJ de 28.03.2016).
“APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL IPTU e Taxa de
sinistro, exercício de 2011 Município de São Vicente Contrato de
alienação fiduciária de imóvel registrado Sujeição passiva tributária O
credor fiduciário, que possui apenas o domínio resolúvel da coisa
alienada, não pode ser responsabilizado pelo imposto não pago pelo
devedor fiduciante, possuidor direto do bem Comprovado o exercício de
defesa, são devidos honorários advocatícios Percentual fixado na r.
sentença que atende ao disposto no Código de Processo Civil - Sentença
mantida
RECURSO
IMPROVIDO.”
(Apelação
no
0508338-28.2013.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, Décima Quinta
Câmara de Direito Público, Rel. Des. Rodrigues de Aguiar, j. em
12.02.2015).
“EXECUÇÃO
FISCAL
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-
EXECUTIVIDADE ACOLHIDA APELAÇÃO IMÓVEL OBJETO DE
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA RESPONDE PELO PAGAMENTO DO IPTU O
DEVEDOR FIDUCIÁRIO, QUE TEM A POSSE E O DIREITO REAL

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DECORRENTE DO REGISTRO DO CONTRATO, CONSTANTE NA
MATRÍCULA DO IMÓVEL ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CREDOR
FIDUCIÁRIO SENTENÇA MANTIDA NEGADO PROVIMENTO AO
RECURSO.” (Apelação no 0500-33.2011.8.26.0572, 18a Câmara de
Direito Público, Rel. Des. José Luiz de Carvalho, j. em 28.11.2013).
AGRAVO EXECUÇÃO FISCAL IPTU de 2001 a 2008
Município de Lucélia Contrato de alienação fiduciária de imóvel
registrado Sujeição passiva tributária O banco, credor fiduciário, que
possui apenas o domínio resolúvel da coisa alienada, não pode ser
responsabilizado pelo imposto não pago pelo devedor fiduciante,
possuidor direto do bem - AGRAVO IMPROVIDO.” (Agravo de
Instrumento no 0115546-55.2013.8.26.0000, da Comarca de Lucélia,
Rodrigues de Aguiar, j. em 26.09.2013).
Confira-se, também, entendimento adotado
pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região objeto de Recurso
Extraordinário n. 1204260, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em
22/05/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG
24/05/2019 PUBLIC 27/05/2019), onde restou decidido que:

“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
IPTU
E
TAXAS
MUNICIPAIS.
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA. IMÓVEL. ILEGITIMIDADE DA CEF. JUSTIÇA ESTADUAL. A
alienação fiduciária de bem imóvel é a operação de financiamento através da
qual o devedor/fiduciante, visando a garantia de determinada obrigação frente
ao credor/fiduciário, concede a este a propriedade resolúvel de um imóvel, cuja
posse fica desdobrada entre o devedor, que passa a ser possuidor direto, e o
credor que se torna possuidor indireto do bem. A posse apta a ensejar a
incidência do IPTU e taxas, somente é aquela qualificada pelo "animus
domini", não incidindo sobre a posse exercida de forma precária e que
não tem por objeto a efetiva aquisição da propriedade, tal como acontece
nos casos do credor fiduciário que, possuindo a posse indireta do

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imóvel, não tem por objetivo a aquisição definitiva da propriedade do
bem. Há disposição de Lei atribuindo a responsabilidade pelo pagamento
de tributos que recaiam sobre o imóvel ao devedor fiduciante (Lei
9.514/1997, §8° do artigo 27). A CEF é parte ilegítima para figurar no polo
passivo da execução fiscal, de modo que os autos originários devem ser
remetidos à Justiça Estadual. Agravo de instrumento a que se nega
provimento” ...2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. a
do inc. III do art. 146 e o inc. I do art. 156 da Constituição da República e
sustenta a legitimidade passiva da credora fiduciária. Assevera que, “ao se
dizer e admitir que o proprietário fiduciário não é contribuinte de IPTU, também
está se dizendo que sobre a propriedade fiduciária não incide esse tributo, o
que é uma visão equivocada, injusta e que somente privilegia a instituição
financeira em detrimento da população do município” (fl. 17, vol. 5). Requer
que “este Excelso Pretório dê integral provimento ao presente recurso,
reformando a v. acórdão recorrido, tornando subsistente a cobrança do IPTU e
taxas incidentes sobre o imóvel objeto de tributação no âmbito da Justiça
Federal em face da Caixa Econômica Federal, proprietária fiduciária, e dos
devedores fiduciantes, em razão de o entendimento naquele firmado contrariar
dispositivo da Constituição Federal, prosseguindo-se a Execução em seus atos
e termos ulteriores” (fl. 18, vol. 5). Examinados os elementos havidos no
processo, DECIDO.
3. Razão jurídica não assiste ao recorrente.
4. O Tribunal Regional assentou: “A alienação fiduciária de imóvel restou
instituída pela Lei n. 9.514/97 que, naquilo em que interessa ao deslinde da
presente causa, dispõe que: 'Art. 17. As operações de financiamento
imobiliário em geral poderão ser garantidas por: I - hipoteca; II - cessão
fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de
imóveis; III - caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de
contratos de venda ou promessa de venda de imóveis; IV - alienação fiduciária
de coisa imóvel. § 1o As garantias a que se referem os incisos II, III e IV deste
artigo constituem direito real sobre os respectivos objetos. (...) Art. 22. A

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alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o
devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao
credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. (...) Art. 23.
Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no
competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. Parágrafo
único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da
posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor
indireto da coisa imóvel. (...) Tem-se, assim, que a alienação fiduciária de bem
imóvel é a operação através da qual o devedor/fiduciante, visando a garantia
de determinada obrigação frente ao credor/fiduciário, concede a este a
propriedade resolúvel de um imóvel (art. 22), cuja posse fica desdobrada entre
o devedor, que passa a ser possuidor direto, e o credor que se torna possuidor
indireto do bem (art. 23). Dessarte, ante a clareza da norma de regência,
nenhuma dúvida há que, registrado o contrato de alienação fiduciária, o credor
torna-se proprietário fiduciário e possuidor indireto do imóvel. De outro turno,
acerca do Imposto Predial e Territorial Urbano, prevê o Código Tributário
Nacional que: 'Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre
a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a
propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por
acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do
Município. (...) Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel,
o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.' À vista
dos referidos regramentos, é forçoso concluir que o credor fiduciário não
pode ser considerado como proprietário do imóvel para fins de sujeição
passiva do IPTU, na medida em que proprietário, como definido na lei
civil - artigo 1.228 do Código Civil -, é aquele possuidor dos direitos de
uso, gozo e disposição do bem, o que não ocorre no caso de propriedade
fiduciária, onde não se fazem presentes nenhum desses direitos. De outro
vértice, o argumento no sentido de que o credor fiduciário é possuidor
indireto do imóvel e que, nessa condição, seria contribuinte do imposto,
ex vi do artigo 34 do CTN acima transcrito, também não comporta

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acolhimento. (...) Desse modo, declaro que a posse apta a ensejar a
incidência do IPTU, somente seria aquela qualificada pelo animus domini,
não incidindo sobre a posse exercida de forma precária e que não tem
por objeto a efetiva aquisição da propriedade, tal como acontece nos
casos do credor fiduciário que, possuindo a posse indireta do imóvel,
não tem por objetivo a aquisição definitiva da propriedade do bem” (fls. 8-
9, vol. 3). A apreciação do pleito recursal demandaria o reexame da matéria
fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código
Civil, Código Tributário Nacional, Lei n. 9.514/1997 e Lei Complementar
municipal n. 460/2008). ...
5. Pelo exposto, nego provimento ao recurso
extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1o do
art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se.
Brasília, 22 de maio de 2019. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora”.
Assim sendo, a responsabilidade tributária
do agravante não pode ser reconhecida, razão pela qual o presente recurso
deve ser provido, para, reconhecendo-se a ilegitimidade passiva do banco
executado, extinguir a execução fiscal, nos termos do artigo 485, inciso VI, do
CPC em relação ao banco agravante, devendo ela ter prosseguimento
unicamente em face do coexecutado.
Deverá a Municipalidade arcar com os ônus
da sucumbência, ficando os honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre
o valor da causa, atualizado, obedecidos os critérios estabelecidos no artigo
85, §§ 2o, incisos I a IV e 3o, inciso I, do CPC.
Posto isto, pelo meu voto, dou provimento
ao recurso.
FORTES MUNIZ
Relator

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Agravo de Instrumento no 2289293-02.2019.8.26.0000
Agravante
: Itaú Unibanco S/A
Agravada :Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca : São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Voto no 37.810.
V i s t o s.
Ouso divergir da douta maioria para negar
provimento ao recurso.
Em que pese o entendimento acolhido pelos
eminentes julgadores que formaram a maioria, o negócio ora delineado
manteve a propriedade imobiliária do bem tributado com a recorrente,
embora sob condição resolutiva, bem como atribuiu-lhe a posse indireta do
bem. É o que expressamente estabelece o art. 23 da Lei no 9.514/97,
legislação esta que disciplina a alienação fiduciária de bens.
Tanto é assim que o referido dispositivo legal
exige para constituir a propriedade fiduciária o registro desta transação no
cartório de registro de imóveis, estando em consonância, inclusive, com a
disposição do art. 1.245, caput e § 1o do Código Civil que cuida da
transferência da propriedade imobiliária.
Sendo assim, e considerando que o contribuinte
do IPTU é “o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o
seu possuidor a qualquer título” (artigo 34 do Código Tributário
Nacional), a condição de contribuinte deve, de fato, ser reconhecida à
agravante.

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Neste mesmo sentido, aliás, já decidiu a Colenda
18a Câmara de Direito Público desta Corte, por ocasião do julgamento do
recurso
de
apelação
no
1003820-09.2015.8.26.0576
(Relator
Desembargador Ricardo Chimenti, v.u. julg. em 24.11.2016), assim
ementado:
“Apelação. Embargos à Execução Fiscal. IPTU.
Sentença que julgou improcedentes os embargos, sob o fundamento de que
a executada/embargante é responsável tributária, na qualidade de
promitente vendedora. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Credora
fiduciária que detém a propriedade do imóvel, ainda que sob condição
resolúvel, bem como a posse indireta do bem. Inteligência da Lei
9.514/1997. Caso concreto em que, ademais, o compromisso de venda e
compra não foi levado a registro na matrícula imobiliária, conforme prevê
o Código Civil em seus arts. 1.227 e 1.245. Aplicação do quanto decidido
no julgamento definitivo de Recurso Especial Representativo de
Controvérsia n. 1.111.202/SP, no qual se reconheceu a legitimidade
passiva tanto do proprietário (promitente vendedor), quanto do possuidor
(promitente comprador) quanto aos débitos de IPTU. Recurso não
provido” (Destaques deste Relator).
Esta Egrégia 15a Câmara de Direito Público
também tem se posicionado nesse sentido. Exemplo disso é o recentíssimo
julgamento do Agravo de Instrumento no 2155151-32.2017.8.26.0000
(Relator Desembargador RODRIGUES DE AGUIAR, v. u. julg. em
20.08.2018), em que também é agravante a Municipalidade de Mogi das
Cruzes, e cujo V. Acórdão recebeu a seguinte ementa:
“AGRAVO EXECUÇÃO FISCAL IPTU de
2010 a 2011 Exceção de pré-executividade Município de Mogi das
Cruzes Compra e venda do imóvel em 14/10/2009 Averbação na
Matrícula em 30/03/2012 Contrato de alienação fiduciária de imóvel
registrado em mesma data Legitimidade passiva ad causam do vendedor

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Cabimento, na condição de proprietário resolúvel e possuidor indireto
do credor fiduciário
Precedentes desta Câmara - RECURSO
IMPROVIDO.”.
Além disso, relativamente à controvérsia aqui
colocada, deve-se aplicar também o entendimento já firmado pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça e consignado na Súmula no 399 do STJ,
segundo a qual, “Cabe à legislação municipal estabelecer o sujeito passivo
do IPTU”.
Os precedentes que inspiraram a edição do
referido enunciado dentre os quais se destaca o REsp. no 1.111.202/SP (1a
Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, v.u. em 10/06/2009,
DJe de 18/06/2009), cujo acórdão respectivo foi submetido ao regime do
art. 543-C do CPC/73 tratavam da controvérsia sobre ser ou não o
promissário-comprador sujeito passivo daquele tributo, concluindo a
mencionada Corte Superior pela possibilidade de o Município também
identificá-lo como tal, sem prejuízo de manter nessa posição,
conjuntamente, o proprietário de direito, bem como de executar um ou
outro.
Tal conclusão também pode ser aplicada ao
presente caso, podendo a legislação do Município optar por prever o
lançamento do referido imposto tanto em nome do credor fiduciário, como
também em nome do devedor fiduciante.
Todas essas considerações, portanto, exigiam
fosse mesmo rejeitada a exceção de pré-executividade apresentada pela
pessoa jurídica agravante.
Essas, em suma, as razões da dissensão.

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OSWALDO ERBETTA FILHO
9CBCC40
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2289293-02.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.