Tribunal: TJSP
Processo: 1501776-89.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000564526
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501776-89.2019.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante LUIZ FERNANDO MARTINS DOMINGOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente) e GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1501776-89.2019.8.26.0617 SÃO JOSÉ DOS CAMPOS 2/7
APELAÇÃO CRIMINAL no 1501776-89.2019.8.26.0617
APELANTE: LUIZ FERNANDO MARTINS DOMINGOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
VOTO No 44359 - DIGITAL
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de
absolvição ao argumento de insuficiência probatória.
Pedidos subsidiários de desclassificação para o art. 28
da Lei no 11.343/06, aplicação do art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06, substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, abrandamento do regime
prisional e a redução do quantum de pena de multa.
Conjunto
probatório
robusto
a
sustentar
a
condenação. Teses secundárias afastadas. Penas
adequadas. Regime prisional mantido face o Princípio
da Suficiência Penal. Recurso improvido.
LUIZ FERNANDO MARTINS DOMINGOS foi condenado como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas de seis (6) anos, nove
(9) meses e vinte (20) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento 680 dias-multa, no valor unitário mínimo legal (fls. 146/153).
Irresignado apela pretendendo sua absolvição por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime previsto no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06; a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, o abrandamento do regime prisional, a
redução do quantum de pena de multa eis que os valores previstos na Lei no
11.343/06 afrontam os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da
individualização da pena (fls. 170/179).
Foi contrariado o reclamo e a D. Procuradoria Geral de Justiça é pelo
improvimento do recurso (fls. 183/188 e fls. 193/209).
É o relatório.

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Consta dos autos que LUIZ FERNANDO MARTINS DOMINGOS, ora
apelante, no dia 23 de outubro de 2019, por volta das 17 horas e 30 minutos, na
Avenida Hélio Siqueira Pinto, Residencial São Francisco, na comarca de São José
dos Campos, agindo em concurso e com identidade de desígnios com terceira
pessoa não identificada, trazia consigo, com destinação mercantil e para entrega a
consumo de terceiros, 192 porções de cocaína, com peso líquido de 48,71
gramas, 47 porções de maconha, com peso líquido de 76,44 gramas e 38 porções
de crack (subproduto da cocaína) com peso líquido de 22,18 gramas, substâncias
entorpecentes e causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização e
em desacordo com a Lei.
Apurou-se que, na data acima mencionada, Policiais Militares
realizavam patrulhamento de rotina pelo Residencial São Francisco, quando foram
informados por transeuntes de que havia pessoas comercializando drogas em
meio a mata existente na Avenida Hélio Siqueira Pinto.
Os policiais foram ao local indicado e viram o apelante na companhia
de outro homem. Ao perceberem a presença dos militares, LUIZ FERNANDO e
seu comparsa empreenderam fuga. Foram perseguidos. Os policiais lograram
abordar apenas o apelante. O homem que o acompanhava conseguiu fugir.
Durante a abordagem, os policiais localizaram na posse de LUIZ
FERNANDO - no interior da mochila que este trazia consigo - 76 cápsulas (cor
rosa) com cocaína, 45 cápsulas (cor verde) e 71 sachês com a mesma droga
(total: 192 porções), 47 porções de maconha e 38 pedras de crack. Com o
apelante havia, ainda, a quantia de R$ 200,00 em dinheiro.
Nas imediações do local da abordagem, os policiais encontraram 221
cápsulas vazias, comumente utilizadas no acondicionamento de drogas.
A materialidade está comprovada pelas provas colhidas, pelo auto de
exibição e apreensão de fls. 43/44, laudo de constatação preliminar de fls. 50/53,
bem como pelo laudo químico toxicológico de fls. 93/96, que concluiu pelo
resultado positivo para cocaína e maconha.
A autoria também é certa.
De fato, os Policiais Militares ouvidos confirmaram os fatos descritos
na denúncia, relatando que estavam em patrulhamento de rotina no sítio dos

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fatos, quando foram abordados por um transeunte, que disse que havia dois
indivíduos próximos à mata realizando o tráfico. Dirigiram-se ao local quando
avistaram o apelante e um outro indivíduo não identificado em atitude suspeita, e
que empreenderam fuga com a aproximação policial. O apelante foi capturado e
abordado e, em seu poder, foi apreendida uma mochila contendo as drogas ,
sendo que realizaram mais buscas nas imediações do local e localizaram uma
sacola plástica contendo 221 invólucros (eppendorfs vazios) de cor preta.
Indagado o apelante admitiu que praticava o tráfico de drogas (fls. 15/16 e 17 e
sistema audiovisual SAJ via streaming).
O apelante, na fase administrativa, permaneceu silente e, em Juízo,
negou a prática dos fatos, afirmando que estava no local para adquirir drogas, pois
é usuário. Disse que viu os dois indivíduos que estavam traficando, porém, por ter
passagem criminal, os policiais atribuíram a ele a propriedade da droga. Já havia
consumido lança perfume no dia dos fatos (fls. 18 e sistema audiovisual SAJ via
streaming).
A negativa de autoria do apelante restou isolada no conjunto
probatório amealhado nos autos que revelou de forma incontestável que o
suplicante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, seja pelas circunstâncias
que envolvem LUIZ FERNANDO e o ocorrido, seja pela denúncia de popular a
respeito da prática do tráfico no local dos fatos, pela prisão em flagrante, pelos
relatos dos policiais que confirmaram a apreensão da droga, bem como pela
quantidade da droga apreendida e pela forma como estava acondicionada sendo
192 porções de cocaína, com peso líquido de 48,71 gramas, 47 porções de
maconha, com peso líquido de 76,44 gramas e 38 porções de crack, com peso
líquido de 22,18 gramas, tudo a evidenciar a ação da traficância.
Anote-se que um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0
g do entorpecente, uma fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125
gramas da droga, aproximadamente, e a pedra de crack tem em média 0,200 a
0,250 gramas o que evidencia que a droga apreendida era destinada a entrega a
consumo de terceiros. Dessa forma, a quantidade de gramas era suficiente para o
comércio e lesar a saúde pública.
Ademais, a quantidade dos entorpecentes apreendidos não se

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coaduna à mera posse de drogas para consumo pessoal, nos exatos termos
previstos no parágrafo 2o, do art. 28, da Lei 11.343/06, o que afasta a tese da
desclassificação pretendida para o delito de uso próprio.
E não há razão para se duvidar da palavra dos Policiais Militares,
posto que seus depoimentos merecem integral credibilidade, não havendo
qualquer elemento apto a abalar a convicção, vez que a versão foi confirmada
pelo auto de prisão em flagrante e por todo o conjunto probatório.
As circunstâncias apontam, efetivamente, para a traficância e a
condenação era medida de rigor.
Quanto à dosimetria, as básicas foram fixadas acima dos patamares
mínimos em um sexto (1/6), pela diversidade e quantidade de drogas apreendidas,
a teor do art. 42, da Lei no 11.343/06, e pela reincidência específica (cf. certidões
de fls. 61/62 Processo no 0045251-08.2013.8.26.0577 tráfico de drogas data
do trânsito: 27/11/2014), as penas foram elevadas em um sexto (1/6), tornando-se,
assim, definitivas, ausentes outras agravantes ou atenuantes e causas de
aumento ou diminuição.
Inaplicável o reconhecimento da causa de diminuição da Lei de
Drogas, posto que para fazer jus ao benefício, o agente deve preencher,
simultaneamente, todos os requisitos legais constantes do § 4o, do art. 33, da Lei
no 11.343/06.
Referida diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
é para casos especialíssimos, não sendo a hipótese do apelante, em face da
reincidência, o que também afasta a conversão da pena privativa de liberdade em
restritivas de direitos e a concessão de sursis.
Incabível a diminuição do quantum da pena de multa, prevista para a
prática do crime de tráfico, posto que a aplicação da pena pecuniária decorre do
preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06, incidindo, cumulativamente,
com a pena privativa de liberdade, independentemente da situação financeira do
réu. A severidade da pena de multa visa à repressão e prevenção do crime
nefasto que é o tráfico de entorpecentes.
Quanto à eventual impossibilidade de pagamento da multa, tal
matéria deve ser discutida no Juízo da Execução.

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O regime inicial fechado é o único adequado em face do Princípio da
Suficiência Penal, mormente porque se trata de delito equiparado a hediondo, que
enseja maior repressão e reprovação, por ser verdadeiro flagelo da sociedade
hodiernamente.
Anote-se que o regime semiaberto ou o regime aberto são
incompatíveis com a infração de tráfico de drogas, que se tornou uma das grandes
pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de
passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países com grande
número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui, sendo exemplo disso
que 70% dos processos em julgamento nessa E. Câmara, são referentes a tráfico
de drogas.
Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros da
atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser combatido
com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do regime fechado
para o traficante.
Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as estrelas,
mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o tráfico
destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como incrementa
roubos, latrocínios, furtos e homicídios.
O apelante respondeu ao feito preso, todavia inviável a aplicação do
art. 387, §2o, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de informações
exatas para o fim de aferir o tempo efetivo do cumprimento da prisão cautelar até
o presente momento.
E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
"APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO DA LEI N.
12.736/12. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES NOS
AUTOS. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa quanto
à matéria, não poderia me furtar à análise do entendimento do
magistrado que não aplicou a detração prevista no § 2o do art. 387
do Código de Processo Penal, por considerar flagrante a ilegalidade

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perpetrada nesse ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de aplicar o
comando do referido dispositivo, com base na gravidade abstrata do
delito,
tendo
em
vista
que
inexiste
previsão
para
tal
discricionariedade e por contrariar a jurisprudência consolidada neste
Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do Código
de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções examinar se
o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza a fixação de
regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para
fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo das
Execuções que examine, com base no § 2.o do art. 387 do Código de
Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do paciente permite a
fixação de regime mais brando." (STJ, HC 342.041/SP, Rel. Ministro
Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta
Turma, julgado em 01/03/2016, DJe 16/03/2016).
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente pelo
desconto do decurso da pena provisória cumprida, mas também em conformidade
com o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
Isso posto, nega-se provimento ao apelo.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator