Tribunal: TJSP
Processo: 0006600-04.2019.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO HOMOLOGATÓRIA DO ÍNDICE DE 1/3 PARA LIVRAMENTO CONDICIONAL DE DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Pretende-se a retificação do cálculo, por aplicação do disposto no artigo 44, parágrafo único, da Lei de Drogas, em relação ao crime de associação ao tráfico de drogas. Cabimento. Crime de associação para o tráfico que, independente

Ementa:
PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO HOMOLOGATÓRIA DO ÍNDICE DE 1/3 PARA LIVRAMENTO CONDICIONAL DE DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Pretende-se a retificação do cálculo, por aplicação do disposto no artigo 44, parágrafo único, da Lei de Drogas, em relação ao crime de associação ao tráfico de drogas. Cabimento. Crime de associação para o tráfico que, independente de ser considerado delito equiparado a hediondo, está sujeito ao cumprimento da fração de 2/3 estipulada para fins de livramento, a qual decorre de previsão expressa contida no artigo 44, parágrafo único, da Lei de Drogas. Princípio da especialidade. Assim, necessária a elaboração de novo cálculo, considerando-se o lapso de 2/3 (dois terços), no caso, para fins de livramento condicional.

Provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556503
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006600-04.2019.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado DAVID COELHO DIAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao agravo para determinar a retificação do cálculo de penas,
estabelecendo-se o lapso de 2/3 para a concessão de livramento condicional quanto ao
crime de associação para o tráfico, por força do art. 44, parágrafo único, da Lei no
11.343/06. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0006600-04.2019.8.26.0509 -Voto no 18510
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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0006600-04.2019.8.26.0509.
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Agravado: DAVID COELHO DIAS (Defensora Pública Dra. Aline Munhoz
Seixas Valese).
Decisão: Juiz de Direito Dr. Fernando Baldi Marchetti.
Comarca: Araçatuba.
VOTO No 18.510.
PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO
HOMOLOGATÓRIA DO ÍNDICE DE 1/3 PARA
LIVRAMENTO CONDICIONAL DE DELITO DE
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Pretende-se a retificação do cálculo, por
aplicação do disposto no artigo 44, parágrafo
único, da Lei de Drogas, em relação ao crime
de associação ao tráfico de drogas. Cabimento.
Crime de associação para o tráfico que,
independente
de
ser
considerado
delito
equiparado a hediondo, está sujeito ao
cumprimento da fração de 2/3 estipulada para
fins de livramento, a qual decorre de previsão
expressa contida no artigo 44, parágrafo único,
da Lei de Drogas. Princípio da especialidade.
Assim, necessária a elaboração de novo
cálculo, considerando-se o lapso de 2/3 (dois
terços), no caso, para fins de livramento
condicional.
Provimento.

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VISTO.
Cuida-se
de
recurso
de
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO (fls. 01/05) interposto, com fulcro no artigo 197, da
Lei de Execução Penal (Lei no 7.210/84), pelo Ministério Público
do Estado de São Paulo, por seu Digníssimo Promotor de
Justiça oficiante, contra a r. decisão proferida no curso da
execução de pena (fls. 16 prolatada em 27/11/2019), que houve por
bem homologar os cálculos para fins de benefícios, exigindo,
quanto ao livramento condicional, o cumprimento de 1/3 da
pena.
Alega o agravante que, embora reconhecido
que o delito de associação para o tráfico não seja equiparado a
crime hediondo, a lei exige que somente após completar 2/3 do
total da pena, tenha direito a referida benesse, nos termos do
artigo 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06
Contrarrazões às fls. 19/24 pelo desprovimento
do recurso. A r. decisão foi mantida pelo juízo “a quo” (fls. 26).

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A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento do recurso (fls. 39/41).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Conforme o cálculo de pena efetuado a fls.
12/15, sendo o agravado primário, o Magistrado “a quo”
homologou-o tendo como prazo, para fins de livramento
condicional, o cumprimento de 1/3 (um terço) da pena.
Alega o Ministério Público que embora o delito
em questão (associação para o tráfico) não seja consideerado
equiparado a crime hediondo, conforme previsto na Lei
8072/90, ou mesmo no artigo 5o, XLIII, da Constituição
Federal, afigura-se necessário, conforme previsto no artigo 44,
parágrafo único, da Lei 11.343/06, o cumprimento da fração

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de 2/3 da pena para fins de livramento condicional aos
condenados, já que se trata de normal especial a afastar a
incidência da norma geral prevista no Código Penal.
Como mencionado pelo i. Desembargador
Roberto Grassi, desta Colenda Câmara, em Acórdão relativo a
Agravo em Execução 0003848-59.2019, voto 23.542, j.
25/04/2020, cujo julgamento fiz parte: “Destaque-se não constar
em nenhum dos tipos penais ali previstos qualquer rubrica
referente ao “tráfico de entorpecentes” ou à conduta de “traficar”,
cuja menção é efetuada apenas na denominação do Título IV, de
mencionada Lei n. 11.343/2006, que versa a “repressão à produção
não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas”. A mesma lei confere,
ademais, idêntico tratamento a todas as condutas previstas nos
arts. 33, “caput”, e § 1o, e 34 a 37, na medida em que veda a
conversão da pena privativa de liberdade decorrente de tais crimes
em restritivas de direitos, bem como proíbe a concessão de
“sursis”, e o deferimento de graça, indulto e anistia. A melhor
interpretação do texto legal deve ser no sentido de serem todas as
condutas ali descritas espécies, ou modalidades, diversas de um
mesmo gênero, tráfico. Todas elas se submetem, pois, às
restrições
referentes
aos
crimes
hediondos
ou
a
estes
equiparados.
Não há, com efeito, diferença ontológica entre as

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condutas previstas, por exemplo, no art. 33, “caput”, e 35 do
diploma legal em tela, não havendo motivo para criar tratamento
jurídico diverso e menos rigoroso às ações tipificadas no segundo
dispositivo legal.
De qualquer modo, independentemente de ser a
associação para o tráfico considerada crime equiparado a
hediondo, ou não, no que concerne ao benefício do livramento
condicional, deve efetivamente prevalecer a regra especial do art.
44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual a fração
mínima de cumprimento da pena é de 2/3”.
Tal entendimento está em total consonância
com o posicionamento adotado pelas Cortes Superiores.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA. FRAÇÃO PREVISTA
NO ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI DE DROGAS.
VALIDADE DA EXIGÊNCIA MAIS GRAVOSA. NORMA
ESPECIAL.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO

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EVIDENCIADO.
WRIT
NÃO
CONHECIDO.1.Em
consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não
admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem
prejuízo da concessão da ordem de ofício se existir
flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do
paciente. 2. O Superior Tribunal de Justiça, revendo
posicionamento anteriormente adotado, consagrou o
entendimento de ser válida a exigência mais gravosa
contida na Lei de Drogas, quanto ao cumprimento de 2/3
(dois terços) da pena imposta, para fins de concessão do
livramento condicional, por ser norma especial que prefere
a determinação geral, não mais prevalecendo a tese de
que se tratava de analogia in malam partem . Precedentes.
3. Habeas corpus não conhecido. (g.n.) (STJ HC
346.967/SP 5a T Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK,
participando do julgamento os srs. min. Felix Fischer,
Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro
Dantas v.u. j. 14.06.2016 , DJe 21.06.2016);
CONSTITUCIONAL.
EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO
PRÓPRIO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUSÊNCIA DO
REQUISITO OBJETIVO (CUMPRIMENTO DE 2/3 DA
PENA - ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.
11.343/06). INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta
Corte
e
o
Supremo
Tribunal
Federal
pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,
salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado, a justificar a
concessão da ordem, de ofício. 2. Não obstante o delito de
associação ao tráfico de drogas não integrar o rol dos
delitos hediondos ou a ele equiparados, persiste a
necessidade de cumprimento de 2/3 da pena para a
obtenção do livramento condicional, por força do disposto
no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, por se
tratar de regra determinada pela lei especial, que se
sobrepõe a regra geral (art. 83 do CP). Precedentes. 3.

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Habeas corpus não conhecido. (g.n.) (STJ HC
325.890/RS 5a T Rel. Min. RIBEIRO DANTAS,
participando do julgamento os srs. min. Joel Ilan Paciornik,
Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca
v.u. j. 14.06.2016 DJe 21.06.2016);
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. CRIME
DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.
NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA.
DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça exige o cumprimento de 2/3 da pena para obtenção
do livramento condicional aos condenados pelo delito de
associação para o tráfico de drogas, uma vez que, embora
o crime não figure no rol taxativo de delitos hediondos ou a
eles comparados, a exigência decorre do disposto no
parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006. 2. Agravo
regimental não provido. (g.n.) (STJ AgRg no HC
301.393/MS 6a T Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
participando do julgamento os srs. min. Nefi Cordeiro,
Ericson Maranho (des. convocado do TJ/SP), Maria
Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Junior v.u. j.
17.12.2015 DJe 02.02.2016).
Logo, merece reparo a decisão atacada no que
tange aos cálculos de pena para concessão do benefício do
livramento condicional, devendo ser fixado o percentual de 2/3
como previsto na legislação.

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Pelo
exposto,
por
meu
voto,
DOU
PROVIMENTO ao agravo para determinar a retificação do
cálculo de penas, estabelecendo-se o lapso de 2/3 para a
concessão de livramento condicional quanto ao crime de
associação para o tráfico, por força do art. 44, parágrafo único,
da Lei no 11.343/06.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR