Tribunal: TJSP
Processo: 1002458-66.2019.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
PROCESSO SELETIVO. São Bernardo do Campo. Fundação Criança. Edital no 001/2017. Coordenador de projeto social. Classificação dentro do número de vagas do cadastro de reserva. Preterição. Nomeação. – O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que há direito à nomeação decorrente de (i) aprovação dentro do número de vagas previstas no edital, (ii) preterição na nomeação por não

Ementa:
PROCESSO SELETIVO. São Bernardo do Campo. Fundação Criança. Edital no 001/2017. Coordenador de projeto social. Classificação dentro do número de vagas do cadastro de reserva. Preterição. Nomeação. – O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que há direito à nomeação decorrente de (i) aprovação dentro do número de vagas previstas no edital, (ii) preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, (iii) surgimento de novas vagas ou ser aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e, cumulativamente, ocorrer preterição do candidato de forma arbitrária e imotivada pela administração. A impetrante restou classificada na 1a posição para o emprego público de coordenador de programa social, que só possuía vagas para cadastro de reserva; não comprovou o descumprimento da ordem de classificação, nem que tenha sido imotivadamente preterido pela Administração, haja vista que o resultado do certame foi homologado em 9-5-2018 e nenhum candidato foi nomeado para o referido emprego público desde então; Magda Pereira Duarte de Araújo foi admitida em 1-11-2013 para o cargo de coordenadora de programa social, de forma comissionada, não se caracterizando a preterição da impetrante por não observância da ordem de classificação, nos termos do precedente do Supremo Tribunal Federal. Por fim, observo que os documentos instruídos com a apelação e as respectivas alegações constantes do recurso foram trazidos aos autos após a prolação da sentença, portanto não submetidos ao contraditório nem apreciados pelo juiz, não podendo ser conhecido neste momento, sob pena de supressão de instância e violação ao art. 5o, LV da Constituição Federal. – Improcedência. Recurso da impetrante desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000109726
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002458-66.2019.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que
é apelante AMANDA SOARES DE MELO, são apelados INSTITUTO
BRASILEIRO DE ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL- IBAM e FUNDAÇÃO
CRIANÇA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES E
ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TORRES DE CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no AC-23.291/20
Apelação no 1002458-66.2019 10a Câmara de Direito Público
Apte: Amanda Soares de Melo
Apdo: Instituto Brasileiro de Administração Municipal - IBAM
Origem: 2a Vara Faz Pública (São B do Campo) Proc. no
1002458-66.2019
Juiz: Fernanda Yamakado Nara

PROCESSO SELETIVO. São Bernardo do Campo. Fundação
Criança. Edital no 001/2017. Coordenador de projeto social.
Classificação dentro do número de vagas do cadastro de
reserva. Preterição. Nomeação. O Supremo Tribunal Federal
firmou jurisprudência no sentido de que há direito à nomeação
decorrente de (i) aprovação dentro do número de vagas
previstas no edital, (ii) preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação, (iii) surgimento de
novas vagas ou ser aberto novo concurso durante a validade do
certame anterior e, cumulativamente, ocorrer preterição do
candidato de forma arbitrária e imotivada pela administração.
A impetrante restou classificada na 1a posição para o emprego
público de coordenador de programa social, que só possuía
vagas
para
cadastro
de
reserva;
não
comprovou
o
descumprimento da ordem de classificação, nem que tenha sido
imotivadamente preterido pela Administração, haja vista que o
resultado do certame foi homologado em 9-5-2018 e nenhum
candidato foi nomeado para o referido emprego público desde
então; Magda Pereira Duarte de Araújo foi admitida em
1-11-2013 para o cargo de coordenadora de programa social, de
forma comissionada, não se caracterizando a preterição da
impetrante por não observância da ordem de classificação, nos
termos do precedente do Supremo Tribunal Federal. Por fim,
observo que os documentos instruídos com a apelação e as
respectivas alegações constantes do recurso foram trazidos aos
autos após a prolação da sentença, portanto não submetidos ao
contraditório nem apreciados pelo juiz, não podendo ser
conhecido neste momento, sob pena de supressão de instância e
violação ao art. 5o, LV da Constituição Federal.

Improcedência. Recurso da impetrante desprovido.

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1.
A sentença de fls. 156/159 julgou improcedente a
ação em que a autora, aprovada na 1a posição do cadastro de reserva para o
emprego público de coordenador de programa social, Processo Seletivo no
001/2017 da Fundação Criança de São Bernardo do Campo, pretende a sua
nomeação e posse no cargo em razão de ter sido preterida. Em face à
sucumbência, condenou a impetrante no pagamento das custas processuais,
observada a gratuidade de justiça concedida, sem fixação em honorários
advocatícios, por força do art. 25 da LF no 12.016/09.
Apela a impetrante (fls. 167/178); diz que foi
aprovada na 1a posição do quadro de reservas para preenchimento da vaga de
coordenador de programa social, mas preterida pela impetrada; inicialmente,
uma das vagas estava preenchida pela servidora comissionada Magda Pereira
Duarte de Araujo, que também participou do processo seletivo, classificando-
se na 8a posição; após, com a dispensa dessa servidora em 10-1-2019, as
funções do cargo passaram a ser exercidas por educadores seniores Leonilda
D. N. de Oliveira no período de 10-1-2019 a 24-2-2019 e, a partir desta data,
por Agnaldo Aparecido Geremias, que foi classificado na 11a posição no
processo seletivo
, conforme informações prestadas pela impetrada em
24-6-2019 (fls. 183/190); a administração pública informou no dia 11-1-2019
que só possui 5 coordenadores de programa social em seu quadro, concluindo-
se que os demais servidores atuantes nas requeridas funções, Leonilda e
Agnaldo, são ocupantes de outros cargos, comprovando-se o desvio de função
e a preterição; as duas substituições temporárias demostram claramente a
existência de vaga e, sobretudo, a necessidade de pessoal para cumprimento
da função; a fundação declarou que há 4 vagas em aberto para o cargo para o
qual a apelante foi aprovada na 1° posição, não se justificando a designação
de servidores, em flagrante desvio de função; o Edital previa que as vagas que

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surgissem seriam preenchidas oportunamente com o cadastro reserva; cita
precedentes. Pede o provimento do recurso.
Recurso tempestivo e não preparado (justiça
gratuita; fls. 68). Contrarrazões pelo Diretor da Fundação Criança (fls.
194/204) e pelo IBAM (fls. 205/210).
É o relatório.
2.
Cuidam-se os autos de ação de mandado de
segurança impetrado por AMANDA SOARES DE MELO em face do
SUPERINTENDENTE DO INSTITUTO BRASILEIRO DE ADMINISTRAÇÃO
MUNICIPAL e do DIRETOR DA FUNDAÇÃO CRIANÇA DE SÃO BERNARDO
DO CAMPO; a impetrante alega que foi aprovado na 1a posição do cadastro de
reservas para o emprego público de coordenador de programa social, Processo
Seletivo no 001/2017 da Fundação Criança de São Bernardo do Campo (fls.
25/60); o resultado final foi homologado em 9-5-2018 e durante o prazo de
validade do certame obteve a informação de que a candidata Magda Pereira
Duarte, classificada na 8a posição para o mesmo cargo, vinha exercendo a
função de coordenador de programa social, de forma comissionada (fls. 61/63,
64/66), restando comprovada a sua preterição; pleiteia a concessão da
segurança para determinar aos impetrados que procedam a sua convocação,
nomeação e posse no referido cargo (fls. 1/10).
3.
Concurso.
Nomeação.
A
questão
referente
à
nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital

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do concurso público, mas dentro do número de vagas criadas durante o prazo
de validade deste, foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento
do RE no 837.311, Pleno, Rel. Luiz Fux, 9-12-2015, com repercussão geral,
nos seguintes termos:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS
APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE
CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O
PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À
NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A
ABERTURA
DE
NOVO
CONCURSO
PÚBLICO
FOI
ACOMPANHADA
DA
DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE
PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL
DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA
EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA
CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA
SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM
SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial
de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do 'merit
system', dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza
(CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez
publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à
nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do
Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O
Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua
discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da
conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais
normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder
Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço

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decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a
Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos
primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses
de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é
cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas
constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade,
como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só
possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de
restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso
público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não
caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da
vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem
surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da
nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do
direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse
contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação
de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese
objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a
abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas
previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de
revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do
certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da
Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar
zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi
gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de
vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas,
ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação
aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do
processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da

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Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de
chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se
nega provimento. (Estado do Piauí vs Eugênia Nogueira do Rego Monteiro Villa e outros, REsp
no 837.311-PI, STF, Pleno, 9-12-2015, Rel. Luiz Fux, em repercussão geral).
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou a tese nos seguintes termos: “O
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo
de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos
aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do
Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o
período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o
direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes
hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 -
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 -
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame
anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima”.
4.
É possível extrair algumas conclusões acerca do
tema. O candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo à
nomeação se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital para o
cargo; se preterido na nomeação por não observância da ordem de
classificação; e quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos
de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.
Respeitados os limites constitucionais, a Administração Pública possui
discricionariedade para prover novas vagas da maneira que melhor convier
aos interesses da coletividade.

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A impetrante restou classificada na 1a posição para
o emprego público de coordenador de programa social, que só possuía vagas
para cadastro de reserva (fls. 25); não comprovou o descumprimento da ordem
de classificação, nem que tenha sido imotivadamente preterido pela
Administração, haja vista que o resultado do certame foi homologado em
9-5-2018 (fls. 61) e nenhum candidato foi nomeado para o referido emprego
público; Magda Pereira Duarte de Araújo foi admitida em 1-11-2013 para o
cargo de coordenadora de programa social, de forma comissionada (fls.
126/130), não se caracterizando a preterição da impetrante por não
observância da ordem de classificação, nos termos do precedente do Supremo
Tribunal Federal.
Por fim, observo que os documentos de fls. 183/190
e as respectivas alegações constantes do recurso foram trazidos aos autos
após a prolação da sentença, portanto não submetidos ao contraditório nem
apreciados pelo juiz, não podendo ser conhecido neste momento, sob pena de
supressão de instância e violação ao art. 5o, LV da Constituição Federal.
O voto é pelo desprovimento do apelo a
impetrante. Faculto às partes oporem-se, em igual prazo, ao julgamento
virtual de recurso futuro.
TORRES DE CARVALHO
Relator