Tribunal: TJSP
Processo: 1010318-10.2019.8.26.0309
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Oswaldo Luiz Palu
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. Ação obrigacional. Procedimento comum. Autora que padece de 'Osteoartrose' de joelho esquerdo e direito (CID 17), razão pela qual necessita do uso de prótese endoesquelética a ser colocada mediante procedimento cirúrgico, e não possui condições de arcar com seu custo.

1. Diagnóstico médico. Trata-se de matéria que se insere na discricionariedade técnica,

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. Ação obrigacional. Procedimento comum. Autora que padece de 'Osteoartrose' de joelho esquerdo e direito (CID 17), razão pela qual necessita do uso de prótese endoesquelética a ser colocada mediante procedimento cirúrgico, e não possui condições de arcar com seu custo.

1. Diagnóstico médico. Trata-se de matéria que se insere na discricionariedade técnica, sendo impossível ao Poder Judiciário rever tal ato, salvo em casos de abuso, má-fé ou incongruência clara e evidente.

2. Danos morais. Afastamento completo. Os supostos danos indicados pelos autora não ultrapassam o âmbito do dissabor ou aborrecimento, não amparando sua pretensão de condenação do requerido ao pagamento de verba indenizatória. Não há que se considerar a hipótese de dano moral indenizável porque se vislumbra situação de desconforto e aborrecimento, sem magnitude necessária a ensejar a fixação de indenização por danos morais. Não existem danos juridicamente indenizáveis e identificáveis para que possa ser acolhido o pleito indenizatório.

3. Honorários de sucumbência. Redução que se impõe ante a singeleza do caso em tela.

4. Fixação de verba honorária pelo trabalho adicional realizado na esfera recursal, à luz do art. 85, § 11, do CPC.

5. Recurso voluntário e remessa necessária parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000162461
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1010318-10.2019.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAI e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelada ADELIA GOMES DE SOUZA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente) e MOREIRA DE CARVALHO.
São Paulo, 6 de março de 2020.
OSWALDO LUIZ PALU
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 26050
APELAÇÃO CÍVEL No 1010318-10.2019.8.26.0309
COMARCA
:
JUNDIAÍ
RECORRENTE
:
JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE
:
MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ
APELADA
:
ADELIA GOMES DE SOUZA
MM. Juiz de 1a instância: Gustavo Pisarewski Moisés
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. Ação obrigacional.
Procedimento comum. Autora que padece de 'Osteoartrose' de joelho
esquerdo e direito (CID 17), razão pela qual necessita do uso de prótese
endoesquelética a ser colocada mediante procedimento cirúrgico, e não
possui condições de arcar com seu custo.
1. Diagnóstico médico. Trata-se de matéria que se insere na
discricionariedade técnica, sendo impossível ao Poder Judiciário rever tal
ato, salvo em casos de abuso, má-fé ou incongruência clara e evidente.
2. Danos morais. Afastamento completo. Os supostos danos indicados
pelos autora não ultrapassam o âmbito do dissabor ou aborrecimento, não
amparando sua pretensão de condenação do requerido ao pagamento de
verba indenizatória. Não há que se considerar a hipótese de dano moral
indenizável porque se vislumbra situação de desconforto e aborrecimento,
sem magnitude necessária a ensejar a fixação de indenização por danos
morais. Não existem danos juridicamente indenizáveis e identificáveis
para que possa ser acolhido o pleito indenizatório.
3. Honorários de sucumbência. Redução que se impõe ante a singeleza do
caso em tela.
4. Fixação de verba honorária pelo trabalho adicional realizado na esfera
recursal, à luz do art. 85, § 11, do CPC.
5. Recurso voluntário e remessa necessária parcialmente providos.

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I. RELATÓRIO

ADELIA GOMES DE SOUZA ajuizou a
presente ação de obrigação de fazer com pedido de
antecipação de tutela em face do MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ,
aduzindo ser portadora de 'Osteoartrose' de joelho
esquerdo e direito (CID 17), razão pela qual necessita do
uso de prótese endoesquelética a ser colocada mediante
procedimento cirúrgico (conforme descrito a fls. 18 e
32/33), e não possui condições de arcar com seu custo,
bem como pleiteia indenização por danos morais. A tutela
foi indeferida as fls. 28/30. Ao final, a ação foi
julgada procedente (fls. 82/109) para condenar o réu ao
cumprimento de obrigação de fazer, consistente no
fornecimento do necessário ao procedimento médico
especificado na inicial, no prazo de 30 dias, em favor da
autora, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 e
bloqueio de verbas públicas, e ao pagamento da quantia de
R$ 10.000,00 à autora, a título de danos morais, com
atualização nos termos do decidido pelo STF no julgamento
de seu tema n. 810. Em razão da sucumbência, o réu foi
condenado ao pagamento de honorários advocatícios,
fixados, por equidade, em R$ 2.000,00. Inconformado, o
MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ interpôs recurso de apelação a fls.
133/146, sustentando, em síntese, que a r. sentença deve
ser reformada, haja vista não haver justificativa para

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concessão do pleito jurisdicional e priorizar o caso da
autora em detrimento de outros casos, o que implica em
violação à isonomia, bem como que não se configurou
responsabilidade civil do Estado a ensejar indenização a
título de danos morais, de modo que a condenação deve ser
afastada ou reduzida. Asseverou, também, que a multa
aplicada deve ser afastada ou reduzida, bem como que a
previsão do bloqueio de verbas públicas deve ser
afastada, e deve ser afastada ou reduzida a condenação
em honorários de sucumbência. Recurso tempestivo e isento
de preparo, com contrarrazões a fls. 152/160. Há remessa
necessária. É o relatório.
II. FUNDAMENTO E VOTO
1.
Dou parcial provimento ao recurso
voluntário e à remessa necessária.
2.
De início, cumpre registrar que o
conteúdo do pedido inicial não está inserido no TEMA 106
do E. STJ, pois se trata de pedido de realização de
cirurgia e não de fornecimento de medicamentos, de
maneira que o entendimento adotado pelo aludido Tribunal
por ocasião do julgamento do referido tema não se aplica

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ao presente caso.
2.1
Cabe ressaltar que o profissional que
firmou a prescrição médica apontou o respectivo nome e
registro de matrícula na entidade de classe (fls. 18 e
32/33) comprovando, desta forma, a veracidade das
alegações da autora.
3.
Além disso, saber se existe a
necessidade de procedimento cirúrgico é questão que se
insere na área técnica dos profissionais da Medicina, não
podendo, a indicação, ao menos não na generalidade dos
casos e sempre que não transparecer abuso, ser contestada
pelo juiz. Ademais, sempre há limites na aferição da
escolha técnica, ou quando o poder discricionário de
escolher liga-se ao que Renato Alessi indica ser a
discricionariedade técnico-administrativa (RENATO ALESSI,
'Instituciones
de
derecho
administrativo'.
Bosch,
Barcelona, 1970 p. 198, I). Um dos limites do controle
jurisdicional, no caso, vem a ser a questão técnica. Mais
e mais, hoje em dia, a discricionariedade é uma
discricionariedade técnica.
4.
O Poder Público tem, de fato, a
obrigação de providencia a realização de procedimentos.
Nesse sentido o entendimento deste Egrégio Tribunal de

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Justiça:
'MANDADO DE SEGURANÇA. INEPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. Alegação de
erro no endereçamento na petição inicial. Eventual erro
material no endereçamento da inicial não justifica seu
indeferimento. Preliminar afastada. MANDADO DE SEGURANÇA.
Invocação de decadência. Inocorrência. Ausência de negativa
expressa para realização da cirurgia. Decadência afastada.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
FORNECIMENTO
DE
PROCEDIMENTO.
INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. Impetrante que é portador de
osteoartrose de quadril, razão pela qual necessita de
procedimento cirúrgico. Obrigação solidária entre os entes
federados. Matéria pacificada pela Súmula no 37 do Tribunal de
Justiça de São Paulo. Indisponibilidade do direito à Saúde. A
saúde constitui direito público subjetivo do cidadão e dever
do Estado. Art. 196 da Constituição Federal, norma de eficácia
imediata. Comprovada a hipossuficiência da autora. Prova
inequívoca da necessidade do procedimento cirúrgico. Tutela
jurisdicional que não interfere na discricionariedade da
Administração Pública. Óbices orçamentários. Política pública
que se pressupõe contemplada nas leis orçamentárias. Princípio
da Reserva do Possível que não pode se sobrepor aos direitos
fundamentais. Precedentes. Reexame necessário e recurso do
Município improvidos (Apelação Cível com Remessa Necessária no
1003615-05.2018.8.26.0663 Votorantim, relator o DES. CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI, j. 18-12-2019).

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MANDADO DE SEGURANÇA
CIRÚRGIA
Liminar concedida

Resistência da entidade pública em fornecer gratuitamente
procedimento cirúrgico para idosa, internada na UPA, portadora
de Fratura de Colo de Fêmur Presentes os requisitos para a
concessão Verossimilhança dos fatos articulados na exordial
e prova documental inequívoca Atribuição do Sistema Único de
Saúde do Estado de assistência clínica integral, inclusive
medicamentos Inteligência do disposto nos artigos 196 da
Constituição Federal e 219 da Estadual
Jurisprudência
dominante que estabelece o dever inarredável do Poder Público
Concessão mantida Reexame necessário desacolhido. (Remessa
Necessária no 1000044-54.2019.8.26.0319 - Lençóis Paulista -
relator o DES. REBOUÇAS DE CARVALHO, j. 11-07-2019).
MANDADO DE SEGURANÇA MEDICAMENTOS FORNECIMENTO PELO PODER
PÚBLICO PESSOA IDOSA, HIPOSSUFICIENTE E PORTADORA DE DOENÇA
GRAVE ADMISSIBILIDADE. 1. O direito à vida e à saúde
qualifica-se como atributo inerente à dignidade da pessoa
humana, conceito erigido pela Constituição Federal em
fundamento do Estado Democrático de Direito da República
Federativa do Brasil (art. 1o, III, CF). 2. A pessoa
hipossuficiente portadora de doença grave faz jus à obtenção
gratuita de medicamentos junto ao Poder Público. Segurança
concedida. Reexame necessário e recurso desprovidos (Apelação
Cível com Remessa Necessária no 1001241-46.2018.8.26.0071
Bauru, relator o DES. DÉCIO NOTARANGELI, j. 04-07-2019).

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OBRIGAÇÃO DE FAZER
Prestação de serviço público -
Fornecimento de medicamento à portadora de Edema Macular
Diabético Direito constitucional à saúde Artigo 196 da
Constituição Federal - Ordem concedida R. Sentença mantida.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Valor fixado que comporta redução,
em consonância com o art. 85, §8o, CPC/15. Recurso
parcialmente
provido
(Apelação
Cível
no
1009123-04.2015.8.26.0576 - São José do Rio Preto, relator o
DES. CARLOS EDUARDO PACHI, j. em 31-05-2019).'
Vale registrar, ademais, que até o
presente momento não há notícias acerca da realização
do procedimento cirúrgico pleiteado, o qual teria sido
agendado no Hospital de Caridade São Vicente de Paulo,
com o Dr. Marcelo de Azevedo Souza Munhoz para o dia
20.08.2019, às 13h15.
5.
Insta consignar, ainda, que é cabível
o arbitramento de multa, haja vista ser perfeitamente
possível a sua fixação em detrimento da Administração
Pública, bem como a previsão do bloqueio de verbas
públicas, pois, caso venha a se mostrar necessário para a
garantia do direito constitucional à saúde. Não há,
assim, pretender a exclusão das penalidades. Note,
ademais, que as penalidades só incidirão no caso de
descumprimento infundado da ordem judicial, noutras
palavras, cabe unicamente ao ente apelante evitar a

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incidência das medidas.
6.
Logo, mantida a aplicação de multa
diária e bloqueio de verbas públicas, conforme previsto
na r. sentença, medidas a serem aplicadas a partir do
eventual descumprimento da condenação ora imposta.
6.1
Entretanto, a multa diária fixada na
r. sentença no valor de R$1.000,00, deve ser reduzida
para o valor de R$500,00, quantia suficiente a impelir o
ente público a cumprir a condenação ora imposta.
7.
No que tange à condenação a título de
dano moral, cumpre salientar que essa deve ser afastada,
eis que indevido no caso.
7.1
Assevera a autora que é portadora de
'osteoartrose' de joelho esquerdo e direito CID 17,
doença que lhe causa deambulação e fortes dores,
necessitando de urgente cirurgia, que visa a melhora em
sua qualidade de vida, a qual lhe foi negada para
realização de imediato pelo ente público, sob o argumento
de que existe fila de cirurgia a ser respeitada, e que o

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caso da requerente não se classifica como urgente, de
maneira que a autora entrou em fila de espera em
13.10.2016 e entende ter direito à indenização pelos
danos morais sofridos em decorrência da espera a que foi
submetida para realização do procedimento cirúrgico de
que necessita.
7.2.
No entanto, em que pese tais
alegações, os [supostos] danos indicados pela autora não
ultrapassam o âmbito do dissabor ou aborrecimento, não
amparando sua pretensão de condenação da municipalidade
requerida ao pagamento de verba indenizatória. Não há que
se considerar a hipótese de dano moral indenizável porque
se vislumbra situação de desconforto, sem a magnitude
necessária a ensejar a fixação de indenização por danos
morais. Não existem danos juridicamente indenizáveis e
identificáveis para que possa ser acolhido o pleito
indenizatório.
7.3.
Ademais, pondere-se que o dano moral
não se caracteriza diante de dissabor. Como diz Carlos
Roberto Gonçalves: ”O dano moral não é a dor, a angústia,
o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o
complexo que sofre a vítima do evento danoso (...) pois
esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou

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melhor a consequência do dano. (...) o direito não repara
qualquer padecimento dor ou aflição, mas aqueles que
forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o
qual
a
vítima

teria
interesse
reconhecido
juridicamente.” ('Responsabilidade Civil', p. 611,
Saraiva).
8.
Quanto aos honorários de sucumbência,
insta registrar que esses devem ser reduzidos para a
quantia de R$1.000,00 ante a singeleza da matéria aqui
versada.
9.
Por fim, em vista do parcial
provimento ao recurso, fixo honorários recursais em R$
100,00, a serem suportados pela apelada, nos termos do
artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015.
10.
Ante todo o exposto, pelo meu voto,
dou parcial provimento ao recurso voluntário e à remessa
necessária, nos termos acima delineados.
OSWALDO LUIZ PALU
Relator