Tribunal: TJSP
Processo: 0007414-73.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. DECISÃO HOMOLOGATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

Recurso interposto visando, em preliminar, ao reconhecimento de prescrição. No mérito, à absolvição por atipicidade da conduta ou insuficiência de provas. Subsidiariamente, a redução da perda do tempo remido, para o patamar mínimo. Impertinência.

1) Preliminar

Ementa:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. DECISÃO HOMOLOGATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

Recurso interposto visando, em preliminar, ao reconhecimento de prescrição. No mérito, à absolvição por atipicidade da conduta ou insuficiência de provas. Subsidiariamente, a redução da perda do tempo remido, para o patamar mínimo. Impertinência.

1) Preliminar afastada. Diante de omissão legal, busca-se aplicação por analogia. Prazo prescricional de 03 (três) anos não ultrapassado. Artigo 109, VI, do CP.
2) Adequada homologação da falta grave. Expediente disciplinar pela detecção de aparelho celular com visitante do sentenciado. Coesos relatos das agentes penitenciárias, a mostrar a prática de falta disciplinar, conforme descrito na comunicação de evento, introduzido em ambiente prisional com participação do penitente, destinatário da visita da portadora. Atipicidade não reconhecida. Consumação da falta. Art. 49, § único, da LEP. Prescindibilidade de perícia para atestar funcionalidade. Precedentes.
3) Inviabilidade de redução da perda do tempo remido. Após a entrada em vigor da Lei no 12.433/2011, a perda do tempo remido, que antes era integral, passou a variar entre um dia e 1/3 (um terço) do tempo remido, devendo o Magistrado, como corolário do disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, eleger o índice adequado de maneira fundamentada, em atenção ao disposto no art. 57, da LEP, situação verificada na espécie.

Negado provimento, afastada preliminar.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000895256
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007414-73.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante CARLOS AUGUSTO DEOCLECIANO DE OLIVEIRA, é agravado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
AFASTADA a preliminar de “prescrição”, NEGARAM PROVIMENTO ao
recurso, preservada, na íntegra, a r. decisão por seus jurídicos fundamentos.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0007414-73.2020.8.26.0996 -Voto no 19767
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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0007414-73.2020.8.26.0996.
Agravante: CARLOS AUGUSTO DEOCLECIANO DE OLIVEIRA
(Defensor Público, Dr. Tadeu José Migoto Filho).
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Decisão: Juiz de Direito Dr. Deyvison Heberth dos Reis
Execução: Presidente Prudente.
VOTO no 19.767.
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO
EM EXECUÇÃO. FALTA DISCIPLINAR
DE
NATUREZA
GRAVE.
DECISÃO
HOMOLOGATÓRIA.
RECURSO
DA
DEFESA.
Recurso interposto visando, em preliminar,
ao reconhecimento de prescrição. No
mérito, à absolvição por atipicidade da
conduta
ou
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente, a redução da perda do
tempo remido, para o patamar mínimo.
Impertinência.
1) Preliminar afastada. Diante de omissão
legal, busca-se aplicação por analogia.
Prazo prescricional de 03 (três) anos não
ultrapassado. Artigo 109, VI, do CP.
2) Adequada homologação da falta grave.
Expediente disciplinar pela detecção de
aparelho
celular
com
visitante
do
sentenciado. Coesos relatos das agentes
penitenciárias, a mostrar a prática de falta
disciplinar,
conforme
descrito
na
comunicação de evento, introduzido em
ambiente prisional com participação do
penitente,
destinatário
da
visita
da
portadora. Atipicidade não reconhecida.

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Consumação da falta. Art. 49, § único, da
LEP. Prescindibilidade de perícia para
atestar funcionalidade. Precedentes.
3) Inviabilidade de redução da perda do
tempo remido. Após a entrada em vigor da
Lei no 12.433/2011, a perda do tempo
remido, que antes era integral, passou a
variar entre um dia e 1/3 (um terço) do
tempo remido, devendo o Magistrado,
como corolário do disposto no artigo 93,
inciso IX, da Constituição Federal, eleger o
índice
adequado
de
maneira
fundamentada, em atenção ao disposto no
art. 57, da LEP, situação verificada na
espécie.
Negado provimento, afastada preliminar.
VISTO.
Cuida-se de recurso de AGRAVO EM
EXECUÇÃO (fls. 03/19) interposto, com fundamento no
artigo 197 da Lei de Execução Penal (Lei no 7.210/84), por
CARLOS AUGUSTO DEOCLECIANO DE OLIVEIRA,
contra a r. decisão interlocutória, proferida no curso da
execução de pena (fls. 73/75 proferida na data de 22 de julho de
2020), que houve por bem reconhecer a prática da falta
disciplinar de natureza grave, noticiada nos Autos do
Procedimento Disciplinar no 897/2019 (posse de aparelho celular,
na modalidade tentada artigo 50, VII, c.c artigo 49, parágrafo único, ambos

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da Lei de Execução Penal) e, consequentemente, decretar a
perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos e a remir,
anteriores à data da falta disciplinar, bem como determinar
a interrupção do lapso para fins de progressão.
Busca o agravante, nesta Instância, em
síntese, em preliminar, o reconhecimento da prescrição,
aduzindo ser aplicável ao caso, por analogia, o prazo de
180 (cento e oitenta) dias, previsto no artigo 142, inciso III, da
Lei no 8.112/90. No mérito, pugna pela absolvição por
atipicidade da conduta ou insuficiência de provas.
Subsidiariamente, requer a redução da perda do tempo
remido para o patamar mínimo, de 01 (um) dia.
Contraminuta às fls. 24/31 pelo não
provimento do agravo. A r. decisão foi mantida pelo juízo “a
quo” (fls. 32).

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A D. Procuradoria Geral de Justiça, em
parecer, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 87/94).
É o relatório.
O agravo não comporta provimento.
Inicialmente, cumpre examinar e afastar a
defesa indireta de mérito.
“Prescrição”.
Conforme
verificado
dos
autos,
foi
reconhecida a prática de falta disciplinar de natureza grave
em desfavor do agravante, porque em 27/10/2019, sua
visitante tentou entrar no estabelecimento prisional em

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poder de 01 (um) micro aparelho celular. Por decisão
judicial proferida em 22/07/2020, foi reconhecida, a
conduta, como falta disciplinar de natureza grave.
Sem embargos ao quanto argumentado,
prevalece, na jurisprudência, o entendimento no sentido de
que se aplica às faltas graves o menor prazo prescricional
previsto no Código Penal, sem acarretar afronta a
proporcionalidade e a razoabilidade.
Inequívoco que a Lei de Execução Penal é
omissa quanto ao prazo prescricional para a aplicação das
sanções decorrentes da conduta faltosa.
Em face de tal omissão, formou-se
entendimento jurisprudencial dominante no sentido da
aplicação do menor prazo prescricional, previsto no Código
Penal. Inicialmente, entendia por aplicar o prazo do artigo
114, inciso I, de 02 (dois) anos. Curvei-me, contudo, ao

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entendimento majoritário da C. Câmara (cf., vg. TJ-SP

Agravo de Execução Penal no 9001684-84.2019.8.26.0050, 9a
Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Silmar Fernandes, j.
15/08/2019,
v.u.
e
Agravo
de
Execução
Penal
no
9000346-60.2019.8.26.0637, 9a Câmara de Direito Criminal, rel.
Des. Sérgio Coelho, j. 25/07/2019, v.u.), este, ademais,
alinhado com a jurisprudência superior (cf., vg. STF

Recurso Extraordinário no 0053147-43.2014.8.21.7000, rel. Min.
Dias Toffoli, decisão monocrática, j. 11/10/2017 e Recurso
Extraordinário com Agravo no 0038549-54.2016.8.07.0000, rel. Min.
Luiz Fux, decisão monocrática, j. 10/04/2018 e; STJ
Agravo
Regimental no Agravo em Recurso Especial no 1.037.651 ES,
Quinta Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j.
09/03/2017, v.u.), no sentido de ser aplicável o prazo
trienal, conforme previsão contida no artigo 109, inciso
VI, do Código Penal. Daí que, na espécie, não está
prescrita a falta perpetrada, porquanto da data de
cometimento (27/10/2019 fls. 36), até a prolação da r. decisão
homologatória (22/07/2020, fls. 73/74), não decorreu o prazo de
03 (três) anos. Não há de se cogitar, pois, de prescrição.
Rechaçada a preliminar de “prescrição”,
passa-se ao mérito.

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Conforme
verificado
dos
autos,
foi
reconhecida a prática de falta disciplinar de natureza grave
em desfavor do agravante, consistente em posse de
aparelho celular, desprovido de chip e bateria. Na data
de 20 de novembro de 2019, durante os procedimentos de
revista dos visitantes à instituição penal Penitenciária
“Silvio Yoshihiko Hinohara” de Presidente Bernardes,
apurou-se que a companheira e visitante do agravante,
identificada como Thaynara Gabriele Messias Ambrosio,
trazia consigo, no interior de sua genitália, o referido
aparelho celular, o que ensejou o registro administrativo na
Comunicação de Evento n° 0903/2019 (fls. 36).
Sem
embargo
aos
argumentos
apresentados, não pairam dúvidas de que restou
caracterizada, na espécie, falta disciplinar de natureza
grave, nos termos do artigo 50, inciso VII, da Lei de
Execução Penal. O cometimento da conduta, “de per si”
considerada, e nos exatos termos em que constante na
Comunicação de Evento (fls. 36), restou cabalmente
comprovada. No campo da materialidade, extrai-se haver
prova cabal, haja vista a fotografia do celular (fls. 42),

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localizado durante revista corporal a Thaynara Gabriele
Messias Ambrosio, visitante oficialmente indicada do
agravante. O aparelho celular foi identificado, primeiro,
por detecção técnica, por meio de scanner, sendo que,
em seguida, a referida visitante assumiu que portava o
objeto e, retirando-o de seu corpo, o entregou às agentes
de segurança penitenciária, Jerusa Bressan dos Anjos e
Sonia Maria Campanharo Marans, que confirmaram a
apreensão do aparelho celular (fls. 53/54), em consonância
com o comunicado do evento, não constando, no
arrazoado defensivo, demonstração em contrário, no
campo argumentativo, ou mesmo probatório.
Por outro lado, uma vez que não se
poderia por em xeque a materialidade da infração
disciplinar, a autoria não poderia ser desvinculada do
agravante, consoante pretende a Defesa. Com efeito, a
alegação de atipicidade é destituída de fundamento, por
não se vincular à realidade prisional. Apesar de CARLOS
AUGUSTO ter permanecido em silêncio quanto aos fatos,
em nenhum momento chegou a desmentir o liame marital
com a visitante, e, como é de cediço conhecimento, para

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fins de controle de entrada, visitantes aparecem
registrados sob o nome de um único detento, como no
caso em análise, repita-se, Thaynara estava cadastrada
como visitante do agravante na condição de companheira
(fls.
43). Portanto, evidente que a DESTINAÇÃO do
aparelho celular era para o próprio agravante, pretendesse
este fazer uso direto, ou não, do referido aparelho.
Mais ainda, conquanto o celular não tenha
alcançado, fisicamente, as mãos do agravante, é evidente
sua atuação, arregimentando a visitante para introduzir o
aparelho celular em ambiente prisional. O inciso VII, do
artigo 50 da Lei n° 7.210/1984, especifica que a prática de
falta disciplinar relativa a aparelhos celulares e/ou
acessórios, ou de rádio ou outro instrumento de
comunicação entre presos ou com o meio exterior,
aperfeiçoa-se por meio das condutas nucleares “ter na
posse”, “utilizar” ou “fornecer”. In casu, o agravante se
valeu dos préstimos da visitante para introduzir o celular
em
ambiente
penitenciário,
sendo,
nesse
ponto,
indiferente, se a destinação final do aparelho era em
benefício de terceiro ou estritamente pessoal. Por fim,

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convém destacar, também, que a não introdução efetiva do
celular no presídio não interfere no desate jurídico do caso:
as faltas disciplinares tentadas são punidas com igual
rigor às consumadas, segundo a clara literalidade do artigo
49, parágrafo único, da Lei n° 7.210/1984. Daí não se
cogitar, “in casu”, de absolvição, por atipicidade, devendo-
se considerar “consumada” a falta grave.
Por sua vez, quanto a essa conduta
tipificada, a jurisprudência firmou entendimento de que é
prescindível a perícia no aparelho de telefonia móvel ou
similar apreendido dentro do cárcere para aferir a
funcionalidade, a aptidão a efetuar contato com outrem.
Neste
sentido,
anoto
os
seguintes
precedentes:
“EXECUÇÃO PENAL. Falta grave. Posse de
aparelho celular. Configuração. Possibilidade.
Perícia. Desnecessidade. Inteligência do art. 50,
VII, da LEP. A teor do art. 50, VII, da LEP, comete
falta grave o preso que portar aparelho de
telefonia
celular,
sendo
desnecessária
a

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realização
de
perícia
para
atestar
a
funcionalidade do aparelho telefônico.” (TJ-SP:
Agravo
em
Execução
Penal
no
0041538-78.2011.8.26.0000,
12a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. João Morengui, j.
19/10/2011, v.u.);
“Agravo em Execução Falta disciplinar de
natureza
grave
reconhecida
por
sentença
Pretendida a absolvição ou a desclassificação da
conduta
para
falta
média
ou
leve
Inadmissibilidade
Provada
suficientemente a
conduta do agravante consistente em possuir
aparelho
celular
e
acessórios
Perícia
Prescindibilidade por tratar-se de procedimento
administrativo
-
Falta
grave
perfeitamente
caracterizada. Agravo improvido” (TJ-SP: Agravo
em
Execução
Penal
no
0043698-71.2014.8.26.0000,
8a
Câmara
de
Direito Criminal, rel. Des. Moreira da Silva, j.
28/08/2014, v.u.).
Inalcançável,
portanto,
o
pretendido
desate absolutório.
Passa-se a analisar, agora, o consectário
(efeito “ex legis”) da prática da falta disciplinar de natureza
grave aplicado no caso e impugnado no presente agravo,

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destacando-se que o outro, a interrupção dos lapsos
para fins de progressão, era, de fato, imperiosa
consoante Súmula de no 534, do C. Superior Tribunal de
Justiça.
A perda de parte do tempo remido é uma
das consequências legais da prática de falta disciplinar de
natureza grave, sendo inquestionável a sua receptividade
pela Constituição Federal de 1988.
Atualmente a dissidência em relação a
possibilidade da decretação da perda do tempo remido
encontra-se
superada,
adotando-se
pacificamente
o
entendimento de que a remição consiste em direito
condicionado à cláusula “rebus sic standibus” de o
penitente não cometer falta disciplinar de natureza grave.
Dessa feita, a revogação do benefício
torna-se lícita, uma vez que este é condicionado a cláusula

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resolutiva, ou seja, ocorrendo evento futuro e incerto, a
saber a prática de falta grave, o penitente perde o direito
outrora concedido, reitera-se, sob condição.
Oportuno anotar ainda, que o tema é
objeto da súmula vinculante no 9, do C. Supremo Tribunal
Federal, a qual possui a seguinte redação: “o disposto no
artigo 127 da Lei no 7.210/1984 (Lei de Execução Penal)
foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe
aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”.
Esse contexto não foi alterado pela Lei
12.433/2011, que dentre outras providências, somente
alterou a quantidade de tempo remido e/ou trabalhado a
ser revogado. Se antes a perda era integral, hoje flutua
entre 1 (um) dia e 1/3 (um terço) do tempo remido, de acordo
com as circunstâncias previstas no artigo 57, da Lei de
Execução Penal.

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Contudo, apesar de possível a decretação
da perda do tempo remido em até 1/3 (um terço), como
corolário do disposto no artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal, o ato deve ser devidamente
motivado,
considerando,
dentre
outros
aspectos
a
natureza,
os
motivos,
as
circunstâncias
e
as
consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e
seu tempo de prisão, conforme previsto no artigo 127 c.c.
artigo 57, ambos da Lei de Execução Penal, situação
verificada na espécie, conforme se observa do trecho a
seguir transcrito: “No que se refere à quantidade de dias remidos e a
remir a serem declarados perdidos, levando-se em conta a gravidade da
conduta do reeducando e as circunstâncias fáticas em que a falta foi
praticada, a perda de 1/3 dos dias é medida que se impõe no caso
concreto
para
a
repressão
e
prevenção
de
novas
infrações
disciplinares.” (fls. 74/75). Não há de se cogitar, pois, de
ausência de fundamentação idônea.
Do exposto, pelo meu voto, AFASTADA
a preliminar de “prescrição”, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, preservada, na íntegra, a r. decisão por seus
jurídicos fundamentos.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR