Tribunal: TJSP
Processo: 0020508-55.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-08
Data de publicação: 2020-11-08

Ementa:
Apelação Criminal – Roubos triplamente majorados ("emprego de arma, "concurso de agentes" e "restrição da liberdade das vítimas"), em concurso formal (duas vezes); extorsões biqualificadas ("emprego de arma" e "concurso de agentes"), também em concurso formal (duas vezes); e resistência, todos esses delitos em concurso material – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante, tão somente

Ementa:
Apelação Criminal – Roubos triplamente majorados ("emprego de arma, "concurso de agentes" e "restrição da liberdade das vítimas"), em concurso formal (duas vezes); extorsões biqualificadas ("emprego de arma" e "concurso de agentes"), também em concurso formal (duas vezes); e resistência, todos esses delitos em concurso material – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante, tão somente no tocante ao delito de resistência, por suposta ausência do dolo necessário à sua caracterização – Pedidos subsidiários de (i) majoração das reprimendas dos roubos pela fração mínima (1/3) prevista no § 2o do art. 157 do Código Penal; (ii) reconhecimento da absorção dos delitos de extorsão pelos de roubo ou, ao menos, da continuidade delitiva entre esses crimes; e (iii) fixação de regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena de reclusão – Dolo do delito de resistência que restou devidamente comprovado – Crimes praticados com desígnios autônomos, o que obriga a cumulação das penas, embora se trate de "concurso formal" – Impossibilidade do reconhecimento da continuação delitiva, por não se tratar aqui de delitos da mesma espécie – Entendimento nesse sentido já pacificado no C. STJ – Penas e regime prisional bem fixados – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912860
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0020508-55.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
CALEBI DA SILVA ROCHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 8 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0020508-55.2016.8.26.0050
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VOTO no 13246
Apelação Criminal no 0020508-55.2016.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO 10a Vara Criminal
Apelante: CALEBI DA SILVA ROCHA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação
Criminal

Roubos
triplamente
majorados
(“emprego de arma, “concurso de agentes” e “restrição da
liberdade das vítimas”), em concurso formal (duas vezes);
extorsões biqualificadas (“emprego de arma” e “concurso de
agentes”), também em concurso formal (duas vezes); e
resistência, todos esses delitos em concurso material

Recurso defensivo visando a absolvição do apelante, tão
somente no tocante ao delito de resistência, por suposta
ausência do dolo necessário à sua caracterização Pedidos
subsidiários de (i) majoração das reprimendas dos roubos
pela fração mínima (1/3) prevista no § 2o do art. 157 do
Código Penal; (ii) reconhecimento da absorção dos delitos
de extorsão pelos de roubo ou, ao menos, da continuidade
delitiva entre esses crimes; e (iii) fixação de regime diverso
do fechado para o início do cumprimento da pena de
reclusão
Dolo do delito de resistência que restou
devidamente
comprovado

Crimes
praticados
com
desígnios autônomos, o que obriga a cumulação das penas,
embora se trate de “concurso formal” Impossibilidade do
reconhecimento da continuação delitiva, por não se tratar
aqui de delitos da mesma espécie
Entendimento nesse
sentido já pacificado no C. STJ Penas e regime prisional
bem fixados Prisão cautelar do apelante que fica mantida,
nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de
Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de
Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no
acordão Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 10a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda às fls. 170/177, por meio da
qual foi o sentenciado supramencionado condenado pela prática dos
crimes previstos nos artigos 157, § 2o, incisos I, II e V cc. artigo 70
(duas vezes), 158, § 3o, cc. artigo (duas vezes), cc. artigo 70, e 329,
caput, todos do Código Penal, ao cumprimento de 14 anos de

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reclusão, em regime inicial fechado, 2 meses de detenção, em regime
inicial semiaberto, e pagamento de 50 dias-multa, contra ela se
insurgiu a i. Defensora Pública que o assiste à fl. 177, arrazoando o
apelo às fls. 227/234.
A i. Defensora Pública pugna pela absolvição do sentenciado,
tão somente no tocante ao delito de resistência, afirmando, em síntese,
que ele “não... teve o dolo de resistir à ação policial [que culminou na
sua prisão em flagrante].” (fl. 228). Subsidiariamente, pleiteia (i) a
majoração das reprimendas dos roubos pela fração mínima (1/3)
prevista no § 2o do art. 157 do Código Penal; (ii) o reconhecimento da
absorção dos delitos de extorsão pelos de roubo ou, ao menos, da
continuidade delitiva entre todos esses crimes; e (iii) a fixação de
regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena de
reclusão.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 239/245), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 253/262).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
CALEBI DA SILVA ROCHA foi processado e condenado às
penas inicialmente mencionadas porque, nas condições de tempo e
lugar descritas na denúncia, “agindo em concurso... com... outros
catorze indivíduos... não identificados, subtraiu... mediante grave
ameaça exercida com emprego de armas de fogo e restrição da
liberdade das vítimas, o veículo Hyundai Sonata GLS, de placas OCY-
9055, um módulo de som automotivo..., um tênis da marca 'New

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Balance'..., um [par de] óculos 'Ray Ban'..., um relógio 'Festina'... e um
celular da marca 'Apple'... pertencentes à vítima Gustavo Pedroso
Antunes; além de R$ 100,00... em espécie..., um par de brincos... e um
celular da marca 'Apple'... pertencentes à vítima Manueli Aparecida do
Amaral Paiva... ( ) Nas mesmas circunstâncias acima descritas..., com
o intuito de obter vantagem econômica..., [ele ainda] constrangeu...
Gustavo... e Manueli... a entregar seus cartões bancários e a fornecer
as respectivas senhas... ( ) Por fim, [ele] se opôs à execução de ato
legal [consistente em sua prisão em flagrante], mediante violência
exercida contra os policiais Sulivam Weishaupt Moor e Luís Gustavo
Rodrigues, competentes para executá-lo” (fls. 2/3).
Em que pese a argumentação tecida pela i. Defensora Pública,
não há que falar-se aqui em ausência do dolo necessário à
caracterização do delito de resistência.
Com efeito, em uma sociedade organizada sob a forma de um
Estado de Direito não é concebível a defesa da própria liberdade
individual mediante o recurso à violência, de qualquer grau ou espécie,
como meio validamente oponível à realização de ato legal praticado
por autoridade pública legítima (ou seus agentes).
No caso dos autos, como ficou bem demonstrado pela prova
oral, os policiais militares agredidos (Sulivam Weishaupt Moor fls. 8/9
e mídia que acompanha os autos digitais e Luís Gustavo Rodrigues
fls. 11/12 e mídia) não praticavam qualquer conduta abusiva ou ilegal
que pudesse justificar reação violenta do sentenciado que chegou a
efetuar um disparo de arma de fogo contra eles antes de ser contido ,
tendo atuado estritamente dentro dos limites de suas funções.

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De fato, ambos narraram, na fase judicial (mídia), que, ao
abordarem CALEBI e um de seus comparsas no veículo subtraído das
vítimas, ambos empreenderam fuga. Durante a perseguição, o
sentenciado apontava todo o tempo seu revólver (auto de exibição e
apreensão de fl. 27) para os policiais e para as pessoas que
transitavam pelo local, tendo efetuado um disparo. Conseguiram
alcançá-lo quando ele tentou se esconder atrás de um caminhão,
oportunidade em que ele novamente ofereceu resistência (mídia).
Nada emergiu dos autos que indicasse dos mencionados
policiais ânimo de falsa incriminação, tampouco havendo outros
motivos capazes de depreciar o valor probatório de seus depoimentos.
Acerca da credibilidade das palavras dos membros das
corporações de segurança pública, têm os Tribunais Superiores do
país se manifestado repetidamente no seguinte sentido:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Ministro
Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC 73518,
Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4.
Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
Como sabido, no cumprimento do dever constitucional de

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garantir paz e segurança à sociedade, deve o Estado valer-se dos
meios necessários para a proteção da ordem constitucional e o Estado
Democrático de Direito, não constituindo excesso ou ofensa ao
princípio de proporcionalidade a adoção das medidas necessárias para
capturar aquele que se encontra em situação de flagrante delito, posto
que os direitos individuais não são absolutos e devem subordinar-se
àqueles conferidos pelo sistema jurídico vigente à maioria pacata e
ordeira.
Nesse passo a decisão do Pretorio Excelso no Mandado de
Segurança no 23.452/RJ (Tribunal Pleno, DJE de 12/05/2000), em que
o i. Ministro CELSO DE MELLO, Relator, asseverou que “não há, no
sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam
de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse
público ou exigências derivadas do princípio de convivência das
liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte
dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas
individuais
ou
coletivas,
desde
que
respeitados
os
termos
estabelecidos pela própria Constituição”.
De outra parte, não merece reparo a fração de aumento das
penas dos roubos em virtude do reconhecimento das duas majorantes
supracitadas (1/2).
Não há que negar que a prática de roubo triplamente majorado
(no caso, mediante emprego de arma, em concurso de agentes e
mediante restrição da liberdade das vítimas) exterioriza maior
determinação na busca do resultado, posto que, à evidência, tais
expedientes implicam maior risco e temor às vítimas, incrementando
sensivelmente as chances de atingir o resultado pretendido.

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Sobre o tema já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal,
aclarando que no “concurso de causas de aumento de pena, variando
a fixação desde um terço a metade, e havendo duas causas
concorrentes, há, sem dúvida, maior grau de reprovabilidade da
conduta do agente, razão porque é mais correta a corrente doutrinária
que sustenta que, nesse caso, ambas devem ser consideradas para a
fixação do aumento além do limite mínimo” (Habeas Corpus no
70.900-1, São Paulo, 1a T, j. 22.02.94, Rel. Min. MOREIRA ALVES,
DJU de 06.05.94, pág. 10.489).
Ademais, verifica-se que o decisum contém justificativa
adequada e suficiente para o reconhecimento das mencionadas
causas de majoração, tendo o i. Magistrado sentenciante mencionado
que “eram pelo menos quatorze agentes... [e] foram utilizadas
[diversas] armas de fogo...” (fl. 176), em perfeita consonância com o
conteúdo da Súmula no 443 do STJ.
De outra parte, não cabe acatar a tese de “crime único entre os
roubos e extorsões” (fl. 229), de modo a afastar-se o concurso material
reconhecido na r. sentença entre cada grupo desses delitos.
Como é dado a ver, a conduta de constranger as vítimas
Gustavo e Manueli a revelar as senhas de seus cartões bancários,
para que fossem utilizados na realização de saques em um caixa
eletrônico, não guarda relação de causa e efeito ou é condição para a
prática da subtração dos outros bens acima relacionados, tendo cada
crime sido perpetrado com finalidade própria e autônoma.
De fato, como bem salientado pelo i. Procurador de Justiça
oficiante, Dr. Eduardo Araújo da Silva, os delitos de “roubo e

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extorsão... [foram] cometidos sucessivamente, demonstrando os
coautores diversidade de desígnios para as suas práticas.” (fl. 256).
Acerca do tema, FERNANDO CAPEZ1 destaca que “há uma
regra que auxilia na aplicação do princípio da consunção, segundo a
qual, quando os crimes são cometidos no mesmo contexto fático,
opera-se a absorção do menos grave pelo de maior gravidade. Sendo
destacados os momentos, responderá o agente por todos os crimes
em concurso”.
Assim as coisas, tendo ficado bem evidenciado o elemento
volitivo de cada uma das infrações, sem que existisse relação de
interdependência entre elas, não cabe aplicar o princípio da
consunção.
Tampouco cabe reconhecer o crime continuado na espécie, eis
que os crimes de roubo e extorsão, apesar de pertencerem ao mesmo
gênero (crimes contra o patrimônio), são de espécies diversas,
conforme entendimento já pacificado nos Tribunais Superiores, v.g.:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO
E
EXTORSÃO
MAJORADA PRATICADOS NAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. CONCURSO
MATERIAL.
CONTINUIDADE
DELITIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
ORDEM
DENEGADA. 1. É clássica a jurisprudência desta Corte no sentido de que os delitos de roubo e de
extorsão praticados mediante condutas autônomas e subsequentes (a) não se qualificam como
fato típico único; e (b) por se tratar de crimes de espécies distintas, é inviável o reconhecimento da
continuidade delitiva (CP, art. 71). Precedentes. 2. Ordem denegada. (STF, HC 113900, Relator:
Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-228 DIVULG 19-11-2014 PUBLIC 20-11-2014).
“HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELOS CRIMES DE ROUBO E
EXTORSÃO. PEDIDO DE IMEDIATA APLICAÇÃO DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL
(CONTINUIDADE
DELITIVA).
INVIABILIDADE.
REEXAME
DE
FATOS
E
PROVAS.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. O habeas corpus é garantia constitucional que
pressupõe, para o seu adequado manejo, uma ilegalidade ou um abuso de poder tão flagrante que
se revele de plano; isto é, sem a necessidade de um amplo revolvimento do conjunto fático-
probatório da causa (inciso LXVIII do art. 5o da CF/88). 2. Impossibilidade de imediato
reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão. Precedentes: HCs
85.183, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; e 71.174, da relatoria do ministro Celso de Mello.
3. Habeas corpus indeferido”. (STF, HC 102577, Relator: Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma,
julgado em 31/08/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-03
PP-00637)
1 Curso de Direito Penal Parte Geral, Vol 1. 15a ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011, pág. 98.

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“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E EXTORSÃO QUALIFICADA. EXASPERAÇÃO DAS
PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÕES IDÔNEAS. COMPENSAÇÃO ENTRE DUAS ATENUANTES
E
UMA
AGRAVANTE,
TODAS
PREPONDERANTES.
ILEGALIDADE
CONFIGURADA.
REDUÇÃO PROPORCIONAL. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES DE ROUBO E
EXTORSÃO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO.[...] . 4. A jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é assente no sentido de que não é possível o reconhecimento de continuidade
delitiva entre os crimes de roubo e extorsão, tendo em vista que não são delitos da mesma
espécie. Precedentes. 5. No caso, embora os pacientes sejam primários, foram condenados a
penas privativas de liberdade superiores a 8 anos, além de possuírem circunstâncias judiciais
desfavoráveis, tanto que a pena-base para cada um dos crimes foi fixada acima do mínimo legal,
razão pela qual não fazem jus a regime inicial diverso do fechado. 6. Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar as penas dos pacientes”. (STJ, HC
344.832/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 29/02/2016)
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.
RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. ROUBO E EXTORSÃO. PLEITO
DE RECONHECIMENTO DE CRIME CONTINUADO. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES DE
ESPÉCIES DIFERENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. (...) 3. Nos termos
do art. 71 do Código Penal, o delito continuado configura-se quando o agente, mediante mais de
uma ação ou omissão, comete mais de um crime da mesma espécie e os delitos guardem
conexão no que diz respeito ao tempo, ao lugar, à maneira de execução e a outras características
que façam presumir a continuidade delitiva. 4. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de
Justiça no sentido da impossibilidade do reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes
de roubo e extorsão, pois são infrações penais de espécies diferentes, que têm definição legal
autônoma e assim devem ser punidos. Precedentes. 5. Ordem de habeas corpus não conhecida”.
(STJ - HC: 281130 SP - 2013/0363712-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
25/03/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2014).
"CRIMINAL.
RESP.
ROUBO
E
EXTORSÃO.
CONTINUIDADE
DELITIVA.
IMPOSSIBILIDADE. DELITOS DE ESPÉCIES DISTINTAS. RECURSO PROVIDO. I. Não há
continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão, eis que, apesar de serem delitos do
mesmo gênero, não são da mesma espécie, possuindo elementos objetivos e subjetivos distintos.
Precedentes. II. Recurso provido" (STJ, REsp 886873/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU
de 05/02/2007).
Ainda que assim não fosse, o só fato de terem sido os delitos
praticados com desígnios autônomos, já seria suficiente para justificar
a aplicação do critério do cúmulo material2.
Como já dito, restou apurado que os sentenciados, somente
após terem subtraído diversos bens das vítimas Gustavo e Manueli, ao
encontrarem os cartões bancários delas, decidiram também extorqui-
las, exigindo delas as respectivas senhas e passando a utilizá-los para
tentar realizar saques em um caixa eletrônico (o que não conseguiram
em razão de não terem encontrado uma agência aberta naquele
2 Nesse sentido, v.g.: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. CRIMES DE FURTO
E DE ESTELIONATO. TESE DE INCIDÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA E NÃO DE CONCURSO MATERIAL DE CRIMES.
CONCURSO MATERIAL RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE 2o GRAU. REVISÃO DO JULGADO. VIA IMPRÓPRIA. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. De acordo com a Teoria Mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindível,
para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva - mesmas
condições de tempo, lugar e forma de execução - como também de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo
subjetivo entre os eventos. (...) Precedentes.4. Habeas corpus não conhecido (STJ, HC 301.074/RS, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016).

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horário), estando bem evidenciada, portanto, a autonomia dos
elementos volitivos relativos a cada conduta.
Também a doutrina europeia, inspiradora de nosso Direito (em
particular a Alemã), mantém firme o entendimento (outrora aqui
também mais amplamente aceito3) sobre não ser aplicável o instituto
da continuidade em situações que tais, entendendo que se faz
indispensável à caracterização da continuidade a “unidade de
desígnios”4, a pluralidade de ações ou omissões e a infração de um
mesmo preceito penal ou preceitos de igual ou semelhante natureza5
(ou “homogeneidade de dolo”, também entendida por HANS-
HEINRICH JESCHECK6 como a “unidade do injusto pessoal da ação”)
relativamente a todos os delitos7.
Não é sem razão, aliás, que ao analisar o crime continuado
JESCHECK8 afirma que “frente a las ventajas prácticas de este
remedio se alzan, por de pronto, relevantes inconvenientes de índole
políticocriminal... la individualización penal pierde en exactidud y
posibilidad de control, ya que no hay que operar con penas
separadas... No sorprende, por ello, que se multipliquen las voces para
prescindir de la ación continuada”.
Neste sentido as seguintes decisões do Supremo Tribunal
Federal:
3 Súmula 605 do STF: “Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida”.
4 Na Espanha, por exemplo, a figura do “crime continuado”, até a Reforma Penal de 1983, derivava de construção jurisprudencial. A
partir de 1995, com a redação dada ao artigo 74 do CP, passou-se a entender suficiente a existência de “un plan preconcebido o
aprovechamiento de identidad de ocasión”.
5 Nesse sentido, por exemplo, FRANCISCO MUÑOZ CONDE e MERCEDES GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, Parte General, 5a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pág. 492, afirmando que “El delito continuado consiste en dos o más acciones homogéneas,
realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o normas de igual o semejante
naturaleza”.
6 Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a ed. ..., op. cit., pág 654.
7 O apartado 3 do artigo 74 do Código Penal da Espanha, de 1995, exclui expressamente essa possibilidade, com uma ressalva final:
“Artículo 74. Apartado 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas leves a bienes
eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual; en tales casos se atenderá a la
naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva”.
8 Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a ed. ..., op. cit., pág. 652-3.

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“Nos termos da jurisprudência desta Corte, abalizada por parcela da doutrina especializada,
são requisitos necessários para caracterização da continuidade delitiva, à luz da teoria objetivo-
subjetiva: (a) a pluralidade de condutas; (b) a pluralidade de crimes da mesma espécie; (c) que os
crimes sejam praticados em continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas (mesmas condições
de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes); e, por fim, (d) a unidade de desígnios.” (HC
110002, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 09/12/2014)
“Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, para a caracterização da continuidade
delitiva é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva
(pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva,
assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos.
Crime continuado não pode ser confundido com a mera reiteração de crimes, pois o agente que pratica
delitos de forma banal e cotidiana não deve ser favorecido com a ficção legal.” (HC 130832, Relator(a):
Min. EDSON FACHIN, julgado em 01/08/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179
DIVULG 23/08/2016 PUBLIC 24/08/2016)
Também não merece reparo a decisão recorrida no tocante à
imposição do regime inicial fechado para o desconto da reprimenda de
reclusão, por ser o único capaz de atender às exigências político-
criminais afetas aos delitos praticados com violência ou grave ameaça
à pessoa.
Trata-se de crimes de extorsão qualificada e roubo triplamente
majorado (no caso, praticados com emprego de arma de fogo, em
concurso de agentes e mediante restrição da liberdade das vítimas),
em relação ao quais os regimes mais brandos (semiaberto e aberto),
pela
baixíssima
carga
repressiva
que
encerram,
constituem
alternativas penais claramente insuficientes para cumprir as exigências
preventivas da pena, mormente se se considera a repugnância social
ao delito de roubo e o grau de reprovabilidade da conduta, reveladora
de desprezo pelos bens jurídicos tutelados pelo respectivo tipo penal
(patrimônio, liberdade individual e incolumidade física).
É despiciendo argumentar demoradamente acerca da gravidade
do delito de roubo, infração que vem assolando o país nas últimas
décadas, trazendo intranquilidade e temor a milhões de cidadãos,
especialmente os que habitam as grandes cidades. Já não há
argumento técnico ou discurso político capaz de dissimular a tragédia

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em que se transformou a questão da segurança pública no Brasil, em
escala inegavelmente maior do que na maioria dos países do planeta.
Falta, por certo, quantificar minuciosamente as consequências, mas
não é temerário afirmar que elas poderiam alcançar cifras gigantescas
se considerado não somente o patrimônio das vítimas lesadas, mas,
também, o custo social imanente, que compreende os gastos médicos
com as lesões e traumas psicológicos provocados naquelas, bem
assim a redução da atividade econômica decorrente do aumento da
ansiedade coletiva (notadamente no que respeita à indústria do
entretenimento e turismo) e, naturalmente, o aumento das despesas
públicas com a atividade de persecução penal (serviços judiciários,
construção de prisões etc.).
Registre-se, a propósito, que o Pretorio Excelso, em decisão
recente, de agosto de 2015, manifestou o entendimento de que o
regime inicial fechado é o único cabível para o delito de roubo
praticado com emprego de arma, ainda que ao agente tenham sido
estabelecidas as mínimas sanções previstas no respectivo preceito
secundário do artigo 157, § 2o, do Código Penal:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONCURSO FORMAL ENTRE
DELITOS DE ROUBOS COMETIDOS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ALEGAÇÃO DE FALTA DE
PROVAS DA UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO. 1. Compete ao Relator o julgamento de pedidos contrários à orientação
predominante no Tribunal (art. 38 da Lei no 8.038/1990 e art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF). 2. O
habeas corpus não se presta para a rediscussão do material probatório da ação penal, notadamente se
da leitura da sentença e do acórdão confirmatório da condenação verifica-se que as instâncias ordinárias
reconheceram a existência de provas judicialmente produzidas quanto ao efetivo emprego de arma de
fogo. 3. No julgamento do HC 96.099, Rel. Min. Ricardo Lewandowisk, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal fixou a orientação no sentido de que a apreensão da arma de fogo não é indispensável à
incidência da majorante do art. 157, § 2o, I, do Código Penal. 4. O emprego de arma de fogo,
circunstância objetiva do caso concreto vinculada à maneira de agir do acusado, constitui fundamento
idôneo para a imposição de regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido fixada
no mínimo legal. Não fosse a previsão legal de exacerbação da pena na terceira fase da dosimetria, a
utilização de arma de fogo implicaria o aumento da sanção penal já na primeira etapa da dosimetria
(pena-base), na medida em que, antes de limitar-se à chamada gravidade abstrata do delito, está
relacionada ao conceito mais amplo de culpabilidade objetiva e, mediatamente, ao modus operandi
empregado pelo agente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 123110 AgR, Relator(a):
Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-178 DIVULG 12-09-2014 PUBLIC 15-09-2014)
Também releva destacar que a eventual concessão de regime

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mais ameno atuaria, em última análise, como incentivo à continuação
da carreira criminosa do sentenciado na medida em que, como sabido,
a absoluta falta de estabelecimentos apropriados para a manutenção
dos criminosos condenados nos regimes mais brandos (Institutos
Penais e Casas de Albergue) acaba invariavelmente gerando rápida
progressão ao regime de “albergue domiciliar”9 (que “prisão não é”10,
como ressaltou o i. Ministro do STF Marco Aurélio de Mello em 14 de
novembro de 2013, quando se discutia em plenário o regime de
cumprimento das penas dos condenados na Ação Penal 470),
equivalente à liberdade plena (desafortunadamente a fiscalização das
“condições” correspondentes é quase inexistente...11) e que representa
na consciência do infrator a ausência de resposta estatal em relação à
conduta praticada12.
Não se deve olvidar que é justamente em relação aos crimes
contra o patrimônio que se verifica a maior propensão a reincidir13. E,
sem dúvida alguma, o melhor modo de contrapor-se a esta propensão
em um Estado Democrático de Direito, é através do exercício pleno da
soberania interna pelas autoridades legitimamente incumbidas da
persecução penal in judicio, respeitados os limites legais e
constitucionais14.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser
9 Vide, por exemplo, o Agravo em Execução no 477.917/4, Julgado em 26/08/1.987 pelo extinto TACrimSP (4a Câmara, Relator: -
Walter Theodósio, RJDTACRIM 1/42).
10 A fala do Ministro, reproduzida em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí
se parte para prisão domiciliar, que prisão não é".
11 E isto, sem que se possa atribuir a responsabilidade por esse estado de coisas ao Poder Judiciário, que não está aparelhado para
o exercício de tal atividade, cabendo-lhe exclusivamente impor as consequências legais do descumprimento das condições, quando
noticiado a respeito.
12 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do
Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".
13 Conforme ressaltou o i. RICARDO DIPP, Juiz do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, como relator no julgamento da
Ap. n° 1.097.053/8 (j. 1/05/1998, 1a Câmara, RJTACRIM 39/108), “a prática de delitos patrimoniais é forte motivo para prognóstico
desfavorável (MEYWERK: 'Os delitos contra a propriedade apresentam a tendência mais tenaz à reincidência'). A criminalidade
precoce contra o patrimônio é fator desfavorável para a prognose (SILBEREISEN)”.
14 No julgamento do HC 10.474, DJ de 8-3-2000, pág. 164, a 5a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando o voto do
Min. Fernando Gonçalves, asseverou que "pode o Magistrado estabelecer um regime inicial de cumprimento mais severo, para
desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva".

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mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal ao julgar
as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o
Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de
Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro

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15
LUIZ EDSON FACHIN15, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o agente praticou os roubos e
extorsões em concurso de pelo menos catorze agentes e com
emprego de diversas armas de fogo, parece evidente que a não
decretação de sua prisão cautelar de imediato poderia trazer sérias
consequências à ordem pública e à necessidade de cumprimento das
sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais16, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão cautelar17.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
15 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
16 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos
sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
17 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.

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jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito é dizer, o natural interesse do condenado
em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse
social de que as proibições penais sejam efetivas e, como ensina
CANOTILHO18, “em face dos dados normativos e factuais, obter a
solução justa para o conflito de bens”.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”19, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social20, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura21.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América22, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
18 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
19 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
20 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
21 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
22 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

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presente a necessidade de garantir a ordem pública23.
De fato, a lei norte-americana24 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente25; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)26.
23 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
24 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
25 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
26 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

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No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar27, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
27 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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19
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487728).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, a prática
dos crimes de roubo e de extorsão afeta, além do patrimônio, os bens
jurídicos segurança, tranquilidade e incolumidade física individuais),
impende seja a ele imposta a obrigação de permanecer custodiado até
que se opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem
prejuízo, evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente
detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre CALEBI pende agora
mais uma condenação penal, com a concretização de sua
culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada em
regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes e, como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para lograr
esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA29 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
28 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.
29 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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20
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a

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21
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)30.
Em suma, a prisão cautelar de CALEBI DA SILVA ROCHA é
também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como
previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo
porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por abruptas tentativas de coactar o livre
exercício das atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional
via da edição de leis apenas formalmente legítimas, há que registrar
que a decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios
e provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída
com a independência e imparcialidade que decorrem da ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil31.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja o sentenciado CALEBI DA SILVA ROCHA,
recomendado na prisão em que se encontra, com esteio nos artigos
283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
30 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.
31 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.