Tribunal: TJSP
Processo: 0004057-71.2019.8.26.0236
Classe: Apelação Cível / Isonomia/Equivalência Salarial
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
Funcionalismo – Cargo em comissão – Percepção de depósitos de FGTS – Improcedência na origem – Inconformismo – mantença do julgado – Ocupante de cargo em comissão submete-se ao regime estatutário – Inaplicabilidade das normas constantes na CLT – Vantagens e benefícios afetos ao cargo em comissão devem encontrar respaldo no estatuto de regência – Inteligência do art. 39, §3o da CRFB –

Ementa:
Funcionalismo – Cargo em comissão – Percepção de depósitos de FGTS – Improcedência na origem – Inconformismo – mantença do julgado – Ocupante de cargo em comissão submete-se ao regime estatutário – Inaplicabilidade das normas constantes na CLT – Vantagens e benefícios afetos ao cargo em comissão devem encontrar respaldo no estatuto de regência – Inteligência do art. 39, §3o da CRFB – Direitos garantidos a serem observados à luz da regulamentação legal e da natureza do cargo – Precedentes desta E. Corte – Recurso desprovido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000377383
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0004057-71.2019.8.26.0236, da Comarca de Ibitinga, em que é apelante
RENATO CUSTODIO DA SILVA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL
DE IBITINGA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. Declara o 2o juiz., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 28 de maio de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 0004057-71.2019.8.26.0236
Apelante: Renato Custódio da Silva
Apelada: Municipalidade da Estância Turística
de Ibitinga
Comarca: Ibitinga
Vara: 2a Vara
Juíza prolatora: Dra. Lívia Antunes Caetano
TJSP (voto no 16157)
Funcionalismo Cargo em comissão Percepção de
depósitos de FGTS Improcedência na origem
Inconformismo mantença do julgado Ocupante
de cargo em comissão submete-se ao regime
estatutário Inaplicabilidade das normas constantes
na CLT Vantagens e benefícios afetos ao cargo em
comissão devem encontrar respaldo no estatuto de
regência Inteligência do art. 39, §3o da CRFB
Direitos garantidos a serem observados à luz da
regulamentação legal e da natureza do cargo

Precedentes desta E. Corte Recurso desprovido
Apelação cível manejada por Renato Custódio
da Silva nos autos de processo pelo rito ordinário em face do
Municipalidade da Estância Turística de Ibitinga, os quais tramitaram
na 2a Vara da referida Comarca, cujos pedidos foram julgados
improcedentes, deixando de reconhecer ao requerente o direito aos
depósitos de FGTS e o pagamento da indenização substitutiva.
Vindica o apelante a desconstituição da r.

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sentença, a fim de que seja a requerida condenada ao recolhimento de
FGTS, no período em que exerceu o cargo em comissão. Sustenta que
ao se tornar empregado comissionado, não se tornou servidor público
amparado por estatuto, tampouco deixou de ser considerado empregado
celetista. Aduz que possui direito aos depósitos do FGTS previstos na
Lei 8.036/90, na medida em que o artigo 2o, § 2o e o artigo 4o da Lei
Municipal no 1.706/90, estabelece que os funcionários admitidos em
cargos em comissão são empregados públicos, regidos pela CLT.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 985/1.009).
Tal, em abreviado, o relatório.
Em que pese ao inconformismo da apelante, o
recurso não comporta provimento.
Trata-se de demanda pelo rito ordinário ajuizada
por servidor público objetivando a percepção de depósitos de FGTS e da
respectiva multa no percentual de 40%. Dessume-se dos autos que o
autor prestou serviços para a requerida no período de 4.3.2005 a
1.1.2009, no cargo comissionado de Chefe de Operações de Vaca
Mecânica e de 11.1.2013 a 18.11.2015, no cargo comissionado de
Assessor de Acompanhamento de Serviços Urbanos.

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Denota-se que, a despeito das alegações do
recorrente, fato é que o funcionário, ao ocupar cargo em comissão,
passou a submeter-se ao regime estatutário e não ao regime celetista.
Tal fato restou assentado nos autos do Recurso Ordinário no 0012320-
97.2017.5.15.0049, sob relatoria do ínclito Juiz do Trabalho André
Augusto Ulpiano Rizzardo, da 7a Câmara do Tribunal Regional do
Trabalho da 15a Região:
“Incontroverso nos autos que o reclamante exerceu
cargos em comissão, sem prévia aprovação em concurso público, conforme
atestam as Portarias de nomeação e exoneração anexadas às fls. 160/163.” (fls.
140/145).
O que se se constata é que o autor não se
qualificava como empregado público nos períodos reclamados, a
despeito de suas alegações nesse sentido.
Por assim ser, as verbas reclamadas somente
podem ser consideradas devidas aos ocupantes de cargo comissionado
se autorizadas pelo estatuto de regência da carreira, o que não se
constata in casu.
Como bem apontou a magistrada sentenciante,
a Lei Municipal no 1.897/1992, que regula o regime jurídico-
administrativo do autor, estabelece em seu art. 1°, parágrafo único que

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“Não haverá recolhimento ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.”
Ademais, face à inexistência de substrato
jurídico à pretensão do requerente, por ser estatutário, não lhe são
aplicáveis por mera analogia as normas constantes na CLT, o que
afrontaria ao princípio da legalidade.
Doutro vértice, consabido que o art. 39, § 3o, da
CRFB manda aplicar certos direitos sociais previstos no seu art. 7o aos
ocupantes de cargo público, mas o próprio dispositivo submete a
regência da matéria à regulamentação legal.
De feito, alguns direitos sociais são garantidos a
todos os trabalhadores, e sua efetividade decorre diretamente do próprio
texto constitucional, mesmo aos ocupantes de cargo em comissão, mas
há aqueles que são com ele incompatíveis ou ao menos demandam
prévia disposição em lei.
Nesse sentido, indevido o pagamento de FGTS
(Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) que é inerente a um contrato
de trabalho regido pelo regime celetista.
A corroborar esse entendimento, iterativa a
jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

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Apelação Cível
Trabalhista e Administrativo

Pretensão
de
ex-servidor
comissionado
ao
recolhimento de FGTS e multa de 40% em desfavor
do
Município
de
Cubatão

Sentença
de
improcedência Recurso do autor Desprovimento
de rigor. 1. O Servidor admitido aos quadros do
Município para exercer cargo em comissão, que é
regido pelo regime próprio administrativo, na forma
de Lei Municipal, não se sujeita às disposições da
Consolidação das Leis do Trabalho
Não pode o
autor pretender o recebimento de verbas rescisórias
previstas na CLT, vez que se trata de uma relação
jurídica
de
servidor
público,
sob
o
regime
administrativo

Precedentes.
2.
Honorários
advocatícios majorados na forma do art. 85, § 11o do
CPC (sede recursal). Sentença mantida - Apelação
desprovida. (TJSP; Apelação Cível 0002531-49.2018.8.26.0157;
Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6a Câmara de
Direito Público; Foro de Cubatão - 1a Vara; Data do Julgamento:
25/02/2019; Data de Registro: 25/02/2019)
RECURSO DO AUTOR - Ação de indenização
trabalhista - Alegação que foi nomeado pelo
Município de Barueri para o cargo em comissão de
chefe de divisão em 24/07/1992 e foi exonerado em
04/01/2013 - Pretensão da procedência da ação para
condenar o requerido no pagamento de FGTS e aviso
prévio - Sentença de improcedência Inconformismo
do autor. Autor admitido no serviço público em 1992
- Cargo comissionado - Regime celetista - Município
de Barueri, em 2006, instituiu estatuto para reger
seus servidores, o qual sofreu alterações, sendo a
última
em
2011,
quando
sancionada
a
Lei
Complementar Municipal no 277, lei esta que não
prevê aos servidores efetivos, comissionados ou
temporários direito a FGTS e aviso prévio, benefícios
estes previstos na CLT - Ausência de legislação que
impeça a submissão dos servidores comissionados a
regime próprio dos servidores públicos. Precedentes
deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo -
Sentença que julgou improcedente a ação, mantida
Recurso do autor, improvido. (TJSP; Apelação Cível
0012437-73.2017.8.26.0068; Relator (a): Marcelo L Theodósio; Órgão
Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de Barueri - Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/02/2019; Data de Registro:
21/02/2019)

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FUNCIONÁRIA
PÚBLICA
MUNICIPAL
COMISSIONADA Pretensão de depósito de FGTS
Funcionária estatutária Ausência de previsão legal
de depósito de FGTS
Súmula Vinculante no 37

Recurso
não
provido.
(TJSP;

Apelação
Cível
0003288-37.2017.8.26.0526; Relator (a): Luís Francisco Aguilar
Cortez; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Salto -
3a Vara; Data do Julgamento: 08/02/2019; Data de Registro:
08/02/2019)
Sendo assim, de rigor a mantença do julgado
que se encaminhou pela improcedência dos pedidos.
Como consectário lógico do julgamento, a título
de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11 do CPC/15 cumpre
majorar a verba honorária em vinte por cento (20%), observada a
gratuidade concedida.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual e, sobretudo, visando a agilizar o acesso aos Tribunais
Superiores, expender, à guisa de mera recomendação, os principais
critérios que ordinariamente balizam esta Relatoria no juízo de
admissibilidade dos embargos declaratórios, os quais expressam a
compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de Justiça e do A.
Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados, prestam-se como
roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de incorrerem as
partes na sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo
segundo, do Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já

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tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico1.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
1 1 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da

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embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento ao recurso.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 50.044
Apelação Cível no 0004057-71.2019.8.26.0236
Comarca: Ibitinga
Apelante: Renato Custodio da Silva
Apelado: PREFEITURA MUNICIPAL DE IBITINGA
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os

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critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
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JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0004057-71.2019.8.26.0236 e o código de confirmação da tabela acima.