Tribunal: TJSP
Processo: 1500906-13.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição, pela insuficiência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente, pleito de incidência das circunstâncias atenuantes da menoridade penal relativa e da confissão espontânea, de reconhecimento da figura privilegiada com a redução máxima, de substituição da pena privativa de liberdade

Ementa:
Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição, pela insuficiência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente, pleito de incidência das circunstâncias atenuantes da menoridade penal relativa e da confissão espontânea, de reconhecimento da figura privilegiada com a redução máxima, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, de modificação do regime carcerário para outro menos severo e de inconstitucionalidade da multa. Traficância caracterizada. Pena mantida, pois bem fixada e fundamentada. Regime modificado para o semiaberto, excepcionalmente. Impossibilidade de substituição. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000570028
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500906-13.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
LUCIANO FRANCISCO DE JESUS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos deram
provimento em parte ao recurso. Vencido o E. Revisor, Des. Fernando Simão, que
negava provimento.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 8 de julho de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1500906-13.2020.8.26.0228 -Voto no 14055
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Apelação Criminal no 1500906-13.2020.8.26.0228
Apelante: LUCIANO FRANCISCO DE JESUS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Comarca: São Paulo
Apelante: Luciano Francisco de Jesus
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 14055
Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Pedido de absolvição, pela insuficiência de provas.
Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas.
Subsidiariamente, pleito de incidência das circunstâncias
atenuantes da menoridade penal relativa e da confissão
espontânea, de reconhecimento da figura privilegiada com
a redução máxima, de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, de modificação do
regime carcerário para outro menos severo e de
inconstitucionalidade da multa. Traficância caracterizada.
Pena mantida, pois bem fixada e fundamentada. Regime
modificado
para
o
semiaberto,
excepcionalmente.
Impossibilidade de substituição. Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 123/131) interposto por
LUCIANO FRANCISCO DE JESUS em face da r. sentença que julgou a ação
procedente, condenando-o ao cumprimento de pena equivalente a 5 (cinco) anos de
reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, pela prática do delito de tráfico de drogas (cf. art. 33, caput, da Lei no
11.343/06).

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A denúncia foi oferecida (fls. 40), e recebida às fls. 67/68. O
réu foi devidamente notificado (fls. 58), e apresentou defesa (fls. 62/63). Foi
realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 91/99) e sobreveio sentença
condenatória (fls. 100/103), contra a qual a defesa se insurge.
Não satisfeita, a defesa pugna pela absolvição, diante da
insuficiência de
provas
para
a
reafirmação
do édito condenatório e,
subsidiariamente, pela incidência das circunstâncias atenuantes da menoridade penal
relativa e da confissão espontânea, reconhecimento da figura privilegiada com a
redução máxima, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, modificação do regime carcerário para outro menos severo e de declaração
da inconstitucionalidade da pena de multa.
Em contrarrazões, o Ministério Público procura afastar as
teses apresentadas (fls. 134/145).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não
acolhimento do apelo (fls. 155/169).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia no dia 11 de janeiro de 2020,
o ora incriminado guardava e trazia consigo drogas para posterior entrega ao
consumo de terceiros, especificamente 26,7g de cocaína, acondicionada em 20
microtubos; 1,7g de crack, em sete pequenas pedras; 187,5g de maconha, em 89
pequenas porções (fls. 41/42).
Tem-se que a materialidade do delito restou comprovada

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pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 03/04), auto
de exibição e apreensão (fls. 10), auto de constatação preliminar (fls. 13/16), e auto
de exame químico-toxicológico (fls. 47/49), tudo em consonância com as demais
prova amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Era mesmo o caso de recair sobre o incriminado um juízo de
reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem.
Os policiais militares relataram que se encontravam em
patrulhamento de rotina quando avistaram o agente em frente a uma viela e ele,
quando notou a aproximação da viatura em que estavam correu, mas foi contido e,
sem seu poder, localizaram um estojo que continha as drogas. Questionado, o
incriminado admitiu a traficância, mas a prática ocorria há pouco tempo.
A propósito, não há, no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais,
cujos relatos se mostram críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que repute,
abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em
princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento
judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto,
houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso,
desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende que
“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no
477171/SP, C. 5a Turma, j. em 12.11.2018).

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No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
policiais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade ao apelante.
Este, de seu turno, admitiu a ilícita traficância, detalhando
ter aceitado a função por necessidade e, para tanto, recebia a quantia de cem reais a
cada doze horas de trabalho.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que o depoimento dos policiais,
associados ao modo de apreensão das substâncias entorpecentes e da prisão, fazem

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emergir a figura típica do tráfico, já que suficientemente comprovada pelos
elementos de prova, como referido.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria
remanesce evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
Assim determinada a reprovação penal do recorrente, passa-
se à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase de estimação, preserva-se a fixação da pena-
base no mínimo legal.
Na segunda etapa, fixada a pena-base no mínimo legal, ainda
que presentes a menoridade penal relativa ou a confissão espontânea (cf. art. 65,
incisos I e III, alínea d, do CP, respectivamente), isso ou aquilo não tem o condão de
minorar a resposta penal, pois, por indicativo pretoriano, a atenuante não pode
conduzir a reprimenda aquém do mínimo legal (cf. Súmula 231 do STJ).
Na fase derradeira, crê-se não ser o caso de reconhecimento
da figura privilegiada (cf. art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), tendo em vista que o
incriminado, muito embora seja primário e não ostente maus antecedentes, afirmou,
em juízo, que a ilícita mercancia era seu meio de vida, seu trabalho, mesmo, tanto
que recebia a quantia de cem reais a cada período de jornada, como mencionado. A
par disso, não se pode olvidar que foi apreendida expressiva quantidade de
estupefacientes, em três tipos de variedades, dentre eles cocaína e crack, de alto
poder vulnerante (26,7g de cocaína, acondicionada em 20 microtubos; 1,7g de
crack, em sete pequenas pedras; 187,5g de maconha, em 89 pequenas porções),
como referido, fato que indica envolvimento em atividades criminosas, vale dizer,
aponta que o apelante se dedicava habitualmente à traficância e revela
incompatibilidade com o benefício legal.
Com isso, permanece inalterada a reprimenda equivalente a

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5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à
razão menor da lei, tornada definitiva nesse patamar, ante a ausência de outras
circunstâncias que determinem sua modificação.
Ainda, no que diz respeito à alegada inconstitucionalidade da
pena de multa, também não merece guarida. Ora, referida pena fixada na Lei de
Drogas é, de fato, elevada, mas o legislador optou por esta forma, tendo em vista o
tráfico ser atividade lucrativa e crime extremamente grave, motivos que ensejam
penas mais rigorosas, incluindo, assim, a de multa.
Dessa forma, não há que se falar em inconstitucionalidade da
lei, a qual fica afastada.
Nesse sentido:
Tráfico
de
entorpecentes.
Autoria
e
materialidade comprovadas. Validade dos depoimentos de
policiais. Forma de acondicionamento da droga e
circunstâncias
da
prisão
indicativos
do
fim
de
comercialização. Pretensão de desclassificação afastada.
Alegação de inconstitucionalidade da pena de multa afasta
da. Possibilidade de concessão de regime semiaberto, em
razão
do
tempo
de
prisão,
com
substituição
da pena privativa de liberdade. Recurso parcialmente
provido por maioria de votos, vencida em parte a Terceira
Juíza. (TJ-SP - Apelação APL 00067022520148260566 SP
0006702-25.2014.8.26.0566 (TJ-SP), DJE: 27/06/2015).
Tráfico de entorpecente. Réu escondeu no
interior de sua boca 18 pedras de crack, com peso de 8,4
gramas. Autoria e materialidade comprovadas. Penas

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dosadas nos mínimos legais. Redutor aplicado à razão
máxima. Pena privativa substituída por duas restritivas.
Regime fechado. Insurgência defensiva quanto ao regime.
Possibilidade. Imposição de regime aberto. Alegação de
inconstitucionalidade da pena de multa afastada. Parcial
provimento.
(TJ-SP
-
Apelação
APL
30039472820138260625 SP 3003947-28.2013.8.26.0625
(TJ-SP), DJE 12/05/2015).
Incabível, ainda, a substituição da pena privativa por
restritiva de direitos, pelo quantum concretizado da pena.
Quanto ao regime carcerário, muito embora o tratamento
mais severo corresponda à eficiente medida político-criminal, que visa a harmonizar
a legislação pátria aos tratados internacionais, relacionados ao combate à traficância,
dos quais o país é signatário e que seja certo que a ilícita mercancia fomente a
prática de outros delitos, o que faria com que a conduta do réu merecesse maior
reprovabilidade por parte do Estado, excepcionalmente, no caso em tela, crê-se que
seja mais adequado a fixação do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto,
pois o incriminado, primário, recém chegado do nordeste e sua pouca experiência de
vida, deixou claro em seu interrogatório o seu despreparo para enfrentar as
problemáticas da cidade grande, de modo a fazer jus ao cumprimento de pena no
regime carcerário intermediário.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
parcial.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso defensivo interposto por LUCIANO FRANCISCO DE JESUS, a fim de
redimensionar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos

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termos da fundamentação delineada, mantida, no mais, a r. sentença recorrida.
Ante a alteração do regime inicial de cumprimento de pena,
COMUNIQUE-SE DE IMEDIATO a presente decisão ao i. juízo de instrução.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverá ser expedido o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator