Tribunal: TJSP
Processo: 0011730-14.2019.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – Insurgência contra a homologação do cálculo penas, sem previsão de livramento condicional, em razão da suposta reincidente específico em crime hediondo ou assemelhado – Sustenta que o agravante não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, pois na 1a execução sua condenação se deu pela prática de

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – Insurgência contra a homologação do cálculo penas, sem previsão de livramento condicional, em razão da suposta reincidente específico em crime hediondo ou assemelhado – Sustenta que o agravante não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, pois na 1a execução sua condenação se deu pela prática de tráfico privilegiado, considerado crime comum – ADMISSIBILIDADE – Com o julgamento do HC 82.959 pelo STF e com o advento da Lei no 11.464/2007, que alterou o art. 2o da Lei dos Crimes Hediondos de maneira a permitir a progressão de regime aos condenados pelos delitos ali elencados, é possível afirmar que houve derrogação tácita do art. 83, V, do Código Penal, bem como do art. 44, parágrafo único, parte final, da Lei 11.343/06.
Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000163339
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0011730-14.2019.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
GLADISON JOSE OLIVEIRA DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram provimento ao
Agravo para determinar a inclusão no cálculo de pena, da previsão do lapso para fins
de livramento condicional, afastado o óbice constante nos artigos 83, inciso V, última
parte, do Código Penal e 44, parágrafo único, parte final, da Lei 11.343/06. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 6 de março de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0011730-14.2019.8.26.0496 -Voto no 36.050
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Agravo em Execução no 0011730-14.2019.8.26.0496 – Comarca de
Ribeirão Preto – Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ
Agravante: Gladison José Oliveira dos Santos
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 36.050
AGRAVO EM EXECUÇÃO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA
Insurgência contra a
homologação do cálculo penas, sem previsão de livramento
condicional, em razão da suposta reincidente específico em crime
hediondo ou assemelhado
Sustenta que o agravante não é
reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, pois na
1a execução sua condenação se deu pela prática de tráfico
privilegiado, considerado crime comum ADMISSIBILIDADE
Com o julgamento do HC 82.959 pelo STF e com o advento da Lei
no 11.464/2007, que alterou o art. 2o da Lei dos Crimes Hediondos
de maneira a permitir a progressão de regime aos condenados
pelos delitos ali elencados, é possível afirmar que houve
derrogação tácita do art. 83, V, do Código Penal, bem como do art.
44, parágrafo único, parte final, da Lei 11.343/06.
Agravo provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pela
Defesa de Gladison José Oliveira dos Santos, contra a r. decisão de fls. 15/19
que, nos autos da Execução Penal no 0008692-62.2017.8.26.0496,
homologou o cálculo de penas, onde não há previsão de livramento
condicional, pois o requerente é reincidente específico na prática de tráfico
ilícito de drogas, delito equiparado a hediondo.
Pretende-se, com a presente interposição a reforma da r. decisão
recorrida, para que seja reconhecido o direito do agravante ao livramento

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condicional, pois o sentenciado não é reincidente específico em crime
hediondo ou equiparado, eis que na primeira condenação sofrida foi aplicado
o redutor do artigo 33, parágrafo 4o da Lei no 11.343/06, o que afasta o caráter
hediondo do delito, colacionando julgados em prol de sua tese. Dessa forma,
embora o agravante seja reincidente, ele não é específico em crime hediondo.
Por fim, destaca que preenchidos os requisitos legais, deve ser reformada a r.
decisão atacada para que o agravante não seja considerado reincidente
específico por crime equiparado aos hediondos (fls. 01/05).
Processado e contraminutado o agravo (fls. 24/27), e mantida a r.
decisão recorrida (fls. 28), manifestou-se a Douta Procuradoria Geral de
Justiça, em r. parecer da lavra do Dr. Rodrigo Nery, pelo provimento do
recurso (fls. 36/37).
É o relatório.
O agravante cumpre pena pela prática de tráfico ilícito de drogas,
num total de 07 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado, iniciando o
cumprimento das penas aos 20/03/2017, com seu término previsto para o dia
19/01/2025 (fls. 11/14).
O sentenciado, reincidente, ostenta condenação anterior, pela
prática de tráfico ilícito de drogas, com incidência do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, condenado à pena de 01 ano e 08 meses de
reclusão (fls. 109/128 da PEC 0008692-62.2017.8.26.0496).
Pleiteou a retificação do cálculo, para que fosse afastada a
anotação de reincidência específica.
Por r. decisão proferida em 05 de dezembro de 2019, o pedido foi

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indeferido pelo magistrado a quo, assim, consignando: “O cálculo de pena
elaborado encontra-se correto, pois em conformidade com os acontecimentos
processuais e com as normas de regência. (...). Com efeito, incontroverso
que o sentenciado é reincidente no cometimento do crime de tráfico ilícito de
entorpecentes. Tal circunstância, ademais, fora reconhecida na r. decisão
condenatória. O condenado em razão do cometimento dessa espécie de delito
não pode ser agraciado com o livramento condicional, em face da vedação
inserta no art. 83, V, parte final, do Código Penal. Diante da explícita
vedação legal, mostra-se de todo irrelevante para o deslinde da questão
perscrutar se o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes é ou não
hediondo. Simplesmente o Código Penal estabeleceu que, relativamente a tal
delito, não se afigura possível a concessão de livramento condicional. Nada
mais! E é o que basta para incidência da regra acima referida! De mais a
mais, o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, “privilegiado”
ou não, pouco importa, não deixa de ser delito de tráfico ilícito de drogas.
Em termos mais diretos: o batizado “tráfico privilegiado” não constitui outro
tipo penal. (...). Posto isso, HOMOLOGO o cálculo de pena elaborado.” (fls.
15/19).
O recurso comporta provimento.
Embora respeitando o entendimento esposado pelo douto
magistrado a quo, entendo que deve ser afastado o óbice contido no artigo 83,
inciso V, parte final do Código Penal e no artigo 44, parágrafo único, parte
final, da Lei 11.343/06, para a concessão do livramento condicional ao
agravante.
O artigo 83, inciso V, do Código Penal assim dispõe:

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“Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao
condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos,
desde que: .
(...)
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de
condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente
específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei no 8.072, de
25.7.1990)” (grifo nosso).
No entanto, com o advento da Lei no 11.464/07, que inovou
permitindo a progressão prisional a condenados por crimes hediondos
mediante o cumprimento de três quintos da pena, criou-se uma situação
especial, a de que o sentenciado reincidente específico terá direito à
progressão de regime, mas não fará jus ao livramento condicional (CP, art.
83, V).
A adotar-se tal entendimento, a lenta e progressiva adaptação do
condenado entre a prisão e a liberdade será interrompida e ficará obstada pela
norma acrescida pela Lei 8.072/90 CP, art. 83, V impedindo, dessa forma,
o sistema gradual de ressocialização, desvirtuando, assim, um dos objetivos
da execução da pena, que é a reinserção social do condenado.
Por ocasião do julgamento do HC no 82.959, os Ministros do
Supremo Tribunal Federal decidiram, por maioria, pela inconstitucionalidade
do parágrafo 1o do artigo 2o da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos),
analisando a política criminal com um viés garantista, imbuindo o Direito
Penal de valores humanísticos, em contraponto à letra fria da lei,

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reconhecendo que o óbice em relação à progressão de regime violava os
princípios da isonomia e da individualização da pena, previstos na
Constituição Federal.
Sobre o tema, observa Luiz Flávio Gomes que: “Réu reincidente
(específico) em crimes hediondos: não pode ter progressão de regime nem
livramento condicional (CP, art.83, V). Mas diante da posição do STF (HC
82.959) de que é inconstitucional a norma que proíbe progressão de regime,
porque violadora do princípio da individualização da pena, parece que está
afetado também esse dispositivo legal. A reincidência do condenado pode
conduzir a que se lhe dê um tratamento mais rigoroso, mas não pode impedir
a progressão de regime (tampouco o livramento condicional)” (GOMES,
Luiz Flávio e outro. Direito penal: parte geral: volume 2 São Paulo: RT,
2007).
O último degrau da execução da pena dos condenados por crime
hediondo e equiparado, reincidentes específicos, será igual para todos,
afrontando, dessa forma, o principio da individualização da pena.
No entanto, a decisão que declarou a inconstitucionalidade do
artigo 2o, § 1o, da Lei dos Crimes Hediondos, não tratou do livramento
condicional.
Diante de tal situação, é possível reconhecer, em prol do correto
exercício de individualização de pena, a derrogação tácita do artigo 83, V, do
Código Penal, bem como do artigo 44, parágrafo único, parte final, da Lei
11.343/06 e possibilitar a concessão de livramento condicional a reincidente
específico.
O voto condutor do eminente e culto Desembargador Vico

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Mañas, examinou situação análoga e exaure a questão:
“No entanto, com a edição da Lei no 11.464/2007, que alterou o
art. 2o da Lei dos Crimes Hediondos de maneira a permitir a progressão de
regime aos condenados pelos delitos ali elencados, é possível afirmar que
houve derrogação tácita do art. 83, V, do Código Penal.
Com efeito, Júlio Fabbrini Mirabete, ao tratar do benefício ora
pleiteado, preleciona que, “embora sempre se tenha considerado o
livramento condicional como um incidente da execução, a lei o exclui do rol
que os encerra, tratando-o como um substituto penal. René Ariel Dotti,
membro da comissão que elaborou o projeto da LEP, dá seu testemunho:
'Segundo as leis 7.209 e 7.210, de 1984, o livramento condicional, sob o
aspecto dogmático, é uma medida penal de fundo não institucional, aplicada
como alternativa à pena privativa de liberdade. E, sob uma perspectiva de
política criminal, se caracteriza como etapa da forma progressiva da
execução, razão pela qual o instituto se movimenta no capítulo que trata das
penas privativas de liberdade, subordinado ao título 'Da execução das penas
em espécie”. Como o livramento condicional é a última etapa da pena
privativa de liberdade, o seu tempo de duração corresponde ao restante da
pena ou das penas que está ou estão sendo executadas, ficando elas extintas
quando decorrido esse prazo, ou sua eventual prorrogação, sem que ocorra
caso de revogação” (Execução Penal comentários à Lei no 7.210, de
11 7-84, Atlas, 1997, p. 302).
Na mesma linha, Luis Regis Prado e outros, quando afirmam
que “o livramento condicional representa a última etapa do sistema
progressivo, em que o condenado é inserido no meio social, mediante
condições visando a sua efetiva reinserção social” (Direito de Execução

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Penal, RT, 2011, p. 152).
Assim sendo, se o livramento condicional consiste em estágio de
cumprimento da pena, não se afigura lógico permitir ao condenado por
crime hediondo e reincidente o benefício da progressão de regime, vedando-
se-lhe, no entanto, o direito de resgatar a sanção no estágio mais benéfico,
de onde deflui a derrogação tácita do art. 83, V, última parte, do Código
Penal, pela Lei no 11.464/2007.
Frise-se, ainda, que o regime aberto possui peculiaridade que o
torna, em determinado aspecto, mais favorável ao sentenciado, pois se
considera como pena efetivamente cumprida o período em que vigente o
equipamento mais brando, independentemente de revogação, o que não
ocorre com o livramento condicional. Tal fato reforça o contrassenso
representado pela proibição estudada.
Nesse sentido, Celso Delmanto e outros anotam que, “com a
nova redação dada ao art. 2o da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07,
garantindo-se ao condenado por crime hediondo ou equiparado o direito à
progressão de regime após o cumprimento de dois quintos da pena, se o
condenado for primário, e de três quintos, se reincidente (não importando se
reincidente específico ou não), a vedação do art. 83, V, última parte,
negando o livramento condicional para o “reincidente específico em crimes
dessa natureza' a nosso ver não deve mais subsistir. Isto porque o livramento
condicional [...] é a última etapa da progressão do cumprimento da pena,
sendo o seu ápice, assim, seria um non sense o reincidente específico ter
direito à progressão de regime de penas e não ao livramento condicional,
que faz parte da progressão” (Código Penal Comentado, Saraiva, 2010, p.
344).” (TJSP, Agravo em Execução n.o 0051707-56.2013.8.26.0000, 12a

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Câmara Criminal, j. 05/06/2013).
No mesmo sentido: HC no 0191926-56.2012.8.26.0000, rel. Des.a
Angélica de Almeida, 12a Câmara Criminal, j. 13.03.2013.
Ainda:
“Habeas
Corpus.
Execução
Penal.
Alegação
de
constrangimento ilegal porquanto foi indeferido o pedido de livramento
condicional ao paciente, reincidente específico em crime de tráfico de
drogas, com fundamento no artigo 83, inciso V, do Código Penal. Parecer
ministerial pelo não conhecimento do writ e, no mérito, pela denegação da
ordem. 1. Prefaciais rejeitadas, diante da possibilidade de violação ao status
libertatis do paciente. 2. Antes da Lei 11.464/07, a impossibilidade de
livramento condicional encontrava amparo na opção legislativa em conferir
tratamento mais severo para o reincidente em crime hediondo ou
equiparado. Com o julgamento do HC 82.959 pelo STF e com o advento da
referida norma, que alterou a Lei de Crimes Hediondos para admitir a
progressão de regime aos reincidentes, é possível reconhecer que houve a
derrogação tácita do artigo 83, inciso V, parte final, do Código Penal, bem
como do artigo 44, parágrafo único, parte final, da Lei 11.343/2006. 3. Em
verdade, a progressão de regime e o livramento condicional são institutos
autônomos e possuem natureza jurídica diversa, contudo, ambos compõem o
sistema progressivo para a execução da pena e visam à regeneração do
apenado. Assim, vedar ao reincidente específico o direito ao livramento
condicional implica em retirar-lhe o direito de que o juiz da execução penal
aprecie sua condição de retornar ao convívio social, ferindo, portanto, o
princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5.o, XLVI da
Constituição da República. 4. Ordem parcialmente concedida, no sentido de

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ser cassada a decisão impugnada, para que outra seja proferida, com o
exame acerca do preenchimento dos requisitos legais, afastando-se a
vedação constante no artigo 83, inciso V, última parte, do Código Penal, bem
como no artigo 44, parágrafo único, parte final, da Lei 11.343/06.” (TJRJ,
HC no 0053756-02.2012.8.19.0000, rel. Des. Cairo Ítalo França David, 5a
Câmara Criminal, j. 22/11/2012).
Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo para determinar a
inclusão no cálculo de pena, da previsão do lapso para fins de livramento
condicional, afastado o óbice constante nos artigos 83, inciso V, última parte,
do Código Penal e 44, parágrafo único, parte final, da Lei 11.343/06.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR