Tribunal: TJSP
Processo: 1500409-84.2018.8.26.0481
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000396063

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1500409-84.2018.8.26.0481, da Comarca de Presidente Epitácio, em que são
apelantes DAYANE SANTOS DE CARVALHO, CLEONICE FRANCISCA DA
SILVA e THIAGO FERNANDES DA SILVA SOUZA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastaram as preliminares de
nulidade das interceptações telefônicas e de violação ao princípio da identidade
física do juiz e ACOLHERAM A PRELIMINAR suscitada por DAYANE SANTOS
DE CARVALHO para DECLARAR PARCIALMENTE NULA a r. sentença
apelada por ausência de fundamentação, quanto ao crime previsto no art. 1o, caput
e § 4o, da Lei no 9.613/1998, com amparo no art. 93, IX, da Constituição Federal e
art. 381, III e art. 564, IV, ambos do Código de Processo Penal, haja vista a não
apreciação da tese defensiva relativa ao erro de tipo do art. 20, do Código Penal,
devolvendo os autos retornar à origem para apreciação da referida tese, com
prolação de nova sentença, restando prejudicada a análise das Apelações em
relação ao mérito desse crime; e, DERAM PARCIAL PROVIMENTO às
Apelações interpostas por CLEONICE FRANCISCA DA SILVA e THIAGO
FERNANDES DA SILVA SOUZA, todos qualificados nos autos, para absolvê-los
da prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento no art. 386, III, do
Código de Processo Penal, mantendo, no mais, a r. sentença apelada por seus
próprios fundamentos. V.U. Sustentaram oralmente os I.Defensores Dra. Clelia
dos Santos Silva e Dr. Nelson Massaki Kobayashi Junior e uso da palavra o Exmo.
Procurador de Justiça, Dr. César Dário Mariano da Silva." de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 2 de junho de 2020
LUIZ ANTONIO CARDOSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 39476
APELAÇÃO CRIMINAL No 1500409-84.2018.8.26.0481
APELANTES: DAYANE SANTOS DE CARVALHO
CLEONICE FRANCISCA DA SILVA
THIAGO FERNANDES DA SILVA SOUZA
APELADO....: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM.......: 2a VARA CRIMINAL
COMARCA DE PRESIDENTE EPITÁCIO
(Juiz de Direito de 1a Instância: Doutor RODRIGO ANTONIO FRANZINI TANAMATI)
Ao relatório da r. sentença acrescento que DAYANE
SANTOS DE CARVALHO, CLEONICE FRANCISCA DA SILVA e
THIAGO FERNANDES DA SILVA SOUZA foram processados
perante o Juízo de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Presidente
Epitácio, nos autos de Processo Crime no 1500409-84.2018.8.26.0481,
sendo, ao final, condenados às penas de: a primeira, 05 anos e 04 meses
de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 17 dias-multa, como incursa
no art. 1o, caput e § 4o, da Lei no 9.613/1998; a segunda, 16 anos de
reclusão e, 1676 dias-multa; e, o terceiro, 18 anos de reclusão e, 1820
dias-multa, os dois últimos como incursos nos art. 33, caput, e art. 35,
caput, c.c. art. 42, todos da Lei no 11.343/2006, e, ainda art. 1o, caput e
§ 4o, da Lei no 9.613/1998, na forma do art. 69, do Código Penal,
fixados, para todos, o regime inicial fechado e, multas no valor diário
mínimo (fls. 1328/1350).

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Inconformados, DAYANE (fls. 1377), THIAGO e
CLEONICE interpuseram Apelações (fls. 1366).
Os recursos foram recebidos (fls. 1495).
DAYANE, em suas Razões, alega, preliminarmente,
violação ao princípio da identidade física do juiz, bem como nulidade
decorrente da não apreciação das teses formuladas em Alegações Finais.
No mérito, ressalta que sequer houve dolo em sua conduta, razão pela
qual deve ser absolvida. Subsidiariamente, requer a fixação das penas
nos mínimos legais (fls. 1481/1494).
THIAGO e CLEONICE, por sua vez, preliminarmente,
alegam nulidades das interceptações telefônicas, na medida em que “...
haviam outros meios para se apurar os fatos tidos por criminosos, tanto
é assim que já haviam sido colhidos elementos investigativos
concernentes à autoria e materialidade do delito ...” (sic). No mérito,
requerem suas absolvições quanto ao crime de tráfico de drogas, tendo
em vista que não houve a apreensão de drogas, não havendo, portanto,
materialidade desse crime, além de inexistir prova da autoria do crime.
Quanto aos crimes de associação para o tráfico de drogas e de lavagem
de dinheiro, aduzem, igualmente, que não há lastro probatório para a
condenação de ambos pela prática desses crimes. No mais, pugnam pela
reforma da dosimetria das penas, com a fixação nos mínimos e aplicação
do concurso formal de crimes (fls. 1526/1578).
O MINISTÉRIO PÚBLICO através de Contrarrazões
(fls. 1581/1591) pugnou pelo não provimento do recurso; e, em Parecer,
ofertado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, opinou pelo parcial
provimento recursal a fim de “... - absolver os corréus CLEONICE e

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THIAGO do crime de tráfico; - reduzir as penas aplicadas aos réus
CLEONICE e THIAGO pelos crimes de associação para o tráfico e de
lavagem de dinheiro; - reduzir a pena aplicada à ré DAYANE pelo
crime de lavagem, substituindo a pena corporal por duas restritivas de
direito, com fixação de regime aberto ...” (fls. 1609/1637).
Houve oposição à realização do julgamento virtual
(fls. 1606).
É o relatório.
THIAGO e CLEONICE foram condenados porque, desde
data incerta, mas pelo menos até o mês de março de 2018, na cidade e
Comarca de Presidente Epitácio/SP, associaram-se, entre si, a WILLIAN
AGOSTINHO DA SILVA IBANHES, vulgo “GIBI”, GUSTAVO
FREIRE SANTOS, vulgo “REVOLTA”, além de outros (todos já
processados nos autos no 0000142-89.2018.8.26.0481), para o fim de
praticarem, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas.
Ainda, THIAGO e CLEONICE foram condenados porque
“... venderam drogas, entregando-as a consumo de terceiros, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
conforme trechos abaixo transcritos de diálogos interceptados com
autorização judicial ...”.
Por fim, THIAGO, CLEONICE e DAYANE foram
condenados porque, no período compreendido entre janeiro de 2010 e
julho de 2018, na cidade e Comarca de Presidente Epitácio, agindo em

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concurso, com unidade de propósitos, voltados para um fim comum,
ocultaram e dissimularam a origem e movimentaram valores
provenientes, direta ou indiretamente, do tráfico de drogas.
1. PRELIMINARMENTE
1.1.
Alega DAYANE, inicialmente, nulidade da r. sentença
decorrente da não apreciação das teses formuladas em Alegações Finais.
Ao que consta dos autos, DAYANE, em sede de Alegações
Finais, aduziu insuficiência de provas para a sua condenação, bem como
erro de tipo, na medida em que “... acabara de completar a maioridade
civil, atendeu uma ordem de sua mãe que por sua vez não viu nada de
errado no pedido de sua irmã (CLEONICE). Em nenhum momento
pode se dizer que ... teve dolo de cometer o crime de lavagem de
capitais, tampouco obteve qualquer lucro ou vantagem na referida
transação ...” (fls. 1318/1327).
Contudo, quanto à conduta de DAYANE, constou da
r. sentença:
“... Cabe dizer, para tanto, que aquele que oculte ou dissimule a
origem da propriedade de bens direta ou indiretamente de infração
penal consuma o delito de lavagem de capitais, nos moldes do artigo
1° da Lei 9.613/98.
Observo que as alienações do imóvel de matrícula n° 8.936,
realizadas em março de 2011 e em 2018 (fls. 67/70), entre as corrés
Dayane e Cleonice, foram comprovadas como falsas quando da
colheita da prova testemunhal, bem como o fato de Dayane nunca ter
residido à rua Minas Gerais n° 30-42, atestando, assim, a
dissimulação da propriedade.
Além disso, o boletim de ocorrência (fls. 78/90) demonstra que o

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corréu Thiago foi preso em flagrante pela mercancia de entorpecentes
em janeiro de 2012 no endereço supracitado, além do curioso fato de
a proprietária do imóvel (Dayane) não lá estar presente ou mesmo
não ter ciência do ocorrido, o que só corrobora com o argumento de
que a origem e propriedade do bem foram desvirtuadas ...”
(fls. 1339/1340).
Assim, da detida análise dos autos, percebe-se que a
r. sentença apelada encontra-se eivada de nulidade insanável, até porque
DAYANE não negou objetivamente a conduta, mas sim o seu aspecto
subjetivo, dizendo que simplesmente se limitou a assinar documentos em
cartório assim que completou seus 18 anos, levada a erro por sua tia
(CLEONICE), assim como atendendo pedido de sua mãe Maria de
Fátima, não sendo em nada beneficiada com essa conduta, mesmo diante
de uma vida modesta como a de seu marido, como atendente de loja, o
que merece a devida análise, naturalmente, respeitado, sempre o livre
convencimento motivado do digno Magistrado (motivação que, no
particular, com a devida vênia, não existiu).
Conforme se observa do decreto condenatório de
fls. 1328/1350, não se fez qualquer alusão à tese defensiva de DAYANE
alegada por ocasião das Alegações Finais, de erro de tipo, nos termos do
art. 20, do Código Penal.
Tal omissão implica em nulidade absoluta, como destacam
PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY:
“... A fundamentação, como preceitua o inciso II do art. 381 do
CPP, é o momento adequado para o magistrado expor as razões de
fato e de direito em que fundamentou sua livre convicção,
enfrentando todas as teses defendidas pelas partes e apreciando, de
modo amplo, a prova produzida nos autos. Nesse tema, aliás, é
oportuno ressaltar que o direito à prova não se restringe à mera

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possibilidade de se produzirem provas lícitas, mas também à
necessidade e obrigatoriedade de sua apreciação pelo juiz, por
ocasião da sentença, sob pena de nulidade absoluta do ato
(RJDTACRIM no 9/267) ... Como se falou anteriormente, o método
adotado pelo CPP devolve ao juiz o livre arbítrio, a ampla liberdade
para a apreciação de provas, valorando-as conforme sua
consciência. Contudo, ele fica com o encargo de motivar sua decisão
(CF, art. 93, inciso IX), que há de ser pautada nos elementos de
convencimento coligidos aos autos. Não pode, naturalmente,
ignorar o conteúdo dessas provas e tampouco as razões aduzidas
pelas partes nos debates ou alegações finais, sob pena de proferir
decisão absolutamente nula ...” (grifei) (Curso de Processo Penal, 5.
ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 540/541)
Nesse sentido também já se pronunciou o Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
'HABEAS
CORPUS'.
HOMICÍDIO
DUPLAMENTE
QUALIFICADO.
PRISÃO
PREVENTIVA.
SUPERVENIÊNCIA
DE
PRONÚNCIA.
NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
IMPETRAÇÃO
PREJUDICADA
NO
TOCANTE
À
SEGREGAÇÃO. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. QUESTÃO NÃO
DEBATIDA PELA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. JULGAMENTO
DO 'MANDAMUS' PRÉVIO. ACÓRDÃO. TESES DEFENSIVAS.
AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE UMA. NULIDADE ABSOLUTA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EMBARGOS
ACOLHIDOS PARCIALMENTE
...
3. O artigo 381 do CPP determina que requisitos devem ser
observados na prolação de uma sentença criminal, regras que valem
para os acórdãos proferidos pelos Tribunais.
4. A inobservância de quaisquer das normas do art. 381 do CPP
quando da prolação do aresto, em especial a falta de análise de
quaisquer das teses apresentadas pelas partes, como ocorre no caso,
acarreta a sua nulidade absoluta. Exegese do art. 564, IV, do CPP
...” (grifei) (EDcl no HC no 123327/RO Quinta Turma Rel. Min.
JORGE MUSSI, j. 02.03.2010, DJe 29.03.2010)

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Nessa medida, acolho esta preliminar suscitada por
DAYANE, para declarar parcialmente nula a r. sentença combatida por
ausência de fundamentação, quanto ao crime de lavagem de capitais,
especificamente no que toca a não apreciação da tese defensiva de
reconhecimento de erro de tipo, prevista no art. 20, do Código Penal.
Todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas
(art. 93, IX, da Constituição Federal), e da sentença deve constar
(art. 381, II, do Código de Processo Penal), e a não obediência, em regra,
implica em nulidade do processo (art. 564, IV, do Código de Processo
Penal), que merece ser declarada.
Em se tratando de caso de continência em relação aos
demais Apelantes, também condenados por esse crime, a declaração de
nulidade deve atingir e beneficiar a todos eles.
1.2.
Ainda, DAYANE alega nulidade da r. sentença, decorrente
da violação ao princípio da identidade física do juiz.
Contudo, reconhecida a preliminar de nulidade decorrente
da não apreciação das teses formuladas em Alegações Finais, fica
prejudicada a análise dessa preliminar.
1.3.
THIAGO
e
CLEONICE
alegam
nulidades
das
interceptações telefônicas, na medida em que “... haviam outros meios
para se apurar os fatos tidos por criminosos, tanto é assim que já
haviam sido colhidos elementos investigativos concernentes à autoria e
materialidade do delito ...” (sic).
No que se refere a essa nulidade, constou da r. sentença:

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“... Não há que se falar em qualquer ilicitude de prova ou da
aplicação da teoria do 'fruits of the poisonous tree', uma vez que a
interceptação telefônica foi decretada na fase policial em atenção aos
requisitos previstos na Lei 9.296/96.
Enfatizando, havia indícios razoáveis de autoria e participação
na infração penal, a prova não podia ser feita por outros meios
disponíveis e o fato investigado constituir infração penal punida com
pena de reclusão (art. 2o da Lei 9.296/96).
Aliás, conforme entendimento já sedimentado pelos Tribunais
Superiores, cabível sucessivas prorrogações nas interceptações
telefônicas quando for complexo o caso investigado, não se limitando,
deste modo, ao previsto no artigo 5o da Lei 9.296/96.
Neste sentido:
DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO
INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. ARTS. 33
E 35 DA LEI 11.343/06. LICITUDE DAS INTERCEPTAÇÕES
TELEFÔNICAS. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE
DEFESA. AUTORIA. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A
existência de indícios de autoria legitima a autorização judicial
para o monitoramento telefônico. 2. As decisões que autorizam
ou prorrogam as interceptações telefônicas podem ser feitas de
maneira sucinta. 3. São admitidas sucessivas prorrogações nas
interceptações, não se limitando ao disposto no artigo 5o da Lei
no 9296/96, quando se tratar de fatos complexos e que exigem
investigação diferenciada e contínua. 4. A menção ao serviço de
Google Maps na sentença constitui fato notório, não se
caracterizando como documento novo. 5. Constitui o delito do
art. 35 da Lei 11.343/06 a conduta voltada para a prática de
tráfico de drogas e dotada de animus associativo permanente e
estável. 6. Constitui o delito do art. 33 da Lei 11.343/06 a
conduta de transportar, adquirir e fornecer substância
psicotrópica. 7. Ausente prova de que o entorpecente apreendido
seria destinado a mais de um Estado da Federação, não se
aplica a causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/06. 8. A
não comprovação da condição de terceiro de boa-fé inviabiliza a
devolução de bem utilizado para a prática delitiva. 9.
Determinada a execução provisória da pena. (TRF4, ACR
5014303-37.2014.4.04.7002,
OITAVA
TURMA,
Relator
LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 04/04/2018)
Ademais, foi respeitado o princípio do contraditório e ampla
defesa aos réus ao deferirem posteriormente o acesso a todo o

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conteúdo
captado
pelas
interceptações,
inclusive,
dando-se
oportunidade para manifestação e/ou interposição de recurso.
Não obstante, é certo que a colheita da prova observou o teor da
súmula vinculante no 14 do Supremo Tribunal Federal, segundo o
qual: 'É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso
amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa'.
Consigno que eventual nulidade quanto à prova utilizada no
processo penal, de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal, necessita da comprovação do prejuízo à parte ('pas
de nullite sans grief'), o que não ocorreu nos autos.
Neste sentido:
'HABEAS
CORPUS'.
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO
DECORRENTE DO NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DA
AÇÃO IMPETRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
NULIDADE DA PROVA EMPRESTADA: IMPROCEDÊNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. Não há nulidade por terem sido
juntadas aos autos do processo principal provas emprestadas de
outro processo-crime. Precedentes. 2. Este Supremo Tribunal
assentou que, no sistema processual-penal vigente, a declaração de
nulidade depende demonstração de prejuízo efetivo para a defesa
ou acusação, ou de comprovação de interferência indevida na
apuração da verdade substancial e na decisão da causa; não se
declara nulidade processual por presunção. Precedentes. Ordem
denegada. (STF - HC 112341 SP, Segunda Turma, Julgamento 27
de Agosto de 2013, Min. CÁRMEN LÚCIA).
Pontuado tais premissas acima, e ainda, inexistindo quaisquer
questões preliminares a serem analisadas, passo aos fundamentos da
sentença ...” (fls. 1329/1331).
Primeiramente, ao que consta dos autos, as interceptações
telefônicas foram autorizadas em decisões fundamentadas pelo Poder
Judiciário, tendo sido captadas pelo sistema “guardião”, dentro da
Operação “Dâmocles” (Autos Principais no 0000142-89.2018.8.26.0481
e Processo Cautelar no 0008001-93.2017.8.26.0481).

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Quanto à validade probatória das interceptações telefônicas
judicialmente
autorizadas,
destaque-se
que
encontra
escopo
constitucional
(art.
5o,
XII,
da
Constituição
Federal),
cuja
regulamentação é dada pela Lei no 9.296/96, “... para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal ...”.
Sobre o tema, o culto Mestre, ex-Delegado de Polícia do
Estado de São Paulo, doutor EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE:
“... A finalidade das interceptações telefônicas é a obtenção de
prova voltada, como já se afirmou, a suplantar a presunção de
inocência. Tem sido, aliás, definida como uma 'apreensão
imprópria'. Tal prova não tem aplicação em qualquer espécie de
processo, senão conforme constitucionalmente delimitado e
devidamente ratificado pela Lei 9296/96, em casos de 'investigação
criminal ou instrução processual penal' ...” (Interceptações
Telefônicas. 1a ed. Lorena, SP: Stiliano, 2000, pág. 59).
No caso, deve ser destacado que referida prova foi iniciada
em interceptações telefônicas deferidas em nome de terceiro (no caso,
WILLIAN, vulgo “GIBI”), sendo considerada legítima, não gerando
nenhuma irregularidade ou nulidade na investigação iniciada a partir
dessa descoberta, como ocorreu na hipótese dos autos.
Assim, as interceptações telefônicas constituíram meio de
prova crucial para demonstrar a concorrência ativa dos Apelantes na
associação para o tráfico de drogas, bem como na disseminação de
drogas na cidade de Presidente Epitácio e região, conforme se verá na
análise de mérito, devendo ser afastada a preliminar aventada.
2. NO MÉRITO

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Inicialmente, vale destacar que a materialidade do crime
previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, não restou demonstrada,
uma vez que não consta dos autos a apreensão de quaisquer drogas,
sendo, portanto, atípicas as condutas de CLEONICE e THIAGO, eis
que não é suficiente para a configuração desse crime a alegação de que
“... procederam a comercialização de drogas nesta cidade, o que
igualmente ressoa evidente pelas interceptações transcritas ...” (fls. 07).
De se indagar, quais seriam as drogas, em que quantidade, e
as circunstâncias específicas de comercialização?
Com a devida vênia ao entendimento da r. sentença apelada
o reconhecimento deste crime, no caso, encontra óbice no princípio
constitucional da legalidade, sendo necessária uma interpretação
extensiva da norma penal, em desfavor de CLEONICE e THIAGO, o
que, evidentemente, é vedado em nosso ordenamento jurídico.
Portanto, CLEONICE e THIAGO devem ser absolvidos
do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, com fulcro no
art. 386, III, do Código de Processo Penal, ante a ausência de
materialidade.
Por outro lado, no que se refere ao crime de associação para
o tráfico de drogas, a materialidade do crime evidencia-se pela Portaria
(fls. 19), Relatório de Investigações (fls. 20/41), transcrições de
interceptação telefônica (fls. 44/61), Certidão de Matrícula de Imóvel
(fls. 67/74 e 811/814), Boletins de Ocorrências (fls. 78/84 e 380/386),
Fotos do Imóvel (fls. 131/135 e 476/507), Autos de Exibição e

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Apreensão (fls. 387/392) e de Avaliação (fls. 393/394).
Quanto à autoria, deve ser destacado que THIAGO
interrogado na fase policial, afirmou que era casado com CLEONICE
há 15 anos, residindo há cerca de 06 anos na Rua Antonio Venância
Lopes, no 28/72, imóvel de propriedade de CLEONICE, onde
DAYANE nunca morou. Afirmou que sua renda advinha de seu trabalho
como pescador profissional, recebendo por mês R$ 2.500,00, negando
qualquer envolvimento com o tráfico de drogas ou ainda associação para
o tráfico de drogas (fls. 422/433). Em Juízo, negou que fosse conhecido
pelo vulgo “Thiagão”, negando ter se associado a outras pessoas para o
tráfico de drogas. Afirmou viver amasiado com CLEONICE há cerca
de 17 anos, sendo que ela vendia roupas, auferindo renda mensal de
R$ 1.500,00. Quanto ao imóvel, disse que era de propriedade de
CLEONICE, que o passou para DAYANE para que pudesse receber
uma indenização da prefeitura, em razão da retirada da favela (mídia).
CLEONICE, interrogada na fase policial, afirmou que vive
em união estável com THIAGO há 15 anos, residindo com ele no
endereço mencionado. Acrescentou que THIAGO exerce atividade
profissional de pescador, auferindo renda mensal de R$ 2.000,00, sendo
que sua fonte de renda advém de faxinas, como diarista, pelo que recebe
o valor mensal de R$ 1.400,00. Mencionou que é proprietária do imóvel
em que reside com THIAGO, tendo vendido o imóvel a sua sobrinha
DAYANE, de forma parcelada, passando a escritura para o nome dela,
mas como não conseguiu terminar de pagar passou a escritura de volta.

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Negou a prática do crime de tráfico de drogas e de associação para o
tráfico de drogas e, por fim, acrescentou que “... somente outorgou a
escritura de venda para DAYANE, a fim de facilitar um financiamento
junto a uma instituição bancária, a fim de quitar o imóvel ..., porém,
como não conseguiu o financiamento, concordou em outorgar a
escritura, restituindo a propriedade do imóvel de volta ..."
(fls. 439/450). Em Juízo, negou que tivesse ligado para as pessoas
mencionadas nas interceptações telefônicas. Disse que nunca se
envolveu com o tráfico de drogas, sendo que trabalha com venda de
roupas, auferindo renda mensal de R$ 2.500,00. Indagada, afirmou que
comprou o terreno por R$ 15.000,00, vindo a construir no local
posteriormente. Ainda, acrescentou que passou o terreno para o nome de
DAYANE, após ter combinado com a mãe dela, para que pudesse
receber a indenização da Prefeitura em razão da retirada da favela, sendo
que ela não pagou qualquer valor pelo terreno (mídia).
DAYANE, ouvida em “Declarações”, na fase policial,
narrou que trabalhava como atendente de loja, auferindo renda mensal
de R$ 1.350,00 e, seu marido, de R$ 1.402,00. Acrescentou que
CLEONICE é sua tia, irmã de sua genitora, sendo que sempre morou
em fazenda, sendo que somente agora veio para a cidade, logo após o
casamento com Thiago, portanto, teve muito pouco contato com
CLEONICE. Disse que teve menos contato ainda com THIAGO, atual
marido de CLEONICE, sendo que o viu poucas vezes, porém sabe que
ele tem o apelido de “Thiagão”. Nada soube dizer a respeito do

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envolvimento de CLEONICE e THIAGO com a venda de drogas,
muito menos do envolvimento deles com facção ou organizações
criminosas. Quanto ao imóvel que estava em seu nome, esclareceu que
em uma determinada data, pouco tempo depois de completar 18 anos de
idade, foi chamada por sua mãe Maria de Fátima a comparecer ao
cartório de imóveis em Presidente Epitácio para assinar alguns papéis
em favor de sua tia CLEONICE sem dizer do que se tratava.
CLEONICE se fazia presente na ocasião. Depois ficou sabendo através
de sua mãe que os papéis que assinou se referiam a aquisição de um
terreno pela declarante o qual pertencia a CLEONICE. Mencionou que
em um primeiro momento não falaram onde seria situado este terreno,
sendo que depois CLEONICE disse que o terreno se situava na Vila
Esperança, alegando que passou o mesmo para o nome da declarante
pelo fato de que ela não podia ter terreno no nome dela uma vez que ela
pretendia ser beneficiada com as casinhas do “Novo Lar”, bairro este
construído para beneficiar antigos moradores da Vila Casquinha, lugar
onde CLEONICE morava. Não soube informar o tamanho do terreno e
por ter apenas sido utilizada na transferência do imóvel nada pagou pelo
terreno, sendo que também nada recebeu para que fosse utilizada na
transferência do imóvel. Alegou, ainda, que não foi a responsável por
qualquer construção no referido terreno, sendo os responsáveis pela
construção a própria CLEONICE e o marido desta e que inclusive
sempre moraram naquela residência depois de construída. Esclarece que
viu o imóvel ser construído quando passava às vezes na frente do
mesmo, quando vinha para a cidade, sendo que em algumas

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oportunidades via CLEONICE e THIAGO na frente da casa
(fls. 508/509). Em Juízo, disse que em certa oportunidade sua mãe a
chamou para ir até o cartório, quando então assinou diversos
documentos, vindo a saber posteriormente que se tratava de uma
escritura de imóvel. Disse que não pagou nenhum valor pelo imóvel,
tampouco recebeu quantia em razão da posterior venda. Mencionou que
nunca soube do envolvimento de CLEONICE e de THIAGO com o
tráfico de drogas. Afirmou ter pedido para CLEONICE para tirar o seu
nome do imóvel, pois gostaria de obter um financiamento de um imóvel
para morar, mas ela disse que não tinha condições, razão pela qual o
imóvel permaneceu em seu nome. Contudo, tempo depois CLEONICE
a procurou para passar o imóvel de volta, ocasião em que sua mãe, por
meio de procuração, a representou, resolvendo a documentação (mídia).
A testemunha Audrey Cassio da Silva, Policial Civil,
ouvido apenas em Juízo, afirmou que sempre teve informações de que
THIAGO e CLEONICE estavam associados para o fim de praticarem o
tráfico de drogas, sendo que conseguiram interceptar ligações
telefônicas, onde CLEONICE pedia providências para afastar a venda
de drogas por terceiros, que não o seu marido THIAGO e o vulto
“Revolta”. Mencionou que, pela vida que levavam, havia evidências de
lavagens de dinheiro, que em relação ao terreno, sendo que DAYANE
desmentiu, falando que nunca teve nenhum terreno, alegando que
assinou equivocadamente os papéis, que não se envolveu em nenhuma
compra e venda de terreno, que em 2011 o terreno foi vendido por dois

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mil reais e em 2018 recomprado por CLEONICE por R$ 92.000,00,
que os veículos estavam em nome da CLEONICE, na ocasião da busca
e apreensão foram encontradas joias no valor aproximado de R$
18.000,00, não sendo verificada nenhuma atividade laborativa exercida.
Ainda, afirmou que THIAGO vivia da pesca, mas os gastos mensais da
família ultrapassavam R$ 3.000,00, tendo inclusive DAYANE se
inscrito no programa “Minha Casa Minha Vida”. Mencionou que a
função de THIAGO era ser o dono da biqueira na Vila Esperança,
ressaltando que não houve a descoberta da localização da biqueira e
nenhum material ilícito foi encontrado na casa de THIAGO (mídia).
A testemunha Leandro Paulo da Conceição, Policial Civil,
ouvida apenas em Juízo, afirmou que as diligências se iniciaram na
“Operação Dâmocles”, sendo constatado que havia um núcleo de
disciplina que participavam da organização, tendo CLEONICE ligado
para um “disciplina”, reclamando que havia um indivíduo vendendo
drogas sem a autorização do PCC, que durante ligação o “disciplina”
explicou que as duas “biqueiras” cadastradas para a venda de drogas
eram a do THIAGO, enfatizando que era do marido dela, e do vulgo
“Revolta”, que para vender drogas tinha de ter autorização de
THIAGO. Disse que o padrão de vida levado por CLEONICE e
THIAGO era incompatível com a atividade de pescador, sendo que
nunca foram encontrados materiais de pesca na busca e apreensão, sendo
as joias avaliadas em R$ 18.000,00. Ainda, acrescentou que DAYANE
confirmou que nunca morou no local, que as duas motocicletas estavam

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em nome de THIAGO com valores bem acima do padrão, sendo
encontrados comprovantes que totalizavam um total de despesas de
aproximadamente R$ 3.000,00. Quanto a DAYANE, afirmou que o
imóvel foi vendido em 2011, época que THIAGO era investigado em
outra operação, e em 2018 foi recomprado pelo valor de R$ 92.000,00,
que não constava na matrícula a averbação da construção do imóvel. No
que se refere à interceptação, disse que ficou evidente a participação de
THIAGO e CLEONICE com o tráfico de drogas, que o “disciplina”
que fazia a cobrança disse que só THIAGO que poderia autorizar quem
vende a droga, sendo que a questão da venda de drogas por THIAGO
não ficou clara na investigação, mas ficou subentendido que THIAGO
vendia droga, pois o disciplina disse que só ele poderia autorizar, que em
2011 ele foi investigado sobre o tráfico (mídia).
A testemunha Márcio Domingos Fiorese, Delegado de
Polícia, afirmou que THIAGO, conhecido como “Thiagão”, estava
envolvido com a venda de drogas na cidade, com obediência das regras
do PCC, sendo que próximo ao final das investigações CLEONICE
contatou “Gibi”, que era o atual “disciplina”, cobrando atuação da
facção com relação a pessoa que estaria vendendo drogas na
comunidade sem autorização; que no começo não queria falar por
telefone, que no final ela falou tudo por telefone, sendo que ao final foi
decidido que todas as biqueiras na Vila Esperança eram de THIAGO e
“Revolta”, sendo ai evidenciado o vínculo do casal com o tráfico de
drogas e com a associação criminosa, que já havia investigação anterior

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acerca da ostentação patrimonial do casal, pois a casa que eles possuem
destoa das outras casas na Vila Esperança, que o nexo causal ficou
evidente com os recursos provenientes do tráfico, que desde 2011 estava
sendo investigado por tráfico de drogas, o que se constatou desde então
foi ostentação patrimonial sem causa, pois só havia comprovada como
fonte de renda o "Seguro Defeso", benesse oriunda de pescador
artesanal, que não preenche nenhum dos requisitos para exercer tal
atividade, que nenhum produto ou petrecho de pesca foi encontrado e
mesmo que fosse, ainda é inexplicável o patrimônio ostentado; que
CLEONICE teria comprado o terreno de DAYANE em 2018 por
R$ 92.000,00, 02 meses depois da deflagração da “Dâmocles”; que o
terreno foi vendido para DAYANE em 2011 e que toda a casa foi
construída em nome da DAYANE, sendo comprado de volta em 2018,
não havendo averbação da construção; que DAYANE comprovou que
só emprestou seu nome para a "compra" do terreno, mas que nunca lá
viveu. Ainda, acrescentou que estavam associados desde a “operação
Dâmocles”, havendo associação entre si e com o PCC, sendo adotada a
materialidade indireta para o delito de tráfico de drogas; que o
telefonema foi feito por CLEONICE, mas que THIAGO foi sempre
citado, bem como a linha usada está cadastrada no nome de THIAGO;
que havia informações anônimas para a Delegacia do envolvimento de
THIAGO com tráfico de drogas. Alegou que foram feitas buscas na
casa de THIAGO, mas que não foram encontradas nem drogas e nem
petrechos de pesca (mídia).
A testemunha Maria de Fátima da Silva Santos, genitora de

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DAYANE, ouvida apenas em Juízo, disse que DAYANE nunca
trabalhou e que CLEONICE pediu para transferir o terreno para o nome
dela, pois só assim teria o direito de se cadastrar no programa de casa
popular, sendo que DAYANE não tinha ciência do que estava
assinando, pois sempre determinava o que ela devia fazer. Mencionou
que DAYANE não vendeu o terreno para CLEONICE, mas apenas
passou para o nome dela, não havendo a efetiva venda do bem. Ainda,
alegou que não tem contato com CLEONICE e por isso não sabe o que
ela faz, sendo que nunca foi a sua residência e não sabe de nada, que
atualmente DAYANE trabalha, mas que não o fazia antes (mídia).
A testemunha Mariana Rodrigues Valério, ouvida apenas
em Juízo, afirmou que conhece THIAGO e CLEONICE por morar na
Vila Esperança e comprar roupas de CLEONICE, que vendia as roupas
na própria casa, sendo que THIAGO era pescador. Disse que a casa de
CLEONICE é uma casa bonita e de andar, que na sala é uma casa
normal, que nunca viu nenhum veículo na residência e nunca viu
CLEONICE e THIAGO com pulseira ou colar de ouro. Por fim, disse
que nunca ouviu relatos de envolvimento de THIAGO com tráfico de
drogas (mídia).
A testemunha Danieli Francieli de Souza, ouvida apenas em
Juízo,
relatou
que
conhece
CLEONICE
e
THIAGO
há
aproximadamente 10 anos na Vila Esperança, sendo que CLEONICE
vende roupas de marcas boas (osmose, sawari) na casa dela há cerca de
05 ou 06 anos, que antes disso não sabe dizer qual atividade laborativa

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CLEONICE desenvolvia, que era cliente dela, que as compras eram
parceladas em bastantes vezes com valor máximo de R$ 100,00, que só
frequentava a casa de CLEONICE como compradora, que na parte de
baixo da residência só havia atendimento e acesso na sala, que já havia
visto uma motocicleta na casa, que a casa era grande em relação ao
padrão do bairro, sendo o único sobrado, que nunca encontrou
THIAGO lá na casa, que já viu material de pesca na sala e na entrada da
casa, como vara de molinete, rede, que nunca soube de tráfico de drogas
no bairro, que já viu THIAGO com frequência desembarcando ou vindo
para ancorar perto da prainha (mídia).
Essas são as provas dos autos.
Insubsistentes as evasivas de THIAGO e CLEONICE, que
não encontram nenhum sustentáculo no corpo probatório. Na verdade,
deles não era de se esperar que viessem a confessar a prática do crime de
associação para o tráfico de drogas, produzindo provas em seus
desfavores, com isso, suas negativas devem ser tomadas como ato natural
de defesas, diante dos demais elementos do conjunto probatório,
sobretudo da prova oral apresentada pelo Delegado de Polícia e
Investigadores de Polícia Civil que foram coerentes em seus relatos,
narrando os fatos nos termos em que descritos na peça inaugural.
Foram categóricos ao alegarem que, durante investigações
na chamada Operação “Dâmocles”, interceptaram ligações telefônicas
de CLEONICE pedindo providências para o afastamento de
concorrentes não cadastrados junto à organização criminosa e que
estariam prejudicando a venda de drogas na “biqueira” administrada por

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seu companheiro THIAGO.
Assim, não há nos autos o menor indício de que o Delegado
de Polícia e os Investigadores de Polícia Civil tenham atribuído a
THIAGO e CLEONICE, crime tão grave de que os soubessem
inocentes; nenhum motivo restou devidamente comprovado a permitir
tal conclusão, devendo ser afastada qualquer ideia de imputação
malévola.
É bem sabido, afinal já se o disse muitas vezes, que não
furta a lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca
entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de
dizer apenas a verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de
falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.
Ao julgador cumpre conferir, a tais declarações, o justo e
merecido valor, cotejando-as e confrontando-as com os demais
elementos de convicção, atribuindo-lhes, ou não, segundo seu livre
convencimento, o merecido poder de persuasão.
Não se compreende, na verdade, seja a atividade policial
desprovida de um mínimo de eficiência, de ética e de veracidade, a
ponto de se arvorar em incriminadora insensata de inocentes. Até porque
nem teria sentido conferir a lei determinada tarefa ao agente da
segurança, para, ao depois, quando fosse ele convocado a prestar contas
da sua atuação, negar valor ao que diz, pela preconceituosa admissão de
que não fala a verdade.
Nesse sentido o entendimento já sedimentado no Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

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“'HABEAS CORPUS'. PACIENTE CONDENADO A 4 ANOS DE
RECLUSÃO E MULTA, EM REGIME INICIAL FECHADO, POR
PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA
(ART. 16, IV DA LEI 10.826/03). VALIDADE DOS DEPOIMENTOS
PRESTADOS, EM JUÍZO, POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A
PRISÃO. PRECEDENTES DESTE STJ. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS. OCORRÊNCIA DE DUPLA VALORAÇÃO ('BIS IN
IDEM'). REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO
PARCIAL DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA,
TÃO-SOMENTE PARA REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE PARA 3 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO,
MANTIDAS
AS
DEMAIS
COMINAÇÕES
CONTIDAS
NO
ACÓRDÃO OBJURGADO.
1. Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior,
são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório, tal como se dá na espécie
em exame ...” (grifei)
(HC no 113167/DF Quinta Turma Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, j. 16.04.2009, DJe 25.05.2009)
“'HABEAS
CORPUS'.
PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA
PARA
SUSTENTAR
A
ACUSAÇÃO.
VIA
IMPRÓPRIA.
NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO
PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE
PROBATÓRIA ...2. Os policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenham participado, no exercício de suas funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória,
sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório. Precedentes ...” (grifei)
(HC no 115516/SP Quinta Turma Rel. Min. LAURITA VAZ,
j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009)
Para o reconhecimento do crime de associação para o
tráfico não basta a existência de prova do mero concurso de agentes no
tráfico de drogas. Exige-se a constância da união de vontades, a
estabilidade, voltadas para o crime de tráfico de drogas, este sim,

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praticado de forma reiterada ou não. A circunstância decorrente da união
de vontades, marcada pela estabilidade, o que é diferente do mero
concurso de agentes.
No caso em tela, as circunstâncias peculiares do caso
concreto, em especial, com interceptações telefônicas realizadas por
mais de um mês, além dos depoimentos dos agentes públicos, conforme
mencionado, comprovam a constância da união de vontades voltada para
o crime de tráfico de drogas, estando THIAGO e CLEONICE
associados no sentido legal, de forma permanente e estável, inserido na
atividade criminosa como meio de vida e não de forma esporádica. A
condenação pelo crime de associação para o tráfico é medida que se
impõe, não sendo hipótese de suas absolvições.
Passo à análise da dosimetria das penas e dos pedidos
subsidiários.
1. THIAGO
Na primeira fase, suas penas básicas foram aplicadas nos
acima dos mínimos legais, na fração de 1/2, considerando “... o elevado
número de integrantes na associação, sua complexa estrutura criminosa
e abrangência na região do Oeste Paulista, bem como possuir maus
antecedentes (fls. 570) e ser o responsável pela 'gerência' mercancia
drogas, detendo o controle e autorização para montar outros pontos de
comercialização ...”, resultando em 04 anos e 06 meses de reclusão e,
1050 dias-multa.
Deve ser consignado que a lei não impõe ao Juiz qual o
acréscimo deve incidir nas penas em razão de circunstância judicial

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desfavorável, permitindo apenas o faça dentro dos limites mínimo e
máximo cominados no preceito secundário da norma.
Imperioso que o Juízo atente para a circunstância e a
necessidade do maior rigor, respeitando, sempre, os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade.
No caso, tendo em vista se tratar de crime de associação
para o tráfico de drogas com grande número de associados, tratando-se
THIAGO de verdadeiro gerente da “biqueira”, que também ostenta
maus antecedentes, devidamente comprovado pela certidão de fls. 570
(Processo Crime no 0000009-57.2012.8.26.0481 2a Vara da Comarca
de Presidente Epitácio, por crime previsto no art. 28, da Lei de Drogas,
cujo trânsito em julgado se deu aos 12.12.2012), o aumento em 1/2 se
mostra perfeitamente possível, diante de sua maior perigosidade,
devendo, portanto ser mantido.
O quinquênio a ser considerado para impropriamente
denominada "prescrição da reincidência", não tem aplicabilidade para
os maus antecedentes que persiste mesmo após decorrido esse prazo da
precedente condenação.
Na
segunda
e
terceira
fases,
ausentes
quaisquer
circunstâncias atenuantes ou agravantes, causas de aumento ou de
diminuição das penas, devendo ser elas tornadas definitivas em 04 anos
e 06 meses de reclusão e, 1050 dias-multa.
2. CLEONICE
Na primeira fase, suas penas básicas foram aplicadas nos

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acima dos mínimos legais, na fração de 1/3, considerando “... o elevado
número de integrantes na associação, sua complexa estrutura criminosa
e abrangência na região do Oeste Paulista ...”, resultando em 04 anos
de reclusão e, 933 dias-multa.
Da mesma forma que THIAGO, tendo em vista se tratar de
crime de associação para o tráfico de drogas com grande número de
associados, o aumento em 1/3 se mostra perfeitamente possível, diante
de sua maior perigosidade e reprovabilidade da conduta, devendo,
portanto, ser mantido.
Na
segunda
e
terceira
fases,
ausentes
quaisquer
circunstâncias atenuantes ou agravantes, causas de aumento ou de
diminuição das penas, devendo ser elas tornadas definitivas em 04 anos
de reclusão e, 933 dias-multa.
Quanto à fixação do regime inicial, deve ser mantido o
inicial fechado, considerando as circunstâncias em que o crime foi
cometido, ante a complexidade da associação, inclusive, ligada à facção
criminosa perigosa, não autorizando a imposição de regime mais brando,
revelando a perigosidade incomum dos Apelantes THIAGO e
CLEONICE.
Por fim, constato que foi negado o apelo em liberdade
apenas para THIAGO, sendo possibilitado a CLEONICE e DAYANE
o recurso em liberdade.
Ante todo o exposto, afasto as preliminares de nulidade
referentes as interceptações telefônicas e de violação ao princípio da
identidade física do juiz e, ACOLHO A PRELIMINAR suscitada por

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DAYANE
SANTOS
DE
CARVALHO
para
DECLARAR
PARCIALMENTE NULA a r. sentença apelada por ausência de
fundamentação, quanto ao crime previsto no art. 1o, caput e § 4o, da Lei
no 9.613/1998, com amparo no art. 93, IX, da Constituição Federal e
art. 381, III e art. 564, IV, ambos do Código de Processo Penal, haja
vista a não apreciação da tese defensiva relativa ao erro de tipo do
art. 20, do Código Penal, devolvendo os autos retornar à origem para
apreciação da referida tese, com prolação de nova sentença, restando
prejudicada a análise das Apelações em relação ao mérito desse crime; e,
DOU PARCIAL PROVIMENTO às Apelações interpostas por
CLEONICE FRANCISCA DA SILVA e THIAGO FERNANDES
DA SILVA SOUZA, todos qualificados nos autos, para absolvê-los da
prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento no art. 386, III,
do Código de Processo Penal, mantendo, no mais, a r. sentença apelada
por seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura eletrônica)