Tribunal: TJSP
Processo: 1500256-10.2019.8.26.0160
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639324
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500256-10.2019.8.26.0160, da Comarca de Descalvado, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado BRUNO
DONIZETI CAMILO DE ALMEIDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante ao
exposto, deram parcial provimento ao recurso Ministerial para redimensionar a
reprimenda para três anos e quatro meses de reclusão em regime inicial
semiaberto e pagamento de trezentas e trinta e três diárias mínimas, mantida, no
mais, a r. sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e AMARO THOMÉ.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500256-10.2019.8.26.0160 -Voto no 1298
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500256-10.2019.8.26.0160 2a VARA
DA COMARCA DE DESCALVADO
2a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTE: JUSTIÇA PÚBLICA
APELADO: BRUNO DONIZETI CAMILO DE ALMEIDA
VOTO No 1298
BRUNO DONIZETI CAMILO DE
ALMEIDA foi absolvido da imputação do artigo 329 do Código Penal, nos
termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal e condenado
como incurso no artigo 33 “caput” da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de
um ano e oito meses de reclusão e pagamento de cento e sessenta e seis
diárias mínimas, em regime inicial fechado, nos termos da r. sentença de
fls. 181/186, cujo relatório adota-se.
Inconformada, a Justiça Pública
recorreu para pleitear a condenação pelo delito do artigo 329 do Código
Penal, e, em relação ao crime de tráfico, o afastamento do tráfico

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privilegiado ou, subsidiariamente, que a diminuição de pena se dê na
fração mínima (fls. 193/200).
Contrarrazões de fls. 207/213.
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo provimento do recurso (fls.260/265).
É o relatório.
Segundo consta, no dia 1o de agosto
de 2019, por volta das 22h17, na Rua Luiz Terci, Novo Jardim Elite, na
cidade e Comarca de Descalvado, o apelado trazia consigo, para fins de
venda, fornecimento e entrega ao consumo de terceiros, drogas
consistentes em cinquenta e cinco pedras de “crack”, pesando cerca de
20g, sessenta e um tubos plásticos de cocaína em pó, pesando cerca de 45g
e sete invólucros de maconha, pesando cerca de 24g, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 05/06, laudo de constatação de fls. 03/04 e
laudo químico-toxicológico de fls. 92/99.

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A autoria também é inconteste.
Calado no flagrante (fls. 12), em
Juízo, às fls. 148, o apelado confessou a narcotraficância contida na r.
denúncia, em seus exatos termos. Entretanto, afirmou que somente mordeu
a mão do policial, pois estava sufocando, diante da imobilização feita pelo
agente.
A prova oral acusatória de fls.
146/147, depoimentos dos milicianos Tiago e Robison, a qual segue no
sentido de que estavam em patrulhamento em local conhecido pela
narcotraficância quando avistaram o apelado saindo da mata em atitude
suspeita e deram início à abordagem.
O apelado tentou se evadir, mas
Robison conseguiu imobilizá-lo com um “mata-leão” (sic), momento em
que teve o dedo mordido.
Com Bruno foram encontrados, além
dos entorpecentes descritos na r. denúncia, um rádio amador e a quantia de
R$ 1.255,00.
O miliciano Tiago, somente divergiu
de seu colega de farda, quanto ao momento da abordagem. Não se
recordou se o apelado chegou a oferecer entorpecentes a eles antes.

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Nesse contexto, não há que falar em
fragilidade das provas quanto ao crime de tráfico, porquanto nossos
Tribunais desde há muito vêm conferindo credibilidade ao depoimento de
agentes da lei, que por essa condição não podem ser tidos e havidos como
suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:
“A condição de as testemunhas serem policiais
não retira o valor da prova produzida, porque,
como
qualquer
testemunha,
prestam
o
compromisso e a obrigação de dizer a verdade.
(CPP,
arts.
203
e
206,
1a
parte).
Na
jurisprudência
consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando ausente
qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar
a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu
no presente caso.” (HC 485.543/SP, Rel. Min
Felix
Fischer,
Quinta
Turma,
julg.
em
21/05/2019, DJe 27/05/2019).

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Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva
responsabilidade penal do apelante nos fatos narrados na denúncia,
robustez do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga e
depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os
demais elementos de provas colhidos nos autos.
Para a configuração do crime em
apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que
afasta a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Registre-se, por oportuno, que apesar
da reduzida quantidade de entorpecente apreendido, 55 porções de “crack”
com peso de 20g e um tubo de cocaína com peso de 45g e 7 invólucros de
maconha com peso de 24g, através do contexto da prisão e das
circunstâncias da ação delituosa, não restam dúvidas de que os produtos se
destinavam à mercancia ilícita, até porque eventual condição de usuário,
por si só, não afasta a de traficante.
Entretanto, quanto ao crime de
resistência, destaca-se que não foram seguros os depoimentos policiais
acerca deste crime.

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Bem
como,
ante
o
golpe
de
imobilização aplicado pelo miliciano e a alegação de sufocamento
apresentada pelo apelado, se exigir-se-ia conduta diversa em tal
circunstância.
Portanto, é de rigor manter a
absolvição ao crime de resistência em razão da dúvida quanto à intensidade
da imobilização feita pelo agente da lei e a contradição acerca da
abordagem.
Quanto ao crime de tráfico de
drogas, contudo, a reprimenda comporta reparo.
Em
atenção
às
circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, a
pena-base será fixada no mínimo legal, ou seja, cinco anos de reclusão e
pagamento de quinhentos dias-multa, no patamar mínimo.
Na segunda fase da dosimetria,
ausentes agravantes e presentes os atenuantes da confissão espontânea e
menoridade relativa, entretanto a reprimenda permanecerá no mínimo, a
teor da Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça.
Como bem fundamentado pelo Juízo
sentenciante, o apelado faz jus à incidência da minorante prevista no

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parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que tal benefício
se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique
às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Ressalta-se que, diante da ausência
de parâmetros legais, modula-se a fração de redução da causa de
diminuição do tráfico privilegiado em razão da qualidade e da quantidade
de droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito.
Portanto, assiste razão à Acusação
em parte quanto à fração aplicada, e fica a reprimenda reduzida em um
terço, ou seja, três anos e quatro meses de reclusão e pagamento de
trezentas e trinta e três diárias mínimas, porque primário, portador de bons
antecedentes, sem comprovação de envolvimento com o meio ilícito ou
mesmo que se utilize da narcotraficância como meio de vida, mas
considerável a quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos.
Neste sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4°
DO
ART.
33
DA
LEI
N.
11.343/2006.
DEDICAÇÃO
À
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
CORRETO AFASTAMENTO. HABEAS CORPUS

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NÃO CONHECIDO.
A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades
delituosas
ou
integrarem
organizações
criminosas. Na falta de parâmetros legais para se
fixar o quantum dessa redução, os Tribunais
Superiores decidiram que a quantidade e a
natureza da droga apreendida, além das demais
circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir
para a modulação de tal índice ou até mesmo
para
impedir
a
sua
aplicação,
quando
evidenciarem o envolvimento habitual do agente
com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Quinta
Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp
1.390.118/PR,
Sexta
Turma,
Rel.
Ministro
Rogério Schietti Cruz, DJe 30/5/2017).
Habeas corpus não conhecido.
(HC
495.838/MS,
Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
18/06/2019, DJe 25/06/2019).

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Quanto ao regime, reconhecida a
inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei n.
8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional diferente do fechado
para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de
drogas, devendo ser analisadas não só o “quantum” da pena fixada, a
natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o
artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.
Vide entendimento hodierno do C.
STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA
LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO.
POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida, além das circunstâncias apuradas na

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instrução processual, evidenciarem a dedicação
do
réu
a
atividades
criminosas.
Esse
entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua
reforma constitui matéria que refoge ao restrito
escopo do habeas corpus, porquanto demanda
percuciente reexame de fatos e provas, inviável
no rito eleito. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal
STF, no
julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n.
8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela
Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a
obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os
condenados
por
crimes
hediondos
e
equiparados. Assim, o regime prisional deverá
ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33,
§§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código Penal
CP. In casu, a quantidade da droga apreendida
727,1g de maconha utilizada na terceira fase
da dosimetria para afastar a aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, justifica a fixação do regime prisional
mais gravoso. 4. Agravo regimental desprovido.

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(AgRg no HC 513455 (2019/0159001-2 -
05/08/2019) Min. JOEL ILAN PACIORNIK,
julgado em 25/06/2019).
No caso em tela, não só a diversidade
e quantidade de droga, como a gravidade concreta das circunstâncias em
que se apresentou o tráfico de entorpecentes praticado, exige maior rigor
Estatal, embora não configurem circunstâncias suficientemente graves a
justificar a imposição do regime inicial fechado.
Com efeito, ante ao efeito devolutivo
amplo, presente no recurso de apelação criminal, não há impedimentos
para modificação de distorções que são desfavoráveis à defesa, mesmo em
recurso exclusivo da acusação, como o caso em tela.
Portanto, o desconto da reprimenda
corporal será fixado em regime semiaberto posto que os demais
desatendem o binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das
sanções impostas e único apto a atingir a função preventiva da pena de
inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade com o artigo
33, parágrafo terceiro, do Código Penal.
Nos mesmos moldes, é incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ainda
que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça.

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Apesar
de
reconhecida
a
inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do parágrafo
quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, para a substituição da pena privativa
de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico
de drogas, se faz necessário preencher os requisitos do art. 44 do Código
Penal, o que não ocorreu nos presentes autos.
Não só por conta da quantidade de
pena aplicada, mas deve-se considerar os efeitos deveras nocivos em
cascata provocados pela narcotraficância à sociedade, o que já revela total
descaso do apelado para com as instituições públicas, principalmente à
saúde. Portanto, afronta aos requisitos previstos no artigo 44 do Código
Penal.
Ante ao exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso Ministerial para redimensionar a reprimenda para
três anos e quatro meses de reclusão em regime inicial semiaberto e
pagamento de trezentas e trinta e três diárias mínimas, mantida, no mais, a
r. Sentença.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR