Tribunal: TJSP
Processo: 2016793-82.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico Ilícito de Drogas – Insurgência contra a conversão da prisão em flagrante em preventiva, mediante decisão carente de fundamentação idônea, bem como, em razão do indeferimento de sua substituição por prisão domiciliar, nos moldes do art. 318-A, do CPP – IMPOSSIBILIDADE – Caso em que, a decisão se encontra suficientemente fundamentada. Ainda que sucinta, demonstrada de

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico Ilícito de Drogas – Insurgência contra a conversão da prisão em flagrante em preventiva, mediante decisão carente de fundamentação idônea, bem como, em razão do indeferimento de sua substituição por prisão domiciliar, nos moldes do art. 318-A, do CPP – IMPOSSIBILIDADE – Caso em que, a decisão se encontra suficientemente fundamentada. Ainda que sucinta, demonstrada de forma adequada a presença dos requisitos ensejadores da custódia cautelar da paciente, em consonância com disposto artigo 93, inciso IX da Carta Magna – Presentes os requisitos ensejadores da prisão cautelar, nos termos do art. 312, do CPP – De outro lado, o benefício da prisão domiciliar pode ser negado em situações excepcionalíssimas, desde que a presença da mãe atraia algum risco aos direitos das crianças, como se verifica no caso em análise.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000163336
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2016793-82.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente JESSICA
LEONCIO RIBEIRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: denegaram a ordem,
permanecendo a paciente no cárcere. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 6 de março de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2016793-82.2020.8.26.0000 -Voto no 36.194
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Habeas Corpus no 2016793-82.2020.8.26.0000 - Comarca de São Paulo
Impetrante: Defensoria Pública
Paciente: Jéssica Leôncio Ribeiro
Impetrado: MMo Juiz do Departamento de Inquéritos Policiais
TJSP 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 36.194
HABEAS CORPUS Tráfico Ilícito de Drogas Insurgência
contra a conversão da prisão em flagrante em preventiva, mediante
decisão carente de fundamentação idônea, bem como, em razão do
indeferimento de sua substituição por prisão domiciliar, nos
moldes do art. 318-A, do CPP IMPOSSIBILIDADE Caso em
que, a decisão se encontra suficientemente fundamentada. Ainda
que sucinta, demonstrada de forma adequada a presença dos
requisitos ensejadores da custódia cautelar da paciente, em
consonância com disposto artigo 93, inciso IX da Carta Magna
Presentes os requisitos ensejadores da prisão cautelar, nos termos
do art. 312, do CPP De outro lado, o benefício da prisão
domiciliar pode ser negado em situações excepcionalíssimas,
desde que a presença da mãe atraia algum risco aos direitos das
crianças, como se verifica no caso em análise.
Ordem denegada.
Vistos.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública
em favor de Jéssica Leôncio Ribeiro, com pedido liminar, apontando o MMo
Juiz de Direito do Departamento de Inquéritos Policiais da Capital/SP como
autoridade coatora, nos autos do processo no 1502767-34.2020.8.26.0228.
Aduz a impetrante que a paciente foi presa em flagrante pelo
crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, após denúncia anônima de
ocorrência de tráfico de entorpecentes em sua residência, motivo que levou os
policiais a deslocarem-se ao local para averiguar o noticiado, onde foram
recebidos por esta, que permitiu a entrada.

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Sustenta que a paciente sofre constrangimento ilegal, porquanto
teve sua prisão convertida em preventiva, em sede de audiência de custódia,
através de decisão carente de fundamentação concreta, além de ausentes os
requisitos da custódia cautelar.
Alega que esta é primária, de bons antecedentes, com quantia de
drogas apreendidas pequena, além de ser mãe de duas crianças menores de 12
(doze) anos de idade, sendo de rigor a conversão da custódia em prisão
domiciliar, para garantir lhes o bem-estar, desnecessária a comprovação de
imprescibilidade, pois o caso se enquadra na situação abrangida pela decisão
do HC coletivo no 143.641.
Aventa a possibilidade da aplicação de medidas cautelares
diversas da prisão, nos termos do artigo 319, do Código de Processo Penal.
Requer a concessão da ordem para que seja concedida a
liberdade provisória ou, subsidiariamente, a aplicação de medida cautelar
diversa ao cárcere, ou ainda a conversão em prisão domiciliar, conforme
prevê o artigo 318-A, do Código de Processo Penal (fls. 01/12).
O pedido liminar foi indeferido às fls. 63/64.
Prestadas informações pela digna autoridade, dita coatora (fls.
67), pronunciou-se a Douta Procuradoria Geral de Justiça, pela denegação da
ordem (fls. 71/82).
Este, em síntese, é o relatório.
Verte das informações prestadas pela autoridade judiciária em 12
de fevereiro de 2020, in verbis:

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“1. Em 03/02/2020, ocorreu a prisão em flagrante de JESSICA
LEONCIORIBEIRO, ao fundamento de que estaria praticando o crime de
tráfico de drogas (artigo 33 da Lei no 11.343/06).
2. Apresentada em audiência de custódia, questionou-se
pormenorizadamente sobre as circunstâncias da prisão, nos exatos termos da
Resolução no 213/2015 do CNJ e da Resolução no 740/2016 do Órgão
Especial do TJSP, em cumprimento aos artigos 7o e 9o da Convenção
Americana de Direitos Humanos (Pacto San Jose da Cota Rica), admitida no
ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto no 678/1992.
3. Na fase do artigo 310 do Código de Processo Penal, a prisão
em flagrante foi convertida em prisão preventiva, conforme fundamentação
constante da ata de audiência de custódia. Na hipótese, a prisão domiciliar
foi denegada pelos seguintes motivos: i) grande quantidade e variedade de
drogas armazenadas na residência da paciente; ii) inexistência de prova de
efetiva guarda das crianças acompanhada de iii) respostas evasivas
prestadas em audiência (espontaneamente afirmou que armazenava as
drogas e que, durante tal período, seus filhos estariam "passeando" com sua
irmã", além de iv) negativa de fornecimento de material para realização de
exame grafotécnico.” (fls. 67).
Mediante acesso ao sítio eletrônico deste E. Tribunal de Justiça,
em consulta ao andamento da persecução penal em questão, verificou-se que
a paciente foi denunciada em 17/02/2020, como incursa no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06.
Para melhor compreensão da controvérsia, passa-se a narrar os
fatos descritos na denúncia, in verbis:

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“Consta do inclusos autos de inquérito policial que, no dia 03 de
fevereiro de 2020, por volta das 17h 30min, em via pública localizada na Rua
Galileia, altura do no 13, Parelheiros, nesta cidade e comarca, o denunciado
JESSICA LEONCIO RIBEIRO guardava e tinha em depósito, para fins de entrega a
consumo de terceiros, droga, consistente em 225 porções de crack, com peso
líquido de 44,9g, 255 porções de maconha, com peso líquido de 1147,6g e 1.175,
com peso líquido de 851,9g porções de cocaína conforme auto de exibição e de
apreensão de fls. 11/12 laudo de constatação de fls. 15/18 e laudo químico
toxicológico a ser oportunamente juntado aos autos, sendo estas substâncias
entorpecentes e que determinam dependência física e psíquica, fazendo-o sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo o apurado, nas circunstâncias de tempo e de local descritas
acima, a denunciada guardava e tinha em depósito 225 porções de crack, 255
porções de maconha e 1.175 porções de cocaína, para entrega a consumo de
terceiros.
Em data anterior aos fatos, Policiais Civis efetuavam diligências
objetivando dar cumprimento à ordem de serviços no. 134/2019, expedida visando o
esclarecimento de informe criminal no. 14-880.19, no qual era narrado que no
bairro de Parelheiros indivíduos estariam utilizando um sítio para a guarda de
armas e entorpecentes.
Por meio de investigações em trabalho de campo, os investigadores
foram informados que uma mulher de prenome “JESSICA”, com as características
da denunciada, seria a responsável por guardar drogas em sua residência,
localizada no bairro do Jardim Álamo Parelheiros, a fim de abastecer os pontos
de droga daquela região.
Em posse destas informações, no dia dos fatos, os agentes públicos se
dirigiram ao local dos fatos, onde está localizada uma residência de dois andares.

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O portão de acesso ao andar superior do imóvel estava aberto, tendo os policiais
adentrado no local e batido a porta, sendo atendidos pela denunciada, que
franqueou a entrada dos policiais civis em sua residência.
Cientificada da investigação, JÉSSICA mostrou aos policiais onde
armazenava a droga, no interior de seu quarto, no interior de uma bolsa azul e de
uma mochila preta. Ainda, sobre a cama, foi encontrado um caderno com
anotações relativas a contabilidade do tráfico.
Questionada pelos policiais, JÉSSICA confessou a prática da
traficância, afirmando que recebia a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais), por
semana, para guardar o material ilícito em sua residência.
As circunstâncias dos fatos e da abordagem, a enorme quantidade de
entorpecente e sua forma de acondicionamento, especialmente embalados e
separados para a comercialização, autorizam o reconhecimento de que a indiciada
guardava as drogas para entrega a consumo de terceiros.
Ante o exposto, denuncio à Vossa Excelência JESSICA LEONCIO
RIBEIRO como incursa no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06 e do art. 333,
caput, do Código Penal” (fls. 133/135 do feito de origem).
Esta é a síntese dos fatos.
Inicialmente, no que tange à alegação de que a respeitável
decisão monocrática que converteu a prisão em flagrante em preventiva seria
carente de fundamentação concreta, aludindo à gravidade em abstrato do
delito, data venia, temos que não comporta acolhimento, pois suficientemente
fundamentada.
Destarte, vale destacar que a decisão ora guerreada, apresenta-se
escorreita, e não autoriza a concessão do presente writ, inclusive porque não

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se exige uma fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto, ainda
que de forma sucinta, analise a presença dos requisitos legais ensejadores da
prisão preventiva.
Na hipótese, a decisão hostilizada observa a presença de prova
de materialidade e indícios suficientes de autoria, e que a custódia cautelar se
faz necessária para a tutela da ordem pública e a conveniência da instrução
criminal, em face da grande quantidade de drogas apreendidas. Além disso,
conforme bem consignado pelo d. Magistrado: “a quantidade de droga
apreendida indica gravidade em concreto e grande capacidade de
distribuição - com o que foi periciado e aferido pelo laudo seria possível
fazer mais de 2.000 cigarros de maconha, 8.000 carreiras de cocaína e mais
de 200 cachimbos de crack, quantidade que mostra para além do necessário
e ordinário ao consumo individual (indicando a finalidade de mercancia).
Também foi apreendido um caderno contendo anotações, a indicar a
habitualidade na conduta (a autuada se negou a fornecer material para
exame grafotécnico)”. Ponderou, ainda, o d. Juiz de piso, que: “não há
indicação precisa de atividade laboral remunerada, de modo que as
atividades ilícitas, a toda evidência, são fonte (ao menos alternativa) de
renda (modelo de vida, com dedicação) sem contar que a recolocação em
liberdade neste momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às
vias delitivas, meio de sustento”.
Ainda sim, argumentou que, quanto à negativa da substituição da
prisão preventiva em domiciliar, entendeu não ser o caso de concessão, haja
vista não estar demonstrado que a paciente seja imprescindível aos cuidados
de sua filha menor, nem sequer se mostra recomendável a medida pretendida,
pois as atividades ilícitas ocorriam dentro da residência da acusada,

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colocando em risco a preservação do bem-estar da criança. No cas em tela, a
grande quantidade de drogas era mantida na casa da agente ou na presença
das crianças, causando imenso mal à elas, ou na sua ausência, pois não
convivem com a genitora. No caso, entendeu o d. Juiz a quo que não está
comprovada a relação e dependência, vez que “se a conduzida estivesse
oferecendo cuidados à prole não estaria em audiência de custódia; segundo
sua versão, enquanto guardava as drogas no local as crianças estavam com
sua irmã” e, portanto, considerando as circunstâncias descritas nos autos, se
torna ineficaz a aplicação de qualquer outra medida que não a prisão
preventiva, concluindo seu raciocínio com o que entende tratar-se de questão
a ensejar, no todo, a inconveniência da soltura da suplicante.
Nesse contexto, em que a gravidade em abstrato do crime alinha-
se às circunstâncias concretas da infração, revelando maior grau de
periculosidade social, inexiste razão para se menosprezar o entendimento
adotado pelo d. Juiz de 1o Grau no sentido da necessidade de manutenção da
custódia cautelar sob os fundamentos legais declinados na decisão
hostilizada.
Neste sentido:
“HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NOS AUTOS
DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO PARQUET.
FUNDAMENTAÇÃO.
GRAVIDADE
CONCRETA
DO
DELITO
E
PERICULOSIDADE DO AGENTE. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA
DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A
manutenção da prisão cautelar do Paciente encontra-se suficientemente
fundamentada, em face das circunstâncias do caso que, pelas características

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delineadas, retratam, in concreto, a necessidade da custódia para a garantia
da ordem pública. 2. Na hipótese, o Tribunal de origem ressaltou o
envolvimento do Paciente com o tráfico ilícito de drogas, salientando, ainda,
que as circunstâncias do caso e a anterior prisão do agente com significativa
quantidade de substância entorpecente indicam a possibilidade de reiteração
criminosa, o que demonstra a especial gravidade da conduta e a
periculosidade concreta do acusado, a justificar a medida constritiva. 3.
Ordem de habeas corpus denegada.” (STJ, HC 274.956/BA, Relator:
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, j. em 01/10/2013).
Fundamentação minuciosa só se requer a decisão definitiva de
mérito, não a que impõe prisão preventiva ou denega liberdade provisória.
Esta se satisfaz com a indicação da necessidade da decretação da custódia
cautelar, que se infere da prova da materialidade da infração penal grave e de
indícios veementes de sua autoria.
Vê-se:
STJ: “Demonstrada a necessidade da medida cautelar
constritiva da liberdade humana, concretizada em decisão, ainda que
sucinta, onde consignadas as razões pelas quais entendeu necessária,
descabe pretender desconstituí-la com a invocação do princípio da
presunção de inocência ou pela circunstância de ser o paciente primário,
radicado no foro da culpa e com profissão definida” (Revista do Superior
Tribunal de Justiça, vol. 58, p. 119).
“Não se consubstancia constrangimento ilegal, passível de
reparação por via de habeas corpus, a ordem de custódia preventiva cujo
teor contém os fundamentos suficientes, demonstrativos da presença de uma

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das circunstâncias inscritas no art. 312 do Cód. Proc. Penal” (Ver. Tribs.
Vol. 764, p. 504, Rel. Min. Vicente Leal).
Com efeito, e com o esforço desenvolvido pela impetrante, o que
se verifica é que a respeitável decisão atacada está devidamente
fundamentada, em consonância com o disposto no artigo 93, inciso IX da
Constituição Federal.
Quanto ao mais, a ordem deve ser denegada.
Conforme ressaltado, há prova da materialidade da infração e
indícios suficientes da vinculação da paciente à autoria.
Se não bastasse, é de se ter presente que responde por crime
grave - tráfico ilícito de drogas - e que, sabido, à sociedade, é fomento da
prática de crimes gravíssimos como furtos, roubos, homicídios e latrocínios,
provocando pânico e temeridade social, a recomendar a observância das
medidas assecuratórias da aplicação da lei penal, não sendo recomendado que
responda em liberdade o processo.
De qualquer forma, em virtude da imprescindibilidade de sua
custódia cautelar, sobretudo, para a garantia da ordem pública, que
certamente restaria comprometida, caso fosse ela colocada em liberdade,
assertiva que se faz com base em sua indiscutível periculosidade,
diagnosticada, concretamente, a partir dos graves fatos que lhe são imputados
e, em especial, das particulares circunstâncias que os permeiam, dentre as
quais merecem destaque a grande quantidade das drogas apreendidas,
consistentes em 250 porções de maconha com massa líquida de 1.147 gramas,
1.175 porções de cocaína com massa líquida de 851 gramas, e 225 pedras de
crack com massa líquida de 44 gramas (B.O. às fls. 21 e laudo de constatação

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às fls. 28/30), além de um caderno com anotações, elementos a demonstrar
maior reprovabilidade da conduta supostamente perpetrada e a sua
periculosidade social.
Assim, desde que a permanência da paciente em liberdade possa
dar motivo a novos crimes ou cause repercussão danosa no meio social, cabe
ao magistrado manter a custódia cautelar como garantia da ordem pública,
constituindo em verdadeira medida de segurança.
Consoante jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, “não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados
concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente em
elementos extraídos da conduta perpetrada pelo acusado, quais sejam, a
periculos idade do agente e a reiteração delitiva, demonstrando a
necessidade da prisão para garantia da ordem pública” (STJ, HC n°
247.207/GO, Rei. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, DJe de 13/03/2013).
Consoante jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO CAUTELAR.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
PERICULOSIDADE.
ELEMENTOS
CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
OCORRÊNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é
ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados concretos a
indicar a necessidade da medida cautelar para garantia da ordem pública,
especialmente em elemento extraído da conduta perpetrada pelo acusado,

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qual seja, a reiteração delitiva, evidenciada por sua reincidência em crime de
mesma natureza, a denotar, nas palavras da magistrada, a evidente
perniciosidade da sua ação no meio social em que convive. 2. Recurso a que
se nega provimento.” (STJ, RHC no 42.415/MG, Relator: Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, j. em 06/02/2014).
Destarte, o tráfico de entorpecentes demonstra, a toda evidência,
a necessidade da custódia cautelar, para garantir a ordem pública e assegurar
a aplicação da lei penal, porquanto a sua prática propicia o consumo e
estimula o vicio, terminando por aniquilar, principalmente, jovens vidas,
desestabilizando famílias inteiras.
Considerado cada caso não isoladamente, mas como parte de um
todo, tal manifestação de criminalidade tem o repúdio indignado da
sociedade, que exige das autoridades constituídas mais eficiência no seu
combate, e do Poder Judiciário, mais rigor na aplicação das leis penais.
Neste sentido é o entendimento das Cortes Superiores:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO.
POSSE ILEGAL DE ARM4 DE FOGO DE USO RESTRITO E MUNIÇÕES.
PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGA
ÇÃO FUNDADA NO AR T. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.
VARIEDADE, NA TUREZA DANOSA E QUANTIDADE DAS DROGAS
APREENDIDAS.
ENVOL
VIMENTO
DE
ADOLESCENTE.
POTENCIALIDADE LESIVA DAS INFRAÇÕES. GRA VIDADE. ORDEM
PÚBLICA.
CUSTÓDIA
JUSTIFICADA
E
NECESSÁRIA.
DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS

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FAVORAVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Não há
ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com
base em fatores concretos, que a segregação se mostra necessária, dada a
gravidade das condutas incriminadas. 2. A diversidade - maconha e crack - e
natureza lesiva das substâncias capturadas - sobretudo desta última, droga
de elevado poder viciante e alucinógeno -, bem como a considerável
quantidade do material tóxico apreendido em poder da, em tese, associação
criminosa, são indicativas de periculos idade dos envolvidos e de
habitualidade no comércio ilícito, autorizando a preventiva. 3. A partic4ação
de adolescente na prática delitiva, a apreensão de arma de fogo de uso
restrito e de diversas munições, bem como a elevada quantia em dinheiro
capturada em poder do grupo, são fatores a mais a autorizar a segregação
para a garantia da ordem pública. 4. Não se pode dizer que a medida
constritiva é desproporcional em relação a eventual condenação que o
agente sofrerá ao final do processo que a prisão visa acautelar. 5. O agente
está denunciado pelo cometimento de três crimes graves, cujas penas
mínimas em abstrato, somadas, alcançam 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de
reclusão, considerado o menor aumento da causa majorante que lhe é
imputada. 6. Condições pessoais favoráveis não teriam, em princípio, o
condão de, isoladamente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos
elementos suficientes a demonstrar a necessidade da custódia. 7. Inviável a
incidência de medidas cautelares diversas da prisão quando, além de haver
motivação apta ajustflcar o sequestro corporal, a sua aplicação não se
mostraria adequada e suficiente a acautelar a ordem pública, diante das
circunstâncias em que ocorrido o delito. 8. Recurso improvido.” (STJ, RHC
no 47758/ES, rel. Min. Jorge Mussi, 5a Turma, DJe 1°/08/2014).

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Ainda:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO
EM HABEAS CORPUS. A CÓRDÃO DENEGA TÓRIO DE HC PROLA
TADO POR TRIBUNAL ESTADUAL. IMPETRA ÇÃO DE NOVO WRIT NO
STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. VEDAÇÃO. TRÁFICO
E
ASSOCIAÇÃO
PÁRA
O
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
RECORRENTE
MEMBRO
DE
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.
INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR PARA GARANTIA DÁ ORDEM
PÚBLICA. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A
custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitimasse quando
evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de
integrantes de organização criminosa. Precedentes: HC 110.902, Primeira
Turma, de que fui Relator, DJe de 03.05.13; HC 118.228, Segunda Turma,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 19.11.13; HC 117.746,
Primeira Turma, de que fui Relator, DJ de 21.10.13; RRC 116.946, Primeira
Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.10.13. 2. In casu, o
recorrente foi condenado a 38 (trinta e oito) anos, 4 (quatro) meses e 24
(vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicia/fechado, pela prática doa
crimes previstos nos artigos 33, § 1°, inciso 1, 34 e 35 da Lei 11.343/06,
sendo-lhe vedado o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de
que “integra quadrilha altamente estruturada, vinculada à organização
criminosa PCC”, bem como em razão do fato de ser reincidente espec (fico
na prática criminosa. 3. O recurso cabível contra acórdão denegatório de
habeas corpus prolatado pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios, é o
recurso ordinário, a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos

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termos do artigo 105, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. (...) 7.
Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.” (STF, RHC
no 117.699/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, DJe 12/02/2014).
As alegações de primariedade, bons antecedentes, e demais
predicativos, revelam-se secundárias quando se fazem presentes os
fundamentos que alicerçam a prisão preventiva (art. 312 do CPP).
Assim:
"fatores como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e
profissão definida não bastam para afastar a possibilidade de prisão
preventiva, quando esta é ditada por qualquer das razões previstas no artigo
312 do C.P.P." (RHC 66. 682-5/MA, Tribunal Pleno, v.u., Rel. SYDNEY
SANCHES, 19.12.88, DJU DE 24.02.89).
Ademais, não existe incompatibilidade entre o principio da
presunção da inocência e a prisão provisória, da qual são modalidades: a
prisão em flagrante, a preventiva, a temporária e a decorrente de sentença
condenatória recorrível. Não é por outro motivo que tanto aquele quanto esta
estão disciplinados na Carta Magna. O que se exige, para resguardar a
presunção de inocência, é que qualquer forma de antecipação da prisão,
anterior à existência de condenação definitiva, tenha como pressuposto a sua
necessidade.
Frise-se, em observação às regras estabelecidas pela Lei n.o
12.403/2011, não se vislumbra a adequabilidade da aplicação de medidas
cautelares alternativas à prisão ao caso em apreço, especialmente quando se
constata a gravidade concreta do crime, em tese, praticado pela paciente, a
presença dos motivos que autorizam a prisão preventiva, não se mostrando

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suficientes as medidas cautelares alternativas, em razão do periculum
libertatis demonstrado.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE
CONVERTIDA EM PREVENTIVA. [...] PRESENÇA DOS REQUISITOS
AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
GRAVIDADE
CONCRETA
DA
CONDUTA.
MODUS
OPERANDI. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. INEXISTÊNCIA. 3. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS QUE
NÃO SÃO SUFICIENTES PARA JUSTIFICAR A SOLTURA DO ACUSADO.
4. MEDIDAS CAUTELARES. LEITURA DO ART. 310, INCISO II, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INAPLICABILIDADE. 5. ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. [...]
3. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem indeferiu o pleito de liberdade
com base na gravidade concreta da conduta praticada pelo paciente que, em
parceria com dois outros agentes e um menor, foi surpreendido com grande
quantidade de drogas. 4. As condições pessoais favoráveis do agente, tais
como primariedade e residência fixa não são suficientes para garantir a
revogação da custódia cautelar, se há nos autos elementos que recomendam
a sua manutenção. 5. Estando presente a necessidade concreta da
manutenção da custódia cautelar, a bem do resguardo da ordem pública, as
medidas cautelares alternativas à prisão, introduzidas com a Lei n.o
12.403/2011, não se mostram suficientes e adequadas à prevenção e à
repressão do crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. 6.
Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado.” (STJ,

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HC no 222.887/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a Turma, DJe
29/03/2012).
De outra vértice, insta consignar que não cabe conjecturar, nesta
via, originalmente em 2o Grau de jurisdição, em verdadeiro exercício de
futurologia, sobre eventuais benefícios que a paciente poderá ter (não que
deverá ter) quando o feito criminal for sentenciado, se e quando ela
remanescer condenada. Somente após o transcurso de toda a instrução é que
se poderá identificar, com maior segurança, a conduta por ela desenvolvida.
Por final, não há se falar em substituição da prisão
preventiva pela domiciliar nos termos do artigo 318-A, do Código de
Processo Penal.
Consta dos autos que a paciente declarou ter dois filhos menores
de doze anos de idade (fls. 58/59), embora não tenha demonstrado que além
da filiação seria a responsável pela criação das crianças, que não convivem
com a genitora (fls. 52), tendo declarado em solo policial que a responsável
pelos cuidados da prole seria sua irmã (fls. 33).
Com efeito, o artigo 318, incisos III e IV, do CPP, dispõe que:
“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela
domiciliar quando o agente for:
(...)
“III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de
6 (seis) anos de idade ou com deficiência;”
(...)

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“V
mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos.
“Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova
idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.”
É cediço que o colegiado do Supremo Tribunal Federal, por
ocasião do julgamento do habeas corpus coletivo n.o 143.641/SP, concluiu
que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas,
gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda,
relacionadas naquele writ, bem ainda todas as outras em idêntica condição no
território nacional.
Além disso, em data recente sobreveio a Lei no 13.769/2018, de
9/12/2018, introduzindo os artigos 318-A e 318-B no Código de Processo
Penal:
“Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou
que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será
substituída por prisão domiciliar, desde que:
1 - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a
pessoa;
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A
poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas
alternativas previstas no art. 319 deste Código.
Efetivamente, a novel legislação estabelece um poder dever para

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o magistrado substituir a prisão preventiva pela domiciliar de gestante, mãe
de criança menor de doze anos e mulher responsável por pessoa com
deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na
norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais.
No ponto, conforme consignado pelo eminente Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em
caso semelhante ao presente, no habeas corpus n° 492.198/SP, in verbis:
“Todavia, a normatização de apenas duas das exceções não
afasta a efetividade do que foi decidido pelo Supremo no Habeas Corpus n.
143.641/SP, nos pontos não alcançados pela nova lei, O fato de o legislador
não ter inserido outras exceções na lei, não significa que o Magistrado esteja
proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais.
Assim, deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a
proteção aos valores mais vulneráveis. Com efeito, naquilo que a lei não
regulou, o precedente da Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois
uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados
casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção
deve ser integral e prioritária.
'Porém, a separação excepcionalíssima da mãe de seu filho, com
a decretação da prisão preventiva, somente pode ocorrer quando violar
direitos do menor ou do deficiente, tendo em vista a força normativa da nova
norma que regula o tema - Lei 13.769/2018, que inseriu os arts. 318-A e 318-
B no Código de Processo Penal”.
No caso em testilha, a paciente tinha em depósito grande
quantidade de entorpecentes em sua residência, evidenciando, ao menos em

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tese, a mercancia ilícita ali exercida, expondo as crianças ao tráfico ilícito de
drogas, acarretando-lhes risco à saúde e integridade física, demonstrando
predisposição à violação dos direitos fundamentais da criança.
Aludida situação esvazia a finalidade precípua da prisão
domiciliar, que é zelar pelo desenvolvimento sadio da prole, que se vê
ameaçado pela conduta da genitora, caracterizando, desta forma, situação
excepcional albergada pelas ressalvas contidas no V. Acórdão proferido pela
Corte Suprema no Habeas Corpus coletivo no 143.641/SP.
Como visto, o benefício da prisão domiciliar pode ser negado em
situações excepcionalíssimas, desde que a presença da acusada atraia algum
risco aos direitos da criança ou perigo à convivência em família, como se
verifica no caso em análise.
Assim, se o crime de tráfico era praticado na residência da
própria paciente, na presença dos próprios filhos menores, parece que a
hipótese viola direito que atinge diretamente a prole.
Ademais, conforme consignado na r. decisão guerreada, as
crianças contam com amparo da irmã, pois com esta estavam enquanto a
paciente guardava as drogas na sua residência.
A prisão domiciliar não se constituiu um salvo-conduto geral e
irrestrito, mas sim um dever que comporta mitigação tal como no caso
vertente.
Diante de tais ponderações, entendo que a paciente não faz jus à
prisão domiciliar, requerida com fulcro no art. 318-A, do CPP.
E, por não se vislumbrar o alegado constrangimento ilegal, que

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possa estar a sofrer a paciente, a solução que melhor se afigura é a denegação
da ordem.
Ante o exposto, denega-se a ordem, permanecendo a paciente no
cárcere.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR