Tribunal: TJSP
Processo: 1029413-77.2018.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Contratos Administrativos
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONVÊNIO No 251/2013 FIRMADO ENTRE A AUTORA E O MUNICÍPIO DE SANTOS. Pleito pela autora de condenação do Município no pagamento pela bonificação relativa ao Custeio de Enfermarias Clínicas de Retaguarda (leitos novos e qualificados) por ele inadimplida a partir de junho/2017.

PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DA R. SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.

Ementa:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONVÊNIO No 251/2013 FIRMADO ENTRE A AUTORA E O MUNICÍPIO DE SANTOS. Pleito pela autora de condenação do Município no pagamento pela bonificação relativa ao Custeio de Enfermarias Clínicas de Retaguarda (leitos novos e qualificados) por ele inadimplida a partir de junho/2017.

PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DA R. SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Município de Santos que alega nulidade da r. sentença, pois entende necessária a realização de perícia contábil. Montante devido à autora que foi pré-fixado nos Termos de Aditamento do Convênio. Inexistência de complexidade dos cálculos. Desnecessidade de perícia contábil. Não acolhimento do apelo da Municipalidade neste tocante.

MÉRITO. Comprovação pelo autor de que faz jus à referida bonificação. Farta documentação nos autos quanto à origem do crédito da autora. Dotação orçamentária prevista nos diversos Termos de Aditamento do Convênio, que vigorou até outubro de 2018. Réu que possui o ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, inciso II do CPC/2015. Município de Santos que não conseguiu comprovar que efetuou o pagamento os valores relativos à bonificação. Argumentos da Municipalidade não acolhidos.

R. sentença de procedência do pedido. Parcial reforma. Valor efetivamente devido pela Municipalidade que deve ser apurado em sede de cumprimento de sentença, em virtude de inconsistência no montante indicado pela autora em sua planilha de cálculo. Parcial acolhimento do apelo do Município de Santos e do reexame necessário neste tocante.

Consectários legais. De rigor a observância do que foi decidido, em sede do Recurso Extraordinário no 870.947/SE (Tema de Repercussão Geral no 810, do E. STF).

ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. Condenação do Município de Santos, nos termos do art. 85, §3o, inciso I do CPC/2015, como fixado pela r. sentença. Não acolhimento da alegação do Município de que indevida a sua condenação em honorários sucumbenciais.

RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SANTOS PARCIALMENTE PROVIDO.
REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000756180
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1029413-77.2018.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado SOCIEDADE
PORTUGUESA DE BENEFICÊNCIA.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos recursos, V.U.
Sustentou oralmente o Dr. Márcio Gonçalves Felipe.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1029413-77.2018.8.26.0562 - Santos - VOTO No 2/18
VOTO No 16.736 (processo digital)
APELAÇÃO No 1029413-77.2018.8.26.0562
No NA ORIGEM: 1029413-77.2018.8.26.0562
COMARCA: SANTOS (3a VARA DA FAZENDA PÚBLICA)
REEXAME NECESSÁRIO
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS
APELADA: SOCIEDADE PORTUGUESA DE BENEFICÊNCIA
MM. JUÍZA DE 1o GRAU: Patricia Naha
APELAÇÃO
E
REEXAME
NECESSÁRIO.
AÇÃO
DE
COBRANÇA. CONVÊNIO No 251/2013 FIRMADO ENTRE A
AUTORA E O MUNICÍPIO DE SANTOS. Pleito pela autora de
condenação do Município no pagamento pela bonificação relativa
ao Custeio de Enfermarias Clínicas de Retaguarda (leitos novos e
qualificados) por ele inadimplida a partir de junho/2017.
PRETENSÃO
DE
ANULAÇÃO
DA
R.
SENTENÇA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. Município de Santos que alega
nulidade da r. sentença, pois entende necessária a realização de
perícia contábil. Montante devido à autora que foi pré-fixado nos
Termos
de
Aditamento
do
Convênio.
Inexistência
de
complexidade dos cálculos. Desnecessidade de perícia contábil.
Não acolhimento do apelo da Municipalidade neste tocante.
MÉRITO. Comprovação pelo autor de que faz jus à referida
bonificação. Farta documentação nos autos quanto à origem do
crédito da autora. Dotação orçamentária prevista nos diversos
Termos de Aditamento do Convênio, que vigorou até outubro de
2018. Réu que possui o ônus de comprovar a existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos
termos do art. 373, inciso II do CPC/2015. Município de Santos
que não conseguiu comprovar que efetuou o pagamento os valores
relativos à bonificação. Argumentos da Municipalidade não
acolhidos.
R. sentença de procedência do pedido. Parcial reforma. Valor
efetivamente devido pela Municipalidade que deve ser apurado
em sede de cumprimento de sentença, em virtude de
inconsistência no montante indicado pela autora em sua planilha
de cálculo. Parcial acolhimento do apelo do Município de Santos e
do reexame necessário neste tocante.
Consectários legais. De rigor a observância do que foi decidido,
em sede do Recurso Extraordinário no 870.947/SE (Tema de
Repercussão Geral no 810, do E. STF).
ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. Condenação do Município de
Santos, nos termos do art. 85, §3o, inciso I do CPC/2015, como

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fixado pela r. sentença. Não acolhimento da alegação do
Município de que indevida a sua condenação em honorários
sucumbenciais.
RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SANTOS
PARCIALMENTE PROVIDO.
REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de ação de cobrança movida por SOCIEDADE
PORTUGUESA DE BENEFICÊNCIA - BENESAÚDE em face do
MUNICÍPIO DE SANTOS, alegando, em síntese, que firmou o contrato de
prestação de serviços no 251/2013 com a Municipalidade denominado
“Convênio de contratualização para execução de serviços de atenção à saúde,
à nível ambulatorial e hospitalar, aos usuários do SUS”, no entanto, desde
junho de 2017 os pagamentos mensais não estão contemplando o Custeio de
Enfermarias Clínicas de Retaguarda (leitos novos e qualificados) que até o
mês de novembro de 2018 alcançava, sem correção, o débito total de R$
7.411.154,05 (sete milhões, quatrocentos e onze mil, cento e cinquenta e
quatro reais e cinco centavos). Aduz que notificado, o Réu não apresentou
manifestação. Afirma que em reunião realizada em 28.08.2018 com a
comissão de acompanhamento do convênio no 251/2013, constatou-se o
cumprimento de 100% das metas estabelecidas no contrato, fazendo jus,
portanto, a 100% da bonificação pactuada. Requer a procedência da ação
para condenar o Réu ao pagamento de R$ 7.411.154,05 (sete milhões,
quatrocentos e onze reais, cento e cinquenta e quatro reais e cinco centavos).
Deferida a gratuidade de justiça (fls. 242).
Sobreveio r. sentença de fls. 446/451, cujo relatório adoto, que

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julgou procedente o pedido da autora, nos seguintes termos:
“Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por
SOCIEDADE PORTUGUESA DE BENEFICÊNCIA BENESAÚDE em face de
PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS, condenando a ré ao pagamento do
valor de R$ 7.411.154,05 referente à verba do convênio mencionado na inicial
para custeio de enfermarias clínicas de retaguarda do Sistema Único de Saúde
(33 leitos novos e 33 qualificados) relativos ao período de junho de 2017 a
novembro de 2018, conforme planilha de fls. 443/44.
O valor deverá ser acrescido de correção monetária pelo IPCA-E a contar
do vencimento conforme planilha de fls. 43/44 e juros moratórios segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança; ao mês a partir do
vencimento.
Pela sucumbência, arcará a ré com o pagamento das custas e despesas
processuais, bem como honorários advocatícios, que fixo em 5% sobre o valor
da condenação, nos termos do artigo 85, § 3o, II, do CPC.
Esta sentença está sujeita a remessa necessária.
Publique-se e intime-se”.
Apela o Município de Santos (fls. 454/459), aduzindo, em
síntese, que: a) não há qualquer prova indicativa da origem do suposto crédito
da autora, até o presente momento não há instrumento que autoriza o
pagamento de qualquer quantia decorrente dos alegados serviços, eis que a
realização de despesa, por parte do Poder Público, deve ser precedida de
empenho do valor correspondente, na forma do artigo 60, da Lei no 4.320, de
17 de março de 1964, que rege as finanças públicas, imposição legal a que se
submete inapelavelmente toda a Administração Pública, bem como dispõe o
artigo 60, parágrafo único, da Lei Federal no 8.666/93; b) o Poder Público
não está autorizado a contrair despesa sem que exista a correspondente
previsão orçamentária e contábil; c) e é nulo e de nenhum efeito o ajuste
verbal com a Administração Pública; d) os cálculos são inconclusivos e
questionáveis, devendo ser executados por liquidação, caso não seja
acolhidos os argumentos acima explicitados; e) não há que se falar em
condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.
Requer que seja decretada a nulidade da r. sentença por cerceamento de
defesa (ausência de prova contábil) ou, no mérito, pugna pela improcedência

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do pedido da autora.
Recurso tempestivo, isento de preparo e acompanhado de
contrarrazões (fls. 462/479).
É o relatório.
A r. sentença foi proferida e publicada na vigência do Código
de Processo Civil de 2.015, e será analisada sob a ótica desse diploma
processual.
No caso em apreço, por força do disposto no art. 496, §3o, inciso
III, do CPC/2015, há que se falar em reexame necessário, pois o proveito
econômico da presente demanda ultrapassa o limite imposto no inciso III
daquele artigo.
Passo à análise do recurso de apelação da Municipalidade e
ao reexame necessário.
Pelo que se depreende dos autos, o Município de Santos realizou
Convênio no 251/2013 (processo no 29827/2013-20) com a Sociedade
Portuguesa de Beneficência Hospital Santo Antônio que tinha por objeto,
conforme Plano Operativo Anual POA (fls. 210/227 e 374/393):
1) Integrar o Hospital na rede regionalizada e
hierarquizada de estabelecimentos de saúde que constituem o
Sistema Único de Saúde (SUS), de modo a caracterizá-lo
como um polo de atendimento em saúde que garanta aos seus

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usuários atenção integral, humanizada e de qualidade, em
ação conjunta a ser desenvolvida entre as partes;
2) A prestação de serviços de saúde hospitalares,
ambulatoriais e de apoio diagnóstico e terapêutico pelo
Hospital, complementares do Sistema Único de Saúde (SUS)
no Município de Santos, prestados aos seus usuários, em
regime de parceria com o poder público municipal, conforme
o disposto nas cláusulas do convênio e com o discriminado
no Plano Operativo e Ficha de Programação Orçamentária,
podendo ambos serem reavaliados pelas partes por solicitação
de uma delas, a qualquer tempo.
Ainda, extrai-se das fls. 367/371, 230/232, 394/398, 208/209 e
372/373 que houve vários termos de aditamento ao referido Convênio.
O Segundo Termo de Aditamento ao Convênio no 251/2013 (que
se deu pelo Convênio no 108/2014), adequou o referido Convênio no
251/2013 para inserir o prestador na Rede de Urgência e Emergência (RUE)
fls. 256/259. Cabe salientar que a dotação orçamentária foi expressamente
indicada na Cláusula Sexta.
Especificamente quanto aos valores relativos ao Custeio de
Enfermarias Clínicas de Retaguarda (leitos novos e qualificados), na Cláusula
Terceira
“Dos Incentivos” do supramencionado Segundo Termo de
Aditamento, ficou estabelecido que (fls. 257):
“Conforme disposto no artigo 12 e artigo 21 da Portaria GM/MS no 2395
de 11 de outubro de 2011, pela sua inserção na RUE, o prestador receberá os
seguintes incentivos, integrantes do componente Pré-Fixado da Programação
Orçamentária para o hospital, conforme segue:

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I)
Custeio de Enfermarias Clínicas de Retaguarda 33 (trinta e três) leitos
novos: MEMÓRIA DE CÁLCULO DOS INVESTIMENTOS E CUSTEIO DA
REDE DE URGÊNCIA, onde o valor do incentivo anual para o prestador = 33
(trinta e três) leitos novos x 365 dias x R$ 300,00 x 0,85 (85% de taxa de
ocupação) = R$ 3.071.475,00 (três milhões, setenta e um mil, quatrocentos e
setenta e cinco reais) o que corresponde ao valor mensal de R$ 255.956,25
(duzentos e cinquenta e cinco mil, novecentos e cinquenta e seis reais e vinte e
cinco centavos);
II)
Custeio de Enfermarias Clínicas de Retaguarda 33 (trinta e três) leitos
qualificados: PARA LEITOS JÁ EXISTENTES - MEMÓRIA DE CÁLCULO
DOS INVESTIMENTOS E CUSTEIO DA REDE DE URGÊNCIA, onde o valor
do incentivo anual para o prestador = 33 (trinta e três) leitos já existentes que
estão sendo qualificados x 365 dias x R$ 200,00 x 0,85 (85% de taxa de
ocupação) = R$ 2.047.650,00 (dois milhões, quarenta e sete mil, seiscentos e
cinquenta reais) o que corresponde ao valor mensal de R$ 170.637,50 (cento e
setenta mil, seiscentos e trinta e sete reais e cinquenta centavos)”;
Importa mencionar que Segundo Termo de Aditamento foi
rerratificado pelo Convênio no 120/2014, sem que houvesse alteração quanto
aos valores de Custeio de Enfermarias Clínicas de Retaguarda (leitos novos e
qualificados) fls. 270/273.
Do Quinto Termo de Aditamento do Convênio no 251/2013 (que
se deu pelo Convênio no 136/2016), depreende-se que este foi prorrogado por
12 meses, a partir de 25.10.2016, bem como que os valores mensais e anuais
pré-fixados a título de Custeio de Enfermarias Clínicas de Retaguarda (leitos
novos e qualificados) eram os mesmos indicados na tabela acima (fls.
367/371). Além disso, havia indicação da dotação orçamentária.
Em 27.09.2017, por meio do Sexto Termo de Aditamento do
Convênio no 251/2013 (que se deu pelo Convênio no 64/2017), depreende-se
que foi mantido o valor mensal do referido Convênio, bem como os valores
mensais e anuais pré-fixados a título de Custeio de Enfermarias Clínicas de
Retaguarda (leitos novos e qualificados) permaneceram os mesmos (fls.

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230/232 e 394/398), com indicação da dotação orçamentária.
O Sétimo Termo de Aditamento do Convênio no 251/2013 (que
se deu pelo Convênio no 119/2017), prorrogou o prazo de vigência por mais
12 meses, a partir de 25.10.2017, mantendo-se o valor mensal do referido
Convênio, bem como os valores mensais e anual pré-fixados a título de
Custeio de Enfermarias Clínicas de Retaguarda (leitos novos e qualificados).
Além disso, ficou expressamente apontada a dotação orçamentária.
Assim, conforme o Plano Operativo Anual POA de fls. 219 os
valores mensais e anuais dispendidos para esse fim seriam os abaixo
discriminados:
VIII INSERÇÃO DO PRESTADOR NA RUE:
Custeio de Enfermarias Clínicas de Retaguarda (33 leitos
novos)
255.956,25
3.071.475,00
Custeio de Enfermarias Clínicas de Retaguarda (33 leitos
qualificados)
170.637,50
2.047.650,00
Cabe mencionar que às fls. 311/313 consta informação de que o
Convênio no 251/2013 vigorou até 24.10.2018 e às fls. 274/286 consta cópia
do Convênio no 92/2018 celebrado em 25.10.2018 entre o Município de
Santos e a Sociedade Portuguesa de Beneficência Hospital Santo Antônio
“para a execução dos serviços de atenção à saúde, nas esferas ambulatorial
e hospitalar, aos usuários do SUS, em consonância com a política nacional
de atenção hospitalar (PNHOSP)”, que, ao que parece, não é objeto de
discussão nos presentes autos.
Por sua vez, a planilha juntada pela autora às fls. 43/44, indica

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que a partir de junho de 2017 o Município de Santos deixou de pagar os
valores devidos a título de Custeio de Enfermarias Clínicas de Retaguarda
(leitos novos e qualificados) previstos no Convênio no 251/2013 que somados
daria o valor mensal de R$ 426.593,75 (R$ 255.956,25 + 170.637,50). Assim
sendo, aponta como montante total devido pela Municipalidade o valor de R$
7.411.154,05 (sete milhões, quatrocentos e onze mil, cento e cinquenta e
quatro reais e cinco centavos) referente à competência 05/2017 (com
vencimento em 15.06.2017) até a competência 09/2018 (com vencimento em
15.11.2018).
Sustenta
a
autora
que
notificou
extrajudicialmente
à
Municipalidade para o fim de recebimento dos valores, porém não obteve
resposta (fls. 45/46).
Por outro lado, o Município às fls. 311/313 indica que até 2018 o
ajuste financeiro não era feito pelo Departamento de regulação

DEREG/SMS, e que aquele Departamento encaminhava os processos para as
providências de cunho orçamentário e financeiro.
Em sua contestação, a Municipalidade ainda afirma que a
Secretaria Municipal de Saúde através de manifestação feita no processo
administrativo no 17.774/2019-53 informou que: “No que cabe a este
departamento diante sua competência informo que não tivemos repasse do
Ministério da Saúde na qual inviabilizou a transferência de recurso para a
entidade” (fls. 248/253).
Por sua vez, em sua apelação a Municipalidade sustenta, em

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suma, que não há qualquer prova indicativa da origem do suposto crédito da
autora, pois a realização de despesa, por parte do Poder Público, deve ser
precedida de empenho do valor correspondente. Alega que o Poder Público
não está autorizado a contrair despesa sem que exista a correspondente
previsão orçamentária e contábil, bem como que é nulo qualquer ajuste
verbal com a Administração Pública. Por fim, aduz que os cálculos são
inconclusivos e questionáveis, devendo ser executados por liquidação, além
de que não deve ser condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais.
Requer que seja decretada a nulidade da r. sentença por cerceamento de
defesa (ausência de prova contábil) ou, no mérito, pugna pela improcedência
do pedido da autora.
Pois bem.
Inicialmente,
não
é
possível
acolher
a
alegação
da
Municipalidade de nulidade da r. sentença, por cerceamento de defesa.
Observo que em sua contestação, o Município de Santos alega
que os cálculos apresentados pela autora são inconclusivos e inquestionáveis,
de forma que pleiteou que a execução fosse realizada por liquidação, nada se
referindo a necessidade de perícia contábil.
Instada a se manifestar quanto aos documentos juntados pela
autora às fls. 335/440, antes da prolação da r. sentença, a Municipalidade
quedou-se silente (fls. 444).
Ainda que se possa entender pela inexistência de preclusão

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consumativa, é certo que os valores de Custeio de Enfermarias Clínicas de
Retaguarda (leitos novos e qualificados) foram pré-fixados, sendo apenas
caso de se verificar se foram ou não pagos pela Municipalidade e, se houve
pagamento de valor parcial, qual o seu montante.
Desta feita, desnecessária a realização de perícia contábil no
caso, pois os valores podem ser verificados de plano, não havendo
complexidade nos cálculos.
Assim sendo, fica afastada a alegada nulidade da r. sentença por
cerceamento de defesa.
Por sua vez, entendo que não merece prosperar o argumento da
Municipalidade, que inclusive beira a má-fé, no sentido de que não há provas
da origem do crédito apresentado pela autora, bem como de que é nulo e de
nenhum efeito o ajuste verbal com a Administração Pública, pois há farta
documentação nos autos que comprovam o Convênio firmado entre as partes,
bem como seus diversos aditamentos.
Também não merece prosperar a alegação efetivada pelo
Município de Santos, de que não existe correspondente previsão orçamentária
e contábil. Isto porque os diversos Termos de Aditamento juntados aos autos
indicavam expressamente as dotações orçamentárias para fim de pagamento
dos valores indicados no Convênio no 251/2013. Ademais, nas fls. 304/310
há diversas notas de empenho.
Por outro lado, os documentos juntados aos autos, notadamente

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os Termos Aditivos do Convênio no 251/2013 previram valores pré-fixados
referentes ao Incentivo de RUE para a autora a título de Custeio de
Enfermarias Clínicas de Retaguarda (leitos novos e qualificados) e quanto a
estes valores a Municipalidade não conseguiu comprovar cabalmente seu
pagamento.
Saliento que não é possível acolher a alegação do Município nos
autos de que a ocupação no período de maio/2017 a outubro/2018 dos leitos
foi de 42,86% (fls. 303), o que poderia reduzir a pontuação e redução do
valor previsto no contrato, pois o que se extrai da Cláusula Terceira “Dos
Incentivos” do Segundo Termo de Aditamento (fls. 257) há um valor pré-
fixado.
Assim, depreende-se que os 85% de taxa de ocupação ali
mencionado, se dá como indicativo de que este percentual deveria, nos
termos do Convênio, ser oferecido e estar disponível pela autora para
cumprimento do pacto firmado com a Municipalidade. No entanto, a
pontuação ou não do hospital quanto à taxa de ocupação seria realizada na
avaliação de desempenho, para fins de recebimento do montante pactuado.
Corrobora o raciocínio acima explicitado, o fato de que o
Convênio firmado entre as partes previa avaliação de desempenho, que, como
mencionado na r. sentença, “seria atribuída pontuação de acordo com o
grau de atendimento, sendo que, se alcançada pontuação entre 750 a 1000
pontos, a autora faria jus a 100% do valor previsto no contrato (fls.
223/227)”.

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A título de exemplo, podemos verificar que na avaliação de
desempenho indicada às fls. 339/345 (referentes ao período de fevereiro,
março e abril de 2018) o Hospital não pontuou na qualitativa “taxa de
ocupação”, pois “segundo relatório da SECONVAG, o hospital apresentou
taxa de ocupação dos leitos em 40,9% para leitos RUE”.
Contudo, na somatória de pontos obteve 770 pontos, fazendo jus
à 100% da bonificação pactuada, conforme indicado na própria avaliação de
desempenho de fls. 339/345.

Desta feita, como bem consignado pela r. sentença:
“[...] a autora encartou aos autos as avaliações realizadas que concluíram
pelo atendimento satisfatório de todos os requisitos.
A autora os apresentou relatório de avaliação dos meses de agosto,
setembro e outubro de 2017 (fls. 335/338), dos meses de novembro e dezembro
de 2017 e janeiro de 2018 (fls. 451/421), dos meses de fevereiro, março e abril
de 2018 (fls. 339/345), dos meses de maio, junho e julho de 2018 (fls. 47/53 e
348/354) e, por fim, dos meses de agosto, setembro e outubro de 2018 e
complementação (fls. 355/361 e 362/366).
Em todas as avaliações a autora não obteve pontuação no quesito
qualitativo de ocupação dos leitos, ou seja, a ocupação em todos os casos
foram inferiores a 80%. Porém, a ausência de pontuação nesse quesito não
afasta o direito a 100% dos repasses pré-fixados no contrato.
Apesar de ausente o relatório relativo aos meses de maio, junho e julho de
2017, a única arguição da ré para afastar o dever de pagamento do valor
cobrado foi de baixa taxa de ocupação dos leitos, elemento este que, como
verificável acima, não é capaz de ilidir o direito a percepção do valor exigido,
por si só, entendo estar suficientemente comprovado o direito da autora aos
valores cobrados relativos a tais meses, por ausência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo de seu direito por parte da ré”.
Neste ponto, importa dizer que cabe réu a comprovação quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor,
nos termos do art. 373, inciso II do CPC/2015, não tendo a Municipalidade
comprovado que efetuou os pagamentos referentes aos meses de junho/2017

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a novembro/2018, bem como que efetuou o valor pendente de R$ 175.037,63
referente ao mês de 05/2017, com vencimento em 15.06.2017, indicados na
planilha de fls. 43/44.
Todavia, entendo que o apelo da Municipalidade e o reexame
necessário devem ser parcialmente providos, pois extrai-se da planilha de fls.
43/44 que a autora indica que o Município de Santos é devedor duas vezes do
valor referente a competência de 08/2018 (R$ 426.593,96), um com
vencimento em 17.09.2018 e outro com vencimento em 15.10.2018.
Ademais, causa estranheza, pois, em tese, o vencimento de
15.11.2018 deveria se referir ao mês anterior, ou seja, a competência
10/2018; no entanto, conforme indicado neste voto, o Convênio no 251/2013
vigorou até 24.10.2018 (fls. 311/313). Portanto, qualquer valor referente à
competência 10/2018 deveria ser pago de forma proporcional.
Assim sendo, a r. sentença merece parcial reforma apenas
para que os valores devidos pela Municipalidade à autora sejam
apurados em sede de cumprimento de sentença, após esclarecimento pela
autora quanto aos valores indicados duas vezes por ela como relativos à
competência 08/2018.
Quanto aos acréscimos legais correção monetária e juros
de mora, cumpre efetivar as seguintes observações.
No que se refere à correção monetária incidente sobre os
valores devidos, o v. acórdão proferido em 20.09.2017, nos autos do Recurso

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Extraordinário no 870.947/SE (Tema de Repercussão Geral no 810), de que
foi Relator o Ministro LUIZ FUX decidiu pela a inconstitucionalidade da
utilização da TR para fins de atualização monetária das condenações
impostas à Fazenda Pública, no período anterior à expedição do precatório ou
da requisição de pequeno valor, fixando-se a seguinte tese:
“2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09,
na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas
à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança,
revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de
propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como medida
adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina.” (d.n.)
No que diz respeito aos juros moratórios, na fase anterior aos
precatórios, decidiu, até o presente momento, o A. Supremo Tribunal Federal,
no mesmo RE 870947/SE, que, caso não se trate de relação jurídica de
natureza tributária, a aplicação dos índices de remuneração das cadernetas de
poupança nas condenações da Fazenda Pública é constitucional, devendo ser
aplicada a regra do o artigo 1o-F da Lei Federal no 9.494/1997, com redação
dada pelo artigo 5o da Lei no 11.960/2009, fixando-se a seguinte tese:
“1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09,
na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da
Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de
relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de
mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput);
quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação
dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de
poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto
no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09”
(d.n.).
Em 24.09.2018, o Exmo. Min. Luiz Fux proferiu a seguinte r.
decisão, nos autos dos embargos de declaração opostos por vários Estados e
pelo Distrito Federal, nos autos do RE acima apontado (objeto do tema 810
do STF), em que pretendem os embargantes seja realizada pelo Colendo STF

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modulação dos efeitos:
“defiro excepcionalmente o efeito suspensivo aos embargos de declaração
opostos pelos entes federativos estaduais, com fundamento no art. 1026,
parágrafo 1o., do CPC/2015, c.c. o art. 21, V, do RISTF”.
Mencionada r. decisão proferida pelo Exmo. Min. Luiz Fux foi
publicada no DJE de 26.09.2018.
Em 03.10.2019, o E. STF, por maioria de votos, rejeitou
embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário no 870.947/SE
(Tema de Repercussão Geral no 810), determinando que não haveria
modulação dos efeitos da decisão anteriormente proferida, concluindo,
em consequência, que o IPCA-E, para atualização dos débitos judiciais das
Fazendas Públicas aplica-se de junho de 2009 em diante, afastando a
possibilidade de utilização da TR, diante de sua inconstitucionalidade.
Assim, em relação aos acréscimos decorrentes da Lei no
11.960/09, deve ser aplicado o que foi decidido no Recurso
Extraordinário no 870.947/SE (Repercussão Geral Tema 810), bem como
o que venha a ser eventualmente decidido em eventuais outros recursos
que sejam interpostos contra v. acórdão que analisou os embargos de
declaração julgados em 03/10/2019.
Lembro, ainda, que mesmo antes da publicação do v. acórdão
que analisou os embargos de declaração referente ao Tema 810, este é
suscetível de gerar efeitos, pois, segundo o entendimento do E. STF, não é
necessário o trânsito em julgado do leading case para a aplicação do
precedente firmado em repercussão geral às demais causas afetadas.

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No sentido do aqui apontado, podem ser mencionados os
seguintes julgados, a título de exemplo:
“Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário.
Possibilidade de julgamento imediato de outras causas. Precedentes.
1. A Corte possui o entendimento de que a existência de precedente firmado
pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o
mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do
leading case .
2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021,
§ 4o, do CPC).
3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento)
daquela a ser fixada na fase de liquidação (art. 85, §§ 2o, 3o e 11, do CPC),
observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça.” (Ag.
Reg. No RE no 612.375/DF, Segunda Turma, v.u., Rel. Min. Dias Toffoli, j.
21.08.2017)
“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEGITIMIDADE. POLO
PASSIVO.
ASSISTÊNCIA
À
SAÚDE.
REPERCUSSÃO
GERAL.
INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA
DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA
DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.
1. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o
julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente
da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Ag. Reg. No RE no
930.647/PR, Primeira Turma, v.u., Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j.
15.03.2016)
Assim, diante da ausência de modulação dos efeitos em sede de
embargos declaratórios, impõe-se, na espécie, a aplicação do decidido pelo E.
STF no Recurso Extraordinário no 870.947/SE (Repercussão Geral Tema
810).
Deste modo, no caso concreto, os juros e correção monetária
obedecerão ao decidido pelo Colendo STF, nos autos do RE 870.947/SE
(TEMA 810).

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Tendo em vista que a Municipalidade sucumbiu em maior parte
do pedido, mantenho sua condenação ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios fixados pela r. sentença em 5% sobre o
valor da condenação, nos termos do art. 85, §3o, inciso I do CPC/2015.
Não merece prosperar a alegação pela Municipalidade de que
não deve ser condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais, pois não
se trata, o caso em tela, de execução de título extrajudicial.
Em relação ao prequestionamento, basta que as questões tenham
sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois “desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No RMS
18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim, para
que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por
prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Por fim, eventuais embargos de declaração serão julgados
virtualmente, nos termos da Resolução no 549/2011, com redação dada pela
Resolução no 7725/2017.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de apelação do Município de Santos e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário, reformando-se
parcialmente a r. sentença, apenas para determinar que o valor devido pela
Municipalidade seja devidamente apurado em sede de cumprimento de
sentença, pelos fatos e fundamentos acima explicitados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora