Tribunal: TJSP
Processo: 1001820-42.2018.8.26.0637
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Apelação. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária. Questionamento da incidência do ISS sobre Franquia ( item 17.08 da lista de serviços) e negativa de prestação de serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos ou valores (item 26.01 da lista de serviços). Sentença de improcedência. Pretensão à anulação da sentença por cerceamento de

Ementa:
Apelação. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária. Questionamento da incidência do ISS sobre Franquia ( item 17.08 da lista de serviços) e negativa de prestação de serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos ou valores (item 26.01 da lista de serviços). Sentença de improcedência. Pretensão à anulação da sentença por cerceamento de defesa ou à sua reforma.
Acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa.
Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos ou valores (item 26.01). Constitucionalidade da exigência reconhecida pelo C. Órgão Especial do TJSP em precedente vinculante. Caso concreto, contudo, em que a autora nega a prestação de tais serviços.
Recurso provido. Sentença anulada a fim de que seja produzida prova pericial capaz de demonstrar se a autora presta ou não serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos ou valores.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613027
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001820-42.2018.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante ACF AIMORÉS
SERVIÇOS DE POSTAGENS LTDA ME, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
TUPÃ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E BEATRIZ
BRAGA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
RICARDO CHIMENTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001820-42.2018.8.26.0637 -Voto no 17242
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Voto n. 17242
Ano 2020
Apelação n. 1001820-42.2018.8.26.0637
Comarca:
Tupã
Apelante:
ACF Aimorés Serviços de Postagens Ltda. ME
Apelado:
Município de Tupã
Apelação. Ação declaratória de inexistência de relação
jurídica tributária. Questionamento da incidência do ISS
sobre Franquia ( item 17.08 da lista de serviços) e negativa
de prestação de serviços de coleta, remessa ou entrega de
correspondências, documentos, objetos ou valores (item
26.01 da lista de serviços). Sentença de improcedência.
Pretensão à anulação da sentença por cerceamento de
defesa ou à sua reforma.
Acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa.
Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências,
documentos,
objetos
ou
valores
(item
26.01).
Constitucionalidade da exigência reconhecida pelo C.
Órgão Especial do TJSP em precedente vinculante. Caso
concreto, contudo, em que a autora nega a prestação de tais
serviços.
Recurso provido. Sentença anulada a fim de que seja
produzida prova pericial capaz de demonstrar se a autora
presta ou não serviços de coleta, remessa ou entrega de
correspondências, documentos, objetos ou valores.
I Relatório
Trata-se de recurso de apelação interposto por ACF Aimorés
Serviços de Postagens Ltda. ME contra a r. sentença (p. 408/415) que, nos autos
de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária promovida em desfavor do
Município de Tupã, julgou improcedente o pedido, sob o fundamento da
legalidade da incidência do ISS nos serviços prestados pela autora (item 26.01 da
lista anexa à LC 116/03), ainda que questionável a incidência sobre os serviços de
franquia. Pela sucumbência, a autora foi condenada ao pagamento das custas e
despesas processuais, além da verba honorária fixada em dois mil reais.
Embargos de declaração não conhecidos (p. 422/423).

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Alega a apelante, em preliminar, que requereu a realização de
prova pericial, e o julgamento antecipado cerceou o direito de defesa por pressupor
a prestação do serviço descrito no item 26.01, o que nunca ocorreu.
No mérito, sustenta, em síntese, que (i) o próprio juízo
reconhece que, nos termos do contrato firmado pela ECT, a agência franqueada dos
correios realiza “serviços auxiliares aos de postagem”, e não aqueles previstos no
item 26.01 da lista anexa à LC 116/03; (ii) a atividade de franquia postal consiste tão
somente no “atendimento e comercialização de produtos e serviços prestados ou
vendidos pela franqueadora” (Lei Federal 11.668/08), e estes não se enquadram aos
serviços de coleta, ou entrega de correspondências, documentos, objetos ou valores;
(iii) há contradição na r. sentença, pois se a franqueada recebe parcela do valor pago
pelo cliente quando este toma os serviços que são próprios da ECT empresa
pública não há que se falar em prestação de serviços postais justamente por ser a
autora uma “auxiliar aos serviços postais”; (iv) os serviços descritos no item 26.01
referem-se a serviços postais prestados em regime de exclusividade pela ECT, a qual
é a única responsável pela “recepção dos postados das franqueadas, sua distribuição
e entrega aos destinatários finais” (art. 2o da Lei 6.538/78); (v) o serviço postal é de
monopólio exclusivo da ECT (ADPF 46), e a lei que permite a tributação do ISS
incorre em inconstitucionalidade formal, uma vez que as agências franqueadas estão
constitucionalmente impedidas de prestar os serviços de coleta, remessa ou entrega
de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores (art. 21, X, da CF); (vi) a
não incidência do ISS sobre as atividades de franquia conta com posicionamento
favorável de dois ministros da Suprema Corte; (vii) a franquia não é prestação de
serviço, mas sim, uma cessão de direitos, sendo vedada a alteração de definições
próprias do Direito Privado (art. 110 do CTN). Ao final, prequestionando a matéria,
requer, nos termos das razões recursais, seja declarada nula a r. sentença, ou seja a
mesma reformada para julgar procedente o pedido, condenando o apelado à
restituição do indébito tributário e nas verbas sucumbenciais, além dos honorários
advocatícios (p. 430/470).

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Em suas contrarrazões, a municipalidade apelada sustenta, em
resumo, que (a) a lei municipal reproduz a legislação pátria, e esta traz expressa
previsão da hipótese de incidência de ISS nos itens 17.08 e 26.01; (b) trata-se de
uma franquia mista onde além de produtos, há a prestação de serviços aos
franqueados, em autêntica obrigação de fazer; (c) uma vez prestado os serviços, v.g.
treinamento e etc. não há como esses atos voltarem ou serem devolvidos a ele, a
exemplo da locação de coisa infungível; (d) ainda que a atividade preponderante na
franquia não seja o serviço, a prestação do serviço deve ser tributada; (e) o STF
reconheceu a repercussão geral do tema. Requer seja negado provimento ao recurso
(p. 475/484).
O recurso foi inicialmente distribuído à 15a Câmara de Direito
Público, a qual, constatando haver prevenção deste Relator em razão do Agravo de
Instrumento n. 2112724-83.2018.8.26.0000 (parcialmente reproduzido a p.
426/429), não conheceu do recurso (p. 504/506).
II Fundamentação
A questão de fundo não está madura, já que a autora não teve
oportunidade de demonstrar que não presta serviços de serviços de coleta, remessa ou
entrega de correspondências, documentos, objetos ou valores, atividade que, em tese,
autorizaria a incidência do ISS na forma do item 26.01 da respectiva lista de serviços.
A autora sustenta que, atuando em nome da ECT como
“Agência de Correios Franqueada”, não há configuração de serviço em sua
atividade, já que a franquia não é considerada prestação de serviços. Alega, ainda,
que não presta serviços de coleta, ou entrega de correspondências, documentos,
objetos ou valores.
Da cobrança fundada no item 26.01 da Lista de Serviços
Segundo o contrato social da autora (p. 45/38), o seu objeto é
voltado à “prestação de serviço e venda de produtos pertinentes à operação de

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agência de correios franqueada.” (cf. cláusula 3 p. 46).
Pelo contrato de Franquia Postal copiado a p. 48 e seguintes, a
Agência de Correios Franqueada AGF é a unidade de atendimento de correios terceirizada
que deverá atuar junto a clientes de varejo e com contrato da ECT, prestando-lhes serviços
auxiliares aos serviços postais, assim entendida a prestação dos serviços e venda dos produtos [...]
(cf. cláusula 4.1, p. 54 sem destaques os original).
Sem a realização da perícia reclamada pela autora não se tem
clareza suficiente sobre a prestação dos serviços de coleta ou entrega de
correspondências, documentos, objetos ou valores pela autora, atividade sujeita ao
ISS conforme já decidiu o C. Órgão Especial do TJSP na Arguição de
Inconstitucionalidade no.990.10.287125-8 , conforme se extrai da seguinte ementa:
"Incidente de Inconstitucionalidade - Nulidade - Argüição da D.
Procuradoria Geral de Justiça, em razão da falta de iniciação da
apreciação
da
alegação
de
inconstitucionalidade
-
Desacolhimento – Acórdão de encaminhamento que enfrenta a
questão
constitucional,
declarando
à
unanimidade
a
inconstitucionalidade dos dispositivos de lei, o que justificou a
suscitação do incidente – Argüição rejeitada. Incidente de
Inconstitucionalidade - Reconhecimento pelo C. Órgão Especial
deste
Tribunal,
em
julgamento
pretérito,
da
inconstitucionalidade
da
Lei
Complementar
Federal
n°
116/2003, item 17.08 da Lista de Serviços Anexa, para afastar a
incidência do ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza, sobre o contrato de franquia - Desnecessidade de nova
apreciação do tema constitucional - Inteligência do disposto no
parágrafo único do artigo 481 do Código de Processo Civil -
Entendimento já adotado pelo C. Órgão Especial em situação
idêntica Incidente prejudicado nesta parte. Incidente de
Inconstitucionalidade - Item 26.01 da Lista de Serviços Anexa à
Lei Complementar Federal 116/2003, dispositivo reproduzido
em idênticos termos pelo item 26.01 da Lista de Serviços Anexa à
Lei n° 5.986/2003 do Município de Guarulhos - Legislação
Federal que autoriza e Municipal que efetivamente institui o ISS-
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza a incidir sobre
"Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências,
documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e
suas agências franqueadas; courrier e congêneres."- Dispositivos
que respeitam o contido no inciso III do artigo 156 da

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Constituição Federal, ademais porque inegável o "fazer" contido
na específica atividade descrita".
O caso, portanto, é de anulação da r. Sentença, restando
prejudicado, por ora o questionamento relativo à incidência ou não do ISS com base
no item 17.08 da lista de serviços.
III Conclusão
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso a fim de se
anular a r. Sentença e assim permitir que a autora produza as provas
requeridas e especificadas.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)