Tribunal: TJSP
Processo: 1018531-05.2018.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Recurso da Prefeitura Municipal de Presidente Prudente. Perícia que concluiu pela insalubridade em grau máximo (40%). Atividade de sepultador. Laudo que não produz efeitos constitutivos, mas declaratórios de condição preexistente. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000720020
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1018531-05.2018.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE PRESIDENTE PRUDENTE, é apelado ELISEU
GARCIA JUNIOR (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E BORELLI
THOMAZ.
São Paulo, 4 de setembro de 2020.
ISABEL COGAN
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 19491 (13a Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO No 1018531-05.2018.8.26.0482
COMARCA: PRESIDENTE PRUDENTE
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE PRESIDENTE PRUDENTE
APELADO: ELISEU GARCIA JÚNIOR
Juiz(a) de 1a Instância: Darci Lopes Beraldo
MC
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO
MUNICIPAL. Recurso da Prefeitura Municipal de Presidente
Prudente. Perícia que concluiu pela insalubridade em grau
máximo (40%). Atividade de sepultador. Laudo que não
produz efeitos constitutivos, mas declaratórios de condição
preexistente. RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra
a r. sentença de fls. 180/186, que julgou procedente o pedido formulado
por Eliseu Garcia Júnior, condenando a Prefeitura Municipal de Presidente
Prudente ao pagamento do adicional de insalubridade de 40%, respeitada a
prescrição quinquenal, a partir da data de ingresso no cargo público. No
mais, a ora apelante foi condenada ao pagamento dos honorários
advocatícios do patrono do autor, fixados em 10% sobre o valor da
condenação, apurado até o momento da publicação da sentença.
Inconformada, apela a Prefeitura Municipal de
Presidente Prudente pugnando pela inversão do julgado. Subsidiariamente,
requer o adicional seja pago somente a partir da elaboração do laudo
pericial (fls. 188/192).
Contrarrazões às fls. 195/200.

É o relatório.
O recurso interposto não comporta provimento,
pelos motivos a seguir expostos.

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Como bem salientado na r. sentença:
“Firmei entendimento, num passado recente,
que diante dos vários casos de pedido de implantação/majoração de
adicional de insalubridade, de diversos cargos/funções da administração
pública local, trazendo para o Poder Judiciário uma revisão dos
trabalhos periciais produzidos pela Administração Pública; considerando
os vários acórdãos que advieram, longe de uma unanimidade, não se
ignora, mas a levar a uma reflexão jurídica mais profunda do tema, que
não caberia ao Judiciário, diante do teor da legislação municipal
aplicável à espécie, definir a atividade insalubridade ou alterar o
percentual do grau de insalubridade definido pela Administração. (...)
Este posicionamento jurídico não foi mantido no Tribunal de Justiça de
São Paulo. Para se exemplificar, apreciando recurso de apelação no
(1017663- 95.2016.8.26.0482) em casos tais, do Município de Presidente
Prudente, a 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, em v. acórdão da lavra do Des. Marcos Pimentel Tamassia, não
compactou do entendimento, fundamentado que: Se a Lei Municipal no
123/2003 prevê o pagamento do adicional de insalubridade em grau
mínimo, médio e máximo, não há qualquer irregularidade em que o
servidor venha a juízo questionar o percentual que lhe é pago. Vinculada
ao princípio da legalidade, a Administração deve proceder ao pagamento
do adicional em grau máximo se as circunstâncias do caso concreto, nos
termos do que prevê a legislação de regência, assim indicarem - e isso
somente pode ser aferido a partir da produção da prova pericial.
Rendendo-me
ao
entendimento
pretoriano,
à
convincente

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fundamentação resumida supra, tirada do v. acórdão reportado, passo à
análise da prova produzida neste processo” (fls. 181/183).
De fato, verifica-se, no presente caso concreto,
que o perito concluiu que a atividade exercida pelo apelado (sepultador) é
insalubre em grau máximo (40%), em razão da exposição a corpos em
decomposição (carnes, tecidos, sangue, fluidos corporais) de indivíduos
que se desconhece a causa da morte, sendo potencial portador de doença
infectocontagiosa. Ainda de acordo com relatos do perito, referida
exposição é intermitente-fls. 156/173.
E, ao contrário do alegado pela apelante, não se
pode admitir que o reconhecido grau de insalubridade só se tenha iniciado
com a elaboração do laudo.
Com efeito, o laudo técnico realizado por perito
habilitado apenas declara a situação fática preexistente e, ainda que
obrigatório, não tem caráter constitutivo.
No mais, estando em vigor dispositivo legal
assegurando o direito ao adicional de insalubridade, tal direito existe a
partir do momento em que se verifica a situação fática apta à sua
concessão, in casu, a data do ingresso no cargo público em que o servidor
está sujeito à insalubridade. Nesse sentido:
“Em repetição, o direito foi criado e conferido
pela lei, não por eventual laudo pericial ou a partir de (in)deferimento
administrativo, pois se havia trabalho sob situação insalubre, como
sempre houve, o pagamento do adicional deve retrotrair até a data em que

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se iniciou aquela atividade. Nem se deslembre ter o adicional de
insalubridade natureza pro labore facto, ou seja, sua exigibilidade decorre
a partir da execução contínua e permanente de atividades insalubres.
Trata-se de verdadeira vantagem condicional, devida enquanto o servidor
se encontra nas condições e sob os riscos que originaram a percepção do
adicional em questão e, em repetição, no caso em liça estava condicionado
à verificação mediante perícia que se deu nesta ação, mas com base em lei
de há muito vigente, sempre respeitada, por evidente, o lapso prescricional
do quinquênio anterior ao ajuizamento, como se decidiu no I. Juízo de
origem”.
(TJSP,
Apelação
/
Remessa
Necessária
no
1000597-22.2015.8.26.0132, 13a Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Borelli Thomaz, DJE 19.5.2020).
“APELAÇÃO
CÍVEL. POLICIAL MILITAR.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE.
TERMO
INICIAL
DO
PAGAMENTO. Benefício já reconhecido administrativamente. O adicional
é devido desde o ingresso na Corporação. O laudo técnico tem efeito
meramente declaratório e não constitutivo do direito, que existe a partir
do momento em que exercida a atividade insalubre. Sentença de
procedência mantida. Juros de mora e correção monetária. Lei Federal no
11.960/09. Redefinição do tema pelo E. STJ no julgamento do REsp no
1.270.439/PR. Recurso fazendário provido em parte e conhecimento de
matéria “ex officio”." (AC No 1003492-67.2013.8.26.0053. Des. Rel.
Osvaldo de Oliveira. Julgado em 13/08/2014).
"Servidor Público Estadual - Adicional de
insalubridade - Pretensão do percebimento da vantagem pecuniária a

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partir do início de suas atividades reconhecidamente insalubres
Possibilidade - Afastadas, na hipótese, a incidência do art. 5o da Lei
11.960/09, cuja inconstitucionalidade, por arrastamento, foi declarada,
pelo STF, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade no
4.357 e no 4.425, em 14.3.2013- Sentença Mantida Recursos Improvidos.”
(AC no 3004561-28.2013.8.26.0562. Des. Rel. Burza Neto. Julgado em
13/03/2015).
Diante de todo o exposto, tem-se que a
procedência da ação era mesmo medida de rigor.
Por fim, levando-se em consideração o trabalho
adicional realizado em grau recursal, é de rigor a majoração dos honorários
sucumbenciais, originalmente fixados no mínimo legal, para que passem
ao montante de 11% do valor dado à causa, observado o disposto nos §§
2o, 3o e 11 do art. 85 do CPC, observada a gratuidade de justiça.
Considera-se prequestionada toda a matéria
infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-
se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
ISABEL COGAN
Relatora