Tribunal: TJSP
Processo: 2230040-83.2019.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Licitações
Órgão julgador: Pinheiro Franco
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-11

Ementa:
Agravo Interno – Acolhimento do pedido de aditamento e deferimento da suspensão dos efeitos da nova tutela antecipada concedida em ação civil pública – Decisão que suspendeu a tramitação do Edital da Concorrência n. 02/2019 – Processo SAP/GS n. 849/2019, que tem por objeto a execução de serviços de operacionalização de quatro Unidades Prisionais sob a forma de gestão compartilhada com o

Ementa:
Agravo Interno – Acolhimento do pedido de aditamento e deferimento da suspensão dos efeitos da nova tutela antecipada concedida em ação civil pública – Decisão que suspendeu a tramitação do Edital da Concorrência n. 02/2019 – Processo SAP/GS n. 849/2019, que tem por objeto a execução de serviços de operacionalização de quatro Unidades Prisionais sob a forma de gestão compartilhada com o Estado. Presença de "periculum in mora" caracterizado, na espécie, pelo risco de grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas – Agravo não provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622574
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno
Cível no 2230040-83.2019.8.26.0000/50001, da Comarca de São Paulo, em
que é agravante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS,
NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO. VENCIDOS OS
EXMOS. SRS. DES. MÁRCIO BÁRTOLI (COM DECLARAÇÃO),
XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, CARLOS
BUENO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E MOREIRA
VIEGAS. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR O EXMO.
SR. DES. LUIS SOARES DE MELLO.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente), LUIS SOARES DE
MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO
CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES,
EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS
SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ,
ALEX
ZILENOVSKI,
CRISTINA
ZUCCHI,
JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA,
MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO E ADEMIR BENEDITO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020
PINHEIRO FRANCO

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PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Natureza: Agravo Interno Cível
Processo n. 2230040-83.2019.8.26.0000/50001
Agravante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Agravado: Estado de São Paulo
Voto no 38.094
Agravo Interno Acolhimento do pedido de aditamento e
deferimento da suspensão dos efeitos da nova tutela antecipada
concedida em ação civil pública Decisão que suspendeu a
tramitação do Edital da Concorrência n. 02/2019 Processo
SAP/GS n. 849/2019, que tem por objeto a execução de
serviços de operacionalização de quatro Unidades Prisionais
sob a forma de gestão compartilhada com o Estado. Presença
de "periculum in mora" caracterizado, na espécie, pelo risco de
grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas
Agravo não provido.
Inconformada com a decisão que acolheu o pedido de
aditamento e deferiu a suspensão dos efeitos da tutela de urgência
novamente
concedida
nos
autos
da
ação
civil
pública
no
1052849-06.2019.8.26.0053, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo
interpôs agravo interno, sob fundamento de que não estavam presentes os
requisitos autorizadores da concessão da suspensão, existindo, na verdade,
risco de danos irreparáveis caso a tutela de urgência não seja restabelecida.
Contraminuta está a fls. 287/324.

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É o relatório. Decido.
O agravo não merece provimento.
Em suas razões, a agravante não apresentou
argumentos novos, além daqueles já apreciados no momento da prolação
da decisão recorrida, firme na conclusão de estarem presentes os
pressupostos legais para o deferimento do aditamento do pedido de
suspensão dos efeitos da decisão de 1o grau.
Com efeito, a suspensão dos efeitos da tutela de
urgência pelo Presidente do Tribunal competente para conhecer do recurso
constitui medida excepcional e urgente, destinada a evitar grave lesão à
ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, destituída de natureza
recursal infringente. Trata-se de incidente processual inserido na
sistemática da contracautela, em que é possível extensão dos efeitos da
suspensão a liminares ou sentença supervenientes cujo objeto seja idêntico,
mediante simples aditamento do pedido original.
In casu, a decisão atacada concedeu mais uma vez a
tutela de urgência, cujo pedido foi renovado sob a alegação de modificação
legislativa superveniente ao ajuizamento da ação, determinando a
suspensão da tramitação do edital da Concorrência n. 02/2019 Processo
SAP/GS n. 849/2019, que tem por objeto a execução de serviços de
operacionalização de quatro Unidades Prisionais sob a forma de gestão
compartilhada com o Estado.
Entretanto, a nova redação com que passaram a
vigorar os artigos 21, XIV, 32, §4o e 144, VI da Constituição Federal, por

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força da Emenda Constitucional n. 104/2019, de 4/12/2019, que criou a
"polícia penal" em nada modificou quer os fundamentos do pedido, quer o
risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas,
a cuja salvaguarda se destinou a suspensão.
Transcrevo a nova redação constitucional, naquilo que
tem pertinência ao aditamento do pedido.
"Art.21..................................................................
XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia
penal, a polícia militar e o corpo de bombeiros
militar do Distrito Federal, bem como prestar
assistência financeira ao Distrito Federal para a
execução de serviços públicos, por meio de fundo
próprio;
"Art.32..................................................................
§ 4o Lei federal disporá sobre a utilização, pelo
Governo do Distrito Federal, da polícia civil, da
polícia penal, da polícia militar e do corpo de
bombeiros militar."
"Art.144...................................................................
VI - polícias penais federal, estaduais e distrital.
§ 5o-A. Às polícias penais, vinculadas ao órgão
administrador
do
sistema
penal
da
unidade
federativa a que pertencem, cabe a segurança dos
estabelecimentos penais.
§ 6o As polícias militares e os corpos de bombeiros
militares, forças auxiliares e reserva do Exército
subordinam-se, juntamente com as polícias civis e as
polícias
penais
estaduais
e
distrital,
aos

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Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territórios.
Prevê o artigo 4o da Emenda Constitucional n.
104/2019 que o preenchimento do quadro de servidores das polícias penais
será feito, exclusivamente, por meio de concurso público e por meio da
transformação dos cargos isolados, dos cargos de carreira dos atuais agentes
penitenciários.
Embora dependente de regulamentação, nenhuma foi a
modificação de relevo no que toca ao Estado de São Paulo, uma vez que
os cargos de agente penitenciário há muito providos por concurso
público - serão transformados em cargos de policial penal.
No que toca à reafirmada indelegabilidade do
exercício do poder de polícia, agora acrescida do argumento de
indelegabilidade da função exercida pelo agente penitenciário/policial
penal, não havia causa para rever a decisão de deferimento da suspensão
da tutela de urgência, uma vez que o panorama fático e legal se manteve
estável.
É regra geral - não absoluta - esta da indelegabilidade
do poder de polícia. Porém, como já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça 1
"ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. (...) 2.
No que tange ao mérito, convém assinalar que, em
sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado
1 REsp. 817.534-MG, 2a T., v.U., j. 10-11-2009, rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJE 10-12-2009

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como o dever estatal de limitar-se o exercício da
propriedade e da liberdade em favor do interesse
público. A controvérsia em debate é a possibilidade de
exercício do poder de polícia por particulares
(aplicação de multas de trânsito por sociedade de
economia mista). 3. As atividades que envolvem a
consecução
do
poder
de
polícia
podem
ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber:
(i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e
(iv) sanção. (...) 5. Somente o atos relativos ao
consentimento e à fiscalização são delegáveis,
pois aqueles referentes à legislação e à sanção
derivam do poder de coerção do Poder Público. (...) 7.
Recurso especial provido."
Consta do corpo do acórdão:
"As atividades que envolvem a consecução do
poder de polícia podem ser sumariamente divididas
em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii)
consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.
No âmbito da limitação do exercício da
propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos
ficam bem definidos: o CTB estabelece normas
genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira
Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da
carteira corporifica a vontade o Poder Público
(consentimento);
a
Administração
instala

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equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito
à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e
também a Administração sanciona aquele que não
guarda observância ao CTB (sanção).
Somente os atos relativos ao consentimento e à
fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à
legislação e à sanção derivam do poder de coerção do
Poder Público."
Destacou-se
o
caráter
prematuro
de
qualquer
conclusão acerca do efetivo alcance da modificação constitucional
introduzida pela Emenda n. 104/2019 e de avaliação segura quanto à
existência e ao respectivo grau da suposta incompatibilidade entre a
criação da polícia penal e os termos do edital de concorrência, uma vez
que dele nada constou quanto a delegação a particulares dos atos de
exercício do poder polícia classificadas como legislação e sanção, estes
sim indelegáveis.
Na espécie, à luz das razões de ordem e segurança
públicas, manteve-se hígido o cenário de periculum in mora, dado o grave
risco que poderia decorrer da decisão que mais uma vez concedeu a tutela
de urgência, tal como foi detalhadamente exposto na decisão do Presidente
do Tribunal de Justiça proferida em 14/10/2019.
À evidência o periculum in mora inverso ostentou
densidade manifestamente superior àquele que, aparentemente, animou a
nova concessão da tutela, cuja eficácia se suspendeu, haja vista não estar

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caracterizada lesividade manifesta pelo tão-só prosseguimento do
certame.
Quando muito, se houver efetivamente nulidade de um
ou outro item do edital, com eventual exclusão de parte do seu objeto (por
se entender que determinadas atividades configuram exercício de poder de
polícia por delegação), o contrato eventualmente já celebrado poderá ser
revisado para adequação de seu preço (ao invés de invalidado na íntegra).
Daí porque o risco de dano decorrente da paralisação da concorrência,
àquela altura, era muito superior àquele aventado para o prosseguimento
do certame.
Por fim, sem que afronte a legislação em vigor, o ato
questionado, cuja eficácia foi suspensa pelo Juízo da 13a Vara da Fazenda
Pública da capital, traduziu deliberação no âmbito da conveniência e da
oportunidade da Administração e contou com a presunção de legalidade do
ato administrativo. Por isso mesmo, a decisão de 1o grau, ainda que dotada
de adequada fundamentação, devia ter sua eficácia suspensa.
Diante do exposto nego provimento ao agravo interno.
GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Agravo Interno no
2230040-83.2019.8.26.0000/50001
São Paulo
Agravante: Defensoria Pública do Estado de
São Paulo
Agravado: Estado de São Paulo
Interessados: Juíza de Direito da 13a Vara da
Fazenda Pública da Capital, Instituto Brasileiro
de Ciências Criminais, Instituto Terra Trabalho
e Cidadania e Conectas Direitos Humanos
Declaração de voto no 42.317
1. Adotado o relatório constante do voto do E.
Relator, ouso divergir da posição de Sua Excelência, para dar

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provimento ao agravo interno.
Vale
lembrar
que
o
E.
Desembargador
Presidente deste Tribunal acolheu o pedido formulado pela
Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, para suspender a
execução de liminar concedida pelo Juízo da 13a Vara de Fazenda
Pública da Capital. Foi interposto, assim, o Agravo Interno no
2230040-83.2019.8.26.0000/50000.
Com a promulgação superveniente da Emenda
Constitucional no 104, em 4 de dezembro de 2019, os requerentes
da ação civil pública, ora agravantes, apresentaram ao Juízo de
origem, na réplica, pedido de reconsideração da liminar, por
entenderem que os termos da Emenda Constitucional reforçam a
“impossibilidade de delegação, por parte do Estado de São Paulo,
das funções típicas da administração pública à iniciativa privada
referidas no edital”, dado que o novo texto constitucional criou a
denominada “Polícia Penal”, a quem cabe realizar a segurança dos
estabelecimentos prisionais.
Diante do novo pedido e da manifestação do
Ministério Público do Estado de São Paulo, mais uma vez

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favorável à concessão da tutela de urgência, o Juízo da
Fazenda Pública considerou justificada a reapreciação e deferiu o
requerimento, com amparo na modificação constitucional citada,
especialmente em seu artigo 4o, segundo o qual “o preenchimento
do quadro de servidores das polícias penais será feito,
exclusivamente, por meio de concurso público e por meio da
transformação dos cargos isolados, dos cargos de carreira dos
atuais agentes penitenciários e dos cargos públicos equivalentes.”
Na sequência, o E. Desembargador Presidente
deferiu o aditamento ao pedido formulado pelo Estado de São
Paulo e suspendeu a nova decisão concessiva da liminar.
2. Reputo, antes de mais, fundamental repisar
os termos do artigo 4o da Lei no 8.437/1992, dispositivo em que se
respaldou a decisão ora agravada:
“Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao
qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em
despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas
contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do
Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público

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interessada, em caso de manifesto interesse público ou de
flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à
saúde, à segurança e à economia públicas.” (grifado).
Todavia, o que se apurou nos autos indica, ao
contrário do entendimento adotado na decisão recorrida, que a
nova suspensão do certame licitatório foi decretada em primeiro
grau justamente com vistas ao atendimento do interesse público
e à preservação da ordem e economia públicas.
3. Cumpre observar, conforme decidido pela
Presidência do Supremo Tribunal Federal2, que “a suspensão da
execução de ato judicial constitui, no universo de nosso sistema
normativo, providência de caráter excepcional, impondo-se o
máximo rigor na averiguação dos pressupostos autorizadores
da medida de contracautela, de forma a aplicá-la, no exercício da
atribuição monocrática prevista na lei, quando a manutenção da
decisão hostilizada importe verdadeiro risco de lesão aos valores
públicos nela homenageados.”
Como já sublinhado em declaração de voto que
2 Suspensão de Tutela Antecipada (STA) 138, Ministra Ellen Gracie, j. em 12 de setembro de
2007

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submeti
ao
colegiado
nos
autos
do
Agravo
Interno
no
2230040-83.2019.8.26.0000/50000, com todo respeito ao E.
Relator, não se verifica a presença das condições legais para a
aplicação da medida autorizada sempre em caráter excepcional
- pelo artigo 4o da Lei no 8.437/1992.
Conquanto não se discuta aqui o mérito da
ação principal em trâmite perante a Vara da Fazenda Pública, é
necessário examinar3 minimamente a controvérsia para se chegar à
conclusão pela suspensão, ou não, da nova tutela de urgência
deferida pelo Juízo de origem.
A propósito da delegação de serviços públicos
à iniciativa privada, convém mencionar a lição doutrinária de José
dos Santos Carvalho Filho4, em comentário sobre a Lei no
11.079/20045: “deve a Administração levar em conta a
indelegabilidade de funções exclusivas do Estado (art. 4o, III),
como a jurisdicional, as de regulação e as decorrentes do
3 Segundo decidido na Suprema Corte, “a jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal
Federal possibilita, quando da análise do pedido de suspensão (SS 846-AgR/DF, rel. Ministro
Sepúlveda Pertence, DJ 29.5.96; SS 1.272-AgR, rel. Ministro Carlos Velloso, DJ 18.5.2001,
dentre outros), um juízo mínimo de delibação a respeito da questão jurídica deduzida na
ação principal.” (STA 138, Ministra Ellen Gracie, 12 de setembro de 2007, grifado)
4 Manual de Direito Administrativo, 33a ed. (digital) São Paulo: Atlas, 2019, p. 638
5 Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da
administração pública.

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exercício do poder de polícia. Tais atividades não comportam
delegação a pessoas do setor privado, impondo-se que sejam
sempre executadas por entes dotados de potestade pública (jus
imperii). Não será lícito, assim, celebrar contrato de concessão para
que parceiro privado fiscalize exercício de profissões ou exerça o
controle (regulação) atribuído às agências reguladoras. A menção à
função jurisdicional era dispensável: nunca houve cogitação no
sentido de delegá-la a entes privados.” (grifado).
E o Supremo Tribunal Federal, no julgamento
da ADI no 1717, assentou igualmente a “indelegabilidade, a uma
entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até
poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao
exercício de atividades profissionais regulamentadas” (Pleno, Min.
Sydney Sanches, j. em 7 de novembro de 2002).
Poder de polícia, de acordo com a definição de
Marçal Justen Filho6, é “a competência para disciplinar o exercício
da autonomia privada para a realização de direitos fundamentais e
da democracia, segundo os princípios da legalidade e da
6 Curso de Direito Administrativo, 4a ed. em ebook baseada na 12a ed. impressa São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016, págs. 112 e 670.

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proporcionalidade” ou, ainda, “o conjunto de poderes para editar
regras, produzir decisões e promover sua execução concreta
visando a conformar, dentro de certos limites, liberdades e
direitos individuais, como meio de produzir a harmonia social”
(grifado).
Esse poder-dever de executar as normas legais
e regimentais no interior do estabelecimento prisional, conformando
liberdades e direitos da população carcerária, é tarefa precípua dos
agentes de segurança penitenciária e seus superiores. Esses
agentes são atualmente denominados policiais penais pela
Constituição Federal. Por mandamento constitucional, tais
servidores são agentes de segurança pública, preceituada na
norma
fundamental
como
“dever
do
Estado,
direito
e
responsabilidade de todos”, devendo ser “exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do
patrimônio” (cf. artigo 144, caput, VI, e §5o-A).
4. Em breve leitura do Edital de Concorrência
às fls. 131/204, nota-se que o certame, a pretexto de licitar a
“execução de serviços de operacionalização de quatro Unidades

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Prisionais sob a forma de gestão compartilhada com o Estado”,
transfere a agentes privados diversas funções, como:
- revistar as visitas dos presos; proceder à
identificação datiloscópica e fotográfica dos presos; revistar
minuciosamente os objetos destinados aos presos; vistoriar as
celas destinadas à inclusão de presos; proibir a permanência
injustificada de presos e pessoas estranhas em lugares não
autorizados; fazer a contagem dos presos; providenciar que as
normas da unidade sejam cumpridas; soltar os presos para
pátios de recreação e liberar aqueles designados para setores de
trabalho e escolar; fiscalizar a conservação das celas; não permitir
mudanças de celas dos custodiados sem autorização; fiscalizar
distribuição das refeições; efetuar rondas; “'solicitar' ao preso que
retire sua roupa”, “flexione os joelhos, com as pernas abertas, de
frente e de costas para o funcionário observando, atentamente, se
não porta qualquer objeto colado ou introduzido em seu corpo”;
retirar presos do interior das celas; fazer com que sejam
observados os horários de despertar, recolher, das refeições, de
estudo, de trabalho e das atividades de saída da cela e

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dependências da unidade; “manter severa vigilância sobre os
presos escalados para trabalhar no setor” do pavilhão escolar; e
registrar Comunicados de Evento relativos a atos de indisciplina
de presos (fls. 167/180 dos autos da Suspensão de Liminar,
grifado).
Relevante pontuar que esses Comunicados
de Evento deflagram processos administrativos disciplinares,
os quais podem culminar no reconhecimento de infrações
disciplinares graves e impactar no tempo de prisão do custodiado.
Aliás,
embora
algumas
atribuições
dos
funcionários da pessoa jurídica a ser contratada estejam
classificadas - apenas formalmente - como atividades de “apoio” no
edital, simples leitura de suas funções permite constatar a
verossimilhança da alegação de que se cuida de verdadeira
substituição do papel dos agentes estatais de segurança
penitenciária. Trata-se, em síntese, de provável execução
indireta da função de segurança pública, prevista na
Constituição como incumbência da polícia penal.
Não há como confundir essas atribuições,

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ainda que em juízo de cognição não exauriente, com atividades
meramente “acessórias, instrumentais ou complementares” nos
estabelecimentos penais, essas e somente essas delegáveis,
segundo o comando do artigo 83-A da Lei de Execução Penal.
Nesse
cenário,
mostraram-se
bastante
plausíveis os argumentos acerca da inobservância dos limites
legais e constitucionais pela autoridade administrativa.
A própria Lei de Execução Penal permite que o
Poder Público promova a execução indireta de alguns serviços
nas unidades carcerárias, caso entenda conveniente e oportuna
a implementação dessa política pública, segundo sua plataforma
política. O que não se admite é que a execução de uma plataforma
política contrarie o ordenamento jurídico-constitucional, inclusive
com provável delegação da atividade de segurança dos
estabelecimentos penais, a qual a Constituição da República
expressamente incumbe à Polícia Penal, composta por servidores
públicos concursados.
Nesse caso, impõe-se ao Judiciário que
exerça seu dever constitucional e, como decidido pelo Juízo da

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Fazenda Pública da Capital, suspenda, por ora, a tramitação da
licitação impugnada.
Se a autoridade judiciária de origem nada mais
fez do que cumprir a determinação legal preconizada nos artigos 3o
e 300, ambos do Código de Processo Civil7, não é caso de
suspender a legítima decisão liminar de primeiro grau por meio da
excepcional medida disciplinada no artigo 4o da Lei no 8.437/1992.
Com efeito, dar sequência à licitação no
cenário aqui examinado não só parece colidir com o interesse
público, mas também apresenta grave risco à ordem pública,
compreendida inclusive como ordem jurídico-constitucional. Com o
provimento do presente agravo e a manutenção da suspensão
judicial do certame, evita-se que se prossiga com edital contendo
sérios e claros sinais de ilegalidade e inconstitucionalidade.
Preserva-se a economia pública quando se
suspendem, por prudência determinada pela lei, gastos
públicos vultosos com o funcionamento de bens e serviços
7 Art. 3o, CPC. Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
Art. 300, CPC. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

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amparados em provável lesão ao ordenamento jurídico.
De mais a mais, as políticas de segurança
pública continuam sendo executadas. Os investigados, acusados e
condenados por infração penal seguem sendo encarcerados,
mesmo sem a operacionalização das quatro unidades prisionais
estipuladas no edital. Desse modo, a notória e antiga necessidade
de disponibilização de vagas no sistema prisional do Estado não
justifica que se leve adiante certame, à primeira vista, eivado de
ilegalidades.
5. Ante o exposto, por este voto, dá-se
provimento ao agravo interno.
Márcio Bartoli

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Voto n.o 56.010
Agravo
Interno
Cível
no
2230040-83.2019.8.26.0000/50001
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: Órgão Especial
Agravante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Agravado: Estado de São Paulo
Declaração de voto convergente
Agravo Interno Cível. Suspensão de tutela
antecipada concedida em ação civil pública,
deferida. Pretendida cassação da r. decisão de
suspensão. Edital de Concorrência n° 02/2019 do
Estado de São Paulo, para a execução de serviços
de
operacionalização
de
quatro
Unidades
Prisionais sob a forma de gestão compartilhada
com o Estado. Edital que prevê ressalva de
exercício de poder de polícia estritamente por
agentes públicos. Ausência de violação ao art. 83-
A e ao art. 83-B da Lei n° 7.210/84. Eventuais
fiscalizações mecanizadas e de caráter preventivo
que não afetam poder de polícia. Supervisão e
controle, ademais, reservados a agente público.
Serviços de assistência social, psicológica, médica
e psiquiátrica. Delegação possibilitada. Serviços
salutares à ressocialização que prescindem de
autoridade estatal. Avaliações e 'accountability'
preservadas, ademais. Relatórios técnicos que não
vinculam
eventual
atividade
jurisdicional.
Eficiência do modelo. Estudo que vai além da

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presente prestação jurisdicional. Implementação
positiva, todavia, em estabelecimentos prisionais
nacionais. Estudos científicos e acadêmicos em
convergência. Análise de custos preliminar que,
por si só, não macula o prosseguimento do edital.
Verificação
de
gastos,
ademais,
que
não
compreende
todas
as
variáveis
possíveis.
Pretendidos
efeitos
ressocializadores
que
demandam investimento público. Parâmetros que
podem ser revisados, readequados e fomentar
novas políticas públicas. Política pública sujeita à
incrementalidade e à análise política do gestor
eleito. Função jurisdicional adstrita à verificação
de ofensa a textos legais. Tema de segurança
pública que demanda urgente saneamento à falta
de vagas e superlotação de estabelecimentos
prisionais. 'Periculum in mora' evidenciado.
Suspensão da tutela antecipada concedida pela
origem necessária e mantida. Agravo interno
improvido.
Visto.
Adoto o relatório constante do voto elaborado
pelo eminente relator sorteado, convergindo a seu entendimento.
O e. relator sorteado, Des. Geraldo Pinheiro
Franco, propõe seja negado provimento ao presente agravo, que busca
cassação da r. decisão monocrática do Exmo. Presidente do Tribunal de

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Justiça, a qual suspendeu os efeitos de r. decisão da origem, esta a
suspender mais uma vez a tramitação do Edital de Concorrência n°
02/2019,
que
tem
por
objeto
a
execução
de
serviços
de
operacionalização de quatro Unidades Prisionais sob a forma de gestão
compartilhada com o Estado.
Com toda a razão.
Data venia.
Busca-se (i) evitar a sub-rogação de agentes
privados em funções de custódia e segurança do sistema penitenciário;
(ii) afastar a possibilidade de delegação dos serviços técnicos, como os
de assistência social, psicológica, médica, psiquiátrica, entre outros; e
(iii) impedir a adoção de modelo ineficiente e mais custoso para
execução de política pública.
Ocorre que as aludidas violações não se
demonstram presentes.
Em primeiro lugar, especificamente quanto aos
argumentos trazidos no novo pedido de suspensão do Edital,
embasados em modificação legislativa superveniente ao ajuizamento da
Ação Civil Pública, cumpre destacar que a nova redação dos artigos 21,
XIV, 32, §4o e 144, VI da Constituição Federal, alterados pela Emenda
Constitucional no 104/2019, que criou a “polícia penal”, não elimina
ou altera o risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à
economia públicas que justifica a suspensão dos efeitos da tutela
antecipada , na medida em que importa na transformação dos cargos
de agente penitenciário, que são providos por meio de concurso público,
em cargos de policial penal.
De rigor destacar que o Edital de Concorrência

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n° 02/2019, observa de forma literal que não há qualquer delegação
de funções tipicamente públicas e privativas de agentes públicos
à iniciativa privada, conforme consta de seu Anexo I8.
Destaque-se:
“1.2. A contratação dos serviços previstos neste Termo de
Referência não reduz e nem exclui qualquer das
competências do Poder Público relativamente à custódia,
às atividades jurisdicionais e administrativas-judiciárias
da execução penal previstos na Constituição Federal, na
Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução
Penal) e suas alterações, de modo que a CONTRATADA
deve subordinar-se às determinações e fiscalizações dos
agentes
públicos
competentes
responsáveis
pela
administração da Unidade Prisional.”.
“1.6. A atividade típica de Estado relativa à promoção das
medidas de segurança, controle de disciplina e medidas
judiciais cabíveis, incluindo o poder de polícia, visando o
cumprimento da pena, as medidas socioeducativas de
reintegração do preso à sociedade, permanecem sob
exclusiva competência do Estado.”.
Sem qualquer violação, enfim, aos artigos 83-A
e 83-B da Lei n° 7.210/84.
Vale dizer que o poder de polícia, que decorre
dos princípios formadores do Estado de Direito, em especial do conceito
de que o Estado detém o monopólio da violência9, guarda relação, no
Estado Democrático de Direito, com a inviolabilidade de direitos e
garantias fundamentais.
E, in casu, verifica-se não haver, nesta seara,
em que se analisa a viabilidade de prosseguimento de edital, qualquer
violação de tal modalidade.
Veja-se, de outro turno, que “Em determinadas
8 <http://www.sap.sp.gov.br/download_files/pdf_files/anexo-1_termo-de-referencia.pdf>,
acessado aos 16.jun.2020;
9 WEBER, Marx. Politik als Bemf', Gcsarnmelte Politischc Schriiten (Munique, 1921), pp. 396-450.
Originalmente, discurso pronunciado na Universidade de Munique, 1918, publicado em 1919 por
Duncker & Humblodt, Munique;

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situações em que se faz necessário o exercício do poder de polícia
fiscalizatório (normalmente de caráter preventivo), o Poder Público atribui
a pessoas privadas, por meio de contrato, a operacionalização material
da fiscalização através de máquinas especiais, como ocorre, por exemplo,
na triagem em aeroportos para detectar eventual porte de objetos ilícitos
ou proibidos. Aqui o Estado não se despe do poder de polícia nem
procede a qualquer delegação, mas apenas atribui ao executor a tarefa
de operacionalizar máquinas e equipamentos, sendo-lhe incabível, por
conseguinte, instituir qualquer tipo de restrição; sua atividade limita-se,
com efeito, à constatação de fatos. O mesmo ocorre, aliás, com a fixação
de equipamentos de fiscalização de restrições de polícia, como os
aparelhos eletrônicos utilizados pelos órgãos de trânsito para a
identificação de infrações por excesso de velocidade: ainda que a fixação
e a manutenção de tais aparelhos possam ser atribuídos a pessoas
privadas, o poder de polícia continua sendo da titularidade do ente
federativo constitucionalmente competente. Nada há de ilícito em
semelhante atribuição operacional.” (CARVALHO FILHO, José dos
Santos. Manuel de Direito Administrativo, 31a ed. rev. atual. e ampl. São
Paulo: Atlas, 2018, p. 87).
A respeito, este próprio e. Tribunal de Justiça
dispõe de equipe terceirizada para vistoria e controle de acesso a seus
prédios públicos, sem qualquer usurpação do poder de polícia, dês
que as atividades são acompanhadas por agente público, que as
monitora e, em eventual irregularidade ou ilegalidade, toma as
providências administrativas e legais eventualmente cabíveis.
Enfim, preservadas, como dito acima, as
funções
típicas
do
exercício
do
poder
de
polícia,
dispostas
essencialmente nos artigos 83-A e 83-B da Lei n° 7.210/84, não se

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vislumbra qualquer ilegalidade no referido Edital.
Da mesma forma, no que pertine à atuação de
profissionais de serviços técnicos, como os de assistência social,
psicológica, médica, psiquiátrica, entre outros, nada há de irregular ou
que viole quaisquer dos princípios da Administração Pública.
É de causar estranheza, em verdade, que
instituições ligadas a direitos humanos e a própria Defensoria Pública
pretendam que o detento esteja, a todo instante, em todo o seu
processo de ressocialização, sujeito a agentes do Estado, que muitas
vezes lhe representam uma imagem de coerção e tolhimento.
A respeito e quanto a tais funções, que não
guardam qualquer relação com o poder de polícia, a atuação de
profissionais
capacitados,
contratados
por
métodos
e
seleções
hodiernos, podem repercutir no detento a buscada sensação de que
está recebendo orientações, estudos e cuidados por uma abordagem
que não passe sempre pela noção de autoridade que representa um
agente público.
Ademais,
eventuais
relatórios
e
estudos
psicossociais que se prestem à análise de sua ressocialização e
preenchimento de requisitos subjetivos para progressões e benefícios,
estarão estes sempre sob percuciente análise de magistrados e órgãos
julgadores, como bem assevera o e. Des. Relator, que poderão requisitar
novos laudos e até mesmo a nomeação de experto judicial.
Cumpre acrescentar, ainda, que os serviços
prestados por instituições privadas estarão sujeitos, ainda, a análises,
avaliações e todo o processo de accountability (“prestação de contas”)
que o Estado Democrático de Direito permite e, em verdade, demanda.

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O modelo, enfim, além de comportar esfera que
vai além da presente prestação jurisdicional, vem sendo aplicado com
eficiência em unidades prisionais do Estado de Minas Gerais,
instaladas e geridas na forma de Parcerias Público-Privadas, como
aponta estudo do Senado Federal10, sem qualquer violação ao poder de
polícia.
E há mais, como pesquisas científicas que
sustentam aprofundada tese de mestrado a respeito do tema11 e artigo
publicado pelo Ministério Público do Estado de Goiás12, a demonstrar
benefícios e eficiência do modelo buscado pelo Edital.
De modo que a alegação de custos não
comporta todo o aspecto de oportunidade consistente na instituição da
PPP em questão.
Afinal, há, para além de gastos com pessoal,
toda a oneração decorrente de se realizar licitação para construção de
novas unidades prisionais, bem como realização de concursos públicos
para provimento de inúmeros cargos técnicos, o que implica em gastos
públicos que podem exceder, em muito, os cálculos aventados.
Sem mencionar, ainda, o precioso tempo que
tais implementações consumirão, a representar mantença de um
quadro já saturado de superlotação.
Ademais, não se pode medir meramente por
valores financeiros o “custo” de um indivíduo incurso ao sistema
prisional, mas em busca por qualidade na prestação de um serviço
10
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=423205>,
acessado
aos 16.jun.2020;
11<https://sapientia.pucsp.br/bitstream/handle/5526/1/Celia%20Regina%20Nilander%20Mauri
cio.pdf>, acessado aos 16.jun.2020;
12 <http://www.mp.go.gov.br/revista/pdfs_14/8artigo22FINAL_Layout_1.pdf>, acessado aos
16.jun.2020;

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público que é a ressocialização.
Se, ao fim, demonstrado ficar que a mera
elevação de “gastos por pessoa detenta” for suficiente a um mais
eficiente efeito ressocializador, nada impede que a administração
pública adote medidas e ações para atingir os mesmos resultados em
demais estabelecimentos.
Ao reverso, verificando-se que o custo deva ser
menor, durante o andamento do processo licitatório, ou de suas
revisões e avaliações, nada obsta sua correção e adequação.
Afinal, o desenvolvimento de políticas públicas,
longe de ser um processo exauriente e que compreende todas as
possibilidades e vetores de forma previamente calculada, de modo a
ocorrer como puramente planejado pelo gestor, dá-se de forma
incremental, o que permite o ajuste e o alinhamento das políticas e
ações operadas, com o fim de se otimizarem os resultados aos objetivos
pretendidos, enquanto se implementa e entrega-se a política pública,
evitando-se que se lhe relegue ao eterno campo do planejamento
(LINDBLOM, Charles E. "The Science of Muddling Through", Public
Administration Review, vol. 19, p. 78-88. 1959)13.
Assim é que, atuando o gestor público eleito
democraticamente, implementando as políticas públicas que entende
incrementalmente
cabíveis,
sem
violação
a
qualquer
preceito
constitucional e sem risco de delegação de atividades típicas de poder
de polícia, age sob manto de legalidade que permite a continuidade do
edital público.
E o sistema prisional, enfim, carece de medidas
13
<https://faculty.washington.edu/mccurdy/SciencePolicy/Lindblom%20Muddling%20Through.pdf
>, acessado aos 16.jun.2020.

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urgentes, a determinar ação do Poder Executivo, com o fim de sanar os
nefastos efeitos da superlotação.
Daí porque presente o lamentável quadro de
superlotação em estabelecimentos prisionais e, por outro lado, possível
a oferta de mais de 3.000 vagas através do presente edital, latente o
periculum in mora, afeto a tema de Segurança Pública.
Neste
sentido,
ademais,
já
decidiu
recentissimamente o i. Presidente do e. Supremo Tribunal Federal, em
caso símile:
“Nessa conformidade, considerando a existência de fato
novo superveniente, verificado no agravamento mensal do
prejuízo financeiro suportado pelo Estado requerente e no
aumento
perene
do
déficit
de
vagas
no
sistema
penitenciário local, forte no poder geral de cautela, defiro a
liminar para suspender parcialmente a antecipação dos
efeitos da tutela concedida nos autos da ACP no
0000331-45.2016.5.05.0005,
mantida
na
SLAT
no
1000628-20.2018.5.00.0000, especificamente no que diz
respeitos às duas unidades prisionais recém-construídas,
localizadas
nos
Municípios
de
Irecê
e
Brumado.
Comuniquem-se, com urgência, solicitando-se informações
ao
requerido
a
respeito
da
ACP
no
0000331-45.2016.5.05.00, que deverão ser prestadas no
prazo máximo de 10 (dez) dias. Após, dê-se vista dos
autos à Procuradoria-Geral da República.”. (Suspensão de
Tutela Provisória no 138; Min. Dias Toffoli, decisão
monocrática, publ. aos 10.set.2019, DJe n°197).
Donde urgente a prestação jurisdicional e
perfeitamente cabível e escorreita a r. decisão que sobrestou a
suspensão ao andamento daquele Edital.
Por todo o exposto e, em sintonia ao voto do e.
Des. Relator, com o qual convirjo, nego provimento ao agravo
interno.

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LUIS SOARES DE MELLO
Vice-Presidente

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11EC8439
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2230040-83.2019.8.26.0000/50001 e o código de confirmação da tabela acima.