Tribunal: TJSP
Processo: 1500964-04.2016.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Tráfico – Autoria e materialidade demonstradas – Prova suficiente para a condenação – relatos uníssonos dos policiais apontando para a confissão informal, somado à confissão operada na fase inquisitiva, embora retratada em Juízo – incabível a desclassificação para o artigo 28, da Lei 11.343/06.
Básicas acertadamente fixadas no piso – a quantidade de cocaína (29,8g) não se mostrou elevada a

Ementa:
Tráfico – Autoria e materialidade demonstradas – Prova suficiente para a condenação – relatos uníssonos dos policiais apontando para a confissão informal, somado à confissão operada na fase inquisitiva, embora retratada em Juízo – incabível a desclassificação para o artigo 28, da Lei 11.343/06.
Básicas acertadamente fixadas no piso – a quantidade de cocaína (29,8g) não se mostrou elevada a ponto de demandar reprimenda maior.
Cabível o redutor do tráfico privilegiado, diante do cumprimento dos requisitos do artigo 33, §4o, da Lei de Drogas – Aplicação da fração máxima de diminuição, face à pouca quantidade dos entorpecentes apreendidos.
Regime aberto deve ser mantido, diante da primariedade e quantum da pena fixada – tráfico privilegiado.
Substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos – possibilidade diante da presença dos requisitos legais.
Novo artigo 28-A do CPP – Acordo de não persecução penal – Cabimento – Remessa dos autos ao Ministério Público para análise de eventual proposta de acordo.
Recurso Defesa parcialmente provido e não atendimento ao reclamo ministerial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897972
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500964-04.2016.8.26.0536, da Comarca de Guarujá, em que são apelantes/apelados
JONATAN DE OLIVEIRA NOLASCO e WILLIAN DE OLIVEIRA COSTA, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao recurso
apresentado pelo Ministério Público e DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos
apelos dos réus para conceder a substituição da pena reclusiva por duas restritivas de
direito, sendo uma pena de prestação de serviços à comunidade e uma multa, no valor
de dez diárias e, de ofício, determino a remessa dos autos ao juízo a quo para que se
oportunize ao Ministério Público a proposta do acordo de não persecução penal,
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), VICO MAÑAS E JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
AMABLE LOPEZ SOTO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação: Autos n. 1500964-04.2016.8.26.0536
Comarca: Guarujá 1a Vara Criminal
Apelantes/apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo,
Jonatan de Oliveira Nolasco e Willian de Oliveira Costa
Voto n. 20051
Tráfico Autoria e materialidade demonstradas
Prova suficiente para a condenação
relatos
uníssonos dos policiais apontando para a confissão
informal, somado à confissão operada na fase
inquisitiva, embora retratada em Juízo incabível a
desclassificação para o artigo 28, da Lei 11.343/06.
Básicas acertadamente fixadas no piso
a
quantidade de cocaína (29,8g) não se mostrou
elevada a ponto de demandar reprimenda maior.
Cabível o redutor do tráfico privilegiado, diante do
cumprimento dos requisitos do artigo 33, §4o, da Lei
de Drogas
Aplicação da fração máxima de
diminuição,
face
à
pouca
quantidade
dos
entorpecentes apreendidos.
Regime aberto deve ser mantido, diante da
primariedade e quantum da pena fixada tráfico
privilegiado.
Substituição da pena reclusiva por restritiva de
direitos
possibilidade diante da presença dos
requisitos legais.
Novo artigo 28-A do CPP
Acordo de não
persecução penal Cabimento Remessa dos autos
ao Ministério Público para análise de eventual
proposta de acordo.
Recurso Defesa parcialmente provido e não
atendimento ao reclamo ministerial.
JONATAN
DE
OLIVEIRA
NOLASCO e WILLIAN DE OLIVEIRA COSTA foram condenados
pela MMa. Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da comarca de Guarujá
às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime aberto,
bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no
mínimo legal, por infração ao art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 (fls.
305/314).

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O Ministério Público apelou pugnando
pelo aumento das básicas, diante da quantidade de cocaína apreendida,
reputando-a elevada, afastamento da forma privilegiada, apontando que
os acusados não eram traficantes eventuais, fato evidenciado pela grande
quantidade de droga que comercializavam e fixação de regime prisional
fechado (fls. 325/347).
A Defesa dos acusados apresentou
apelação reclamando a absolvição, nos termos do artigo 386, incisos V
ou VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requereu a
desclassificação da conduta para porte de droga para uso pessoal e
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
422/429).
Oferecidas
as
contrarrazões
(fls.
433/446), a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo improvimento do
recurso apresentado pelas defesas e atendimento ao reclamo ministerial
(fls. 457/477).
É o relatório.
Os réus foram condenados porque, no
dia 17 de novembro de 2016, por volta das 15:20 horas, na Rua Nova
Esperança, próximo aos trilhos, Paecará, agindo em concurso e com
identidade de propósitos, traziam com eles e guardavam, para fins de
tráfico ilícito, 83 (oitenta e três) cápsulas contendo cocaína, pesando o
total de 29,8g (vinte e nove gramas e oito decigramas), substância
entorpecente que determina dependências física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade restou bem demonstrada
pelo boletim de ocorrência (fls. 04/06), auto de exibição e apreensão (fls.
16/17), de constatação (fls. 18/19), bem como laudos de exame químico
toxicológico (fls. 128/129) e provas orais.
A autoria é inconteste.
Os policiais militares Edson Eduardo
D'Assumpção Júnior e Clayton Bezerra Peixoto relataram que foram
acionados para prestar apoio em ocorrência de roubo a banco e, ao
chegar no local dos fatos, viram três pessoas, uma delas, armada. Disse

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que o trio correu para o mangue, todavia, durante buscas, localizaram
Jonatan e Willian debaixo de palafitas. Ressaltaram que procedida a
revista pessoal, encontraram algumas porções de cocaína na posse de
cada um. Na fase inquisitiva, os policiais consignaram que na posse de
Jonatan havia cinco porções da droga e com Willian apreenderam
setenta e oito porções de cocaína (fls. 07, 09 e mídia audiovisual).
Em solo policial, Jonatan negou a
propriedade da cocaína. Disse que em sua posse havia apenas dez
porções de maconha, admitindo a finalidade mercantil. Ressaltou que a
cocaína estava em local próximo ao seu colega Willian (fl. 10).
Sob o contraditório, negou a autoria
delitiva. Consignou que estava no local apenas para comprar droga e lá
adquiriu cinco cápsulas de cocaína, pelo valor de R$ 5,00 (cinco reais),
cada porção. Negou ter confessado informalmente, aos policiais, o
narcotráfico (mídia audiovisual).
Willian, ao ser interrogado na delegacia
de polícia, negou a propriedade das porções de cocaína. Disse que estava
no local vendendo maconha e, ao notar a aproximação dos policiais,
tentou evadir-se (fl. 13).
Em Juízo, Willian tornou-se revel (fl.
248).
Pois bem.
Analisando o conjunto probatório, vê-se
que os relatos dos policiais apresentaram perfeita harmonia e coesão,
conferindo
credibilidade
a
seus
depoimentos.
Neste
sentido,
consignaram que Jonatan e Willian foram abordados e, em suas
respectivas posses, encontraram cinco e setenta e oito porções de
cocaína. Registraram ainda, que ambos os acusados admitiram,
informalmente, a prática do tráfico.
De
outra
banda,
os
acusados
confessaram, em solo policial, que estavam no local vendendo maconha.
Em Juízo, Jonatan mudou seu relato, optando por consignar que foi
àquele lugar tão somente para adquirir cinco cápsulas de cocaína. Ocorre
que a nova versão trazida pelo acusado Jonatan encontra-se isolada

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nestes autos, não encontrando amparo em nenhuma outra prova
produzida nestes autos.
Mantenho as condenações pelo crime de
tráfico de drogas.
Passo à análise da dosimetria.
As básicas foram fixadas no piso legal. O
parquet se insurgiu reclamando a majoração apontando a quantidade de
droga apreendida. Ocorre que, somadas, as porções localizadas com
ambos os réus, não ultrapassa 30g de cocaína. Assim, não merece
atendimento o pedido. Mantenho as básicas no piso legal.
Na segunda fase do cálculo, não se
observou qualquer atenuante ou agravante das penas.
Por
fim,
reconhecida
a
forma
privilegiada, reduziram-se as reprimendas em 2/3 (dois terços), restando
finalmente calculadas em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
somado ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, na
diária mínima. Neste ponto, novamente houve insurgência ministerial,
pugnando pelo afastamento da forma privilegiada, arguindo que a
quantidade de droga que traziam consigo demonstraria que não eram
traficantes eventuais. Todavia, o montante de cocaína apreendida
menos de trinta gramas é aquela comumente localizada na posse de
“traficantes de esquina”, para quem o direito é dirigido. Dou por
acertada a forma privilegiada e o patamar da redução aplicado em
primeira instância.
Quanto ao regime inicial, considerando a
primariedade e demais circunstâncias pessoais favoráveis, mantenho o
aberto, tendo-se em vista a declaração de inconstitucionalidade da
obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos e
equiparados. O quantum de pena aplicada e a ausência de fatores ligados
ao art. 59, do Código penal, permitem o regime mais brando.
Cabível, ainda, a substituição da pena
por duas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à
comunidade e multa, no valor de 10 (dez) diárias mínimas.

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Por fim, diante da solução adotada, faz-
se necessário tecer alguns comentários sobre a nova Lei 13.964/2019.
Esta norma inseriu o artigo 28-A no Código de Processo Penal, segundo
o qual “não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado
confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal
sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro)
anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução
penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e
alternativamente:” condições explicitadas nos parágrafos e incisos do
aludido comando legal.
Inequivocamente

diante
da
possibilidade de o acusado em processo penal não sofrer os efeitos
deletérios da condenação, como a anotação de mau antecedente ou
reincidência (v. § 12, do art. 28-A, do CPP) , está-se diante de norma
processual de conteúdo material. Em outras palavras, o acordo de não
persecução
penal,
naturalmente
com
condicionantes
próprias,
materializa instituto despenalizador, na linha do que já se tem positivado
no texto da Lei no 9.099/95.
Como
consequência
do
conteúdo
material do novel diploma sob análise, sua aplicabilidade tal qual
ocorreu a seu tempo com a Lei no 9.099/95 retroage para alcançar fatos
passados cujos processos ainda se encontrem em andamento, seja qual
for o grau de jurisdição, processos nos quais se vislumbre a partir de
análise perfunctória e sem qualquer antecipação de juízo
a
possibilidade de proposta de acordo de não persecução penal, hipótese
na qual o feito deve ser submetido ao titular da ação penal para a devida
avaliação.
Não
se
desconhece
a
celeuma
estabelecida no entorno de alguns aspectos da redação do artigo 28-A,
do Código de Processo Penal. Até por isso, é de presumir que o espírito
da lei será ainda aperfeiçoado, quer pelos tribunais, quer pela atuação do
próprio legislador.
Por ora e isso é aqui colocado com
olhar especial à exigência de confissão por parte do destinatário do
benefício legal em questão , o que se espera é que o direito envolvido
seja aplicado com razoabilidade e proporcionalidade, sem jamais se

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perder de vista postulados de envergadura constitucional.
Fato é que o dispositivo legal acima
mencionado não foi suspenso nos autos da Medida Cautelar na Ação
Direta de Inconstitucionalidade no 6.298, Relator Ministro Luiz Fux, em
trâmite no Excelso Pretório. Sua imediata aplicabilidade, portanto, é de
rigor.
In casu, em leitura apriorística e
necessariamente desprovida de qualquer pretensão de vincular de
alguma forma o titular da ação penal, tem-se que há espaço para
proposta de acordo de não persecução penal.
No quadro aqui apresentado, diante do
cumprimento dos requisitos legais, não se pode privar o Ministério
Público de exercer seu alto mister.
Observação importante, em caso de
não aceitação da proposta ou de descumprimento da proposta aceita,
estará convalidado este acórdão, ao qual se dará cumprimento.
Diante
do
exposto,
NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso apresentado pelo Ministério Público e
DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos apelos dos réus para
conceder a substituição da pena reclusiva por duas restritivas de direito,
sendo uma pena de prestação de serviços à comunidade e uma multa, no
valor de dez diárias e, de ofício, determino a remessa dos autos ao juízo
a quo para que se oportunize ao Ministério Público a proposta do acordo
de não persecução penal.
Amable Lopez Soto
relator