Tribunal: TJSP
Processo: 0008531-56.2014.8.26.0270
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000809590
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008531-56.2014.8.26.0270, da Comarca de Itapeva, em que é apelante THIAGO
FOGAÇA DA CRUZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso, com
determinação, para: (i) desclassificar a imputação inicial para a figura penal prevista
no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; (ii) reduzir as penas do apelante para
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
no mínimo legal; (iii) substituir a pena corporal por prestação de serviços à
comunidade pelo mesmo período daquela e prestação pecuniária correspondente a 1
(um) salário mínimo; e (iv) fixar-lhe o regime aberto para início do desconto da
reprimenda corporal. Consideraram, desde já, prequestionadas as matérias debatidas
no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
DA SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
(assinatura eletrônica)

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Apelação Criminal no 0008531-56.2014.8.26.0270 Itapeva Voto no 31.454
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Apelação Criminal com Revisão no 0008531-56.2014.8.26.0270
Comarca de Itapeva
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 31.454
Apelação criminal Tráfico de substância entorpecente
Sentença condenatória
Pretendida a desclassificação
para o crime de porte de droga para consumo próprio ou,
subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo
legal, a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06, no patamar máximo, a
fixação de regime aberto e a substituição da reprimenda
corporal por restritivas de direitos
Admissibilidade
parcial

Materialidade
e
autoria
suficientemente
demonstradas
Depoimentos de policiais valiosos na
elucidação dos fatos
Razoável quantidade de cocaína
apreendida, na forma de pedra bruta, fracionável em
diversas porções individuais Condenação bem editada,
com base em sólido e convincente acervo probatório,
revelando
incompatibilidade
com
a
pretensão
desclassificatória
Penas alteradas
Básicas reduzidas
aos mínimos legais, tendo em vista que a quantidade de
entorpecente apreendida não foi tamanha a justificar a
exasperação
Cabível a aplicação do redutor, ante o
preenchimento dos requisitos legais, porém, à fração de
1⁄2 (metade), devido à natureza do estupefaciente
encontrado, de maior nocividade
Admissível, ainda, a

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substituição da reprimenda corporal por restritivas de
direitos
Regime prisional modificado para o aberto

Suficiência Novel orientação do Pretório Excelso acerca
da
não
hediondez
do
tráfico
privilegiado
(HC
no
118.533/MS), seguida por esta Colenda Câmara de
Direito Criminal. Recurso parcialmente provido, com
determinação.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Thiago Fogaça da Cruz, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, foi condenado às penas de 6 (seis) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, à
razão unitária mínima.
Anote-se, ainda, que o corréu Eliton Henrique
de Oliveira foi absolvido da aludida imputação criminosa, com fulcro no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, recorre o apenado, postulando a
desclassificação para o crime de porte de droga para consumo próprio
ou, subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo legal, a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de
Drogas, no patamar máximo, a fixação de regime aberto e a substituição
da reprimenda corporal por restritivas de direitos.
Regularmente processado o recurso, opina a
douta Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento.

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É o relatório.
2. O recurso comporta parcial provimento.
A
materialidade
do
delito
apresenta-se
cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 2/12) e exibição e apreensão (fls. 18/19), senão também
e especialmente pelos laudos de constatação prévia (fls. 20/21) e exame
químico-toxicológico (fls. 102/104), que apresentaram resultados
positivos para cocaína.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Tanto na delegacia como em Juízo, o apelante
negou a prática criminosa que lhe fora imputada, alegando ser usuário
de cocaína. Encontrou-se com Eliton, na data dos fatos, após o horário
de trabalho e juntos foram a uma favela buscar a droga, que seria
consumida no fim de semana. Ao deixarem o local, contudo, os policiais
os abordaram e apreenderam o entorpecente (fl. 10 e mídia
audiovisual).
Malgrado as versões exculpatórias, a prova
produzida nos autos lhe é adversa.
Com efeito, os policiais militares Elias André
Rodrigues Santos, Julio Cezar Oliveira Romero e Willian Jeferson
Rodrigues da Silva relataram, de forma uníssona e convincente, que
receberam no dia do ocorrido a notícia anônima de que dois indivíduos

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estariam praticando a narcotraficância, a bordo de uma motocicleta.
Efetuaram, então, breve patrulhamento, a fim de averiguar as
informações repassadas, quando avistaram dois homens em uma moto,
sendo um deles o apelante, o qual esboçou certa preocupação ao avistar
a viatura e arremessou um invólucro em direção a um terreno baldio.
Por tais motivos, resolveram abordar os suspeitos e, durante revista
pessoal, localizaram com o condutor do veículo, Eliton, um eppendorf
vazio e, com o apelante, cerca de oitenta e cinco reais em dinheiro. Em
diligências pelo local dos fatos, apreenderam o objeto dispensado pelo
réu, constatando que se tratava de uma pedra bruta de cocaína (mídia
audiovisual).
Elias André complementou, ainda, que o
acusado já era conhecido nos meios policiais pelo envolvimento com o
tráfico de drogas.
Não se pode olvidar que tais depoimentos
merecem inteira acolhida, já porque os policiais, com exceção de Elias
André, não conheciam o apelante e não tinham motivo para incriminá-lo,
se ele não estivesse mesmo a cometer o crime; já porque prestaram
depoimentos uniformes e harmônicos quanto aos pontos fundamentais,
de modo a elucidar convincentemente a verdade dos fatos; já porque
não há prova de má-fé ou suspeita de falsidade; já porque inexiste razão
para desprestigiar agentes públicos quando comparecem perante a
Justiça a fim de prestar contas de suas atividades.

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Bem a propósito, já se decidiu que a "simples
condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64),
não torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372,
por
outro
lado,
já
se
decidiu
ser
'inaceitável
a
preconceituosa alegação de que o depoimento policial deve ser
sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não
está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento
prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e
qualquer testemunho deve ser avaliado no contexto de um exame
global do quadro probatório' (no mesmo sentido RT 574/401,
588/513,
591/313,
594/332,
594/392,
597/330,
609/394,
610/369, 614/275, 616/286, 634/276 e 654/278; JUTACRIM
83/454, 95/101 e 96/230)".1
E mais: "Os depoimentos policiais devem
ser cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão
ao crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois
negar-lhes crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no
exercício de funções precípuas".2
Importante registrar, também, como já se teve
oportunidade
de
decidir:
"Assente, de forma pacífica, na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
1 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. 22.07.1993, cit. in RJDTACRIM
19/96.
2 - RDTJRJ 7/287.

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validade de quaisquer outras declarações, não podendo ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".3
Por sua vez, a testemunha Eduardo Fabrício
Halps do Nascimento afirmou não ter presenciado o ocorrido e, portanto,
em nada contribuiu para o esclarecimento dos fatos (mídia audiovisual).
Vale
anotar,
ademais,
que
a
substância
entorpecente que o apelante trazia consigo, pela razoável quantidade e
forma de acondicionamento (1 pedra bruta de cocaína, com peso líquido
de 28,52 gramas), denota, já por si, que se destinava ao comércio ilícito
e, pois, ao consumo de terceiros. E isto, mesmo sem se considerar que
tal droga poderia permitir a confecção de 138 porções menores (confira-
se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 7 invólucros
contendo cocaína, com o peso de 1,44g.4).
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão
de razoável quantidade de substância entorpecente em poder do agente,
apresentada na forma de pedra bruta, fracionável em unidades
diferentes ou diversas porções, conduz à segura conclusão de que se
destina ao comércio ilícito, e não ao uso próprio.
Some-se a isto o fato de que, além da razoável
quantidade de droga, foram apreendidos com o apelante R$ 85,00
(oitenta e cinco reais) em dinheiro, cuja origem lícita não foi
satisfatoriamente demonstrada (fls. 18/19).
3 - TJSC - JC 59/314.
4 - Vide STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo Lewandowski j. 27.03.2012.

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Não bastasse isso, nunca é demais recordar
que, para a configuração do crime de tráfico de droga, não é mister que
aconteça a operação de venda da substância entorpecente, bastando
que seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que esta
se destinava ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão
da lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância entorpecente, não se exigindo a traditio,
para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512).”5
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que
Thiago fosse usuário de substância entorpecente, esse fato não o
exoneraria
da
responsabilidade
pela
prática da narcotraficância,
sobretudo porque poderia realizar a mercancia ilícita exatamente para
garantir o próprio uso ou vício.
Nesse sentido, o entendimento emanado do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é
5 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.

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vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da
droga...”6
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas,
tal circunstância não excluiria a possibilidade de
que
também
se
dedicasse
à
comercialização
de
entorpecentes, sendo, portanto, a análise das provas
colhidas
determinante
da
real
destinação
das
substâncias ilícitas”.7
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
sustentados pela combativa Defesa e a despeito da testemunha
Eduardo, que nada acrescentou acerca dos fatos, o elenco probatório
permite concluir que o apelante estava mesmo com a substância
entorpecente com o escopo de entregá-la à mercancia ilícita ou, de
qualquer modo, fornecê-la a terceiros, mormente em se considerando
ter sido abordado pelos policiais, após o recebimento de notícia
anônima, no sentido de que estaria praticando a narcotraficância a bordo
de uma motocicleta, oportunidade na qual foi visto em atitude suspeita,
ocupando o referido veículo e dispensando um invólucro da droga, cuja
quantidade e forma de acondicionamento chamam a atenção e afastam
a ideia de destinação para uso próprio.
6 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.
7 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j.
25.10.2012, v.u.

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Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, a revelar total
incompatibilidade com o pleito desclassificatório, tudo está a indicar
mesmo a violação, pelo apelante, da norma de proibição insculpida no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, razão por que era mesmo
inarredável o provimento condenatório, como bem proclamado pelo
eminente Magistrado sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões
de decidir ficam aqui adotadas, em consonância com a norma inscrita no
artigo 252 do Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça, exceto
no tocante às penas.
Estas comportam reparo.
Na primeira fase da dosimetria, observa-se que
as básicas foram fixadas acima dos mínimos legais, devido à quantidade
e natureza da droga apreendida (cocaína), de sabida e consabida
toxicidade.
Entretanto,
a
quantidade
encontrada,
na
espécie, não foi tamanha a ponto de justificar a elevação operada na r.
sentença e, como será visto a seguir, a natureza servirá para modular o
redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, de
sorte que, para evitar possível bis in idem, as reprimendas deverão

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retornar aos mínimos legais.
Não há agravantes ou atenuantes a serem
consideradas.
Já na última etapa, afigura-se aplicável o
privilégio do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez
preenchidos os requisitos legais.
Saliente-se que, ao contrário do anotado na r.
sentença, inexistem provas cabais no sentido de o acusado dedicar-se à
atividade de narcotraficância, seja porque a mera menção, pelos
policiais, sobre a apuração de notícia anônima acerca do tráfico, por si
só, não basta para a dedução de tal circunstância, seja porque a
existência de condenação anterior do apelante, por crime de mesma
natureza, não restou comprovada nos autos.
Contudo, em razão da natureza da droga
apreendida, de sabida e consabida nocividade, inviável a diminuição das
penas no patamar máximo, devendo, por isso, ser o redutor
redimensionado à fração de 1⁄2 (metade), de todo adequada e suficiente
ao caso.
Como
corolário,
as
reprimendas
ficam
definitivamente estabelecidas em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de
reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal.
Cabível, excepcionalmente, a substituição da

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privativa de liberdade por restritivas de direitos, mormente em se
considerando a primariedade, a ausência de antecedentes e a
quantidade não tão expressiva de substâncias entorpecentes, a tornar
relativa a gravidade concreta da conduta do acusado, pelo que lhe serão
concedidas tais penas alternativas, consistentes prestação de serviços à
comunidade pelo período da pena corporal e prestação pecuniária
correspondente a 1 (um) salário mínimo.
No tocante ao regime prisional, há de se
ressaltar que o réu viu-se condenado pela prática de crime outrora
classificado, no sistema jurídico pátrio, como assemelhado aos
hediondos, com tratamento mais rigoroso e severo, recomendado a
partir da Constituição Federal (art. 5o, XLIII).
No
entanto,
convém
registrar
que
recentemente o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou orientação a
respeito da matéria ora debatida, afastando a hediondez do tráfico
privilegiado:
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N.
8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado
(art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se
harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes
definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de

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Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito
cometido
sob
o
manto
do
privilégio
apresenta
contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do
agente com o delito, a não reincidência, a ausência
de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes
privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem
concedida”.8
Oportuno consignar, igualmente, que esta
Colenda 13a Câmara de Direito Criminal tem adotado esse entendimento
do Pretório Excelso, esposado no julgamento do Habeas Corpus no
118.533/MS, conforme se observa a seguir:
“HABEAS CORPUS
Execução Criminal
Pleito de
afastamento
do
caráter
hediondo
do
crime
de tráfico privilegiado, a fim de modificar a fração
utilizada
no
cálculo
de
benefícios

Novo
entendimento do C. STF externado no julgamento do HC
no 118533/MS, no sentido de afastar a natureza
hedionda do tráfico privilegiado de drogas Decisão
do Juízo impetrado manifesta e frontalmente contrária
ao entendimento específico do plenário do C. STF, que
há de prevalecer Ordem concedida, para determinar
8 - HABEAS CORPUS no 118533/MS - Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 23/06/2016, Órgão Julgador: Tribunal
Pleno, DJe-199,DIVULG 16-09-2016,PUBLIC 19-09-2016.

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que no cálculo de penas não se considere hediondo o
crime de tráfico de drogas na modalidade privilegiada
(parágrafo 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06).”9
Nesse passo, importante anotar que, malgrado
esse v. decisum do Pleno da Suprema Corte não possua efeito erga
omnes ou vinculante, é de bom alvitre que, em observância aos
princípios da segurança jurídica e da igualdade, o entendimento nele
externado seja seguido por todos os juízes e tribunais brasileiros,
evitando-se, com isso, decisões em sentidos opostos acerca do mesmo
relevante tema e que sejam beneficiados pelos efeitos decorrentes da
nova orientação
o tráfico privilegiado não tem natureza de crime
hediondo - somente aqueles acusados que possuam condições
financeiras para galgar todas as instâncias do Poder Judiciário.
Em sendo assim, em consonância com esse
novel
entendimento,
considerando
a
primariedade
e
os
bons
antecedentes do apelante, além do quantum de pena aplicado, resta
possível a fixação de regime inicial semiaberto para o início de
cumprimento da pena, sendo este suficiente e adequado para repressão
do delito e ressocialização do agente.
Quanto ao numerário apreendido, deverá a
MMa. Juíza a quo determinar a sua restituição ao réu, já que não
decretado o seu perdimento na sentença e inadmissível fazê-lo neste
9 Habeas Corpus no 2174557-73.2016.8.26.0000 Comarca: Sorocaba Relator(a): De Paula Santos, Órgão julgador: 13a
Câmara de Direito Criminal Data de julgamento: 20/10/2016 Data de publicação/Fonte Dje 28/10/2016.

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momento, em recurso exclusivo da defesa.
Esta Egrégia 13a Câmara de Direito Criminal
assim já decidiu:
“Contudo, data venia, observa-se, que por omissão do
Juízo “a quo”, não foi decretado o confisco do
dinheiro
e
do
aparelho
de
telefonia
celular
apreendidos e, como não houve recurso, neste sentido,
da acusação, tal medida, não pode ser determinada, de
ofício, em Segunda Instância. Posteriormente, poderá
o proprietário requerer a sua devolução no Juízo da
execução penal”.10
3. Pelo exposto, dá-se parcial provimento
ao recurso, com determinação, para: (i) desclassificar a imputação inicial
para a figura penal prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06; (ii) reduzir as penas do apelante para 2 (dois) anos e 6
(seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no
mínimo legal; (iii) substituir a pena corporal por prestação de serviços à
comunidade pelo mesmo período daquela e prestação pecuniária
correspondente a 1 (um) salário mínimo; e (iv) fixar-lhe o regime aberto
para início do desconto da reprimenda corporal. Consideram-se, desde
já, prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de
eventual manejo de recursos às Cortes Superiores.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator
(assinatura eletrônica)
10 Apelação Criminal n° 0000022-98.2016.8.26.0357, Rel. Des. Cardoso Perpétuo, julg. 16.02.2017.