Tribunal: TJSP
Processo: 1012107-89.2018.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / Marca
Órgão julgador: Grava Brazil
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
Apelação – Ação de abstenção de uso de marca c.c. cominatória (desistência de pedidos de registro de marcas junto ao INPI) c.c. indenizatória por danos materiais e morais – Improcedência da demanda principal e da reconvenção – Inconformismo de ambas as partes – Não acolhimento.

Demanda principal – Autora-reconvinda titular do registro da marca nominativa "Camomilina" e da marca mista

Ementa:
Apelação – Ação de abstenção de uso de marca c.c. cominatória (desistência de pedidos de registro de marcas junto ao INPI) c.c. indenizatória por danos materiais e morais – Improcedência da demanda principal e da reconvenção – Inconformismo de ambas as partes – Não acolhimento.

Demanda principal – Autora-reconvinda titular do registro da marca nominativa "Camomilina" e da marca mista "Camomilina C" – Ré-reconvinte titular do registro da marca nominativa "Camomine Baby" e da marca mista "Camomine C Baby", depositadas antes e cujo registro foi concedido pelo INPI depois do ajuizamento da demanda – Marcas de titularidade da ré cuja validade foi discutida e confirmada no âmbito de ação declaratória de nulidade de registro de marcas c.c. abstenção de uso ajuizada pela autora perante a Justiça Federal, julgada improcedente, por sentença transitada em julgado – Direito da ré de usar e explorar as marcas em questão em todo o território nacional, sem que isso configure violação a direito marcário da autora ou concorrência desleal – Demais elementos dos autos que corroboram a inexistência de concorrência desleal – Desnecessidade de prova pericial no caso – Ausência de ilícito que afasta o pretendido dever de indenizar.

Reconvenção – Ajuizamento da demanda e oferecimento de denúncia à ANVISA apontando supostas irregularidades praticadas pela ré, noticiada no feito, que não configuram ato ilícito, inclusive sob a forma de abuso de direito ou concorrência desleal – Elementos dos autos que demonstram exercício regular de direito pela autora, ainda que não se lhe tenha reconhecido razão.

Honorários advocatícios – Majoração, cf. art. 85, §§ 1° e 11, do CPC.

Resultado – Sentença mantida – Recursos desprovidos, com majoração dos honorários advocatícios.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000987945
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível no
1012107-89.2018.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em
que apelam e são apeladas ARTE NATIVA PRODUTOS NATURAIS LTDA.
EPP e THERASKIN FARMACÊUTICA LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara
Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos, com
majoração dos honorários advocatícios. V. U.", de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente) E RICARDO NEGRÃO.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
GRAVA BRAZIL
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1012107-89.2018.8.26.0564 - São Bernardo do Campo - Voto no 33338c
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APELAÇÃO CÍVEL No: 1012107-89.2018.8.26.0564
APELANTES E APELADAS: ARTE NATIVA PRODUTOS NATURAIS
LTDA. EPP E THERASKIN FARMACÊUTICA LTDA
COMARCA: SÃO BERNARDO DO CAMPO
JUÍZA PROLATORA: FABIANA FEHER RECASENS
Apelação – Ação de abstenção de uso de marca c.c.
cominatória (desistência de pedidos de registro de marcas
junto ao INPI) c.c. indenizatória por danos materiais e
morais – Improcedência da demanda principal e da
reconvenção – Inconformismo de ambas as partes – Não
acolhimento.
Demanda principal Autora-reconvinda titular do registro
da marca nominativa “Camomilina” e da marca mista
“Camomilina C”
Ré-reconvinte titular do registro da
marca nominativa “Camomine Baby” e da marca mista
“Camomine C Baby”, depositadas antes e cujo registro foi
concedido pelo INPI depois do ajuizamento da demanda
Marcas de titularidade da ré cuja validade foi discutida e
confirmada no âmbito de ação declaratória de nulidade de
registro de marcas c.c. abstenção de uso ajuizada pela
autora perante a Justiça Federal, julgada improcedente,
por sentença transitada em julgado Direito da ré de usar
e explorar as marcas em questão em todo o território
nacional, sem que isso configure violação a direito
marcário da autora ou concorrência desleal
Demais
elementos dos autos que corroboram a inexistência de
concorrência desleal
Desnecessidade de prova pericial
no caso
Ausência de ilícito que afasta o pretendido
dever de indenizar.
Reconvenção Ajuizamento da demanda e oferecimento
de denúncia à ANVISA apontando supostas irregularidades
praticadas pela ré, noticiada no feito, que não configuram
ato ilícito, inclusive sob a forma de abuso de direito ou
concorrência desleal
Elementos dos autos que
demonstram exercício regular de direito pela autora, ainda
que não se lhe tenha reconhecido razão.

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Honorários advocatícios Majoração, cf. art. 85, §§ 1° e
11, do CPC.
Resultado
Sentença mantida
Recursos desprovidos,
com majoração dos honorários advocatícios.
VOTO No 33338
1 – Trata-se de sentença que, nos autos de ação
de abstenção de uso de marca c.c. cominatória (desistência de
pedidos de registro de marcas junto ao INPI) c.c. indenizatória
por danos materiais e morais, julgou improcedentes a demanda
principal e a reconvenção. Confiram-se fls. 320/323, 330/331 e
342/343.
Inconformadas, apelam as partes.
A autora (fls. 407/449) narra ser titular das
marcas “Camomilina” e “Camomilina C”, sendo esta utilizada
em medicamento com ampla aceitação no mercado, há mais de
43 (quarenta e três) anos, com função de auxiliar no alívio dos
sintomas relacionados à primeira dentição.
Sustenta que a ré estaria imitando sua marca e
confundindo os consumidores com a venda de suplemento
vitamínico
denominado
“Camomine
Baby”,
associando-o
indevidamente ao produto “Camomilina C” e induzindo os
consumidores a comprar seu produto como se medicamento

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fosse, conforme relatos extraídos do site “Reclame Aqui” (fl.
423/429).
Afirma que a indevida associação entre os
produtos também estaria demonstrada na tabela comparativa a
fls. 431 e no material publicitário a fls. 432, que evidenciariam
“proximidade gráfica, fonética, fisionômica e, principalmente, ideológica”.
Alega, também, que a ré praticaria publicidade
enganosa, pois atribuiria ao produto “Camomine Baby” efeitos
terapêuticos inexistentes, ao indicar, na embalagem, a
presença de “camomila” em sua composição, sendo utilizado,
em verdade, mero aromatizante com o sabor de camomila.
Aduz, ainda, que o produto da ré infringiria
gravemente as recomendações sanitárias da ANVISA no tocante
à impossibilidade de indicação do produto para lactantes, não
possuindo autorização e registro do órgão fiscalizador para
tanto. Informa ter apresentado denúncia ao órgão competente,
em março de 2018 (fls. 90/111).
Conclui haver violação a seu direito de marca e
concorrência desleal, por meio de ardil para desviar sua
clientela, dado serem concorrentes diretas na venda de
produtos para alívio dos sinais e sintomas associados à primeira
dentição.

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Noticia ter ajuizado, perante a Justiça Federal do
Rio de Janeiro, ação declaratória de nulidade de registro de
marcas c.c. abstenção de uso em face da ré e do INPI, tendo
por objeto a marca mista “Camomine C Baby” e a marca
nominativa “Camomine Baby”, registradas em nome da ré
(Processo
n.
5029112-27.2018.4.02.5101).
Requereu
o
sobrestamento do feito até que houvesse decisão sobre a
nulidade dos registros de marca no processo em questão.
Subsidiariamente, requer a anulação da sentença,
por cerceamento de defesa, pois não apreciado o pedido de
produção de prova pericial formulado na inicial. Diz que tal
prova seria necessária para examinar a situação fática do
mercado, bem como os alegados atos de concorrência desleal
praticados pela ré. Invoca jurisprudência do C. STJ.
Caso se entenda desnecessária a prova pericial,
pugna pela reforma da r. sentença, a fim de julgar procedente
a ação principal, para “condenar a Apelada nos pedidos constantes na
Exordial, fls. 46/47”.
Requereu a inversão dos ônus sucumbenciais,
como resultado do provimento do recurso.
A ré reconvinte (fls. 386/401) insiste no pleito
indenizatório a título de danos morais e materiais.

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Argumenta que o direito de ação da autora não
poderia se sobrepor ao seu direito à honra, tendo a sentença
deixado de analisar as consequências danosas que lhe teriam
advindo da propositura da demanda.
Diz que as alegações lançadas na exordial
extrapolam o objeto da ação, tendo-lhe provocado “danos de
caráter irreversível, pois [] foi inegavelmente apontada como uma
empresa sem escrúpulos, irresponsável, descuidada, reprovável, que
estaria colocando no mercado consumidor, inclusive tendo como alvo o
consumidor infantil, um produto que poderia causar sérios danos a esses
consumidores”. Diz, também, que, com o ajuizamento da
demanda, se tornou pública “a
informação
de
denúncia
completamente infundada em relação à ANVISA, com o único intuito de
prejudicar a boa fama e imagem ilibada da Apelante, tentando denegri-la
no mercado”. Afirma que a conduta da autora é abusiva e
motivada “pela pura ganância de obter para si todo um mercado
concorrencial”.
Sustenta ser o dano moral, no caso, in re ipsa , e
colaciona julgados do C. STJ sobre a possibilidade de se atribuir
dano moral à pessoa jurídica.
Requer a reforma da sentença para julgar
procedente a reconvenção, a fim de condenar a autora-
reconvinda ao pagamento de indenização por dano moral no
montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), e por danos

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materiais, no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
O preparo foi recolhido (fls. 402/403, 450/451,
550/553 e 575/578). Os recursos foram contrarrazoados (fls.
503/512 e 513/543).
Determinou-se a suspensão do processo pelo
prazo máximo de 1 (um) ano, nos termos do art. 313, V e § 4o,
do CPC (fls. 551/552).
Transcorrido o prazo de suspensão, peticionou a
ré-reconvinte, juntando aos autos os seguintes documentos
relativos à ação anulatória de registro de marcas ajuizada pela
autora perante a Justiça Federal: (i) acórdão da apelação no
5029112-27.2018.8.4.02.5101/RJ; e (ii) acórdão dos Embargos
de
Declaração
no
5029112-27.2018.4.02.5101/RJ
(fls.
557/562).
Instada a se manifestar (fls. 563), a autora
informou ciência das decisões juntadas pela ré, e requereu o
julgamento dos recursos (fls. 566).
Presentes os pressupostos de admissibilidade, os
recursos ficam, neste ato, recebidos.
É o relatório, adotado, quanto ao mais, o da
sentença apelada.

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Discute-se, no caso, suposta violação de
direito marcário e concorrência desleal.
A autora-reconvinda é titular do registro da marca
mista “Camomilina C” (fls. 74), utilizada em medicamento para
uso humano, indicado para alívio dos sinais e sintomas
associados com a primeira dentição (certificado de registro de
marca no 830259708, na classe NCL(9): 05, depositado no
Brasil sob o número 830259708 em 29/05/2009, e concedido
em 06/03/2012).
A ré-reconvinte é titular da marca mista
“Camomine C Baby” (suplemento alimentar e vitamínico, com
depósito em 25/11/2015, data da concessão em 05/06/2018,
na classe NCL(10): 5, fls. 544/545), e da marca nominativa
“Camomine Baby” (suplemento alimentar e vitamínico, com
depósito em 28/09/2016, data da concessão em 12/06/2018,
na classe NCL(10): 5, fls. 546). Observa-se que, embora
depositadas anteriormente, o registro das marcas da ré-
reconvinda foi concedido pelo INPI após o ajuizamento da
demanda (a despeito, vale notar, de oposição administrativa
apresentada pela autora).
A autora requereu, na inicial, “a condenação da Ré a
desistir do pedido de registro no 911.689.729, de 28.09.2016, para a
marca CAMOMINE BABY na apresentação nominativa, na classe NCL

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(10) 05, para identificar 'Suplementos
alimentares
minerais; Tônicos
[medicamento];
Complemento/suplemento
alimentar para uso medicinal;
Suplemento
nutricional [vitaminas ou minerais] para uso medicinal;
Vitamina e sais minerais; complementos/suplementos
à base de fruta;
complementos/suplementos
à base de cereais; Preparações
vitamínicas' ,
bem como do pedido de registro no 910.323.496, de 25.11.2015, para a
marca mista CAMOMINE C BABY na apresentação mista, na classe NCL
(10) 05, para identificar
'Analgésicos;

Bebidas
medicinais;

Chás
medicinais;
Elixires [preparações
farmacêuticas];
Medicamentos
para uso
humano; Preparações
farmacêuticas;
Tranquilizantes:
Preparações
para
facilitar a dentição; ' sob pena de multa diária a ser arbitrada por esse d.
Juízo” (fls. 46).
Esse pedido restou prejudicado, com a concessão
do registro das marcas em questão à ré pelo INPI, a quem
compete, legalmente, examinar e decidir sobre os pedidos de
registro de marca.
A autora também formulou pedido de condenação
da ré “a se abster definitivamente de usar o nome CAMOMINE BABY em
produtos, embalagens, notas fiscais, cartazes, páginas eletrônicas e
qualquer outro meio que se revele ao público” (fls. 46).
Como observado por ocasião do julgamento do
agravo de instrumento interposto pela autora em face da
decisão que rejeitou a tutela de urgência, cujo objeto era a
ordem de abstenção de uso acima referida (AI n. 2123225-
96.2018.8.26.0000, desta C. Câmara e Relatoria, j. em

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17.08.2018), o C. STJ, em sede de recurso repetitivo1, firmou o
entendimento de que eventual ordem de abstenção de uso de
marca registrada, pelo titular do registro, deve ser buscada pela
parte interessada no âmbito de ação declaratória de nulidade
de registro de marca, ajuizada perante a Justiça Federal, com a
necessária participação do INPI.
A autora noticiou, no apelo, ter ajuizado ação
declaratória de nulidade de registro de marcas c.c. abstenção
de uso em face da ré e do INPI, perante a Justiça Federal do
Rio de Janeiro (processo no 5029112-27.2018.4.02.5101).
Conforme posteriormente noticiado e comprovado
pela ré (fls. 557/562), a demanda foi julgada improcedente,
sendo a sentença confirmada em segundo grau. Em consulta
ao andamento do feito, acessível ao público no site do Tribunal
Regional Federal da 2a Região (“TRF2”), verificou-se que a
sentença transitou em julgado.
Os registros da marca mista “Camomine C Baby”
e da marca nominativa “Camomine Baby”, de titularidade da ré,
são, portanto, válidos e eficazes, tendo sido assim reconhecidos
1 REsp 1.527.232/SP, 2a Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 13.12.2017, DJe de
05.02.2018: “As questões acerca do trade dress (conjunto-imagem) dos produtos,
concorrência desleal e outras demandas afins, por não envolver registro no INPI e
cuidando de ação judicial entre particulares, é inequivocamente de competência da
justiça estadual, já que não afeta interesse da autarquia federal. No entanto, compete à
Justiça Federal, em ação de nulidade de registro de marca, com a participação do INPI,
impor ao titular a abstenção do uso, inclusive no tocante à tutela provisória”.

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pelo INPI e pela justiça competente. Isso impõe reconhecer
que (i) não há imitação das marcas da autora, e (ii) tem a ré o
direito de utilizar e explorar tais signos em todo o território
nacional, sem que isso configure ato ilícito, seja sob a ótica do
direito marcário, seja sob a ótica de concorrência desleal.
3
Como também já observado, quando do
julgamento do AI n. 2123225-96.2018.8.26.0000, bem como ao
se determinar a suspensão do feito, por força da ação
declaratória de nulidade de registro de marcas c.c. abstenção
de uso ajuizada pela autora e então em curso perante a Justiça
Federal (fls. 551/552), as alegações da autora quanto à
existência de concorrência desleal, calcada em confusão aos
consumidores, associação indevida e desvio fraudulento de
clientela, estão, em grande parte, fundamentadas na alegada
imitação ideológica, gráfica, fonética e visual, das marcas de
sua titularidade.
Como dito supra, sendo a ré titular das marcas
mista e nominativa por ela utilizadas, nas classes pertinentes ao
produto produzido, reconhecidas como válidas pela justiça
competente, a utilização e exploração dessas marcas no
produto em questão constitui exercício regular de direito da ré
e não configura concorrência desleal.
Os
demais
elementos
trazidos
aos
autos

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tampouco demonstram a existência de ardil ou meio
fraudulento que induza o consumidor à confusão ou associação
indevida e desvie fraudulentamente a clientela da autora.
Embora os produtos da autora e da ré contenham
elementos comuns (um contém extrato de camomila, o outro,
aromatizante com sabor de camomila; ambos contêm vitaminas
C e D3), a embalagem do produto da ré deixa claro tratar-se de
suplemento vitamínico, com aromatizante com sabor natural de
camomila (fls. 75/77, 112, 149, 191). O mesmo se verifica na
bula (fls. 78). A ANVISA não constatou irregularidade na
rotulagem do produto da ré (fls. 225).
Adicionalmente, embora ambos os produtos
sejam destinados a uso pediátrico (crianças a partir de quatro
meses), o produto da ré se destina, também, a crianças
maiores, e pode ser usado por adultos, conforme informações
claras contidas na embalagem e na bula (fls. 75/78).
Destaca-se, também, que, mesmo quando a
embalagem da ré continha a figura de um dente, sugerindo
relação com a dentição (o que não mais contém), as
embalagens dos produtos da autora e da ré sempre foram
muito distintas, impassíveis de confusão (fls. 75, 112, 149/150
e 191). Nota-se, ainda, que a embalagem da ré segue o padrão
visual da marca mista de sua titularidade, registrada no INPI

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(fls. 544).
Não há prova de que a ré tenha reproduzido e
divulgado publicidade elaborada e divulgada, anteriormente,
pela autora (cf. imagens trazidas pela autora a fls. 285, 299 e
432). A publicidade em questão não se encontra na URL
apontada pela autora como fonte, nem foi trazido aos autos
qualquer outro elemento (como, por exemplo, prints de tela da
página da ré na internet ou outros) que comprove a alegação,
especificamente refutada pela ré.
Acrescente-se, por fim, que, a despeito da
denúncia apresentada pela autora à ANVISA (fls. 90/111), não
há prova nos autos que demonstre que a autarquia teria
concluído ser ela fundada quanto a qualquer dos pontos
abordados, particularmente algum que pudesse se relacionar à
alegada concorrência desleal entre o produto da autora e o da
ré.
Os elementos supra apontados são suficientes
para distinguir o produto da ré do produto da autora, bem
como para esclarecer os consumidores a respeito do produto
da ré e de suas características. Em outras palavras, se há
associação entre os produtos, notadamente para considerar o
produto da ré um substitutivo, no mercado, para o produto da
autora (como indicam os relatos de alguns consumidores no

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site “Reclame Aqui”, reproduzidos na inicial, no recurso e
juntados pela autora, fls. 7/13, 81/89, 423/429), os elementos
acima apontados demonstram que tal associação não resulta de
ardil, meio fraudulento ou desleal utilizado pela ré.
Ante todo o acima exposto, verifica-se ser
desnecessária, no caso, a prova pericial pretendida pela autora,
sendo os elementos dos autos suficientes para demonstrar a
inexistência de concorrência desleal. Sendo o magistrado o
destinatário da prova, e mostrando-se despicienda, correta a
sua dispensa, cf. art. 370, do CPC, o que não implica
cerceamento de defesa, à luz do art. 5°, LV, da CF.
Não configurado ato ilícito da ré, não há que se
falar em dever de indenizar.
4 Tampouco merece reforma a r. sentença no
tocante ao pedido reconvencional.
A ré pretende que seja a autora condenada a
pagar-lhe indenização por danos morais (R$ 20.000,00) e
materiais (R$ 30.000,00), sustentando, em apertada síntese,
que a conduta da autora seria abusiva, ao ajuizar a demanda,
que é pública, atribuindo-lhe condutas graves e inverídicas,
bem como ao apresentar denúncia infundada perante a
ANVISA, também noticiada nos autos, o que teria causado

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danos à sua reputação e imagem no mercado e à reputação de
seu produto.
Em que pese a improcedência da demanda
principal, não se verifica ilicitude na conduta da autora, ainda
que sob a forma de abuso de direito.
A autora exerceu regularmente seu direito de
ação, e suas alegações e teses não foram acolhidas.
Do mesmo modo, não há, em regra, ilicitude no
oferecimento de denúncia à ANVISA, quanto a irregularidades
que a autora entendia existirem. Embora não haja, nos autos,
elementos que demonstrem que a ANVISA teria concluído ser
fundada a denúncia, em relação a qualquer ponto, tampouco
há, nos autos, elemento que denote que a denúncia teria sido
formulada sem que a própria autora visse pertinência nas
alegações, com o exclusivo intuito de prejudicar a ré e seu
produto no mercado e, com isso, obter vantagem (esta sim,
abusiva e caracterizadora de concorrência desleal).
Em realidade, ao também ajuizar esta demanda e
trazer à lume a referida denúncia à ANVISA, assumindo o risco
da sucumbência, a autora demonstra crer em suas alegações.
Nesse contexto, ainda que não se lhe tenha
reconhecido razão, não se vislumbra conduta ilícita da autora, o

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que também afasta, por si só, o pretendido dever de indenizar.
5
Pelos fundamentos expostos, de rigor a
manutenção do decreto de improcedência da demanda
principal e da reconvenção.
Desprovidos os recursos de ambas as partes,
majoram-se os honorários advocatícios fixados na sentença, ex
vi do art. 85, §§ 1° e 11, do CPC, ao patamar de 15% (quinze
por cento) do valor atualizado da causa, no que tange à
demanda principal, e 15% (quinze por cento) do valor
atualizado da reconvenção, no que tange a esta.
Ante os fundamentos acima expostos, verifica-se
que todos os argumentos das partes que poderiam, em tese,
impactar o resultado da demanda foram apreciados e
decididos, e que inexiste violação ou negativa de vigência a
qualquer dos dispositivos constitucionais e legais suscitados,
que restam integralmente prequestionados.
6
Ante o exposto, nega-se provimento aos
recursos, com majoração dos honorários advocatícios. É o voto.
DES. GRAVA BRAZIL - Relator