Tribunal: TJSP
Processo: 1011926-64.2019.8.26.0011
Classe: Apelação Cível / Atraso de vôo
Órgão julgador: Henrique Rodriguero Clavisio
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
Sentença – Nulidade – Reconhecimento – "Error in iudicando" – Artigo 489, §1o, VI, do CPC – Vício insanável reconhecido – Inobservância de decisão vinculante do Plenário do STF – Artigo 927, do CPC – Indenização – Transporte aéreo internacional – Regra de incidência – Prevalência – Decisão vinculante do STF (RE 636331 – Tema 210 de Repercussão geral e ARE 766618) – Convenção de

Ementa:
Sentença – Nulidade – Reconhecimento – "Error in iudicando" – Artigo 489, §1o, VI, do CPC – Vício insanável reconhecido – Inobservância de decisão vinculante do Plenário do STF – Artigo 927, do CPC – Indenização – Transporte aéreo internacional – Regra de incidência – Prevalência – Decisão vinculante do STF (RE 636331 – Tema 210 de Repercussão geral e ARE 766618) – Convenção de Montreal – Decretos nos 59/2006 e 5910/2006 e artigo 178 da Constituição Federal – Norma internacional que rege a matéria é prevalente sobre o CDC, para o fim de eventual condenação de empresa aérea internacional por danos morais e materiais – Sentença anulada de oficio.
Recurso prejudicado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000320164
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1011926-64.2019.8.26.0011, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes KARINA
KWASNICKA MARX e TOM KWASNICKA MARX, é apelada AMERICAN
AIRLINES INCORPORATION.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
julgamento estendido, nos termos do art. 942 do CPC, por maioria, julgamram
prejudicado o recurso, vencido o 3o Desembargador que declara, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROQUE ANTONIO
MESQUITA DE OLIVEIRA (Presidente), HELIO FARIA, CARLOS ALBERTO
LOPES E ISRAEL GÓES DOS ANJOS.
São Paulo, 7 de maio de 2020.
HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1011926-64.2019.8.26.0011
Apelantes:
Karina Kwasnicka Marx e Tom Kwasnicka Marx
Apelado:
American Airlines Incorporation
Comarca:
São Paulo 2a Vara Cível do Foro Regional de Pinheiros
Voto no 37950
Sentença Nulidade Reconhecimento “Error in iudicando”
Artigo 489, §1o, VI, do CPC Vício insanável reconhecido
Inobservância de decisão vinculante do Plenário do STF
Artigo 927, do CPC
Indenização
Transporte aéreo
internacional Regra de incidência Prevalência Decisão
vinculante do STF (RE 636331 Tema 210 de Repercussão
geral e ARE 766618) Convenção de Montreal Decretos nos
59/2006 e 5910/2006 e artigo 178 da Constituição Federal
Norma internacional que rege a matéria é prevalente sobre o
CDC, para o fim de eventual condenação de empresa aérea
internacional por danos morais e materiais Sentença anulada
de oficio.
Recurso prejudicado.
Vistos,
A r. sentença de fls. 186/91 julgou procedente a ação
indenizatória, para condenar a ré ao pagamento de R$ 12.000,00 a título de danos
morais (R$ 6.000,00 para cada autor), corrigidos desde a data de publicação da
sentença, com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação; condenada a ré, em
virtude da sucumbência, ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.
Apelam os autores pretendendo a majoração da
indenização a título de danos morais, para o valor de R$ 15.000,00 para cada, dadas as
circunstâncias e fatos da causa. Pedem, também, a majoração dos honorários
advocatícios para 20% do valor da condenação (fls. 195/215).
Processado e respondido o recurso (fls. 226/39), vieram os
autos ao Tribunal e após a esta Câmara.
É o relatório.
Nos termos do disposto no artigo 489 § 1o, VI, do CPC, se
entende por não adequadamente fundamentada a decisão judicial que deixa de seguir
precedente vinculante de tribunal superior, pois como se sabe, a eficácia da sentença diz
respeito a superação dos requisitos e pressupostos relativos à validade, sendo que, pela

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regra de incidência, deve se observar a decisão vinculante relativa aos fundamentos de
fato e de direito (motivação).
Tanto assim que nos termos do disposto no artigo 927, do
CPC, se tem que devem os juízes e os tribunais observar (inciso II) os enunciados de
súmula vinculante, o que significa que as decisões judiciais devam observar a regra de
coerência e integridade.
Portanto, sujeita a hipótese sob julgamento à regra do
precedente, ou seja, quando invocado precedente judicial aplicável, impõe a regra de
supremacia que informa o sistema a sua observância pelo juiz, superado o livre
convencimento (vide CF, artigos 102 § 2o e 103-A).
No caso, pela regra de eficácia e efeito vinculante dizendo
respeito a questão à transporte aéreo internacional, especificamente atraso de voo,
observada a r. decisão vinculante do STF, se tem que deve a lide tão só ser resolvida
conforme a norma internacional que rege a matéria, e não conforme o CDC; e, mesmo
que possível fosse a apreciação da questão relativa à sanção moral, deve, no entanto,
essa se dar sob as regras do Código Civil e não conforme o CDC, de modo que
descabida eventual interpretação relativa à regra da Convenção para além do sistema de
precedente (Decreto-lei 5.910/06, artigos 3 e 4).
Nesse sentido, vale dizer, de que a r. sentença está em
desacordo com o decidido pelo Plenário do STF que no julgamento do RE 636331 e do
ARE 766618, em maio de 2017 analisados sob a sistemática da repercussão geral
fixou a seguinte tese: “Nos termos do artigo 178 da Constituição da República, as
normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das
transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e
Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor”, é de se
ver o também decidido pelo STF, que apreciando de questão nos termos do artigo 335, §
1o, do RI/STF, deu parcial provimento aos embargos de divergência para conhecer e
prover o recurso extraordinário e, com isso, determinar às instâncias de origem que
apreciem novamente o feito, levando em consideração que a norma internacional que
rege a matéria deve prevalecer sobre Código de Defesa do Consumidor para eventual
condenação de empresa aérea internacional por danos morais e materiais (STF, RE
351750-RJ).
Nos termos da Convenção de Montreal (artigo 1o, alínea
2), como por transporte internacional se entende todo transporte de pessoas, bagagens
ou carga, efetuado em aeronaves, em que o ponto de partida e o ponto de destino haja
ou não interrupção no transporte, ou transbordo estejam situados, ou no território de
dois Estados Partes ou no território de um só Estado Parte signatário da convenção, em
sendo essa a hipótese dos autos, se impõe o dever de observância da referida regra de
incidência, de modo que, no caso, como se trata de pedido de indenização por danos
morais em razão dos fatos referidos, a análise dessa questão deve considerar o fato de
que a norma internacional que rege a matéria é prevalente sobre o CDC, para o fim de
condenação de empresa aérea internacional por danos morais e materiais, observado o

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decidido pelo Plenário do STF, no julgamento do RE 636.331 e do ARE 766.618, em
maio de 2017, que analisados sob a sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte
tese: “Nos termos do artigo 178 da Constituição da República, as normas e os tratados
internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de
passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em
relação ao Código de Defesa do Consumidor”.
Em face disso, se entende deva ser observada as
disposições referentes à responsabilidade civil do transportador e limites de indenização
por danos causados, reguladas pela Convenção de Montreal (artigos 17o a 38o) na forma
de natureza compensatória (artigo 29o, da Convenção), que no caso abrangeria o dever
de compensação, uma vez que o causador do dano tem o dever de recolocar a pessoa
lesada em seu 'status quo ante', recompondo todos os danos havidos, observada a
limitação do valor da compensação ao montante tarifado a que refere a Convenção.
E, quanto à compensação moral reclamada, além de
indicar a r. decisão vinculante que a indenização tarifada exclui a possibilidade de se
acrescer indenização de natureza imaterial, mesmo que não se desconheça a divergência
doutrinária e jurisprudencial quanto a não inclusão na indenização tarifada como no
caso dos danos morais e da responsabilidade das companhias aéreas por danos morais
pela regra de supremacia das disposições constitucionais em relação às regras
internacionais (tratados e convenções) e regra multidisciplinar do sistema de defesa do
consumidor que visa garantir a dignidade nas relações de consumo (artigo 4o CDC) que
faz com que se entenda que a lesão a interesse jurídico personalíssimo enseja dano
moral confira-se: “São indenizáveis os danos morais e materiais decorrentes de
atraso de vôo e de extravio temporário de bagagem. Inexistência de violação ao art.
178 da CF - "A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e
terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os
acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade" - e à Convenção
de Varsóvia que, ao dispor sobre a reparação tarifada dos danos materiais referentes
ao extravio de bagagem, não excluiu a garantia de indenização por danos morais
prevista na CF (art. 5o, V e X)...” - ”INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - EXTRAVIO
DE MALA EM VIAGEM AÉREA - CONVENÇÃO DE VARSÓVIA - OBSERVAÇÃO
MITIGADA - CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SUPREMACIA. O fato de a Convenção de
Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por danos materiais não exclui a
relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de
constrangimento, aborrecimento e humilhação decorrentes do extravio de mala,
cumpre observar a Carta Política da República - incisos V e X do artigo 5o, no que se
sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo Brasil”. (STF, RE 172.720-RJ), se
tem que, se possível se entender a também imposição de compensação moral no caso,
dever essa se sujeitar às regras do Código Civil e não conforme o CDC.
Tal solução, cabe salientar, não implica violação do
princípio que veda a “reformatio in pejus”, na medida em que diz respeito à questão de
ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição. E
conforme ensina a doutrina, o efeito translativo do recurso consiste na possibilidade de
o tribunal conhecer de matérias de ordem pública, que não sejam objeto do recurso, nem

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tenham sido examinadas pela primeira instância (Marcus Vinicius Rios Gonçalves,
Novo Curso de Direito Processual Civil, Volume 3, p. 289, 9a ed., 2016, Editora
Saraiva).
Por
isso,
reconhecida
como
não
adequadamente
fundamentada a r. sentença, caracterizado o error in iudicando a macular o julgado, por
não observância de requisito essencial que atende o artigo 93, IX, da Constituição da
República, de rigor sua anulação, prejudicado o recurso.
Sentença anulada de oficio prejudicado o recurso.
Des. Henrique Rodriguero Clavisio
Relator

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Voto no 111601
Apelação Cível no 1011926-64.2019.8.26.0011
Comarca: São Paulo
Apelantes: Karina Kwasnicka Marx e Tom Kwasnicka Marx
Apelado: American Airlines Incorporation
DECLARAÇÃO DE VOTO
Inobstante o entendimento do
Desembargador Relator, de quem ouso
divergir, meu voto é o seguinte:
Karina Kwasnicka Marx e Tom
Kwasnicka
Marx
ajuizaram
a
presente
demanda contra American Arilines Inc.,
objetivando o recebimento da indenização
por danos morais, em razão do atraso no
voo que partiu da cidade de Miami com
destino à cidade de Guarulhos.
O MM. Juiz julgou parcialmente
procedente a demanda, para os fins de
condenar a ré ao pagamento do montante
total de R$ 12.000,00 (doze mil reais).
Recorrem
apenas
os
autores,

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objetivando
majorar
o
quantum
indenizatório.
O
voto
do
Desembargador
Relator anulou a r. sentença recorrida,
por entender que houve o descumprimento
do inciso VI, do parágrafo 1o, do artigo
489 do Código de Processo Civil, in verbis :
“§ 1o Não se considera fundamentada
qualquer decisão judicial , seja ela interlocutória,

sentença ou acórdão, que:
(omissis )
VI - deixar de seguir enunciado de súmula,
jurisprudência
ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento
ou
a
superação
do
entendimento”.

(grifamos)
Respeitado o entendimento do
Desembargador
Relator,
constou
expressamente do decisum recorrido que a
Convenção
de
Montreal
abrange
tão

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somente a indenização por dano material e
o presente caso versa sobre dano moral
(fls. 187).
Nesse sentido, decidiu o Supremo
Tribunal Federal, nos autos do Recurso
Extraordinário no 636.331/RJ:
“Recurso extraordinário
com repercussão
geral.
2.
Extravio
de
bagagem.
Dano
material.
Limitação. Antinomia. Convenção de Varsóvia. Código
de Defesa do Consumidor. 3. Julgamento de mérito. É
aplicável
o
limite
indenizatório
estabelecido
na
Convenção
de
Varsóvia
e
demais
acordos
internacionais subscritos pelo Brasil, em relação às
condenações
por
dano
material
decorrente
de
extravio
de
bagagem,
em
voos
internacionais”.

(grifamos)
Com efeito, ante a demonstração
da
inaplicabilidade
das
convenções
internacionais às condenações por danos
morais,
inexiste
qualquer
violação
à
preceito de ordem pública apto a ensejar a
anulação da r. sentença de fls. 186/191.

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Ademais, é certo que o julgado de
primeiro grau fez coisa julgada formal e
material para a empresa ré, eis que não
interpôs
o
competente
recurso
de
apelação.
Como se sabe, o princípio da
voluntariedade
estabelece
que
os
recursos são, em regra, voluntários, o que
pressupõe a vontade da parte de recorrer
do que lhe foi desfavorável.
O princípio da reformatio
in
pejus et in melius impede que o Tribunal
reforme a decisão, para prejudicar aquele
que interpôs o recurso.
Assim, para evitar a violação aos
aludidos
princípios,
o
julgamento
do
recurso apenas autoriza a revisão da
matéria impugnada, em razão do efeito
devolutivo.
Desse modo, respeitosamente, o

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Douto
Desembargador
Relator
não
poderia afastar ex officio os danos morais,
por não constituir preceito de ordem
pública, mormente porque a ré concordou
expressamente com a condenação do Juízo
a quo , eis que depositou nos autos os
valores devidos, bem como requereu a
extinção do processo (fls. 219).
A respeito do tema, preleciona o
jurista Luciano Andrade Maia:
“Pelo
princípio
da
Voluntariedade

o
recorrente poderá impugnar toda decisão ou apenas
parte
dela
(art.
505,
CPC).
Sendo
recurso
de
fundamentação
livre, cabe ao recorrente dimensionar
o âmbito de sua apelação.
Para
que
não
ocorra
ofensa
aos
princípios
da
voluntariedade

e
da
proibição
da
reformatio
in
pejus
et
melius , apenas a matéria
impugnada
poderá
ser
objeto
de
revisão
pelo
tribunal ”.1 (grifamos)
Tal
entendimento
é
1
Disponível
em
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6545/Efeito-
devolutivo-da-apelacao. Acesso em 20.03.20.

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corroborado pelo jurista Nelson Nery
Júnior:
“Recurso ordinário por excelência, a
apelação tem o maior âmbito de devolutividade
dentre
os recursos processuais civis. A apelação presta-se
tanto à correção dos errores in judicando quanto
aos errores in procedendo
, com a finalidade de
reformar (função rescisória) ou anular (função
rescindente) a sentença, respectivamente.
O apelo
pode ser utilizado tanto para a correção de injustiças
como para a revisão e reexame das provas. A limitação
do mérito do recurso, fixada pelo efeito devolutivo,
tem
como
consequências:

a)
a
limitação
do
conhecimento do tribunal, que fica restrito à matéria
efetivamente impugnada (tantun devolutum
quantum
appellatum
); b) proibiçào da reforma para pior; c)
proibição de inovar em sede de apelação (proibição de
modificar a causa de pedir ou o pedido)2”. (grifamos)
E,
como
preleciona
o
doutrinador
José
Carlos
Barbosa
Moreira:
“Delimitar
a
extensão
do
efeito
devolutivo é precisar o que se submete , por força do
recurso, ao julgamento do órgão ad quem ; medir-lhe a
2
Disponível
em
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6545/Efeito-
devolutivo-da-apelacao. Acesso em 20.03.20.

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profundidade é determinar com que material há de
trabalhar o órgão ad quem para julgar”. (grifamos)
Por
conseguinte,
uma
vez
apreciada a questão, não poderá ser
rediscutida, sem a devida provocação das
partes, conforme preconiza o artigo 507
do Código de Processo Civil.
Acerca da matéria, é a lição do
jurista Gilson Delgado Miranda:
“Segundo, porque, de forma mais limitada,
a regra está tratando apenas das questões ainda não
decididas, mas insuscetíveis de preclusão (se já existe
preclusão, não pode o tribunal, em tese, reapreciar a
matéria). Vale consignar: É defeso à parte discutir, no
curso do processo, as questões já decididas a cujo
respeito se operou a preclusão”
3. (grifamos)
Esta também é a orientação do
doutrinador José Frederico Marques:
“O conhecimento ex officio da matéria
persistirá até a sentença de mérito , se dela não se
decidiu
explícita
ou
implicitamente.

Existindo
pronunciamento,
ainda que implícito, a preclusão
3
Disponível
em
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6545/Efeito-
devolutivo-da-apelacao. Acesso em 20.03.20.

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torna irrevogável a decisão e impede o reexame da
matéria em que incidiu. E o mesmo deve ser dito das
nulidades absolutas, de que o juiz deve conhecer de
ofício”. 4 (grifamos)
No mesmo sentido, já decidiu a
jurisprudência:
“PROCESSO
CIVIL.
PRECLUSÃO
PRO
JUDICATO. ART. 471 DO CPC. A existência de prévia
decisão sobre a matéria impede que ela seja novamente
apreciada,
respeitando-se o instituto jurídico da
preclusão pro judicato , previsto no art. 471 do CPC,
segundo o qual nenhum juiz decidirá novamente as
questões já decididas, relativas à mesma lide”. 5
(grifamos)
Portanto,
não
é
possível
a
rediscussão
do
tema
referente
à
caracterização dos danos morais, ante a
ausência de impugnação da recorrida, de
modo que referida matéria está protegida
sob o manto da preclusão.
No
tocante
ao
mérito
propriamente dito, o recurso comporta
4 Marques, José Frederico. Manual de Direito Processual
Civil , vol. II, Campinas:
Millennium, 2003. Pág. 181.
5 TRF4. Agravo de Instrumento no 2008.04.00.033129-5. 1a Turma. Des. Rel. Marcelo
de Nardi. DJE. 10/02/2009.

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provimento.
Conforme
se
depreende
dos
autos, em decorrência do atraso no voo
que partiu da cidade de Miami com destino à
cidade de Guarulhos, os autores chegaram
ao seu destino com 11 (onze) horas de
atraso.
Com relação à quantificação da
indenização, o jurista Rui Stoco teceu as
seguintes considerações:
“A indenização da dor moral, sem descurar
desses
critérios
e
circunstâncias

que
o
caso
concreto exigir, há de buscar, como regra, duplo
objetivo: caráter compensatório
e função punitiva da
sanção (prevenção e repressão), ou seja: a) condenar o
agente causador do dano ao pagamento de certa
importância
em
dinheiro,
de
modo
a
puni-lo
e
desestimulá-lo
da prática futura de atos semelhantes;
b) compensar a vítima com uma importância mais ou
menos aleatória, em valor fixo e pago de uma só vez,
pela perda que se mostrar irreparável, ou pela dor e
humilhação impostas . Evidentemente,
não haverá de ser
tão alta e despropositada
que atue como fonte de

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enriquecimento
injustificado da vítima ou causa de
ruína ao ofensor, nem poderá ser inexpressiva a ponto
de não atingir o objeto colimado ”.6 (grifamos)
O
quantum
indenizatório
arbitrado em R$6.000,00 (seis mil reais),
não é capaz de mitigar a ofensa, tampouco
satisfazer o caráter pedagógico da medida,
portanto, mencionada verba fica elevada
para R$10.000,00 (dez mil reais), para cada
autor, eis que observados os limites da
razoabilidade e ponderação.
PELO
EXPOSTO ,
o
voto
dá
provimento ao recurso, para os fins de
majorar a indenização por danos morais
para R$10.000,00 (dez mil reais), para cada
autor.
CARLOS ALBERTO LOPES
3o Desembargador
6 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade
Civil: Doutrina
e Jurisprudência
, 7a ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. págs. 1733/1734.

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HENRIQUE RODRIGUERO CLAVISIO
107F1F0C
6
16
Declarações de
Votos
CARLOS ALBERTO BERETTA LOPES
107FE2BD
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1011926-64.2019.8.26.0011 e o código de confirmação da tabela acima.