Tribunal: TJSP
Processo: 0000088-28.2017.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa dos réus isolada - Depoimentos dos policiais firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa dos réus isolada - Depoimentos dos policiais firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico.

APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - Falta de prova inequívoca de que os acusados estivessem associados, de maneira estável, duradoura e organizada, com prévia divisão de tarefas, para a prática dessa atividade criminosa, conforme se exige - Dúvida que deve favorecer a defesa - Absolvição pelo crime de associação decretada.

APELAÇÃO CRIMINAL - PENAS E REGIME PRISIONAL - Penas e regime prisional fixados com critério e corretamente para o delito de tráfico - Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
1
Registro: 2020.0000366955
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000088-28.2017.8.26.0621, da Comarca de Aparecida, em que são
apelantes JOSE ODAIR ZANIN e JOSÉ ROBERTO DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento aos recursos a fim de absolver os réus da
prática do delito previsto no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, incisos VII, do Código de Processo Penal; preservada,
no mais, a r. sentença recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000088-28.2017.8.26.0621 - Comarca de Aparecida
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Apelação c/Revisão no 0000088-28.2017.8.26.0621
Juízo de origem: 2a Vara Judicial da Comarca de Aparecida - SP
Apelantes: José Odair Zanin e José Roberto da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza de 1a Instância: Vivian Bastos Mutschaewski
Voto no 12.656
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa dos
réus isolada - Depoimentos dos policiais firmes, coerentes e sem
desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da
veracidade de suas palavras - Circunstâncias da apreensão que
evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório
suficiente para manter a condenação pelo tráfico.
APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -
Falta de prova inequívoca de que os acusados estivessem
associados, de maneira estável, duradoura e organizada, com
prévia divisão de tarefas, para a prática dessa atividade
criminosa, conforme se exige - Dúvida que deve favorecer a
defesa - Absolvição pelo crime de associação decretada.
APELAÇÃO CRIMINAL - PENAS E REGIME PRISIONAL -
Penas e regime prisional fixados com critério e corretamente
para o delito de tráfico - Recursos parcialmente providos.
Cuidam-se de recursos de apelação da r. sentença de fls.
496/510, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou
os réus José Odair Zanin e José Roberto da Silva como incursos nas penas do
artigo 33, caput, em concurso material com o artigo 35, caput, ambos da Lei no
11.343/06, a cumprirem, em regime inicial fechado, 10 (dez) anos, 10 (dez)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de 1.632 (mil e seiscentos
e trinta e dois) dias-multa, no piso legal.
Inconformados, os réus apelam buscando a absolvição por
insuficiência de provas (fls. 545/548).
Os recursos foram recebidos (fls. 537) e regularmente

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contrariados (fls. 551/552).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento dos recursos (fls. 579/587).
É o relatório.
Os recursos procedem em parte.
Ficou demonstrado nos autos que os apelantes José Odair
Zanin e José Roberto da Silva (cf. aditamento de fls. 278, que foi recebido a fls.
311/312), no dia 17 de fevereiro de 2017, por volta de 16h38, na Rua Zequinha
Lemes no 163, no Bairro São Roque, na cidade e Comarca de Aparecida/SP,
previamente ajustados, guardavam, para fins de tráfico, 14 (catorze) porções com
2,52 gramas (peso líquido) de crack, 28 (vinte e oito) porções com 24,89 gramas
(peso líquido) de cocaína, além de 02 (duas) porções com 4,96 gramas (peso
líquido) de maconha, substâncias estas entorpecentes, causadoras de
dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Os réus também foram denunciados por terem, em tese, se
associado para o fim de praticar o crime de tráfico de entorpecentes.
A materialidade do delito de tráfico está consolidada pelo
boletim de ocorrência de fls. 35/38, apreensão descrita a fls. 20/21, laudo de
constatação de fls. 28/29, além do exame químico-toxicológico de fls. 206/208,
que forneceu resultado positivo para cocaína e maconha.
A autoria desse ilícito é igualmente incontroversa.
Na delegacia, o réu José Odair asseverou que era morador
de rua e não traficava drogas. Disse que as substâncias apreendidas foram

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encontradas longe do local em que ele estava (cf. interrogatório de fls. 09).
O corréu José Roberto, que se identificou como Josué
Batista, a seu turno, negou o tráfico de drogas, dizendo que os entorpecentes
foram localizados distante do lugar em que se encontrava (cf. fls. 11 e 232).
Em juízo, o acusado José Odair afiançou que somente
acompanhava José Roberto, que havia lhe dito que compraria periquitos. Aduziu
que ambos sentaram para aguardar o vendedor, quando então a polícia apareceu
e disse que eles estavam presos (cf. mídia digital que acompanha os autos).
O apelante José Roberto, a seu turno, falou que saiu de
casa para comprar um casal de periquitos, sendo que ficou sentado, juntamente
com o corréu José Odair, aguardando o vendedor. Disse que os policiais
chegaram e andaram cerca de 20 (vinte) ou 30 (trinta) metros, retornando com
algo na mão. Mencionou que ficou nervoso, mas não agrediu ninguém. Identificou-
se com o nome do irmão, que não possuía antecedentes criminais.
Sucede, no entanto, que as versões apresentadas pelos réus,
além de inconsistentes, não estão em consonância com as demais provas dos
autos.
Realmente, o policial Geraldo Arantes, na esteira do que
relatou na fase extrajudicial, contou, sob o crivo do contraditório, que, no dia dos
fatos, o Centro de Operações da Polícia Militar comunicou o recebimento de uma
"denúncia anônima", dando conta que dois indivíduos realizavam o tráfico de
entorpecentes no local. Segundo narrou, o solicitante descreveu, com riqueza de
detalhes, as vestimentas das pessoas e também o lugar em que os
entorpecentes estavam. Diante dessas informações, deslocou-se até o local
indicado e já observou um senhor de cabelo grisalho, que era uma das
características marcantes repassadas pelo centro de operações.

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Realizou então a abordagem e, com o réu José Roberto (que
se apresentou pelo nome de "Josué"), encontrou a quantia de R$ 49,00 (quarenta
e nove reais) em dinheiro e um telefone celular. Com o corréu José Odair
também foi localizado um telefone celular. Em seguida, por meio das informações
recebidas pelo delator, localizaram, a cerca de 02 (dois) metros de distância, as
drogas escondidas embaixo de uma tábua (cf. mídia digital que acompanha os
autos).
No mesmo sentido foi o testemunho do outro policial Wagner
da Fonseca, que acrescentou que a delação foi bem detalhada porque o local
ficava perto de um bairro que possui intenso tráfico de drogas, o que incomodava
os moradores da região (cf. mídia digital que acompanha os autos).
Já o auto de fls. 20/21 dá conta que 14 (catorze) porções de
crack, 28 (vinte e oito) porções de cocaína, bem como 02 (duas) porções de
maconha, efetivamente foram apreendidas naquele dia, tal como relatado pelos
policiais em juízo.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira inequívoca, que os apelantes guardavam os entorpecentes apreendidos,
quando foram surpreendidos e presos em flagrante pela polícia.
A quantidade e a forma como as drogas estavam
acondicionadas (2,52 gramas de crack, distribuídos em 14 porções; 24,89 gramas
de cocaína, distribuídos em 28 porções; além de 4,96 gramas de maconha,
distribuídos em 02 porções - pesos líquidos, segundo laudo de fls. 206/208),
aliadas às circunstâncias da apreensão, igualmente não deixam margem a
dúvidas acerca da sua destinação mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em juízo são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que eles
não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra os réus,

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que sequer conheciam.
Demais disso, o fato de serem policiais, só por só, igualmente
não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor
e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas
pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de policial.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
Inviável, portanto, a absolvição pretendida, eis que bem
delineada a responsabilidade criminal dos réus pelo tráfico, nos moldes do
reconhecido na r. sentença recorrida.
Referentemente ao delito do artigo 35, caput, da Lei
Antidrogas, o vínculo associativo para o tráfico, de maneira estável e duradoura,
de forma organizada e com prévia divisão de tarefas, como se exige, na espécie,
a meu juízo, não restou suficientemente caracterizado nos autos, de modo que a
absolvição dos acusados, quanto a esse outro delito, é medida que se impõe.
De fato, nenhum elemento de convicção se direciona nesse
sentido, em que pese a circunstância de os réus estarem agindo juntos no local
dos fatos.
Não houve campana ou uma investigação mais duradoura,
como interceptação telefônica, que demonstrasse estabilidade, ou há quanto

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tempo estariam associados, e também descrevesse qual era a função de cada
um na suposta associação.
Dessa maneira, não ficou claro se havia estabilidade, sendo
certo que a simples reunião esporádica é insuficiente para caracterizar o delito
em questão, conforme tem decido esta Colenda Câmara de Direito Criminal.
Na verdade, "não será toda vez que ocorrer o concurso
que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus
associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo
associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de
se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.
Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de
vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a
coautoria" (in Tóxicos, Vicente Greco Filho, Editora Saraiva, 14a edição, p.
209/210).
No mesmo sentido se direciona a jurisprudência deste
Tribunal de Justiça: "Apelação do Ministério Público. Artigos 33, caput, e 35,
caput, da Lei 11.343/06. Autoria e materialidade do tráfico bem
caracterizadas. Depoimentos dos policiais militares coerentes com as
demais provas dos autos podem fundamentar decreto condenatório.
Ausência de prova de associação estável e organizada entre os réus.
Absolvição mantida quanto ao delito do artigo 35, da Lei 11.343/06. Hipótese
distinta da reiteração criminosa em coautoria. Inconstitucionalidade da
minorante inscrita no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06. Inocorrência.
Distinção necessária entre norma geral e específica, assim como entre os
conceitos de princípio e de regra. Hipótese de aplicação da causa de
diminuição de pena prevista na Lei de Tóxicos. Ausência de provas de que
o réu se dedique às atividades criminosas. Pena-base mantida no piso legal.
Recurso desprovido" (TJSP, Apelação Criminal no 0001110-13.2010.8.26.0510,
1a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Nahum, j. em 03/10/2011).

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Sendo esta a hipótese dos autos, onde a prova não tratou de
evidenciar a existência de ânimo associativo estável e organizado entre os
acusados, sempre respeitada, evidentemente, a compreensão diversa da Juíza
sentenciante, a absolvição por esse outro delito é mesmo medida que se impõe,
como solução benéfica do in dubio pro reo.
Com essa conclusão, passa-se à análise das penas do delito
de tráfico.
Na primeira fase, mantenho o aumento das penas-base em
1/6 (um sexto), em virtude da natureza dos entorpecentes apreendidos - cocaína
em pó e também na forma de crack -, e em mais 1/6 (um sexto) pelos
antecedentes criminais dos réus (Execuções 02, 03, 04 e 05 em relação ao
acusado José Odair; e Execuções 03, 04 e 05 em relação ao coacusado José
Roberto, conforme verificado no sistema INTINFO/TJ); sem alterações na
segunda etapa, ante a ausência de agravantes e/ou atenuantes a serem
consideradas; perfazendo uma pena final para eles de 06 (seis) anos, 09 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de 680 (seiscentos e
oitenta) dias-multa, no piso legal, à míngua de outras modificadoras.
Apenas para que não fique sem registo, incabível, na
espécie, a aplicação do redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06, em
razão dos maus antecedentes dos acusados.
O regime inicial fechado, estabelecido na r. decisão
recorrida, era mesmo devido, único cabível ao caso concreto, uma vez que os
apelantes possuem antecedentes criminais, como já dito, a denotar maior
periculosidade, eis que as condenações anteriores e definitivas não foram
suficientes para frear seus impulsos antissociais, de modo a não autorizar a
imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal);
ainda que não se considere que o crime por eles ora perpetrado seja equiparado

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9/9
aos hediondos.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento aos recursos a fim
de absolver os réus da prática do delito previsto no artigo 35, caput, da Lei no
11.343/06, com fundamento no artigo 386, incisos VII, do Código de Processo
Penal; preservada, no mais, a r. sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator