Tribunal: TJSP
Processo: 3001360-55.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: J. M. Ribeiro de Paula
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-01-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de segurança – Pretensão de liminar para suspender o regime especial ex officio – Liminar concedida em primeira instância – Medida coativa indireta para a exigência de tributo – Presença do fumus boni iuris e do periculum in mora – Decisão confirmada – Recurso de agravo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000002902
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3001360-55.2019.8.26.0000, da Comarca de Taubaté, em que é agravante ESTADO DE
SÃO PAULO, é agravada GARBO S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, vencido o 2o juiz, que declara , de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente) e SOUZA MEIRELLES.
São Paulo, 8 de janeiro de 2020.
J. M. RIBEIRO DE PAULA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3001360-55.2019.8.26.0000.
Comarca de TAUBATÉ VFP Juiz Paulo Roberto da Silva.
Agravante:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Agravada:
GARBO S/A.
VOTO No 29.099.1
AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de segurança
Pretensão de liminar para suspender o regime especial ex
officio Liminar concedida em primeira instância Medida
coativa indireta para a exigência de tributo Presença do
fumus boni iuris e do periculum in mora Decisão confirmada
Recurso de agravo desprovido.
Agravo de instrumento tirado de r. decisão, 1 proferida nos
autos de mandado de segurança, 2 que deferiu liminar para suspender a
inclusão da agravada no regime especial de recolhimento ex officio .
Sustenta que a agravada é inadimplente contumaz de
ICMS, por conta disso “tem margem para rebaixamento
artificial de seus preços
de venda, (...) acaba aumentando
sua participação
no setor econômico,
em
prejuízo dos concorrentes
e, consequentemente,
da sociedade” ; o regime
especial ex officio é medida extrema, só utilizada em situações especialíssimas
para evitar a elisão fiscal, nos termos do art. 71 da Lei 6.374/89; a imposição do
regime está amparada no art. 488 do RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/00;
o ato foi praticado pela autoridade fiscal em obediência ao princípio da
legalidade, no exercício do poder de polícia. Pleiteia a antecipação da tutela
recursal, para que seja cassada a liminar concedida em primeira instância.
Agravo recebido sem efeito suspensivo; informações
1 Autos principais, fls. 51/52.
2 Feito no 1004710-53.2019.8.26.0625.

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dispensadas; com resposta da agravada. 3
Fundamentação
Cumpre salientar que no presente recurso cabe apenas e
tão somente a análise dos requisitos da medida liminar, estando vedado, em
sede de agravo de instrumento, adentrar no mérito da ação principal.
A r. decisão agravada assim dispôs:
“Vistos.
1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado por GARBO S/A contra ato do
CHEFE DO NUCLEO FISCAL DE COBRANÇA DA DRT 3, alegando, em
síntese, ter recebido em 03 de abril de 2019 notificação da impetrada dando-lhe
ciência da inclusão no Regime Especial de Recolhimento de ICMS "Ex Officio",
com base no artigo 71 da Lei 6.374/89, sob assertiva de ser devedor de ICMS,
todavia, defende a nulidade da medida, por ser sido praticada por autoridade
incompetente e inviabilizar seu funcionamento, revelando-se inconstitucional
pelo fato do Estado possuir outros meios para cobrar suas dívidas.
2. Requer, assim, exclusão do mencionado regime especial, reconhecendo sua
abusividade e inconstitucionalidade, com reconhecimento da incompetência da
autoridade impetrada para prática deste ato, e garantia do direito de emitir
documentos fiscais necessários e exercer regularmente suas atividades,
pleiteando medida liminar neste sentido.
3. O indeferimento da medida liminar pleiteada pode, realmente, inviabilizar
operacionalidade e funcionamento da empresa impetrante, ao passo que a
concessão de referida medida não impede o Fisco de cobrar eventuais tributos de
outra maneira, o que reflete em não prejuízo do Estado.
4. Presentes, assim, fumus boni iuris e periculum in mora, motivo pelo concedo
a medida liminar solicitada.”
Em sede de cognição sumária, pelo conteúdo dos autos,
faltam elementos que possam alterar a r. decisão, razoavelmente fundamentada
conforme o livre convencimento de seu prolator.
3 Despacho, fls. 25/26; contraminuta, fls. 30/50.

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Ademais, está presente o fumus boni iuris , a imposição de
regime especial ex officio implica, em princípio, em medida coativa indireta de
exigência de tributo, situação que põe em xeque a medida administrativa
questionada no mandado de segurança. Nesse sentido, há precedentes deste
Tribunal, inclusive desta Câmara:
MANDADO DE SEGURANÇA LIMINAR Suspensão da autorização para
emissão de Notas Fiscais Eletrônicas. Contribuinte devedor de ICMS.
Descabimento. Medida coercitiva para pagamento de tributos. Restrição
indevida. Possível ao fisco satisfazer seus créditos por regulares meios
processuais. Precedentes. Decisão reformada. Dou provimento ao recurso. (AI
2158384-71.2016.8.26.0000;
Relator:
Evaristo
dos
Santos; Comarca:
Ribeirão Preto; 6a Câmara de Direito Público; Data do julgamento:
05/12/2016).
Agravo de Instrumento Mandado de Segurança Empresa incluída 'ex offício'
em regime especial de recolhimento tributário, por motivo de inadimplência
Meio coercitivo de cobrança que viola a livre concorrência e a liberdade de
trabalho e de comércio, conforme entendimento da jurisprudência dos Tribunais
Superiores. Decisão reformada - Recurso provido. (AI 2015489-87.2016.8.26.
0000; Relator(a): Marrey Uint; Comarca: Campinas; 3a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 03/05/2016).
“MANDADO DE SEGURANÇA. Liminar negada. Empresa incluída "ex
officio", por motivo de inadimplência, em regime especial de recolhimento de
ICMS, que prevê recolhimento antecipado ou simultâneo do imposto devido, nos
termos do artigo 71, § 1o, item 1, da Lei Estadual 6374/1989. Meio coercitivo de
cobrança que afronta a livre concorrência e liberdade de trabalho e de comércio,
conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso
provido
para,
em
liminar,
suspender
a
medida
fiscal.”
(AI
2201752-04.2014.8.26.0000; Relator: Edson Ferreira; Comarca: Ribeirão
Preto; 12a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 17/07/2015).
Ademais, conceder medida liminar é procedimento que
preserva o direito aparentemente violado; está presente também o periculum in

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mora , a imposição do regime especial ex offico , se não inviabiliza, dificulta as
atividades empresariais da agravada.
Por fim, mandado de segurança, por sua natureza, é ação
célere, não se vislumbra prejuízo à FESP aguardar o julgamento para impor o
regime especial ex officio à agravada. É como voto.
RECURSO DE AGRAVO DESPROVIDO.
Desembargador RIBEIRO DE PAULA
RELATOR

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VOTO No 34618
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3001360-55.2019.8.26.0000 (autos digitais)
COMARCA: TAUBATÉ
AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADA: GARBO S.A.
INTERESSADO: CHEFE DO NÚCLEO FISCAL DE COBRANÇA DA DRT 3
DECLARAÇÃO DE VOTO DO 2o JUIZ
Trata-se de recurso de agravo de instrumento contra
decisão proferida em mandado de segurança, que concedeu liminar para excluir a
impetrante do regime especial de recolhimento de ICMS ex officio, garantindo a
emissão dos documentos fiscais necessários e o exercício regular de suas atividades,
autos originários, fls. 51/52.
Diversamente da douta maioria, que manteve a liminar,
discordei que o regime especial ex officio de ICMS constitua forma indireta descabida
e condenada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de coerção ao
recolhimento do tributo.
Considerei tratar-se, essencialmente, de modo mais
intensivo de fiscalização, para evitar que o contribuinte, que repassa o encargo do
ICMS ao consumidor, deixando de recolhê-lo ao fisco, experimente locupletamento
indevido, ou seja, o contribuinte de direito cobra e recebe do contribuinte de fato,
ficando com o montante que deveria recolher ao fisco.
Tanto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RHC no 163.334, em 18 de dezembro de 2019, qualificou como crime
de apropriação indébita a falta de recolhimento do ICMS.
Votei, pois, por acolher a postulação do Estado
agravante, para cassar a liminar, com elevado respeito ao entendimento em contrário
da douta maioria.

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EDSON FERREIRA DA SILVA
2o Juiz

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JOSE MANOEL RIBEIRO DE PAULA
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EDSON FERREIRA DA SILVA
F988031
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3001360-55.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.