Tribunal: TJSP
Processo: 1021353-12.2019.8.26.0003
Classe: Embargos de Declaração Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: João Pazine Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
Embargos de declaração. Erro. Inexistência à luz do disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil/15. Pretensões infringentes, de modo que outro era o recurso a ser ofertado. Embargos rejeitado, considerado como efetivado o prequestionamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro:2020.0000552423
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos destes autos do Embargos de
Declaração Cível no 1021353-12.2019.8.26.0003/50001, da Comarca São Paulo, em que
é embargante MARCOS FRIZANCO, é embargada AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA
INTERNACIONAL S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Rejeitaram este embargos, considerado como realizado o prequestionamento.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
do
Exmos.
Desembargadores JOÃO PAZINE NETO (Presidente), DONEGÁ MORANDINI E
BERETTA DA SILVEIRA.
São Paulo, 20 de julho de 2020
JOÃO PAZINE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1021353-12.2019.8.26.0003/50001
Voto no 25.742
Embargos de Declaração Cível No 1021353-12.2019.8.26.0003/50001 Comarca: São
Paulo
Embargante: Marcos Frizanco
Embargado: Amil Assistência Médica Internacional S.a.
Voto no 25.742
Embargos de declaração. Erro. Inexistência à luz do disposto
no artigo 1.022 do Código de Processo Civil/15. Pretensões
infringentes, de modo que outro era o recurso a ser ofertado.
Embargos
rejeitado,
considerado
como
efetivado
o
prequestionamento.
Trata-se de embargos de declaração em relação ao v.
acórdão de págs. 493/503.
O Embargante alega, em síntese, que o julgado “laborou
em equívoco, contrariando jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que já
se pacificou no sentido de que não há lacuna legal suficiente para destinar, mesmo
parcialmente, as astreintes para o Estado ou organizações municipais e não ao credor
da obrigação, logo carece ser reformada a r. decisão monocrática.. Formula
prequestionamento.
É o relatório.

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À luz do disposto no artigo 1.022 do Código de Processo
Civil, o acórdão de págs. 493/503 não exibe o vício enunciado pelo Embargante. As
questões suscitadas foram objeto de análise e a decisão se encontra fundamentada:
“No que pertine à multa diária arbitrada, a imposição
das “astreintes” se mostrava necessária, pois objetiva assegurar o cumprimento
da obrigação. Consoante leciona Nelson Nery Júnior, "o valor deve ser
significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não
deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O
objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-
lo a cumprir a obrigação na forma específica” (NELSON NERY JÚNIOR e ROSA
MARIA DE ANDRADE NERY, Código de Processo Civil Comentado e legislação
extravagante, nota 17 ao art. 461, 10a ed., RT).
O valor fixado ainda se mostra excessivo, para o caso em
análise, mesmo depois de já reduzido pela Magistrada “a quo”, considerada a
informação de cumprimento da tutela de urgência, no entanto com atraso. A
respeito referiu: “Por fim, conforme decisão de fls. 97/98, a ré foi intimada para
cumprimento da liminar em 12/11/2019, tendo transcorrido o prazo de 24 horas
concedido, de modo que a multa diária inicialmente estabelecida em R$ 5.000,00
limitada a R$ 50.000,00 passou a ser contada a partir do dia 14/11. Diante do
descumprimento, a multa foi elevada para R$ 10.000,00, tendo sido a ré intimada
em 18/11, passando, a incidir a multa no novo valor a contar do dia 19/11 até sua
satisfação, adotando Juízo a data de 27/11/2019, quando houve comunicação ao
autor acerca da autorização da quimioterapia em hospital da rede credenciada
(Hospital Paulistano)
fls. 371. Note-se que a ré já havia autorizado o
tratamento, de modo que a circunstância de o autor ter agendado e realizado o
procedimento apenas em 06/12, como mencionado em réplica, não acarreta o
prolongamento da incidência da multa até tal data. Logo, o total da multa diária

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somados os dois períodos (14/11 à 18/11/2019 e 19/11 à 27/11/2019) atinge o
montante de R$ 115.000,00. Contudo, como o valor tornou-se exorbitante diante
do tempo transcorrido, com fulcro no artigo 537, §§ 1o e 2o do CPC e a fim de
evitar enriquecimento ilícito, reduzo a multa em R$ 30.000,00” (pág. 393).
No entanto, por já também estabelecido o dano moral,
fica o valor da multa reduzido a R$ 15.000,00 (quinze mil reais), mas,
considerada a própria inércia da aqui Apelante, em dar efetivo cumprimento da
tutela deferida, no prazo assinalado, é a hipótese de ser a ela imputada multa
pela prática de ato atentatório à dignidade da Justiça, que é ora estabelecida no
valor equivalente ao da “astreints”, de R$ 15.000,00, que reverterá ao Poder
Judiciário, pois a omissão da Apelante atingiu à própria atividade jurisdicional.
Nos termos da Portaria 9349/2016 deste Tribunal de Justiça, deverá ser
recolhida em guia própria, no código “442-1 Multas Processuais Novo
CPC”, na guia do Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo. Esse valor será objeto de atualização monetária a contar da data
deste julgamento até o efetivo depósito, a ser recolhida no prazo de trinta dias,
conforme determina o art. 77, IV, e §§ 2o, 3o e 5o, do CPC.”
Como se verifica, outro deveria ser o recurso formulado,
diante da evidente discordância quanto ao resultado do julgamento e das razões que o
fundamentam.
Advertem THEOTONIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO F.
GOUVEA que “os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter
infringente. A maior elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de
erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548, 94/1.167,
103/1.210, 114/351), não justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-processual
dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o propósito de
questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a desconstituição do ato

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decisório” (RTJ 154/223, 155/964, 158/264, 158/689, 158/993, 159/638)” (Código de
Processo Civil e legislação processual em vigor, Saraiva, 36a edição, página 628).
No mesmo sentido enuncia o voto da Ministra NANCY
ANDRIGHI, ao referir que “A atribuição de efeitos infringentes é possível apenas em
situações excepcionais, em que sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a
alteração da decisão surja como conseqüência necessária, inexistentes na espécie”
(EDcl no REsp 1061530/RS, Segunda Seção, julgado em 25/11/2009, DJe 01/12/2009).
Mais recentemente o Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA enunciou que “Os embargos de declaração são cabíveis somente quando o
provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames
do art. 535, incisos I e II, do CPC, ou revele patente a ocorrência de erro material.
Apenas excepcionalmente admite-se que o embargos de declaração - espécie recursal
ordinariamente integrativa - tenha efeitos modificativos, sendo imprescindível, para
tanto, a constatação da presença dos referidos vícios, cuja correção importe
necessariamente em alteração da conclusão jurisdicional impugnada. A simples
mudança de entendimento do tribunal de origem acerca de matéria anteriormente
apreciada, ausentes erro material, omissão, contradição ou obscuridade, não autoriza
a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração” (REsp 1523256/BA,
Terceira Turma, julgado em 19/05/2015, DJe 29/05/2015).
Por fim, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de
Justiça, o prequestionamento não impõe a menção expressa pela decisão recorrida dos
dispositivos legais indicados como violados, pois basta para a configuração do requisito
seja enfrentada a questão pelo Tribunal de origem. Nestes termos, pode-se colacionar o
seguinte julgado:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 535, II, DO CPC.

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NÃO-CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS
282/STF E 211/STJ. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
IRREGULARIDADES
NA
ADMINISTRAÇÃO DE ENTIDADE HOSPITALAR CONVENIADA AO SUS.
VERBAS DE NATUREZA PRIVADA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM.
LEGITIMIDADE
ATIVA
DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
NÃO
CONFIGURADA NO CASO CONCRETO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ (ART. 17, II,
V E VI, DO CPC). REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
NÃO-COMPROVAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
PRECEDENTES
DO
STJ.
RECURSO
ESPECIAL
PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. 1. Inexiste violação do art.
535, II, do Código de Processo Civil quando o aresto recorrido adota
fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a
manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes. 2
Para a configuração do questionamento prévio, não é necessário que haja
menção expressa do dispositivo infraconstitucional tido como violado. Todavia, é
imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida
fundamentadamente, sob pena de não-preenchimento do requisito do
prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso especial.
Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ (...)” (REsp 823559 - Relator Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES - Segunda Turma, julg. 21/06/2012).
Sem prejuízo, enuncie-se que “Para que se tenha por
configurado o pressuposto do pré-questionamento, é bastante que o tribunal de origem
haja debatido e decidido questão federal controvertida, não se exigindo que haja
expressa menção ao dispositivo legal pretensamente violado no especial” (RSTJ
157/31, v.u., Acórdão da Corte Especial), de modo que se considera como realizado o
prequestionamento.

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Voto no 25.742
Ante o exposto, rejeita-se este embargos, considerado
como realizado o prequestionamento.
João Pazine Neto
Relator