Tribunal: TJSP
Processo: 0000983-44.2018.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas majorado. Fixação de regime inicial mais brando. Não cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Não cabimento. Não provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562835
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000983-44.2018.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
TAMIRES RAMOS NEVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000983-44.2018.8.26.0559 -Voto no 20.986 - MC
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6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação com revisão no: 0000983-44.2018.8.26.0559
Apelante: TAMIRES RAMOS NEVES
Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO
Juiz : LUÍS GUILHERME PIÃO
Origem: 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO
PRETO
Voto no 20.986
Apelação. Crime de tráfico de drogas majorado. Fixação de regime
inicial mais brando. Não cabimento. Substituição da pena privativa
de liberdade por penas restritivas de direitos. Não cabimento. Não
provimento ao recurso.
Adotado o relatório já existente
(fls.159), acrescenta-se que se trata agora de
apelação da Ré da sentença de fls.159/161 na qual
foi condenada às penas de 01 (um) ano, 11 (onze)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-
multa, calculados no mínimo legal, pela acusação do
crime de tráfico de drogas majorado (artigo 33,
“caput”, na forma de seu § 4o, c/c artigo 40, inciso
III, ambos da Lei n° 11.343/06), pretendendo a
fixação
de
regime
inicial
mais
brando,
e
a
substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos (fls.168/171).
O
recurso
foi
regularmente

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processado, com resposta do Ministério Público pelo
seu não provimento (fls.174/178).
A Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se
pelo
não
provimento
do
recurso
(fls.195/199).
É o relatório.
Inconsistente o recurso.
Não há questionamentos em relação à
autoria e à materialidade porque a Ré condenada não
recorreu da sentença nesse sentido; portanto, limita-
se
em respeito ao princípio do tantum devolutum
quantum appellatum
a análise recursal aos temas
trazidos pela Defesa.
Despropositada
foi
aplicação
do
redutor
especial,
pois
comprovadamente
a
Ré
integrava organização criminosa e fazia do crime sua
atividade remunerativa, visto que: 1. confessou que
praticava o comércio espúrio em troca de dinheiro;
2.
foi
flagrada
com
razoável
quantidade
de
entorpecente
extremamente
nocivo
(30
porções
contendo 5,1g de “crack” - que é a cocaína na forma
de cristal, atinge o cérebro muito rapidamente,
dando uma alucinação intensa, mas de curtíssima
duração, cerca de 15 minutos, o que causa imediata
dependência do usuário, demonstrando assim seu poder
nefasto contra um ser humano e sua família), não

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sendo possível que não tivesse a confiança de um
traficante-chefe para portar e vender o que tinha
consigo; 3. o crime foi realizado nas proximidades
de duas escolas, o que, por si só, já obsta a
concessão da benesse.
Como
não
houve
recurso
do
Ministério Público, fica o equívoco mantido.
O regime prisional fixado para o
início do cumprimento da reprimenda deve mesmo ser o
fechado, seja por expressa previsão legal no artigo
2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, seja pela gravidade e
hediondez do crime. Além disso, a imposição de
regime prisional mais gravoso, mesmo com a aplicação
indevida
do esdrúxulo redutor especial, é uma
necessidade social, reflexo de um juízo de valor da
sociedade que clama por maior rigor da resposta
estatal na reprimenda desse mal, especialmente em se
tratando de crime de tamanha nocividade ao meio,
como é o caso do tráfico de drogas, ainda mais em se
considerando as circunstâncias fáticas essenciais
(estreita ligação com organização criminosa; prática
do tráfico como meio remunerativo e nas proximidades
de duas escolas; nocividade da droga apreendida,
tudo a indicar a perigosidade do agente).
De outra parte, a fixação do regime
inicial fechado, em cotejo com a quantidade da
sanção penal estabelecida, não representa ofensa à
regra da proporcionalidade, como já destacou o

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Superior Tribunal de Justiça (HC n° 331.685-SP, rel.
Min. Jorge Mussi, 5a T., j. em 23.02.2016): “1. A teor
da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime prisional
inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena firmada,
devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado”.
Ainda que a pena privativa de
liberdade não seja muito elevada - valendo lembrar
que a Ré foi, de forma indevida, beneficiado com a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei de Drogas -, sua substituição por penas
restritivas de direitos também não é indicada, seja
porque “seria resposta penal insuficiente, consideradas as circunstâncias
do caso concreto” (Ap. n° 0010950-64.2013.8.26.0050, rel.
Des. Ricardo Tucunduva, 6a Câm., j. em 28.04.2016),
seja porque vedada, não só pelo artigo 44, “caput”,
da Lei no 11.343/06, mas também pelo contido no
inciso III do artigo 44 do Código Penal (não se pode
conceber a aplicação de penas alternativas para quem
denigre e corrompe a sociedade!).
Este é, aliás, o posicionamento
desta Câmara (Ap. n° 3001326-84.2013.8.26.0584, rel.
Des. Machado de Andrade, j. em 28.04.2016):
“A Lei no 11.343/06, ou seja, lei de drogas,
é uma legislação especial em relação ao Código Penal, que
é uma lei de caráter geral.
Assim sendo, por se tratar a Lei no
11.343/06 de uma lei especial, o legislador pode nela
inserir dispositivos, como por exemplo, proibir a conversão

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da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos,
seja qual for a quantidade de entorpecente apreendida
com o autor do crime, justamente por ser uma norma
especial, isto é, foi criada com o objetivo específico de
reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes. Muito ao
contrário do Estatuto Penal, que dita regras sobre
centenas de condutas ilícitas.
Desta
forma,
com
base
na
técnica
processual, não vejo qualquer desrespeito à Resolução no
5/2012 do Senado Federal, publicada em 16 de fevereiro de
2012, que foi originada pela decisão do Egrégio Supremo
Tribunal Federal, nos autos de Habeas Corpus no
97.256/RS, que suspendeu a execução da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos ”,
contida no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06.
Ademais, pela experiência de mais de
trinta anos como Juiz Criminal, tenho visto ao longo de
todos esses anos, ao julgar casos de tráfico ilícito de
entorpecentes, que o indivíduo que vende as drogas para
os viciados jamais foram os grandes traficantes, alguns
dos quais, como v.g., “Fernandinho Beiramar”, se
encontram
atrás
das
grades,
porém,
pessoas
que
geralmente levam consigo pequenas quantidades de
tóxicos, numa só modalidade, como cocaína ou, então,
diversificadas em mínimas porções de cocaína, “crack” e
maconha.
Assim, não vejo diferença entre o grande
traficante que é aquele que apenas distribui a droga para
que outros, chamados de “mulas”, negociem a mesma
junto aos viciados.
É óbvio que, como vimos no parágrafo

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anterior, o crime é o mesmo do “caput” do art. 33, da Lei no
11.343/06, portanto, como já disse alhures, não é possível
a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas
de direitos”.
E, mesmo que fosse possível a
substituição, qual e onde deveria ela ser cumprida?
Que tal uma prestação de serviços à comunidade em
uma
escola
cheia
de
adolescentes
ávidos
por
novidades????? Ou quem sabe uma prestação de serviço
social em uma clínica de recuperação de drogados
para ajudar os viciados na difícil recuperação?????
Argumento
irrespondível
diz
respeito
à
lógica:
como
compatibilizar
regime
fechado com substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos? Ora, se
o regime é fixado na intensidade mais severa, não é,
por
mínimo
de
raciocínio
básico,
possível
a
substituição,
já
que
se
trata
de
situações
incompatíveis e excludentes!
Por fim, seja em face da inadequada
permissão para a Ré aguardar o julgamento de recurso
em liberdade (reforçada agora pela mantença da
condenação), seja pela necessidade de se assegurar a
paz pública (na qual se embutem, tanto a garantia da
ordem pública, quanto a asseguração da efetiva
aplicação da lei penal), seja pela regra específica
do artigo 59 da Lei n° 11.343/06, e especialmente

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pela situação fática concreta (estreita ligação com
organização criminosa; prática do tráfico como meio
remunerativo e na proximidade de duas escolas;
nocividade da droga apreendida, tudo a indicar a
perigosidade do agente), sabendo-se também que
eventuais recursos, desta fase em diante, têm
cabimento restrito e sem efeito suspensivo, como,
aliás, já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça
(HC n° 430.896-SP, rel. Min. Félix Fischer, 5a T.,
j. em 02.08.2018 “III - Os recursos às instâncias superiores
carecem de efeito suspensivo e a execução provisória da pena é consectário
lógico do esgotamento da jurisdição das instâncias ordinárias, não
necessitando de fundamentação a determinação do cumprimento provisório da
pena fixada”), DECRETA-SE A PRISÃO PREVENTIVA DA RÉ de
acordo com a situação fática suso exposta (destacado
que NÃO SE TRATA, PORTANTO, DE PRISÃO AUTOMÁTICA
PELO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA, fiquem os
desavisados bem alertados e cientes disso!!!!!!),
com fundamento no artigo 387 § 1°, c/c artigo 312,
ambos do Código de Processo Penal, com a imediata
expedição de mandado de prisão.
Ante o exposto, nega-se provimento
ao recurso.
Expeça-se de imediato mandado de
prisão contra a Ré.
ZORZI ROCHA
RELATOR