Tribunal: TJSP
Processo: 2269029-61.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: A.C.Mathias Coltro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Agravo de instrumento – Obrigação de fazer – Decisão que defere a liminar pleiteada para compelir a ré a autorizar a realização do procedimento quimioterápico prescrito, com o uso de medicamento denominado "Bevacizumaba" – Insurgência da requerida, alegando que ausentes os requisitos para a concessão dos efeitos da tutela; que o tratamento é off label; que não consta do rol da ANS e;

Ementa:
Agravo de instrumento – Obrigação de fazer – Decisão que defere a liminar pleiteada para compelir a ré a autorizar a realização do procedimento quimioterápico prescrito, com o uso de medicamento denominado "Bevacizumaba" – Insurgência da requerida, alegando que ausentes os requisitos para a concessão dos efeitos da tutela; que o tratamento é off label; que não consta do rol da ANS e; existência de expressa cláusula contratual restritiva, conforme permissão contida no artigo 54, § 4o, do CDC – Negativa de fornecimento que implica em negação do próprio objeto do contrato – presença dos requisitos ensejadores da tutela de urgência – Manutenção da decisão recorrida – agravo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000088460
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2269029-61.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante AMIL
ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA, é agravada NELI NANNINI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA VIEGAS
(Presidente sem voto), ERICKSON GAVAZZA MARQUES E J.L. MÔNACO DA
SILVA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
A.C.MATHIAS COLTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2269029-61.2019.8.26.0000 -Voto no 41245
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5a Câmara – Seção de Direito Privado
Agravo de Instrumento no 2269029-61.2019.8.26.0000 Voto no 41245
Comarca: São Paulo (4a Vara Cível F. Regional de Santo Amaro)
agravante(s): Amil Assistência Médica Internacional Ltda
Agravado(s): Neli Nannini
Natureza da ação: Plano de saúde e Obrigação de fazer
EMENTA: Agravo de instrumento Obrigação de fazer
Decisão que defere a liminar pleiteada para compelir a ré a
autorizar a realização do procedimento quimioterápico
prescrito,
com
o
uso
de
medicamento
denominado
“Bevacizumaba” Insurgência da requerida, alegando que
ausentes os requisitos para a concessão dos efeitos da tutela;
que o tratamento é off label; que não consta do rol da ANS e;
existência de expressa cláusula contratual restritiva, conforme
permissão contida no artigo 54, § 4o, do CDC Negativa de
fornecimento que implica em negação do próprio objeto do
contrato presença dos requisitos ensejadores da tutela de
urgência
Manutenção da decisão recorrida
agravo
desprovido.
Cuida-se de agravo de instrumento contra decisão que, em
ação de obrigação de fazer, deferiu a liminar para compelir a ré a
autorizar a realização do procedimento quimioterápico prescrito à autora,
sob pena de multa de R$ 16.000,00 pelo ato de descumprimento.
Insurge-se a agravante, alegando que ausentes os requisitos
para a concessão dos efeitos da tutela; que o tratamento é off label; que
não consta do rol da ANS; existência de expressa cláusula contratual
restritiva, conforme permissão contida no artigo 54, § 4o, do CDC,
pugnando pela concessão do efeito suspensivo e a procedência do
recurso, com a modificação da decisão agravada, pois em desacerto com
a legislação que rege a matéria.
Regularmente processado, foi indeferido o pretendido efeito
suspensivo (fl. 159) e apresentada a contraminuta (fls. 162/164,

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comunicando-se o falecimento da autora).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O agravo não comporta provimento.
Cuida-se de ação cominatória com pedido de tutela de
urgência, na qual consta que a autora é beneficiária do plano de saúde da
ré; portadora de gliobatoma multiforme MGMT metilado (tumor maligno
cerebral), submetida a procedimento neurocirúrgico e como forma de
garantir o êxito do tratamento, seu médico prescreveu a realização de
sessões de radioterapia associadas a quimioterapia com o medicamento
denominado “Temozolomida 100mg”, único fármaco capaz de aumentar
a sobrevida do paciente.
Acrescenta que após alguns meses, o tumor voltou a crescer,
situação que exigiu tratamento com o medicamento “Bevacizumabe”,
tendo custeado integralmente a sessão de 22.10.2019 e considerando a
necessidade de sua continuidade, solicitou o tratamento à requerida, sem
obter resposta, tendo interposto ação de obrigação de fazer, pugnando
pela concessão de liminar, para que a ré autorize e forneça a medicação a
ser ministrada nas sessões de quimioterapia, segundo laudo médico, que
foi deferida.
O tratamento indicado constitui, sem sombra de dúvida, a
única forma de atender a paciente, visando debelar o mal que a acomete,

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mantendo seu estado de saúde, sua vida e aliviando os efeitos nocivos da
grave doença.
Há que se observar, ainda, que, se existe cobertura para a
doença que acomete a autora, compreende-se no seu tratamento a forma
indicada pelo médico e a negativa da requerida é, antes de qualquer
coisa, negar a própria essência da obrigação por ela assumida.
Por estes motivos o deferido em primeiro grau se mostra
acertado. Note-se que a jurisprudência é sólida nesse sentido, conforme
pode ser conferido dos julgados abaixo:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS. ALEGADA
CONTRARIEDADE AO ART. 6o DA LICC. ANÁLISE VEDADA EM
SEDE DE RECURSO ESPECIAL. CLÁUSULA CONTRATUAL.
SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. PLANO DE SAÚDE. ILEGALIDADE DA
EXCLUSÃO
DE
STENTS
DA
COBERTURA
SECURITÁRIA.
DECISÃO MANTIDA.
...
3. Está consolidado nesta Corte o entendimento segundo o qual é abusiva
a cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde algum
tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o
tratamento de doenças previstas pelo referido plano.
Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 190.576/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS
FERREIRA,
QUARTA
TURMA,
julgado
em
05/03/2013,
DJe
12/03/2013)

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0015128-47.2011.8.26.0011 Apelação
Relator(a): Salles Rossi
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 14/12/2011
Data de registro: 15/12/2011
Outros números: 151284720118260011
Ementa: PLANO DE SAÚDE AÇÃO COMINATÓRIA Procedência
Recusa da seguradora no custeio do tratamento quimioterápico da autora
(exame PET/CT e fornecimento dos medicamentos avastin, carboplatina
e gemzar) - Descabimento - Exclusão invocada que contraria a finalidade
do contrato e representa abusividade que afronta ao CDC Contrato que,
ademais, prevê cobertura para quimioterapia Cobertura securitária que
deve abranger drogas inovadoras Necessidade da paciente incontroversa
(portadora de câncer no ovário, com metástase) Medicamentos
registrados na ANVISA e comercializados no País Correta ainda a r.
sentença ao determinar a cobertura para realização do exame PET-CT -
Alegação de que o contrato firmado entre as partes não cobre referido
procedimento, eis que não previsto no rol da ANS - Inadmissibilidade -
Cláusula que está em desacordo com o artigo 51, IV e § 1o, II, do CDC - A
prevalecer somente a cobertura prevista no rol da ANS, estar-se-ia
congelando procedimentos médicos, privando o consumidor dos avanços
da medicina - Cobertura devida - Reembolso das despesas efetuadas pelo
segurado Cabimento - Correto o reembolso integral - Descabida a
limitação pretendida pela seguradora - Sentença mantida. Recurso
improvido.
AÇÃO DECLARATÓRIA - Seguro-saúde - Reembolso de despesas com
o tratamento quimioterápico (aplicação do medicamento Interferon) -
Ação de cobrança julgada procedente - Sentença confirmada, com
observação - Apelo não provido. (Apelação Cível n. 68.380-4 - São Paulo -
1a Câmara de Direito Privado - Relator: Alexandre Germano - 25.05.99 -
V.U.).

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“Plano de saúde - Cláusula restritiva de cobertura - Inadmissibilidade -
Sentença que julgou procedente ação de obrigação de fazer consistente
no fornecimento de medicamento
quimioterápico ao autor, para o tratamento contra câncer - 'Avastin
100/400mg' e 'Abraxane'.
Preliminar de inépcia da inicial afastada, uma vez que o pedido não é
genérico. Visa garantir o fornecimento do medicamento adequado ao
tratamento de quimioterapia.
Responsável a apelante pelo fornecimento dos medicamentos necessários
ao tratamento do autor, nos termos do decidido na sentença.
Sentença mantida. Recurso improvido” (AC n. 9113192-40.2009.8.26.0000 -
5a Câmara de Direito Privado - Rel. Des. James Siano - j. 23.2.2011 - v.u.).
Isso é o quanto basta a manter-se o decidido, presentes o
fumus boni juris e periculum in mora necessários.
Outrossim e em sede que tal, a percepção do juiz quanto aos
fatos que lhe são apresentados algumas vezes manifestada até de forma
intuitiva - e especialmente por se tratar de assunto envolvido com a
saúde, acaba por se constituir em dado eficiente a que sobre ele embase
sua decisão, atuando, aqui também, com o cuidado que tanto se vem
pregando como verdadeira instituição jurídica e que deve orientar tanto a
conduta de qualquer cidadão, no desenvolvimento das várias atividades
que a vida lhe propicia, quanto aqueles que são incumbidos de tarefas
atinentes ao serviços de que se encarrega o Estado (“A ética do cuidado
completa a ética da justiça” 1).
Se os fatos afirmados pela agravada são ou não verdadeiros e
1 Justiça e cuidado: opostos ou complementares?, in O cuidado como valor jurídico, Forense, Rio de
Janeiro, 2008, p. 10, n. 4, Leonardo Boff, coord. Tânia da Silva Pereira e Guilherme de Oliveira

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se deles resulta consequência efetiva e que possa interferir em algum dos
capítulos da sentença que a final se profira na ação de conhecimento é
circunstância que só após a colheita de provas e no amplo leito do
processo de conhecimento será possível aferir.
Ao contrário, o mesmo cuidado antes referido, viabiliza a
mantença da liminar, inclusive como forma de não se piorar um quadro
clínico já grave.
Desse modo e tendo em vista o quanto argumentado até o
momento, tem-se, em princípio, que a negativa da ré em autorizar a
cobertura do tratamento médico deixa a segurada, em tese, em situação
desvantajosa, frente ao princípio da vulnerabilidade emergente do
Código de Defesa do Consumidor, cabendo ressaltar-se, que,
“O contrato de consumo, como o de seguro individual de saúde,
típico de adesão, interpreta-se de modo favorável ao aderente (CDC,
art. 47) atendendo, de resto, à função social do contrato. Plausível o
direito alegado, bem como atendidos os demais requisitos do art.
273 do CPC, mantém-se a decisão que concedeu tutela
antecipada” 2 .
Além disso, tudo está a indicar a necessidade de aplicação do
princípio do cuidado a que tanto doutrina 3 quanto a jurisprudência vêm
atentando e que acaba por se inserir no próprio contexto do fundamento
constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, 3o) e se
integra ao conceito amplo que à cidadania é conferido e que deveria ser
2 TJMG, Agravo de Instrumento no 483.799-6, j. em 12.05.05, Rel. Des. Fábio Maia Viani.
3 O cuidado como valor jurídico, Forense, R. de Janeiro, 2008, coord. Tânia da Silva Pereira e Guilherme de
Oliveira

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levado em conta por todos os que participam de uma sociedade, como
personagens variados de circunstâncias múltiplas e merecedoras do
respeito que o só fato de terem vida acaba por lhes atribuir.
É importante, assim, considerar que embora a Lei se arrime,
acima de tudo, em um sistema garantista, a interpretação a ser-lhe dada,
nas variadas situações que o viver oferta, impõe a necessária
consideração aos aspectos que cada indica ter e o que é melhor como
solução jurídica a todos.
Não socorre à agravante a alegação de o fármaco a ser
empregado no tratamento não conste do rol de medicamentos da ANS.
Obviamente, o rol de medicamentos da dita agência
reguladora não consegue contemplar todos os avanços da ciência, muito
menos esgotar todas as doenças e os tratamentos propostos. Disso,
conclui-se que somente a manifesta impropriedade do meio escolhido
para o tratamento e a moléstia é que poderiam conduzir à alvitrada
exclusão do fármaco.
Aliás e como bem pontuado pelo eminente Des. Francisco
Loureiro, nos autos da apelação no 1002274-09.2017.8.26.0000:
“[...] pelo termo “tratamento experimental”, cuja cobertura está de fato
excluída do contrato, se deve entender apenas aquele sem qualquer base
científica, não aprovado pela comunidade nem pela literatura médica,
muito menos ministrado a pacientes em situação similar. Seriam os
casos, por exemplo, de tratamentos à base de florais, cromoterapia, ou
outros, ainda sem comprovação científica séria”.

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Não é, à toda evidência, o caso retratado nestes autos.
Isto é o quanto basta a manter-se o decidido, presentes o
fumus boni juris e o periculum in mora necessários à concessão.
Essas as razões pelas quais se entende ser caso de negar-se
provimento ao recurso interposto, manifestando-se aqui o quanto se tem
como necessário e suficiente à solução da causa, dentro da moldura em
que apresentada e segundo o espectro da lide e legislação incidente na
espécie, sem ensejo a disposição diversa e conducente a outra conclusão,
inclusive no tocante a eventual pré-questionamento de questão federal,
anotando-se, por fim, haver-se decidido a matéria consoante o que a
turma julgadora teve como preciso a tanto, na formação de sua
convicção, sem ensejo a que se afirme sobre eventual desconsideração ao
que quer que seja, no âmbito do debate travado entre os litigantes.
Ante o exposto, ao agravo é negado provimento.
A.C.Mathias Coltro
Relator