Tribunal: TJSP
Processo: 0010583-35.2014.8.26.0590
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-28
Data de publicação: 2020-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000976278
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0010583-35.2014.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado RENAN DOS
SANTOS SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para julgar o réu Renan dos Santos Souza como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, e condená-lo a cinco anos de
reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa, no
piso mínimo. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 28 de novembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010583-35.2014.8.26.0590 - Voto no 38.445.
2
Apelação Criminal no 0010583-35.2014.8.26.0590.
Comarca de São Vicente.
Apelante: Ministério Público.
Apelado: Renan dos Santos Souza.
Voto no 38.445.
1. Inconformado com a decisão da MMa
Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de São Vicente,
que com base no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal,
absolveu o réu Renan dos Santos Souza da acusação de violação
ao artigo 33, “caput”, da Lei Antidrogas, o Ministério Público apela
em busca da condenação do acusado nos termos da denúncia, por
estar provada a imputação, com a exasperação da pena-base e a
imposição do regime prisional inicial fechado.
Regularmente processado o recurso, pelo
provimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. Segundo a denúncia, no dia 10 de
setembro de 2014, por volta das 11h50min, na Rua Cristóvão, no
193, na cidade de São Vicente, o recorrido teria sido surpreendido
a trazer consigo, para tráfico, sem autorização e em desacordo
com disposição legal ou regulamentar, quinze porções de
maconha, com peso de 56,2g; vinte porções de cocaína, pesando
10,6g, e vinte e três porções de “crack”, com peso de 4,7g,
substâncias essas entorpecentes e causadoras de dependência
física e psíquica.
A materialidade do delito está provada pelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010583-35.2014.8.26.0590 - Voto no 38.445.
3
auto de exibição e apreensão e também pelos laudos de
constatação e de exame toxicológico, atestando ser mesmo
cocaína e maconha o material examinado (fls. 18/19, 21/23 e
105/107).
A autoria também não comporta dúvida em
face do que se apurou na instrução do processo.
Sempre que interrogado, o réu negou a
autoria delitiva, afirmando no auto de prisão em flagrante estar no
local, uma “boca de fumo”, para adquirir maconha para consumir
com o colega Khauê, que o acompanhava, e que ao notar a
aproximação dos policiais militares ambos “partiram em desabalada
carreira”, mas foram abordados logo à frente. Alegou não trazer
qualquer entorpecente consigo e já ter estado preso “na Unidade da
Febem de Itanhaém por tráfico de drogas pelo período de oito meses,
sendo que no total teve cinco passagens por tal artigo” (fl. 8). Em
Juízo, sustentou traficar desde os quinze anos de idade e que em
razão disso registra cinco passagens pela Vara da Infância e
Juventude,
tendo
permanecido
internado
por
oito
meses,
asseverando, porém, que na data dos fatos estava no local para
adquirir maconha para consumo pessoal e não para comercializar
tóxicos. Disse estar “no beco” e que “os caras” correram e ele e
Khauê também tentaram fugir por medo dos policiais e que por
isso eles “pensaram que eram eles que estavam vendendo droga, bem
como que tinha em seu poder apenas uma porção pequena de
maconha, que acabara de adquirir para consumir na praia com
Khauê e que o restante da droga somente foi apresentada na
delegacia e o delegado dizia que teria sido apreendida com ele e
que no litoral de São Paulo “é comum forjar droga”. Aduziu que na
adolescência “só pensava em aprontar”, mas que ao atingir a
maioridade decidiu mudar de vida e atualmente é casado, tem um

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010583-35.2014.8.26.0590 - Voto no 38.445.
4
filho, é evangélico e pode apresentar uma carta de recomendação
do pastor da igreja. Por fim, disse já ter sido abordado pelos
mesmos policiais em outras ocasiões (registro digital).
Todavia, a versão exculpatória do réu não
se revelou digna de credibilidade e nem se sustentou no cotejo
com o remanescente da prova reunida nos autos.
De fato, no inquérito os policiais militares
Marcelo Felipe dos Santos e Osvaldo Pereira Costa narraram
terem recebido, pelo “COPOM”, a informação sobre denuncia de
tráfico na Rua São Cristóvão, indicando que “dois indivíduos
estariam desenvolvendo o comércio ilegal de drogas” e no local viram
o réu e Khauê, os quais fugiram ao perceber a aproximação da
viatura. Eles foram perseguidos e abordados e na revista pessoal
foram localizadas as porções de drogas em uma sacola que estava
“dentro do shorts” do réu e com Khauê foi apreendida a quantia de
R$.310,00 em dinheiro, além de um aparelho celular em que havia
imagens de cunho sexual com crianças e adolescentes (fls. 4/5 e
7). Em Juízo, embora Osvaldo tenha afirmado não se recordar da
ocorrência, Marcelo confirmou, nos aspectos relevantes, as
circunstâncias em que ocorreu a prisão do apelado e a apreensão
de porções de maconha, cocaína e “crack”, esclarecendo a
testemunha acreditar que o tóxico estava no “shorts”, bem como
que com o outro indivíduo abordado na ocasião foi localizada
quantia em dinheiro e um aparelho celular em que havia registro
de crianças em atos libidinosos. Afirmou, também, que a denúncia
que deu causa à diligência indicava características dos traficantes
e que a abordagem do apelado e do rapaz que o acompanhava
ocorreu em razão de estarem no local indicado e de terem fugido
ao notar a presença da polícia (registro digital).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010583-35.2014.8.26.0590 - Voto no 38.445.
5
Como se vê, a tentativa de exculpação do
apelado
não
poderia
ser
aceita,
pois
isolada
nos
autos,
contrastando com a insuspeita narrativa dos policiais militares
inquiridos, que não tinham motivo algum para atribuir falsamente a
ele a propriedade do tóxico apreendido, ao menos nada de
concreto se demonstrando nesse sentido.
No caso em pauta, inexistia razão para
duvidar do seguro e harmonioso relato dos agentes públicos
prestado no calor dos fatos e, nos aspectos substanciais,
confirmado em Juízo por um dos policiais, pois milita em favor
deles a presunção de que agem no cumprimento do dever e nos
limites da legalidade. Eles depõem sob o compromisso legal e o
que declaram vale tanto quanto outro depoimento qualquer. Bem
por isso, não se poderia desprezar a narrativa deles, mormente se
a alegação de flagrante forjado veio estribada em leviana, genérica
e incomprovada afirmação de que no estado de São Paulo seria
comum a polícia forjar acusações falsas, o que obviamente não
basta para afastar a força probante dos insuspeito relatos dos
policiais inquiridos nos autos.
Demais disso, se os fatos tivessem se
passado tal como alegado pelo apelado, no sentido de que os
policiais militares estariam tentando incriminá-lo injustamente,
incumbia-lhe procurar fazer prova cabal em abono de suas
alegações, a teor do disposto no artigo 156 do Código de Processo
Penal, mas disso, como se demonstrou, ele não se desincumbiu.
Como tem assentado de forma pacífica a
jurisprudência, ao decidir que, “o valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010583-35.2014.8.26.0590 - Voto no 38.445.
6
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros
elementos probatórios idôneos.” (STF, HC 74.608-0, Relator Ministro
Celso de Mello, julgado em 18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Nessa análise, cabe observar que, ao
contrário do que entendeu a douta juíza na sentença, não
enfraqueceu a prova a circunstância de os policiais afirmarem, em
Juízo, não se recordarem de pormenores da diligência que
culminou na prisão do apelado e na apreensão das drogas, pois
um
deles
relatou
os
aspectos
importantes
da
ocorrência,
descrevendo que a abordagem foi feita após o recebimento de
denúncia que apontava o exercício do tráfico no local por dois
indivíduos e depois de ter o apelado tentado fugir, bem como os
tipos de entorpecentes apreendidos dentro do shorts desse
acusado e de dinheiro com o comparsa, não se podendo exigir dos
policiais mais do que isso, dados os inúmeros flagrantes de tráfico
que vivenciam no dia-a-dia.
Irrelevante, ademais, não tivesse sido o
apelado surpreendido a exercer ato típico de mercancia, porque
isso não se exige para a tipificação da infração pela qual foi ele
denunciado.
Realmente, o crime de tráfico ilícito de
entorpecentes é de natureza permanente, que se consuma com a
simples posse da droga pelo agente para fim de entrega a terceiro
sendo, portanto, desnecessário que seja ele flagrado vendendo o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010583-35.2014.8.26.0590 - Voto no 38.445.
7
tóxico. A propósito, sobre o tema este Tribunal já decidiu que “Para
que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de
venda da mercadoria proibida. O próprio artigo 37 da Lei Antitóxicos dá
as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa
classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da
substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a
ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (RT 584/347. Nesse mesmo sentido: RT
714/357, RJTJSP 63/316, 70/371 e 97/512).
De mais a mais, ainda que se possa crer
que o recorrido seja usuário de entorpecente nada impedia
pudesse ele exercer também o comércio de tóxicos, o que não é
incomum nesse meio, até como forma de sustentar o vício.
Diante disso, surpreendido o apelado na
posse
de
certa
quantidade
e
variedade
de
substâncias
entorpecentes, fracionadas em porções prontas para entrega ao
consumo de terceiros, em local conhecido pela prática da
traficância e depois de se pôr em fuga ao notar a chegada dos
policiais,
em
sintomático
comportamento
de
quem
está
comprometido com a atividade ilícita imputada, a isso se
acrescendo a circunstância de ter o próprio apelado admitido em
Juízo estar se dedicando ao comércio de tóxico desde os quinze
anos, com registro de cinco passagens pela Vara da Infância e
Juventude por ato infracional análogo ao crime aqui versado, é
forçoso reconhecer que as provas amealhadas autorizam o decreto
condenatório dele como incurso no artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Na dosimetria da pena, cabe observar
serem favoráveis ao apelado as circunstâncias judiciais, porque o
dolo foi normal à espécie e a quantidade de entorpecentes com ele
apreendida não foi assim tão expressiva a ponto de justificar o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010583-35.2014.8.26.0590 - Voto no 38.445.
8
tratamento mais rigoroso pretendido pelo Ministério Público nesta
etapa do cálculo. Assim, a base fica estabelecida em cinco anos
de reclusão e quinhentos dias-multa, no piso mínimo, o que
impede possa influir no cálculo a atenuante da menoridade relativa
dele, cuja incidência ora se reconhece, aplicando-se à hipótese a
Súmula no 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que
dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Por
outro
lado,
o
réu
ostenta
cinco
passagens pelo Juízo da Infância e Juventude por prática de atos
infracionais equiparados ao delito de tráfico de drogas, como ele
admitiu em Juízo e como comprova a certidão de fls. 119/120), o
que se presta a demonstrar que à época dos fatos ele se dedicava
a atividades criminosas da natureza da aqui versada, sendo, ainda,
indicativo da estreita vinculação dele com esse nefasto comércio, a
impedir a aplicação do redutor de pena previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei Antidrogas.
Nesse sentido o entendimento do colendo
Superior Tribunal de Justiça, que já assentou que “Esta Corte
Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as
Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento
hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por
conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4o do art.
33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.(AgRg no HC n. 528.444/DF, Rel.
Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
Sexta
Turma,
julgado
em
7/11/2019, DJe 19/11/2019).” (AgRg no HC no 613.783/SP, 5a Turma,
Relator
Ministro
Reynaldo
Soares
da
Fonseca,
julgado
em
06.10.2020, DJe de 15.10.2020) e que “A Terceira Seção desta Corte
de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a
utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu
se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010583-35.2014.8.26.0590 - Voto no 38.445.
9
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.” (AgRg no
HC 546.316/SP, 6a Turma, Relator Ministro Antonio Saldanha
Palheiro, julgado em 06.10.2020, DJe de 13.10.2020). No mesmo
diapasão se alinham vários outros julgados (AgRg
no
HC
609.022/MS, 5a Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha,
julgado em 27.10.2020, DJe de 12.11.2020; AgRg no HC no
581.461/SP, 6a Turma, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior,
julgado em 01.09.2020, DJe de 09.09.2020; e AgRg no REsp
1.862.929/TO, 6a Turma, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 26.05.2020, DJe de 04.06.2020).
Por fim, a despeito dos argumentos postos
no recurso ministerial, o regime prisional inicial pode ser o
semiaberto, consideradas as circunstâncias judiciais favoráveis
reconhecidas e a quantidade de sanção carcerária imposta. Esta
última, por sua vez, impede a substituição da pena privativa de
liberdade por sanções restritivas de direitos.
Como é cediço, a mera gravidade abstrata
do crime não serve de fundamento para se estabelecer o regime
mais gravoso, como se vê da clara redação da Súmula no 718 do
colendo Supremo Tribunal Federal, que diz: “A opinião do julgador
sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea
para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada”. Exige-se motivação idônea, como dispõe a Súmula no
440 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que assim prevê: “Fixada a
pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito.”.
Portanto, para os fins especificados é de
rigor o provimento parcial do recurso ministerial.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010583-35.2014.8.26.0590 - Voto no 38.445.
10
3. Destarte, por meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso para julgar o réu Renan dos Santos
Souza como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06,
e condená-lo a cinco anos de reclusão, em regime prisional
inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa, no piso mínimo.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -