Tribunal: TJSP
Processo: 2145394-09.2020.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 8o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-10
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:
TRÁFICO. Apreensão de 266 mudas de maconha. Pretendido reconhecimento de que a condenação contrariaria as provas dos autos. Autoria e materialidade bem demonstradas. Impossibilidade de emprego da revisão criminal como segunda apelação, manifestado mero inconformismo com a decisão de primeiro grau, já confirmada em segunda instância. Ausência de contrariedade às provas ou à lei penal também quanto

Ementa:
TRÁFICO. Apreensão de 266 mudas de maconha. Pretendido reconhecimento de que a condenação contrariaria as provas dos autos. Autoria e materialidade bem demonstradas. Impossibilidade de emprego da revisão criminal como segunda apelação, manifestado mero inconformismo com a decisão de primeiro grau, já confirmada em segunda instância. Ausência de contrariedade às provas ou à lei penal também quanto à negativa de desclassificação para a forma privilegiada de tráfico. Revisão indeferida por maioria de votos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000991923
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
2145394-09.2020.8.26.0000, da Comarca de Sorocaba, em que são peticionários
YOHAN FARIA CARPINE e CARLOS VITOR EUSEBIO.
ACORDAM, em 8o Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, indeferiram a revisão
criminal, vencido o Des. Relator, Des. Newton Neves, e os Des. Camargo Aranha Filho
e Leme Garcia, que deferiam parcialmente o pedido revisional. Acórdão com o Revisor,
Des. Otávio de Almeida Toledo. Declara voto o Des. Newton Neves.
Sustentou oralmente o Dr. Ricardo Maimone Lauretti e usou da palavra o
Exmo. Procurador de Justiça Dr. Paulo Juricic.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO, vencedor, NEWTON NEVES, vencido,
CLÁUDIO MARQUES (Presidente), WILLIAN CAMPOS, GUILHERME DE SOUZA
NUCCI, RICARDO SALE JÚNIOR, CAMARGO ARANHA FILHO, LEME GARCIA
E GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 10 de novembro de 2020
*
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
8o Grupo de Câmaras Criminais
REVISÃO CRIMINAL no 2145394-09.2020.8.26.0000
COMARCA: Sorocaba
PETICIONÁRIOS: Carlos Vitor Eusébio e Yohan Faria Carpiné
Voto no 38754
TRÁFICO. Apreensão de 266 mudas de maconha. Pretendido
reconhecimento de que a condenação contrariaria as provas dos
autos.
Autoria
e
materialidade
bem
demonstradas.
Impossibilidade de emprego da revisão criminal como segunda
apelação, manifestado mero inconformismo com a decisão de
primeiro grau, já confirmada em segunda instância. Ausência
de contrariedade às provas ou à lei penal também quanto à
negativa de desclassificação para a forma privilegiada de
tráfico. Revisão indeferida por maioria de votos.
1. CARLOS VITOR EUSÉBIO e YOHAN FARIA CARPINÉ foram
denunciados, processados e condenados pelo crime do artigo 33, § 1o, inciso II,
da Lei 11.343 de 2006 por decisão da 2a Vara Criminal da Comarca de Sorocaba.
Receberam penas individuais de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 750 dias-multa, no mínimo unitário legal (fls. 25/43).
Apelaram buscando a reforma da condenação, mas a C. 4a Câmara
de Direito Criminal, em v. Acórdão da Relatoria do Exmo. Desembargador
Euvaldo Chaib, à unanimidade, negou provimento ao recurso, mantendo, na
íntegra a r. sentença condenatória (fls. 44/58). Houve embargos declaratórios,
também rejeitados (fls. 59/69).
Os recursos especial e extraordinário que foram interpostos em
sequência não foram admitidos pelo preclaro Desembargador Presidente da
Seção Criminal (fls. 855/858 e 859/860 da ação penal), com os respectivos

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agravos não conhecidos pelos C. Superior Tribunal de Justiça e Supremo
Tribunal Federal. Em seguida, foram julgados os agravos regimentais, que
resultaram improvidos (fls. 1013/1016 e 1073/1080 da ação penal). Como última
medida, ordem de habeas corpus foi impetrada junto ao C. Superior Tribunal
de Justiça, mas também não foi conhecido (fls. 1054/1055 da ação penal).
Com o trânsito em julgado da condenação (fls. 21), os
peticionários buscam a revisão de sua condenação, que consideram ser
contrárias às evidências dos autos, pois não teria ficado demonstrada a
traficância e porque seriam apenas usuários. Esperavam a desclassificação para
o crime do artigo 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, por tomarem por
contrária à lei penal a fixação das penas, esperam a redução das básicas ao piso
legal, a concessão do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas e a alteração
do regime inicial de cumprimento de pena.
O parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça veio no sentido do
indeferimento do pleito revisional.
Levados as autos à mesa para julgamento, foi proferida decisão
majoritária, vencido o preclaro Desembargador Relator e os nobres pares
Desembargadores Camargo Aranha Filho e Leme Garcia. Coube a este Revisor
a honra de redigir o v. Acórdão.
É o relatório.
2. A revisão criminal deve ser indeferida, data venia dos
entendimentos divergentes manifestados em sessão e materializados na
declaração de voto vencido do e. Desembargador Relator Sorteado, parte
integrante do presente Acórdão.
Unânime, no entanto, foi a decisão acerca do conhecimento da
ação revisional e da rejeição dos pedidos principais de absolvição ou

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desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas, eis que as provas
angariadas, conforme irrepreensivelmente examinado no brilhante voto do
preclaro Relator Sorteado, permitiam validamente que se alcançasse essa
conclusão.
Sendo sua declaração de voto parte integrante do presente
Acórdão, faz-se desnecessário repetir aqui os seus argumentos, razão pela qual
me atenho à parte majoritária da decisão.
Afinal, a divergência limitou-se à questão atinente à aplicação do
privilégio previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Entendeu a douta maioria que os requisitos da benesse não
estavam cumpridos e que a confirmação de sua não concessão no julgamento
do apelo não poderia ser considerada contrária às provas ou à lei penal.
Afinal, não pareceu que a “dedicação às atividades criminosas”
pudesse ser apurada apenas com base nos antecedentes do agente, que já se
apresentam como requisitos negativos explícitos da benesse. Ao contrário, é a
forma de prática do tráfico, com empenho, organização, profissionalismo,
reiteração, por exemplo, que caracteriza a dedicação prevista no dispositivo, a
obstar o redutor.
Previu o legislador essa discutível figura mais branda para evitar
tratar da mesma forma traficantes pequenos e eventuais e aqueles que
desempenham atividades intensas e organizadas.
O caso dos autos, ao que me parece, é o segundo: os peticionários
claramente realizavam cultura profissional e tecnicamente exemplar das
drogas, selecionando aquelas de maior teor de THC, com espécies importadas e
nomeadas, buscando atingir público mais seleto.
Ademais, fizeram grandes investimentos na organização de seu
“negócio”, com profissionalismo notável: criaram uma grande estrutura para a

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plantação, incluindo a construção de uma estufa no imóvel alugado para esse
fim, com uso de timers programáveis, importação de sementes via internet,
instalação de filtro de carvão para ocultar o odor da substância. O investimento
total teria sido, segundo os próprios, de até dez mil reais.
Essa quantia investida, além e tornar ainda mais inverossímil a
alegação defensiva de que todo o complexo se destinava à produção de drogas
para consumo pessoal, confirma a dedicação à prática do crime, a impedir a
desclassificação para a forma privilegiada.
3. Por esses motivos, por maioria de votos, indefere-se a revisão
criminal, vencidos os preclaros Desembargadores Newton Neves (Relator
Sortado, que declara), Camargo Aranha Filho e Leme Garcia.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator Designado

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VOTO N. 42891
REVISÃO CRIMINAL N. 2145394-09.2020.8.26.0000
8o GRUPO DE CÂMARAS CRIMINAIS
COMARCA: SOROCABA
PETICIONÁRIOS: CARLOS VITOR EUSÉBIO E YOHAN FARIA CARPINÉ
“DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO”
REVISÃO CRIMINAL Tráfico de entorpecentes Cultivo
de maconha - Apreensão de 266 mudas da planta

Alegação de condenação contrária à prova dos autos
Prova segura da autoria e materialidade Ausência de
fato novo ou prova nova - Decisão confirmada pelo Eg.
Tribunal de Justiça
Impossibilidade de realizar novo
julgamento ou mudar decisão emanada do Eg. Tribunal
de Justiça, pela ação revisional em virtude de divergência
quanto ao entendimento jurisprudencial
Pena-base
majorada ante a quantidade de mudas e demais
circunstâncias concretas do delito Negativa de vigência
da causa especial de diminuição Direito dos acusados
Pena reduzida pela fração máxima Substituição por
restritivas e regime aberto Pena cumprida Extinção
da
punibilidade
declarada
- Revisão parcialmente
deferida (voto 42891).
CARLOS VITOR EUSÉBIO E YOHAN FARIA
CARPINÉ, qualificados nos autos, foram denunciados,
processados e condenados perante a 2a Vara Criminal da
Comarca de Sorocaba à pena de 07 anos e 06 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 750 dias-
multa, no mínimo unitário legal, como incursos no art. 33,
§1o, inciso II, da Lei n.o 11.343/06 (fls. 25/43).
Em razão do recurso de apelação apresentado,
este Egrégio Tribunal de Justiça, por sua Colenda 4a Câmara

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de Direito Criminal, em V. Acórdão relatado pelo eminente
Desembargador Euvaldo Chaib, por votação unânime, negou
provimento ao recurso, mantendo, na íntegra a r. sentença
condenatória (fls. 44/58).
Os embargos de declaração foram rejeitados
(fls. 59/69).
A defesa interpôs recurso especial e recurso
extraordinário que não foram admitidos pelo DD. Presidente
da Seção de Direito Criminal (fls. 855/858 e 859/860 da ação
penal). Remetidos os agravos denegatórios aos C. STJ e STF,
estes não foram conhecidos. Aos agravos regimentais foi
negado provimento (fls. 1013/1016 e 1073/1080 da ação
penal). O habeas corpus impetrado junto ao C. STJ não foi
conhecido (fls. 1054/1055 da ação penal)
O V. Acórdão transitou em julgado (fls. 21).
Postulam agora os peticionários a revisão
criminal. Apresentam suas razões através de advogados
constituídos,
alegando
ser
a condenação contraria a
evidência dos autos, por total ausência de prova da
traficância vez que os peticionários negaram a sua prática e
se
declararam
usuários,
culminando
por
pedirem
a
desclassificação do delito para porte para uso próprio.
Subsidiariamente, e tocante a pena, apontam decisão
contrária a lei e pleiteiam a redução da básica ao mínimo
legal, apontando bis in idem, a concessão do benefício do §4o
do art. 33 da Lei 11.343/06 e alteração do regime inicial de

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cumprimento de pena.
A d. Procuradoria Geral de Justiça propôs o
indeferimento do pedido revisional (fls. 226/238).
É o relatório.
Observa-se, de início, que a Revisão Criminal
será admitida, nos termos do artigo 621, do Código de
Processo Penal, quando:
I - a sentença condenatória for contrária ao
texto da lei penal ou à evidência dos autos;
II - a sentença condenatória se fundar em
depoimentos, exames ou documentos comprovadamente
falsos;
III - após a sentença, se descobrirem novas
provas de inocência do condenado ou de circunstâncias que
determine ou autorize diminuição especial da pena.
Resulta, da interpretação do texto legal, que o
pedido sequer deveria ser conhecido. Como é sabido, não
deve ser conhecida a ação revisional que visa, tão somente,
mero reexame dos fatos, numa verdadeira apelação, sem
qualquer fato novo e cujos argumentos já foram apreciados,
pois sua finalidade, como decorre da lei, é reparar o erro
judiciário. Mas em observância ao princípio da ampla defesa,
e em conformidade com a jurisprudência desta Corte, o
pedido é conhecido.
E a ação revisional, como sabido, não se presta
ao novo exame do processo já julgado em definitivo. Não é o

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pedido revisional, como ensina a doutrina e a jurisprudência, a
via adequada para reapreciar o poder de convicção das provas
no caso concreto, para concluir se bem ou mal as apreciou a
decisão já transitada em julgado.
Há que se ter em conta, neste passo, que o
exame do conjunto probatório, o mesmo trazido em sede de
revisão criminal, foi enfrentado para suportar a condenação
contra a qual se insurgem os peticionários, pelo Órgão
Colegiado desta Colenda Corte, acobertando-se o V. Acórdão
com o manto da coisa julgada.
Não é demais ressaltar que a decisão contrária
à evidência dos autos autorizadora da revisão, como previsto
na lei, é aquela que não tem elemento mínimo de convicção
ou suporte na prova produzida. Não é o que se vislumbra nos
autos onde a prova produzida foi devidamente apreciada
pelos Ilustres Julgadores do Órgão Colegiado, tudo suficiente
a manter a condenação imposta.
Assim é que, como fundamentado pela d. Juíza
de Direito prolatora da r. sentença condenatória, e pelos DD.
Desembargadores por ocasião do exame e julgamento da
apelação defensiva, os peticionários investiram alto valor para
o cultivo, com estrutura de profissionalismo, em local
alugado apenas para esse fim, e mantinham 266 mudas de
plantas de maconha (peso líquido superior a 4kg) com alto
teor de THC, em algumas delas, de diferentes espécies (green
crack, cheese candy, OG 18, 24K, cookies KL, NYC, e misty

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kush (fls. 109), o que demonstra que alcançariam usuários
específicos.
É certo que foram apreendidas 266 mudas de
maconha, de diversos tamanhos, como consta do laudo
pericial de fls. 91/95, a maioria com até 20cm de altura e
pese não ter apontado a referida análise técnica a possível
quantidade de maconha que resultaria da plantação, verifica-
se que os acusados dispenderam todos os cuidados
necessários com a plantação identificando, inclusive, os
diversos tipos de plantas, o que demonstra conhecimento das
várias espécies. Se impossível era, pela perícia, prever ou
calcular o montante que pudesse resultar para o consumo da
erva
plantada,
esse
fato
mostra-se
irrelevante
para
caracterizar, como feito, o crime de tráfico pois, mesmo se
considerada como plantação artesanal, evidente fica que o
produto não seria destinado ao consumo próprio, até pelos
custos indicados na plantação.
Há nos autos, portanto, elementos aptos a
sustentar a condenação que, por isso, não se revela solução
manifestamente contrária à evidência dos autos.
E como fundamentado, não é a ação de revisão
criminal instrumento próprio para nova análise e valoração da
prova amealhada, destinada que é, consoante sua disciplina
legal e as lições doutrinárias e jurisprudenciais, a reparar o
erro judiciário que, no caso dos autos, como fundamentado,
não se vê caracterizado.

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Logo,
impossível
fica
acolher
o
pedido
revisional de desclassificação do delito, pois não se
vislumbra, nos autos, qualquer hipótese autorizadora na
forma acima especificada.
A dosimetria da pena, entretanto, comporta
reparo, observado que essa alteração não decorre de mera
divergência doutrinária ou jurisprudencial mas porque, e vez
mais respeitado douto entendimento diverso, verifica-se haver
contrariedade a texto expresso em lei.
O aumento da pena-base operado pelo juízo e
mantido pelo órgão colegiado, justificado que foi na quantidade
de plantas apreendidas e no alto valor investido para a
produção de maconha, não foi excessivo, não havendo,
portanto, ilegalidade, irregularidade ou qualquer erro técnico,
como também, não se revela flagrantemente contrário à lei.
Nesse sentido:
“A admissibilidade da redução da pena em sede de
revisão criminal está condicionada ao comprovado erro técnico ou à
injustiça explícita do julgado, caracterizando, sempre, ainda que
indiretamente, violação a texto e/ou vontade da lei. Portanto,
inexistindo violação à lei, não se defere revisão criminal para rever
critérios de individualização da reprimenda” (TJAC
RT
761/641).
“Em sede de Revisão, é impossível diminuir a pena
do condenado se as sanções foram aplicadas, correta e
justificadamente, de acordo com os critérios legais e com
observância com o art. 59 do CP” (TACRSP
RJDTACRIM

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40/449).
Todavia, respeitados entendimentos em sentido
contrário, o afastamento do redutor legal na r. decisão
condenatória e mantido pelo V. Acórdão sob o fundamento de
que os acusados se dedicam a atividades criminosas “pois
para a concretização da estufa e cultivo da droga houve a
necessidade de recursos financeiros, de tempo, tudo com a
finalidade
de
que
a
venda
posterior
recuperasse
o
investimento feito”, que o “quantum de pena obsta a
concessão de permuta”, que o tráfico é crime hediondo,
inobstante a decisão do C. STF que não possui efeito “erga
omnes” e que “o traficante, seja de pequeno, de médio ou de
grande porte, não tem mérito” para cumprir a pena “de outra
forma que não encarcerado”, quando da apreciação do
recurso de apelação, a meu ver, mostra-se decisão contrária
à lei, autorizadora do parcial deferimento do pedido
revisional.
A norma penal, como nela se verifica, trouxe
hipóteses várias para o apenamento diferenciado ora
considerando o pequeno valor da coisa furtada (“furto
privilegiado”), ora considerando a natureza da coisa (“crime
de bagatela) e até mesmo concedendo o perdão judicial em
caso de homicídio culposo (art. 121, § 5o, CP). E assim se
coloca apenas para demonstrar que a própria lei , não
obstante classifique determinada conduta como crime, o
apenamento pode resultar de análises outras e não só do

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preceito legal previsto.
E com a lei de drogas (Lei 11.343/2006) não se
mostrou diferente. O mesmo artigo que define o tráfico de
drogas (art. 33) traz no seu parágrafo 4o, hipótese que
considera a individualidade das pessoas envolvidas, pelo
chamado “tráfico privilegiado”, onde estabelece condições
objetivas
e
subjetivas
que,
se
presentes,
autorizam
apenamento diferenciado. Daí porque necessário se faz, para
a adequada individualização da pena, a distinção entre o
pequeno, médio ou grande traficante, tudo mediante análise
do caso concreto submetido a julgamento. Pode-se até negar
esse benefício ao réu, mas o que não pode, pelo expresso
texto da lei, é negar a validade da norma legal que dispõe
nesse sentido, em razão tão só decorrente do entendimento
subjetivo do julgador posto que, se assim verificado,
caracterizado está a hipótese que caracteriza o julgamento
contrário ao expresso texto da lei, autorizador da revisão
criminal (art. 621, I, CPP).
E os requisitos para aplicação da causa de
redução estão taxativamente previstos na Lei no 11.343/06:
ser o agente primário, de bons antecedentes e não se dedicar
às atividades criminosas ou integrar organização criminosa.
Compete à acusação demonstrar, de maneira
convincente, firme e certa, a ausência dos requisitos legais
para a concessão do benefício. Cabe ao Estado o ônus da
prova no tocante à acusação de ser o réu integrante de

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organização criminosa, de que se dedica a atividades ilícitas
ou que ostente máculas em sua vida pregressa, sendo que
essa prova, respeitados doutos entendimentos em sentido
contrário, não veio aos autos.
Por outro lado, não prevê a legislação brasileira
uma definição da situação que configuraria a certeza de
dedicação do agente à atividade criminosa, o que dificulta, se
não impossibilita, identificá-la para impedir a incidência do
referido redutor.
Pode-se assim concluir que a “dedicação a
atividades criminosas” se confunde com os antecedentes do
agente e se os acusados possuem bons antecedentes, aliás
nenhum antecedente, seria um contrassenso reconhecer que
eles se dedicam a atividades criminosas, posto que não
demonstrada a ocorrência de um evento certo e frequente na
sua vida pretérita.
Desse modo, tendo sido reconhecido serem os
acusados primários, de bons antecedentes, não havendo
provas, mesmo que indiciárias, de que se dediquem a
atividades criminosas, que não pode ser confundida com a
conduta pelo qual foram condenados, ou ainda que integrem
organização criminosa, cabível se mostra a incidência da
referida causa de diminuição de pena.
Obstar a aplicação do redutor previsto na Lei
no 11.343/06 é tornar letra morta a previsão legislativa que
buscou estabelecer penalização diversa para as várias

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situações dos agentes presos ou envolvidos nos crimes de
tráfico, afastando assim a indevida comparação entre aqueles
que se dedicam ao tráfico e pessoas outras que, por motivos
diversos, se viram envolvidos nesse comércio ilícito ou que
nele estavam iniciando. Trata-se de penalização de forma
diferenciada,
observada
a
necessária
e
exigida
individualização da pena.
Daí porque, uma vez reconhecido o direito, e
fazendo incidir o redutor, no presente caso, tem-se que,
considerando que a quantidade de plantas já foi utilizada
para majorar a básica, deve incidir a causa de redução na
fração máxima (2/3), o que resulta no montante final de
condenação de 02 anos e 06 meses de reclusão, além do
pagamento de 250 dias-multa, no mínimo unitário legal.
E a pena final imposta não autoriza a fixação
do regime fechado, observado aqui que a negativa de
estabelecimento de regime menos gravoso foi firmada pelo d.
Juízo a quo ao fundamento de que “o delito de tráfico ilícito de
drogas é equiparado aos crimes hediondos, cuja pena deve ser
cumprida no regime prisional inicial fechado, determinação esta
que se mostra incompatível com qualquer benefício” e mantido
pelo órgão colegiado porque é “permanece crime assemelhado
aos hediondos” (fls. 56).
É certo que previsto, expressamente, o fechado
na lei especial, pois equiparado o delito de tráfico aos crimes
hediondos (art. 2o, §1o, Lei 8.072/90).

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Todavia, o Plenário do STF, no julgamento do
Habeas Corpus no 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, j.
27.06.2012,
declarou
incidentalmente
a
inconstitucionalidade do citado dispositivo legal, por entender
que a norma contraria a CF/88, especificamente no que diz
respeito ao princípio da individualização da pena (art. 5o,
XLVI).
Já quanto à substituição das penas, o STF,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, declarou
inconstitucional dispositivo da lei que vedava essa conversão
(art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06). E a declaração de
inconstitucionalidade, feita pelo Supremo Tribunal Federal
que tem a função primordial de fazer essa análise tem sim,
respeitado entendimentos em sentido contrário, força “erga
omnes”, não podendo ser desconsiderada.
Tanto assim que o Senado Federal, em
observância a decisão do Supremo Tribunal Federal, por
força da Resolução no 05/2012, suspendeu a execução da
expressão "vedada a conversão em penas restritivas de
direitos" do §4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Diante dessas decisões, e nos termos das
decisões acima referidas, emanadas do STF, determinado é,
em decorrência da lei, a análise da possibilidade de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos e da
fixação de regime inicial diverso do fechado.
Cumpre destacar que essa análise, em atenção

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à própria decisão do Supremo Tribunal Federal, cabe ao
magistrado, que verificará se estão presentes os requisitos
previstos no art. 44 do CP para examinar se, no caso
concreto, a substituição da pena privativa de liberdade
mostra-se a solução mais adequada, em atenção ao princípio
fundamental da individualização da pena, previsto no art. 5o,
XLVI, da CF/88.
No caso dos autos, estando presentes os
requisitos do artigo 44 do Código Penal, cabível se mostra a
substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de
direito.
Desse modo, ficam estabelecidas como penas
alternativas a de prestação de serviços à comunidade, pelo
mesmo período da sanção corporal, e a limitação de fim de
semana, nos termos do artigo 44, §2o, c/c art. 46 e 48, todos
do Código Penal.
No que concerne ao regime prisional inicial,
também cabe ao magistrado, verificando a quantidade da
pena com base no artigo 33, §2o, do Código Penal, e
sopesando os critérios previstos no artigo 59 do mesmo
diploma legal, estabelecer o regime penitenciário adequado.
Ademais, uma vez substituída a sanção
corporal por medidas alternativas, não mais se justifica a
imposição do regime mais gravoso. Isso porque, ao ser
reconhecida a possibilidade de substituição da pena, busca-
se justamente o não encarceramento do agente primário e

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possuidor de bons antecedentes, que não integre organização
criminosa nem se dedique a atividades ilícitas, sendo
reconhecida a menor gravidade de sua conduta.
Esse
o
entendimento
que
já
vinha
prevalecendo nos Tribunais Superiores e que melhor se
coaduna com a recente posição do STF.
Nesse sentido:
“(...) a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal
Federal, do referido HC no 97.256/RS, em que se admitiu a
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direitos, impõe-se, neste caso, a adequação também do
regime, a fim de que sejam observados os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da sanção penal,
com a fixação de regime prisional mais brando, compatível com a
benesse concedida justamente para evitar o encarceramento” (STJ,
HC no 237.074/SP, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
08.5.2012).
“Nesse contexto, nas hipóteses em que se verificar a
viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em medida
restritiva de direitos, não deve existir impedimento para a fixação do
regime inicialmente aberto no cumprimento da pena.” (STJ, HC
213.288/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 22.5.2012).
“(...)
a
Sexta
Turma
desta
Corte
adotou
o
entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a
fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do
cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade como
previsto no art. 33 do Código Penal (HC no 118.776/MG, da

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relatoria do Ministro Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem
como a substituição da privativa de liberdade por restritivas de
direitos.” (STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
“Ocorre que, em recentes julgados, esta Segunda
Turma concedeu a ordem a pacientes condenados pelo crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, com afastamento da regra do art. 2o,
§ 1o, da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que
determina o cumprimento no regime inicial fechado, para permitir-
lhes que iniciem o cumprimento das suas reprimendas no regime
aberto, porque presentes, no caso concreto, os requisitos previstos
no art. 33, II, c, do Código Penal” (STF, HC 109.343/SP, 2a
Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, V.U., j. 03.4.2012).
Desse modo, considerando o montante da
sanção corporal aplicada aos peticionários, bem como as
demais circunstâncias judiciais favoráveis, fixa-se o regime
inicial aberto para a hipótese de descumprimento das penas
alternativas, nos termos do artigo 33, §2o, 'c', do Código
Penal.
Portanto, embora traga o V. Acórdão em sua
fundamentação as razões porque não fora acolhido o recurso
defensivo para reduzir a pena imposta e fixar regime diverso
do fechado, o fato é que não se pode decidir de forma
contrária ao texto da lei, na forma acima decidida pelo STF.
Destaco
e
ressalvo,
vez
mais,
que
o
acolhimento do pedido revisional, nessa parte, decorre da
existência de decisão contrária à lei verificada no V. Acórdão

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e não de possível divergência jurisprudencial.
Por fim, considerando que os peticionários
estão presos desde o flagrante ocorrido em 05/05/2017, não
possuem outra condenação e, conforme pesquisa no sistema
SAJ, já cumpriram mais de 03 anos da pena agora reduzida,
é de se declarar extinta a punibilidade pelo integral
cumprimento das penas.
Daí porque, pelo meu voto, deferia parcialmente
o pedido revisional para reduzir a pena imposta aos
peticionários, substituir a pena corporal por restritivas de
direitos e impor o regime inicial aberto, na forma acima
especificada, declarando, todavia, extinta a punibilidade dos
acusados pelo integral cumprimento da pena.
Newton Neves
Relator Vencido

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Eletrônicos
OTAVIO AUGUSTO DE ALMEIDA TOLEDO
1370F8C2
6
20
Declarações de
Votos
NEWTON DE OLIVEIRA NEVES
13750F41
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