Tribunal: TJSP
Processo: 1015806-21.2018.8.26.0554
Classe: Apelação Cível / Aposentadoria
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – PROCEDIMENTO COMUM - SERVIDOR PÚBLICO – GUARDA MUNICIPAL - BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA ESPECIAL – INADMISSIBILIDADE.
Com o julgamento dos Mandados de Injunção no 6.770, 6.773, 6.780, 6.874 e 6.515 pelo STF, estabelecendo que as atividades de risco dos guardas municipais estão disciplinadas no artigo 144, § 8o, da Constituição Federal, e não

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – PROCEDIMENTO COMUM - SERVIDOR PÚBLICO – GUARDA MUNICIPAL - BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA ESPECIAL – INADMISSIBILIDADE.
Com o julgamento dos Mandados de Injunção no 6.770, 6.773, 6.780, 6.874 e 6.515 pelo STF, estabelecendo que as atividades de risco dos guardas municipais estão disciplinadas no artigo 144, § 8o, da Constituição Federal, e não integrando a estrutura da segurança pública, não têm esses servidores públicos direito à aposentadoria especial na forma dos artigos 40, § 4o, II, da Constituição Federal e art. 57 da Lei no 8.213/91. Matéria pacificada no julgamento do Tema no 1.057 do STF. Inexistência de lei local prevendo aposentadoria especial para os guardas municipais. Pedido improcedente. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000368344
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1015806-21.2018.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante ELCIO
BRITO DA SILVA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANDRÉ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO
PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE CARVALHO.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1015806-21.2018.8.26.0554 -Voto no 29.587
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VOTO No 29.587
APELAÇÃO No 1015806-21.2018.8.26.0554 - SANTO ANDRÉ
APELANTE: ELCIO BRITO DA SILVA
APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANDRÉ
Juiz de 1a Instância: Marcelo Franzin Paulo
PROCESSUAL
CIVIL
E
PREVIDENCIÁRIO

PROCEDIMENTO
COMUM
-
SERVIDOR PÚBLICO

GUARDA MUNICIPAL - BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO -
APOSENTADORIA ESPECIAL INADMISSIBILIDADE.
Com o julgamento dos Mandados de Injunção no 6.770, 6.773,
6.780, 6.874 e 6.515 pelo STF, estabelecendo que as atividades de
risco dos guardas municipais estão disciplinadas no artigo 144, §
8o, da Constituição Federal, e não integrando a estrutura da
segurança pública, não têm esses servidores públicos direito à
aposentadoria especial na forma dos artigos 40, § 4o, II, da
Constituição Federal e art. 57 da Lei no 8.213/91. Matéria
pacificada no julgamento do Tema no 1.057 do STF. Inexistência
de lei local prevendo aposentadoria especial para os guardas
municipais. Pedido improcedente. Sentença mantida. Recurso
desprovido.
A r. sentença de fls. 313/314, cujo relatório se
adota, julgou improcedente pedido de aposentadoria especial a servidor ocupante
do cargo de guarda municipal.
Inconformado apela o vencido pleiteando a
reforma do julgado. Para tanto, sustenta, em síntese, que a atividade de guarda
municipal traz prejuízos à saúde e integridade física do trabalhador, fazendo jus à
concessão da aposentadoria especial, nos termos dos artigos 40, § 4o, incisos III,
da Constituição Federal, 57 da Lei no 8.213/91 e Súmula Vinculante no 33.
Recurso
processado,
com
contrarrazões,
ausente oposição das partes ao julgamento virtual.
É o relatório.

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Pese o inconformismo do apelante, merece
confirmação a r. sentença apelada.
Cuida-se na origem de procedimento comum
buscando a concessão de aposentadoria especial a Guarda Municipal de Santo
André, nos termos dos artigos 40, § 4o, II e III, CF, e 57 da Lei Federal no
8.213/91.
Observe-se, porém, que tanto o artigo 57, § 1o,
da Lei no 8.213/91, quanto artigo 40, § 4o, III, CF, tratam especificamente da
aposentadoria especial do servidor que trabalhou sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física e o entendimento consagrado na
Súmula Vinculante no 33 não contemplava as aposentadorias especiais dos
servidores deficientes físicos (inciso I) e que exerçam atividades de risco (inciso
II).
Necessário,
portanto,
diferenciar
a
aposentadoria especial por atividade insalubre e por atividade de risco (perigosa),
frisando que, de qualquer forma, ambas exigem, além do requisito temporal,
comprovação de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, nas
condições especiais que justifiquem sua concessão.
E, no que tange à aposentadoria especial pelo
exercício de atividade de risco, perigosa, o entendimento do Colendo STF firmou-
se em sentido diverso do relativo às atividades insalubres, afastada a omissão
legislativa e definida a inexistência do direito à aposentadoria especial porque
ausente, exatamente, a exposição permanente ao risco.
Importante
voltar
os
olhos,
portanto,
ao
julgamento dos Mandados de Injunção Coletivos no 833 e 844, nos quais se
argumentou, em síntese, que os oficiais de justiça se sujeitavam a riscos no
exercício de suas funções e por isso faziam jus à aposentadoria especial. O

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julgamento conjunto se iniciou em 2010 estendendo-se até 2016.
Os Ministros relatores Carmen Lucia e Ricardo
Lewandowski inicialmente reconheciam o risco na atividade desenvolvida pelos
profissionais, enquadrando-os no art. 40, § 4o, II, CF. O Ministro Luiz Fux chegou
a afirmar que “oficial de justiça é aquele que aparece na televisão sendo
apedrejado quando vai fazer uma reintegração de posse ou executar um despejo
de uma área muito grande”. Consequentemente, os relatores concediam, em
parte, a ordem para reconhecer o direito à aposentadoria especial com base no
art. 1o, I, Lei Complementar no 51/85, que disciplinou o instituto em relação ao
“funcionário policial”, delegando à autoridade administrativa a verificação dos
requisitos em cada caso.
Durante os debates, porém, os demais ministros
ponderaram que o reconhecimento do direito à aposentadoria especial a todos os
servidores que exerçam funções que eventualmente possam apresentar um risco
acabaria por deturpar o instituto; de exceção passaria a regra.
“Em rigor, inúmeros servidores públicos expõem-se a risco de forma
eventual. Por exemplo: fiscais tributários podem sofrer violência ao
fiscalizar e autuar uma empresa in loco; médicos da Previdência Social
podem ser agredidos por segurados depois de uma perícia
desfavorável; juízes e promotores podem ser ameaçados por réus ou
pessoas investigadas. Este tipo de risco, no entanto, não faz parte do
conteúdo das atividades exercidas por estes servidores: trata-se de
uma circunstância externa, que pode ou não estar presente,
conforme o caso.
(...)
Não se pretende defender a impossibilidade jurídica de a lei prever,
para fins de concessão de aposentadoria especial, critérios para
aferição de situações concretas de risco no serviço público. Trata-se
apenas de constatar que somente se enquadram inequivocamente
no conceito de “atividade de risco” aquelas atividades perigosas por
sua própria natureza. Portanto, somente em relação a tais atividades
existe um estado de omissão inconstitucional, salvo no caso das
“estritamente policiais”, já contempladas pela LC no 51/1985. Quanto
às demais, o reconhecimento do direito à aposentadoria especial
dependerá
da
discricionariedade
legislativa,
respeitadas,
naturalmente, as disposições da Constituição.” (excertos do voto do
Ministro Roberto Barroso).

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Ao final, a ordem foi denegada, por maioria, nos
seguintes termos:
“1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40,
§ 4o, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do
legislador,
somente
há
omissão
inconstitucional
quando
a
periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício.
2. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar
sujeitos os Oficiais de Justiça e, de resto, diversas categorias de
servidores públicos
não garante direito subjetivo constitucional à
aposentadoria especial.
3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade,
assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes
para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da
autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.”
E quais seriam as atividades “perigosas por sua
natureza”? Parafraseando o saudoso Ministro Aliomar Beleeiro, se não sei quais
são, certamente sei quais não são: aquelas exercidas pelos guardas civis
municipais. A certeza é dada pelo próprio Supremo Tribunal Federal, que no
julgamento conjunto dos Mandados de Injunção no 6.770, 6.773, 6.780, 6.874 e
6.515, afirmou inequivocamente que os guardas municipais se sujeitam a riscos
eventuais tão-somente e, portanto, não têm direito à aposentadoria especial:
“Direito administrativo. Agravo interno em mandado de injunção.
Guarda municipal. Alegada atividade de risco. Aposentadoria
especial.
1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, §
4o, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do
legislador, somente há omissão inconstitucional nos casos em que a
periculosidade é inequivocamente inerente ao ofício.
2. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar
sujeitos os guardas municipais e, de resto, diversas outras categorias,
não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial.
3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade,
assim como o porte de arma de fogo, não são suficientes para
reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da
autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.
4. Agravo provido para denegação da ordem.” (MI 6770 AgR/DF, Rel.
Min. Roberto Barroso, j. 20/06/18)

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Prevaleceu, portanto, o entendimento de que o
legislador não contemplou os guardas municipais com o direito previsto no artigo
40, § 4o, II, da Constituição Federal, que prevê a possibilidade da adoção de
requisitos diferenciados de aposentadoria por meio de lei complementar para
servidores que exerçam atividades de risco, destacando-se que, embora haja
“dados empíricos expressivos no sentido de que as guardas municipais exercem
atividade de risco, elas estão disciplinadas no parágrafo 8o do artigo 144 da
Constituição Federal e, portanto, não integram a estrutura da segurança pública
(art. 144 e incisos da Constituição)”, conforme publicado no site Colenda
Suprema Corte em 20.06.2018.
Firmou-se, assim, o entendimento do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que, salvo previsão em contrário em lei
complementar, os guardas civis, independentemente do Município, não têm
direito a aposentadoria especial, justamente porque “a percepção de gratificações
ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são,
por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em
razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário” (STF Mandado
de Injunção no 833/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11/06/15).
Não fosse bastante, recentemente o Colendo
STF no julgamento do Tema no 1.057 pacificou o entendimento de que “Os
guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por
exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, § 4o, inciso II, da
Constituição Federal”.
Nesse sentido, há inúmeros precedentes na
jurisprudência deste E. Tribunal e desta E. Câmara, conforme se infere da
ementa dos seguintes venerandos arestos:
“JUÍZO DE READEQUAÇÃO V. acórdão desta Eg. Sexta Câmara
que manteve a r. sentença de procedência do pedido de

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aposentadoria especial, por guarda civil, nos termos do art. 57, da
Lei no. 8.213/91 - Devolução dos autos para eventual adequação
da fundamentação ou, se o caso, manutenção da decisão, em
razão do julgamento do ARE no. 1.215.727/SP (Tema no. 1.057/STF)
Cabimento Tribunal Superior que decidiu que os guardas civis não
possuem direito constitucional à aposentadoria especial por
exercício de atividade de risco
Adequação do julgado,
observando-se a tese fixada pelo Col. STF Sentença reformada
Recursos providos, para o fim de se julgar improcedente o pedido.”
(Apelação/Remessa Necessária no 1022612-09.2017.8.26.0554, 6a
Câmara de Direito Público, Rel. Des. Silvia Meirelles, j. 19/02/2020).
“Readequação
Recurso Extraordinário em apelação - Guarda
Civil Municipal Aposentadoria especial Tema no 1.057 do STF
Benefício que não pode ser concedido. Acórdão modificado para
se adequar ao decidido no referido Tema” (Apelação/Remessa
Necessária no 1024491-85.2016.8.26.0554, 3a Câmara de Direito
Público, Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida, j. 17/12/19).
“APELAÇÃO
Manifestação
sobre
eventual
adequação
da
fundamentação e/ou manutenção do Acórdão proferido por esta
Colenda 8a Câmara de Direito Público, considerando o julgamento
do mérito do ARE no 1.215.727/SE, Tema no 1.057, STF, DJE 26.09.2019
que contém a seguinte tese: "Os guardas civis não possuem direito
constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade
de risco prevista no artigo 40, § 4o, inciso II, da Constituição Federal."
Readequação do Acórdão para dar provimento à apelação e
acolher a remessa necessária” (Apelação/Remessa Necessária no
1010564-18.2017.8.26.0554, 8a Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Antonio Celso Faria, j. 16/12/19).
“APOSENTADORIA ESPECIAL. Jundiaí. Guarda municipal. Atividade
perigosa. Insalubridade. Aposentadoria especial. CF, art. 40 § 4o. LF
no 8.213/91, art. 57 e 58. 1. Aposentadoria especial. O art. 40, § 4o
da CF permite a concessão de aposentadoria especial, nos termos
definidos em leis complementares, aos servidores portadores de
deficiência (inciso I), que exerçam atividades de risco (inciso II) ou
cujas atividades sejam exercidas em condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física (inciso III). A LF no
9.717/98, art. 5o veda a concessão da aposentadoria especial pelos
regimes administrativos de previdência social enquanto não for
editada a respectiva lei complementar federal; no mesmo sentido é
a Orientação Normativa no 107 do Ministério da Previdência Social,
art. 69, III. 2. Aposentadoria especial. Lei complementar. Abstraído
o inciso I, sem interesse no caso concreto, o Supremo Tribunal
Federal definiu que a expressão "atividade de risco" contida no art.
40, § 4o, II da CF é aberta, de modo que os contornos de sua
definição
normativa
comportam
relativa
liberdade
de
conformação por parte do Parlamento, desde que observado o

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procedimento das leis complementares, a ensejar cuidadosa
análise do juiz no caso concreto (MI no 6.556-AgRg DF, STF, Pleno,
16-6-2016, Rel. Edson Fachin). O 'prejuízo à saúde' (inciso III) é
questão ultrapassada pelas reiteradas decisões do Supremo
Tribunal Federal que, desde o MI no 758 julgado em 2007 vem
determinando que, até sanada a mora legislativa, tais casos sejam
apreciados nos termos do art. 57 da LF no 8.213/91.
3.
Aposentadoria especial. O autor fundamenta o pedido nos incisos II
e III, a denotar a imprecisão do pedido, uma vez que as hipóteses
não se confundem nem se complementam. A atividade do guarda
municipal, de vigilância e fiscalização, não é uma atividade
inerentemente de risco, a afastar a aplicação do inciso II, anotado
que o pagamento de adicional por risco de vida, de natureza
funcional, não implica necessariamente reconhecimento da
aposentadoria
especial,
de
natureza
previdenciária,
como
indicado pelo STF no precedente citado. Não há prova da
exposição permanente aos agentes físicos, biológicos, químicos ou
ergonômicos, mencionados nos art. 57 e 58 da LF no 8.213/91, a
afastar o enquadramento no inciso III. 4. Fato novo. Emenda à
LOM. O autor noticia a promulgação da Emenda à Lei Orgânica de
Jundiaí no 68, que prevê a aposentadoria especial aos integrantes
da Guarda Municipal que comprovem trinta anos de contribuição
e pelo menos vinte anos de efetivo exercício em cargo da carreira,
se homens; mas os elementos dos autos não permitem concluir que
à época do ajuizamento o autor havia cumprido tais requisitos e o
pedido, ante o fato novo e a diferente causa de pedir, deve ser
levado antes à administração. Procedência. Recurso oficial, do
município
e
da
autarquia
providos”
(Apelação
no
1000025-49.2017.8.26.0309, 10a Câmara de Direito Público, Rel.
Des. Torres de Carvalho, j. 05/02/18).
“APELAÇÃO CÍVEL. Servidor Público. Guarda Civil Metropolitano -
GCM. Capital. Aposentadoria Especial com integralidade e
paridade incluindo o pagamento do abono de permanência. 1.
Sentença julgou improcedente o pedido. Manutenção. Julgamento
recente dos Mandados de Injunção nos 6770, 6773, 3874 e 6515 pelo
C. STF que dirimiu a questão dos autos. Prevaleceu o entendimento
do ministro Roberto Barroso. Apesar de concordar que há "dados
empíricos expressivos" no sentido de que as guardas municipais
exercem atividade de risco, elas estão disciplinadas no parágrafo 8o
do artigo 144 da Constituição Federal e, portanto, não integram a
estrutura
da
segurança
pública
(artigo
144
e
incisos
da
Constituição), afirmou que o legislador não contemplou as guardas
municipais com o direito previsto no artigo 40, parágrafo 4o, inciso II,
da Constituição Federal, que prevê que é possível a adoção de
requisitos diferenciados de aposentadoria, por meio de lei
complementar, para servidores que exerçam atividades de risco. 2.
Por
outro
lado,
aposentadoria
especial
não
implica,
necessariamente, em integralidade e paridade de vencimentos,

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Apelação Cível no 1015806-21.2018.8.26.0554 -Voto no 29.587
9
mas
apenas
redução
temporal.
Requisitos
das
Emendas
Constitucionais ns. 41/03 e 47/05 não cumpridos. 3. Guardas
municipais que não se equiparam a policiais civis; quanto a estes, a
C. Turma Especial determinou a suspensão da aplicação da Lei
Complementar n.o 51/85 e alterações posteriores até decisão final
daquele colegiado. 4. Negado provimento ao recurso” (Apelação
no 1059634-52.2017.8.26.0053, 9a Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Oswaldo Luiz Palu, j. 10.08.18).
O recente entendimento firmado pelo Colendo
STF impede, portanto, o acolhimento da tese defendida pelo apelante, que insiste
que o exercício do cargo de guarda municipal, por envolver vigilância armada,
implica em risco permanente a sua vida e basta para a caracterização de
atividade especial apta a justificar a concessão de aposentadoria.
Ausente
previsão
em
lei
complementar
municipal de que o guarda civil de Santo André faça jus à aposentadoria especial
pelo exercício de atividade de risco, prevalece o entendimento de que a função
exercida pelo apelante provoca risco eventual e não permanente, razão pela qual
improcede o pedido inicial.
Por essas razões, nega-se provimento ao
recurso confirmando-se a r. sentença apelada, ficando os honorários advocatícios
anteriormente fixados majorados para 11% do valor atualizado da causa, nos
termos do art. 85, §§ 1o, 2o e 11, CPC, com a ressalva do art. 98, § 3o, CPC.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator