Tribunal: TJSP
Processo: 1500374-45.2019.8.26.0593
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639346
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500374-45.2019.8.26.0593, da Comarca de Marília, em que é apelante LUCAS
BABOSA MORAES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação,
para reformar em parte a r. sentença, apenas para reconhecer a atenuante da
confissão espontânea, mas sem reflexo no quantum da pena, mantendo-se, no mais,
a r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e, inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram
a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo
Penal, expeça-se o mandado de prisão em seu desfavor. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500374-45.2019.8.26.0593 -Voto no 27663
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VOTO no 27663
APELAÇÃO no 1500374-45.2019.8.26.0593
COMARCA: Marília 2a Vara Criminal
Apelante: LUCAS BARBOSA MORAES
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de drogas Recurso defensivo pleiteando o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea,
a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei
n. 11.343/06, a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos e a fixação do regime aberto para
o cumprimento da pena - Autoria e materialidade do
delito bem comprovadas, não se insurgindo a defesa
quanto ao decreto condenatório Pena alterada, mas
sem reflexo no seu quantum Pena base fixada no
mínimo legal Atenuante da confissão espontânea que
deve agora ser reconhecida
Réu que admitiu a
realização do transporte da droga - Impossibilidade de
redução da pena Pena base fixada no mínimo legal
Súmula 231 do STJ Causa de aumento prevista no art.
40, V, da Lei n. 11.343/06, demonstrada Aumento de
1/6 Inaplicabilidade do redutor - Incidência que não
pode ser regra, independentemente de ser o agente
primário e de bons antecedentes Réu que fazia do
comércio ilícito de entorpecentes seu meio de vida, não
se tratando de traficante ocasional Impossibilidade da
substituição da pena privativa de liberdade por

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restritivas de direitos - Necessidade de imposição de
tratamento mais rigoroso ao traficante - Regime
prisional fixado com critério Crime equiparado a
hediondo, ensejando a aplicação, inicialmente, de um
regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz
repressão a esse tipo de delito - Personalidade
deturpada, causadora de risco à ordem pública, de
quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade - Parcial provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 171/184,
acrescenta-se que o réu LUCAS BARBOSA MORAES foi condenado,
como incurso no art. 33, caput, cc. o art. 40, inciso V, ambos da Lei n.
11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no mínimo legal, não tendo sido concedido o direito de recorrer
em liberdade.
Inconformado, apela o réu, pleiteando o reconhecimento
da atenuante da confissão espontânea, a aplicação do redutor previsto no
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos e a fixação do regime aberto para o cumprimento da
pena.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do

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apelo (fls. 231/251).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação penal,
bem analisando as provas dos autos.
O réu foi preso em flagrante delito, porque transportava
01 porção de maconha e 62 tijolos da mesma droga, pesando quase 56 kg.
Existe a certeza visual do crime, emergindo certa a autoria delitiva,
enquanto a materialidade decorre do laudo de exame químico toxicológico
de fls. 69/72.
Aliás, a confissão do réu mostrou-se em consonância com
a prova produzida sob o crivo do contraditório, emergindo absoluta certeza
da prática do delito descrito na peça incoativa.
Daí porque outra solução não poderia advir, tanto que a
defesa não se insurgiu quanto ao decreto condenatório, cingindo-se o seu
apelo aos pedidos de redução da pena e abrandamento do regime prisional.
O recurso comporta parcial provimento.
A pena merece reparo, mas sem reflexo no seu quantum.

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Em que pese a grande quantidade de maconha
apreendida, a pena base foi fixada no mínimo legal, não se insurgindo o
Ministério Público, porém, a respeito.
Na segunda fase, todavia, tal como argumenta a douta
defesa, é caso de se reconhecer a atenuante da confissão espontânea,
porquanto o réu admitiu o transporte da droga.
Contudo, como a pena base foi mantida no patamar
mínimo, não há como diminuir a pena em razão da referida atenuante,
conforme Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: “A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal”.
Sobre o assunto, merece destaque, ainda, a lição de
Guilherme de Souza Nucci: “... as atenuantes não fazem parte do tipo
penal, de modo que não tem o condão de promover a redução da pena
abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo
e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses
parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria
lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez,
fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz
do que seguir orientação do próprio legislador.”. (Código Penal
Comentado, ed. Revista dos Tribunais, 10a edição, 2010, pág. 439)

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Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no
art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/06, já que a droga estava sendo
transportada de Ivatuba/PR até Marília/SP, operando-se corretamente o
aumento de 1/6 (um sexto).
Ao contrário do que argumenta a douta defesa, não era
mesmo caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06.
O redutor não pode incidir como regra, mas sim
excepcionalmente ao traficante eventual, como por exemplo: Viciado que
fornece parte da sua droga para outro usuário, porque em falta o
entorpecente nos pontos de venda ilícita.
E essa não é a situação dos autos, em que ficou
demonstrado que o réu exercia a prática ilícita de forma habitual.
Com efeito, o réu foi surpreendido pelos policiais
militares fazendo o transporte interestadual de mais de 50 kg de maconha e
afirmou que seria remunerado pelo serviço. Também disse que, para que
pudesse realizar o transporte, providenciaram-lhe o veículo Prisma, bem
como um celular, para a sua comunicação com a pessoa que o contratou,
um tal de “Igor”.
Tais circunstâncias evidenciam o envolvimento do réu

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com organização criminosa, o que, aliado à sua condição de
desempregado, demonstram que ele fazia do tráfico seu meio de vida, de
modo que a redução da pena representa um prêmio para quem
efetivamente não o merece.
Importante registrar, ainda, que o Juiz não pode ficar
adstrito ou vinculado apenas à primariedade do acusado, pois, o art. 59 do
Código Penal também determina o sopesamento dos motivos, das
circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no caso sub
examine, dispensam maiores digressões em face da quantidade de droga
apreendida com o apelante e sua destinação.
Nesse sentido, vejam-se os julgados do C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA
DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DA
DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À
NÃO
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Esta Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva
quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em poder do
acusado constitui circunstância hábil a impedir a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no

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11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese concreta. In
casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack - "50 embaladas
de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que impede a
aplicação do mencionado redutor de pena. 2. Agravo regimental a
que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.302.590 RS
(2012/0016349-7), Min. Relatora Maria Thereza de Assis Moura,
j. 11/03/2014)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA
LEI No 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130 PEDRAS DE
CRACK. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À
NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. Não há
ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática
é proferida em obediência ao artigo 557 do Código de Processo
Civil, que franqueia ao relator a possibilidade de negar seguimento
ao recurso quando manifestamente inadmissível e improcedente. 2.
Esta Corte Superior de Justiça tem decidido que a expressiva
quantidade de entorpecentes apreendida em poder do acusado
constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades
criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 à míngua
do preenchimento dos requisitos legais. 3. Agravo regimental
improvido. (AgRg no Ag de Instrumento n. 1.295.751-PR
(2010/0061321-9), Sexta Turma, Min. Relatora Maria Thereza de
Assis Moura, j. 15/05/2013)

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PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE
ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06.
INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ART 42 DA LEI
11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE VIDA. ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO,
DENEGADA. 1. Inviável é a utilização do habeas corpus, ação de
índole constitucional, marcado por cognição sumária e rito célere,
para se analisar alegação de insuficiência do conjunto probatório
apto a embasar a sentença condenatória. 2. Não há falar em
constrangimento ilegal quando devidamente fundamentada a
negativa de aplicação da minorante, nos termos do art. 42 da Lei
11.343/06, diante da natureza e da quantidade da droga apreendida,
bem como da "conduta habitual e reiterada" na traficância, adotada
como meio de vida. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa
extensão, denegada. (HC n. 132.275
SP (2009/0055863-0),
Quinta Turma, Min. Relator Arnaldo Esteves Lima, j. 06/10/2009)
Não é demais lembrar, ainda, que o legislador previu a
redução para os delitos previstos no art. 33, caput, e § 1o, da Lei n.
11.343/06, e não quando combinados com o art. 40, do mesmo diploma
legal. Aliás, nem teria razão a previsão legal, ao mesmo tempo, de um
aumento e de uma redução.

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Nesse sentido, a doutrina de Renato Marcão: “A causa de
redução de pena prevista no § 4o alcança apenas os crimes previstos no
caput e § 1o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.” (Tóxicos, ed. Saraiva, 7a
edição, pág. 164)
Inviável, ainda, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. O crime de tráfico de drogas é nefasto,
causador de grande desassossego social, pelo que é preciso maior
reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta ilícita,
de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na
fixação da pena, mostrando-se de todo inviável qualquer benefício, sob
pena de indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado
para a melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é
justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
Também sem razão a douta defesa ao pretender a fixação
do regime aberto para o cumprimento da pena. O regime inicial fechado
para o cumprimento da pena é o adequado, porquanto a gravidade do crime
assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a
aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade

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a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora
de risco à ordem pública, frisando que, neste caso, a conduta do réu
revelou maior reprovabilidade, já que ele transportava grande quantidade
de droga, de um Estado a outro, contribuindo com a disseminação em
maior grau.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena por
crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida em
regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel. Min. Carlos
Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento da
violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel. Des.
Paulo Rossi).

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Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo apenas
para que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea, mas sem
reflexo no quantum da pena.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar em
parte a r. sentença, apenas para reconhecer a atenuante da confissão
espontânea, mas sem reflexo no quantum da pena, mantendo-se, no mais, a
r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no
curso do processo e, inalterada a situação processual, persistindo os
motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art.
312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão em seu
desfavor.
FERNANDO SIMÃO
Relator