Tribunal: TJSP
Processo: 0000195-44.2014.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897311
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000195-44.2014.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
RAPHAEL FRANCISCO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Com
observação, negaram provimento à apelação, V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
CARDOSO PERPÉTUO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000195-44.2014.8.26.0050 -Voto no
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voto número 48191
Apelação no 0000195-44.2014.8.26.0050
(0000195-44.2014.8.26.0050 8a V. Crim. F. Crim. B. Funda)
Apelantes: RAPHAEL FRANCISCO DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
1. Ao relatório da respeitável sentença de fls. 469/474,
acrescenta-se que Raphael Francisco da Silva fora condenado a cumprir
as penas de três (03) anos e três (03) meses de reclusão e pagamento de
cinquenta (50) dias-multa, estabelecido o valor unitário mínimo para as
sanções pecuniárias, fixado o regime prisional aberto, por infração, aos
artigos 171, caput, por quatro (04) vezes, na forma do artigo 71, e artigo
297, caput, tudo na forma do artigo 69, todos, do Código Penal.
Substituídas as penas privativas de liberdade por duas sanções restritivas
de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, nos
moldes a serem fixados pelo Juízo das Execuções Criminais, e doação de
uma (01) cesta básica, no valor de um (01) salário mínimo, revertido em
fraldas infantis, a serem entregues à Instituição Projeto Lar na cidade de
Osasco/SP.
Raphael apelou, por intermédio de defensor constituído, à
fl. 479, que apresentou as razões de inconformismo, às fls. 483/487,
alegando que o apelante deve ser absolvido por falta de provas em relação
ao delito de documento falso, ou, subsidiariamente, que este crime seja
absorvido pelo de estelionato, nos termos da Súmula 17 do STJ. Por fim,
almeja a aplicação do instituto da participação de menor importância em
relação ao crime de falsificação de documento público.

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O recurso fora contrariado, às fls. 493/495; e a
Procuradoria de Justiça, às fls. 501/504, opinou por seu desprovimento.
É o relatório.
2 Preliminarmente, ainda que o artigo 28-A do Código de
Processo Penal tenha sido inserido após a apresentação das razões de
apelação, não se vislumbra a incidência de acordo de não persecução
penal.
O que se observa da leitura do aludido dispositivo, é que,
durante a fase de investigação, relatado o inquérito, o Ministério Público
poderá propor, em determinados casos, para evitar o processo penal, o
acordo de não persecução penal, cabendo ao Parquet sua execução.
Ainda que haja entendimentos no sentido de se reconhecer
a natureza híbrida da norma em estudo, já que se trata de instituto
despenalizador, que produz nítido reflexo no jus puniendi do Estado, é certo
que a matéria faz referência clara à regra processual, tanto que inserida no
Código de Processo Penal, podendo sua aplicação ser considerada
imediata nos casos em que os inquéritos estão em fase de remessa ao
Ministério Público para eventual oferecimento da denúncia, dizendo,
portanto, com a fase pré-processual, não sendo razoável a aferição do
preenchimento de seus requisitos se totalmente superada a fase processual
pelo oferecimento e pelo recebimento da denúncia, mormente em processo
que se encontra com decisão proferida em primeira instância, ou seja, com
a persecução praticamente encerrada, já tendo sido o ora apelante
condenado em primeiro grau quando da entrada em vigor da Lei no
13.964/2019.
Sendo assim, mostra-se incabível a abertura de vista ao
Ministério Público, a fim de analisar, a essa altura, a possibilidade de não

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persecução, pois que a pretensão foi atingida pela preclusão.
Realizada a necessária observação, a apelação deve
ser desprovida, como adiante se verá.
Com efeito, restou provado, com a suficiência necessária,
que o apelante, em quatro oportunidades que compreenderam vários dias,
teria se hospedado no Hotel Ibis Congonhas no ano de 2013, tendo
realizado as reservas por meio da internet, utilizando-se de cartões
bancários clonados de terceiras pessoas para o pagamento de sua estada e
demais serviços oferecidos pelo hotel. Em todas as oportunidades, os
pagamentos foram recusados pelas administradoras de cartões, impondo ao
aduzido estabelecimento elevado prejuízo econômico. Em razão do
expressivo número de fraudes que vinham ocorrendo, a gerência do Hotel
Ibis passou a realizar cruzamento de dados para tentar identificar os seus
responsáveis, quando constataram que o acusado estaria hospedado no
estabelecimento Ibis Congonhas desde o início do mês de dezembro de
2013 e se encaixava perfeitamente na figura de fraudador, razão pela qual
contataram a polícia. Policiais civis se dirigiram ao hotel e ali o
surpreenderam nas dependências do quarto 475, quando apreenderam em
sua posse uma cédula de identidade falsa, um cartão bancário em nome de
uma mulher, um notebook, além de diversos perfumes e objetos pessoais.
Indagado, informalmente, acerca de seu envolvimento na prática das
fraudes em face do hotel, admitira a sua autoria.
Em datas subsequentes, os delitos foram praticados em
face do Hotel Ibis Congonhas, nos períodos de 02 a 03 de junho, 10 de
julho a 09 de agosto, 10 de agosto a 15 de agosto e finalmente 10 de
dezembro a 26 de dezembro, todos no ano de 2013, conforme bem
aduzira o representante da vítima, Carlos Alberto Telecki Siva, gerente geral
do referido estabelecimento hoteleiro. Segundo suas palavras, Raphael teria
se hospedado no hotel em diversos períodos do ano de 2013, sempre se

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valendo do expediente da realização de reservas pela internet, utilizando-se
de cartões de crédito de terceiras pessoas para o pagamento cujas
transações
sempre
foram
contestadas,
resultando
em
prejuízo
exclusivamente suportado pelo hotel. Por fim, destacou ter contatado a
polícia civil que acabou por prendê-lo em flagrante delito em um dos quartos
do hotel (cf. fls. 09/11, 81/83 e 452 em mídia “CD”).
No mesmo sentido, há os relatos da testemunha Waldir
Luiz Correa, a qual ressaltou ter recebido um contato de um funcionário do
setor antifraude do City Bank, perguntando sobre a utilização de seu cartão
para o pagamento de despesas no valor de R$ 4.750,00, referente à
hospedagem no Hotel Ibis Congonhas, momento em que não reconheceu
tal débito. Por fim, afirmou ter sido contatado pela Polícia Civil que lhe
informou sobre a fraude de que fora vítima, embora não tenha suportado
qualquer prejuízo econômico por intervenção do setor antifraude do City
Bank (cf. fls. 79/80 e 436 em mídia “CD”).
O
recorrente,
embora
na
fase
inquisitiva
tenha
permanecido em silêncio (cf. fl. 12), em juízo admitira a autoria dos crimes
de estelionato e falsificação de documento público. Destacou ter conhecido
um rapaz anônimo, o qual teria lhe prometido um pacote de hospedagem
em hotéis pelo valor de R$ 300,00, o qual adquirira de forma sucessiva
daquele indivíduo, porque a prática vinha funcionando perfeitamente, até a
data de sua prisão em flagrante. Por fim, ressaltou ter enviado uma
fotografia para aquele suspeito que lhe forneceu o documento falso
apreendido em meio a seus objetos pessoais (cf. fl. 452 em mídia “CD”).
Os policiais civis, sempre que ouvidos, destacaram ter sido
contatados pela gerência do Hotel Ibis Congonhas, em razão da suspeita da
prática de fraudes que recaíam sobre um indivíduo que ali estaria
hospedado. Ressaltaram ter se dirigido àquele local e, após angariarem
algumas informações, dirigiram-se ao quarto 475 onde o acusado estaria

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instalado. Por fim, destacaram ter apreendido em sua posse uma cédula de
identidade falsa, um cartão bancário em nome de uma mulher, um
notebook, além de diversos perfumes e objetos pessoais e que indagado,
informalmente, acerca de seu envolvimento na prática das fraudes em face
do hotel, admitira a autoria dos delitos (cf. fls. 04/05, 07/08 e 436 em mídia
“CD”).
Assim,
a
prova
dos
autos
mostrou-se
apta
ao
reconhecimento dos delitos de estelionato e falsificação de documento
público. A confissão em juízo pela prática dos delitos, a confirmação das
fraudes pela vítima Carlos Alberto Telecki, a confirmação da clonagem do
cartão de crédito da testemunha Waldir Correa utilizado para o pagamento
de um dos períodos de estada do apelante no Hotel Ibis Congonhas,
reforçada pelos relatos dos policias civis, demonstram que Raphael obtivera
para si substancial vantagem ilícita (por volta de R$ 12.000,00, cf. fls.
86/127 e 128/194), em prejuízo do estabelecimento hoteleiro Ibis
Congonhas, mediante o emprego de meio fraudulento para tanto.
Ressalta-se, ainda, que deve ser afastada a alegação de
que Raphael atuara com participação de menor importância em relação ao
delito de falsificação de documento público, seja porque fornecera a
fotografia para a confecção do documento falso e este ato era essencial
para a referida contrafação, seja porque, segundo sua versão dos fatos,
referida cédula de identidade falsa faria parte do tal pacote de estadas
fraudulentas adquiridas, o que demonstra a importância de sua conduta na
contrafação.
Além disso, deve ser rechaçada a alegação de absorção
do delito de falsificação de documento público pelo crime de estelionato. De
fato, referida absorção é necessária nas hipóteses em que o documento
objeto de contrafação é utilizado para a indução da vítima em erro para a
consecução da fraude (estelionato), nos termos da Súmula 17 do STJ;

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todavia, na hipótese dos autos, referido documento não fora empregado na
prática das fraudes em face do Hotel Ibis Congonhas, porque Raphael
sempre se apresentou com sua qualificação verdadeira perante aquele
estabelecimento, de modo a concluir que o documento falso era
independente à prática das fraudes, devendo ser reconhecido o cúmulo
material entre os delitos.
Assim, suas condenações pela prática dos ilícitos de
estelionato e falsificação de documento público, portanto, eram medidas de
rigor.

Com relação às penas aplicadas, não há alterações a
proceder. O Ilustre Juiz Sentenciante, com acerto, estabeleceu as sanções
de ambos os delitos impostos a Rafael, na primeira e segunda fases da
dosimetria, no mínimo legal, em razão de sua primariedade e da ausência
de agravantes genéricas. A seguir, embora reconhecida a incidência da
atenuante genérica da confissão, suas penas permaneceram inalteradas por
força da Súmula 231 do STJ. Por fim, corretamente, o Juízo a quo
reconheceu a incidência do instituto do crime continuado em relação ao
delito de estelionato, aplicando de forma adequada o percentual de um
quarto (1/4), eis que quatro foram os delitos praticados, de modo a perfazer
os totais definitivos para ambos os crimes em concurso material (estelionato
e falsificação de documento público) de três (03) anos e três (03) meses de
reclusão e pagamento de cinquenta (50) dias-multa.
Em relação à fixação do regime carcerário, tendo em vista
as circunstâncias envolvendo o acusado, deve ser mantido o regime
aberto, por se tratar de réu primário e de bons antecedentes, sendo a
ele aplicável a substituição das penas privativas de liberdade por duas
sanções restritivas de direitos, nos termos estabelecidos pelo Juízo a
quo.

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Ante o exposto, com observação, nega-se provimento à
apelação.
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