Tribunal: TJSP
Processo: 0000309-47.2018.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM (ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI No 11.343/06) – APELOS DEFENSIVOS BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO, COM PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE REDUÇÃO DAS PENAS.
TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS REVESTIDOS DE CREDIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE OU USO

Ementa:
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM (ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI No 11.343/06) – APELOS DEFENSIVOS BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO, COM PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE REDUÇÃO DAS PENAS.
TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS REVESTIDOS DE CREDIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE OU USO COMPARTILHADO, UMA VEZ QUE INEQUÍVOCA A TRAFICÂNCIA PELA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS E CONDIÇÕES DO FLAGRANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE NARRAÇÃO PORMENORIZADA NA DENÚNCIA, NÃO BASTANDO A SIMPLES MENÇÃO DE ESTAREM OS ACUSADOS ASSOCIADOS – PROVAS INSUFICIENTES EM RELAÇÃO A CRIME TAL, ADEMAIS – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO CONCRETA DE QUE ELES ESTAVAM ASSOCIADOS ENTRE SI OU COM TERCEIROS PARA O NARCOTRÁFICO – NÃO DEMOSTRADO O VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE ELES, BEM COMO AUSENTE A COMPROVAÇÃO DA ESTRUTURA ORGANIZACIONAL E DIVISÃO DE TAREFAS – MERA COAUTORIA QUE NÃO CONFUNDE COM ASSOCIAÇÃO – PRECEDENTE – ABSOLVIÇÃO QUE ORA SE DECRETA.
PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS – CRITERIOSAMENTE FIXADAS, OBSERVADO O REGRAMENTO APLICÁVEL – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS E 59 DO CÓDIGO PENAL – PENAS ACIMA DO MÍNIMO PELA QUANTIDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – APLICADAS AS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA ALGUNS DOS ACUSADOS, CONFORMADA A ACUSAÇÃO COM A SEGUNDA ATENUANTE (CONFISSÃO) – IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DO REDUTOR, AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS – REGIME FECHADO MANTIDO – SUBSTITUIÇÃO DAS REPRIMENDAS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU "SURSIS" DESCABIDOS – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000993833
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000309-47.2018.8.26.0630, da Comarca de Hortolândia, em que são apelantes
JEFFERSON ROMIAN ALVES, WELLINGTON GUSTAVO SOUZA DA
TRINDADE, ALEX MATIAS DA SILVA, CLEVERSON GALINDO PIRES,
GUILHERME GONÇALVES DOS SANTOS, LINCOLN FERREIRA DE
MENEZES e NICKOLAS HENRICO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U. Sustentou oralmente o Ilmo.
Defensor, Dr. Rodolpho Pettená Filho e usou a palavra o Exmo. Procurador de
Justiça, Dr. Márcio Sérgio Christino.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
IVANA DAVID
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000309-47.2018.8.26.0630 -Voto no 20.635
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Apelação Criminal no 0000309-47.2018.8.26.0630
Apelantes: Jefferson Romian Alves, Wellington Gustavo Souza da Trindade,
Alex Matias da Silva, Cleverson Galindo Pires, Guilherme Gonçalves dos
Santos, Lincoln Ferreira de Menezes e Nickolas Henrico da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Hortolândia
Voto no 20.635
EMENTA
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM (ARTIGOS 33 E 35,
AMBOS DA LEI No 11.343/06)
APELOS DEFENSIVOS
BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO, COM PLEITOS SUBSIDIÁRIOS
DE REDUÇÃO DAS PENAS.
TRÁFICO DE DROGAS
AUTORIA E MATERIALIDADE
DELITIVA
COMPROVADAS

DEPOIMENTOS
DOS
POLICIAIS
REVESTIDOS
DE
CREDIBILIDADE

IMPOSSIBILIDADE
DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
A
CONDUTA DE PORTE OU USO COMPARTILHADO, UMA
VEZ
QUE
INEQUÍVOCA
A
TRAFICÂNCIA
PELA
QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS E CONDIÇÕES
DO FLAGRANTE CONDENAÇÃO MANTIDA.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS AUSÊNCIA
DE NARRAÇÃO PORMENORIZADA NA DENÚNCIA, NÃO
BASTANDO A SIMPLES MENÇÃO DE ESTAREM OS
ACUSADOS ASSOCIADOS
PROVAS INSUFICIENTES EM
RELAÇÃO A CRIME TAL, ADEMAIS
AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO
CONCRETA
DE
QUE
ELES
ESTAVAM
ASSOCIADOS ENTRE SI OU COM TERCEIROS PARA O
NARCOTRÁFICO
NÃO DEMOSTRADO O VÍNCULO
ASSOCIATIVO ENTRE ELES, BEM COMO AUSENTE A
COMPROVAÇÃO DA ESTRUTURA ORGANIZACIONAL E
DIVISÃO DE TAREFAS
MERA COAUTORIA QUE NÃO
CONFUNDE
COM
ASSOCIAÇÃO

PRECEDENTE

ABSOLVIÇÃO QUE ORA SE DECRETA.
PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS CRITERIOSAMENTE
FIXADAS, OBSERVADO O REGRAMENTO APLICÁVEL

INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS E 59
DO CÓDIGO PENAL
PENAS ACIMA DO MÍNIMO PELA
QUANTIDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES
APREENDIDOS

APLICADAS
AS
ATENUANTES
DA
MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
PARA
ALGUNS
DOS
ACUSADOS,
CONFORMADA
A
ACUSAÇÃO COM A SEGUNDA ATENUANTE (CONFISSÃO)
IMPOSSIBILIDADE
DA
APLICAÇÃO
DO
REDUTOR,
AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS REGIME FECHADO
MANTIDO
SUBSTITUIÇÃO DAS REPRIMENDAS POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS OU “SURSIS” DESCABIDOS

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RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Ao relatório da r. sentença de fls. 895/917, prolatada
pelo MM. Juiz de Direito Dr. André Forato Anhê, ora adotado, acrescento
que a ação penal foi julgada procedente para condenar ALEX MATIAS DA
SILVA, CLEVERSON GALINDO PIRES, GUILHERME GONÇALVES
DOS SANTOS, JEFFERSON ROMIAN ALVES, LINCOLN FERREIRA
DE MENEZES, NICKOLAS HENRICO DA SILVA e WELLINGTON
GUSTAVO SOUZA DA TRINDADE como incursos nos artigos 33, caput,
e 35, caput, ambos da Lei no 11.343/06, recebendo: a) Nickolas as penas de
08 anos de reclusão e 1200 dias-multa; b) Alex, Jefferson e Lincoln as
penas de 09 anos e 03 meses de reclusão e 1325 dias-multa; e c) Cleverson,
Guilherme e Wellington as penas de 11 anos de reclusão e 1566 dias-multa.
Para todos foram fixados o regime fechado e diárias no mínimo legal, negado
o direito de recorrerem em liberdade.
Inconformados, apelaram os condenados.
Wellington e Cleverson buscam a absolvição plena com
base no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente,
querem: a) desclassificação para as condutas dos artigos 28, caput, ou 33, §
3o, ambos da lei de drogas; b) redução das bases; e c) regime prisional mais
brando. Fala, ainda, no redutor em grau máximo para Cleverson (fls.
982/1043 e 1067).
Nickolas busca a absolvição da associação ao tráfico de
drogas com base no artigo 386, IV, V e VII, do Código de Processo Penal.
Quanto ao crime de tráfico de drogas, busca: a) redutor em grau máximo; b)
regime aberto; e c) substituição por restritivas de direitos (fls. 1059/1066).
Jefferson busca a absolvição da associação ao tráfico de
drogas por falta de provas. Quanto ao crime de tráfico de drogas, busca: a)

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redução das bases; b) redutor em grau máximo; c) regime prisional mais
brando; e d) substituição por restritivas de direitos (fls. 1092/1098).
Guilherme quer a absolvição plena por falta de provas.
Subsidiariamente, quer: a) desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei
de drogas; e b) redução das bases (fls. 1133/1155).
Alex busca a absolvição plena por falta de provas.
Subsidiariamente, quer: a) desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei
de drogas; e b) compensação da confissão pela quantidade de drogas (fls.
1162/1176).
Lincoln almeja a absolvição plena com base no artigo
386, IV, V e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, busca: a)
redução das bases; b) redutor em grau máximo; c) regime prisional mais
brando; e d) substituição por restritivas de direitos (fls. 1201/1217).
Bem processados os recursos, com oferta das
contrarrazões de fls. 1185/1196 e 1227/1237, subiram os autos e a d.
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls.
1255/1261), vindo conclusos a esta relatoria em 18 de agosto de 2020.
É o relatório.
A acusação é a de que, ALEX MATIAS DA SILVA,
CLEVERSON GALINDO PIRES, GUILHERME GONÇALVES DOS
SANTOS, JEFFERSON ROMIAN ALVES, LINCOLN FERREIRA DE
MENEZES, NICKOLAS HENRICO DA SILVA e WELLINGTON
GUSTAVO SOUZA DA TRINDADE: a) desde data incerta, porém em data
anterior a 11 de outubro de 2018, associaram-se, previamente, para o fim de
praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06; e que b) no dia 11 de outubro de 2018, por volta das 16h30min, na
rua José Soares da Silva n° 277, Jardim Sumarezinho, na cidade e comarca de
Hortolândia, agindo em concurso e com unidade de propósitos e identidade de
desígnios entre si, eles traziam consigo, preparavam, guardavam e tinham em

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depósito, para entrega a consumo de terceiros, 02 porções de maconha
(11,079 kg), 02 de cocaína (6,886 kg) e 01 de crack (510 gramas), substâncias
estas causadoras de dependência física e psíquica, o fazendo sem autorização
legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, policiais militares receberam
informação anônima via disque-denúncia de que a residência acima indicada
era utilizada para a prática do tráfico de drogas. Diante disso, os policiais
dirigiram-se ao local apontado na delação, ocasião em que avistaram ALEX
saindo da residência com uma sacola em mãos, sendo que este, ao notar a
presença policial, tentou se evadir, ingressando novamente na casa e tentando
pular o muro. LINCON, que estava no local, também percebendo a ação das
autoridades, tentou empreender fuga com ALEX, porém ambos foram
detidos. Realizada revista pessoal, os policiais localizaram com ALEX um
saco, dentro do qual apreenderam um kit de cocaína. Na sequência, os
policiais observaram que no interior da residência estavam CLEVERSON,
GUILHERME, JEFFERSON, NICKOLAS e WELLINGTON, os quais foram
flagrados embalando os entorpecentes cocaína, maconha e crack.
No local, além das drogas suso mencionadas, os
policiais encontraram 10 facas, 02 colheres, 01 concha, 02 pratos, 02 tesouras,
01 peneira, 04 balanças de precisão, diversas embalagens plásticas, e 06 sacos
contendo 2.000 flaconetes, petrechos comumente utilizados para o
fracionamento e preparo de drogas, corroborando a existência de associação
para o tráfico, praticado de forma reiterada, estável e permanente pelos
acusados, que agiam em comunhão de esforços e com divisão de tarefas
(conf. denúncia fls. 206/209).
A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto
de prisão em flagrante delito (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 12/17), auto
de exibição e apreensão (fls. 19/21), auto de constatação preliminar (fls.
22/23), fotografias (fls. 123/127), laudo pericial (fls. 726/742) e exame

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químico-toxicológico (fls. 744/746), com resultado positivo para maconha e
cocaína, bem como pela prova oral produzida nas duas fases do processo (fls.
02/11 e arquivos digitais).
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Alex Matias da Silva, ao ser ouvido na Delegacia de
Polícia, asseverou, em suma, que estava no local juntamente com o seu
cunhado, Jefferson, para embalar entorpecentes. Recebiam R$ 100,00 por
turno de serviço. Com a chegada dos policiais, tentou fugir pulando um muro
e acabou se ferindo. Não conhecia os demais acusados, com exceção de
Jefferson, que também estavam lá embalando drogas (fl. 05).
Cleverson Galindo Pires contou que é usuário de
maconha e que estava no local, juntamente com Wellington, para adquirir
entorpecentes para consumo próprio.Com exceção do último, não conhece os
demais acusados (fl. 06).
Guilherme Gonçalves dos Santos disse que é usuário
de cocaína há muitos anos. Estava no local para comprar entorpecentes para o
seu consumo. Foi surpreendido pelos policiais militares quando estava no
quintal do imóvel. Não conhece nenhum dos corréus (fl. 07).
Lincoln Ferreira de Menezes alegou que estava na
região, pois tem um tio, chamado Valter, que reside na vizinhança. Percebeu
que Gabriel, conhecido seu, estava detido pelos policiais militares e foi ver o
que estava acontecendo, ocasião em que notou que os policiais estavam se
aproximando. Correu para dentro da residência onde as drogas estavam sendo
embaladas e quando viu os policiais tentou fugir, pulando o muro da
residência, mas acabou detido. Não é usuário de entorpecentes (fl. 08).
Jefferson Romian Alves disse que estava no local com
o seu cunhado, Alex, para adquirir entorpecentes, quando foram
surpreendidos com a chegada dos policiais. Não conhece os outros corréus.
Seu cunhado tentou fugir pulando um muro e o depoente adentrou no imóvel

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tentando se esconder em um banheiro. O depoente e o primo são usuários de
drogas, tipo cocaína e crack (fl. 09).
Nickolas Henrico da Silva disse que estava no local
embalando drogas. Estava precisando de dinheiro e receberia R$ 200,00 por
dia de serviço (turno da manhã e da tarde). Não conhece os outros indivíduos
que ali se encontravam. Trabalham ali em vários indivíduos por turno (fl. 10).
Wellington Gustavo Souza da Trindade asseverou
que estava no local em companhia de Cleverson para adquirirem
entorpecentes para consumo. Adentraram no local e logo depois chegaram os
policiais. Não resistiu à abordagem. Não tem envolvimento com o tráfico de
drogas. É apenas usuário de maconha (fl. 11).
Em juízo, Jefferson disse que trabalhava embalando
drogas a pedido de uma pessoa conhecida como Japa. Receberia R$ 100,00
em drogas como pagamento pelo serviço. Nickolas disse ter sido contratado
para embalar drogas e que receberia R$ 200,00 pelo trabalho. Alex contou
que encontrou China em um bar, oportunidade em que foi convidado para
embalar drogas, tendo recebido um kit como pagamento. Wellington e
Cleverson negaram o ilícito. Disseram que estavam no local, conhecido como
ponto de tráfico de drogas, para comprar entorpecentes para consumo pessoal.
Guilherme também negou a traficância, asseverando que estava usando
drogas com Gabriel, tendo pedido dinheiro emprestado para ele e, então, foi
ao local para comprar mais drogas. Lincoln contou que foi pego fora da
residência, viu Gabriel sendo abordado e, posteriormente, foi chamado pelos
policiais para que entrasse na residência, sendo autuado de forma indevida
(arquivos digitais).
De seu lado, os policiais militares Júlio César da Silva
Pereira e Gleidielson dos Santos Araújo, responsáveis pela prisão dos réus
e apreensão dos entorpecentes e demais petrechos, ao serem ouvidos na
Delegacia de Polícia, apresentaram depoimentos firmes e substanciais,

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confirmando os fatos exatamente como narrados na denúncia, corroborando a
prova acusatória (fls. 02/03).
Em juízo, o policial Júlio César contou que receberam
denúncia anônima sobre a venda de drogas no local dos fatos. Foram ao local
com o apoio de duas equipes. Lá, avistaram um dos indivíduos, Alex, saindo
da residência com uma sacola na mão, quem correu para dentro do imóvel e
tentou pular o muro dos fundos. Ato contínuo, a guarnição entrou na
residência, ocasião em que foram abordados dois indivíduos, sendo um deles
o que correu. Outros policiais realizaram a abordagem dos demais indivíduos
que foram encontrados em uma sala, embalando os entorpecentes. A droga
estava toda espalhada pelo chão. Foram encontrados outros pontos com
drogas pela casa. Não encontraram dinheiro. Localizaram diversos petrechos
relacionados à embalagem de entorpecentes, à vista de todos, sendo eles
embalagens plásticas, invólucros, facas, balança de precisão. Nenhum dos
detidos morava na residência e não havia nenhum indicativo de que ela era
utilizada como moradia. Não é comum a apreensão desta quantidade de
drogas. Os acusados nada declararam no momento da abordagem.
Reconheceu todos os acusados. Haviam oito policiais envolvidos na operação
(arquivo digital).
Na mesma toada o depoimento do policial Gleidielson,
quem disse que entrou pelos fundos da residência e encontrou Gabriel em
atitude suspeita, de modo que este foi abordado e levado junto com os demais
indivíduos. Dentro da residência foram encontradas grandes porções de
entorpecentes, à vista de todos, sendo elas maconha e cocaína, espalhadas
pelo chão de um cômodo da casa. Alex tentou fugir com uma sacola da mão.
A outra equipe realizou a abordagem dos indivíduos que embalavam os
entorpecentes. A operação foi realizada por duas equipes da Polícia Militar,
mais uma equipe da ROCAM (arquivo digital).
Ao contrário do alegado pela Defesa, tais declarações,

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colhidas na fase judicial, e com a garantia do contraditório, estando em
conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo quaisquer
indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar inocentes,
merecem credibilidade como elemento apto à formação da convicção do
magistrado. Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Superiores: STF,
RTJ 68/54; STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j.
12/04/2011, DJe 04/05/2011.
Para afastar-se suas presumidas idoneidades seria
preciso constatar divergências em seus relatos ou demonstrar alguma
desavença séria com os réus que os tornassem suspeitos ou capazes de
prejudicar inocentes. Cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova (HC no 165.561/AM, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. em
2.2.2016). Mas disso não se cuidou aqui.
Despicienda, outrossim, a qualificação de testemunhas
civis e isentas, que supostamente teriam presenciado o flagrante, uma vez que,
em situações como a dos autos, tem-se enorme dificuldade em arrolar
testemunhas civis, caso contrário a própria defesa teria buscado produzir tal
prova.
Sabido ainda o temor que as pessoas têm em narrar o
ocorrido às autoridades competentes, dado o poderio intimidador da
criminalidade organizada, que, aliás, fomenta o tráfico de drogas.
Ademais, a legislação processual penal vigente não
obriga a presença de testemunhas civis no momento da prisão em flagrante.
E não socorrem os réus, os depoimentos das
testemunhas defensivas Antônio Souza, José Mauro Pereira Vilas Boas,
Anderson Rodrigo Bilott Ribeiro e Aparecido Rodrigues de Oliveira, uma
vez que não presenciaram a abordagem e o encontro das drogas, se limitando
a narrar acerca da idoneidade dos arrolantes (arquivos digitais).

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No mais, a testemunha Gabriel Camargo Deolindo
Soriano narrou ter presenciado a abordagem policiais, nada mencionando
acerca ter ocorrido algum abuso ou irregularidade por parte dos agentes da lei
(fl. 04 e arquivo digital).
Ressalto
que
a
quantidade
de
entorpecentes
apreendidos, bem como o modo como estavam acondicionados (02 porções
de maconha - 11,079 kg; 02 de cocaína - 6,886 kg; e 01 de crack - 510
gramas), próprias para a venda, corroborada pela apreensão de petrechos
destinados à pesagem e fracionamento (10 facas, 02 colheres, 01 concha, 02
pratos, 02 tesouras, 01 peneira, 04 balanças de precisão, diversas embalagens
plásticas, e 06 sacos contendo 2.000 flaconetes), além da ausência de
petrechos destinados ao consumo, denota, sem dúvidas, o intuito mercantil,
tornando impossível a desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei de
drogas, não sendo crível que possuíssem enorme quantidade de entorpecentes
para o consumo próprio. Sem comprovação escorreita da condição de usuários
ou dependentes químicos, aliás.
Cabe anotar, ainda, que cinco deles foram surpreendidos
dentro do imóvel, embalando drogas e outros dois no quintal da casa,
portando uma sacola com mais entorpecentes, sem falar que não foi
apreendido nenhum dinheiro em espécie com qualquer um deles, ou a menos
algum objeto de valor que seria trocado por drogas, a afastar assim a alegação
de alguns deles que disseram estar lá comprar entorpecentes.
Ainda que fosse comprovada a dependência química, tal
não afastaria a traficância, pois é sabido que muitos passam a traficar para
sustentar o próprio vício.
E, diante da extensiva tipificação penal, não se exige
qualquer ato de comércio para a incidência no artigo 33 da Lei no 11.343/06,
bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele
referidos, no presente caso, aquele de “trazer consigo, preparar, guardar e

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ter em depósito” as substâncias entorpecentes, para o fim de entrega a
consumo de terceiros. Assim, ainda que não flagrados em plena traditio, o
crime de tráfico de drogas já estava consumado da mesma forma, porquanto,
se trata de delito de ação múltipla.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais: “Para que
haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da
Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em
que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como
a conduta e os antecedentes do agente.” (RT 584/347).
Devemos lembrar, também, que o Magistrado ao
analisar o caso e optar pela desclassificação para a figura do porte, deve se
ater ao disposto no parágrafo 2o do artigo 28 da Lei Antidrogas, ou seja,
verificar se a droga apreendida em poder do acusado, seria mesmo destinada
ao seu consumo ou, conforme dispõe o citado artigo: “§ 2o Para determinar
se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à
quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente”.
Da mesma forma, não merece guarida o pedido Da
defesa de Wellington e Cleverson para a desclassificação da conduta para a
figura de “oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de
seu relacionamento, para juntos a consumirem”, tipificada no artigo 33, § 3o,
da Lei no 11.343/2006.
Verifica-se da análise da situação fática dos autos que,
em nenhum momento ficou demonstrada a vontade de os acusados, que não
portavam petrechos para o uso, “consumirem juntos” entorpecentes, pois a

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quantidade grande de drogas, em diversidade e natureza, além dos materiais
para embalamento, evidenciaram a traficância, levando-se em consideração,
ainda, os depoimentos substanciais dos agentes da lei.
Assim, de rigor a condenação dos apelantes por incursos
no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
No entanto, no que diz respeito à prática do crime de
associação ao tráfico, forçoso reconhecer-se que não foi escorreitamente
comprovada a prática do crime tipificado no artigo 35 da lei de drogas, o que,
aliás, sequer foi narrado pormenorizadamente pelo órgão acusador na
denúncia, não bastando, logicamente, a simples menção de que os acusados
estavam associados para a prática do comércio nefasto.
Para a configuração desse delito, é imprescindível que o
conjunto fático-probatório reunido nos autos seja convincente no sentido de
demonstrar a existência de vínculo associativo para o tráfico ilícito de drogas,
cujos elementos de convicção atestem que os acusados estejam inseridos em
uma mínima estrutura organizacional e tenham divisões de tarefas entre eles.
Certo que existem indícios a respeito, mas no caso o que
se descreveu na inicial foi uma típica situação de coautoria, e não houve
indícios sobre algum anterior concerto entre eles, revestido de alguma
permanência, nem investigação a respeito, por isso que somente o flagrante
não autoriza uma condenação pelo crime do artigo 35 da Lei de Drogas.
Repita-se: Não houve investigação pretérita ou posterior
a indicar o ajuste prévio e permanente entre os acusados, havendo tão somente
a comprovação de que eles estavam reunidos naquele momento para o
embalamento de drogas e que recebiam o pagamento de terceira pessoa, não
havendo qualquer notícia de divisão de tarefas e vínculo entre eles, não se
podendo presumir tal situação na espécie.
Na lição da doutrina, para caracterizar o delito
associativo não basta o simples ajuste de vontades; “não basta, não é

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suficiente, portanto, para a configuração do tipo penal previsto no art. 35, a
existência do 'simples dolo de agir conjuntamente, em concurso', na prática
de um ou mais crimes. É imprescindível a verificação de dolo distinto,
específico: o dolo de associar-se de forma estável” (Renato Marcão, in
Tóxicos - Lei de Drogas Anotada e Interpretada, São Paulo, 8a ed., Saraiva, p.
252).
Aliás, este o entendimento desta Câmara: “É que não se
vislumbra prova inequívoca da existência de associação entre os increpados.
Com efeito, assente na doutrina e jurisprudência que, para a configuração do
crime em comento, necessários inconcusso ânimo subjetivo, estabilidade e
propósito convergente dos agentes, com o fim de praticar o comércio ilícito,
não se confundindo com o mero concurso de agentes (...) Esse liame subjetivo
não ficou suficientemente demonstrado na espécie, não se admitindo aqui
presunção, a partir de possível prática delitiva, notadamente em se tratando
de matéria penal. O que se vê das provas amealhadas é que os réus
mantinham sob suas guardas quantidade razoável de substâncias
entorpecentes, o que a indicar, em verdade, o tráfico em concurso de agentes.
Some-se o fato de que não houve interceptação telefônica ou perícia em
aparelhos celulares que revelassem detalhes acerca da prática ilícita
reiterada, mediante estrutura própria e de forma estável. Logo, mais
adequado o 'non liquet', no particular.” (Apelação Criminal no
0003184-26.2016.8.26.0576, 4a Câmara Criminal, rel. Ivan Sartori, j.
25.09.2018).
Diante disso, de rigor a absolvição em relação ao crime
de associação ao tráfico de drogas.
Passo, então, à dosimetria das penas do tráfico de
drogas.
Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do
Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei no 11.343/06, que

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determina, expressamente, considerar a quantidade e as características dos
entorpecentes apreendidos (02 porções de maconha - 11,079 kg; 02 de
cocaína - 6,886 kg; e 01 de crack - 510 gramas), o Magistrado a quo fixou a
pena base de todos 1/2 (metade) acima do linde inferior, sopesada a
quantidade, diversidade e nocividade de grande parte dos entorpecentes
apreendidos, além dos petrechos apreendidos, partindo-se, assim, de 07 anos
e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa, no piso, para cada um deles.
Nesse ponto, anoto que não houve nesse capítulo
qualquer exacerbação “automática” ou ilegal, ressabido que o legislador
infraconstitucional não quantificou as circunstâncias judiciais e deixou a
critério do julgador a tarefa de encontrar números suficientes a desestimular o
agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas análogas, garantida
simultaneamente a proporcionalidade entre o fato praticado e a pena (HC no
107.626/MS, rel. Mina Carmem Lúcia, j. em 2.10.2012). Exatamente como se
procedeu aqui, sendo importante a valoração das circunstâncias do crime
na dosimetria da pena justamente pela necessidade de que as sanções
sejam proporcionais à lesividade das condutas (HC no 84.571/RJ, rel. Min.
Joaquim Barbosa, j. em 7.12.2014).
Reitere-se: se mostraria uma inequívoca afronta ao
princípio da proporcionalidade impor a pena base mínima para quem estava a
traficar enorme quantidade de entorpecente, parte de alta nocividade, como se
fosse alguém portando apenas algumas porções de maconha, pacificada a
construção da jurisprudência nesse sentido (HC no 94.655/SP, rel. Mina
Carmen Lucia, DJe 10.10.2008; HC no 110.385/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. em
26.6.2012).
E a escolha do percentual de aumento fica sempre a
critério do julgador, observados os princípios da individualização da pena e da
proporcionalidade.
Ademais, obedecido o regramento aplicável, oportuna a

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lembrança do denominado “princípio da confiança no juiz da causa”, que por
estar mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, melhor avalia a
questão.
Assim, nada se altera no particular.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes e
agravantes, as penas de Wellington, Guilherme e Cleverson permaneceram
inalteradas.
Ainda nesta fase, reconhecidas as atenuantes genéricas
da confissão espontânea para Jefferson e Alex e da menoridade relativa de
Lincoln, foram as penas destes diminuídas em 1/6, de sorte a se obter 06 anos
e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa, no piso, para eles.
Já para Nickolas, reconhecidas as duas atenuantes
genéricas (confissão e menoridade relativa), suas penas foram diminuídas em
1/3, obtendo-se para ele, as penas de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa ̧
no piso.
Veja-se que amplamente beneficiados os apelantes
Jefferson, Alex e Nickolas, uma vez que, conforme julgados no Colendo
Supremo Tribunal Federal, o confesso não deve ser ponderado como
atenuante, quando o réu for preso em flagrante e as circunstâncias de sua
prisão evidenciam a autoria do crime, porquanto, a razão da referida atenuante
está em o acusado colaborar com a Justiça na elucidação da verdade real, o
que não ocorre em casos tais.
Nesse sentido o HC 101.861/MS, Rel. Min. Marco
Aurélio, cuja ementa deu-se nos seguintes termos: “PENA-BASE TRÁFICO
DE ENTORPECENTES BALIZAMENTO DO TIPO CINCO A QUINZE
ANOS FIXAÇÃO EM DEZ ANOS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Surge
fundamentada a decisão que implica a fixação da pena-base em dez anos de
reclusão ante a culpabilidade e as circunstâncias do crime. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA ATENUANTE. Em se tratando de situação concreta em que

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ocorrida à prisão em flagrante, em razão do transporte de vultosa quantidade
de droga, descabe cogitar da atenuante da confissão espontânea, no que esta
última tem como objetivo colaborar com o Judiciário na elucidação da
verdade real”.
Ausente recurso ministerial, nada se pode fazer.
Na terceira fase, escorreita também a não aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
uma vez que restou configurado que os acusados não se tratam de traficantes
eventuais, mas sim, que se dedicam a atividades criminosas, pois diante das
circunstâncias do crime descrito na denúncia, acrescido da apreensão de
enorme quantidade de entorpecentes (02 porções de maconha - 11,079 kg; 02
de cocaína - 6,886 kg; e 01 de crack - 510 gramas), levando em consideração,
ainda, que eles foram presos em flagrante, praticando o crime na tarde de um
dia útil (quinta-feira), que somadas ao modo como manipulavam os
entorpecentes denota que não se tratam de neófitos.
Cabe anotar, ainda, que eles não tinham condições
financeiras para adquirir os entorpecentes ou para justificar a posse deles, uma
vez que nenhum deles comprovou escorreitamente o exercício de atividade
remunerada lícita, verificando-se, ainda, que Alex, Guilherme e Wellington
declararam-se desempregados ao azo do flagrante (fls. 31, 33 e 34) e
Cleverson, Nickolas e Lincoln estudantes (fl. 32, 35 e 37).
Esses elementos acima expostos mostram-se como
circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma
vez denotadora de que, para ter acesso a tamanha quantidade de
entorpecentes, claramente se incorporaram à organização criminosa, ou, no
mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância (ainda que não
comprovada atividade comum entre eles de forma associativa), critério
jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC
117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg

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no AREsp 359.220/MG
rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura
j.
3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013).
Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado
para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do legislador, o
que não é o caso. Oportuno remeter ao escólio do E. Des. Geraldo Wohlers,
da 3a Câmara de Direito Criminal deste Tribunal de Justiça, no julgamento da
Apelação no 0001734-82.2010.8.26.0568, em 19.7.2011:
“A diminuição hoje admitida pelo artigo 33, § 4o, da
Lei
n°
11.343/06
não
está
inquinada
de
inconstitucionalidade. Trata-se de mecanismo que fornece
ao Magistrado maior amplitude e liberdade de atuação para
aferir no caso concreto a retribuição penal a ser suportada
pelo transgressor, prestigiando o princípio constitucional da
individualização da pena, direito fundamental insculpido no
artigo 5o, XLIV, da CF.
Todavia, referida redução não se mostra viável na
medida em que se cuide de infração indicativa de alta
periculosidade do agente. O propósito do legislador,
certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno.
A mens legis da Lei n° 11.343/06 há de ter tido em
vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não
denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou
gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz
coletiva e a saúde da população em geral, virtudes
certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de
drogas que persevera nessa senda.
Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém
expressa referência, para fins de merecimento da redução
condescendente, à exigência de que o agente "não se
dedique às atividades criminosas".

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Sabe-se que em termos repressivos o ditame
constitucional é o de desestimular com energia o comércio
ilegal de drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de
regência, editada sob o mote de tornar mais rigoroso o
tratamento penal que incide sobre o traficante, conflita,
quando
aplicado
de
modo
indiscriminado,
com
a
Constituição da República.
Há, além da quebra do princípio de isonomia entre os
condenados por outros crimes (especialmente pelos
classificados como igualmente hediondos) e os condenados
por tráfico de drogas, uma violação às disposições
constitucionais e aos tratados internacionais que obrigam o
Poder
Público
brasileiro
à
repressão
efetiva
do
narcotráfico.
A intelecção útil e legítima da norma sob análise só
pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se
conclui que a mercê foi estabelecida para dar solução
excepcional a situações excepcionais”.
Nesse ponto, veja-se que a Lei de Drogas faculta (grifo
nosso) ao magistrado sem obrigar a concessão do redutor, estando ele
livre ainda para estabelecê-lo no patamar que entender adequado, diante da
análise do caso concreto, respeitando-se o princípio da individualização da
pena. E no caso não caberia a aplicação da benesse em razão das
características do crime apurado, que se revelou típico de quem se dedica às
atividades criminosas, deixando, assim, de preencher um dos requisitos do
citado dispositivo, além da natureza e da diversidade de drogas apreendidas,
fatores já mencionados.
Ora, ainda que não se tenham provas exatas,
inconcussas, sobre a organização criminosa à qual pertenciam, evidente que

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para vender, negociar e transportar drogas em qualquer lugar, os acusados
deveriam necessariamente estar inseridos na estrutura da criminalidade
estabelecida naquela região, ressabido que não há, ainda, “livre concorrência”
na venda de drogas. E não se trata aqui de suposição ou mera conjectura, pois
é de conhecimento público a disputa de pontos de venda de drogas entre
organizações criminosas rivais. Notório que a atividade da traficância assumiu
características de negócio, sendo hoje fonte de renda do crime organizado, até
porque os responsáveis pela estruturação da venda de drogas controlando as
etapas de produção, transporte e acondicionamento
não confiariam a
entrega a consumidor final a uma pessoa que não gozasse da confiança deles,
ou que não tivesse com eles algum vínculo (grifo nosso).
Enfim, havendo indícios do envolvimento dos acusados
com a criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei
no 11.343/2006. Valendo trazer à colação, como já se decidiu, que a conduta
social do réu, a quantidade e a natureza do entorpecente, além das
circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo
probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade
criminosa (RHC no 116.926/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC no
116.541/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6.6.2013; HC no 98.366/MG, rel.
Min. Dias Toffoli, DJe 5.2.2010).
Não há se falar, outrossim, em “bis in idem” na
negativa do redutor, uma vez que tal se deu em razão das condições pessoais
do apenado e não somente pela quantidade e nocividade do estupefaciente
apreendido, como visto.
Neste sentido, aliás, recente decisão esclarecedora do c.
Superior Tribunal de Justiça, a possibilitar a majoração das bases e negativa
do redutor: “... No que diz respeito ao § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06,
verifico que a Corte estadual, baseada nas circunstâncias do delito, entendeu
que o paciente se dedica a atividades criminosas. Para se concluir de forma

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diversa, é necessário minucioso reexame de fatos, inviável em habeas corpus.
Ademais, a consideração da quantidade, natureza e variedade de
entorpecente apreendido para aumentar a pena-base e, concomitantemente,
afastar a aplicação da referida minorante não configura indevido bis in
idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral),
no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da
quantidade de droga 'tanto na primeira fase de fixação da pena, como
circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o,
da Lei 11.343/2006' (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES,
DJ de 6/5/2014)” (HC 578.782/SP, Quinta turma, rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, DJe 10.08.2020).
Assim, as penas tornaram-se definitivas em 07 anos e
06 meses de reclusão e 750 dias-multa, no piso, para Wellington, Guilherme
e Cleverson, 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa, no piso, para
Jefferson, Alex e Lincoln, e 05 anos de reclusão e 500 dias-multa ̧ no piso,
para Nickolas.
E o regime inicial de cumprimento escolhido para
ambos fechado, era o único cabível na hipótese, ainda que não fosse pelo
quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez
do crime (Lei no 11.464/07). Outro nem seria recomendável, a teor do
disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da
necessidade e suficiência.
Ademais, embora se lembre aqui a decisão do Pleno da
c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da Lei
de Crimes Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em
14.6.2012), importa consignar que o que lá se decidiu foi que se deveria
afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime
fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no

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artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do Código Penal.
Contudo nos casos de tráfico, em face do bem jurídico
protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06, quanto
maior a capacidade de viciar da droga em abstrato, maior a
reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime fechado é o único que se
mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que
é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o,
do Código Penal (Apelação no 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens
de Mello, j. em 18.12.2014).
Reitere-se: como já se decidiu recentemente, embora a
primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha de
regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso
quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido,
de acordo com o parágrafo 3o do artigo 33 do Código Penal (HC no
313.085/SP, rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).
Fato é que a conduta penal aqui apurada é grave, a par
de provocar desassossego à sociedade, ocasionando sérios problemas de saúde
pública, sem falar na personalidade distorcida e ousada dos acusados, que
praticavam o delito sem qualquer preocupação com a vigilância policial ou
delação de terceiros.
Outrossim, deixo de aplicar a regra da detração, prevista
no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei
no 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois, nesse momento, não
há elementos para avaliar os requisitos necessários à eventual progressão de
regime, e, também, porque o Juiz das execuções penais ainda é competente
para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de Execução
Penal.
Também se afigura descabido falar em substituição da
pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, porque não

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recomendáveis e porque os requisitos legais não se veem como satisfeitos
(artigos 44 e 77 do CP), dado o montante da pena aplicada, superior a quatro
anos, o que afasta a aplicação de tais benesses.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
AOS RECURSOS DEFENSIVOS para absolver ALEX MATIAS DA
SILVA, CLEVERSON GALINDO PIRES, GUILHERME GONÇALVES
DOS SANTOS, JEFFERSON ROMIAN ALVES, LINCOLN FERREIRA
DE MENEZES, NICKOLAS HENRICO DA SILVA e WELLINGTON
GUSTAVO SOUZA DA TRINDADE da prática do crime previsto no artigo
35, caput, da Lei no 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, mantida, contudo, a condenação deles por tráfico
de drogas e as respectivas reprimendas, fixadas em 07 anos e 06 meses de
reclusão, no regime fechado, e 750 dias-multa, no piso, para Wellington,
Guilherme e Cleverson, 06 anos e 03 meses de reclusão, no regime fechado,
e 625 dias-multa, no piso, para Jefferson, Alex e Lincoln, e 05 anos de
reclusão, no regime fechado, e 500 dias-multa ̧ no piso, para Nickolas.
Providencie a Secretaria a imediata comunicação do
resultado do julgamento ao Juízo da Execução, conforme Portaria no 05/2016
deste Tribunal.
IVANA DAVID
Relatora