Tribunal: TJSP
Processo: 1001241-09.2019.8.26.0266
Classe: Apelação Cível / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ITANHAÉM. Auxiliar de enfermagem lotado no SAMU. Pretensão ao recebimento pela supressão do intervalo intrajornada e pela realização de horas extras. Sentença de improcedência. Manutenção. Regime jurídico estatutário (LM no 3.055/2004). Inaplicabilidade da CLT. Horas extras. Documentos juntados nos autos que demonstram o pagamento das horas-extras.

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ITANHAÉM. Auxiliar de enfermagem lotado no SAMU. Pretensão ao recebimento pela supressão do intervalo intrajornada e pela realização de horas extras. Sentença de improcedência. Manutenção. Regime jurídico estatutário (LM no 3.055/2004). Inaplicabilidade da CLT. Horas extras. Documentos juntados nos autos que demonstram o pagamento das horas-extras. Ausência de interesse do autor. Intervalos para descanso e refeição. Particularidades das funções relacionadas ao cargo do autor que não se coadunam com a reserva de momento fixo para a fruição do repouso intrajornada. Ausência de horário fixo que não significa supressão do intervalo. Quebra de isonomia. Descabimento. Impossibilidade de equiparação com servidores em regime ordinário de jornada de trabalho, diante da natureza da função. Precedentes. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000113146
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001241-09.2019.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que é apelante
JOSEVALDO DE SOUSA LIMA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
ITANHAÉM.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001241-09.2019.8.26.0266
Apelante: Josevaldo de Sousa Lima
Apelado: Prefeitura Municipal de Itanhaém
Comarca: Itanhaém
Voto no 14185
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE
ITANHAÉM. Auxiliar de enfermagem lotado no SAMU.
Pretensão ao recebimento pela supressão do intervalo
intrajornada e pela realização de horas extras. Sentença de
improcedência. Manutenção. Regime jurídico estatutário
(LM no 3.055/2004). Inaplicabilidade da CLT. Horas
extras. Documentos juntados nos autos que demonstram o
pagamento das horas-extras. Ausência de interesse do
autor. Intervalos para descanso e refeição. Particularidades
das funções relacionadas ao cargo do autor que não se
coadunam com a reserva de momento fixo para a fruição
do repouso intrajornada. Ausência de horário fixo que não
significa supressão do intervalo. Quebra de isonomia.
Descabimento. Impossibilidade de equiparação com
servidores em regime ordinário de jornada de trabalho,
diante da natureza da função. Precedentes. Sentença
mantida. Recurso não provido.
Trata-se de ação ordinária movida por Josevaldo de
Sousa Lima em face da Prefeitura Municipal de Itanhaém, por meio da
qual busca, o autor, a condenação da ré ao pagamento de horas extras.
Contestação às fls. 46/50, seguida de réplica (fls.
99/100).
Termo de audiência de conciliação, instrução e
julgamento às fls. 163/164.
A sentença de fls. 165/168 julgou improcedente a
ação, condenando p autor ao pagamento das custas processuais e dos

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honorários advocatícios, fixados em R$ 1.500,00, ressalvada a
gratuidade judiciária.
Inconformado, o autor interpôs recurso de apelação
(fls. 170/177), alegando, em síntese: (i) que foi contratado para
trabalhar 40h semanais, mas há semanas em que a jornada extrapola
esse limite; (ii) que o depoimento da testemunha comprovou a jornada
extra e a ausência de horário de almoço; (iii) que, diante da ausência de
lei municipal específica, deve ser aplicada a CLT, em especial a Lei
Federal no 13.467/2017, art. 59-A; (iv) que a Lei no 3.055/2004 prevê o
pagamento de horas extras e a aplicação subsidiária da CLT; (v) que
tem direito a ter uma hora de almoço, ou receber a respectiva
indenização; e (vi) que todos os outros servidores municipais possuem
uma hora de almoço, o que implica em quebra de isonomia.
Requer o apelante, ao final, a reforma da sentença,
para que a ação seja julgada procedente.
Contrarrazões às fls. 180/185.
É O RELATÓRIO.
O recurso é tempestivo e isento de preparo, já que o
autor é beneficiário da justiça gratuita (fls. 40), razão pela qual merece
ser recebido em seus regulares efeitos, na forma dos arts. 1.012 e 1.013,
do CPC.

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Extrai-se dos autos que o autor é servidor público
municipal, aprovado em concurso público para o cargo de auxiliar de
enfermagem, exercendo atualmente a função junto ao SAMU (fls.
09/11). Alega o quer que, durante a jornada de 24x72, não possui
intervalo de almoço e não é remunerado pelas horas-extras trabalhadas
(para além das 40h semanais), razão pela qual pleiteia judicialmente o
recebimento de tais verbas.
Em sede de contestação, a Prefeitura afirma que a
jornada 24x72 admite compensação entre uma semana e outra, pois, se
em uma semana trabalham-se dois dias (48h), na seguinte será
computado apenas um dia e meio, totalizando 36h. em que pese tal
compensação, alega que eventuais horas extras realizadas pelo autor
foram devidamente quitadas, tendo juntado as respectivas fichas
financeiras (fls. 51/55).
Com relação ao intervalo de almoço, alega a
municipalidade que o autor “usufrui regularmente de intervalos para
refeições e descanso, havendo nas dependências do SAMU refeitório e
salas de repouso, inclusive equipadas com TVs, todos a disposição dos
servidores que lá laboram” (fls. 50).
Ao julgar a ação improcedente, entendeu o juízo “a
quo” não ser aplicável a CLT ao regime estatutário, sendo que, no que
diz respeito às horas-extras, “o autor vem recebendo tanto valores
oriundos de horas extraordinárias como de adicional noturno e

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feriados trabalhados, o que se vê dos holerites por ele juntados, bem
como das fichas financeiras trazidas aos autos pela municipalidade,
nada sendo devido a esse título” (fls. 167).
Ademais, “dada a importância e relevância do cargo
que ocupa, lidando com a saúde humana em momento de extrema
necessidade, já cumpre jornada peculiar, com intervalos de 72 horas de
descanso para cada 24 horas trabalhadas, inexistindo horário pré-
estabelecido pela municipalidade para as refeições do autor, por força
da especial natureza de suas atividades no serviço municipal de saúde”
(fls. 168).
Pois bem.
Inicialmente, cumpre pontuar que o autor é servidor
público municipal e trabalha sob o regime jurídico estatutário, sob a
égide da Lei Municipal no 3.055/2004, que dispõe sobre regime jurídico
dos servidores públicos do Município. Portanto, inaplicáveis, na
hipótese, a CLT e jurisprudência afeta a sua incidência.
Nesse sentido, assim dispõe o art. 177 da referida Lei:
Art. 177 - ficam submetidos ao regime jurídico
instituído por esta Lei, na qualidade de servidores
públicos, os servidores Municipais, das autarquias,
inclusive, as em regime especial, e das fundações
públicas, exceto os contratados para empregos
públicos, por prazo determinado, objeto de legislação
própria que continuará a regular esse tipo de

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contratação, além das regras aplicáveis da C.L.T.
Em suas razões recursais, o autor afirma, com base no
mencionado art. 177, que a CLT é aplicável de forma subsidiária aos
servidores estatutários. No entanto, tal interpretação é equivocada, já
que tal exceção (aplicação subsidiária da CLT) é cabível apenas aos
contratados para empregos públicos, por prazo determinado, o que
também será objeto de legislação própria.
Nesse sentido, importante ressaltar que os Municípios
“podem estabelecer regime jurídico não contratual para os titulares de
cargo público, sempre através de lei geral ou de leis específicas para
determinadas categorias profissionais, as quais consubstanciam o
chamado regime estatutário regular, geral ou peculiar” (Meirelles,
Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 40a ed., São Paulo:
Malheiros Editores, 2014, p; 485).
Note, ademais, que tal a distinção mostra-se válida
quando nos deparamos com as diferenças entre cargo e emprego
público: “os empregados públicos são todos os titulares de emprego
público (não de cargo público) da Administração direta e indireta,
sujeitos ao regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho
CLT; daí serem chamados também de 'celetistas'” (Meirelles, Hely
Lopes. Direito administrativo brasileiro, 40a ed., São Paulo: Malheiros
Editores, 2014, p; 483).
Nesse sentido:

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Apelação. Servidor Municipal. Cubatão. Diretora de
Escola. Pretensão de pagamento de verbas não
contempladas pela legislação municipal a que se
submete por vínculo especial de sujeição. Pretensão de
aplicação da CLT. Impossibilidade. Vínculo de natureza
estatutária.
Horas
extras.
Cargo
comissionado.
Pagamento que não se compatibiliza com a natureza
dos
cargos
em
comissão.
Danos
morais
não
configurados. Sentença mantida. Recurso desprovido.
(AC 1001177-35.2019.8.26.0157, 7a Câmara de Direito
Público, Rel. Fernão Borba Franco, j. 17/12/2019)
Superada essa questão, no que diz respeito ao pedido
de pagamento das horas-extras trabalhadas e do intervalo de almoço,
também não assiste razão ao apelante.
Isso porque, embora a testemunha arrolada pelo
apelante tenha prestado depoimento comprovando o trabalho acima das
40 horas semanais, é certo que a Prefeitura ré já vem pagando as horas
extras, conforme se evidencia dos holerites (fls. 9/11) e das fichas
financeiras e folhas de frequência juntadas em sede de contestação (fls.
51/55 e 61/98). Portanto, ausente o interesse do autor quanto a esse
aspecto.
Por fim, no que diz respeito ao intervalo de almoço, é
certo que a peculiaridade da jornada 24x72 junto ao SAMU impede a
realização das refeições nos horários regulares, mas tal fato não
significa que tais intervalos são suprimidos, razão pela qual não há que
se falar em indenização.

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Conforme bem pontuado pelo juízo sentenciante,
inexiste horário pré-estabelecido pela Municipalidade para as refeições,
justamente por conta da especial natureza das atividades no serviço
municipal de saúde.
Conforme pontuou o Des. Marcos Pimentel Tamassia
em caso semelhante, também envolvendo auxiliar de enfermagem do
SAMU, “o plexo de funções conectadas ao cargo do autor reclama a
contínua
prestação
dos
serviços,
porquanto
umbilicalmente
relacionados ao atendimento à saúde, mormente diante de situações
emergenciais. Nesse contexto, ainda que se assegure período de
descanso (intervalo intrajornada), certo é que a sua fruição deve
ocorrer em momento oportuno, mediante revezamento entre os
servidores, com o escopo de não prejudicar o bom andamento do
serviço público” (AC 1001244-61.2019.8.26.0266, j. em 04/12/19).
Em
resumo,
levando
em
consideração
as
características do cargo exercido, que envolve a prestação de serviço
público essencial à sociedade insuscetível, portanto, de interrupção,
sob pena de responsabilização do Estado
, mostra-se legítima a
submissão dos servidores à jornada diferenciada, não se sustentando o
argumento de pretensa isonomia com os servidores em regime ordinário
de jornada de trabalho.
Assim já decidiu este Tribunal em casos semelhantes,
também originários do Município de Itanhaém:

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RECURSO DE APELAÇÃO SERVIDOR MUNICIPAL
ITANHAÉM
Pretensão ao recebimento pela
supressão do intervalo intrajornada e pela realização
de horas extras Impossibilidade Regime jurídico
administrativo

Inaplicabilidade
da
CLT

Particularidades das funções atreladas ao cargo
público do autor que não se coadunam com a reserva
de momento fixo para a fruição do repouso
intrajornada
Por se tratar de trabalho não raro
desempenhado em regime emergencial, certo é que os
respectivos servidores públicos, mediante revezamento,
fruem
oportunamente
do
período
reservado
à
intrajornada, conforme atestado, inclusive, em prova
testemunhal Desnecessidade, portanto, de registro em
cartão de ponto, vez que inexiste o controle imediato e
permanente por parte dos superiores hierárquicos
Comprovação
de
quitação
de
horas
extras
eventualmente realizadas, com reconhecimento pelo
próprio autor Inteligência do art. 373, I e II, do
NCPC Precedentes do TJSP Sentença mantida
Recurso não provido. (AC 1001244-61.2019.8.26.0266,
1a Câmara de Direito Público, Rel. Marcos Pimentel
Tamassia, j. 04/12/2019)
SISTEMA
REMUNERATÓRIO
E
BENEFÍCIOS
SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS ATIVOS.
AUXILIAR
DE
ENFERMAGEM.
PREFEITURA
MUNICIPAL ITANHAÉM. Pleito de pagamento de
horas extras e 12 e 13 a horas não pagas, adicional
noturno e adicional por insalubridade grau máximo
Descabimento. Jornada de 12 horas de trabalho por 36
de descanso. Percebimento horas extraordinárias,
adicional noturno e feriados consignados nos holerites
e as fichas financeiras que instruíram os autos. Apelo
dos autores, buscando o adicional de insalubridade no
grau máximo. Descabimento. Grau médio apurado pela
prova técnica produzida por profissional especializado,
de confiança do juízo e equidistante das partes, sendo
inviável a majoração pretendida. Laudo pericial
fundamentado
à
saciedade, com descrição das
atividades desempenhadas pelos demandantes em seus

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ambientes de trabalho. Assédio moral alegado e não
provado. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.
(AC 1000543-71.2017.8.26.0266, 12a Câmara de
Direito Público, Rel.a Isabel Cogan, j. 26/08/2019)
APELAÇÃO - Ação de cobrança - Servidora pública
municipal - Aux. Enfermagem - Pretensão de
pagamento do adicional de insalubridade em grau
máximo, horas extras, intervalo intrajornada, adicional
noturno. Sentença de improcedência Manutenção -
Laudo pericial que confirma o direito ao percebimento
do adicional de insalubridade no grau médio (15%, a
partir da vigência da LM 3.845/2013), de acordo com
as normas previstas na NR15 (grau de insalubridade) -
Inteligência do art. 1o, inciso I, da LCM 3.845/2013
Servidora estatutária que cumpre jornada especial de
trabalho, horário 12x36, de funcionário estatutário
municipal, o que, respeitada a escala e a jornada
semanal de trabalho, não obriga a pagamento das
verbas pretendidas - Aliás, há comprovação nos
holerites anexos de pagamento das verbas reclamadas
Precedentes desta Câmara e desta Corte - Sentença
mantida.
Recurso
não
provido.
(AC
1002180-23.2018.8.26.0266, 8a Câmara de Direito
Público, Rel. Bandeira Lins, j. 28/06/2019)
Ainda com relação a casos de servidores do SAMU,
mas de outros Municípios paulistas:
Apelação Cível Administrativo Servidor Público do
Município de Praia Grande (motorista de ambulância)
Pretensão de percebimento de horasextras porque seria
ausente o horário intrajornada bem como outras verbas
Sentença de improcedência Recurso do autor
Desprovimento de rigor. 1. Jornada de 12 x 36

Legalidade Relação de trabalho de índole estatutária
- Inexistência de ofensa aos ditames constitucionais
Princípio da legalidade - Vedação contida no artigo 37,
inciso XIII, da Constituição Federal
Súmula
Vinculante no 37
Precedentes. 2. Honorários

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advocatícios majorados na forma do art. 85, § 11o, do
CPC em razão dos trabalhos adicionais em sede
recursal. Sentença mantida - Apelação desprovida. (AC
1004351-67.2016.8.26.0477, 6a Câmara de Direito
Público, Rel. Sidney Romano dos Reis, j. 05/09/2019)
APELAÇÃO. Servidor público municipal. Enfermeira
lotada em SAMU. Pretensão ao intervalo intrajornada e
pagamento de horas extras, bem como ao adicional
'risco de vida' do SAMU, previsto na Lei Municipal no
4.482/07 e pago aos motoristas da referida unidade
móvel. Improcedência. Jornada de trabalho de 12x36
horas diferenciada. Regime especial de trabalho com
peculiaridades próprias, que se compensam nas longas
horas de descanso. Inviabilidade, outrossim, da
aplicação da Lei Municipal no 4.482/07 à classe de
enfermagem, específica aos motoristas de classe
especial. Afronta à Súmula Vinculante 37 do E. STF.
Sentença
mantida.
Recurso
não
provido.
(AC
1002215-07.2016.8.26.0604, 7a Câmara de Direito
Público, Rel. Magalhães Coelho, j. 10/06/2019)
De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença.
E, considerando o resultado deste julgamento, o
apelante deve arcar com os honorários recursais em favor da apelada,
estes fixados em R$ 500,00, os quais serão acrescidos aos honorários
fixados pelo juízo “a quo”, nos termos do art. 85, §11, do CPC,
observado, porém, o benefício da gratuidade judiciária.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso de apelação.
MARCELO SEMER
Relator