Tribunal: TJSP
Processo: 0005462-79.2016.8.26.0291
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
FURTO qualificado PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, tentado – PRETENDIDA a absolvição, por ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA - NÃO ACOLHIMENTO - materialidade e autoria demonstradas – ausentes os requisitos para caracterização do princípio da insignificância – QUALIFICADORA MANTIDA – inviável o reconhecimento da semi-imputabilidade do réu - dosimetria - pENAS E REGIME INICIAL SEMIABERTO

Ementa:
FURTO qualificado PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, tentado – PRETENDIDA a absolvição, por ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA - NÃO ACOLHIMENTO - materialidade e autoria demonstradas – ausentes os requisitos para caracterização do princípio da insignificância – QUALIFICADORA MANTIDA – inviável o reconhecimento da semi-imputabilidade do réu - dosimetria - pENAS E REGIME INICIAL SEMIABERTO ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS – REINCIDÊNCIA IMPEDE A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO E A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001004535
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005462-79.2016.8.26.0291, da Comarca de Jaboticabal, em que é apelante
MICHEL RODRIGUES DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0005462-79.2016.8.26.0291 -Voto no
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Apelação Criminal no 0005462-79.2016.8.26.0291
Comarca de Jaboticabal
Vara Criminal
Apelante: Michel Rodrigues dos Santos
Apelado: Ministério Público
Voto no 26.375
FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO
DE OBSTÁCULO, TENTADO
PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO,
POR
ATIPICIDADE
MATERIAL
DA
CONDUTA
-
NÃO
ACOLHIMENTO
-
MATERIALIDADE
E
AUTORIA DEMONSTRADAS
AUSENTES
OS REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

QUALIFICADORA MANTIDA
INVIÁVEL O
RECONHECIMENTO
DA
SEMI-
IMPUTABILIDADE DO RÉU - DOSIMETRIA -
PENAS E REGIME INICIAL SEMIABERTO
ADEQUADAMENTE
ESTABELECIDOS

REINCIDÊNCIA IMPEDE A APLICAÇÃO DO
PRIVILÉGIO E A CONVERSÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE - RECURSO NÃO
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Michel
Rodrigues dos Santos contra a r. sentença de fls. 176/178, que o
condenou ao cumprimento de 01 ano e 04 meses de reclusão, no
regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 06 dias-multa, com
valor unitário mínimo, por infração ao art. 155, §4o, inciso I, c. c. o
art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.
Inconformado, recorre (fls. 184/199), pleiteando
a absolvição por atipicidade material da conduta, rogando a
incidência do princípio da insignificância. Subsidiariamente,

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almeja (i) a aplicação do privilégio, previsto no art. 155, §2o, do
Cód. Penal; (ii) o reconhecimento da semi-imputabilidade do réu;
(iii) o abrandamento do regime prisional para o inicial aberto e
(iv) a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direitos.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
216/219).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
pelo não provimento do apelo (fls. 227/232).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 01/02) “no dia
28 de junho de 2016, por volta das 03 horas, no trailer de lanche
denominado Diogo Yuki Kids, situado na Praça Nove de Julho, Centro,
nesta cidade e Comarca de Jaboticabal/SP, MICHEL RODRIGUES
DOS SANTOS, qualificado às fls. 06 e 09/12, tentou subtrair para si,
mediante rompimento de obstáculo, coisa alheia móvel consistente em
objetos existentes dentro do Estabelecimento “Diogo Yuki Kids”,
representado por Rangel Ricardo Rotondo Reina Yuki, somente não se
consumado o delito por circunstâncias alheias à vontade do agente”.
Segundo o apurado, “a fim de subtrair bens
pertencentes ao estabelecimento comercial “Diogo Yuki Kids”, o
investigado forçou a porta do trailer e conseguiu acesso ao interior do
mesmo. Ocorre que, enquanto estava no interior do trailer à procura de

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algum objeto de valor, foi surpreendido por policiais militares”.
Como se viu, “a subtração apenas não se consumou
em razão da intervenção dos policiais militares, circunstâncias alheias à
vontade do agente”.
A
materialidade
e
a
autoria
restaram
evidenciadas pela portaria (fl. 03), boletim de ocorrência (fls.
05/06), laudo de exame do local, constatando o arrombamento
(fls. 24/33), assim como pela prova oral colhida em juízo (mídia),
sobretudo pelas declarações da vítima e pelos depoimentos dos
policiais militares, além da confissão do réu na fase inquisitiva,
tanto que a defesa sequer insurgiu-se contra o mérito da
condenação, limitando-se a contestar a tipicidade da conduta e a
formular teses subsidiárias.
A r. sentença assim considerou a prova:
“No mérito, a pretensão punitiva é procedente.
A conduta delitiva está descrita nos seguintes
elementos de convicção: boletim de ocorrência (f. 05/06); laudo de exame
de local constatando o arrombamento (f. 24/33); A autoria foi provada
pela prova oral colhida em audiência, nos seguintes termos:
Vítima: o depoente não presenciou o momento do
delito. Explicou que os policiais militares que efetuaram a prisão em
flagrante do acusado, ligaram para o depoente, que, em seguida,
compareceu ao local dos fatos. Naquele logradouro, o declarante

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constatou os sinais do arrombamento do trailer. O acusado aparentava
estar drogado.
Testemunha Marcos Antônio Alves: é um dos
policiais militares que efetuou a prisão em flagrante o acusado. No dia
dos fatos, o depoente escutou um barulho estranho e constatou que se
tratava do acusado arrombando o trailer da vítima. O acusado não
conseguiu subtrair nenhum bem em razão da rápida ação policial.
Testemunha Luiz Ronaldo Lorasqui: corroborou
a versão do colega de farda Marcos Antônio.
Interrogatório: na delegacia (f. 8), confessou a
prática delitiva. Explicou que é usuário de drogas e que, no dia dos fatos,
arrombou a porta do trailer procurando algo que pudesse subtrair. Nesta
oportunidade, foi surpreendido por policiais militares.
Neste contexto fático, a pretensão punitiva restou
demonstrada.
O acusado arrombou o trailer da vítima com a
finalidade de subtrair os bens que ali estivessem. Entretanto, a ação
delitiva foi percebida por policiais militares que estava em
patrulhamento. Assim, o acusado foi detido em flagrante delito, vindo a
confessar a infração.
A responsabilidade penal do acusado extrai-se dos
seguintes elementos de convicção: 1) declaração da vítima; 2) declarações
das testemunhas de acusação; 3) confissão extrajudicial do acusado.

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A
prova
defensiva
corroborou
a
imputação
ministerial” (sic, fls. 176/177).
Não
comporta
acolhimento
o
pleito
de
absolvição por alegada atipicidade material da conduta, rogando
a incidência do princípio da insignificância.
Na esteira do entendimento consolidado nos
Eg. Tribunais superiores, também entendo ser necessário o
preenchimento de requisitos cumulativos, que são: (i) mínima
ofensividade; (ii) ausência reprovabilidade da conduta; (iii)
ausência de periculosidade social do agente; e (iv) lesão jurídica
inexpressiva, consoante entendimento do Pretório Excelso:
“A aplicação do princípio da insignificância de modo
a tornar a ação atípica exige a satisfação, de forma
concomitante, de certos requisitos, quais sejam,
conduta minimamente ofensiva, a ausência de
periculosidade social da ação, reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica
inexpressiva. Convém distinguir, ainda, a figura do
furto insignificante daquele de pequeno valor. O
primeiro, como é cediço, autoriza o reconhecimento
da atipicidade da conduta, ante a aplicação do
princípio da insignificância” (HC n.o 109.081, Rel.
Ricardo
Lewandowski,
2a
Turma,
j.
em

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13.09.2011).
O crime, consideradas as circunstâncias acima,
jamais pode ser considerado como insignificante, em que pese
não ter havido a apreensão e a avaliação dos bens, uma vez que o
delito ficou na esfera da tentativa, logo, não tem como mensurar
“se os bens que o réu tentou furtar eram de pequeno valor”, até porque
o valor dos bens não é o único critério para a aplicação ou não do
princípio da insignificância.
Invocando recente pronunciamento do C.
Supremo Tribunal Federal, o reconhecimento de atipicidade
material de condutas com fundamento na insignificância exige
redobrada cautela do aplicador da Lei, que não pode ignorar os
efeitos marginas da decisão que nega a existência de ofensividade
da conduta do agente; periculosidade social da ação; grau
irrelevante
de
reprovabilidade
do
comportamento
e
inexpressividade da lesão jurídica provocada de uma ação
formalmente típica.
“O Plenário aduziu ser necessário ter presentes as
consequências jurídicas e sociais que decorrem do
juízo de atipicidade resultante da aplicação do
princípio da insignificância. Negar a tipicidade
significaria afirmar que, do ponto de vista penal, as
condutas seriam lícitas. Além disso, a alternativa de

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reparação civil da vítima seria possibilidade
meramente formal e inviável no mundo prático.
Sendo assim, a conduta não seria apenas penalmente
lícita, mas imune a qualquer espécie de repressão.
Isso estaria em descompasso com o conceito social de
justiça, visto que as condutas em questão, embora
pudessem ser penalmente irrelevantes, não seriam
aceitáveis socialmente. Ante a inação estatal, poder-
se-ia chegar à lamentável consequência da justiça
privada. Assim, a pretexto de favorecer o agente, a
imunização de sua conduta pelo Estado o deixaria
exposto
a
uma
situação
com
repercussões
imprevisíveis e mais graves. Desse modo, a aferição
da insignificância como requisito negativo da
tipicidade, mormente em se tratando de crimes
contra o patrimônio, envolveria juízo muito mais
abrangente do que a simples expressão do resultado
da conduta. Importaria investigar o desvalor da ação
criminosa em seu sentido amplo, traduzido pela
ausência de periculosidade social, pela mínima
ofensividade e pela ausência de reprovabilidade, de
modo a impedir que, a pretexto da insignificância do
resultado meramente material, acabasse desvirtuado

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o objetivo do legislador quando formulada a
tipificação legal. Aliás, as hipóteses de irrelevância
penal não teriam passado despercebidas pela lei, que
conteria dispositivos a contemplar a mitigação da
pena ou da persecução penal. Para se conduzir à
atipicidade da conduta, portanto, seria necessário ir
além da irrelevância penal prevista em lei. Seria
indispensável averiguar o significado social da ação,
a adequação da conduta, a fim de que a finalidade da
lei
fosse
alcançada”
(Informativo
de
jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal
n° 793, de 3 a 7 de agosto de 2015).
Nesse sentido também se orienta o Col. STJ:
“O princípio da insignificância deve ser analisado
em conexão com os postulados da fragmentariedade e
da intervenção mínima do Estado em matéria penal,
no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade
penal, observando-se a presença de "certos vetores,
como (a) a mínima ofensividade da conduta do
agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação,
(c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e (d) a inexpressividade da lesão
jurídica provocada" (HC n. 98.152/MG, Relator

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Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
DJe 5/6/2009).
3. "A prática do delito de furto qualificado por
escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo
ou concurso de agentes, caso dos autos, indica a
especial reprovabilidade do comportamento e afasta a
aplicação do princípio da insignificância (HC n.
351.207/RS, Relatora Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em
28/6/2016, DJe 1o/8/2016)" (HC n. 459.407/SC,
Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018)”1.
Não bastasse, o acusado ostenta condenação
anterior, sendo reincidente (fl. 60), o que reforça a certeza quanto
à inaplicabilidade do princípio da insignificância.
Nesse sentido:
“2. O "princípio da insignificância - que deve ser
analisado em conexão com os postulados da
fragmentariedade e da intervenção mínima do
Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir
ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada
na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal
postulado - que considera necessária, na aferição do
relevo material da tipicidade penal, a presença de
certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade
1 STJ
AgRg no AREsp 1699484
Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA
julg.
01/09/2020

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da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade
social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade
do
comportamento
e
(d)
a
inexpressividade da lesão jurídica provocada -
apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no
reconhecimento de que o caráter subsidiário do
sistema penal reclama e impõe, em função dos
próprios objetivos por ele visados, a intervenção
mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP,
STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU
19/11/2004.)
3. A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece
que o princípio da insignificância não tem
aplicabilidade em casos de reiteração da conduta
delitiva,
salvo
excepcionalmente,
quando
as
instâncias ordinárias entenderem ser tal medida
recomendável diante das circunstâncias concretas.”
(STJ,
HC
589871,
Rel.
Min.
RIBEIRO
DANTAS, julg. 25/08/2020)

“No caso, tem-se a impossibilidade de aplicação do
princípio
da
bagatela,
pois
o
recorrente
é
reincidente e possui maus antecedentes, não
havendo como se reconhecer o reduzido grau de
reprovabilidade da conduta, a atrair a aplicação do
referido princípio, em consonância com a orientação
jurisprudencial desta Corte” (STJ, AgRg no AgRg
no AREsp 1683178, Rel. Min. JOEL ILAN
PACIORNIK, julg. 01/09/2020).
“É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de
que o paciente reincidente ou possuidor de maus
antecedentes,
indica
a
reprovabilidade
do
comportamento a afastar a aplicação do princípio da
insignificância” (STJ, AgRg no HC 583905, Rel.

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Min. FELIX FISCHER, julg. 25/08/2020)
A qualificadora relativa ao rompimento de
obstáculo (arrombamento do trailer) restou comprovada pelo
laudo pericial (fls. 24/33), tanto que a defesa não se insurgiu
contra essas circunstâncias.
Em arremate, não prospera o pleito de
reconhecimento da semi-imputabilidade do réu, uma vez que,
como bem sustentou a douta Promotoria de Justiça, “tese que não
foi suscitada durante toda a instrução criminal e não foi comprovada por
qualquer meio. É cediço que, para atestar a inimputabilidade ou a semi-
imputabilidade do réu, necessária a instauração de incidente de
insanidade mental e a consequente realização de perícia médica (art. 149
do Código de Processo Penal), o que não ocorreu nestes autos ressalta-
se que sequer houve pedido da defesa neste sentido” (sic, fl. 219).
Assim, não merece guarida o pedido de
reconhecimento da semi-imputabilidade do réu, ante a ausência
de prova pericial nesse sentido durante a instrução, ademais,
sequer requerida tempestivamente pela defesa.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
DA FIXAÇÃO DA PENA
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no
mínimo legal, 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa,
com valor unitário mínimo, uma vez ausentes circunstâncias

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desfavoráveis.
Na segunda fase, a circunstância agravante da
reincidência (processo no 0966248-40.2012, fl. 60, com trânsito em
julgado para a defesa em 07/11/2013), foi integralmente
compensada com a atenuante da confissão espontânea, o que se
mostrou correto, em atenção à súmula 545 e tema 585, do Col. STJ.
Na terceira etapa, em razão da tentativa,
mantenho a redução de 1/3, resultando em penal final de 01 ano e
04 meses de reclusão e pagamento de 06 dias-multa, no piso
legal.
No tocante ao privilégio, registre-se, por
oportuno, o teor da súmula n.o 511 do Col. STJ: “É possível o
reconhecimento do privilégio previsto no § 2o do art. 155 do CP nos
casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a
primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a
qualificadora for de ordem objetiva”.
Nos termos do art. 155, §2o, do Cód. Penal: “se o
criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a
dois terços, ou aplicar somente a pena de multa”. grifei.
Contudo, o réu não faz jus ao benefício, tendo
em vista que é reincidente (cf. certidão de fl. 60).
DO REGIME PRISIONAL INICIAL

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Mantenho
a
fixação
do
regime
inicial
semiaberto, nos termos do artigo 33, §§2o e 3o, do Código Penal.
Michel é reincidente, circunstância que atesta a
maior reprovabilidade concreta de sua conduta e demonstra que
a fixação de regime inicial mais brando não seria suficiente para
atender aos requisitos de suficiência e necessidade para a
prevenção e reprovação, atendendo-se, assim, aos parâmetros
estabelecidos nos artigos 33, §3o, e 59, ambos do Código Penal.
Ressalto que a reincidência é condição que, por
si só, afasta a pretensão defensiva a teor da Súmula no 269 do C.
Superior Tribunal de Justiça: “é admissível a adoção do regime
prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior
a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
Mantenho, assim, a opção pelo semiaberto.
Pelos mesmos motivos, inviável a concessão do
sursis ou a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, inciso II, do
Código Penal.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
Estando solto o acusado, e não havendo pleito
do Ministério Público para a decretação da prisão preventiva,
inadmissível qualquer deliberação nesse sentido, não apenas
porque o Col. STF, recentemente, alterou sua orientação sobre o

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início da execução, firmando, por maioria, o entendimento de que
o cumprimento da pena somente pode ter início com o
esgotamento de todos os recursos, e não mais após a confirmação
da condenação, mas também por expressa vedação instituída pela
nova redação do art. 282, § 2o, do Código de Processo Penal, de
que o juízo decrete, de ofício, qualquer medida constritiva da
liberdade sem prévia representação do Ministério Público:
Art. 282. ..............
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a
requerimento das partes ou, quando no curso da
investigação criminal, por representação da autoridade
policial ou mediante requerimento do Ministério
Público.
Na origem, oportunamente, será providenciado
o necessário para o início da execução das penas.
AMARO THOMÉ
Relator