Tribunal: TJSP
Processo: 1000009-36.2016.8.26.0146
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Aliende Ribeiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
Embargos à Execução Fiscal – Creditamento indevido de ICMS – Multa por infração ao regulamento do ICMS – Notas fiscais de empresa em situação regular declaradas inábeis em razão de não serem reconhecidas como verdadeiras tanto pela empresa emitente quanto pela gráfica responsável pela impressão – Ausência de prova inequívoca e convincente da efetiva realização e regularidade da operação em

Ementa:
Embargos à Execução Fiscal – Creditamento indevido de ICMS – Multa por infração ao regulamento do ICMS – Notas fiscais de empresa em situação regular declaradas inábeis em razão de não serem reconhecidas como verdadeiras tanto pela empresa emitente quanto pela gráfica responsável pela impressão – Ausência de prova inequívoca e convincente da efetiva realização e regularidade da operação em questão – Boa-fé não demonstrada – Liquidez, certeza e exigibilidade da dívida fiscal não elididas por prova em sentido contrário – Prevalência da multa imposta, que decorre do ilícito administrativo, e fixada com base na legislação pertinente e em conformidade com a decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do AI no 727.872 AgR/RS – Multa punitiva que integra o crédito tributário Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça – A incidência de juros de mora sobre o crédito tributário encontra previsão no disposto no artigo 96, inciso II da Lei Estadual no 6.374/89, no inciso II do artigo 565 do RICMS/SP e no artigo 161 do Código Tributário Nacional – A CDA prevê a aplicação da taxa de juros nos termos da Lei no 13.918/09 – Necessidade de limitar a fixação de juros ao valor da taxa Selic nos termos do decidido pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n° 0170909-61.2012.8.26.0000 – A taxa de juros incidente sobre o imposto ou a multa não deve exceder aquela incidente na cobrança dos tributos federais (Taxa Selic) – Verba honorária reduzida – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000425563
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000009-36.2016.8.26.0146, da Comarca de Cordeirópolis, em que é apelante BMM
COMÉRCIO, MOAGEM E MICRONIZAÇÃO DE MINÉRIO LTDA, é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente), VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO PANIZZA.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
ALIENDE RIBEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000009-36.2016.8.26.0146 -Voto no 19505
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VOTO No 19505
APELAÇÃO CÍVEL No 1000009-36.2016.8.26.0146 CORDEIRÓPOLIS
APELANTE: BMM COM. MOAGEM E MICRONIZAÇÃO DE MINÉRIO LTDA
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: João Alexandre Sanches Batagel
Embargos à Execução Fiscal Creditamento indevido de ICMS
Multa por infração ao regulamento do ICMS Notas fiscais de
empresa em situação regular declaradas inábeis em razão de não
serem reconhecidas como verdadeiras tanto pela empresa emitente
quanto pela gráfica responsável pela impressão Ausência de
prova inequívoca e convincente da efetiva realização e
regularidade da operação em questão Boa-fé não demonstrada
Liquidez, certeza e exigibilidade da dívida fiscal não elididas por
prova em sentido contrário Prevalência da multa imposta, que
decorre do ilícito administrativo, e fixada com base na legislação
pertinente e em conformidade com a decisão proferida pelo
Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do AI no
727.872 AgR/RS Multa punitiva que integra o crédito tributário
Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste
Egrégio Tribunal de Justiça A incidência de juros de mora sobre
o crédito tributário encontra previsão no disposto no artigo 96,
inciso II da Lei Estadual no 6.374/89, no inciso II do artigo 565 do
RICMS/SP e no artigo 161 do Código Tributário Nacional A
CDA prevê a aplicação da taxa de juros nos termos da Lei no
13.918/09 Necessidade de limitar a fixação de juros ao valor da
taxa Selic nos termos do decidido pelo Colendo Órgão Especial
deste Egrégio Tribunal de Justiça no julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade n° 0170909-61.2012.8.26.0000 A taxa de
juros incidente sobre o imposto ou a multa não deve exceder
aquela incidente na cobrança dos tributos federais (Taxa Selic)
Verba honorária reduzida Recurso parcialmente provido.
Vistos.
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por BMM
Com. Moagem e Micronização De Minério Ltda em face da Fazenda do Estado de São
Paulo, nos quais questiona a Certidão de Dívida Ativa no 1.181.201.640 e o Auto de

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Infração e Imposição de Multa no 4.031.858-8, sob o argumento de que não indica os
dispositivos legais referentes ao imposto, a multa punitiva e a incidência da correção
monetária, e o AIIM por defender que as operações autuadas foram efetivamente
realizadas. No mais, impugna a multa fixada e os juros de mora aplicados nos termos da
Taxa Selic.
A r. sentença julgou improcedentes os embargos à execução,
declarando subsistente a penhora, e condenou a embargante no pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do
valor do débito atualizado (f. 388/395).
Inconformada apela a embargante na busca da inversão do
julgado. Repisa, para tanto, os argumentos no sentido de que a CDA não possui os
requisitos estabelecidos nos artigos 202 e 2o, §5o da Lei Federal no. 6.830/80, de
inexistência de publicidade do ato administrativo que declarou a inidoneidade das notas
fiscais objeto do AIIM, de que está comprovada a ocorrência das operações comerciais e
sua boa fé na aquisição das mercadorias, de que a fixação dos juros em taxa superior a
Selic nos termos da Lei no 13.918/2009 é ilegal e de que a multa punitiva aplicada é
desproporcionalidade. Por fim, impugna a verba honorária arbitrada e postula que sua
fixação seja feita de forma equitativa.
Recurso processado, com contrarrazões.
É o relatório.
Presentes os requisitos do artigo 1.010 do Código de
Processo Civil, recebo o recurso em seus regulares efeitos.
A demanda tem como objeto a nulidade do AIIM no
4.031.858-8 e da CDA no 1.181.201.640.
No que se refere ao AIIM em tela, sustenta a autora, ora
apelante, pessoa jurídica que tem como objeto social a exploração do ramo de atividade de
Comércio e beneficiamento de minério, em 2009 efetuou operações de venda e compra de
materiais com “Cimil Comércio e Indústria de Minérios Ltda.”.
No entanto, o fisco declarou a inábeis 09 (nove) notas fiscais,
posto que não foram reconhecidas pelo sócios da Cimil Comércio e Indústria de Minérios
Ltda. e nem pela gráfica emitente das notas fiscais da mencionada empresa, razão pela qual
a apelante foi autuada por infringência ao disposto nos artigos 61 e 59, §1°, item 3, do

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RICMS/00 (Dec. 45.490/00), cuja multa foi capitulada no artigo 527, inciso II, aliena “c”
c/c §§ 1°, 9° e 10° do RICMS/00 (Dec. 45490/00), por ter creditado indevidamente do
ICMS no valor “de R$ 19.440,00 (dezenove mil e quatrocentos e quarenta reais), no mês
de maio de 2009, conforme especificado no demonstrativo de fls.5, em anexo, decorrente
da escrituração de documentos fiscais nele referenciado, relativamente à entradas de
mercadorias, no estabelecimento, em operações tributadas e que não atendem às
condições previstas no item 3, do §1o, do artigo 59, do RICMS-00, conforme documentos
de fls.16 à 33,( Ficha Resumo, Relatório de Apuração, declarações e outros). As notas
fiscais apreendidas através do AALD no 24545118 de 15/06/2011, fls.06 à 15, são de
emissões atribuídas a 'CIMIL COMÉRCIO E INDUSTRIA DE MINÉRIOS LTDA'-
I.E.:414.000.118.113 E CNPJ:51.374.569/0001-58 e foram declaradas inidôneas pela
falsificação de documento fiscal com utilização de dados cadastrais de estabelecimento em
situação regular, conforme apurado pelo fisco no Processo SF No1000214-977026/2013”
(f. 72/73).
Constata-se que a questão não se confunde com aquela em
que há autuação fraudulenta e simulada de empresa que atuou no mercado até que a
Administração Tributária, no exercício do seu poder dever legal de fiscalização,
posteriormente constatasse a irregularidade de suas atividades, com a declaração da sua
inidoneidade.
O caso dos autos diz respeito a posterior constatação de
utilização de notas fiscais que não foram reconhecidas pela empresa emitente, que se
encontra em regular situação junto ao fisco, e nem pela gráfica responsável pelas
impressões de tais notas.
Não se trata, portanto, de reconhecimento da inidoneidade de
empresa fornecedora que se encontrava irregular, mas de “uso de documentos inábeis que
foram declarados inidôneos por falsificação de documento fiscal com utilização de dados
cadastrais de estabelecimento em situação regular” (f. 309).
E neste particular, há que se destacar que em face da apelante
já foram lavrados vários outros AIIM's em que também se apurou o crédito indevido de
ICMS na utilização de outras 112 (cento e doze) notas fiscais de outros estabelecimentos
supostamente eminentes (f. 311).
Desse modo, a afirmada nulidade do AIIM em razão da

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ausência de publicação da declaração de inidoneidade da empresa fornecedora Cimil não
prospera, já o caso concreto não se refere a declaração de inidoneidade do fornecedor, mas
sim de utilização de documentos inábeis para creditamento indevido de ICMS.
No entanto, a exemplo do entendimento expresso com
relação ao reconhecimento inidoneidade de fornecedor, deve ser assegurada às empresas
que utilizaram das notas fiscais declaradas inidôneas, a oportunidade, constitucional, de por
meio do contraditório e da ampla defesa, assim como da garantia de acesso ao Judiciário,
provar sua boa fé e que, assim como o fisco, foram também vítimas de conduta
fraudulenta de terceiros.
Nesse contexto, não basta a declaração de inidoneidade de
determinadas notas fiscais pela Administração Tributária para tornar inexistentes as
operações e os créditos de ICMS correspondentes a prévias e efetivas operações nas quais
tenha o contribuinte agido com boa fé.
É juridicamente viável, por tal razão, a pretensão da empresa
contribuinte, de por meio da ação judicial e de necessária dilação probatória, comprovar a
existência e regularidade das operações, realizadas de boa fé, para, dessa forma, infirmar o
que consta da autuação fiscal.
Nesse sentido é o estabelecido na Súmula no 509 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda.”
Nesse sentido são os julgados deste Egrégio Tribunal de
Justiça:
APELAÇÃO ICMS Ação anulatória de débito fiscal
Operações realizadas com emissão de notas fiscais por
empresa
declarada
inidônea

Declaração
de
inidoneidade, por procedimento próprio da Fazenda
Estadual Súmula no 509 do STJ, segundo a qual "é lícito
a comerciante de boa-fé aproveitar créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada
inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e

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venda"
Ausência de demonstração de realização da
operação mercantil
Documentação insuficiente

Regularidade do AIIM
Necessidade, entretanto, de
redução da multa punitiva imposta a 100% do valor do
tributo devido Vedação ao confisco Limitação dos
juros de mora incidentes sobre o crédito tributário à Selic
Distribuição proporcional dos ônus de sucumbência
SENTENÇA
REFORMADA

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP 1a Câmara de
Direito Público AC no 1011470-28.2017.8.26.0224 Rel.
Des. Marcos Pimentel Tamassia j. 04.06.2020)
APELAÇÃO Ação anulatória de auto de infração e
imposição de multa Auto de infração e imposição de
multa

Inocorrência
de
nulidade
do
AIIM

Creditamento de ICMS baseado em notas fiscais emitidas
por empresa posteriormente declarada inidônea Falta
de comprovação das operações mercantis, em contexto de
ônus probatório do contribuinte Documentação fiscal
incompleta e inidônea, desacompanhada, inclusive de
prova suficiente da efetivação do negócio (falta de prova
cabal dos pagamentos e do frete, não bastando a
apresentação das notas fiscais, dos registros de entradas e
dos comprovantes de pagamentos em que consta terceiro
como favorecido)
Infração configurada
Multa
punitiva aplicada em mais de 300% (trezentos por cento)
do valor da obrigação principal em flagrante ofensa aos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade

Excesso configurado Necessidade de redução para o
patamar de 100% (cem por cento) sobre o valor do
imposto devido
Multa punitiva que não tem feição
confiscatória, desde que reduzida para 100% do valor do
crédito principal
Precedentes jurisprudenciais

Desnecessidade de anulação do auto de infração, em
decorrência da limitação dos juros e da multa punitiva
que deverão ser recalculados - Aplicação da Lei
13.918/2009
Legalidade não afastada, todavia, o
percentual dos juros não deve ultrapassar a taxa Selic
Sentença de procedência reformada, para a procedência
parcial da demanda, realinhando os encargos da
sucumbência

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO. (TJSP 1a Câmara de Direito Público AC
no 1014898-75.2019.8.26.0053
Rel. Des. Vicente de
Abreu Amadei j. 04.06.2020)
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO
PROCEDIMENTO
COMUM
ANULATÓRIA
ATO
ADMINISTRATIVO
AUTO
DE
INFRAÇÃO
E

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IMPOSIÇÃO DE MULTA ICMS - DECLARAÇÃO DE
INIDONEIDADE
DE
DOCUMENTOS
FISCAIS
AUSÊNCIA DE PROVA DE REALIZAÇÃO DA
OPERAÇÃO
COMERCIAL
-
EMPRESAS
DECLARADA INIDÔNEA AUTUAÇÃO MANTIDA. É
lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de
ICMS decorrentes de notas fiscais posteriormente
declaradas inidôneas, quando demonstrada a veracidade
da compra e venda (Súmula no 509 do STJ). Da mesma
forma, a demonstração de boa-fé e efetiva ocorrência das
operações de compra e venda obsta a responsabilidade
solidária do adquirente pelo pagamento do tributo que
deveria ter sido efetuado pelo vendedor em substituição
tributária. Legitimidade da operação mercantil não
demonstrada. AIIM mantido. Pedido improcedente.
Sentença reformada. Recurso provido. (TJSP
9a
Câmara
de
Direito
Público

AC
no
1008710-
91.2019.8.26.0562
Rel. Des. Décio Notarangeli
j.
27.05.2020)
No caso dos autos verifica-se que a prévia apuração
administrativa fiscal indicou sérios indícios de irregularidade das operações, o que
impunha, para o pronto afastamento da presunção de veracidade do ato administrativo
questionado a plena e documental comprovação, pela empresa apelante, de que tais
operações se deram da forma como escrituradas nos livros fiscais.
Ocorre que o conjunto probatório não se mostrou suficiente a
demonstrar a efetiva realização das operações de compra e venda, de modo a não ser
demonstrada a boa-fé da apelante no caso concreto.
Isso porque as faturas juntadas às f. 256/260 foram emitidas,
carimbadas e assinadas por Cimil Comércio e Indústria de Minérios Ltda., no entanto tais
documentos não são reconhecidos como verdadeiros pelos sócios da Cimil, além de que
não há qualquer indicação do meio de pagamento empregado (cheque, dinheiro ou
transferência bancária), o que retira delas, idoneidade para afastar os argumentos da
autoridade fiscal no sentido de que as operações são irregularidades.
Desse modo, os documentos que acompanham a inicial são
insuficientes para demonstrar o efetivo pagamento das mercadorias descritas nas notas
fiscais que são objeto do AIIM questionado, posto que as duplicatas juntadas não
comprovam que a autora tenha efetuado os pagamentos das mercadorias que afirma ter
adquirido da empresa Cimil.

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No mais, também não se verifica, no caso, os vícios
apontados pela apelante na Certidão de Dívida Ativa questionada.
Conforme se observa da CDA no 1.181.201.640 juntada às f.
52/53, consta de todas elas que o crédito ali descrito se refere ao ICMS exigido no AIIM no
4.031.858-8, por infringência ao disposto nos artigos 61 e 59, §1°, item 3, do RICMS/00
(Dec. 45.490/00), cuja multa foi capitulada no artigo 527, inciso II, aliena “c” c/c §§ 1°, 9°
e 10° do RICMS/00.
O mencionado AIIM foi impugnado administrativamente, em
que respeitado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa conforme se
verifica às f. 308/331, de modo que deveria a empresa autuada já ter recolhido o valor do
imposto devido. Uma vez vencido o prazo fixado em lei ou regulamento para o
contribuinte efetuar o pagamento antecipado, a dívida autolançada pode ser inscrita,
independentemente de lançamento oficial, bem como pode ser cobrada na sequência.
A dívida ativa inscrita, quando não elidida por prova
inequívoca em contrário, goza da presunção de liquidez e certeza (artigo 3o, da Lei no
6.830/80), sendo que a apelante não demonstrou nenhum fato que pudesse colocar em
dúvida a veracidade contida na CDA.
Desse modo, sendo a dívida fiscal é líquida, certa e exigível,
são devidos os juros e a correção monetária, contados a partir do não recolhimento do
imposto, bem como a multa em razão do descumprimento de obrigação tributária.
Isso porque quanto às multas punitivas, o Colendo Supremo
Tribunal Federal, frente ao caráter pedagógico da sanção, já se manifestou acerca da
legalidade de fixação de percentuais mais elevados, uma vez que a finalidade das sanções é
pedagógica, ou seja, visam justamente a impedir a prática de atos ilícitos tributários.
Nesse sentido, o decidido no segundo Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário no 602.686/PE, julgado em 09/12/2014 pela Primeira Turma do E.
STF, sob relatoria do Eminente Ministro Luís Roberto Barroso:
“1. O agravo não merece prosperar. De início cumpre esclarecer que, no
direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as
punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício.
2. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade
injustificada no adimplemento da obrigação tributária. Tal como constatou a decisão
agravada, tem como função primordial promover o desestímulo ao adimplemento
tardio da obrigação tributária. Sob tal perspectiva, a jurisprudência da Corte tem se

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orientado no sentido de que o montante de 20% da obrigação principal é um valor
razoável.
3. As multas punitivas, por sua vez, visam coibir o descumprimento às
previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem
que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No
caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente
vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse
caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a
multa aplicada por sonegação.
4. Assim, a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o
descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente.
Nesse caso, a sanção tende a ser aplicada em conjunto com o lançamento de ofício,
considerando que inidoneidade das declarações do contribuinte dão ensejo a
supressão indevida do tributo. É a sanção prevista para coibir a prática de ilícitos
tributários.
5. Considerando tais circunstâncias, sobrelevando o caráter pedagógico da
penalização seja para impedir o cometimento de futuras infrações, seja para coibir
o locupletamento indevido há que se reconhecer a possibilidade de aplicação da
multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais
relativos à matéria.
6. De modo que acompanho o entendimento desta Corte no sentido de que a
abusividade da multa punitiva apenas se revela naquelas arbitradas acima do
montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo. Na mesma linha, confiram-se
os seguintes precedentes:
'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO.
MULTA
FISCAL.
PERCENTUAL
SUPERIOR
A
100%.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO.
INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I Esta Corte firmou entendimento
no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do
valor do tributo devido. II A obediência à cláusula de reserva de plenário
não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre
a questão constitucional discutida. III Agravo regimental improvido.' (RE
748.257-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski
'AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO
POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER
CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado
pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal,
motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível,
independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação
do sujeito. O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da
norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas
arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega
provimento.' (AI 838.302- AgR, da minha relatoria)
(...)”
A análise do caso concreto revela que a multa fixada tem
como base a legislação pertinente e está em conformidade com a decisão acima transcrita,
que trata com precisão da questão referente às multas aplicadas pela Administração
Pública, e as classifica em moratórias, punitivas isoladas e punitivas acompanhadas do

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lançamento de ofício.
Conforme se observa tal decisão traça, ainda, parâmetros
para a diferenciação de cada uma, de modo que deve ser observado sempre o caso concreto
para análise da incidência. A conclusão é no sentido de se adotar como limite a ser fixado
para incidência o patamar de 20% (vinte por cento) para as multas moratórias e o de 100%
(cem por cento) para as multas punitivas, que visam coibir o descumprimento às previsões
da legislação tributária.
Admissível, assim, a fixação de multas punitivas até o limite
de 100% (cem por cento) do valor da obrigação de modo que não se verifica, no caso, o
afirmado caráter confiscatório na imposição da multa questionada, que encontra
correspondência a jurisprudência recente deste Egrégio Tribunal de Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Execução fiscal

Decisão recorrida que rejeitou a Exceção de Pré-
Executividade Cabimento Entendimento do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que só há violação à
proibição de confisco quando a multa ultrapassa o valor
do tributo, ou seja, maior que 100% do valor do crédito
devido, o que não ocorreu na hipótese dos autos -
Possibilidade de cumulação de multa moratória e juros de
mora, porquanto advindas de causas diversas Ausente
violação
aos
princípios
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade Decisão mantida Recurso não provido.
(Agravo de Instrumento no 2022842-81.2016.8.26.0000, 1a
Câmara de Direito Público, j. 05/04/2016, Des. Rel.
Marcos Pimentel Tamassia)
TRIBUTÁRIO ICMS Auto de infração Notificação
Domicilio Eletrônico do Contribuinte Nulidade Não
demonstração Antecipação da tutela Suspensão da
exigibilidade do crédito tributário
Impossibilidade:
Ausente verossimilhança bastante e o perigo de
inutilidade do provimento final, não há fundamento para
liminar ou antecipação de tutela. TRIBUTÁRIO ICMS
Auto de infração
ICMS
Multa por infração

Percentual igual ou inferior a 100% - Possibilidade: É
aplicável a proibição constitucional do confisco em
matéria tributária, ainda que se trate de multa fiscal
resultante do inadimplemento pelo contribuinte de suas
obrigações tributárias. Todavia, segundo os critérios
firmados
no
Supremo
Tribunal
Federal,
não
é
confiscatória multa igual ou inferior a 100% do valor da

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11
tributação.(Agravo
Regimental
no
2019399-25.2016.8.26.0000,
10a
Câmara
de
Direito
Público, j. 04/04/2016, Des. Rel. Teresa Ramos Marques)
Desse modo não se constata que a multa capitulada no artigo
527, inciso II, aliena “c” c/c §§ 1°, 9° e 10° do RICMS/00 (Dec. 45490/00), “equivalente a
35% (trinta e cinco por cento) do valor indicado no documento como o da operação ou
prestação, sem prejuízo do recolhimen-to da importância creditada”, caracteriza-se como
confiscatória, razão pela qual é devida.
A multa punitiva se caracteriza como sanção pecuniária de
caráter penal justamente pelo inadimplemento da obrigação e tem como objetivo apenar o
contribuinte inadimplente.
Neste contexto o C. STJ possui jurisprudência consolidada no
sentido de que a multa punitiva integra o crédito tributário razão pela qual cabe a
incidência de juros de mora sobre ela.
Nesse sentido o recente julgado do C. STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUROS DE MORA SOBRE
A
MULTA
FISCAL
PUNITIVA.
INCIDÊNCIA.
AGRAVO
INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A parte agravante não apresentou qualquer fundamento capaz de
reverter as conclusões alcançadas no julgamento monocrático.
2. Com efeito, a solução adotada na decisão vergastada se amolda à
jurisprudência deste Tribunal quanto à legitimidade de incidência de
juros de mora sobre multa fiscal punitiva pelo fato de esta integrar o
crédito tributário. Precedentes: AgInt no AREsp. 870.973/MG, Rel.
Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 14.6.2016, REsp. 834.681/MG,
Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 2.6.2010 e REsp.
1.783.152/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 7.3.2019.
3. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. (AgInt no
AREsp 1155324/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
Primeira Turma, julgado em 29/04/2019, DJe 10/05/2019)
No mesmo sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal
de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL
EMBARGOS Á EXECUÇÃO
FISCAL ICMS - Litispendência parcial verificada entre

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os embargos à execução fiscal e o mandado de segurança
anteriormente impetrado Embargos à execução fiscal
que devem ser analisados somente em relação aos pedidos
que não repetidos Julgamento administrativo realizado
pelo Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) - Participação
de advogados inscritos na OAB/SP no órgão julgador que,
por si só, não configura mácula
Legalidade da
incidência de juros sobre a multa Precedentes do STJ e
deste Tribunal Sentença mantida Recurso improvido.
(TJSP - 5a Câmara de Direito Público
AC no
1001432-73.2015.8.26.0014
Rel. Des. Maria Laura
Tavares j. 12.07.19)
PELAÇÃO TRIBUTÁRIO AÇÃO ANULATÓRIA
ICMS
Auto de Infração e Imposição de Multa no
4.049.307-6 previu 4 infrações, sendo duas pelo não
recolhimento de ICMS em razão de aquisição de
mercadoria, uma envolvendo creditamento indevido e
uma aplicando multa isolada por ausência de escrituração
das operações Perícia Judicial Laudo pericial concluiu
pela ausência de recolhimento do ICMS, pela ausência de
escrituração das operações e pela existência de crédito a
ser compensado no valor realizado pela autora Indevida
a exigência de estorno do ICMS creditado, pois o crédito,
de fato, existia, conforme constatado pelo perito Débito
fiscal referente ao suposto creditamento indevido
inexigível Demais infrações mantidas Multa Punitiva
Entendimento firmado por esta C. Câmara de fixar-se tal
valor no patamar de 30%, observando-se os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade Legalidade de
incidência dos juros sobre a multa punitiva atestada
Precedentes
Honorários advocatícios revisados em
razão da sucumbência recíproca Sentença parcialmente
reformada Recurso parcialmente provido. (TJSP - 3a
Câmara
de
Direito
Público

AC
no
1057665-02.2017.8.26.0053 Rel. Des. Maurício Fiorito j.
25.06.19)
Agravo de instrumento
Execução fiscal
IPVA

Exceção de pré-executividade Rejeição Arrendamento
mercantil Responsabilidade solidária da arrendante
Multa punitiva de 100% (cem por cento) do imposto
devido Ausência de efeito confiscatório Cabimento da
incidência de juros sobre a multa punitiva Precedentes
Decisão agravada mantida Desprovimento do recurso.
(TJSP - 4a Câmara de Direito Público
AI no
2050057-27.2019.8.26.0000 Rel. Des. Osvaldo Magalhães
j. 08.04.19)

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Assim, considerada a multa punitiva como parte integrante do
crédito tributário a incidência dos juros de mora encontra previsão legal no disposto no
artigo 96, inciso II da Lei Estadual no 6.374/89, no inciso II do artigo 565 do RICMS/SP e
no artigo 161 do Código Tributário Nacional nos seguintes termos:
“Artigo 96 - O débito fiscal fica sujeito a juros de mora, que incidem:
(...)
II - relativamente à multa aplicada nos termos do artigo 85, a partir do
segundo mês subseqüente ao da lavratura do auto de infração”.
“Artigo 565 - O débito fiscal fica sujeito a juros de mora, que incidem:
(...)
II - relativamente à multa aplicada nos termos do artigo 527, a partir do
segundo mês subseqüente ao da lavratura do auto de infração”.
“Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido
de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da
imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de
garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária”.
Desse
modo
não
se
constata
ilegalidade
ou
inconstitucionalidade na incidência de juros de mora sobre a multa punitiva.
Por fim, verifica-se que consta da CDA a determinação de
que os juros de mora devem ser calculados nos termos da Lei no 13.918/2009.
E neste particular constata-se que a controvérsia relativa à
inconstitucionalidade da Lei Estadual no 13.918/09 restou superada em razão do
julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n° 0170909-61.2012.8.26.0000 em
27/02/2013 pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça a qual, por
maioria de votos, foi julgada procedente em parte “para o fim de conferir interpretação
conforme a Constituição Federal dos artigos 85 e 96 da Lei Estadual n° 6.374/89, com a
redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09, de modo que a taxa de juros aplicável ao

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montante do imposto ou da multa não exceda aquela incidente na cobrança dos tributos
federais”.
No mesmo sentido, os seguintes julgados desta Colenda
Câmara de Direito Público:
APELAÇÃO Ação anulatória de auto de infração e
imposição de multa Auto de infração e imposição de
multa

Inocorrência
de
nulidade
do
AIIM

Creditamento de ICMS baseado em notas fiscais emitidas
por empresa posteriormente declarada inidônea Falta
de comprovação das operações mercantis, em contexto de
ônus probatório do contribuinte Documentação fiscal
incompleta e inidônea, desacompanhada, inclusive de
prova suficiente da efetivação do negócio (falta de prova
cabal dos pagamentos e do frete, não bastando a
apresentação das notas fiscais, dos registros de entradas e
dos comprovantes de pagamentos em que consta terceiro
como favorecido)
Infração configurada
Multa
punitiva aplicada em mais de 300% (trezentos por cento)
do valor da obrigação principal em flagrante ofensa aos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade

Excesso configurado Necessidade de redução para o
patamar de 100% (cem por cento) sobre o valor do
imposto devido
Multa punitiva que não tem feição
confiscatória, desde que reduzida para 100% do valor do
crédito principal
Precedentes jurisprudenciais

Desnecessidade de anulação do auto de infração, em
decorrência da limitação dos juros e da multa punitiva
que deverão ser recalculados - Aplicação da Lei
13.918/2009
Legalidade não afastada, todavia, o
percentual dos juros não deve ultrapassar a taxa Selic
Sentença de procedência reformada, para a procedência
parcial da demanda, realinhando os encargos da
sucumbência

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO. (TJSP 1a Câmara de Direito Público Rel.
Des.
Vicente
de
Abreu
Amadei

AC
no
1014898-75.2019.8.26.0053 j. 04.06.2020).
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Débito de ICMS
em importação realizada em junho/2007 Embargante
alegando que faz jus à imunidade prevista no art. 150, VI,
"c", da CF/88 Não reconhecimento Ausência de prova
nos autos da condição de entidade de assistência social à
época Exigência do pagamento do ICMS mantida
Regularidade das alterações implementadas pela LE no
11.001/01 Precedentes Multa correspondente a 50%

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do valor do tributo devido que não tem caráter
confiscatório Limitação dos encargos à taxa Selic que
está de acordo com o entendimento pacificado pelo Órgão
Especial
desta
Corte
nos
autos
da
ArgInc.
no
0170909-61.2012.8.26.0000,
rel.
Des.
Paulo
Dimas
Mascaretti, j. 27/02/2013 Verba honorária devida aos
patronos da embargante ajustada Recurso de apelação
da
executada/embargante
não
provido,
reexame
necessário parcialmente provido. (TJSP 1a Câmara de
Direito Público Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez
AC no 1001967-65.2016.8.26.0014 j. 13.05.2020).
Desse modo, deve ser observado o entendimento expresso na
Arguição de Inconstitucionalidade n° 0170909-61.2012.8.26.0000, que estabelece que a
taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não deve exceder aquela
incidente na cobrança dos tributos federais.
Assim, o prosseguimento da execução fiscal deve levar em
conta a necessidade de elaboração de novos cálculos do valor a ser executado, com
limitação dos juros à taxa Selic.
Por fim, verifica-se que foi atribuído à causa o valor de
157.498,40 (cento e cinquenta e sete mil, quatrocentos e noventa e oito reais e quarenta
centavos), em relação ao qual a incidência do artigo 85, §3o, não se revestiria de
proporcionalidade e de razoabilidade, considerados os demais critérios presentes no artigo
quanto ao arbitramento de honorários como, de resto, já reconhecido por esta C. Câmara
em caso semelhante:
“Ocorre, entretanto, que, de fato, para o presente caso, simples ação de cobrança na
qual não houve relevante debate jurídico e exaustivo trabalho de advogado, nada obstante o
expressivo valor da condenação, há, em verdade, grande desproporção naquele valor de
verba honorária em relação ao trabalho, tempo e natureza do processo, a justificar, por
critério de interpretação isonômica, a fixação da verba honorária por equidade. Afinal, se no
valor irrisório justifica-se a equidade, no valor excessivo, extremamente desproporcional à
causa e ao trabalho realizado, também, por igualdade de tratamento, justifica-se a mesma
fixação por equidade.
Neste sentido, aliás, já decidiu esta Corte de Justiça:
'Da mesma forma que é cabível o arbitramento por equidade nas causas em que for
inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for
muito baixo (art. 85, § 8o), pela mesma razão há de se adotar o arbitramento por

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equidade nas hipóteses em que o valor exorbitante da causa resultar em honorários
incompatíveis com o trabalho desenvolvido no processo, sob pena de enriquecimento
ilícito vedado pela ordem jurídica e por todos abominável' (Ap. no
1009646-45.2016.8.26.0361, 9a Câmara de Direito Público, rel. Des. Décio Notarangeli,
j. 8.3.2017).
Assim, considerando todos os elementos e critérios legais de fixação da verba
honorária (especialmente os do § 2o do art. 85 do novo CPC), justifica-se, por equidade,
elevar a verba honorária (atento também ao valor da condenação), mas fixando-a em R$
10.000,00 (dez mil reais), que também atende com justiça, os princípios da proporcionalidade
e da razoabilidade.” (Apelação no 1004665-50.2016.8.26.0400, 1a Câmara de Direito Público,
Rel. Vicente de Abreu Amadei, j. 04/04/2017).
No mesmo sentido destaca-se o decidido pelo Colendo
Superior Tribunal na Decisão Monocrática proferida em 20.03.2020 pelo Eminente
Ministro Benedito Gonçalves, no Recurso Especial No 1.864.345/SP nos seguintes termos:
“(...) a Primeira Turma deste STJ já decidiu no sentido de que o novo
regramento sobre fixação de honorários a partir da apreciação equitativa dos
autos, tal como trazido pelo art. 85, §8o, do CPC/2015 não é absoluto e
exaustivo, sendo passível de aplicação em causas em que o proveito econômico
não é inestimável ou irrisório ou, ainda, em que o valor da causa não é muito
baixo. É que, do contrário, estar-se-ia diante de um excessivo apego à
literalidade
da
lei.
“Seria
um
demasiado
amor
ao
formalismo,
desconsiderando a pressão dos fatos processuais, em apreço ao cumprimento
da lei em situação que revela a sua acintosa inadequação. 5. O art. 1o do
Código Fux orienta que o processo civil observe princípios e valores, bem
como a lei, significando isso a chamada justiça no caso concreto, influenciada
pelas características e peculiaridades do fato-suporte da demanda, o que deve
ser adequadamente ponderado.” (REsp 1771147/SP, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 25/9/2019).
Da mesma forma, nota-se recente julgado da Segunda Turma desta
Corte Superior (REsp 1.789.913/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de
11/3/2019), no qual se firmou entendimento no sentido de que o juízo
equitativo do § 8o do art. 85 do CPC/2015 deve ser empregado tanto na
hipótese do valor da causa ser irrisório como no caso em se apresente
exorbitante, atentando-se aos princípios da boa-fé processual, independência
dos poderes e da isonomia entre as partes.
Na oportunidade, aquele órgão julgador firmou: “5. A regra do art. 85,
§ 3o, do atual CPC - como qualquer norma, reconheça-se - não comporta
interpretação exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa
parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica hermenêutica que
posicione a norma inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com
a integridade do ordenamento jurídico. 6. Assim, o referido dispositivo legal

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(art. 85, § 8o, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada
jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento de que o juízo
equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela
ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3o, do CPC/1973
(atual art. 85, § 2o, do CPC/2015). 7. Conforme bem apreendido no acórdão
hostilizado, justifica-se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do
valor inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia
exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé
processual deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das normas
processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio processo de
criação das leis processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este
último utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de
superar a orientação jurisprudencial que se consolidou a respeito de
determinado tema.”
Assim, as circunstâncias da presente demanda, somadas às
considerações acima mencionadas, apontam para a inadequação da aplicação pura e
simples do artigo 85, § 3o, do Código de Processo Civil.
Diante desse panorama, a fixação da verba honorária no valor
de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se mostra adequada e suficiente a atender os critérios
legais acima elencados.
Por todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso para
nego provimento ao recurso para limitar os juros incidentes sobre o crédito tributário e a
multa à taxa Selic e reduzir a verba honorária fixada, sem alteração nos demais ônus
sucumbenciais.
Com o parcial provimento do recurso fixo os honorários
advocatícios em 11% (onze por cento) do proveito econômico obtido com a demanda, já
consideradas as fases de conhecimento e recursal, nos termos do artigo 85, § 11, do Código
de Processo Civil.
O caso, assim, é de dar parcial provimento ao recurso
interposto por BMM Com. Moagem e Micronização De Minério Ltda nos autos dos
embargos à execução fiscal opostos na execução fiscal proposta pela Fazenda do Estado
de São Paulo, (Processo no 1000009-36.2016.8.26.0146 Vara Única da Comarca de
Cordeirópolis, SP).
Consigne-se, para fins de eventual pré-questionamento,
inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões e contrarrazões recursais.

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Resultado do julgamento: deram parcial provimento ao
recurso.
ALIENDE RIBEIRO
Relator