Tribunal: TJSP
Processo: 1005905-65.2016.8.26.0597
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Edson Ferreira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-08
Data de publicação: 2020-01-10

Ementa:
ICMS. Ação anulatória de débito fiscal. Declarada inidônea pelo fisco estadual. Operações anteriores. Aproveitamento de créditos. Boa-fé da adquirente e efetiva existência das operações mercantis. Superior Tribunal de Justiça, Súmula 509. Da autora o ônus da prova, não cabendo exigir do fisco estadual prova de fato negativo. Não comprovada a realidade de operações que motivaram a apropriação de

Ementa:
ICMS. Ação anulatória de débito fiscal. Declarada inidônea pelo fisco estadual. Operações anteriores. Aproveitamento de créditos. Boa-fé da adquirente e efetiva existência das operações mercantis. Superior Tribunal de Justiça, Súmula 509. Da autora o ônus da prova, não cabendo exigir do fisco estadual prova de fato negativo. Não comprovada a realidade de operações que motivaram a apropriação de créditos de ICMS. Improcedência da demanda nesse aspecto. Multa fiscal. Não pode superar o valor do imposto devido, para não incidir em efeito confiscatório, vedado pelo artigo 150, IV, da Constituição Federal. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Atualização do débito não pode exceder a taxa SELIC. Recurso parcialmente provido, para limitar a atualização do débito à taxa SELIC e a multa fiscal ao valor do imposto devido. Sucumbência recíproca, arcando cada parte com as despesas do processo em proporção, o Estado somente em termos de reembolso, também com os honorários dos patronos da outra, fixados em doze por cento do valor em que cada parte sucumbiu em relação ao pedido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2019.0001041681
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005905-65.2016.8.26.0597, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante
SERTUBOS COMERCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
deram parcial provimento ao recurso, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA,
vencedor, J. M. RIBEIRO DE PAULA, vencido, EDSON FERREIRA (Presidente),
SOUZA MEIRELLES, OSVALDO DE OLIVEIRA E SOUZA NERY.
São Paulo, 10 de dezembro de 2019.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 34549
APELAÇÃO N° 1005905-06.2016.8.26.0597 (autos digitais)
COMARCA: SERTÃOZINHO
APELANTE: SERTUBOS COMERCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
ICMS. Ação anulatória de débito fiscal. Declarada
inidônea
pelo
fisco
estadual.
Operações
anteriores.
Aproveitamento de créditos. Boa-fé da adquirente e efetiva
existência das operações mercantis. Superior Tribunal de
Justiça, Súmula 509. Da autora o ônus da prova, não cabendo
exigir do fisco estadual prova de fato negativo. Não
comprovada a realidade de operações que motivaram a
apropriação de créditos de ICMS. Improcedência da demanda
nesse aspecto. Multa fiscal. Não pode superar o valor do
imposto devido, para não incidir em efeito confiscatório,
vedado pelo artigo 150, IV, da Constituição Federal.
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Atualização do
débito não pode exceder a taxa SELIC. Recurso parcialmente
provido, para limitar a atualização do débito à taxa SELIC e a
multa fiscal ao valor do imposto devido. Sucumbência
recíproca, arcando cada parte com as despesas do processo
em proporção, o Estado somente em termos de reembolso,
também com os honorários dos patronos da outra, fixados em
doze por cento do valor em que cada parte sucumbiu em
relação ao pedido.
A sentença, proferida em 11 de julho de 2018, pela
eminente juíza, Doutora Daniele Regina de Souza Duarte, rejeitou pedido de anulação
de débito fiscal aponta do em auto de infração, por insuficiência de provas da
realidade das operações mercantis em que foi baseado o aproveitamento de créditos
do ICMS, deixando de reconhecer a abusividade da multa fiscal aplicada, e limitou os
juros de mora à taxa SELIC, tendo fixado honorários advocatícios em dez por cento
do valor atualizado da causa, de R$ 1.603.166,91, fls. 276 e 585/592.
Apela a autora pela total procedência da demanda,
alegando que a declaração de inidoneidade fiscal da empresa fornecedora é posterior
às transações comerciais realizadas, sendo vedada a retroatividade de ato
administrativo em desfavor da apelante; que o direito ao creditamento do ICMS tem
fundamento no princípio constitucional da não cumulatividade; que a multa fiscal não

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pode exceder o valor do imposto devido e que a atualização do débito tem que ser
limitada à taxa SELIC.
Recurso respondido, fls. 739/746.
É o relatório.
Estabeleceu o Superior Tribunal de Justiça, com a
Súmula 509: É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a
veracidade da compra e venda.
Era da autora o ônus da prova, pois sequer cabia exigir
do fisco estadual prova de fato negativo.
Todavia, como bem observou a sentença, fls. 587, in
medius, “Não basta, para tanto, o relatório de notas fiscais (fls. 82/91), registro de
entradas (fls. 92/93) e recibos de pagamentos, sem qualquer identificação (fls.
94/169)”.
Quanto à multa fiscal, consta do auto de infração pelo
valor de R$ 1.076.098,00, para um valor de imposto devido da ordem de R$
425.505,56, fls. 72/73.
Todavia, não pode superar o valor do imposto devido,
para não incidir em efeito confiscatório, vedado pelo artigo 150, IV, da Constituição
Federal, conforme os parâmetros estabelecidos pela jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal:
MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR
DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE.

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A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal
deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade
revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. STF, Agravo
Regimental no Recurso Extraordinário, no 836.828/RS, Rel. Min. Roberto Barroso,
Primeira Turma, Data de Julgamento: 16-12-2014, Data de Publicação: 10-02-2015.
Por fim, a atualização do débito deve ser limitada à taxa
SELIC, que corrige os créditos tributários da União, englobando correção monetária e
juros de mora, dado que os juros não podem ir além dos frutos civis do capital, como
ocorre com os juros da Lei Estadual 13918/2009, consignados no auto de infração, fls.
72, item 2, de 0,13% ao dia, 3,9% ao mês e 46,8% ao ano, absurdamente acima da
taxa SELIC, atualmente de 5,0% ao ano, e de qualquer rendimento de capital.
Destarte, apenas para limitar a atualização do débito à
taxa SELIC, englobando correção monetária e juros de mora, e a multa fiscal ao valor
do imposto devido, DÁ-SE parcial provimento ao recurso.
Em virtude da sucumbência recíproca, arcarão as partes
com as despesas do processo em proporção, o Estado somente em termos de
reembolso, e com os honorários dos patronos da outra, fixados em doze por cento do
valor em que cada parte sucumbiu em relação ao pedido.
Se as partes não manifestarem oposição, eventuais
embargos de declaração serão julgados em ambiente virtual, na forma da Resolução
549/2011 desta Corte.
EDSON FERREIRA DA SILVA
Relator Designado

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APELAÇÃO CÍVEL No 1005905-65.2016.8.26.0597.
Comarca de Sertãozinho 2a Vara Cível Juíza Daniele Regina de Souza Duarte.
Apelante:
SERTUBOS COMÉRCIO, IMP. E EXPORT. LTDA.
Apelada:
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO No 28.779.2
Ação anulatória de débito fiscal, com o objetivo de anular a cobrança
contida no AIIM 4.031.866-7, instaurado em razão de a autora ter se creditado
indevidamente de ICMS, relativo à aquisição de mercadoria de empresa considerada
inidônea.
A r. sentença, de relatório adotado, acolheu, em parte, o pedido,
“mantendo-se
a exigibilidade
do tributo indicado nos autos, todavia, com o necessário
recálculo do valor devido, com a consequente
a exclusão da taxa de mora prevista no
art. 96, da Lei 6.374/89, com redação dada pela Lei Estadual 13.918/09, para a aplicação
da taxa SELIC, nos termos da fundamentação,
e declaro o processo extinto, com
resolução do mérito” 1
Recorre a autora pela reforma da sentença para acolhimento integral
do pedido; recurso processado e contra-arrazoado. 2
Votos
vencedores
dos
eminentes
Desembargadores
EDSON
FERREIRA, OSVALDO DE OLIVEIRA e SOUZA NERY, 2o, 4o e 5o Juízes, respectivamente,
que deram parcial provimento ao recurso de apelação para limitar a atualização do
débito à taxa SELIC e a multa fiscal ao valor do imposto devido. Vencidos este Relator e
o eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES.
Fundamentação
1 Sentença, fls. 585/592
2 Recursos de apelação, fls. 595/629; contrarrazões, fls. 739/746.

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Anoto equívoco da folha de rosto. Conforme anotações que
encontrei no campo de JV do SAJ, não fiquei vencido sozinho; o Des. Meirelles votou no
mesmo sentido, pelo provimento integral do recurso.
Pesem os fundamentos do voto do eminente Relator designado, meu
voto acolhia a por inteiro o recurso de apelação.
A autora efetuou operações de compra com a empresa C.S. de Souza
Alumínios ME, no período de setembro de 2011 a abril de 2012; referida empresa foi
declarada inidônea em junho de 2012 (fl. 75), por isso a operação foi considerada
irregular pela FESP.
Sustenta que agiu de boa-fé, as operações efetivamente ocorreram,
recolheu os tributos devidos, à época não havia óbice à transação, que foi regularmente
contabilizada.
Diferentemente do que alega a FESP, não há como reputar má-fé à
autora, que não se presume; não havia nada de irregular na empresa vendedora que
pudesse fazê-la suspeitar de irregularidade na transação, a declaração de inidoneidade é
posterior às operações mercantis.
Tomadas as cautelas de praxe, não há como sustentar ter agido a
autora de forma imprudente, daí a insubsistência do ato administrativo.
Não poderia a autora substituir o fisco em sua atividade, sendo
suficiente para demonstrar a sua boa-fé objetiva a verificação da aparência da transação,
que não era, em si, suspeita.
A constatação de inidoneidade fiscal de empresa regularmente
inscrita posterior à operação mercantil não justifica a imposição de responsabilidade
tributária ao adquirente. Este E. Tribunal de Justiça já decidiu:

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TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL
ICMS
NULIDADE DE LANÇAMENTO
TRIBUTÁRIO DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE DOCUMENTOS FISCAIS
PROVA DA REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES COMERCIAIS COM EMPRESA
POSTERIORMENTE DECLARADA INIDÔNEA. 1. A declaração de inidoneidade de empresa
não tem efeitos retroativos. 2. Empresa gráfica optante do SIMPLES que recebeu mercadoria,
adquirida e transportada por terceiros, de empresas então em situação regular. Crédito de ICMS
não aproveitado. Ausência de poder e dever de fiscalizar in loco estabelecimentos particulares.
Ausência de responsabilidade tributária. Pedido procedente. Sentença mantida. Reexame
necessário desacolhido. Recurso desprovido (Apelação no 1016860-46.2013.8.26. 0053;
Relator: Décio Notarangeli; Comarca: São Paulo; 9a Câmara de Direito Público; Data do
julgamento: 02/06/2016).
APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS
NOTAS FISCAIS DECLARADAS INIDÔNEAS O creditamento de ICMS relativo à
operação comercial efetivamente realizada antes da declaração de inidoneidade da nota fiscal
.não constitui infração tributária passível de ensejar a lavratura de AIIM presunção de boa-fé
do contribuinte corroborada pelo robusto acervo probatório colacionado aos autos inteligência
do Enunciado no 509, da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça desconstituição do
ato administrativo, objeto de impugnação (AIIM no 4.046.813-6) sentença de procedência da
ação reformada em parte mínima, apenas para adequar o valor arbitrado na origem a título de
verba honorária sucumbencial aos critérios de ponderação estatuídos nas alíneas do §3o, do art.
20, do CPC/73 (vigente à época dos atos processuais que lhe dão suporte). Recurso da FESP
provido em parte mínima (Apelação no 1029502-17. 2014.8.26.0053; Relator: Paulo Barcellos
Gatti; Comarca: São Paulo; 4a Câmara de Direito Público; Data do julgamento:
23/05/2016).
Anulatória de débito fiscal Autuação ilegal, em razão de suposto creditamento indevido de
imposto, em virtude de compra de empresa inidônea Declarações de inidoneidade que
ocorreram praticamente três anos depois do negócio firmado entre as empresas Ausência de

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provas de que a empresa tenha agido de má-fé, em conluio com as empresas vendedora
Autuação indevida
Precedentes
Recurso improvido (Apelação no 0005388-35.
2010.8.26.0291; Relator: José Luiz Gavião de Almeida; Comarca: Jaboticabal; 3a Câmara
de Direito Público; Data do julgamento: 17/05/2016).
O C. STJ, em sede de julgamento de recursos repetitivos, firmou
entendimento a respeito:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. 1. O comerciante de boa-fé que
adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja
declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-
cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato
declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das
Turmas de Direito Público: Edcl nos Edcl no Resp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, Dje 10.04.2008; Resp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; Resp 623.335/PR, Rel.
Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; Resp
246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ
13.03.2006; Resp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
19.04.2005, DJ 23.05.2005; Resp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; Resp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha
Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; Resp 196.581/MG, Rel.
Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e Resp
89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ
06.04.1998). 2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da
celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do
alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie,
o artigo 136, do CTN, segundo o qual “salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade
por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da

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efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato” (norma aplicável, in casu, ao alienante). 3. In
casu, o Tribunal de origem consignou que: “(...)os demais atos de declaração de inidoneidade
foram publicados após a realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais
declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo
sido escrituradas no livro de registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento,
há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas
inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco e
entende o Conselho de Contribuintes.” 4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais
declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado),
uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS. 5. O óbice da Súmula
7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência especial fazendária reside na tese de que o
reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o
que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do
CTN. 6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e
da Resolução STJ 08/2008 (Resp 1148444/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, Dje 27/04/2010).
Para finalizar, a FESP não demonstrou que a operação, de fato, não
ocorreu, por isso, a sentença de improcedência, a meu juízo, deveria ser reformada.
Diante do exposto, meu voto dava provimento ao recurso da autora
para o fim de julgar procedente a ação e anular o AIIM 4.031.866-7, com os ônus da
sucumbência a cargo da FESP.
Desembargador RIBEIRO DE PAULA
Relator sorteado (vencido)

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9
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JOSE MANOEL RIBEIRO DE PAULA
F7CBACB
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1005905-65.2016.8.26.0597 e o código de confirmação da tabela acima.