Tribunal: TJSP
Processo: 0000272-28.2017.8.26.0574
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-08
Data de publicação: 2020-11-08

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso ministerial visando a condenação dos acusados também como incursos nas penas do artigo 35 da Lei 11.343/06 – Elementos de convicção disponíveis nos autos que não são suficientes para ensejar a condenação dos sentenciados pelo delito de associação para o tráfico. Recurso desprovido.

Recurso defensivo – Pedido de absolvição a favor de ambos os acusados, sob

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso ministerial visando a condenação dos acusados também como incursos nas penas do artigo 35 da Lei 11.343/06 – Elementos de convicção disponíveis nos autos que não são suficientes para ensejar a condenação dos sentenciados pelo delito de associação para o tráfico. Recurso desprovido.

Recurso defensivo – Pedido de absolvição a favor de ambos os acusados, sob o argumento da insuficiência de provas – Pedidos subsidiários (i) de redução das penas-base de AGUINALDO; e, a favor de ambos, (ii) de aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; (iii) de fixação de regime menos gravoso para o cumprimento das penas privativas de liberdade; e (iv) de aplicação da detração penal – Autoria e materialidade bem demonstrada, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Penas-base majorada em razão dos maus antecedentes do acusado AGUINALDO – Redutor de penas do mencionado § 4o que não se aplica a espécie, porque ausentes os requisitos legais, em particular o referente à não dedicação dos agentes a atividades criminosas – Manutenção do regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2°, "b", do Código Penal – Detração penal, para o fim de progressão a regime mais favorável, que deve ser decidida pelo r. juízo competente das Execuções Penais, eis que necessária a verificação dos requisitos objetivos e subjetivos correspondentes – Prisão cautelar dos apelantes que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000912865
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000272-28.2017.8.26.0574,
da
Comarca
de
Avaré,
em
que
é
apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
são apelados/apelantes REINALDO APARECIDO CARDOSO SOARES e
AGUINALDO ANTONIO DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 8 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000272-28.2017.8.26.0574
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TVOTO no 13.697
Apelação no 0000272-28.2017.8.26.0574
Comarca: AVARÉ
Apelantes/Apelados: REINALDO APARECIDO C. SOARES e
AGUINALDO ANTÔNIO DE OLIVEIRA
Apelante/Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes
Recurso ministerial visando a
condenação dos acusados também como incursos nas
penas do artigo 35 da Lei 11.343/06
Elementos de
convicção disponíveis nos autos que não são suficientes
para ensejar a condenação dos sentenciados pelo delito de
associação para o tráfico. Recurso desprovido.
Recurso defensivo Pedido de absolvição a favor de ambos
os acusados, sob o argumento da insuficiência de provas
Pedidos subsidiários (i) de redução das penas-base de
AGUINALDO; e, a favor de ambos, (ii) de aplicação do
redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei
11.343/06; (iii) de fixação de regime menos gravoso para o
cumprimento das penas privativas de liberdade; e (iv) de
aplicação da detração penal Autoria e materialidade bem
demonstrada, assim como a destinação das drogas ao
mercado ilícito Penas-base majorada em razão dos maus
antecedentes do acusado AGUINALDO Redutor de penas
do mencionado § 4o que não se aplica a espécie, porque
ausentes os requisitos legais, em particular o referente à
não dedicação dos agentes a atividades criminosas

Manutenção do regime inicial fechado, nos termos do artigo
33, § 2°, “b”, do Código Penal Detração penal, para o fim
de progressão a regime mais favorável, que deve ser
decidida pelo r. juízo competente das Execuções Penais, eis
que necessária a verificação dos requisitos objetivos e
subjetivos correspondentes Prisão cautelar dos apelantes
que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas
Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do
Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação
contida no acordão. Recurso desprovido.
Inconformados com a decisão proferida pelo i. Juiz da 1a Vara
Criminal da Comarca de Avaré às fls. 278/289, por meio da qual foram
condenados pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, ao cumprimento, individualmente, de 6 anos, 9 meses e
20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680

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dias-multa; e absolvidos da acusação de prática do delito previsto no
art. 35, do mesmo diploma legal, contra ela se insurgiram o i. Promotor
de Justiça oficiante (fl. 305) e o i. Defensor Público que assiste os
sentenciados supramencionados (fl. 314), arrazoando os recursos às
fls. 306/313 e 315/326, respectivamente.
Pugna o i. Promotor de Justiça pela condenação dos acusados
também pelo delito previsto no art. 35, da Lei 11.343/06.
O i. Defensor Público requer “seja integralmente provido o
presente apelo para reforma da r. sentença combatida, especialmente
para: a) a reforma da r. sentença para a absolvição dos apelantes, nos
termos do artigo 386, inciso VII do CPP, sob pena de violação aos
princípios constitucionais da presunção de inocência e do in dubio pro
reo, eis que ausente provas suficientes para engendrar uma
condenação; b) subsidiariamente, em caso de manutenção das
condenações, a dosimetria de pena atenda aos parâmetros delineados
no presente recurso, notadamente em face de AGUINALDO: b.1) na
primeira fase, seja a pena fixada no mínimo legal, diante do caráter
eminentemente favorável das circunstâncias judiciais descritas no
artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas; b.2) na
terceira fase da dosimetria, seja aplicada a causa de diminuição de
pena referente ao tráfico privilegiado, consoante § 4o do artigo 33 da
Lei 11.343/06 eis que se trata de direito subjetivo da apelante,
porquanto atendidos os requisitos legais para tanto; c) com a
adequação da dosimetria postulada, a fixação do regime inicial de
pena mais benéfico, pois o regime inicial de cumprimento de pena
mais gravoso deve ser fundamentado, o que não ocorreu no caso dos
autos, razão pela qual houve ofensa aos princípios da individualização
da pena e do dever de motivação/fundamentação idônea e do

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Informativo 663 e Súmula 719, ambos do Supremo Tribunal Federal,
bem como observando-se o dever de promover a detração na
sentença, nos termos do § 2o do art. 387 do CPP” (fls. 325/326).
Contra-arrazoados os recursos (fls. 371/382 e 353/359), a
E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento
de ambos (fls. 390/396).
É o relatório.
Os apelos não merecem provimento.
AGNALDO ANTONIO DE OLIVEIRA e REINALDO APARECIDO
CARDOSO SOARES foram processados e julgados ao cumprimento
das penas inicialmente mencionadas porque, nas circunstâncias de
tempo e lugar descritas na denúncia, juntamente com o “adolescente
João Vitor Pessoa dos Santos, expuseram à venda, tinham em
depósito e guardavam 12 (doze) porções de maconha, embaladas
separadamente em material plástico branco, com peso bruto de 13,050
g (treze gramas e cinquenta miligramas), substância esta causadora de
dependência física e psicológica, apreendidas a fls. 27/28, constatadas
como tal pelo laudo provisório a fls. 31/33 e confirmadas pelo laudo de
exame químico toxicológico a fls. 45/47, para entrega e consumo de
terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar” (fl. 154).
Cumpre afastar, desde logo, o pleito deduzido no apelo
acusatório.
É que, de fato, conquanto a prova amealhada no processo tenha

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se mostrado suficiente para ensejar a condenação dos apelantes pela
prática do delito do artigo 33 da Lei de Drogas, não foi possível delas
extrair conclusão segura sobre estarem eles associados para a prática
desse crime de modo estável ou perene, de modo a ensejar a sua
responsabilização também por violação do artigo 35 da mesma lei
especial.
Com o exame dos autos, verifica-se que a Polícia Civil não
encetou quaisquer diligências prévias que tivessem resultado na
obtenção de indícios de que eles estavam associados de maneira
estável para a prática do delito de tráfico de drogas.
A partir dos elementos coletados no ato da prisão, portanto, não
se poderia descartar a possibilidade de que ambos estivessem apenas
atuando paralelamente como traficantes na mesma “boca” de venda de
drogas ou que houvessem deliberado na ocasião pela venda de uma
porção de drogas, independentemente da existência de um vínculo
anímico já estabelecido anteriormente com vistas à consecução dessa
atividade criminosa de permanente ou continuado.
Desse modo, e com independência de não haver indício algum
de que os policiais tenham atuado com ânimo de falsa incriminação, o
exame das versões por eles fornecidas sobre o episódio que serão
examinadas mais à frente não conduz a conclusão segura sobre a
presença dos elementos do delito de associação para o tráfico de
drogas relativamente aos sentenciados.
Embora a Lei 11.343/06 tenha preservado a norma de proibição
contida no artigo 14 da Lei 6.368/76, que passou a compor o tipo penal
do artigo 35 o qual prevê pena pecuniária bastante mais severa que

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a reservada ao tipo do extinto artigo 14 , tal não se deu com a norma
do artigo 18, III, da Lei 6.368, eis que no rol de causas de majoração
de pena estabelecido no artigo 40 da nova Lei (no 11.343) não foi
mantida norma semelhante, referente ao “concurso de agentes”.
É, pois, incorreto afirmar que a norma do artigo 35 da Lei
11.343/06 traduz intenção do legislador de manter a incriminação da
conduta de conluio entre duas ou mais pessoas para a prática do
tráfico de forma reiterada ou não.
Apesar de a norma do artigo 35 referir-se à prática “isolada ou
reiterada da traficância”, tal expressão não pode ser entendida como
referência à prática desse delito em mero “concurso de agentes” (nas
formas previstas nos artigos 33, “caput” e § 1o, e 34, da Lei 11.343/06),
mas à hipótese em que duas ou mais pessoas praticam o tráfico
depois de associarem-se previamente, estabelecendo vínculo anímico
mais complexo e estável do que o que caracteriza a mera cooperação
imediata para a prática desse delito, típica do concurso de agentes.
Entendimento contrário levaria à conclusão, logicamente
insustentável, de que nada obstante a existência dos tipos penais
distintos dos artigos 33, “caput” e § 1o, 34 e 35 da Lei 11.343/06,
haveria concurso obrigatório entre os três primeiros delitos e o último
sempre que fossem aqueles praticados por mais de uma pessoa.
Em suma, a atual descrição típica contida nesses dispositivos
legais permitem exemplificar sua manifestação fática da seguinte
forma: a) se dois ou mais indivíduos encontram porção de droga
perdida em um beco e resolvem comercializá-la em seguida, violam o
tipo penal do artigo 33, “caput”, da Lei 11.343; b) se dois ou mais

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indivíduos, proprietários em comum de uma balança de precisão,
decidem vendê-la para um traficante com plena consciência de que ela
será utilizada na preparação de droga para consumo de terceiros,
violam apenas o artigo 34 da mesma lei; c) se dois ou mais indivíduos
idealizam enriquecer rapidamente, trazendo do exterior grande
quantidade de droga para ser vendida na cidade onde residem, em
uma oportunidade única isolada , e passam a planejar todas as
fases de execução dessa empreitada, chegando a executá-la, total ou
parcialmente, violam o tipo penal do artigo 35 ou este tipo penal em
concurso material com qualquer dos outros citados quando levam a
termo o planejado; d) se, por último, dois ou mais indivíduos decidem
ganhar a vida mediante a comercialização reiterada de drogas ou
instrumentos/apetrechos utilizados no tráfico, com ânimo permanente,
praticando diversas condutas voltadas a materializar esse intento,
violam igualmente o tipo penal do artigo 35 ou este tipo penal em
concurso material com qualquer dos outros citados, quando chegam
também a praticar as condutas neles descritas.

Conclui-se, pois, que não é correto afirmar que a prática das
condutas descritas nos artigos 33, “caput”, da Lei 11.343/06, em
concurso com um ou mais agentes, caracteriza também o tipo do
artigo 35. Fosse correto afirmá-lo, então se haveria de abraçar o
entendimento de que a norma do artigo 18, III, da Lei 6.368/76 foi
preservada pelo ordenamento jurídico-penal, transmutada no tipo
penal autônomo do artigo 35 da Lei 11.343/06, em autêntica novatio
legis in pejus que não impediria a majoração da pena por fatos
praticados antes do advento da lei mais rigorosa. Mas, como não é
esse o caso, a solução única para situações como a destes autos, é o
afastamento da incidência do artigo 35 da Lei 11.343/06, posto que
relativamente à norma do artigo 18, III, da Lei 6.368/76, não houve

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novatio legis in pejus, senão a novatio legis in mellius.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES ASSOCIAÇÃO EVENTUAL ARTIGO 18, INCISO
III, DA LEI No 6.368/76 MAJORANTE NÃO PREVISTA NA LEI No 11.343/2006 ABOLITIO
CRIMINIS
RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA
EXCLUSÃO DA
MAJORANTE ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) “4. A Lei no 11.343/06, que revogou
expressamente a Lei no 6.368/76, ao definir novos crimes e penas, não previu a incidência de
majorante na hipótese de associação eventual para a prática dos delitos nela previstos. Logo,
diante da 'abolitio criminis' trazida pela nova lei, impõe-se retirar da condenação do Paciente a
causa especial de aumento do art. 18, inciso III, da Lei no 6.368/76, em obediência à retroatividade
da lei penal mais benéfica. Habeas Corpus concedido de ofício para excluir da condenação a
majorante do art. 18, inciso III, da Lei no 6.368/76, decorrente da associação eventual para a
prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes”. (STJ 5a T. HC no 65.402-MS Rel. Min.
Laurita Vaz j. 28.11.06 v.u. DJU 18.12.06, pág. 451).
TRÁFICO DE ENTORPECENTES CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ARTIGO 33,
§ 4o, DA LEI No 11.343/2006 MAUS ANTECEDENTES IMPOSSIBILIDADE ASSOCIAÇÃO
EVENTUAL
ARTIGO 18, INCISO III, DA LEI No 6.368/76
ABOLITIO CRIMINIS

OCORRÊNCIA ORDEM DENEGADA HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. “1. O
reconhecimento da circunstância judicial relativa aos maus antecedentes afasta a causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06. 2. “A Lei no 11.343/2006 (nova Lei
de Drogas), a par de ter revogado as Leis no 6.368/76 e no 10.409/2002, não prevê, como causa
de aumento de pena, a associação eventual para o tráfico. Assim, verificada a novatio legis in
mellius , é de ser afastada a aplicação, na hipótese, do art. 18, inciso III, da Lei no 6.368/76.” (HC
77.902/MS, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 3/9/07). 3. Aumentada a pena no
quantum mínimo legal em razão do reconhecimento de duas causas majorantes, a exclusão de
uma delas não tem o condão de repercutir na dosimetria. 4. Ordem denegada. Habeas corpus
concedido de ofício para, sem alterar o cálculo da pena, retirar do decreto condenatório a causa
de aumento de pena relativa à associação eventual (art. 18, inciso III, da Lei 6.368/76)”. (STJ 5a
T. HC no 85.282-SP Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima j. 25.10.07 v.u. DJU 10.12.07, pág.
409).
TRÁFICO DE ENTORPECENTES ARTIGO 18, INCISO IV, DA LEI No 6.368/76
SUPERVENIÊNCIA DO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI No 11.343/2006
DIMINUIÇÃO DO
QUANTUM DA MAJORANTE LEX MITIOR NORMA DE NATUREZA PENAL INSTITUTO
MAIS BENÉFICO AO RÉU RETROATIVIDADE POSSIBILIDADE ORDEM CONCEDIDA.
“1 A Carta Magna não impõe limite temporal para a retroatividade da lei penal mais benigna e o
Estatuto Repressor, ao esclarecer a questão, faz a ressalva de que, ainda na hipótese da
ocorrência de trânsito em julgado de decisão condenatória, lei posterior de qualquer modo mais
favorável ao agente deve ser aplicada aos fatos anteriores. 2 Hipótese na qual o art. 18, inciso
IV, da Lei no 6.368/76, previa causa de aumento de 1/3 a 2/3 da pena, quando os atos de
preparação, execução ou consumação do delito ocorressem nas imediações ou no interior de
estabelecimento penal, sendo que o art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006, diminuiu o quantum
da majorante para o intervalo entre 1/6 e 2/3. 3 Se o aumento de pena foi fixado na sentença
condenatória no seu mínimo legal, e considerando a retroatividade da lex mitior posterior, deve ser
aplicado ao caso o aumento de 1/6 da pena, nos termos dispostos no art. 40, inciso III, da Lei no
11.343/2006. 4 Ordem concedida, para reformar a dosimetria da pena imposta ao paciente, nos
termos do voto da Relatora”. (STJ 5a T. HC no 83.502-RJ Rel. Min. Jane Silva j. 06.09.07
v.u. DJU 01.10.07, pág. 345).
No caso em apreço, como já destacado, embora não caiba
dúvida quanto a terem os sentenciados sido presos em situação que
caracterizava a prática do delito de tráfico, verifica-se que os
elementos de convicção que assomaram aos autos não se mostravam
aptos a caracterizar infração à norma de proibição do artigo 35 da Lei
de Drogas, o que denota a correção da decisão parcialmente

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absolutória proferida pelo r. Julgador de Primeiro Grau.
Impende concluir, assim, que embora se possa reconhecer que
é possível ou provável que REINALDO APARECIDO C. SOARES
e AGUINALDO ANTÔNIO DE OLIVEIRA estivessem realmente
associados para a comercialização de entorpecentes, até porque há
indícios nesse sentido como, aliás, bem demonstrou o i. Promotor de
Justiça em sua peça de sustentação recursal , é forçoso convir que
não dispõem os autos de elementos de convicção objetivamente
contrastáveis que pudessem alicerçar uma conclusão juridicamente
sustentável sobre a procedência dessa imputação delitiva.
Por isso, há que se reconhecer a correção da decisão de
improcedência parcial da acusação, na medida em que, vigendo o
Estado de Direito, não se pode fundamentar um decreto condenatório
em mera probabilidade, senão em elementos de convicção que cujos
atributos
de
validade
e
consistência
tenham
persistido
ao
questionamento do contraditório. O contrário implicaria violação aos
princípios constitucionais da “presunção de inocência” e da “ampla
defesa”, assegurados em nossa Carta Magna e em outras declarações
de direitos de âmbito internacional, em especial a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica,
de 22 de novembro de 1969), que o Brasil ratificou formalmente
através do Decreto n.o 678, de 06 de novembro de 1992, Publicado no
DOU de 09 de novembro de 1992, situação capaz de gerar
precedentes potencialmente danosos às liberdades individuais.
Correta, assim, a esse respeito, a ponderação feita pelo i.
Procurador de Justiça oficiante no sentido de que “não há elementos
que permitam concluir que houvesse uma associação de caráter

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permanente e estável para a prática reiterada de delitos de tráfico.
Tudo o que se sabe é, que na ocasião do flagrante, os três indivíduos
atuavam juntos” (fl. 392)”.
O mesmo não cabe dizer, porém, no tocante ao delito de tráfico.
A materialidade dessa infração ficou bem demonstrada no
exame químico-toxicológico de fls. 48/50.
A autoria também ficou bem evidenciada, conforme a seguir
explicitado.
AGNALDO ANTONIO DE OLIVEIRA permaneceu silente na
Delegacia de Polícia (fls. 10) e, em juízo, disse que “realmente foram
abordados, sendo que na ocasião estava indo até a casa da irmã de
Reinado, tendo sido chamado em sua casa por Reinado. Não tinham
qualquer droga consigo.... no local Reinaldo foi chamado por João Vitor
para conversar e o depoente, por estar com ele, também foi em sua
direção, mas nem deu tempo de falarem, acabando por serem
abordados” (cf. r. sentença, fl. 279).
REINALDO APARECIDO CARDOSO, que também permaneceu
silente na Delegacia (fls. 11), em juízo disse “no dia da abordagem
estava trabalhando de manhã, tendo ido embora. Ficou em sua casa e
ia a casa de sua irmã para um aniversário, tendo então chamado
Agnaldo para que o acompanhasse. Quando estava perto da linha de
trem, João chamou o depoente. Sequer deu tempo de o menor falar
alguma coisa, ocorrendo então a abordagem policial” (cf. r. sentença,
fls. 279/280).

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O adolescente João Vitor Pessoa dos Santos, ouvido apenas em
solo policial, declarou que “estava com Reinaldo, sendo que Agnaldo
tinha acabado de chegar. Reinaldo mora em frente ao local onde
estavam. Avistou os policiais chegarem de moto e não correram.
Foram revistados Reinaldo e Agnaldo primeiro. Mostrou aos policiais
uma lata vazia de extrato de tomate escondida perto do poste, dentro
da qual estava uma capa de óculos e dentro dela apenas uma porção
de maconha, que os três indivíduos pretendiam usar, mas não
chegaram a usar. Não havia doze porções de maconha, mas somente
uma. Sabe que Agnaldo já esteve preso por tráfico. Estava com R$
380,00 em notas miúdas, mas esse dinheiro é de Reinaldo, pois
estavam em uma festa e ele deixou o dinheiro com o declarante.
Devolveu o dinheiro a Reinaldo, mas o mesmo lhe entregou
novamente posteriormente. Que a porção de maconha que estava na
lata foi o depoente quem comprou no bairro Ipiranga, perto do horto, de
um desconhecido, com dez reais que seu pai lhe deu. Conhece
Reinaldo e Agnaldo da rua da casa de seu pai, Rua Manduri, mas
mora com sua mãe. Começou usar maconha há pouco tempo e seus
pais não sabiam disso” (cf. r. sentença, fl. 280).
Em que pese terem os acusados e o menor fornecido versões
díspares sobre o fato, as circunstâncias em que ocorreu ficaram bem
esclarecidas pela prova oral acusatória produzida em juízo, tendo os
policiais militares autores da prisão narrado de modo convergente
como se procedeu a diligência que redundou na apreensão do
entorpecente mencionado na denúncia, corroborando a versão fática
descrita nesta peça acusatória, tanto quanto à autoria como em
relação às suas demais nuances.
Leandro
Sebastião
de
Almeida
prestou
depoimentos

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amplamente coincidentes nas fases extrajudicial (fl. 4) e judicial,
relatando nesta última ocasião que, “na data dos fatos, no período da
tarde, estava no bairro Jurumirim fazendo patrulhamento, juntamente
com seu colega João Paulo. Naquela oportunidade, próximo à travessa
Rio Velho, avistaram um indivíduo saindo do interior de um matagal, o
qual, ao visualizar as motocicletas da RONCAM, de imediato retornou
ao matagal. Outros dois rapazes que estavam na via pública
esperando por ele, ao notarem que ele retornou ao matagal e também
avistarem os policiais, empreenderam fuga, correndo pela rua, no
sentido da Avenida Anápolis. Afirmou que adentrou aquele matagal na
tentativa de localizar e prender o indivíduo, enquanto seu colega de
trabalho seguiu os outros dois que haviam corrido. Eles foram
identificados como sendo Agnaldo Antônio de Oliveira e Reinaldo
Aparecido Cardoso Soares. Eles foram detidos e levados até a via
pública, quando então foi solicitado apoio de uma viatura que pudesse
levar os três indivíduos. Naquela oportunidade, ficaram sabendo que
João Vitor era menor. Ao realizar a revista pessoal nos suspeitos, foi
encontrada a quantia de R$380,00 (trezentos e oitenta reais) com o
menor João Vitor, e mais R$100,00 (cem reais) com cada um dos
outros dois indivíduos. Ressaltou que essas quantias estavam
fracionadas em várias notas. Ao indagá-los, o menor João Vitor admitiu
que estava com droga, e o levou até o matagal, onde ele havia
escondido o entorpecente, mostrando entre os galhos de uma árvore,
uma lata de extrato de tomate, onde em seu interior havia uma capa de
óculo contendo 12 (doze) porções de uma substância com odor e
característica de maconha, embaladas em filme plástico. Salientou,
ainda, que os três indivíduos, inclusive o adolescente, são conhecidos
nos meios policiais, existindo diversas denúncias de que estariam
praticando tráfico de rogas no local e que naquele dia o foco do
patrulhamento naquela rua visava prender os três. Tem conhecimento

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de que nenhum deles trabalhava, tendo a renda com as vendas” (cf. r.
sentença, fl. 285).
E no mesmo sentido depôs o outro policial ouvido, João Paulo
da Silva, tanto na Delegacia de Polícia (fl. 6) quanto em juízo (cf. r.
sentença, fl. 285).
Por outro lado, em relação ao tráfico, não bastassem as provas
oraisjá comentadas, tem-se que a destinação do entorpecente ao
comércio ilícito também ficou bem evidenciada pela quantidade de
porções da de maconha apreendia na posse deles, é dizer, 13 porções
de maconha embaladas e prontas para à venda.
Também milita em desfavor de a AGNALDO e REINALDO a
circunstância de não terem eles demonstrados que possuíam
condições econômicas para adquirir para o seu próprio consumo as
drogas com eles apreendidas. De fato, ao serem ouvidos na Delegacia
de Polícia, eles se declararam “desempregados” (fls. 13 e 19). E esse
dado, associado a ausência de qualquer prova da origem lícita do
dinheiro apreendido na ocasião do flagrante (R$ 380,00), constitui
indício claro de que proviera da venda de porções da mesma droga
antes de serem abordados pelos policiais.
Sobre esse aspecto, este Egrégio Tribunal de Justiça já se
pronunciou em diversas oportunidades, v.g. [sem destaques nos originais]:
CAPITULAÇÃO aplicação do redutor correção da capitulação para art. 33, § 4o, Lei
no 11.343/06. MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para
a presença do elemento ativo comprovação que o material apreendido é droga. AUTORIA
depoimento de policiais que indica a apreensão de droga validade depoimento de policial só
deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela depoimentos de usuário e testemunha de defesa que não retiram a
credibilidade dos testemunhos policiais. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como
quantidade e diversidade incompatível com a figura de usuário; a forma de acondicionamento,
própria para a venda a varejo; apreensão de quantia em dinheiro; o fato de que o réu não teria

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condições econômicas para possuir os entorpecentes para seu uso pessoal. (...) (TJSP,
Apelação 0035324-21.2013.8.26.0576, Relator Des. LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de
Direito Criminal, j. em 16/07/2015)
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a
presença do elemento ativo comprovação que os materiais apreendidos são drogas. AUTORIA
depoimento policial que indica a apreensão de droga validade depoimento policial só deve ser
visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade
incompatível com a figura de usuário (48 "eppendorfs" de cocaína e 39 porções de maconha,
pesando 254,4 gramas e 82 gramas, respectivamente); a forma de acondicionamento, próprio
para a venda a varejo; a apreensão do dinheiro junto com as drogas; confissão informal de que
estaria traficando; local conhecido como ponto de venda de drogas; e, a falta de capacidade
econômica de possuírem as drogas para seu uso pessoal dão necessária certeza de que o
entorpecente se destina ao tráfico ilícito. (...) (TJSP, Apelação 0071113-78.2011.8.26.0050,
Relator LAURO MENS DE MELLO, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 09/10/2014)
ENTORPECENTE - Tráfico - Configuração - Materialidade e autoria demonstradas -
Prova confissão parcial aliada aos depoimentos dos policiais e de testemunha estranha ao quadro
miliciano - Quantidade e modo de acondicionamento, bem como a condição financeira do réu,
que revelam o intuito de comércio - Pena pretendida redução ou substituição da privativa por
restritiva de direitos - Inadmissibilidade - Crime hediondo - Insuficiência para reprovação do crime -
Recurso não provido. (Apelação Criminal n. 289.889-3 - Araçatuba - 4a Câmara Criminal - Relator:
PASSOS DE FREITAS - 08.02.00 v.u.)
Enfim, diante desses elementos de convicção, é possível
concluir, com tranquilidade, pela inviabilidade também dos pleitos
absolutórios.
De outra parte, não merece acatamento a crítica formulada à
majoração das penas-base em razão dos maus antecedentes do
acusado AGUINALDO, que já foi anteriormente condenado pelo
mesmo delito de tráfico de drogas (Proc. 379-72.2007 2aVara Criminal
da Comarca de Avaré/SP).
Com efeito, a doutrina e jurisprudência já assentaram o
entendimento de que a informação acerca da prática de crimes
anteriores pelo agente do crime, embora não preenchendo o conceito
de reincidência em razão da superação do prazo depurador do artigo
64, I, do Código Penal, pode ensejar a majoração da pena-base na
medida em que revela dele a existência de antecedentes negativos ou
personalidade nociva, expressamente previstos no artigo 59 do Código
Penal como critérios orientadores do juiz na primeira fase da fixação
das penas criminais.

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Embora fosse a matéria controvertida, o STF vinha há algum
tempo entendendo que não existe prazo limite para se considerar em
desfavor do réu, na dosimetria das penas, condenações definitivas
anteriores como maus antecedentes (isto é, após a prescrição da
reincidência), [sem destaques nos originais]:
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. NÃO-PREENCHIMENTO DE UM
DOS SEUS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de
direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade de a extinção dos efeitos da reincidência
(art. 64, I, do Código Penal) eliminar os efeitos de maus antecedentes para fins de diminuição de
pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/07. 2. O § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 trouxe
uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao
agente que cumpre os seguintes requisitos cumulativamente: ser primário, ter bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3. Não há que se
falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006, se o juízo de 1o grau reconheceu que o paciente registra maus antecedentes, fato
este ainda confirmado em sede de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de
Mato Grosso do Sul. 4. Esta Corte tem orientação pacífica de que condenação criminal não
considerada para efeito de reincidência - em razão de decurso de prazo previsto no artigo
64, I, do Código Penal - pode vir a sê-lo para efeito de maus antecedentes quando da análise
das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. 5. Com base no disposto no art. 33, § 4°,
da Nova Lei de Drogas, a não-utilização da causa de diminuição de pena deve-se ao fato da
existência de maus antecedentes criminais (CP, art. 59). 6. Habeas corpus denegado. (HC 98803,
Relator Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG
10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-02 PP-00323)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA
PENA.
IRREGULARIDADE.
IMPROCEDÊNCIA.
REINCIDÊNCIA.
PRESCRIÇÃO.
CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. - Por conter
questões novas, não apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser
conhecido, sob pena de supressão de instância. II. - O juiz observou, na fixação da pena, os
critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo que a grande quantidade de droga
apreendida constitui motivação idônea para fixação da pena-base acima do mínimo legal. III. - A
condenação atingida pelo prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal, pode ser levada em
consideração no processo de dosimetria da pena para caracterização dos maus
antecedentes. IV. - HC conhecido em parte e, na parte conhecida, indeferido. (HC 86415, Relator
Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 04/10/2005, DJ 18-11-2005 PP-00024
EMENT VOL-02214-02 PP-00244)
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. NÃO-PREENCHIMENTO DE UM
DOS SEUS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de
direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade de a extinção dos efeitos da reincidência
(art. 64, I, do Código Penal) eliminar os efeitos de maus antecedentes para fins de diminuição de
pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/07. 2. O § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 trouxe
uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao
agente que cumpre os seguintes requisitos cumulativamente: ser primário, ter bons antecedentes,
não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3. Não há que se
falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/2006, se o juízo de 1o grau reconheceu que o paciente registra maus antecedentes, fato
este ainda confirmado em sede de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de
Mato Grosso do Sul. 4. Esta Corte tem orientação pacífica de que condenação criminal não
considerada para efeito de reincidência - em razão de decurso de prazo previsto no artigo
64, I, do Código Penal - pode vir a sê-lo para efeito de maus antecedentes quando da análise
das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. 5. Com base no disposto no art. 33, § 4°,
da Nova Lei de Drogas, a não-utilização da causa de diminuição de pena deve-se ao fato da
existência de maus antecedentes criminais (CP, art. 59). 6. Habeas corpus denegado. (HC 98803,
Relator Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG
10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-02 PP-00323)

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EMENTA: - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REINCIDÊNCIA: EXTINÇÃO
DOS EFEITOS. MAUS ANTECEDENTES. ARTIGOS 64, I, E 59 DO CÓDIGO PENAL. PENA
PELA REINCIDÊNCIA E PELA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE "BIS IN IDEM".
"HABEAS CORPUS". 1. Não procede a alegação de que, na fixação da pena, a condenação
anterior foi levada em consideração para elevação da pena-base, como circunstância judicial
desfavorável (mau antecedente - art. 59 do C.P.) e, ao depois, como agravante (reincidência - art.
61, I). É que, para isso, não foram considerados os mesmos fatos, não se caracterizando, assim, o
alegado "bis in idem". 2. Ademais, a extinção dos efeitos da reincidência, como tal, por força
do disposto no inc. I do art. 64 do C. Penal, não elimina o mau antecedente representado
pelo delito praticado e que justificou a condenação. 3. Precedentes. 4. "H.C." indeferido. (HC
75965, Relator Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, julgado em 10/02/1998, DJ 03-04-1998
PP-00005 EMENT VOL-01905-04 PP-00633)
E a matéria foi finalmente pacificada em 17.8.2020 com o
julgamento do mérito do RE 593.818-SC1, com repercussão geral
reconhecida (tema 150), no sentido de que “Não se aplica para o
reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de
prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.
Não merece acolhimento, também, o pleito de aplicação do
redutor de penas previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas a favor
de ambos os sentenciados.
O benefício de redução de penas previsto no mencionado § 4o
não foi instituído pelo legislador para atuar como redutor automático
das penas correspondentes ao tráfico de drogas, senão com o escopo
de disponibilizar ao Juiz um espectro mais amplo de opções no
momento de individualizar as penas correspondentes a esse delito.
Para a concessão do aludido benefício, é imprescindível
examinar a presença, cumulativa, de todos os requisitos previstos no
citado § 4o, quais sejam, a primariedade, os bons antecedentes e a
circunstância de o agente não se dedique a atividades criminosas, nem
integre organização criminosa.
1 O Supremo Tribunal Federal, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário nos termos do voto do Relator, vencidos os
Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou deste julgamento o
Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020.

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No caso em apreço, em se considerando que os sentenciados já
foram condenados anteriormente pelo mesmo delito (Reinaldo é
reincidente específico e Aguinaldo possui maus antecedentes), eram
conhecidos nos meios policiais como traficantes e foram presos na
posse de drogas, sem que demonstrassem que se ocupavam em
qualquer atividade lícita, é forçoso concluir que eles se dedicavam
regularmente ao tráfico, o que impede a concessão do benefício.
Por essa razão, o benefício da redução de penas deve ser a
eles negado pelo fato de as circunstâncias concretas da prática do
crime e demais elementos probatórios revelarem a dedicação a
atividades criminosas.
No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, de rigor a manutenção do fechado para ambos
os acusados.
É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 111.840, relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI,
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade
da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”2,
enunciada no § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/1990 (redação dada pela
2 EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07.
Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI
do art. 5o da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do
regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi
praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei no 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente
fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena,
é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as
garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime
hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão,
ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais
circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar
a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redação dada
pela Lei no 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“.
Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do
cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator Min. DIAS TOFFOLI,
Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013).

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Lei no 11.464/2007).
Sem embargo, como ficou expressamente ressalvado nessa
decisão, a Suprema Corte brasileira não afastou
como, smj., não
poderia mesmo afastar a possibilidade de “o magistrado, em eventual
apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer
regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos
concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de
maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos
do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal”.
Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
como
demonstrado
abaixo)
têm
repetidamente afirmado que a inconstitucionalidade declarada apenas
impede a fixação do regime inicial fechado como consequência
exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes aos
crimes hediondos, não obstando a fixação desse regime quando
decorrente da ponderação, pelo juiz, dos elementos dispostos no art.
33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes arestos do ano de
2015 [sem destaques nos originais]:
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em
preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do
CPP). 4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem pública.
Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante, traficando em
mesmos local e modus operandi. 5. Condenação superveniente. Ausência de prejuízo. Constrição
cautelar mantida em idênticos fundamentos. (...) 8. Fixação de regime inicial fechado apenas
por se tratar de crime equiparado a hediondo. Concessão de habeas corpus de ofício tão
somente para determinar ao Juízo das execuções que, mantida a condenação e seus
efeitos, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os
critérios previstos no art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. (HC 126385, Relator Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG
26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015)
EMENTA: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE

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DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO
DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.
PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena,
reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este
Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ.
27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para
determinar ao juízo de 1o grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/1990, a possibilidade de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento
de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (ARE
844780, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015)
Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva
na quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento
adequados ao condenado por tráfico, notadamente a quantidade e
natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos
denotam uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde
pública.
Os seguintes arestos exemplificam essa tendência [sem destaques
nos originais]:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. (...) É possível que o juiz fixe o regime inicial
fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com
base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.a Min.a
Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 125077 AgR, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33,
§ 4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias
específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que o
autorizado pela quantidade de pena aplicada. 3. Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do
CP). 4. Ordem denegada. (HC 114221, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado
em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)
Frise, ainda, que a sobredita decisão do Plenário do Supremo
Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da
Lei 8.072/90 (HC no 111.840), proclamada incidentalmente
e,
portanto, sem efeito erga omnes
, cede espaço a que siga a

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jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça sustentando opinião
diversa quanto à constitucionalidade do citado dispositivo (vide, por
ex., a Ap. no 0000738-25.2014.8.26.0510, 6a Câmara Extraordinária,
Relator o i. Desembargador SOUZA NERY, j. em 23.10.2015, v.u.) e,
independentemente desse entendimento, opte pela fixação do regime
inicial fechado para os traficantes, com base no disposto no artigo 59
do Cód. Penal, nas situações em que a gravidade específica do fato o
recomenda (vide, p. ex., Apelação no 0033636-21.2011.8.26.0050, 15a
Câm. Crim., Rel. Des. WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, j. em
13.03.2014).
No caso em apreço, revelando o quadro probatório que os
acusados insistem na prática do delito de tráfico de drogas (como já
mencionado, eles possuem condenação definitiva por esse delito), era
natural que a conclusão quanto ao regime apropriado a fase inicial de
cumprimento da pena corporal fosse no sentido do fechado. A
proposta de reprimir a conduta por ele praticada via dos regimes mais
brandos, se acatada, certamente seria naturalmente entendida como
resposta estatal excessivamente amena, contribuindo à criação de um
ambiente de impunidade entendido como o sentimento coletivo de
que a atividade persecutória penal se limita a um mero embate
intelectual de argumentos jurídicos, sem qualquer resultado prático ou
repercussão social
que fomenta a reincidência.
Por fim, não cabe acolher o pleito defensivo de aplicação da
detração penal prevista no artigo 387, § 2o, do CPP, para os fins de
fixação de regime inicial menos gravoso.
É que, nada obstante o advento da Lei 12.736, de 2012, ter

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possibilitado o juiz da causa efetuar a “detração” do tempo de prisão
provisória no ato da sentença, tal não implicou em abolição da
sistemática relativa à progressão entre regimes de execução das
penas corporais prevista nos §§ 1o e 2o, do artigo 112, da Lei 7.210/84.
Assim, em se tratando de crimes de especial gravidade, para
que seja atendida a pretensão de progressão para regime mais
favorável, não basta o cumprimento do requisito objetivo-temporal
correspondente ao cumprimento de determinada fração da pena no
regime mais severo, sendo também indispensável a verificação, pelo
juiz natural o r. Juízo das Execuções Criminais competente , da
presença do requisito subjetivo-meritório, quer pelo fornecimento de
atestado de bom comportamento pelo “diretor do estabelecimento”,
quer pela realização de Exame Criminológico para aferição do mérito
individual do sentenciado, se revelar-se necessária.
Por outro lado, as prisões cautelares dos sentenciados devem
ser mantidas, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312
do Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do

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seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o
Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de
Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN3, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
Consoante já destacado no presente voto, os apelantes
REINALDO e AGUINALDO dedicavam-se à atividade criminosa do
tráfico de entorpecentes.
Em casos dessa natureza, parece evidente que a liberdade do
3 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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agente implicaria sério risco à ordem pública, justificando a
manutenção da prisão cautelar, tal como decretada e mantida pelo d.
Magistrado sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”4, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social5, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura6.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América7, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública8.
De fato, a lei norte-americana9 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
4 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
5 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
6 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
7 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
8 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
9 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

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jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente10; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)11.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar12, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
10 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
11 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
12 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/201113).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelos réus de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
13 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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urbana nas últimas décadas), impende seja a eles imposta a obrigação
de permanecerem custodiados até que se opere o trânsito em julgado
da decisão condenatória
sem prejuízo, evidentemente, de que o
tempo de prisão seja futuramente detraído do total das penas.
Mas não é só. Considerando-se que sobre REINALDO e
AGUINALDO pende agora mais uma condenação penal, com a
concretização das suas culpabilidades e quantificação de penas
corporais a serem iniciadas em regime fechado, é razoável supor que
eles sintam-se agora definitivamente inclinados a adotar a fuga do
distrito da culpa como meio de furtarem-se ao cumprimento de suas
severas sanções, talvez para prosseguirem alhures na prática de
crimes semelhantes como é de todos sabido, ante a ausência de
registros criminais unificados no país, bastaria a eles refugiarem-se em
outra unidade da federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA14 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
14 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the community”)15.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo
porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
15 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil16.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO aos
recursos,
determinando
sejam
os
sentenciados
REINALDO
APARECIDO C. SOARES e AGUINALDO ANTÔNIO DE OLIVEIRA
recomendados na prisão em que se encontram, com esteio nos artigos
283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
16 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.