Tribunal: TJSP
Processo: 1002128-77.2015.8.26.0348
Classe: Embargos / Serviços de Saúde
Órgão julgador: João Pazine Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Embargos de declaração. Vício. Inexistência à luz do disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil/15. Pretensões infringentes, para nova análise de questões expressamente enfrentadas, de modo que outro era o recurso a ser ofertado. Embargos rejeitado, considerado como efetivado o prequestionamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro:2020.0000995753
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos destes autos do Embargos no
1002128-77.2015.8.26.0348/50000, da Comarca Mauá, em que é embargante
ADRIANA RIBEIRO SILVEIRA LIMA, é embargada NILMA DE ARAUJO SILVA
MENDES (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Rejeitaram o embargos, considerado como efetivado o prequestionamento.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
do
Exmos.
Desembargadores JOÃO PAZINE NETO (Presidente), DONEGÁ MORANDINI E
BERETTA DA SILVEIRA.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020
JOÃO PAZINE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1002128-77.2015.8.26.0348/50000
Voto no 26.992
Embargos No 1002128-77.2015.8.26.0348/50000 Comarca: Mauá
Embargante: Adriana Ribeiro Silveira Lima
Embargado: Nilma de Araujo Silva Mendes
Voto no 26.992
Embargos de declaração. Vício. Inexistência à luz do disposto
no artigo 1.022 do Código de Processo Civil/15. Pretensões
infringentes, para nova análise de questões expressamente
enfrentadas, de modo que outro era o recurso a ser ofertado.
Embargos
rejeitado,
considerado
como
efetivado
o
prequestionamento.
Trata-se de embargos de declaração em relação ao acórdão
de págs. 311/317.
A Embargante alega, em síntese, que o julgado apresenta
vício, uma vez que ocorreu cerceamento de defesa. Relata que o v. acórdão manteve a r.
sentença em relação à juntada de documentos, inobstante à resignação da peça de apelo.
Informa que o requerimento foi realizado na defesa e não houve deliberação judicial a
respeito. Salienta que a Autora (pág. 12) afirmou ter documento essencial ao deslinde da
demanda, e, a despeito disso, a referida prova nunca veio ao processo, de modo que nulo

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o diploma sentencial. Defende que a instrução probatória é manifestamente insuficiente
para qualquer convicção sentencial. Formula prequestionamento.
É o relatório.
À luz do disposto no artigo 1.022 do Código de Processo
Civil, o acórdão de págs. 311/317 não exibe o vício enunciado. Insta ressaltar que as
questões suscitadas já foram objeto de análise em decisão fundamentada. Foi
expressamente enunciado:
“A r. sentença atacada analisou de forma correta as
questões suscitadas, com adequada fundamentação jurídica à hipótese em exame,
além de bem avaliar o conjunto probatório que foi produzido.
De início, cumpre esclarecer que a juntada de
documentos deve acompanhar a petição inicial ou a contestação, possível sua
juntada em momento posterior apenas se se tratar de documento novo, o que não
é o caso do documento que a Apelante pretendia juntar, pois datado de
22.09.2014. Como bem referiu o n. Magistrado sentenciante: “...insta salientar
que a ré vem aos autos requerer a juntada de exame de 'raio-x', com o fito de que
o aludido documento seja examinado pelo Perito junto com as outras provas para
análise da questão. Contudo, em não se tratando de fato novo mas sim de
documento datado de 22/09/2014 (data anterior à distribuição da ação), o qual a
ré desde então mantinha em seu poder, o requerimento não merece prosperar, na
medida em que a prova deveria ter sido acostada aos autos a tempo, vale dizer,
antes da realização da perícia junto ao IMESC. Não há outra interpretação
quanto a este requerimento, senão a de que a ré pretende protelar o desfecho da
demanda” (pág. 261).
Pelo que se infere do processo, restou incontroversa a
fratura na mandíbula da Autora, uma vez que o procedimento de extração do
dente não foi concluído com sucesso, observado que, após o procedimento, ela

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passou a sentir muita dor na região, inclusive na garganta e ouvido. A Apelada
informou que estaria com a mandíbula fraturada, segundo avaliação do outro
profissional pelo qual passou. A Apelante alega que não restou comprovado o
nexo de causalidade.
Para análise das imputações realizadas pela Autora era
necessária a realização de prova pericial, que efetivamente ocorreu, com
faculdade às partes de acompanhamento e formulação de quesitos, cujas
respostas estão descritas no laudo pericial de págs. 237/238.
A conclusão do laudo pericial (pág. 237) é no sentido da
existência de nexo de causalidade sobre os fatos narrados na inicial.
Nesses termos, a Ré, ora Apelante, não se desincumbiu de
seu ônus probatório. Era dela a prova de fato impeditivo, extintivo ou
modificativo do direito da Autora, nos termos do disposto no artigo 333, II, do
Código de Processo Civil, no que não se mostrou diligente. "Ao réu incumbe a
prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor,
ou seja, o fato que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do
direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor (...).
Se o réu não provar suficientemente o fato extintivo, modificativo ou impeditivo,
perde a demanda. Não existe, no processo civil, o princípio geral do in dúbio pro
reo. No processo civil, in dúbio, perde a demanda quem deveria provar e não
conseguiu" (Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. II,
p.204).
Como bem enunciou a respeito o d. Magistrado
sentenciante: “Deste modo, estando a ré encarregada de produzir as provas,
fracassou em demonstrar que não há nexo de causalidade entre o procedimento
de extração de dente por ela realizado e a fratura mandibular, bem como que o
pedaço de broca retirado do local e as dores não são decorrência de seu
trabalho. (...) Assim, restou demonstrada a negligência da ré que deixou esgotar
as medidas de cautela para identificar e solucionar o problema, como por

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exemplo ter deixado de solicitar exame de tomografia (cautela essencial para
verificação da anatomia da região bucal), principalmente porque a autora se
queixava de fortes dores entre o ouvido e a garganta e exalava mau cheiro;
procedimento que foi prontamente adotado pelo segundo profissional” (pág.
262).
Anote-se, ademais, que o Código de Defesa do
Consumidor
atribui
ao
fornecedor
de
serviços
a
responsabilidade
independentemente da existência de culpa, por defeitos relativos à prestação dos
serviços (artigo 14, “caput”). Só se exime dessa responsabilidade caso provasse
a inexistência do defeito alegado ou culpa do consumidor (§ 3o do referido
dispositivo legal), situações que não ficaram caracterizadas na hipótese em
análise.
Observe-se ainda que o d. Perito Judicial concluiu pela
existência de nexo de causalidade, à vista dos documentos descritos (pág. 235),
que incluem tomografia computadorizada e radiografia panorâmica, ao contrário
do alegado pela Apelante.”
O que claramente aqui se pretende é o efeito modificativo
do julgado, para nova análise de questões já expressamente decididas, a tornar claro o
caráter infringente deste embargos. Outro deveria ser o recurso formulado, diante da
discordância quanto ao resultado do julgamento e das razões que o fundamentam.
Advertem THEOTONIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO F.
GOUVEA que “os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter
infringente. A maior elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de
erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548, 94/1.167,
103/1.210, 114/351), não justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-processual
dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o propósito de
questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a desconstituição do ato

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decisório” (RTJ 154/223, 155/964, 158/264, 158/689, 158/993, 159/638)” (Código de
Processo Civil e legislação processual em vigor, Saraiva, 36a edição, página 628).
No mesmo sentido enuncia o voto da Ministra NANCY
ANDRIGHI, ao referir que “A atribuição de efeitos infringentes é possível apenas em
situações excepcionais, em que sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a
alteração da decisão surja como conseqüência necessária, inexistentes na espécie”
(EDcl no REsp 1061530/RS, Segunda Seção, julgado em 25/11/2009, DJe 01/12/2009).
Mais recentemente o Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA enunciou que “Os embargos de declaração são cabíveis somente quando o
provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames
do art. 535, incisos I e II, do CPC, ou revele patente a ocorrência de erro material.
Apenas excepcionalmente admite-se que o embargos de declaração - espécie recursal
ordinariamente integrativa - tenha efeitos modificativos, sendo imprescindível, para
tanto, a constatação da presença dos referidos vícios, cuja correção importe
necessariamente em alteração da conclusão jurisdicional impugnada. A simples
mudança de entendimento do tribunal de origem acerca de matéria anteriormente
apreciada, ausentes erro material, omissão, contradição ou obscuridade, não autoriza
a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração” (REsp 1523256/BA,
Terceira Turma, julgado em 19/05/2015, DJe 29/05/2015).
Por fim, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de
Justiça, o prequestionamento não impõe a menção expressa pela decisão recorrida dos
dispositivos legais indicados como violados, pois basta para a configuração do requisito
seja enfrentada a questão pelo Tribunal de origem. Nestes termos, pode-se colacionar o
seguinte julgado:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 535, II, DO CPC.

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NÃO-CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS
282/STF E 211/STJ. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
IRREGULARIDADES
NA
ADMINISTRAÇÃO DE ENTIDADE HOSPITALAR CONVENIADA AO SUS.
VERBAS DE NATUREZA PRIVADA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM.
LEGITIMIDADE
ATIVA
DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
NÃO
CONFIGURADA NO CASO CONCRETO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ (ART. 17, II,
V E VI, DO CPC). REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
NÃO-COMPROVAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
PRECEDENTES
DO
STJ.
RECURSO
ESPECIAL
PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. 1. Inexiste violação do art.
535, II, do Código de Processo Civil quando o aresto recorrido adota
fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a
manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes. 2
Para a configuração do questionamento prévio, não é necessário que haja
menção expressa do dispositivo infraconstitucional tido como violado. Todavia, é
imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida
fundamentadamente, sob pena de não-preenchimento do requisito do
prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso especial.
Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ (...)” (REsp 823559 - Relator Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES - Segunda Turma, julg. 21/06/2012).
Sem prejuízo, enuncie-se que “Para que se tenha por
configurado o pressuposto do pré-questionamento, é bastante que o tribunal de origem
haja debatido e decidido questão federal controvertida, não se exigindo que haja
expressa menção ao dispositivo legal pretensamente violado no especial” (RSTJ
157/31, v.u., Acórdão da Corte Especial), de modo que se considera realizado o
prequestionamento.

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Ante o exposto, rejeito o embargos, considerado como
efetivado o prequestionamento.
João Pazine Neto
Relator