Tribunal: TJSP
Processo: 1044765-35.2020.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Miguel Brandi
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA, COMBINADA COM INEXIBILIDADE DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Plano de saúde – Negativa de cobertura de fornecimento de prótese indicada pelo médico para cirurgia de enfermidade coberta pelo plano – Sentença que julgou a ação procedente – Insurgência da requerida – Alegação de que a negativa seria legítima e que contratos anteriores à Lei n.o

Ementa:
DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA, COMBINADA COM INEXIBILIDADE DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Plano de saúde – Negativa de cobertura de fornecimento de prótese indicada pelo médico para cirurgia de enfermidade coberta pelo plano – Sentença que julgou a ação procedente – Insurgência da requerida – Alegação de que a negativa seria legítima e que contratos anteriores à Lei n.o 9.656/98 não são por ela disciplinados – Descabimento – Em que pese a consolidação do Tema 123 do STF que corrobora a não aplicação de contrato anteriores à Lei n.o 9.656/98 e não adaptados, aplica-se ao caso, igualmente, o CDC, o qual impede a negativa de cobertura prótese sem a qual é impossível a realização da cirurgia sobre enfermidade coberta pelo plano – Precedente – Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001034245
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1044765-35.2020.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CENTRO
TRASMONTANO DE SÃO PAULO, é apelada EROTHIDES APARECIDA DE
MATTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO
COSTA (Presidente sem voto), LUIS MARIO GALBETTI E MARY GRÜN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
MIGUEL BRANDI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1044765-35.2020.8.26.0100 -Voto no
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VOTO No: 2020/34928
APEL.No: 1044765-35.2020.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO
APTE. : CEMTRP TRASMONTANO DE SÃO PAULO
APDO. : EROTHIDES APARECIDA DE MATTOS
JUIZ : DIMITRIOS ZARVOS VERELLIS
DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA,
COMBINADA COM INEXIBILIDADE DE DÉBITO E
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Plano de saúde
Negativa de cobertura de fornecimento de prótese
indicada pelo médico para cirurgia de enfermidade coberta
pelo plano
Sentença que julgou a ação procedente

Insurgência da requerida Alegação de que a negativa seria
legítima e que contratos anteriores à Lei n.o 9.656/98 não
são por ela disciplinados Descabimento Em que pese a
consolidação do Tema 123 do STF que corrobora a não
aplicação de contrato anteriores à Lei n.o 9.656/98 e não
adaptados, aplica-se ao caso, igualmente, o CDC, o qual
impede a negativa de cobertura prótese sem a qual é
impossível a realização da cirurgia sobre enfermidade
coberta pelo plano
Precedente
Sentença mantida

RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de apelação, interposta contra a sentença de
fls. 168/175, que julgou procedente a “ação declaratória de nulidade de
cláusula contratual e de inexigibilidade de débito, cumulada com
indenização por danos morais” ajuizada pela apelada em face da
apelante, para declarar a inexigibilidade em relação à autora do débito
de R$ 8.450,00, condenando a apelante ao pagamento de R$ 10.000,00 à
apelada, a título de indenização por danos morais, com correção pela
tabela prática desta Corte, e juros de mora de 1% ao mês contados da
citação, condenando a requerida/apelante, ainda, ao pagamento das
custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios,
fixados em 10% do valor atualizado da condenação.
Inconformada, apela a requerida (fls. 182/197),
alegando, em síntese, haver exclusão contratual para próteses, órteses e

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materiais especiais, sendo o contrato celebrado em 1992, razão pela
qual, a negativa seria legítima. Defende que a Lei n.o 9.656, de 3 de
junho de 1998 não se aplicaria aos contratos anteriormente celebrados,
nos termos do próprio art. 35 dessa lei, sob pena de macular os contratos
anteriores como atos jurídicos perfeitos. Invoca precedentes que
esposariam de seu entendimento.
Defende, ainda, inexistir dano moral indenizável,
justamente porque a negativa efetuada pela apelante teria sido de toda
legítima. Pugna pelo provimento do recurso, com a improcedência da
ação.
Contrarrazões apresentadas às fls. 204/214.
Este apelo chegou ao Tribunal em 29.10.2020, sendo
a mim distribuído livremente em 10.11.2020, com conclusão final na
mesma data (fls. 219).
Breve relato, pois o caso já está estudado.
O recurso não merece provimento.
Em princípio, é de se destacar o fato de que o Pleno
do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.o 948.634,
Relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski, por maioria de votos,
estabeleceu a Tese 123 com repercussão geral, nos seguintes termos: “as
disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5o, XXXVI, da Constituição
Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua
vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram
adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis
aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram
por manter os planos antigos inalterados”.
Não obstante a nova diretriz estabelecida, tenho que

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ela, para o caso sob prélio, não altera o resultado, porquanto aplicado,
paralelamente à Lei n.o 9.656/98, o Código de Defesa do Consumidor,
que rege, com a mesma força a relação havida entre as partes,
inequivocamente de consumo, e sua aplicação é imperativa, já que se
tratam de normas, como anuncia seu próprio artigo inaugural, “de
proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social,
nos termos do art. 5o, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição
Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”, é dizer, trata-se de
norma especial qualificada.
Nesse sentido, a sentença invocou a violação do art.
6o, inciso IV, do CDC, pelo qual são direitos básicos do consumidor “a
proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas
ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”, porquanto a
negativa do fornecimento de prótese prescrita para a realização da
cirurgia coberta pelo plano inviabiliza a própria realização da cirurgia
do tratamento médico para enfermidade, coberta pelo plano, tratando-se,
pois, no caso, de cláusula abusiva.
Transcrevo precedente já invocado pela sentença,
mas que, por sua relevância, impende ser registrado neste acórdão:
“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE
TUTELA DE URGÊNCIA PLANO DE SAÚDE Plano de
saúde Artroplastia de quadril esquerdo em decorrência de
artrose grave de quadril esquerdo
Recusa da ré em dar
cobertura à implantação de próteses, sob a alegação de
exclusão contratual Hipótese em que a prótese constitui ato
indispensável à própria realização do ato cirúrgico

Incidência da Lei no. 9.656/98 e do Código de Defesa do

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Consumidor Recusa indevida Recurso desprovido” (TJSP,
6a Câm. de Dir. Privado, Ap n.o 1058700-16.2018.8.26.0100,
Rel. Marcus Vinicius Rios Gonçalves, j. 19.06.2020)
As Súmulas desta Corte n.o 93, 95 e 961 aplicam,
mutadis mutandis, o mesmo entendimento.
Por todo o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso, majorando os honorários advocatícios em
20% do valor atualizado da condenação (10% em Primeira Instância e
10% nesta), nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
Mais não é preciso dizer.
MIGUEL BRANDI
Relator
1 TJSP, Súmula 93: “A implantação de 'stent' é ato inerente à
cirurgia
cardíaca/vascular,
sendo
abusiva
a
negativa
de
sua
cobertura, ainda que o contrato seja anterior à Lei 9.656/98”;
Súmula 95: “Havendo expressa indicação médica, não prevalece a
negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos
associados
a
tratamento
quimioterápico”;
Súmula
96:
“Havendo
expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta
pelo
contrato,
não
prevalece
a
negativa
de
cobertura
do
procedimento”.