Tribunal: TJSP
Processo: 2160783-34.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757303
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2160783-34.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
RICARDO BIANCHINI DE ASSUNÇÃO e Paciente DIEGO DE MELO SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam
a ordem de habeas corpus para declarar a nulidade da r. decisão que converteu a
pena restritiva de direitos do paciente em privativa de liberdade, nos autos da PEC
no 0010945-30.2017.8.26.0041, a fim de que outra seja proferida, após prévia oitiva
do condenado. Expeça-se alvará de soltura clausulado em prol de Diego de Melo
Silva. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2160783-34.2020.8.26.0000 -Voto no 35.432
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Habeas Corpus no 2160783-34.2020.8.26.0000
Comarca de São Paulo
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.432
Habeas Corpus
Execução Penal
Insurgência contra a
decisão de conversão da pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade Alegação de ausência de intimação
acerca da condenação Admissibilidade Hipótese em que
o r. decisum objurgado deixou de apresentar os motivos
para a conversão da pena restritiva de direitos em privativa
de liberdade, não observando o disposto no artigo 93, inciso
IX, da Constituição Federal, cuja consequência é a nulidade
absoluta do ato, Situação, de resto, em que medida adotada
em primeiro grau exige prévia oitiva do condenado, não
realizada no presente caso. Ordem concedida.
1. Trata-se de Habeas Corpus impetrado pelo
Advogado Ricardo Bianchini de Assunção, com pedido de liminar, em prol
de Diego de Melo Silva, contra ato da MMa. Juíza de Direito DEECRIM
1a R.A.J. - da Comarca de São Paulo, sob a alegação de constrangimento
ilegal, mercê da nulidade da decisão que converteu a pena restritiva de
direito em privativa de liberdade, no regime semiaberto, uma vez que o

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paciente nunca foi intimado da nova condenação, nem mesmo por edital.
Por isso, requer a concessão da ordem para
declarar a nulidade da r. decisão atacada e expedir alvará de soltura em
prol do paciente.
Indeferida a liminar e prestadas informações pela
d. Autoridade Judiciária apontada como coatora, a i. Procuradoria Geral de
Justiça manifesta-se pelo não conhecimento do writ ou, caso conhecido,
pela concessão da ordem.
Não há oposição a julgamento virtual.
É o relatório.
2. A presente ação constitucional de habeas
corpus, perfeitamente cognoscível, é de ser concedida.
O conhecimento da ação repousa na alegação de
estar o paciente a sofrer constrangimento ilegal, por conta da conversão da
pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, no regime semiaberto,
sem que tivesse sido intimado da nova condenação, a afetar, em tese, sua
liberdade de ir, vir e permanecer, protegida pela Constituição Federal de
1988,
em
seu
artigo
5o,
inciso
LXVIII,
bem
como,
no
plano
infraconstitucional, pelos artigos 647 e 648, inciso I, ambos do Código de
Processo Penal.

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Cumpre registrar, de início, que "Embora não se
deva conhecer de habeas corpus na hipótese de cabimento de
recurso ordinariamente previsto em lei, essa regra deve ser
abrandada, quando ocorrer cerceamento ao direito de locomoção
do paciente e o julgamento do writ possa afastar, de pronto, o
apontado constrangimento ilegal",
consoante
decidido por esta
Augusta Corte de Justiça.1
Isto porque o habeas corpus é instrumento
constitucional voltado à proteção do direito de ir, vir e permanecer, sempre
que violado ou na iminência de sê-lo, por ilegalidade ou abuso de poder, a
configurar constrangimento ilegal, consoante se extrai do artigo 5o, inciso
LXVIII, da Carta Constitucional de 1988.
Depreende-se dos autos que a MMa Juíza de
Direito
a
quo,
nos
autos
do
Processo
de
Execução
Penal
no
0010945-30.2017.8.26.0041, converteu em privativa de liberdade a pena
restritiva de direitos concedida ao paciente - nos autos da ação penal
0008678-79.2015.8.26.0001 da 1a Vara Criminal do Foro Regional I

Santana, da Comarca de São Paulo -, com fundamento no artigo 181,
parágrafo 1o, letra “a”, da Lei de Execução Penal.
Ocorre, no entanto, que a nobre Magistrada não
apresentou qualquer justificativa para a sua decisão, limitando-se a citar o
1 - TJSP - Habeas Corpus no 902.969-3/9-00, 3a Câmara Criminal, Rel. Des. Figueiredo Gonçalves.

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dispositivo legal que dá suporte ao seu ato.
Logo, no caso em apreço, verifica-se que a
preclara
Juíza
de
primeiro
grau
proferiu
decisão
destituída
de
fundamentação, na medida em que deixou de indicar os motivos pelos
quais se impunha a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade, no regime semiaberto.
Ora, não se pode olvidar que a partir da Carta
Política de 1988 é garantia constitucional do cidadão que todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário são públicos e fundamentados.
E tamanha é a importância que se atribui a essa exigência, convertida em
postura obrigatória dos juízes e demais órgãos jurisdicionais, no Estado
Democrático de Direito instaurado no Brasil, que já a Carta Magna instituiu
às expressas, para a sua inobservância, a pena de nulidade (art. 93, IX,
CF).
Bem por isso, o Colendo Supremo Tribunal Federal
tem proclamado:
"(...)
A
fundamentação
constitui
pressuposto
de
legitimidade das decisões judiciais. A fundamentação
dos
atos
decisórios qualifica-se como pressuposto
constitucional de validade e eficácia das decisões
emanadas do Poder Judiciário. A inobservância do dever

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imposto
pelo
art.
93,
IX,
da
Carta
Política,
precisamente
por
traduzir
grave
transgressão
de
natureza constitucional, afeta a legitimidade jurídica
da
decisão
e
gera,
de
maneira
irremissível,
a
consequente
nulidade
do
pronunciamento
judicial.
Precedentes”.2
É claro que essa anomalia jurídico-processual tem
peso significativo frente à consagrada garantia constitucional da ampla
defesa (art. 5o, LV, CF: “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”), máxime porque a ausência de fundamentação inviabiliza o
seu exercício.
Vale ressaltar que o desatendimento de tais
preceitos inseridos no sistema jurídico processual penal, assentados em
princípios incrustados no topo da pirâmide com envergadura constitucional,
acarreta nulidade absoluta.
Cumpre trazer a lume, a propósito, a ensinança
dos eminentes juristas Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes
e Antonio Magalhães Gomes Filho, os quais assim se pronunciam: "Quanto
à
nulidade,
resta
saber
se
o
ato
praticado
contra
a
2 - HC 80.892, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-10-01, DJ de 23-11-07. No mesmo sentido: HC 90.045, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, julgamento em 10-2-09, 2a Turma, DJE de 20-3-09.

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Constituição somente pode implicar nulidade absoluta ou se
poderia eventualmente cogitar-se de nulidade relativa. A
diferença entre as duas categorias está em saber se a
observância
da
forma
do
ato
jurídico
visa
a
preservar
interesses de ordem pública no processo, impondo que o próprio
juiz seja o primeiro guardião de sua observância, ou não".3
E
acrescentam
peremptoriamente:
"Sendo a
norma constitucional-processual norma de garantia, estabelecida
no interesse público (...), o ato processual inconstitucional,
quando não juridicamente inexistente, será sempre absolutamente
nulo,
devendo
a
nulidade
ser
decretada
de
ofício,
independentemente de provocação da parte interessada".4
Insta concluir que toda vez que o vício erigir-se
em afronta a algum princípio constitucional, como no caso em exame o da
ampla defesa decorrente da ausência de fundamentação de decisão judicial,
o prejuízo é certo e inconteste e forçosamente a nulidade, por ser absoluta,
deverá ser reconhecida. Isto porque se trata de "defeito que não
convalesce ou se sana" e "não há necessidade de prova do
prejuízo, porque o prejuízo é presumido", consoante o pertinente
escólio do Professor Vicente Greco Filho. 5
De outra banda, não se vislumbra nos presentes
3 - As Nulidades no Processo Penal, São Paulo, Ed. RT, 9a edição, 2006, p. 26.
4 - Ob. cit., p. 27.
5 - Manual de Processo Penal, São Paulo, Ed. Saraiva, 2a edição, 1993, p. 267.

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autos
e
tampouco
nos
da
Execução
Penal
digital
(PEC
no
0010945-30.2017.8.26.0041) ter sido o paciente ouvido previamente
acerca da conversão da pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade ou mesmo intimado para iniciar o cumprimento daquela.
Aliás, opotuno anotar que “A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, para a
conversão de medidas restritivas de direito em pena privativa de
liberdade, é indispensável a intimação do condenado para que
esclareça as razões do descumprimento, em audiência de
justificação. assegurando-lhe o direito ao contraditório e à
ampla defesa”.6
Destarte, patente a vulneração das garantias
constitucionais da ampla defesa e da obrigatória fundamentação das
decisões do Poder Judiciário, alternativa não resta senão declarar a
nulidade do r. decisum objurgado.
Frente
a
esse
quadro,
vislumbrando-se
o
constrangimento contrário ao ordenamento jurídico com que acena o
ilustre impetrante, exsurge imperiosa a solução consistente na concessão
do remédio heroico.
3. Pelo exposto, concede-se a ordem de habeas
6 - HC 486269/SP - HABEAS CORPUS - 2018/0344782-3 Relator Ministro FELIX FISCHER (1109) - T5 - QUINTA TURMA, Data do
Julgamento 21/02/2019, Data da Publicação/Fonte DJe 01/03/2019.

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corpus para declarar a nulidade da r. decisão que converteu a pena
restritiva de direitos do paciente em privativa de liberdade, nos autos da
PEC no 0010945-30.2017.8.26.0041, a fim de que outra seja proferida,
após prévia oitiva do condenado. Expeça-se alvará de soltura clausulado
em prol de Diego de Melo Silva.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator