Tribunal: TJSP
Processo: 0002064-96.2020.8.26.0158
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; Santos/DEECRIM UR7 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 7a RAJ;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Recurso defensivo visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), para progressão de regime prisional – Sustenta que o reeducando não é reincidente específico na prática de crime hediondo, pugnando pela aplicação retroativa da lei penal mais benéfica, nos termos da nova redação

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Recurso defensivo visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), para progressão de regime prisional – Sustenta que o reeducando não é reincidente específico na prática de crime hediondo, pugnando pela aplicação retroativa da lei penal mais benéfica, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da LEP, dada pela Lei 13.964/2019 – IMPOSSIBILIDADE - O artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o termo "reincidente específico", de modo que não faz distinção entre reincidência comum ou específica, devendo, portanto, incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos os agentes reincidentes, independentemente da natureza do delito anteriormente cometido.
Agravo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000679019
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002064-96.2020.8.26.0158, da Comarca de Santos, em que é agravante ALAN
ALBERT DUARTE, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0002064-96.2020.8.26.0158 -Voto no 37.497
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Agravo de Execução no 0002064-96.2020.8.26.0158 – Comarca de
Santos – Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal – DEECRIM 7a RAJ
Agravante: Alan Albert Duarte
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 37.497
AGRAVO EM EXECUÇÃO
Recurso
defensivo visando a reforma da decisão que
homologou o cálculo de penas que prevê o
cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) ou
60% (sessenta por cento), para progressão de
regime prisional Sustenta que o reeducando
não é reincidente específico na prática de
crime hediondo, pugnando pela aplicação
retroativa da lei penal mais benéfica, nos
termos da nova redação do artigo 112, inciso
V, da LEP, dada pela Lei 13.964/2019

IMPOSSIBILIDADE - O artigo 112 da LEP,
com redação dada pela Lei 13.964/2019, não
utiliza o termo "reincidente específico", de
modo que não faz distinção entre reincidência
comum ou específica, devendo, portanto,
incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos os
agentes reincidentes, independentemente da
natureza do delito anteriormente cometido.
Agravo improvido.
Vistos.
Trata-se de Agravo de Execução interposto pela

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Defensoria Pública em favor de Alan Albert Duarte contra a decisão de fls.
28/30 que, nos autos da Execução digital no 0001916-85.2020.8.26.0158,
indeferiu pedido de retificação do cálculo de penas, para constar o lapso de
40% para fins de progressão de regime prisional, nos termos da nova
redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei
13.964/2019.
Sustenta a Defesa, em síntese, que o cálculo de penas
para progressão levou em consideração o lapso qualificado de 3/5 da
pena, ou seja, 60%. Contudo, com o advento da Lei no 13.964/19, que
alterou substancialmente o artigo 112 da Lei de Execução Penal, e por
entender que o agravante não é reincidente na prática de crime
hediondo, ou seja, não reincidente específico neste tipo de crime, foi
requerida a aplicação da lei penal mais favorável ao réu, mas o pedido
foi indeferido. Alega que de acordo com a nova redação do artigo 112,
inciso VII da Lei de Execução Penal, a exigência de lapso
correspondente a 60% da pena para progressão de regime somente se
aplica ao reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, ou
seja, reincidente específico, o que não é a hipótese dos autos. Ressalta
que é fato que a situação do recorrente não tem enquadramento no inciso
V, pois é reincidente, mas é fato também que sua situação não tem
perfeito enquadramento no inciso VII, que deve ser resolvida com a
interpretação mais favorável ao réu como consequência lógica do
princípio do favor rei, mormente porque houve a revogação expressa do
artigo 2o, § 2o, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Requer seja

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dado provimento ao agravo, reformando-se a decisão recorrida para que
seja aplicada a lei penal mais benéfica, retificando-se o cálculo de penas
para constar o lapso de 40% para fins de progressão de regime prisional,
nos termos da nova redação do art. 112, inciso V, da Lei de Execução
Penal (fls. 02/06).
Processado e contraminutado o Agravo (fls. 34/38), e
mantida a respeitável decisão recorrida (fls. 25), manifestou-se a Douta
Procuradoria Geral de Justiça, em r. parecer da lavra do Dr. César Pinheiro
Rodrigues, pelo desprovimento do recurso (fls. 47/51).
É o relatório.
Segundo consta do cálculo de penas acostado às fls.
07/08, o agravante cumpre pena privativa de liberdade, vez que
remanesceu
condenado
nos
autos
da
ação
penal
no
1500174-67.2018.8.26.0530 (PEC 0001916-85.2020.8.26.0158), da 1a
Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto, como incurso no art. 33,
caput, da Lei 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 758 dias-multa, no
valor mínimo legal (fls. 07/08).
Também se verifica, conforme se extrai da folha de
antecedentes acostada às fls. 09/25, que o sentenciado sofreu condenações
por crimes de roubo, falsificação de documento público e estelionato, com
início em 16/01/2007, constando o término em 07/12/2015 (fls. 09/25).
Dessa forma, alega a Defesa que o agravante não é

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reincidente específico na prática de crime hediondo, vez que as
condenações anteriores se deram pela prática de crimes comuns.
Assevera que a Lei 13.964/2019 revogou expressamente
o artigo 2o, § 2o, da Lei dos Crimes Hediondos, que previa o cumprimento
lapso de 3/5 aos reincidentes específicos ou não, para a progressão de
regime prisional.
Argumenta que deve ser exigido o preenchimento lapso
de 40%, previsto no art. 112, inc. V, da LEP, que embora se refira aos
apenados primários, aludida lacuna legislativa deve ser interpretada em
favor do réu.
O recurso não comporta provimento.
Verte da decisão agravada, proferida em 01/07/2020, in
verbis:
“Trata-se de pedido de retificação de cálculo de penas,
sob fundamento de que com o advento da Lei no 13.964/2019, que deu
nova redação ao art. 112 da LEP, estaria configurada novatio legis in
mellius diante da exigência de reincidência específica para aplicação da
fração diferenciada de 60% (3/5) para progressão de regime nos delitos
hediondos, contrariamente ao anteriormente disposto no art. 2o, § 2o, da
Lei no 8.072/1990.
O Ministério Público manifestou-se contrariamente.
É o Relatório. DECIDO.

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Em que pesem os argumentos da combativa Defesa, o
pleito não possui elementos para prosperar.
Inicialmente deixo consignado que é inegável que a
técnica legislativa dos órgãos competentes de nosso país mais uma vez
ficou demonstrada não ser a melhor, criando celeumas desnecessárias
acerca de temas já pacificados nas doutrina e jurisprudência pátria. Nesse
contexto, importante anotar que a interpretação feita pela Defesa acerca
do dispositivo legal não é totalmente desprovida de sentido, mas
certamente não é a melhor conforme passo a esclarecer.
Sob o prisma da interpretação literal e lógica, em seus
ensinamentos Renato Brasileiro de Lima leciona que "quando a lei deseja
se referir à reincidência específica, o faz de maneira expressa. A
propósito, basta ver o exemplo do art. 83, inciso V, do CP, aí incluído por
força da Lei n. 8.072/90, que expressamente faz menção aos condenados
reincidentes específicos em crime de natureza hedionda e equiparada. Na
mesma linha, ao tratar da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, o art. 44, § 3o, in fine, do CP, faz menção expressa à
reincidência operada em virtude da prática do mesmo crime. Destarte,
diante do silêncio da Lei - o art. 2o,§ 2o, da Lei n. 8.072/90 refere-se
genericamente à reincidência - não é dado ao intérprete incluir requisitos
diversos, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Logo, se
alguém cometer crime hediondo ou equiparado, depois de já ter sido
condenado irrecorrivelmente por outro crime, hediondo ou não, nos
últimos cinco anos, poderá progredir apenas depois de cumprir 3/5 (três

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quintos) da pena no regime anterior" (LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação Criminal Especial comentada: volume único. 7a edição, revista,
atualizada e ampliada. Salvador: Jus Podivm, 2019. p. 256).
Da simples leitura do dispositivo legal em estudo,
verifica-se que a nomenclatura utilizada pelo legislador - "reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado" - não parece ser sinônimo da
expressão "reincidente específico". Ademais, conforme bem enfatizou o
jurista, quando a Lei quer se referir à reincidência específica o faz de
maneira expressa e inequívoca, o que não se constata in casu.
Também é de conhecimento notório e geral que durante
o ano de 2019 houve ampla divulgação acerca das propostas de autoria
do Ministério de Justiça e da Segurança Pública quanto ao denominado
"Pacote Anticrime", as quais basicamente almejavam fazer significativas
alterações legislativas em diversos dispositivos legais, dentre eles a
aplicação de maior rigor estatal para fins de progressão de regime. Assim,
condicionar a aplicação do novo art. 112, inc. VI, da LEP, ao status de
"reincidente específico' não parece coadunar com a ratio do legislador,
violando o escalamento de requisito temporal por ele elencado no
dispositivo legal. Desta maneira, o argumento da Defesa não encontra
fundamento numa interpretação teleológica.
Por fim, à luz do método interpretativo histórico-
evolutivo, oportuno lembrar que desde o advento da Lei no 8.072/1990 o
legislador pátrio manifestou seu claro objetivo de dar tratamento

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diferenciado e mais gravoso aos delitos de natureza hedionda ou
equiparado,
sendo
que
anteriormente
à
declaração
de
inconstitucionalidade ocorrida difusamente no HC 82.959 o sentenciado
sequer poderia progredir ao regime intermediário. Posteriormente a Lei no
11.464/2007 alterou o art. 2o, §2o, da Lei 8.072/1990, criando fração
diferenciada para tais delitos (2/5 para primário e 3/5 para reincidente)
que vigorou até recente advento da Lei no 13.964/2019.
Infere-se, assim, que em nenhum momento o apontado
dispositivo impõe que para sua aplicação ambos os delitos devem ser
hediondos, o que se revelaria contrário à ratio do legislador e a todo o
histórico de tratamento diferenciado conferido a tal espécie de delito,
restando forçoso o indeferimento do pleito da Defesa.
Logo, diante de todo o exposto, indefiro o pedido de
retificação do cálculo de penas referente ao executado ALAN ALBERT
DUARTE” (fls. 28/30).
O cálculo de liquidação de penas se encontra escorreito,
sendo exigível na hipótese o cumprimento do lapso de 3/5 ou 60% da pena
privativa de liberdade para fins de progressão de regime prisional.
É cediço que a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime)
alterou os lapsos da progressão de regime previstos no artigo 112 da LEP,
in verbis:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada

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em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou

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equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte,
vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019) -
grifos nossos.
Com efeito, certo é que o agravante trata-se de
reincidente, independentemente da natureza do crime anterior praticado
por ele, afastando, portanto, a aplicabilidade do inciso V, do artigo já
mencionado, expressamente reservado aos sentenciados primários.
No ponto, peço vênia para trazer à colação a bem lançada
manifestação da Douta Promotora de Justiça oficiante em 1o Grau, Dra.
Lana Drapier Albuquerque Zaidowicz, em sua contraminuta, à qual adoto
como razão de decidir, in verbis:

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“(...) Na legislação penal, a existência da reincidência
acompanha sempre uma necessidade de maior reprovação do agente, tanto na
órbita da fixação como na aplicação da pena.
Outrossim, nas hipóteses em que o legislador entendeu ser
necessária a reincidência específica como forma de diminuir alguma garantia do
acusado/apenado, fê-lo expressamente, tal como no artigo 44, §3o (pena
restritiva de direitos) e no artigo 83, V (livramento condicional), os dois do
Código Penal.
Nestas circunstâncias, a leitura, aduzida pelo agravante, de
que tão somente a reincidência específica é a apta a majorar a pena não condiz
com a interpretação sistemática do ordenamento.
Além disso, caso levada à sério, acarretaria a uma proteção
deficiente do bem jurídico protegido, já que um sujeito que comete um crime de
roubo e tráfico de drogas seria equiparado, para fins de progressão, ao sujeito
que cometeu tão somente o crime de tráfico de drogas, progredindo em fração
menor.
Nesta toada, a aplicação do quantum de 40% (quarenta por
cento) é claramente inadequada, pois a norma (art. 112, V, LEP) é clara ao dizer
que só é aplicável ao primário.
Por fim, saliente-se que a Lei Posterior não derrogou a Lei
Anterior para criar tão somente lapsos maiores de progressão aos reincidentes
específicos e deixar a descoberto os demais reincidentes.
A melhor interpretação do caso é a de que a fração do artigo
112, V, da Lei de Execução Penal é para os apenados condenados pela prática

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de crime hediondo ou equiparado, se primário, restando a premissa de que não
deve ser aplicado aos reincidentes.
A utilização da conjunção subordinativa condicional “se”
pelo legislador estabelece de forma límpida uma relação de condição, na qual a
fração de cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena somente deve ser
aplicada para os sentenciados primários, que praticaram crimes hediondos ou
equiparados, restando excluídos desse enquadramento todos os outros apenados.
Sendo assim, considerando que o agravante foi condenado
por crime equiparado a hediondo e é, reconhecidamente, reincidente, deve-se-
lhe aplicar o percentual de 60% preconizado pelo artigo 112, VII, da LEP, sob
pena, inclusive, de ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que, do contrário,
se estaria premiando sentenciados reincidentes com a progressão de regime em
igual lapso aplicável aos primários.
Não se olvide que, conforme comezinho princípio de
hermenêutica jurídica, a lei não contém palavras inúteis, de modo que, tivesse
sido o objetivo do legislador o de estabelecer sistemática como a pretendida pelo
agravante (ou seja, exigir-se a reincidência específica para a exigência do lapso
de 60%), não haveria razão para se inserir, no inciso V do artigo 112, a
expressão “se for primário”, já que a situação se estenderia também aos
reincidentes. (...)” (fls. 34/37).
Assim, os dispositivos mencionados cuidam exatamente
do caso em testilha, no qual o reeducando, tendo sido condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado e, não sendo primário, não
poderá fazer jus ao percentual de 40% de resgate mínimo da reprimenda

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para futuros pleitos de progressão de regime.
Com efeito, em que pese o esforço desenvolvido pela
combativa Defensoria Pública, o que se verifica é que a respeitável decisão
agravada não merece reparo.
Pelo exposto, nega-se provimento ao Agravo de
Execução, mantendo-se a r. decisão monocrática por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR