Tribunal: TJSP
Processo: 1500179-24.2019.8.26.0605
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-19
Data de publicação: 2020-04-19

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Ré primária, sem antecedentes e confessa – Ausência de prova de que integre associação criminosa ou que se dedique a essas atividades – Ônus da prova que competia à acusação – Aplicação do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Cabimento no caso concreto – Adequação da fração imposta;
Tráfico de entorpecentes – Privilégio reconhecido – Crime que já não tem característica

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Ré primária, sem antecedentes e confessa – Ausência de prova de que integre associação criminosa ou que se dedique a essas atividades – Ônus da prova que competia à acusação – Aplicação do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Cabimento no caso concreto – Adequação da fração imposta;
Tráfico de entorpecentes – Privilégio reconhecido – Crime que já não tem característica de hediondo – Lei no 13.964/19 e precedente do Supremo Tribunal Federal – Recurso parcialmente provido para elevação da pena, imposição do regime semiaberto e afastar a substituição por pena restritiva.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500179-24.2019.8.26.0605 -
Mirandópolis
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Jacqueline Alves de Oliveira
Voto no 17164
Registro: 2020.0000271365
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500179-24.2019.8.26.0605, da Comarca de Mirandópolis, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JACQUELINE
ALVES DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para aumentar a pena da acusada para 4 anos e 2 meses de
reclusão e 416 dias-multa, de valor unitário mínimo, em regime semiaberto, afastada
a substituição por restritiva de direitos. Oportunamente, com o trânsito em julgado,
expeça-se mandado de prisão. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 19 de abril de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500179-24.2019.8.26.0605 -
Mirandópolis
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Jacqueline Alves de Oliveira
Voto no 17164
Tráfico de entorpecentes – Ré primária, sem
antecedentes e confessa – Ausência de prova de que
integre associação criminosa ou que se dedique a
essas atividades – Ônus da prova que competia à
acusação – Aplicação do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06 – Cabimento no caso concreto –
Adequação da fração imposta;
Tráfico de entorpecentes – Privilégio reconhecido –
Crime que já não tem característica de hediondo –
Lei no 13.964/19 e precedente do Supremo Tribunal
Federal – Recurso parcialmente provido para
elevação da pena, imposição do regime semiaberto
e afastar a substituição por pena restritiva.
Vistos.
JACQUELINE
ALVES
DE
OLIVEIRA,
qualificada nos autos, foi denunciada, processada e condenada, por r.
sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Dr. Henrique de Castilho
Jacinto, da 2a Vara da Comarca de Mirandópolis, como incursa no art. 33,
caput (aplicado o §4o), da Lei no 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1
ano e 8 meses de reclusão em regime aberto e 166 dias-multa, de valor
unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de
direito consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária (fls. 139/144).
Isso porque, no dia 28 de junho de 2019, por volta
de 18h30min, na Rua Governador Mario Covas Júnior, no 905, via pública,

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cidade de Lavínia, Mirandóplis, transportava e trazia consigo, para fins de
entrega a consumo de terceiros, 25 invólucros de cocaína (449,60g),
substância entorpecente capaz de causar dependência física ou psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Inconformado recorre o representante do Ministério
Público requerendo o afastamento da regra prevista no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06, com fixação de regime fechado e revogação da substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direito (fls. 154/168).
Recebido o recurso (fls. 178), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 213/219).
A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento
do recurso (fls. 229/236).
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto pelo representante do
Ministério Público em exercício perante a 2a Vara da Comarca de
Mirandópolis, contra a r. sentença de fls. 139/144, que julgou procedente a
ação penal e condenou a acusada, por infração ao art. 33, caput (aplicado o
§4o), da Lei no 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1 ano e 8 meses de
reclusão em regime aberto e pagamento de 166 dias-multa, de valor unitário
mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
E, na análise da pretensão recursal, cumpre observar
desde logo, que o inconformismo do Ministério Público se limita à revisão da
pena e regime impostos.
Como, então, a materialidade do delito está

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demonstrada pelo laudo toxicológico juntado a fls. 85/88, que constatou que a
substância apreendida era cocaína, enquanto a autoria foi comprovada pela
prova oral, notadamente em razão da confissão judicial e depoimento dos
responsáveis pela prisão, tanto que a Defesa sequer recorreu contra a
condenação imposta (fls. 206), resta avaliar a pena fixada na sentença.
E, nesse ponto, o que se vê é que a pena base foi
fixada no mínimo legal e assim permaneceu na segunda etapa, pois a
atenuante da confissão não pode reduzi-la abaixo desse patamar, nos termos
da Súmula no 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Em seguida, na terceira etapa, a despeito do
entendimento do d. representante do Ministério Público, a aplicação da regra
prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, era mesmo de rigor, já que optou
o legislador por estabelecer causa especial de redução de pena para o tráfico,
nas condições objetivas previstas no referido dispositivo.
É que não cabe ao julgador se sobrepor à vontade do
Poder Legislativo, se a ele é atribuída a função de estabelecer as regras e se
não existe manifesta afronta à Constituição da República.
Afinal, trata-se de estabelecer critérios para
diferenciar os diversos tipos de traficante e possibilitar àqueles eventuais ou
com condições pessoais especiais, tratamento menos rigoroso. É, na verdade,
a estrita observância ao princípio da individualização da pena, sem que se
veja algum tipo de violação às normas constitucionais.
Confira-se:
“Presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de

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diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo
plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as
peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada”
(HC 119856, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
julgado em 12/11/2013, processo eletrônico DJe-231 divulg 22-11-2013,
public 25-11-2013).
De qualquer forma, repita-se, simples referência no
sentido de que a ré exerce a traficância não significa que se dedique à
atividade criminosa ou que integre organização dessa natureza a ponto de
justificar a exclusão da causa especial de diminuição da pena.
Nesse aspecto, vale frisar que é ônus da acusação
demonstrar o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, em homenagem ao princípio da presunção de inocência,
consagrado a direito fundamental pela Constituição Federal (art. 5o, inciso
LVII).
Como ensina Renato Brasileiro de Lima, “quanto
ao ônus da prova acerca da presença (ou ausência) dos requisitos previstos
no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, é certo dizer que, em virtude da regra
probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, incumbe à
acusação comprovar a impossibilidade de aplicação da referida causa de
diminuição de pena, demonstrando que o acusado não é primário, não tem
bons antecedentes, que se dedica a atividades criminosas ou que integra
organização criminosa. Se não o fizer, a dúvida milita em favor do acusado,
autorizando a aplicação da minorante. Afinal, como se observa a doutrina,

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fosse necessário que a defesa provasse os requisitos negativos de não se
dedicar a atividade criminosa ou não integrar organização criminosa,
haveria evidente violação à presunção de inocência, porquanto a ‘prova
negativa indeterminada é daquelas que se pode chamar de prova diabólica’,
tamanha a dificuldade em se desincumbir dela’” (Legislação Criminal
Especial Comentada, Volume Único, Editora Juspodivm, 2017 p. 1029).
Nesse sentido, já se decidiu no âmbito do Colendo
Supremo Tribunal Federal:
“PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS. TRASNACIONALIDADE. ARTS. 33 E 40, I, DA LEI
11.343/2006. DELAÇÃO PREMIADA. ART. 41 DA LEI DE DROGAS.
DILAÇÃO
PROBATÓRIA.
INVIABILIDADE.
PRINCÍPIO
DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ART. 5°, LVII, DA CONSTITUIÇÃO.
DEVER DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. ART. 93, IX, DA
CONSTITUIÇÃO.
AFASTAMENTO
DE
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
MAUS ANTECEDENTES. ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES
CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. ÔNUS DA ACUSAÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (RHC 107759, Relator(a):
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011, DJe-227 divulg
29-11-2011 public 30-11-2011 ement VOL-02636-01 PP-00011).
Assim, se a acusação não trouxe elementos
concretos que indiquem o envolvimento da ré com associações criminosas; e
como nada sugere essa relação, sendo ela primária, sem antecedentes e

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confessa, era de rigor fazer incidir o favor legal.
Entretanto, considerando que a relevante quantidade
e nocividade de droga apreendida (25 invólucros de cocaína pesando
449,60g) não foi observada na primeira fase de dosimetria, tem-se que a
redução de 1/6 se mostra mais justa e suficiente à reprovação da conduta, de
modo que a pena fica definitivamente estabelecida em 4 anos e 2 meses de
reclusão e 416 dias-multa.
Por outro lado, em relação ao regime para
cumprimento de pena, embora esse relator entendesse que o tráfico de drogas
é crime que merecia tratamento mais rigoroso, o certo é que em face do
advento da Lei no 13.964/19, esse tipo de delito foi excluído do rol daqueles
considerados hediondos (art. 112, § 5o, da Lei no 7.210/84).
Assim, levando em conta também a orientação
sedimentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não
classifica como delito assemelhado ao hediondo (HC no 118.533/MS, julgado
em 23/06/2016), de rigor a revisão daquele posicionamento.
Com essa observação, considerando que os
requisitos para concessão do privilégio foram preenchidos, melhor há de ser
mesmo a fixação de regime semiaberto, já que as circunstâncias judiciais são
favoráveis (art. 33, § 2o, “c”, e § 3o, do Código Penal), mas a pena, agora, é
superior a 4 anos.
Da mesma forma, ausentes os requisitos do art. 44,
do Código Penal, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito.
Em suma, o parcial provimento do recurso é medida

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que se impõe à correta solução do caso em questão.
Diante
do
exposto,
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO para aumentar a pena da acusada para
4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, de valor unitário mínimo,
em regime semiaberto, afastada a substituição por restritiva de direitos.
Oportunamente, com o trânsito em julgado, expeça-
se mandado de prisão.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR