Tribunal: TJSP
Processo: 1004009-28.2020.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
Apelação e Reexame Necessário. Mandado de Segurança Preventivo. ITBI. Contrato de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária. Alegação de inexigibilidade do imposto. Sentença que concedeu a segurança, para determinar a não incidência do ITBI sobre o negócio jurídico. Pretensão à reforma. Acolhimento. Embora cabível a impetração de mandado de segurança preventivo, não há comprovação

Ementa:
Apelação e Reexame Necessário. Mandado de Segurança Preventivo. ITBI. Contrato de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária. Alegação de inexigibilidade do imposto. Sentença que concedeu a segurança, para determinar a não incidência do ITBI sobre o negócio jurídico. Pretensão à reforma. Acolhimento. Embora cabível a impetração de mandado de segurança preventivo, não há comprovação da existência de ameaça concreta a direito líquido e certo. Ausência de pretensão resistida ou sequer de indícios de ameaça ou de violação a direito líquido e certo. Segurança denegada, nos temos do artigo 6o, § 5o, da lei 12.016/09 c.c artigo 485, VI, do CPC. Recursos oficial e voluntário providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000983239
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1004009-28.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente
JUÍZO EX OFFICIO e Apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é
apelado ALEXANDRE GOMES DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY
JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) E BURZA NETO.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
RICARDO CHIMENTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1004009-28.2020.8.26.0053 -Voto no 18118
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Voto n. 18118
Ano 2020
Apelação e Reexame Necessário n. 1004009-28.2020.8.26.0053
Comarca:
São Paulo
Apelante:
Município de São Paulo
Apelado
Alexandre Gomes da Silva
Interessado:
Secretario do Departamento de Tributação do
Município de São Paulo
Apelação e Reexame Necessário. Mandado de Segurança
Preventivo. ITBI. Contrato de compra e venda com
pacto adjeto de alienação fiduciária. Alegação de
inexigibilidade do imposto. Sentença que concedeu a
segurança, para determinar a não incidência do ITBI
sobre o negócio jurídico. Pretensão à reforma.
Acolhimento. Embora cabível a impetração de mandado
de segurança preventivo, não há comprovação da
existência de ameaça concreta a direito líquido e certo.
Ausência de pretensão resistida ou sequer de indícios de
ameaça ou de violação a direito líquido e certo.
Segurança denegada, nos temos do artigo 6o, § 5o, da lei
12.016/09 c.c artigo 485, VI, do CPC. Recursos oficial e
voluntário providos.

I Relatório
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município
de São Paulo em face da r. sentença de p. 127/128, a qual concedeu a segurança
pleiteada por Alexandre Gomes da Silva, para determinar a não incidência do
ITBI sobre o negócio jurídico entabulado pelo impetrante, sob o fundamento de
que a alienação fiduciária não constitui fato gerador do tributo. No mais,
condenou a municipalidade ao pagamento das custas processuais.
Em seu recurso, a municipalidade sustenta, em síntese, que (i)
não há registro de requerimento de não incidência do ITBI formulado pelo
impetrante, mas tão somente a apresentação de uma consulta tributária que foi
arquivada; (ii) não há a incidência de ITBI sobre a constituição e resolução da
propriedade fiduciária, mas sobre as operações de compra e venda incide o ITBI.

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Assim, requer o provimento do recurso e a reforma da r. sentença (p. 131/134).
Em suas contrarrazões, o apelado sustenta, em apertada
síntese, que trata-se de um contrato de alienação fiduciária, e não de um contrato
de compra e venda (p. 142/146).
A d. Procuradoria Geral de Justiça declinou de sua
manifestação quanto ao mérito (p. 154).
II Fundamentação
O recurso, tempestivo e isento de preparo, comporta
provimento.
Na lição de Hugo de Brito Machado, “o mandado de
segurança é preventivo quando, já existente situação de fato que ensejaria
a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado,
existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela
autoridade impetrada. É preventivo porque tende a evitar a lesão ao
direito, mas pressupõe a existência da situação concreta na qual o
impetrante afirma residir o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de
lesão, está a reclamar do Judiciário” (“Curso de Direito Tributário”, 26.a
ed., Malheiros, São Paulo, 2005).
Cumpre registrar que, nesse sentido, assim já decidiu o C.
STJ:
“O mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça
decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da
autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a
direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do
impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na
iminência de sofrer o dano. (...) Outrossim, é cediço em doutrina
que: "Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua
existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no
momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado,
para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso

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em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de
sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua
extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender
de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à
segurança, embora possa ser defendido por outros meios
judiciais." (Hely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança,
Malheiros Editores, 26a Edição atualizada por Arnoldo Wald e
Gilmar Ferreira Mendes, págs. 36/37).” (STJ, 1a Turma, REsp
791.421-RJ, j. 24.04.2007, Rel. o Min. LUIZ FUX)
No mesmo diapasão, também já se pronunciou este Tribunal
Estadual
“Mandado de segurança Execução fiscal IPTU Exercícios
de 2007 a 2011 [...] Embora cabível a impetração de mandado de
segurança preventivo, não há comprovação da existência de
ameaça concreta a direito líquido e certo [...] Inadequação da via
eleita
Segurança denegada." (TJSP; Mandado de Segurança
2105365-24.2014.8.26.0000; Relator (a): Roberto Martins de Souza;
Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de Jarinu -
Vara Única; Data do Julgamento: 31/07/2014; Data de Registro:
04/08/2014)
“DECADÊNCIA

MANDADO
DE
SEGURANÇA
PREVENTIVO

Não
ocorrência
do
ato
coator

Impossibilidade de fixação de marco temporal para fins de
cômputo do prazo decadencial. MANDADO DE SEGURANÇA
ICMS - Aproveitamento de créditos na proporção das operações
de exportação das mercadorias destinadas ao uso e consumo

Pretensão à escrituração extemporânea com a utilização de
créditos não aproveitados anteriormente - Ausência de ato coator
ou ameaça de violação a direito líquido e certo
Mandado de
segurança preventivo incabível
Matéria, ademais, já pacificada
neste Tribunal
Precedentes - Recurso não provido.” (TJSP;
Apelação 1015571-73.2016.8.26.0053; Relator (a): Reinaldo Miluzzi;
Órgão Julgador: 10a Câmara Extraordinária de Direito Público;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 27/11/2017; Data de Registro:
01/12/2017)
“Mandado de segurança preventivo Queima de palha de cana-de-
açúcar Pretensão de proibição dos órgãos de fiscalização
ambiental de autuar ou de impedir o livre exercício, pela empresa-
impetrante, de sua atividade de colheita de cana-de-açúcar
mediante o emprego de fogo controlado Inexistência de direito à
queima indiscriminada Exceção à proibição geral de queima ao ar
livre que deve ser interpretada restritivamente Autorização tácita
com base no art. 6o, § 1o, da Lei 10.547/00 não configurada
Ausência de demonstração da existência de ameaça ou de lesão a

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direito líquido e certo Aplicação do art. 1o., da Lei no. 1.533/51 -
Ordem denegada Ação julgada improcedente - Recurso não
provido.” (TJSP; Apelação 9230854-35.2003.8.26.0000; Relator (a):
Zélia Maria Antunes Alves; Órgão Julgador: 1a Câmara Reservada
ao Meio Ambiente; Foro de Araçatuba - 2.VARA CIVEL; Data do
Julgamento: 13/02/2014; Data de Registro: 17/02/2014)
“MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO Alegação de
ameaça de violação de direito líquido e certo com vistas a inibir o
ato da autoridade coatora de cobrar ISSQN sobre a construção de
unidades, sob regime de incorporação imobiliária regida pela Lei
no 4.591/64 ou por qualquer outro regime que não por
administração, empreitada ou subempreitada, bem como que
impeça a recusa de "habite-se" da Fazenda Pública em razão do
não recolhimento do aludido tributo Carência da impetração
reconhecida ao argumento de que as impetrantes não estão
atuando nos limites territoriais do Município, como condição para
justificar a ameaça ao direito líquido e certo invocado A via
mandamental, em caráter preventivo, deve se revestir de um
mínimo de plausibilidade fática, para que se mostre adequada,
não bastando a mera conjectura de uma ameaça abstrata sobre
empreendimento futuro para justificar a impetração, a confrontar
lei em tese Inteligência da Súmula 266 do STF Sentença que
julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, mantida por
seus fundamentos." (TJSP; Apelação 9130872-09.2007.8.26.0000;
Relator (a): Rezende Silveira; Órgão Julgador: 15a Câmara de
Direito Público; Foro de Bauru - 2.VARA CIVEL; Data do
Julgamento: 28/06/2012; Data de Registro: 05/07/2012)
Pois bem.
O impetrante ajuizou o presente mandado de segurança para
o fim de obter declaração de não incidência do ITBI sobre o negócio jurídico
descrito às p. 66/88, alegando que se tratava de alienação fiduciária para garantia
e que tal operação não poderia ser considerada como fato gerador da cobrança.
A CF/1988, por sua vez, estabelece que compete aos
municípios instituir imposto sobre “transmissão inter vivos, a qualquer título, por
ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais
sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como de cessão de direitos a sua
aquisição” (sublinhei). O Código Tributário Nacional, no seu artigo 35, repete a
mesma disposição, ao referir à instituição de impostos sobre transmissão inter
vivos, a qualquer título, de bens imóveis.

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No caso dos autos, extrai-se que o impetrante celebrou
contrato de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária em garantia
(p. 66/88).
A Lei 9.514/97, que regula a alienação fiduciária, assim
dispõe:
Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio
jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de
garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da
propriedade resolúvel de coisa imóvel.
Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel
mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do
contrato que lhe serve de título.
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-
se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor
direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.
Ou seja, conforme prevê a referida lei, o credor fiduciário tem
a condição de proprietário resolúvel e possui a posse indireta do bem; já o
devedor fiduciante é possuidor direto do imóvel negociado em alienação
fiduciária. Tal panorama perdura até a quitação integral do contrato, uma
vez que se trata de hipótese de condição resolutiva. Com o pagamento da
dívida e seus encargos, resolve-se a propriedade fiduciária do imóvel, anotando-se
na matrícula do imóvel o cancelamento da referida propriedade fiduciária (art. 25
da Lei 9.514/1997).
Sendo, portanto, a alienação fiduciária um direito real de
garantia, não há, a princípio, a transferência da propriedade de forma plena a
justificar a incidência do ITBI sobre a operação. Oportuna a citação, nesse
sentido, do artigo 1.367 do Código Civil:
“Art. 1.367. A propriedade fiduciária em garantia de bens móveis
ou imóveis sujeita-se às disposições do Capítulo I do Título X do
Livro III da Parte Especial deste Código e, no que for específico, à
legislação especial pertinente, não se equiparando, para quaisquer
efeitos, à propriedade plena de que trata o art. 1.231. (Redação
dada pela Lei no 13.043, de 2014)”

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Oportuno salientar que o C. STJ já fixou entendimento no
sentido de que o ITBI somente será exigível quando houver a consolidação plena
de propriedade, verificada nas hipóteses de inadimplemento do devedor
fiduciante, e não em razão da transferência da mera propriedade resolúvel dada
em garantia. Tal entendimento está em consonância com o quanto estabelecido
pela CF/88, artigo 156, II. Confira-se:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO
N.
3/STJ.
ITBI.
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA
DE
BEM
IMÓVEL.
INADIMPLEMENTO
POR
PARTE
DO
DEVEDOR-
FIDUCIANTE.
CONSOLIDAÇÃO
DA
PROPRIEDADE
PLENA EM NOME DO CREDOR-FIDUCIÁRIO. IMPOSTO
SOBRE A TRANSMISSÃO "INTER VIVOS" DE BENS
IMÓVEIS E DIREITOS A ELES RELATIVOS - ITBI.
INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. A hipótese destes autos cinge-se em averiguar se é devido ou
não o recolhimento do ITBI por ocasião da consolidação da
propriedade do imóvel em nome do credor fiduciário nos casos de
inadimplemento pelo devedor fiduciante.
2. Deveras, de acordo com o Código Tributário Nacional, o fato
gerador do ITBI ocorre com a transmissão onerosa, a qualquer
título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por
natureza ou por acessão física, ou, ademais, em face da
transmissão onerosa de direitos reais sobre imóveis, exceto os
direitos reais de garantia, e, por fim, com a cessão de direitos
relativos às transmissões anteriormente mencionadas.
3. A questão jurídica posta neste apelo especial busca examinar a
incidência de ITBI na execução do contrato de alienação
fiduciária em razão do inadimplemento do devedor-fiduciante e
consolidação da garantia real a favor do credor-fiduciante.
4. Deveras, este contrato de direito real se materializa com o
registro do contrato fiduciário no Registro de Imóveis competente,
cujo teor confere ao credor-fiduciário a propriedade resolúvel do
imóvel pactuado, com o exercício da posse indireta desse bem,
cabendo ao devedor-fiduciante, por sua vez, a posse direta,
exercendo-a através de uma condição negocial resolutória,
condicionado ao regular adimplemento das prestações pactuadas
com o credor-fiduciário, nos termos do artigo 23 da Lei n.o
9.514/1997.
5. O tratamento tributário quanto à incidência do ITBI no
momento de resolução da garantia firmada - como no caso em tela -
, merece ser enfrentado. Na hipótese de a dívida oriunda do
contrato de alienação fiduciária vir a vencer sem o adimplemento
integral ou parcialmente do débito, o devedor fiduciante será
intimado a recolher o valor do débito e, caso não haja a
regularização desta dívida, a propriedade do imóvel oferecido em
garantia será consolidada em favor do credor fiduciário, nos

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termos do artigo 26, caput, da Lei no 9.514/1997.
Como a hipótese referida ocasiona a desconstituição do contrato
real de garantia, de modo a consolidar a propriedade plena do
imóvel pactuado ao credor-fiduciário, retornará para este o
domínio integral de todos os poderes inerentes ao direito real
sobre o bem imóvel (artigo 1.225, inciso I, do Código Civil),
caracterizando-se neste ínterim um ato de transmissão, a qualquer
título, de um domínio de propriedade, que por igual sentido,
acarretará a deflagração da hipótese de incidência do artigo 35,
inciso I, do CTN, validando-se outrossim, a determinação contida
no artigo 26, § 7o, da Lei n.o 9.514/97.
6. Recurso Especial não provido." (REsp 1844279/DF, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em
05/05/2020, DJe 14/05/2020)
Feitas estas considerações, não se depreende dos autos que o
Município ofereceu resistência à pretensão da impetrante, tampouco que houve
justo receio de lesão a direito líquido e certo a ser amparado por meio do
presente mandamus preventivo.
Com efeito, o próprio Município afirmou não haver
localizado qualquer pedido administrativo de não incidência do ITBI, e o
requerimento administrativo de p 89/94, embora possua assinatura do
impetrante, não possui protocolo ou qualquer indicativo de que tenha sido, de
fato, apresentado ao órgão competente para sua análise.
O que se extrai é que o impetrante formulou uma simples
consulta tributária em 19.12.2019 acerca da incidência do ITBI sobre a alienação
fiduciária (p. 95/100), cuja solução sequer foi juntada aos autos e que o município
informa ter sido arquivada. Em pesquisa efetivada junto ao sítio eletrônico da
Prefeitura de São Paulo constatou-se que houve decisão administrativa proferida
em 03.02.20201 e não há notícias, até o momento, de que o Município praticou
qualquer ato de cobrança do ITBI exclusivamente sobre a operação de alienação
fiduciária.
Importante destacar que, conforme a legislação municipal, a
consulta tributária pode ser arquivada de plano pela autoridade fiscal quando “V -
o fato estiver definido ou declarado em disposição literal de lei ou
1 http://processos.prefeitura.sp.gov.br/Forms/consultarProcessos.aspx#!

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disciplinado em ato normativo, publicado antes de sua apresentação”
(artigo 76, inciso V, da lei municipal n. 14.107/2005), tal como parece ser o caso
presente, em que o artigo 3o, inciso VI, do decreto municipal n. 55.196/2014
expressamente consigna a não incidência do ITBI “VI - sobre a constituição e
a resolução da propriedade fiduciária de coisa imóvel, prevista na Lei
Federal no 9.514, de 20 de novembro de 1997.”
Não obstante, embora o ITBI não deva incidir sobre a
transferência da propriedade resolúvel decorrente da alienação fiduciária, o
imposto é devido, em tese, sobre a operação de compra e venda, que constitui
objeto principal do contrato juntado pelo impetrante às p. 66/88, e cuja
responsabilidade pelo recolhimento do ITBI está expressamente estabelecida na
cláusula 2.1.3 e na cláusula 5 A do quadro resumo (p. 66/88).
Nesse contexto, considerando que o Município não
demonstrou resistência à pretensão do impetrante (quanto à não incidência do
ITBI sobre alienação fiduciária) e que não houve provas de apresentação de
requerimento administrativo para tal desiderato, deve ser aplicado ao caso o
entendimento consolidado no julgamento dos RE 631.240 e 839.353, no sentido
de que, inexistindo urgência, se faz necessária ao menos a postulação
administrativa antes de se ingressar em juízo (ainda que não se exija o
esgotamento das vias administrativas) e que se aguarde prazo mínimo razoável
para a resposta, especialmente porque, não havendo pretensão resistida ou
mesmo indícios de futuro ato coator, não há que se falar em interesse de agir,
ainda que na sua forma preventiva.
Em decorrência, é de rigor o provimento do recurso do
Município e do reexame necessário, a fim de denegar a ordem postulada, nos
termos do artigo 6o, § 5o, da lei 12.016/09 c.c artigo 485, VI, do CPC:
“§ 5o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos
pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de
Processo Civil.”

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Ficam invertidos os ônus sucumbenciais (eventuais custas),
não sendo devidos honorários advocatícios (art. 25 da lei 12.016/09).
A fim de evitar o ritual de passagem estabelecido no artigo
1.025
do
CPC/2015,
a
multiplicação
dos
embargos
de
declaração
prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo 8o (em
especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II
(princípio da duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de
“prequestionamento ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão os
elementos que cada uma das partes suscitou nas suas razões e nas suas
contrarrazões de recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso e ao
reexame necessário, a fim de denegar a ordem postulada, nos termos do
artigo 6o, § 5o, da lei 12.016 c.c artigo 485, VI, do CPC.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)