Tribunal: TJSP
Processo: 1005447-84.2017.8.26.0606
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PRIVADA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RELACIONADOS ÀS ATIVIDADES FINS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEM JUSTIFICATIVA PARA TERCEIRIZAÇÃO – ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Elemento subjetivo não caracterizado, não sendo provado o prejuízo ao erário, tampouco violação de princípios

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PRIVADA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RELACIONADOS ÀS ATIVIDADES FINS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEM JUSTIFICATIVA PARA TERCEIRIZAÇÃO – ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Elemento subjetivo não caracterizado, não sendo provado o prejuízo ao erário, tampouco violação de princípios da Administração Pública – Ato de improbidade administrativa que não se confunde com ilegalidade - Precedentes do C. STJ - Anulação da contratação mantida – Demais penalidades bem afastadas.
Apelo desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000092988
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005447-84.2017.8.26.0606, da Comarca de Suzano, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados MARCELO DE SOUZA
CÂNDIDO, JOÃO ADOLFO DO CARMO, FOCUS NEGOCIOS E SERVIÇOS LTDA -
ME e JOEL DE BARROS BITTENCOURT.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BORELLI
THOMAZ (Presidente) e FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1005447-84.2017.8.26.0606 - Suzano - VOTO No 11082
Voto no 11082
Apelação Cível no 1005447-84.2017.8.26.0606
Comarca: Suzano
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: Marcelo de Souza Candido e outros
MM. Juiz: Paulo Eduardo de Almeida Chaves Marsiglia
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
-CONTRATAÇÃO
DE
EMPRESA
PRIVADA
PARA
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS
RELACIONADOS
ÀS
ATIVIDADES
FINS
DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEM JUSTIFICATIVA PARA
TERCEIRIZAÇÃO ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO
E VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA Elemento subjetivo não caracterizado, não sendo
provado o prejuízo ao erário, tampouco violação de princípios da
Administração Pública Ato de improbidade administrativa que
não se confunde com ilegalidade - Precedentes do C. STJ -
Anulação da contratação mantida
Demais penalidades bem
afastadas.
Apelo desprovido.
Trata-se de apelo interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo
(fls. 2040/2047), contra a r. sentença (fls. 2032/2034), cujo relatório se adota, proferida nos
autos de ação civil pública, com pedido de liminar, ajuizada pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo no âmbito da qual foram julgados “PROCEDENTES EM PARTE os
pedidos para DECLARAR nulo o contrato objeto destes autos. Deixo de condenar em
honorários advocatícios em razão do autor da ação ser o Ministério Público.”
Alega o Ministério Público, em resumo, necessidade de reconhecimento dos
atos de improbidade administrativa imputados.
Contrarrazões nos autos (fls. 2067/2084; 2087/2104; 2107/2117 e 2120/2138).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento ao
recurso (fls. 2152/2158).
Eis o breve relato.

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Dispõe o artigo 37, caput e § 4o, da Constituição Federal, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte:
(...)
§ 4o - Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
Nesse particular, o Ministro Alexandre de Moraes, in “Constituição do Brasil
interpretada e legislação constitucional”, Atlas, 2006, p. 2738, conceitua como atos de
improbidade administrativa:
“São aqueles que, possuindo natureza civil e definidamente
tipificada em lei federal, ferem direta ou indiretamente os
princípios constitucionais e legais da administração pública,
independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de
causarem prejuízo material ao erário público.”
A Lei no 8.429/92, por sua vez, regulamenta a matéria, estabelecendo
mecanismos de combate à improbidade administrativa.
Diante desse quadro, no caso, o Ministério Público do Estado de São Paulo
propôs a presente ação civil pública, em face de Marcelo de Souza Cândido, Joel de Barros
Bittencourt, João Adolfo do Carmo, Focus Consultoria Tributária e Projetos Ltda., Aristeu
Miguel, Gease Henrique de Oliveira Miguel e Município de Suzano. Consta da inicial, e
como relatado, que o Município de Suzano, por meio de seu então Prefeito, corréu
Marcelo, a pedido do então Secretário de Administração, corréu Joel, autorizou a
realização de procedimento licitatório Pregão Presencial no 77/2012 - para a contratação

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de empresa prestadora de serviços técnicos de estruturação, auditoria e planejamento da
folha de pagamento com vistas à desoneração dos encargos e a compensação de créditos e
débitos tributários. A Apelada Focus sagrou-se vencedora deste certame (fl. 84),
celebrando contrato no 253/2012 (fls.85/94), com o Município de Suzano, para a prestação
dos respectivos serviços. Alega o Ministério Público que o objeto do contrato eram
atividades fins da Administração Pública, sem qualquer justificativa para terceirização à
empresa privada, tendo havido, ainda, violação ao quanto disposto no art. 42 da Lei de
Responsabilidade Fiscal. Por tais razões, inclusive, o Tribunal de Contas do Estado julgou
irregular a contratação. Requer, com base nesse contexto, a declaração de nulidade do
contrato e a condenação dos réus por ato de improbidade administrativa previsto no art. 10,
caput, da Lei de Improbidade Administrativa, in verbis:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que
enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o
desta lei, e notadamente...”

Ou, alternativamente, por ato de improbidade administrativa, previsto no art.
11, caput, do mesmo diploma legal, qual seja:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da administração pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade às instituições”

E, no caso, observa-se dos autos que, de fato, a Municipalidade, em 26 de
outubro de 2012, contratou a empresa corré Focus para prestação de serviços de auditoria e
planejamento tributário sobre folha de pagamento com vistas à desoneração de encargos,
em decorrência de procedimento de licitação, na modalidade pregão. A contratação se
iniciou a pedido do corréu Joel, agindo como Secretário Municipal de Administração (fls.
25/29).

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O objeto da contratação, contudo, conforme alegado pelo Ministério Público,
seria atividade típica do Município que não poderia ser terceirizada à empresa privada.
Corroborando tal alegação, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou irregular a
licitação e contratação, por falta de fundamento para transferir atividade típica da
Administração Pública à empresa privada (fls. 95/100).
Nesse passo, realmente, como bem apontado na r. sentença, “de fato, não há
dúvidas de que o objeto da contratação, nos termos especificados no Pregão e no
contrato, não justificam a contratação de empresa privada, pois se trata de atividade que
poderia ser realizada por servidores concursados do Município. Com isso, evidente a
nulidade do contrato.” (fl.2033) Entretanto, é necessário considerar que a simples nulidade
do contrato, por si, não indica, necessariamente, a presença de ato de improbidade, já que é
possível, em certas circunstâncias, a ocorrência de mera irregularidade.
E, no caso, de fato, não restou demonstrada a ação ou omissão, dolosa ou
culposa, que enseje perda patrimonial ou que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, não havendo que se falar em conduta
ímproba praticada pelos corréus.
Como bem pontuado na r. sentença:
“O Ministério Público não alegou qualquer irregularidade na
licitação realizada, ou seja, foi respeitado o princípio da
concorrência. Tampouco alegou qualquer fraude ou desvio de
dinheiro público na contratação e na prestação de serviço. Por
fim, também não alegou que não houve qualquer efetiva prestação
do serviço, mas apenas que se trataria de serviço rotineiro que
poderia e deveria ser exercido pelos próprios servidores
concursados da Municipalidade.
Assim, ainda que o contrato seja nulo, não se verifica ato de
improbidade administrativa.” (fls.2033/2034)
Assim, como bem concluído pelo Juízo a quo, apesar dos indícios trazidos
pelo Ministério Público, prova, de fato, não há, de conluio entre os agentes públicos e a

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empresa Focus, tendo havido, inclusive, a prestação dos serviços contratados, por esta
última.
Destarte, em que pese referida contratação tenha sido julgada irregular pelo
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, e, ainda que se considere a ocorrência de tal
irregularidade, o fato é que, não se admite a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei
no 8.429/92.
Nesse sentido, o entendimento do A. Superior Tribunal de Justiça, por meio da
publicação da “Jurisprudência em Teses”, edição de no 38, divulgada no endereço
eletrônico daquele Tribunal, que firmou a Tese “1”, do Tema Improbidade Administrativa-
I: “É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei n. 8.429/1992, exigindo-
se a presença de dolo nos casos dos arts. 9o e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o
atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos
do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário”. Precedentes:
Acórdãos AgRg no REsp 1500812/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, Julgado em 21/05/2015; AgRg no REsp 968447/PR, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 16/04/2015;
REsp 1238301/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em
19/03/2015; AgRg no AREsp 597359/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, Julgado em 16/04/2015; REsp 1478274/MT, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Julgado em 03/03/2015; AgRg no REsp
1397590/CE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, Julgado
em 24/02/2015; AgRg no AREsp 560613/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEGUNDA TURMA, Julgado em 20/11/2014; REsp 1237583/SP, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 08/04/2014.
No mais, quanto a eventual ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal, como
também apontado na r. sentença, “não implica em improbidade administrativa, permitida a
responsabilização em âmbito penal (art. 359-C, do Código Penal).” (fl.2034)
Em suma, os elementos existentes nos autos não são suficientes para
comprovar o dolo ou a má-fé dos corréus na prática dos atos ora analisados. Também não
restou evidenciado que estes tenham se beneficiado com as irregularidades em apreço.
É de se registrar que a Lei de Improbidade Administrativa não pode ser

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aplicada em todo e qualquer caso onde se vislumbre caso de mera ilegalidade. Isso porque,
o sistema jurídico em questão, pela gravidade das sanções e daquilo que representa, não
deve alcançar o administrador inábil ou incompetente, mas apenas aquele que age com má-
fé, de maneira desonesta.
A improbidade administrativa implica necessariamente a prática de uma
conduta ilegal; mas, nem toda ilegalidade conduz inexoravelmente à improbidade, caso dos
autos.
Nesse passo, não há provas, em relação a nenhum dos demandados, da prática
de ato de improbidade administrativa que a eles foi imputada, pois, a análise dos fatos não
torna automática a conclusão de sua ocorrência e, sem prova segura, não há que se falar na
referida improbidade, vez que não restou demonstrado o elemento subjetivo necessário em
casos tais, seja na modalidade dolo, ou, culpa (no que tange ao prejuízo ao erário), ou,
apenas dolo (no que diz respeito à violação dos princípios da Administração Pública).
Assim, imperioso concluir que, ainda que se considere as condutas, apontadas
como ímprobas, ilegais, não configuram
isoladamente
ato de improbidade
administrativa, sob pena de se banalizar o referido instituto, de sorte que toda ilegalidade
implicaria
automática
improbidade,
em
manifesta
inobservância a
precedente
paradigmático do C. STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE
MÁ-FÉ DO ADMINISTRADOR AGENTE PÚBLICO. REEXAME
DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N.° 07/STJ. VIOLAÇÃO DO
ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.
1. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estado de
Minas Gerais em face de servidores públicos municipais, membros
de Comissão de Julgamento de Licitação, na modalidade de
convite, por ato de improbidade administrativa, decorrente do
favorecimento de empresa no procedimento atinente à contratação
de serviços de transporte e monitoramento de crianças
cadastradas no Programa Brasil Criança Cidadã - Projeto a
Caminho do Futuro.

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2. É de sabença o caráter sancionador da Lei 8.429/92 aplicável
aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres
de
honestidade,
imparcialidade,
legalidade,
lealdade
às
instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito
(art. 9o); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem
contra os princípios da Administração Pública (art. 11)
compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.
3. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92,
considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao
agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque
uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas
condutas
meramente
irregulares,
suscetíveis
de
correção
administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público,
preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de
que o legislador pretendeu.
4. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e
a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a
conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da
Administração
Pública
coadjuvados
pela
má-intenção
do
administrador.
5. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve
traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que
não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis
no acórdão recorrido.” (REsp 807.551/MG, Rel. Ministro LUIZ
FUX, 1a T., j. 25.09.2007 d.n.)
Sem embargo, impende considerar, ainda, que, no caso de violação de
princípios da administração, apesar de bastar o dolo genérico para caracterização do ato
ilícito, sendo dispensada a demonstração da ocorrência de dano efetivo para a
Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente, na espécie, o Ministério

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Público não apontou eventual finalidade ilícita nas condutas do réu e, para a configuração
da improbidade, não basta, pois, a alegação genérica e baseada em decisão proferida pelo
Tribunal de Contas do Estado, no sentido de que houve descumprimento legal.
Necessária, assim, a mantença da r. sentença que, fazendo ampla análise da
prova e do objeto da presente ação, entendeu por bem julgar parcialmente procedente o
pedido, apenas, para declarar a nulidade do contrato objeto dos autos. Não há, pois, reparo
a fazer.
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional
ou infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em
ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada
pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator