Tribunal: TJSP
Processo: 2202687-68.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-13
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
1. Recurso de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão pela qual o D. Magistrado 'a quo', em ação anulatória de débito fiscal, indeferiu pedido de tutela provisória de urgência formulado pela empresa autora, ora agravante, consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
1. Recurso de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão pela qual o D. Magistrado 'a quo', em ação anulatória de débito fiscal, indeferiu pedido de tutela provisória de urgência formulado pela empresa autora, ora agravante, consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM n. 4.051.089-0).
2. Ausência, nesta esfera de cognição sumária, do 'perigo da demora', pressuposto autorizador para a concessão da medida "in limine litis", pois embora a parte agravante alegue e fundamente o perigo de dano na possibilidade de ajuizamento de Execução Fiscal e de sofrer expropriação definitiva de bens, não há ainda qualquer notícia de ajuizamento da execução fiscal e muito menos de qualquer medida constritiva tomada sobre o patrimônio da parte agravante, o que retira, ao menos no presente momento, o caráter necessário à configuração do alegado perigo de dano e de risco ao resultado útil do processo: a iminência/premência. Decisão agravada mantida, mas por outros fundamentos. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000188763
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2202687-68.2019.8.26.0000, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante YKK DO
BRASIL LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 13 de março de 2020.
NOGUEIRA DIEFENTHALER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2202687-68.2019.8.26.0000 -Voto no
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Voto n. 37239
Autos de processo n. 2202687-68.2019.8.26.0000
Agravante: YKK do Brasil Ltda.
Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo
Juiz a quo: Leonardo Guilherme Widmann
Comarca de Sorocaba
5a Câmara de Direito Público
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO
ANULATÓRIA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
1. Recurso de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão
pela qual o D. Magistrado 'a quo', em ação anulatória de débito
fiscal, indeferiu pedido de tutela provisória de urgência formulado
pela empresa autora, ora agravante, consistente na suspensão da
exigibilidade do crédito tributário constituído pelo Auto de
Infração e Imposição de Multa (AIIM n. 4.051.089-0).
2. Ausência, nesta esfera de cognição sumária, do 'perigo da
demora', pressuposto autorizador para a concessão da medida “in
limine litis”, pois embora a parte agravante alegue e fundamente o
perigo de dano na possibilidade de ajuizamento de Execução
Fiscal e de sofrer expropriação definitiva de bens, não há ainda
qualquer notícia de ajuizamento da execução fiscal e muito menos
de qualquer medida constritiva tomada sobre o patrimônio da parte
agravante, o que retira, ao menos no presente momento, o caráter
necessário à configuração do alegado perigo de dano e de risco ao
resultado útil do processo: a iminência/premência. Decisão
agravada mantida, mas por outros fundamentos. Recurso
desprovido.
Vistos,
Trata-se de agravo de instrumento
interposto por YKK DO BRASIL LTDA. contra a r. decisão de fls.
6626/6627 pela qual o D. Magistrado a quo, em ação anulatória,
indeferiu pedido de tutela provisória de urgência formulado pela
parte autora (fls. 6624/6625), ora agravante.

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Nesta sede recursal, a parte recorrente
pretende, em síntese, a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário consubstanciado no AIIM n. 4.051.089-0, nos termos do
art. 151, V, do CTN. Citando julgados em seu favor assevera a
fumaça do bom direito, pois entende ilegítima a ampliação do
critério material do ICMS, na medida em que os serviços prestados
estão expressamente sujeitos à tributação exclusiva pelo ISSQN; o
perigo da demora, por sua vez, estaria presente em razão da
possibilidade de inscrição do débito em dívida ativa, do
ajuizamento de execução fiscal e constrição de bens.
O pedido de antecipação dos efeitos da tutela
recursal foi indeferido (fls. 6671/6672), a parte agravada apresentou
resposta (fls. 6676/6689) e a agravante, posteriormente, se
manifestou sobre a preliminar de não-conhecimento recursal (fls.
6694/6697).
É o breve relatório. Decido.
A questão preliminar de não-conhecimento
recursal merece rechaço. Muito embora ambos agravos busquem a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, no feito n.
3001574-46.2019.8.26.0000, buscou-se a suspensão em razão da
apresentação de seguro-garantia e em sede de tutela de urgência
cautelar em caráter antecedente, ao passo que aqui se busca a
suspensão, mas em razão do art. 151, V, do CTN e em sede de

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tutela de urgência provisória incidental. Não se trata de questão
preclusa, portanto.
No
mérito,
o
recurso
não
comporta
provimento.

Por primeiro, destaque-se que o âmbito estrito
do agravo de instrumento não comporta o conhecimento de outras
questões deduzidas nos autos senão somente aquela referente à r.
decisão atacada, de forma a impedir a supressão de instância em
atenção ao princípio do duplo grau de jurisdição.
O mérito recursal, destarte, restringe-se ao
espaço de cognição respeitante à concessão da liminar (requisitos
autorizadores). Estas premissas introduzem os parâmetros que hão
de dar suporte para que a decisão recorrida não mereça ser
reformada.
Sendo assim, de rigor a reiteração do
posicionamento de fls. 6671/6672, uma vez ausente, no caso em
tela, o requisito do perigo da demora.

Conquanto existente a probabilidade do
direito na tese defendida pela parte agravante e na jurisprudência
por ela destacada, não se vislumbra, in casu, o requisito do perigo

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da demora, que não resultou devidamente comprovado com a mera
alegação de que “A demora na obtenção do provimento jurisdicional
implica em prosseguimento dos atos de cobrança do AIIM n.o 4.051.089-0,
podendo até mesmo levar à inscrição do débito em dívida ativa, à
propositura de execução fiscal e consequente início de atos constritivos”1;
ora, não há ainda qualquer notícia de ajuizamento da execução fiscal
e muito menos de qualquer medida constritiva tomada sobre o
patrimônio da parte agravante, o que retira, ao menos no presente
momento, o caráter necessário à configuração do alegado perigo de
dano e de risco ao resultado útil do processo: a iminência/premência.

Vale citar que, embora sejam exigíveis dois
requisitos (fumaça e perigo) é “o periculum o fiel da balança para a
concessão da medida, porque, afinal de contas, o que importa no palco da
tutela de urgência é reprimir o dano irreparável ou de difícil reparação à parte,
seja pela via direta (tutela satisfativa), seja pela reflexa afastando o risco de
inutilidade do processo (tutela cautelar).2”. E, no caso, ainda não se
configura tal requisito.

Portanto, ressalvada a possibilidade de
futura postulação, nos termos da legislação processual civil,
correta a solução perfilhada na instância a quo no sentido do
indeferimento da tutela provisória de urgência, mas por outro
fundamento, arrimado na inexistência do periculum alegado.
1Vide página 32 destes autos.
2Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, artigo por artigo, de acordo com a Lei
n. 13.256/2016; Thomson Reuters Revista dos Tribunais; Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria
Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Rogerio Licastro Torres de Mello, página
551

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Diante
do
exposto,
voto
pelo
desprovimento recursal.
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RELATOR