Tribunal: TJSP
Processo: 1501441-20.2018.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
Apelação. Roubo. Porte de droga para uso pessoal. Materialidade e autoria demonstradas. Reconhecimento pessoal pelas vítimas. Alegação de violação ao art. 226 do Código de Processo Penal. Inexistência de irregularidade no reconhecimento. Depoimento do guarda municipal. Afastada arma de fogo. Apreensão de simulacro que põe sob dúvida o uso do instrumento. Restrição da liberdade comprovada. Pena

Ementa:
Apelação. Roubo. Porte de droga para uso pessoal. Materialidade e autoria demonstradas. Reconhecimento pessoal pelas vítimas. Alegação de violação ao art. 226 do Código de Processo Penal. Inexistência de irregularidade no reconhecimento. Depoimento do guarda municipal. Afastada arma de fogo. Apreensão de simulacro que põe sob dúvida o uso do instrumento. Restrição da liberdade comprovada. Pena redimensionada para 7 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão em regime inicial fechado e o pagamento de 17 dias-multa, cada qual no mínimo legal. Alegação de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas. Não acolhida. Norma penal que tem como objeto a tutela da saúde pública. Responsabilidade penal reconhecida. Mantida a pena imposta ao delito de porte de drogas para uso pessoal. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000102796
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501441-20.2018.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante ALEX DE
LIMA SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram do recurso
e, no mérito, deram parcial provimento ao apelo para afastar as causas de aumento
relativa ao emprego de arma de fogo e à privação de liberdade e, por consequência,
readequado a pena imposta ao apelante Alex de Lima Souza para 7 anos, 3 meses e 3
dias de reclusão em regime inicial fechado, o pagamento de 16 dias-multa, cada qual
no valor de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, e à prestação de
serviços à comunidade pelo prazo de 5 meses, como incurso no art. 157, §2o, incisos II
e V, por duas vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, combinado com o
art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, mantendo, no mais, a r. sentença em seus termos,
por V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA
NUCCI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501441-20.2018.8.26.0548 -Voto no 93
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Apelação Criminal 1501441-20.2018.8.226.0548
Apelante: Alex de Lima Souza
Apelado: Ministério Público
Comarca: Campinas
Voto no 93
Apelação.
Roubo. Porte de droga para uso pessoal.
Materialidade
e
autoria
demonstradas.
Reconhecimento
pessoal pelas vítimas. Alegação de violação ao art. 226 do
Código de Processo Penal. Inexistência de irregularidade no
reconhecimento. Depoimento do guarda municipal. Afastada
arma de fogo. Apreensão de simulacro que põe sob dúvida o
uso do instrumento. Restrição da liberdade comprovada. Pena
redimensionada para 7 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão em
regime inicial fechado e o pagamento de 17 dias-multa, cada
qual no mínimo legal. Alegação de inconstitucionalidade do art.
28 da Lei de Drogas. Não acolhida. Norma penal que tem como
objeto a tutela da saúde pública. Responsabilidade penal
reconhecida. Mantida a pena imposta ao delito de porte de
drogas para uso pessoal. Recurso provido em parte.
Trata-se de recurso interposto pela Defensoria Pública em favor do apelante
ALEX DE LIMA SOUZA contra a r. sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito
Patrícia Suarez Pae Kim da 1a Vara Criminal da Comarca de Campinas que, julgando
parcialmente procedente a ação penal condenatória, absolveu o apelante da imputação
relativa ao delito tipificado pelo art. 288, caput, do Código Penal, com fulcro no art. 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal, e condenou-o à pena de 12 anos de reclusão em
regime inicial fechado e ao pagamento de 30 dias-multa, cada qual no mínimo legal, como
incurso no art. 157, §2o, incisos II e V, e §2o-A, inciso I, e art. 157, §2o, inciso II, e §2o-A,
inciso I, ambos na forma do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, bem como à pena de
prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 5 meses, como incurso no art. 28 da Lei
11.343/2006 (fls. 177/191).
A Defensoria Pública pugna pela absolvição do apelante com relação ao
crime de roubo por insuficiência de provas. Aduz que os reconhecimentos efetuados pelas

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vítimas devem ser valorados com reservas diante do abalo emocional por elas sofrido.
Alega, ademais, que o reconhecimento efetuado em sede policial não observou os requisitos
do art. 226 do Código de Processo Penal. Aponta, ainda, que o guarda municipal não
presenciou o roubo, mas apenas a detenção do acusado. Subsidiariamente, requereu o
afastamento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, diante da ausência
de apreensão e perícia do instrumento, e da causa de aumento referente à restrição de
liberdade de vítima porquanto não teria permanecido sob o jugo dos agentes por longo
tempo. Sendo reconhecida as causas de aumento, pugna pela imposição de único aumento.
No que tange ao delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, pugnou pela declaração de
inconstitucionalidade por violação ao princípio da lesividade. Alega que a conduta somente
é lesiva ao próprio usuário de drogas, sendo indevida a ingerência do Direito Penal. Na
hipótese de manutenção da condenação, pugnou pela aplicação da pena de advertência (fls.
213/232).
Contrarrazoado o recurso (fls. 238/246), em parecer a d. Procuradoria de
Justiça manifestou-se pelo não provimento (fls. 258/272).
Eis, em síntese, o relatório.
1. Do juízo de admissibilidade recursal
A apelação deve ser admitida.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O recurso é
cabível, pois a sentença é recorrível e a parte se valeu da via impugnativa adequada. Foi
interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas. Também estão
presentes os pressupostos subjetivos. A parte possui legitimidade e interesse recursal, na
medida em que a Defesa almeja a obtenção de provimento diverso daquele obtido em
sentença.
2. Do recurso interposto pela defesa
O recurso comporta parcial provimento.

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2.1 Da imputação do delito de roubo
2.1.1 Dos fatos provados
Não merece reparos a sentença proferida no que tange à responsabilidade
penal do apelante.
O roubo é incontroverso. Os relatos fornecidos pelas vítimas são firmes e
seguros quanto à dinâmica delitiva. Confirmaram as abordagens e a subtração de seus
automóveis logo após deixaram a faculdade.
Maria do Rosário, condutora do Citroen/C4, foi a primeira vítima. Embarcou
no automóvel quando percebeu a aproximação do apelante e de seus comparsas. O réu lhe
abordou pela janela do passageiro enquanto outro assaltante se aproximou pela janela do
motorista, ordenando que fosse para o banco de trás. Nesse momento, o terceiro agente
abordou o Fiat/Fiorino. Durante a ação, o terceiro assaltante tomou a sua bolsa e fugiu na
condução do furgão. Os demais assumiram a direção do Citroen/C4 e também passaram a
trafegar, privando-lhe a liberdade. Foi deixada cerca de 10 km do local da abordagem,
estimando ter permanecido em poder dos agentes por aproximadamente sete minutos.
Corroborando a versão de Maria do Rosário, há as declarações da vítima
Ailson, proprietário do Fiat/Fiorino. Este também havia deixado a faculdade e estava com a
sua companheira quando percebeu a abordagem do Citroen/C4 realizada pelo acusado e por
outros dois assaltantes. Em seguida, um dos agentes lhe abordou e tomou a sua carteira,
fugindo na condução de seu furgão.
Nesse sentido, não assiste razão à defesa quando afirma que as narrativas
apresentadas pelas vítimas são insuficientes para a condenação. Isso pois, não subsiste
qualquer motivo para que seus relatos sejam desprezados. Afinal, as versões fornecidas são
bem detalhadas e coerentes. Não há contradições ou outros elementos que afastem a
idoneidade de seus relatos. Guardam, ademais, similitude com aquelas fornecidas quando
da lavratura do auto de prisão em flagrante. No mais, as vítimas não conheciam o acusado
e, assim, não teriam razões aparentes para lhe atribuir a responsabilidade por tão graves
fatos. Nesse sentido, aliás, alinha-se a jurisprudência:
Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio,
geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta
hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância,

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notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu
o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem
contradições,
máxime
quando
corroborado
pelos
demais
elementos probatórios, quais sejam o reconhecimento feito pela
vítima na Delegacia e os depoimentos das testemunhas colhidos
em Juízo. (STJ, AgRg no AREsp n.o 865.331-MG, Relator Ministro
Ribeiro Dantas, 5a Turma, j. 09/03/2017).
A defesa aduz que o reconhecimento efetuado em sede policial não observou
o rito estabelecido pelo art. 226 do CPP, sendo o apelante apresentado às vítimas como o
responsável pela prática do roubo pelos guardas municipais responsáveis pela sua detenção.
As alegações, contudo, não comportam acolhimento. Não há qualquer
indicativo de que as vítimas tivessem sido influenciadas pelos policiais a realizarem o
reconhecimento pessoal. O fato de o acusado não ter sido colocado junto a outras pessoas
não induz, por si, a qualquer irregularidade. O art. 226 do CPP disciplina o procedimento de
reconhecimento pessoal e determina que a pessoa que deve ser reconhecida deverá ser
colocada, se possível, junto a outras de semelhante característica. A providencia não é
compulsória, devendo ser realizada de acordo com as possibilidades materiais. Nesse
sentido, converge a jurisprudência:
EMENTA
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.
IMPETRAÇÃO DENEGADA NO STJ POR INADEQUAÇÃO DA
VIA
ELEITA.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
CONSTITUCIONAL.
NULIDADE
PROCESSUAL.
RECONHECIMENTO PESSOAL. ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE
PROCESSO
PENAL.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIAS.
REEXAME
DE
FATOS
E
PROVAS.
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO. (...) 4. Consoante jurisprudência deste
Supremo Tribunal Federal, o art. 226 do Código de Processo
Penal “não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas
junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado

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sempre que possível” (RHC 119.439/PR, Rel. Min. Gilmar
Mendes, 2a Turma, DJe 05.9.2014). (...) 6. Agravo regimental
conhecido e não provido.
(STF, RHC 125026 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER,
Primeira
Turma,
julgado
em
23/06/2015,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-158
DIVULG
12-08-2015
PUBLIC
13-08-2015)
Recurso ordinário em habeas corpus. (...) 4. Reconhecimento
pessoal (art. 226 do CPP). A lei processual penal não exige, mas
recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado,
devendo tal procedimento ser observado sempre que possível.
(...). 6.Ausência de constrangimento ilegal. Recurso a que se
nega provimento.
(STF, RHC 119439, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Segunda
Turma,
julgado
em
25/02/2014,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-172
DIVULG
04-09-2014
PUBLIC
05-09-2014)
HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
NÃO
CONHECIMENTO.
FLEXIBILIZAÇÃO
EM
CASOS
EXCEPCIONAIS
DE
MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE AFETE A
LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. ROUBO QUALIFICADO.
ART.
212
DO
CPP.
INVERSÃO
NA
ORDEM
DE
FORMULAÇÃO
DE
PERGUNTAS.
RECONHECIMENTO
PESSOAL DO ACUSADO. INOBSERVÂNCIA DO PRECEITO
INSCULPIDO NO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE
NULIDADE. (...) 5. A jurisprudência desta Corte é remansosa
no sentido de que a inobservância das formalidades do
reconhecimento pessoal não configura nulidade, notadamente
quando realizado com segurança pelas vítimas em juízo, sob o

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crivo do contraditório, e a sentença vem amparada em outros
elementos de prova. 6. Ademais, segundo a mesma orientação
jurisprudencial, as disposições insculpidas no art. 226, do CPP,
caracterizam recomendação legal, e não exigência. 7. Habeas
corpus não conhecido.
(STJ, HC 182.344/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA
TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 17/06/2013)
Na hipótese dos autos, o apelante não foi colocado junto com outras pessoas
para fins de reconhecimento o que, reitere-se, não era compulsório. A medida, contudo, não
compromete a validade do reconhecimento, bem como o seu resultado. Afinal, não há
qualquer indicação nos autos de que as vítimas tivessem sido submetidas a qualquer espécie
de pressão para que reconhecessem o apelante. De mais a mais, o reconhecimento foi
ratificado em juízo.
Os reconhecimentos, ademais, se sustentam. As vítimas tiveram contato
pessoal com o acusado já que foi ele um dos executores. Dadas as circunstâncias que
cercaram a execução das ações, tiveram, portanto, condições de visualizar as suas
características físicas a ponto de fixa-las na memória, sustentando, dessa forma, o
reconhecimento.
Por outro lado, não há qualquer elemento nos autos que aponte para
comprometimento emocional severo a ponto de fragilizar os apontamentos. Aliás, em juízo,
as vítimas não fizeram referência a abalo emocional, tampouco demonstraram receio ou
temor, o que demonstra que o reconhecimento foi feito de forma segura e livre de pressões.
As narrativas das vítimas, ademais, não estão isoladas e são corroboradas
pelos depoimentos prestados pelo guarda municipal Claudino. Confirmou ele a detenção do
apelante, na data seguinte aos fatos, após informações apuradas pelo companheiro da vítima
Maria do Rosário, também guarda municipal. O acusado era o condutor do Citroen/C4 e
estava na companhia de uma adolescente, a qual indicou o endereço da residência onde
foram encontrados os documentos pessoais das vítimas e um simulacro de arma de fogo.
Os relatos, note-se, são coesos e uniformes. Inexistem contradições ou outros
elementos que possam fragilizar a versão apresentada. A alegação de que a prova estaria
circunscrita ao depoimento prestado pelo guarda municipal não é, por si, suficiente a ponto

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de afastar a validade daquelas provas. Como é cediço, a legislação processual não acolheu o
sistema das provas legais, segundo o qual os meios de prova registrariam valores
aprioristicamente determinados pelo legislador. A bem da verdade, adotou-se o sistema do
livre convencimento motivado. As provas, portanto, devem ser examinadas de forma livre,
expondo o magistrado o percurso lógico para a conclusão.
No caso em apreço, o depoimento prestado deve ser considerado. A par da
uniformidade dos relatos, não há registros de desvios funcionais anteriores que, de alguma
forma, fragilizassem a confiabilidade das narrativas. Assim, o depoimento prestado pelo
guarda municipal assumem importante valor probatório para o deslinde da causa. Nesse
sentido, alinha-se a jurisprudência:
Tráfico de drogas. Conduta de trazer consigo e guardar porções de
cocaína. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas.
Pretendida
absolvição.
Inadmissibilidade.
Apreensão
do
entorpecente em poder do acusado. Depoimentos de guardas
municipais que efetuaram a prisão. Validade e suficiência para
a procedência da ação penal. Circunstâncias da prisão e modo de
acondicionamento indicativos do intuito mercantil. Condenação
mantida. (...)
(TJSP; Apelação Criminal 0000704-48.2018.8.26.0530; Relator (a):
Otávio de Almeida Toledo; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Sertãozinho - 2a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 23/01/2020; Data de Registro: 23/01/2020)
TRÁFICO – Nulidade da prisão efetuada por Guardas Municipais –
Ausência de legitimidade dos Guardas Municipais para realização
de busca pessoal – Ilicitude das provas colhidas – Prisão em
flagrante que pode ser realizada por qualquer pessoa do povo – Art.
301 do CPP – Nulidade não reconhecida – Quadro probatório que se
mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade do
delito – Depoimentos de guardas municipais – Inexistência de
contradição ou confronto com as demais provas – Análise que

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se faz em cada caso concreto – Ausência de dúvida que justifica o
decreto condenatório – Condenação mantida – Pena-base reduzida
ao mínimo legal – Acusado reincidente – Impossibilidade de
aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas –
Regime inicial fechado justificado pela reincidência - Recurso
parcialmente provido – (voto no 41452).
(TJSP; Apelação Criminal 1500200-65.2019.8.26.0551; Relator (a):
Newton Neves; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal;
Foro de Araras - Vara Criminal; Data do Julgamento: 29/01/2020;
Data de Registro: 29/01/2020)
O apelante nega envolvimento no roubo. Contudo, a versão ofertada restou
isolada. Não resiste, ademais, à prova produzida. Foi reconhecido de forma segura e
categórica por ambas as vítimas. Foi encontrado na posse do veículo Citroen/C4, dentro do
qual foi localizado o estepe e a bateria do Fiat/Fiorino. Aliás, segundo consta dos autos, o
veículo foi apreendido próximo ao local da abordagem do réu, o que reforça o quadro
probatório a seu desfavor.
Assim, a reconstrução histórico-processual dos fatos propiciada pela
atividade instrutória desenvolvida pelo juízo a quo confirmou os termos da imputação.
2.1.2 Da qualificação jurídica dos fatos
Os fatos amoldam-se à figura delitiva tipificada pelo art. 157 do Código
Penal. Houve a subtração, mediante grave ameaça, do Citroen/C4 e da bolsa da vítima - a
qual continha um aparelho celular, cartões e dinheiro -, bem como do Fiat/Fiorino, dinheiro
e documentos pertencentes à vítima Ailson.
Por outro lado, há fundadas dúvidas quanto à caracterização da causa de
aumento relativa ao emprego de arma de fogo. Por ocasião da detenção do apelante, foi
apreendido um objeto consistente em material plástico envolto em fita isolante que
simulava arma de fogo (fls. 30/33). O simulacro foi apreendido na residência junto com os
demais pertences das vítimas. Estas, em sede policial, disseram que os assaltantes faziam

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uso de duas armas de fogo escuras. Em juízo, limitaram-se fazer referência ao uso de arma.
Ou seja, o cenário probatório revela-se dubio quanto a presença da causa de aumento. Por
um lado, há as declarações das vítimas em sede policial indicando a presença de dois
armamentos. Por outro, há apreensão de um simulacro junto aos objetos roubados, o que é
um indicativo de que aquele instrumento fora usado para a ação delituosa. Tais
circunstâncias apontam para um cenário de dúvida quanto à configuração da causa de
aumento, sendo plausível a tese de que os agentes se utilizavam de simulacros para a prática
do roubo. E, havendo dúvidas quanto à causa de aumento, imperioso o seu afastamento em
consagração ao postulado do in dubio pro reo.
O concurso de agentes restou demonstrado. O apelante atuou em conjunto
com outros dois assaltantes que dividiram tarefas durante a ação delitiva. A abordagem do
Citroen/C4 foi efetuada pelo apelante em companhia de um segundo indivíduo. Já o
terceiro agente foi o responsável pela abordagem do Fiat/Fiorino. Durante a ação, esse
terceiro agente se aproximou dos demais e tomou a bolsa da vítima, indicando que todos
estavam subjetivamente vinculados para a prática dos roubos. Aliás, estavam juntos antes
da abordagem. Por outro lado, o apelante foi encontrado na data seguinte em poder do
estepe e da bateria do Fiat/Fiorino, o que reforça a sua adesão subjetiva, assim como de
todos os demais, nos roubos praticados.
Foi reconhecida a causa de aumento relativa à restrição da liberdade da
vítima Maria do Rosário, insurgindo-se a defesa contra a caracterização da majorante,
alegando, em suma, ter a vítima permanecido sob o jugo dos assaltantes por pouco tempo.
Nesse sentido, procede o inconformismo da defesa. Ouvida em audiência, a vítima Maria
do Rosário estimou ter permanecido em poder dos agentes por aproximadamente sete
minutos quando então foi liberada. Pelo que se infere, a privação de sua liberdade não
extrapolou o quadro das graves ameaças já previsto pelo legislador como elementar do
delito de roubo. Afinal, o tempo em que permaneceu sob o domínio do agente não foi
excessivo.
Por fim, correto o reconhecimento da prática dos crimes de roubo em relação
de continuidade delitiva. Os crimes são de mesma espécie e foram cometidos no mesmo
local e em sequência. A forma de execução também foi idêntica. Os objetos também são

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coincidentes.
2.2 Da imputação de porte de drogas para uso pessoal. Da alegação de
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas
A defesa não se insurge quanto aos fatos, mas sim, quanto à propria
constitucionalidade da criminalização do porte de drogas para uso pessoal. Aduz, em
síntese, que o art. 28 da Lei de Drogas viola o princípio da lesividade, pois o único bem
jurídico tutelado é a saúde do próprio usuário, não se admitindo a punição da auto lesão.
Em que pese a alegação defensiva, o pedido não pode ser acolhido. O debate
em torno da constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas é, sobretudo, um problema de
identificação do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora. Para alguns, o alvo da
tutela penal é a saúde pública, bem jurídico difuso do qual é titular a própria coletividade.
Para outros, recai exclusivamente sobre a saúde individual do usuário de entorpecentes.
Para os adeptos da segunda corrente a ingerência do Direito Penal mostrar-se-ia indevida e
inconstitucional. Argumentam que o Direito Penal moderno, produto do combate aos
abusos do Estado Absoluto, retira o seu fundamento de validade a partir da ideia de
lesividade. Assim, a ingerência penal por meio de processos de criminalização só é devida
quando se mostrar indispensável para a proteção do bem jurídico, não se mostrando
legitima a proibição de comportamentos que, em última análise, não lesam interesses de
terceiros.
A questão, contudo, não é pacífica tendo sido reconhecida a repercussão
geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Recurso Extraordinário
635.659 ainda pendente de julgamento.
De todo modo, a posição contrária reune sólidos argumentos. Há forte
corrente que enxerga no art. 28 da Lei de Drogas a proteção à saúde pública, ainda que de
forma indireta. E, nesse sentido, o tipo penal em questão não estaria punindo a autolesão,
mas sim o risco que o consumo de drogas traz à propria coletividade: prejuízos à saúde
pública, fomento ao tráfico de drogas e à criminalidade organizada.

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Em se admitindo que o bem jurídico tutelado possui essa natureza difusa, as
alegações de violação ao princípio da lesividade não prosperam. Aliás, nesse sentido tem
caminhado essa E. 16a Câmara de Direito Criminal, conforme ilustram os seguintes
julgados:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Pleito de
absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e
materialidade bem demonstradas. Pedido de desclassificação do
crime de tráfico de drogas para o delito previsto no artigo 28, da Lei
n. 11.343/06. Cabimento. Quantidade de drogas e demais
circunstâncias que não revelaram a prática da traficância. Aplicação
do princípio in dubio pro reo. Pretensão de reconhecimento da
inconstitucionalidade do dispositivo que criminaliza o porte de
drogas para consumo pessoal. Descabimento. Crime que atenta
contra a saúde pública. Inexistência de declaração de
inconstitucionalidade pelo STF. Dispositivo vigente. Acusado
que ostenta maus antecedentes. Pena de prestação de serviços à
comunidade que se mostra adequada frente ao seu histórico
criminal. Recurso parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Criminal 1502653-65.2018.8.26.0196; Relator (a):
Leme Garcia; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal;
Foro de Franca - 2a Vara Criminal; Data do Julgamento:
16/12/2019; Data de Registro: 16/12/2019)
Tráfico de entorpecentes. Sentença desclassificatória, seguida
pela absolvição do réu pela atipicidade do fato, sob o argumento
de ser o artigo 28, da Lei 11.343/06, inconstitucional.
Impossibilidade. Tese em discussão em sede de RE 635659/SP,
revelando-se a decisão sub judice medida precipitada. No mais,
sequer caso de desclassificação seria, diante das circunstâncias do

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flagrante e da quantidade e variedade de drogas encontradas em
poder do réu. Razão assiste ao pleito ministerial quanto à
condenação pelo crime de tráfico de drogas. Acusado flagrado em
poder de 15 porções de cocaína, com peso de 15 gramas, e 12
pedras de crack, pesando 2 gramas, além de R$ 30,00. Depoimentos
firmes e coerentes prestados pelos policiais militares. Conhecido
ponto de mercancia espúria. Quantidade incompatível com o status
de usuário. Condenação. Bases determinadas nos mínimos legais.
Acusado primário e possuidor de bons antecedentes. Possibilidade
de reconhecimento de tráfico privilegiado, diante da pouca
quantidade de entorpecente apreendido e da ausência de provas
quanto à dedicação à atividade criminosa. Penas finais em 1 ano e 8
meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime aberto, substituída a
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Parcial
provimento ao apelo ministerial.
(TJSP; Apelação Criminal 1500426-52.2018.8.26.0536; Relator (a):
Guilherme de Souza Nucci; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal; Foro de São Vicente - 1a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 10/11/2015; Data de Registro: 28/09/2019)
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Recurso defensivo
– Nulidade do feito, diante da inobservância do art. 210 do CPP,
pela quebra da incomunicabilidade das testemunhas – Ausência de
imparcialidade não caracterizada – Credibilidade não infirmada em
juízo - Preliminar afastada. Absolvição – Impossibilidade –
Realidade do delito e autoria comprovadas – Quadro probatório que
se mostra seguro e coeso para evidenciar autoria e materialidade,
bem como o dolo de mercancia – Desclassificação para o delito
previsto no art. 28 da Lei de Drogas – Inviabilidade – Dedicação ao
tráfico comprovada pelas circunstâncias evidenciadas no flagrante e
no transcorrer da instrução criminal – Inconstitucionalidade do

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mencionado art. 28 da Lei no 11.343/06 não constatada -
Possibilidade de pequeno reparo na pena, diante da menoridade
relativa do réu – Causa de aumento bem reconhecida na espécie,
configurada quando o delito é praticado nas proximidades de escola,
sendo irrelevante o dolo dirigido a alcançar maior concentração de
pessoas - Regime inicial fechado necessário para dissuadir o autor
do crime – Recurso parcialmente provido (voto no 40043).
(TJSP; Apelação Criminal 1500617-52.2018.8.26.0066; Relator (a):
Newton Neves; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal;
Foro de Barretos - 1a Vara Criminal; Data do Julgamento:
01/08/2019; Data de Registro: 01/08/2019)
POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. Apelo
defensivo. Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei no 11.343/06.
Inocorrência. Dispositivo penal que tutela a saúde pública.
Efeitos
nocivos
das
substâncias
entorpecentes.
Vício,
dependência, transtornos familiares e fomento ao tráfico de
drogas. Materialidade de autoria bem comprovadas. Laudo pericial,
termo circunstanciado e depoimento dos policiais responsáveis pela
apreensão. Depoimento policial válido. Ausência de inconsistências
e máculas nas declarações. Condenação mantida. Pena bem dosada.
Apelo improvido.
(TJSP; Apelação Criminal 0000379-55.2016.8.26.0397; Relator (a):
Otávio de Almeida Toledo; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Nuporanga - Vara Única; Data do Julgamento:
18/12/2017; Data de Registro: 19/12/2017)
Nessa linha, afasta-se a alegação de inconstitucionalidade. A Lei
11.343/2006 teve por objetivo fornecer tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas e seus
crimes correlatos, indicando as preocupações do legislador com a danosidade social

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causada pelo consumo de entorpecentes que, por sua vez, é alimentado pelo comércio ilícito
de drogas, o qual sabidamente traz consequências à saúde pública.
Quanto ao mérito, a condenação do acusado deve ser mantida.
A materialidade delitiva restou demonstrada pela apreensão e perícia das
substâncias entorpecentes. A vinculação do réu com as drogas também foi demonstrada
pela prova oral, sobretudo pelos depoimentos prestados pelo guarda municipal responsável
pelo encontro das porções de maconha na residência do acusado, local em que os demais
pertences das vítimas do roubo também foram encontrados.
Correta, dessa forma, a condenação.
2.3 Da individualização das penas
Inicialmente, anoto que a i. Magistrada, ao individualizar as penas, optou por
uma operação conjunta o que, ao final, implicou o reconhecimento da causa de aumento da
privação de liberdade ao roubo cometido contra a vítima Ailson, circunstância que a
imputação inicial sequer havia incluído. Dessa foram, no redimensionamento das penas que
é feito neste grau, opta-se pela individualização em separado.
2.3.1 Do crime de roubo contra a vítima Maria do Rosário
A pena base foi acertadamente fixada em seu patamar mínimo na primeira
fase da dosimetria diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, a pena foi agravada em 1/6 em razão da reincidência.
Correto o reconhecimento da agravante diante da existência de condenação definitiva nos
autos do processo 0010593-50.2014.8.26.0050, oriundo da 12a Vara Criminal da Capital,
cujo trânsito em julgado operou-se em 09 de setembro de 2018 (fls. 122).
Já na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em 2/5 diante a
presença das causas de aumento relativas ao concurso de agentes e da restrição de

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liberdade. Foi afastada a majorante relativa à privação de liberdade da vítima Maria do
Rosário. Assim, mantida a causa de aumento relativa ao concurso de agentes, o aumento
imposto deve ser reduzido. Afinal, não subsistem circunstâncias objetivas que justifiquem
exasperação acima do limite-mínimo.
Dessa forma, impõe-se a redução da fração de aumento para o mínimo, qual
seja, 1/3, redimensionando a pena na terceira fase para 6 anos, 2 meses e 20 dias de
reclusão e o pagamento de 14 dias-multa.
Sendo afastada a majorante relativa ao emprego de arma de fogo, o aumento
de 2/3 não deve ser mantido.
2.3.2. Do roubo cometido contra a vítima Ailson
A pena base foi acertadamente fixada em seu patamar mínimo na primeira
fase da dosimetria diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, a pena foi agravada em 1/6 em razão da reincidência.
Correto o reconhecimento da agravante diante da existência de condenação definitiva nos
autos do processo 0010593-50.2014.8.26.0050, oriundo da 12a Vara Criminal da Capital,
cujo transito em julgado operou-se em 09 de setembro de 2018 (fls. 122). Assim, obteve-se
a pena de 4 anos e 8 meses de reclusão e o pagamento de 11 dias-multa.
Já na terceira fase da dosimetria a pena foi aumentada em 2/5 diante a
presença das causas de aumento relativas ao concurso de agentes e da restrição de
liberdade. Contudo, Ailson não foi submetido à privação de liberdade, devendo, portanto,
ser afastada a causa de aumento. Assim, reconhecido apenas o concurso de agentes,
proporcional se revela o aumento no mínimo legal, qual seja, 1/3, obtendo-se, dessa forma,
a pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e o pagamento de 14 dias-multa.
Sendo afastada a majorante relativa ao emprego de arma de fogo, o aumento
de 2/3 não deve ser mantido.

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2.3.3 Do crime continuado
Reconhecida a continuidade delitiva, e cuidando-se de penas idênticas, aplica-
se uma delas a qual é aumentada em seu patamar mínimo, qual seja, 1/6. Assim, obtém-se a
pena de 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão e o pagamento de 16 dias-multa.
O regime inicial imposto não merece reparos. O apelante é reincidente e a
pena foi estabelecida acima de 4 anos, devendo ser mantido o regime fechado nos termos
do art. 33, §2o, do Código Penal.
As mesmas circunstâncias que justificaram a imposição do regime fechado
fundamentam o afastamento das penas restritivas de direito.
Por fim, diante da ausência de elementos concretos acerca da capacidade
econômica do réu, foi o valor do dia-multa fixado no mínimo legal.
2.3.4 Do crime de porte de drogas para uso pessoal
Ao apelante foi imposta a pena de prestação de serviços à comunidade pelo
prazo de 5 meses. Na dosimetria, a i. Magistrada optou pela imposição da pena de prestação
de serviços à comunidade em razão da reincidência do réu. O fundamento revela-se idôneo
e é amparado nas diretrizes estabelecidas pela Lei de Drogas que prevê penas não privativas
aos condenados pelo porte de drogas para uso pessoal. Correta a pena imposta.
3. Voto

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Com supedâneo no exposto, conheço do recurso e, no mérito, dou parcial
provimento ao apelo para afastar as causas de aumento relativa ao emprego de arma
de fogo e à privação de liberdade e, por consequência, readéquo a pena imposta ao
apelante Alex de Lima Souza para 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão em regime
inicial fechado, o pagamento de 16 dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do maior
salário mínimo vigente à época dos fatos, e à prestação de serviços à comunidade pelo
prazo de 5 meses, como incurso no art. 157, §2o, incisos II e V, por duas vezes, na
forma do art. 71, caput, do Código Penal, combinado com o art. 28, caput, da Lei
11.343/2006, mantendo, no mais, a r. sentença em seus termos.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica