Tribunal: TJSP
Processo: 1000029-96.2017.8.26.0047
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Fortes Muniz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
res – Exclusão dos valores relativos aos materiais empregados da base de cálculo do ISSQN – Possibilidade – Precedente do STF em repercussão geral (RE 603.497) admitindo o desconto – Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO
(TJSP; Apelação Cível 1000029-96.2017.8.26.0047; Relator (a): Fortes Muniz; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de Assis - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/09/2020; Data de Registro: 17/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Fortes Muniz

Comarca:

Assis

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/09/2020

Data de publicação:

17/09/2020

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL – Município de Tarumã - Ação de Repetição de Indébito - ISSQN – Execução de Obras de construção civil, pavimentação e serviços complementares – Exclusão dos valores relativos aos materiais empregados da base de cálculo do ISSQN – Possibilidade – Precedente do STF em repercussão geral (RE 603.497) admitindo o desconto – Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000757721
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação no 1000029-
96.2017.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL
DE TARUMÃ, é apelado GP PAVIMENTACAO LTDA.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RAUL DE
FELICE (Presidente) e ERBETTA FILHO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
FORTES MUNIZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1000029-96.2017.8.26.0047 - Assis - VOTO No 2/7
Voto no 14257
Apelação no 1000029-96.2017.8.26.0047
Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE TARUMÃ
Apelada: GP PAVIMENTAÇÃO LTDA.
Comarca: ASSIS
APELAÇÃO CÍVEL – Município de Tarumã - Ação de
Repetição de Indébito - ISSQN
Execução de Obras de
construção civil, pavimentação e serviços complementares

Exclusão dos valores relativos aos materiais empregados da base
de cálculo do ISSQN Possibilidade Precedente do STF em
repercussão geral (RE 603.497) admitindo o desconto Sentença
mantida. RECURSO NÃO PROVIDO
Trata-se de recurso de apelação interposto contra
a r. sentença de fls. 141/147, que julgou procedente o pedido inicial, para o fim
de condenar o Município de São Paulo a restituir à autora, a título de repetição de
indébito do imposto de ISSQN, a quantia de R$ 4.843,16, referente à nota fiscal
no 276, e a quantia de R$ 2.579,08, relativa à nota fiscal no 369. Em razão da
sucumbência, condenou a requerida ao pagamento das despesas processuais e
honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atualizado da condenação, nos
termos do artigo 85, §3o, I, do Código de Processo Civil.
Em suas razões, sustenta o Município (fls.
149/157) que: “Impossível admitir a dedução de material empregado na
prestação de serviços oriundos do contrato em questão, neste momento, pois a
oportunidade para qualquer questionamento no tocante a pretensa dedução ficou
no passado, ou seja, quando da prestação dos serviços e não agora neste
processo, sob pena de incorrer em injustiça, até mesmo porque a empresa não
apresenta nada que demonstre os valores a serem deduzidos, tais como, notas
fiscais ou qualquer outro documento que comprovem os valores a que pretende
deduzir, apenas usa como base o percentual de 60%, a título de material a ser

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deduzido dos valores lançados na nota fiscal, contudo sem apresentar qualquer
documento que comprove tal alegação”. (sic fl.154) Por fim, aduz que o
contribuinte deveria ter requerido a dedução perante o Departamento competente
do Município à época da prestação dos serviços. Pugna pela reforma da decisão.
Recurso recebido em seus regulares efeitos, com
contrarrazões às fls.160/169.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Cuida-se de ação de repetição de indébito
proposta por GP PAVIMENTAÇÃO LTDA em face da Prefeitura de Tarumã, para
o fim de restituir os valores recolhidos a maior, no importe de R$ 5.939,21, posto
que os valores relativos aos materiais empregados na consecução da obra, não
foram deduzidos da base de cálculo do ISSQN.
Cinge-se a controvérsia em apurar se os valores
referentes aos materiais empregados na prestação de serviços de concretagem
foram deduzidos da base de cálculo do ISSQN.
A empresa GP PAVIMENTAÇÃO LTDA. tem por
objeto a prestação de serviços de execução de obras, pavimentação e serviços
similares, e afirma ter recolhido a maior o tributo relativo á ISS, tendo em vista a
resistência da Municipalidade em deduzir a base de cálculo do tributo, de forma
ampla e irrestrita, os valores dos materiais utilizados na prestação dos serviços.
Com efeito, dispõe o art. 7o, §2o, I da LC
116/2003:
Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
[...] §2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais
fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens
7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei
Complementar;
Os itens 7.02 e 7.05 dispõem, por sua vez:

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7.02
Execução,
por
administração,
empreitada
ou
subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou
elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem,
perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação,
terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e
montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de
serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica
sujeito ao ICMS. 7.05 Reparação, conservação e reforma de
edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos
serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica
sujeito ao ICMS).
De fato, sobre os materiais empregados na
prestação de serviços inerentes às atividades da empresa (tais como cimento,
brita e areia), incide o ICMS, de competência estadual, de modo que, ao se exigir
o ISS levando em conta tais itens na composição da base de cálculo, a Fazenda
Municipal incorreria em bitributação, o que não é admitido em nosso sistema
tributário, pois cada situação fática somente pode ser tributada por uma única
pessoa política, apontada constitucionalmente, já que a competência tributária é
exclusiva ou privativa.
Ainda, o entendimento adotado pelo STF, ao
julgar o RE 603.497 em Repercussão Geral, admite a dedução de valores
despendidos com materiais da base de cálculo do ISS nos serviços de
concretagem, assim como o STJ e este Egrégio Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA
BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS
EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9o,
§ 2o, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

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RATIFICAÇÃO
DA
JURISPRUDÊNCIA
FIRMADA
POR ESTA
CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.1 TRIBUTÁRIO.
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO
RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS DE CONCRETAGEM.
MATERIAIS EMPREGADOS. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO EM SINTONIA COM A
JURISPRUDÊNCIA
DA
PRIMEIRA
SEÇÃO.
APLICAÇÃO
DA
SÚMULA 168/STJ. 1. Acórdão embargado que admitiu a
possibilidade de dedução, da base de cálculo do ISS, do valor do
serviço de concretagem prestado na construção civil, com
fundamento no que foi decidido pelo Pretório Excelso, por ocasião
do julgamento do RE 603.497/MG, de relatoria da Ministra Elen
Gracie. 2. Estando o acórdão embargado em conformidade com a
orientação jurisprudencial da Primeira Seção, incide, na espécie, o
óbice de conhecimento estampado na Súmula 168/STJ. 3. Agravo
regimental não provido.2 APELAÇÃO CÍVEL Ação declaratória -
ISS Serviços de concretagem Pretendida dedução dos materiais
empregados na prestação de serviços Possibilidade Matéria de
Repercussão geral Jurisprudência do STF que reconhece a
possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais
utilizados na prestação de serviços de concretagem - Inteligência
do art. 7o, §2o, I, da Lei Complementar no 116/03 - Item 7.02 da Lista
de Serviços - Sentença mantida Recurso improvido.3
No caso em análise, a prova pericial produzida
(fls.116/127) apurou nova quantia devida à título de ISSQN, excluindo os valores
dos materiais utilizados para a prestação dos serviços contratados que geraram a
cobrança do imposto, no valor total de R$ 2.496,44 (fls.123).
1 RE 603497 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 04/02/2010, DJe-081 DIVULG 06-05-2010
PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639
2 AgRg nos EREsp 1360375/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
10/12/2014, DJe 16/12/2014
3 Relator(a): Eutálio Porto; Comarca: Mogi-Mirim; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público; Data do
julgamento: 13/11/2014; Data de registro: 19/11/2014

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Destaco que os valores apurados pelo Município
foram de R$ 6.476,54 referente à nota fiscal n. 273 (fls.55), e de R$ R$ 3.422,14
quanto à nota fiscal n. 369 (fls.56). Destarte, houve retenção total de R$ 9.898,68
à título de ISSQN, conforme recibo de retenção de imposto coligido às fls.57 e,
assim, o valor que deve ser repetido perfaz a monta de R$ 7.422,24 (sete mil,
quatrocentos e vinte e dois reais e vinte e quatro centavos), como bem apontado
pelo I. perito às fls.124 do laudo.
De sorte que restou comprovado o excesso de
retenção do ISSQN em R$ 4.843,16 (Nota Fiscal n. 273, emitida em 10.08.2015),
e em R$ 2.579,08 (Nota Fiscal n. 369, emitida em 17.06.2016), de rigor o
acolhimento da pretensão deduzida na peça inicial, determinando-se a restituição
do valor apontado, indevidamente despendido por GP PAVIMENTAÇÃO LTDA.
Corroborando sobredita fundamentação, confira-
se o teor da conclusão adotada pelo I. expert às fls.124: “Informamos que após a
realização de cálculos demonstrada acima e também com elaboração da planilha
de custo (anexa), demonstrando a composição de preços, onde está a
participação de cada item referente à mão de obra, materiais e equipamentos no
preço global ora apresentado pela requerente no processo de licitação,
concluímos que com base nos cálculos realizado ocorreu repetição de indébito,
ou seja, o valor a ser retido deveria ser de R$ 2.496,44, conforme dados acima
calculado, ao realizar a medição a requerida e requerente, através de seus
técnicos, deveriam ter definido os materiais, mão de obra e equipamentos
utilizados na composição dos preços do objeto em questão. Logo, ficou
demonstrado nos cálculos acima a participação de cada item nos preços global,
conforme segue: Mão de Obra: 1,23% Materiais: 74,78% Equipamentos: 23,99%
Valor a ser restituído a requerente 1) Nota fiscal no 276 - data da retenção:
10/08/217 Valor R$ 6.476, 54 - R$ 1.633,389 (ISSQN) = R$ 4.843,16 2) Nota
fiscal no 369 - data da retenção: 17/05/2016 Valor R$ 3.442,14 - R$ 863,06
(ISSQN) = R$ 2.579,08 Os valores a serem devolvidos ou restituídos ao
requerente tem um valor total de total R$ 7.422,24 (sete mil quatrocentos e vinte
e dois reais e vinte e quatro centavos)”.
Por tais fundamentos, fica mantida a r. sentença

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Apelação no 1000029-96.2017.8.26.0047 - Assis - VOTO No 7/7
de fls.141/147.
Por derradeiro, em razão da sucumbência, arcará
a apelante com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que
majoro em 10% (dez por cento), perfazendo a verba honorária final em 20%
(vinte por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 85, §§ 3o, inciso I
e 11o do NCPC/15.
Posto isto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
Fortes Muniz
Relator