Tribunal: TJSP
Processo: 1500829-48.2019.8.26.0548
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Suposta ocorrência de omissão do v. acórdão – Habeas Corpus Coletivo no 596.603/SP do Superior Tribunal de Justiça, que determina a aplicação do regime aberto a todos os condenados por tráfico privilegiado a 1 (um) ano e 08 (oito) meses de prisão – Reconhecimento – Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos para o caso

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Suposta ocorrência de omissão do v. acórdão – Habeas Corpus Coletivo no 596.603/SP do Superior Tribunal de Justiça, que determina a aplicação do regime aberto a todos os condenados por tráfico privilegiado a 1 (um) ano e 08 (oito) meses de prisão – Reconhecimento – Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos para o caso concreto dos autos – Embargos parcialmente acolhidos com modificação do julgado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997579
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de
Declaração Criminal no 1500829-48.2019.8.26.0548/50000, da Comarca de
Campinas, em que é embargante JOSIAS SALUSTIANO DA SILVA, é
embargado COLENDA 15a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Acolheram parcialmente os Embargos de Declaração, com
modificação do julgado. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 1500829-48.2019.8.26.0548/50000 - Voto no 24.071
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15a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração no 1500829-48.2019.8.26.0548/50000 Campinas
Embargante: Josias Salustiano da Silva
Embargada: Colenda 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
Voto no 24.071
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Suposta ocorrência de
omissão do v. acórdão Habeas Corpus Coletivo no 596.603/SP
do Superior Tribunal de Justiça, que determina a aplicação do
regime aberto a todos os condenados por tráfico privilegiado a 1
(um) ano e 08 (oito) meses de prisão Reconhecimento Inviável
a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direitos para o caso concreto dos autos
Embargos
parcialmente acolhidos com modificação do julgado.
Trata-se de Embargos de Declaração de fls.
01/04 do apenso contra o V. Acórdão de fls. 198/212, cuja ementa
possui o seguinte teor: “TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
SENTENÇA CONDENATÓRIA
INSURGÊNCIA DEFENSIVA

ABSOLVIÇÃO

IMPOSSIBILIDADE

RÉU
PRESO
EM
FLAGRANTE DELITO EM PODER DOS ENTORPECENTES

CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO EM SEU DESFAVOR

PALAVRAS
DOS
POLICIAIS
QUE
NÃO
PODEM
SER
DESMERECIDAS
DOSIMETRIA NÃO COMPORTA REPAROS

REGIME INICIAL SEMIABERTO POSSIBILIDADE INCABÍVEL A
SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
RECURSO

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PARCIAMENTE PROVIDO”.
Pretende,
com
os
presentes
embargos
declaratórios, que seja sanada omissão, no que diz respeito à fixação
do regime inicial semiaberto, apesar de as circunstâncias judiciais
serem favoráveis; à não aplicação do artigo 44 do Código Penal, no
que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e; por fim, quando à aplicação dos artigos 926 e
927, incisos III, IV e V do Código de Processo Civil, aplicáveis ao caso
por analogia, nos termos do artigo 3o do Código de Processo Penal,
os quais determinam a observância das Súmulas 718 e 719 do
Supremo Tribunal Federal, bem como da Súmula 440 do Superior
Tribunal de Justiça, além da decisão proferida por esta Corte no HC
no 596.603.
É o relatório.
Impõe-se o parcial acolhimento dos presentes
embargos, devendo ser retificado o regime inicial de cumprimento da
pena privativa de liberdade imposta ao embargante pelo V. Acórdão
de fls. 198/212.
Em recente posicionamento adotado pelo C.
Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC coletivo no 596.603/SP,
foi determinado, taxativamente, a fixação do regime aberto quando
aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) do redutor previsto no §
4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, resultando na pena privativa de
liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.
Portanto, deve ser retificado o v. acordão

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embargado, devendo constar o cumprimento da pena privativa de
liberdade da seguinte maneira:
“Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas. (Súmula 512,
Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência. Essa decisão foi
acompanhada pelo Superior Tribunal de Justiça, que cancelou a

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Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes
de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito

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expressamente que o tráfico de drogas previsto no §4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, observando a unidade do Direito, bem
como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado, de acordo

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com os parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal, seria o
semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”, a
saber:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,

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QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Ocorre que, para casos como o dos autos, em
que se aplica a fração máxima de 2/3 (dois terços) do redutor previsto
no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, resultando na pena privativa
de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, o C.
Superior Tribunal de Justiça, em recente posicionamento adotado nos
autos do HC no596.603/SP, determinou, taxativamente, a fixação do
regime aberto. Extrai-se da decisão que:
“Em relação aos presos que, conforme informação da
Secretaria de Administração Penitenciária do Estado
de São Paulo, se encontrem na mesma situação
(condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano
e 8 meses, em regime fechado), fixar o regime
aberto”.
Tendo em vista o acima colacionado, bem
como o fato de o réu estar sendo agraciado com a modalidade
“privilegiada” do tráfico, e condenado à pena privativa de liberdade de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, aplico o regime aberto

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para início de cumprimento da pena.
Já no tocante à substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da
Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do §
4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal
nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade do apelado não autoriza essa benesse (cf. artigo 44,
inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena privativa de
liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente apta a
atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na medida
em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico de
drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente
recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento ao recurso defensivo, a fim de se readequar as penas do
réu para o patamar de 01 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, no mínimo valor legal, mantendo-se, no mais, a r.
sentença
de
primeiro
grau,
por
seus
próprios
e
jurídicos
fundamentos”.
Assim sendo, acolhem-se parcialmente os

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presentes embargos para sanar a omissão presente no v. acórdão,
retificando-se o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade para o aberto, sem ocorrência de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o acima
exposto.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator