Tribunal: TJSP
Processo: 1500515-45.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E rompimento de obstáculo – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – RECONHECIDA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PENAS REDIMENSIONADAS – regimes prisionais adequadamente estabelecidos - CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA – DEFERIMENTO, SEM ISENÇÃO DE CUSTAS

Ementa:
FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E rompimento de obstáculo – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – RECONHECIDA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PENAS REDIMENSIONADAS – regimes prisionais adequadamente estabelecidos - CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA – DEFERIMENTO, SEM ISENÇÃO DE CUSTAS RECURSOs PARCIALMENTE PROVIDOs.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752137
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500515-45.2019.8.26.0567, da Comarca de Salto de Pirapora, em que são apelantes
LUCAS LOPES DOS SANTOS e MARCOS HENRIQUE DOS SANTOS PAULA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento aos recursos para: a) redimensionar as penas de ambos os
acusados para 01 ano e 04 meses de reclusão e pagamento de 06 dias-multa e; b)
para conceder aos apelantes os benefícios da justiça gratuita, o que não importa
em isenção de custas, mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500515-45.2019.8.26.0567 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500515-45.2019.8.26.0567
Comarca de Salto de Pirapora
Apelantes: Lucas Lopes dos Santos e Marcos Henrique dos Santos
de Paula
Apelado: Ministério Público
Voto no 25234
FURTO
QUALIFICADO
PELO
CONCURSO
DE
AGENTES
E
ROMPIMENTO
DE
OBSTÁCULO
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA
-
NÃO
ACOLHIMENTO

MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS

RECONHECIDA A ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA

PENAS
REDIMENSIONADAS

REGIMES
PRISIONAIS
ADEQUADAMENTE
ESTABELECIDOS - CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS
DA JUSTIÇA GRATUITA
DEFERIMENTO, SEM
ISENÇÃO DE CUSTAS RECURSOS PARCIALMENTE
PROVIDOS.
Cuida-se de apelação interposta por Lucas Lopes
dos Santos e Marcos Henrique dos Santos de Paula, contra a r.
sentença de fls. 310/319, que os condenou pela prática do crime
previsto no art. 155, § 4o, I e IV, do Código Penal, impondo-lhes,
respectivamente, a pena privativa de liberdade de 01 ano, 06 meses
e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime
semiaberto, além do pagamento de 10 dias-multa; e 01 ano e 04
meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto,
além do pagamento de 10 dias-multa.
Inconformados,
recorrem
(fls.
372/386),

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pleiteando a absolvição, argumentando com a insuficiência de
provas. Subsidiariamente, requerem afastamento da qualificadora
relativa ao rompimento de obstáculo, redução das penas,
abrandamento
do
regime
prisional,
restituição
dos
bens
apreendidos e concessão dos benefícios da justiça gratuita. Lucas,
requer, ainda, direito de recorrer em liberdade.
Recursos
devidamente
contrarrazoados
(fls.
394/402).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento dos apelos (fls. 415/417).
É o relatório.
No tocante ao pleito de recorrer em liberdade
(Lucas), nos termos do entendimento pacificado junto ao C.
Superior Tribunal de Justiça, no momento em que é proferida a
sentença, e reconhecida pelo Poder Judiciário a prática de crime e
de condições pessoais desfavoráveis, justifica-se a manutenção da
prisão preventiva anteriormente decretada, fundamentada na
necessidade de se garantir a ordem pública e assegurar a execução
da pena, sendo ambos os fundamentos idôneos, de per si, a justificar
a custódia do paciente.
Ademais,
conforme
julgado
noticiado
no

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informativo n° 560, de maio de 2.015, “a orientação pacificada
nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao
condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a
preventiva” (RHC 53.828/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 24/04/2015).
Nesse mesmo sentido:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO
DE RECORRER EM LIBERDADE. PRISÃO
MANTIDA.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
PERICULOSIDADE
DO
AGENTE.
QUANTIDADE DAS DROGAS. NECESSIDADE
DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE
PERMANECEU
PRESO
DURANTE
A
INSTRUÇÃO DO PROCESSO. CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS
CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
Tendo o paciente permanecido preso durante toda a
instrução processual, não deve ser permitido recorrer
em liberdade, especialmente porque, inalteradas as
circunstâncias que justificaram a custódia, não se

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mostra adequada a soltura dele depois da condenação
em Juízo de primeiro grau.
5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que
as condições favoráveis do paciente, por si sós, não
impedem a manutenção da prisão cautelar quando
devidamente fundamentada.
6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as
circunstâncias evidenciam que as providências menos
gravosas seriam insuficientes para a manutenção da
ordem pública.”1
“A orientação pacificada nesta Corte Superior é no
sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o
direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se persistentes os
motivos para a preventiva (HC 442.163/MA, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em
21/6/2018, DJe 28/6/2018).”2
Não se olvide, outrossim, não ser imperativo que
a decisão que decrete ou mantenha a prisão preventiva seja extensa
ou que possua minudência exauriente, bastando que aponte as
1 STJ HC 547478 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 10/03/2020
2 STJ AgRg no HC 563447 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 28/04/2020

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razões da indispensabilidade da segregação do agente (STJ, 5a
Turma HC n° 2.678-0/ES, p. 231.270 e RHC 3801-2/MT).
Verificado, na espécie, periculum libertatis, além
de demonstrado o fumus comissi delicti, há que se manter a custódia
cautelar, tal qual decretada na origem.
Passo a analisar o mérito.
Ao que consta da denúncia (fls. 94/96), no dia 26
de março de 2019, por volta das 18h29min, na Rodovia SP 264 - João
Leme dos Santos, Km 113, área rural, cidade e Comarca de Salto de
Pirapora, Lucas Lopes dos Santos e Marcos Henrique dos Santos
de Paula, agindo em concurso e com unidade de desígnios,
tentaram subtrair, para eles, mediante rompimento de obstáculos,
118 peças de conexão hidráulica, 02 registros hidráulicos, 01
chuveiro elétrico e 1000 metros de cabos de energia, em prejuízo da
Clínica Psiquiátrica de Salto de Pirapora, somente não consumando o
delito por circunstancias alheias às suas vontades.
A materialidade delitiva restou comprovada, pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls.
10/13), auto de exibição e apreensão (fl. 14), laudos periciais (fls.
103/105 e 189/202) e demais elementos probatórios constante nos
autos.

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De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“(...
Hamilton
Azevedo,
policial
atuante e compromissado em dizer a verdade, relatou que
no dia dos fatos recebeu uma denúncia anônima
informando que um veículo modelo gol, cor preta, estava
estacionado em frente à clínica em atitude suspeita.
Continuou, esclarecendo que havia
recebido relatos anteriores de ocorrências de furtos no local,
porém, que nunca logrou êxito em flagrar eventuais
autores.
Sobre os fatos, narrou que ao se dirigir
ao local, visualizou o veículo estacionado ali, porém sem
ocupantes. Dessa forma, feito patrulhamento por algum
tempo, logo apareceram os acusados.
Procedida a abordagem, esclareceu o
policial que prontamente os acusados confessaram a
realização do furto no local, indicando, ainda, o local em
que estariam depositados os bens subtraídos.
Indagado, esclareceu que a res furtiva
estava em frente ao hospital, bem próximo ao carro tratando-

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se de itens hidráulicos e elétricos. Questionado pela i.
representante do Ministério Público sobre esclarecimentos
dos acusados quanto ao ingresso no local, esclareceu que
eles cortaram uma tela, e, no momento de suas abordagens,
possuíam um alicate. Novamente indagado, afirmou que a
representante do local esclareceu os bens, bem como que os
réus confessaram a prática delitiva.
De outro lado, questionado pelo nobre
causídico, esclareceu, por fim, que foram feitas diligências,
mas que não havia outras pessoas envolvidas no crime.
No
mesmo
sentido
restaram
as
declarações da testemunha Adail Pereira, ratificando os
relatos trazidos por seu companheiro de farda.
Em continuidade, passou-se à oitiva de
Angélica Pinheiro, representante legal do estabelecimento-
vítima.
Indagada, relatou que no dia dos fatos
recebeu uma ligação dos policiais militares solicitando o seu
comparecimento à Delegacia de Polícia, pois haviam detido
os acusados no local e era necessária a confecção do boletim
de ocorrência.

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Questionada, esclareceu que o local
estava integralmente fechado com cadeados, tendo os
acusados mediante arrombamento adentrado no local.
Após isto, esclareceu que recuperou
parte dos bens.
Por
fim,
questionada
pela
i.
representante do Ministério Público, esclareceu ter
suportado um prejuízo em torno de R$ 2.000,00 a R$
3.000,00 mil reais.
Ao final, foram interrogados os réus.
Lucas, convidado a esclarecer os fatos
ora apurados, negou a prática delitiva. Afirmou que estava
em busca de materiais para reciclagem, recebendo
informações de que no estabelecimento-vítima havia tais
materiais. Dessa forma, se dirigiu ao local qual estava com
o portão aberto, mas que nada de seu interesse restou
localizado.
Continuou, afirmando que ao ser
abordado,
desde
logo
os
policiais
atribuíram
a
responsabilidade do delito a ele. Por fim, questionado pela i.
representante do Ministério Público quanto à sua confissão

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em solo policial, disse ter assinado o termo sem ter feito a
leitura deste.
De outro lado, Marcos, convidado a
esclarecer os fatos ora apurados, disse que se dirigiram ao
local para pegar sucata. Afirmou que ao chegar, o portão do
local estava aberto e, no momento que saiam, os policiais já
estavam na área externa, promovendo desde logo suas
abordagens.
Questionado, esclareceu que o veículo
que estava estacionado em frente à clínica é de Lucas.
Novamente questionado, disse que ele e
o corréu receberam informações na cidade de Sorocaba de
que o local é uma clínica abandonada, onde havia os
materiais.
Por fim, indagado pela i. representante
do Ministério Público quanto à sua confissão em solo
administrativo, negou, afirmando ter assinado o termo sem
ter o lido.
Pois bem.
As práticas delitivas trazidas na
exordial acusatória são incontestes, inclusive se fazendo

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amplamente comprovadas por meio do farto conjunto
probatório acostado aos autos.
Inquiridas em Juízo, as testemunhas
policiais foram enfáticas em afirmar que os acusados,
abordados, de plano acabaram por confessarem o crime.
Além disto, indicaram estes, inclusive, o local em que
teriam depositado os bens subtraídos.
De outro lado, embora tentem os
acusados eximirem-se à aplicação da lei penal negando a
prática delitiva, Lucas e Marcos interrogados em solo
policial, respectivamente às fls. 5 e 6, confessaram a prática
delitiva.
Além disto, em juízo, trouxeram
versões esvaziadas e inverossímeis, as quais restaram
fatalmente isoladas quando analisadas conjuntamente aos
demais elementos de convicção amealhados durante a
instrução processual.
Assim, a prática delitiva de furto
tentado resta habilmente comprovada pelos elementos
coligidos durante a instrução processual.
No tocante à qualificadora atinente ao

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rompimento de obstáculo, de plano verifica-se que esta resta
plenamente constatada.
Depreende-se
do
laudo
pericial
acostado às fls. 201, que com base nos elementos observados
é
possível
inferir
que
por
ROMPIMENTO
DE
OBSTÁCULO houve dano à coisa alheia.
Mesmo desfecho merece a apuração da
qualificadora referente ao concurso de pessoas.
É certo que AMBOS os denunciados
praticaram o crime descrito na exordial acusatória.
Com efeito, conforme relato do acusado
Marcos, tem-se que ele e o corréu se dirigiram juntos ao
local. Além disto, o elemento subjetivo dos acusados dolo é
uníssono.
Frise-se, ademais, que embora tenham
negado o ânimo prévio de perpetrarem o furto, pelo cenário
delineado durante a instrução processual, é patente que
efetuada com sucesso a subtração, ambos fariam proveito
dos produtos do crime.
De outro lado, necessário enfatizar que,
em que pese os acusados tenham subtraído os bens

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alcançando o verbo nuclear do tipo penal, deixaram a res
furtiva na frente do hospital, não havendo tempo hábil para
retirar os bens do local uma vez que foram abordados pelos
nobres agentes.
Dessa forma, resta certo que a conduta
apresentada por eles não alcançou a consumação, se
amoldando o crime à modalidade tentada, conforme
anteriormente indicado” (fls. 312/316).
Na fase inquisitiva, os réus assumiram a autoria
do furto (fls. 05/07). Em juízo, como sói acontecer, negaram a prática
do crime. Em síntese, disseram ter ido ao local buscar sucatas e o
portão estaria aberto. Todavia, tal versão restou isolada nos autos.
Como exposto, os policiais Hamilton e Adail
informaram que receberam denúncia no sentido de que um veículo
VW/Gol, estaria estacionado em frente à clínica, situação que
pareceu ser suspeita. Instantes depois, os apelantes surgiram.
Indagados, confessaram a prática do furto e indicaram o local onde
os objetos subtraídos estavam escondidos. Entraram no local,
mediante arrombamento.
O depoimento policial merece inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade

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apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, não se podendo cogitar de qualquer possibilidade de
vingança ou de atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a
ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia
do
contraditório”
(AgRg
no
REsp
1730446/SP.
Ministro
Reynaldo
Soares
da
Fonseca

T5

Quinta
Turma.
Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que
as declarações dos policiais condutores da prisão
constituem meio idôneo de prova a embasar a
condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do
caso concreto, como ocorre na espécie. Precedentes. 3.
Eventuais e pontuais contradições justificam-se pelo

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lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e
a data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde
da demanda quando incapazes de infirmar a autoria
delitiva demonstrada pelo conjunto probatório”
(AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio
Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
A
representante
do
estabelecimento-vítima
confirmou que os réus, para ingressar no imóvel, arrombaram os
cadeados. Suportou prejuízo entre R$ 2.000,00/3.000,00
Ao
contrário
do
alegado
pela
defesa,
a
qualificadora
relativa
ao
rompimento de obstáculo restou
cabalmente demonstrada pelo laudo pericial (fls. 189/202) e prova
oral colhida nos autos.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
DA FIXAÇÃO DAS PENAS
Lucas
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no
mínimo legal, 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa,
vez que as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis.

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Na segunda fase, embora seja reincidente (fl. 295
e 298), observo que Lucas confessou a prática da subtração, na fase
inquisitiva (fl. 05), e tal confissão foi utilizada para a formação do
convencimento judicial (fl. 314), sendo de rigor, portanto, o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e sua
integral compensação com a agravante da reincidência.
Anoto, nesse aspecto, que o Col. STJ editou a
súmula 5453, e reafirmou esse entendimento no tema 5854, sobre a
valoração da atenuante da confissão, mesmo que parcial, quando
tenha sido utilizada para a formação do convencimento do
julgador, ainda que nas hipóteses de reincidência específica.
Assim, reconduzo as penas ao mínimo legal de 02
anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Na terceira fase, mantida a redução de 1/3, pela
tentativa, as penas resultam em 01 ano e 04 meses de reclusão e
pagamento de 06 dias-multa.
Marcos
3 STJ, súmula 545 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
4 O relator do TEMA 585/STJ proferiu decisão no REsp 1.738.994/PA (DJE 06/08/2018), integrante da controvérsia n. 53,
decidindo: "Outrossim, recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, firmou
a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão
espontânea. Ou seja, a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão,
demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo
delito.

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Na primeira fase, a pena-base foi fixada no
mínimo legal, 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa,
vez que as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis.
Na segunda fase, embora presentes as atenuantes
da menoridade e também da confissão espontânea, inviável sua
aplicação para reduzir a reprimenda para patamar aquém do
mínimo legal, a teor da Súmula no 231, do Col. STJ: “A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR, de Relatoria da Ministra Laurita Vaz, a jurisprudência
pátria pacificou o entendimento pela vedação da aplicação da
atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, com base
no justo argumento de que, inexistindo previsão legal do quantum a
ser reduzido, a limitação do julgador aos padrões mínimo e máximo
estabelecidos na norma secundária do tipo penal é necessária para
evitar arbitrariedades, pois o desrespeito a tais limites importaria
indevido
poder
discricionário
aos
magistrados
para
que
estabelecessem “a reprimenda corporal em qualquer patamar” (retirado
da ementa do julgado acima mencionado).
Na terceira fase, mantida a redução de 1/3, pela

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tentativa, as penas resultam em 01 ano e 04 meses de reclusão e
pagamento de 06 dias-multa, e não 10 dias-multa, como constou da
sentença.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
Com relação ao réu Marcos, o regime prisional foi
fixado no melhor cenário possível, qual seja, imposição do regime
inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por
prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade.
Já no tocante ao réu Lucas, o D. Juízo a quo
estabeleceu o regime semiaberto para início de cumprimento da
pena.
Inviável a concessão do regime aberto, como
almeja a defesa, pois o réu ostenta outras incursões criminais, sendo
reincidente.
Desse modo, observada a nota de reincidência o
regime inicial semiaberto é o que melhor se amolda ao caso em
específico (art. 33, § 3o, CP).
No que diz respeito à aplicação da detração,
passo a tecer algumas considerações.
O art. 387, do Código de Processo Penal,
expressamente
dispõe
que
o
juiz,
ao
proferir
sentença

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condenatória....
É necessária uma distinção entre o tempo de
prisão cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da
custódia e a prolação da sentença, que deve ser considerada pelo
juízo da condenação, ao proferir a sentença, para efeito de
determinação do regime inicial de cumprimento da pena imposta, e
o período posterior, logo após a publicação da sentença
condenatória, quando, expedidas as guias de recolhimento
provisórias, se der início às execuções das penas cominadas.
Esta distinção se mostra necessária, na medida
em que há dois institutos em aparente conflito de incidência, para
fim de se estabelecer qual o regime de cumprimento de pena a ser
adotado.
O primeiro período, que se situa entre a
decretação da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve ser
havido como tempo de prisão processual cautelar, a ser considerado
para ser estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena
imposta na r. sentença, de acordo com o comando emergente do
citado dispositivo processual.
Este primeiro período foi de 197 dias (fl. 360) e se
mostra insuficiente para acarretar reflexo na fixação do regime

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inicial, sobretudo porque esta determinação teve como fundamento
a reincidência de Lucas.
Nessa ordem de ideias, assim entende o Col. STJ:
“Com efeito, a detração prevista no art. 387, § 2o, do
CPP, de competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada, no momento
da prolação do édito condenatório, considerando-se, apenas, o tempo de
prisão provisória do réu, naquele mesmo processo.
A propósito:
"[...]
1. O Superior Tribunal de Justiça possui o
entendimento de que o art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se refere
ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o
instituto da progressão de regime, devendo o juiz sentenciante verificar a
possibilidade de se fixar um regime mais brando de acordo com a detração
no caso concreto. Sendo assim, não há falar em análise dos requisitos
objetivos e subjetivos, até porque tal exame implicaria invasão da
competência do Juízo de Execuções, prevista no art. 66, III, b, da Lei n.
7.210/1984.
2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp
1.540.451/DF, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, DJe 5/11/2015.)

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"[...]
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é
no sentido de que o disposto no § 2o do art. 387 do Código de Processo
Penal, com redação dada pela Lei n. 12.736/2012, refere-se ao regime inicial
de cumprimento de pena, e não à progressão, própria da execução penal,
competindo, portanto, ao juízo de conhecimento a análise da possibilidade
de se estabelecer um regime inicial mais brando, observada a detração no
caso concreto. Precedentes.
2. Assim, cabe ao Magistrado sentenciante 'descontar
da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o período de prisão
provisória, de prisão administrativa ou de internação. Se, com o tempo
descontado, à luz do art. 33, § 2o, do Código Penal, for possível a alteração
do regime, poderá o juiz estabelecer novo regime inicial de cumprimento, se
as circunstâncias do art. 59 do Código Penal assim recomendarem' (HC
307.521/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME
Desembargador Convocado do TJ/SP - DJe 3/12/2014).
3. Agravo regimental não provido." AgRg no AREsp
627.082/DF, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, DJe 11/11/2015.)
Desse modo, caberia ao Tribunal de origem, no exame
da detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a aferição, tão somente, do

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tempo de prisão cautelar do réu, para que se verificasse a possibilidade de
fixação de regime mais brando, sem falar em qualquer dos índices do art.
122 da LEP5.
No tocante à restituição de bens, a defesa não
apontou quais os bens que deseja sejam restituídos, tampouco
comprovou a devida propriedade, e não deduziu este pedido na
origem. Assim, inviável o acolhimento do pleito, por ausência de
amparo legal e ausência de efeito devolutivo, pois a apreciação, em
sede recursal, significaria supressão de Instâncias.
Igualmente inviável o afastamento da pena
pecuniária, por ser parte integrante do preceito legal.
Em arremate, acolho o pleito de concessão dos
benefícios da justiça gratuita, ressaltando, porém, que tal fato não
importa isenção do pagamento das custas.
O §9o do art. 4o da Lei Estadual n. 11.608/03
estabelece custas no valor de 100 UFESPs para os processos
criminais de ação penal pública, exceto os do JECRIM, a serem
pagos, ao final, pelo réu condenado.
Esta Lei estabelece hipóteses de diferimento e
isenção, dentre as quais não está incluída a miserabilidade do
5 STJ AREsp no 1.005.263 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 20/02/2019

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acusado.
Neste sentido já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“(...) Não há se falar em
isenção das custas judiciais, ainda que se trate de
beneficiário da justiça gratuita, porquanto o art. 804
do Código de Processo Penal determina a condenação
do vencido em custas. No entanto, é possível a
suspensão da exigibilidade do pagamento, pelo prazo de
5 (cinco) anos, nos termos do que disciplina o art. 12
da Lei n.o 1.060/1950, devendo a situação econômica
do condenado ser aferida pelo Juízo das Execuções
(...)” 6
Desta forma, está correta a condenação dos réus
no pagamento das custas, cuja cobrança, todavia, dependerá de
suas capacidades de pagamento. A hipossuficiência econômica
importa na dispensa do pagamento e, não, em exclusão da
condenação.
Tal questão deverá ser apreciada, no momento
oportuno, pelo Juízo das Execuções Criminas.
Nesse sentido, o Col. STJ:
6 STJ. HC 224.414/MG, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a T., J. 25.9.2012.

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3.

Nos
termos
da
jurisprudência desta Corte Superior, o pedido de
isenção das custas judiciais pelo condenado deve ser
realizado perante o Juízo da Execução, o qual, mostra-
se mais bem estruturado para fazer a análise acerca da
condição econômica do apenado. Precedentes.7
Ante o exposto, dou parcial provimento aos
recursos para: a) redimensionar as penas de ambos os acusados
para 01 ano e 04 meses de reclusão e pagamento de 06 dias-multa e;
b) para conceder aos apelantes os benefícios da justiça gratuita, o
que não importa em isenção de custas, mantida, no mais, a r.
Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator
7 AgRg no REsp 1704634/SC. Relator Jorge Mussi. Quinta Turma. Julgado em 17/05/2018. DJe
25/05/2018.