Tribunal: TJSP
Processo: 1500990-51.2018.8.26.0400
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Materialidade e autoria comprovadas – Absolvição – Inadmissibilidade – Redução da pena – Possibilidade - Abrandamento do regime prisional - Cabimento – Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614101
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500990-51.2018.8.26.0400, da Comarca de Olímpia, em que é apelante CLAUDINEI
PROCOPIO DE OLIVEIRA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para reduzir as penas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, piso mínimo, e
para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente), FERNANDO TORRES GARCIA E HERMANN HERSCHANDER.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500990-51.2018.8.26.0400 -Voto no
2
VOTO No: 41571
AP. CRIMINAL No: 1500990-51.2018.8.26.0400 Olímpia
APTE.: CLAUDINEI PROCÓPIO DE OLIVEIRA
APDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Materialidade
e
autoria
comprovadas

Absolvição

Inadmissibilidade
Redução da pena
Possibilidade -
Abrandamento do regime prisional - Cabimento
Apelo
parcialmente provido.
CLAUDINEI PROCÓPIO DE OLIVEIRA foi
condenado nas penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis)
dias-multa, piso mínimo, como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06
(fls. 207/219).
Irresignado apela pleiteando, em preliminar, o
direito de recorrer em liberdade. No mérito, pede sua absolvição, alegando,
em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a redução da
pena (fls. 239/243).
Recurso tempestivo, bem processado, contrariado
(fls. 247/249), com parecer da Procuradoria de Justiça pelo improvimento do
reclamo (fls. 258/263).
É o relatório, adotado, no mais, o da sentença.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500990-51.2018.8.26.0400 -Voto no
3
De início, registre-se que está prejudicado o pedido
objetivando o exercício do direito de recorrer em liberdade, diante do
julgamento ora iniciado, prosseguindo-se daí a execução provisória, como
definido pelo C. Supremo Tribunal Federal (HC 126.292; ADC's 43 e 44 e
Repercussão Geral do ARE 964.246).
No mérito, a pretensão recursal demanda parcial
acolhida, não em seu aspecto nuclear (absolvição), mas tão somente para
reformulação da dosimetria das penas e modificação do regime prisional.
Neste passo, certo é que a condenação era de rigor,
devendo a r. sentença ora guerreada ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Com efeito, o douto magistrado de primeiro grau,
Dr. Eduardo Luiz de Abreu Costa, esgota a matéria dispensando qualquer
adminículo, pelo que é a r. sentença ratificada em todos os seus termos e
fundamentos, exceção feita ao cálculo das penas e à fixação do regime prisional,
como autoriza o art. 252, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de
Justiça ao dispor que “Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a
ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente
motivada, houver de mantê-la”.
Realmente, tanto a materialidade (fls. 12/14 e 94/95)
quanto a autoria restaram devidamente comprovadas, tendo esta sido
amparada nos depoimentos dos policiais militares Alessandro Dameto e
Marcelo Adaor Neves (SAJ fls. 175).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500990-51.2018.8.26.0400 -Voto no
4
O Pm. Alessandro não se recordou de certos
detalhes da diligência, porém, confirmou a apreensão de droga em poder do
réu. Já o Pm. Marcelo relatou ter recebido uma denúncia anônima de que dois
indivíduos estavam praticando o tráfico de entorpecentes, sendo-lhe passadas
as características físicas e vestimentas. No local, conhecido como ponto de
tráfico, se deparou com o apelante e com o outro indivíduo, com os mesmos
atributos, os quais, com a aproximação da polícia, tentaram empreender fuga,
oportunidade em que o primeiro, dispensou algo ao solo. Abordados, em
revista pessoal, localizou dinheiro com Tiago e, com o réu, 04 pinos de
cocaína. No lugar onde o apelante dispensou algo, encontrou mais 03 pinos
da mesma droga.
Consigne-se que, além de não demonstrado o
interesse do policial em prejudicar o apelante, seu depoimento “pode ser
meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando
tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta
Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).
No mesmo sentido:
“Os policiais não se encontram legalmente impedidos
de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória
tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais
depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte
e do Supremo Tribunal Federal” (Superior Tribunal de Justiça
HC
149540/SP Ministra Laurita Vaz DJ 04.05.2011).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500990-51.2018.8.26.0400 -Voto no
5
O réu, por sua vez, negou seu envolvimento no
tráfico, alegando que havia acabado de comprar 04 pinos de cocaína, quando
foi abordado e injustamente acusado (SAJ fls. 175).
Com efeito, a versão apresentada pelo réu para tentar
afastar a culpa não convence, pois está em total disparate com o firme e
coeso depoimento prestado pelo policial militar Alessandro, em ambas as
fases do procedimento, e com o documentos de fls. 27 (denúncia anônima),
revelando a atividade ilícita exercida pelo réu.
Como é cediço, “O aperfeiçoamento do crime de
tráfico de entorpecentes não exige a efetiva tradição da droga, sendo
igualmente inexigível a comprovação da mercancia. In casu, resta
devidamente demonstrada a participação do acusado na trama delituosa, o
que torna imperiosa a sua condenação. Recurso conhecido, mas desprovido”
(STJ Resp 623589/SC, Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 09.05.2005).
Ante a segura comprovação dos termos da exordial
com base nas provas oral e pericial, a condenação do apelante pelo tráfico era
mesmo imperiosa.
A denúncia anônima informando as características
dos traficantes, a sua localização em local conhecido como ponto de tráfico, o
encontro da droga e de dinheiro aliados ao depoimento do policial e as
demais circunstâncias do caso, dão certeza da prática do delito tipificado no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500990-51.2018.8.26.0400 -Voto no
6
artigo 33, caput, da Lei Federal no 11.343, de 2006, tornando impossível o
pleito absolutório.
Todavia, impõe-se um ajuste na dosimetria da pena.
Apesar de não concordar com a fixação da pena-
base acima do mínimo legal em razão da natureza da droga apreendida, ela
acabou retornando ao piso legal, em razão da atenuante da menoridade, de
modo que, não merecer reparos.
Deve ser aplicado, porém, o redutor previsto no art.
33, §4o, da Lei no 11.343/06.
O apelante é primário e não ostenta antecedentes
criminais, não havendo prova de que ele se dedique a atividade criminosa ou
integre alguma organização. Assim, conforme orientação pacífica desta C.
Câmara, diante da quantidade de entorpecentes apreendida no caso, o réu faz
jus à redução de 2/3 (dois terços) das penas, nos termos do art. 33, §4o, da Lei
de Tóxicos, totalizando em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, piso mínimo, ora
tornadas definitivas.
Com efeito, é certo que em 1° de setembro de 2010,
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n° 97.256/RS,
declarou, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos” contida no art. 33, §4°,
da Lei 11.343/06.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500990-51.2018.8.26.0400 -Voto no
7
Assim, o Senado Federal, valendo-se de sua
competência prevista no art. 52, inciso X, da Constituição Federal,
promulgou, em 15 de fevereiro de 2012, a Resolução n° 5, nos seguintes
termos:
“Art. 1o: É suspensa a execução da expressão
"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus
no 97.256/RS.
Art. 2o: Esta Resolução entra em vigor na data de
sua publicação”.
Desta forma, a citada Resolução revestiu de força
erga omnes e vinculante a suspensão da execução do trecho da norma que
proíbe a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Entretanto, in casu, não há possibilidade de
substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, visto que elas
se mostram, na hipótese, insuficientes para dar uma resposta adequada ao
delito praticado pelo apelante.
Além da apreensão de cocaína com o apelante, a
atividade ilícita desenvolvida por ele, envolveu um menor de idade,
colocando-o em potencial risco, o que acentua a censurabilidade que recai

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500990-51.2018.8.26.0400 -Voto no
8
sobre a sua conduta.
Porém, é o caso de se fixar o regime prisional menos
gravoso.
Inviável manter a fixação do regime inicial fechado,
pois seria desproporcional, no caso em apreço, mas o módulo carcerário
aberto seria insuficiente para a reprovação e prevenção de crime, diante das
regras contidas nos artigos 33, § 3o e 59, caput, inciso III, ambos do Código
Penal.
Diante da excepcionalidade do caso e em razão de as
circunstâncias judiciais serem amplamente favoráveis ao acusado, a despeito
da gravidade concreta do crime praticado, mister fixar-se a modalidade
semiaberta, para início do cumprimento da pena corporal.
A escolha desse módulo carcerário coaduna-se com
o regramento do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Posto isto, dá-se parcial provimento ao recurso para
reduzir as penas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento
de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, piso mínimo, e para fixar o regime
semiaberto para início do cumprimento da pena.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator