Tribunal: TJSP
Processo: 0016079-71.2017.8.26.0224
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL E ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA O INICIAL SEMIABERTO, APLICANDO-SE A DETRAÇÃO PENAL – INVIÁVEL – PENAS E REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000106138
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0016079-71.2017.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante MARCO
ANTONIO DA SILVA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso,
e, de ofício corrijiram a classificação legal, para considerar o apelante como incurso
no art. 157, §2o, inciso II, e §2o-A, inciso I, (introduzido pela Lei no 13.654/2018),
do Código Penal, mantida, no mais, a r. sentença. v.u.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0016079-71.2017.8.26.0224
Apelante: MARCO ANTONIO DA SILVA JUNIOR
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Guarulhos
Voto no 22.545
ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE
ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES
– PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE
AO MÍNIMO LEGAL E ABRANDAMENTO DO
REGIME
PRISIONAL
PARA
O
INICIAL
SEMIABERTO, APLICANDO-SE A DETRAÇÃO
PENAL – INVIÁVEL – PENAS E REGIME
INICIAL
FECHADO
ADEQUADAMENTE
ESTABELECIDOS – RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Marco
Antonio da Silva Júnior contra a r. sentença de fls. 104/109, que
o condenou pela prática do crime previsto no art. 157, § 2o, incs. I
e II, do Código Penal, impondo-lhe a pena privativa de liberdade
de 05 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente
no regime fechado, além do pagamento de 13 dias-multa, com
valor unitário mínimo.
Inconformado,
recorre
(fls.
117/130),
pleiteando o redimensionamento das reprimendas impostas.
Entende que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal de
forma injustificada. Busca, ainda, a redução do aumento fixado
na terceira fase para a fração de 1/3, entendendo exacerbada a
elevação de 3/8. Por fim, requer o abrandamento do regime

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prisional para o semiaberto, aplicando-se o instituto da detração
penal.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls.
136/139).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
pelo não provimento do apelo (fls. 152/166).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 52/53), “no dia
06 de maio de 2017, por volta das 20h, na Rua Cirena Siqueira Bicudo,
altura do número 89, nesta cidade e Comarca de Guarulhos, MARCO
ANTONIO DA SILVA JÚNIOR, qualificado a fls. 19, agindo em
concurso caracterizado pela unidade de desígnios e atuação conjunta
voltada ao objetivo comum com individuo desconhecido, subtraiu, para
proveito comum, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma
de fogo, um veículo VW/Fox de placas EKO 4254, um aparelho de som,
documentos pessoais, um notebook, objetos pessoais como tênis, sapato e
roupa, bem como um pneu pertencentes a Viviane Ribeiro Santos
Alves”.
Segundo o apurado, “a vítima estacionou seu
veículo em via pública e desembarcou de seu veículo. Aproveitando-se
do fato de a rua estar deserta, o denunciado e seu comparsa abordaram a
vítima e, de arma de fogo em punho, determinaram que a vítima lhes

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entregasse seus pertences. Atemorizada, a ofendida obedeceu, entregou
as chaves de seu veículo e saiu correndo”.
Desta forma, “o denunciado e seu comparsa
embarcaram no veículo e o subtraíram. Ocorre que, dois dias depois, o
denunciado foi avistado por policiais militares em poder do veículo, que
se apurou ser produto de roubo. Em solo policial, foi ele reconhecido pela
vítima como um dos autores do crime”.
A materialidade delitiva restou demonstrada
pela portaria (fl. 02), boletins de ocorrência (fls. 03/06 e 08/09),
autos de exibição/apreensão/entrega e avaliação (fls. 10/11), autos
de reconhecimento positivo de pessoa (fl. 13) e de objeto (fl. 14), e
demais elementos de prova constantes dos autos.
A autoria delitiva, de igual modo, restou
suficientemente comprovada pela confissão judicial do apelante,
pelas declarações da vítima e depoimentos dos policiais militares
(mídia), tanto que a defesa sequer insurgiu-se contra o mérito da
condenação.
As majorantes, por seu turno, devem ser
mantidas.
De rigor, portanto, a integral manutenção do
édito condenatório.
DA DOSIMETRIA DAS PENAS

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Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/6
acima do mínimo legal, ou seja, em 04 anos e 08 meses de
reclusão e pagamento de 11 dias-multa, no valor unitário
mínimo, considerando-se que “o réu cometeu o crime em
circunstâncias especialmente gravosas, na medida em que envolveu a
abordagem de vítima do sexo feminino, sozinha, em via pública, além de
subtração de automóvel e demais pertences que estavam em seu interior,
trazendo significativo prejuízo à ofendida, a agravar as consequências
delitivas” (sic, fl. 107).
Os fundamentos são idôneos, pois dizem
respeito à maior vulnerabilidade da vítima e mais expressiva
consequência do fato, e estão de acordo com as diretrizes do art.
59 do Código Penal.
Na segunda fase, reconhecida a circunstância
atenuante da menoridade relativa do réu, as penas são
reconduzidas ao mínimo legal.
Na terceira fase, diante da presença das
majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma de
fogo, a pena, corretamente, foi recrudescida em 3/8, resultando
em pena final de 05 anos e 06 meses de reclusão e 13 dias multa,
no mínimo legal.
Correta a exasperação das penas na fração de
3/8, em decorrência da comprovação de duas causas de aumento,

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porquanto essa solução atenda ao princípio da individualização
da pena, não havendo como se sustentar a incidência do mínimo
de 1/3 estando presente uma, duas, três ou mais causas de
aumento.
Isso porque, em se tratando de roubo em que
se fazem presentes duas causas de aumento, é inadmissível que o
juiz deixe de valorar uma delas, pois lhe é defeso observar
parcialmente a lei. Evidente que a exasperação da pena deve
guardar proporcionalidade com o número de causas de aumento,
porquanto representar maior vulnerabilidade do patrimônio e
maior censurabilidade da conduta.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
Deve ser mantido o regime inicial fechado.
Ao fixar o regime prisional, não pode o
magistrado se limitar apenas ao quantum da pena aplicada,
devendo, pois, considerar ainda a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do agente, assim como as
circunstâncias e consequências do crime.
E, a despeito das condições pessoais favoráveis
do apelante (primário), a gravidade concreta dos fatos - roubo
praticado com efetivo emprego de arma de fogo e em concurso
de agentes
evidencia a necessidade de maior rigor no

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tratamento penal.
Esta solução, aliás, está em consonância com o
mais recente entendimento adotado pelo Col. STJ, em especial
constante do julgamento do HC 286.077/SP, Rel. Ministra
REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em
10/06/2014, DJe 18/06/2014, admitiu-se o regime inicial fechado
em caso semelhante, no qual houve emprego de arma de fogo,
com a seguinte fundamentação:
“Quanto ao regime de
cumprimento da pena fixado pelas instâncias
ordinárias, verifica-se deva ser mantido, em razão
da gravidade concreta do fato delituoso, levando-se
em consideração, principalmente, o emprego de
arma de fogo, circunstância que, segundo o atual
entendimento da 5a Turma desta Corte, evidencia a
maior periculosidade social do agente, justificando a
resposta estatal mais severa.
Com efeito, a determinação
do regime prisional não se vincula, de forma
absoluta, ao montante da pena privativa de
liberdade.
Assim, à luz do princípio da individualização da
pena, que atua tanto a favor como contra o réu, e

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atento à necessidade e suficiência da resposta
estatal, para a reprovação e prevenção do crime, o
magistrado deve fixar o regime inicial de
cumprimento da reprimenda levando em conta não
poder ser oferecida a mesma resposta para casos nos
quais a exposição ou ofensa ao bem jurídico tutelado
pela norma penal seja absolutamente desigual.
De fato, “o agente que se utiliza de arma de fogo
para subtrair bens da vítima atua com ousadia e
periculosidade extremadas, estando disposto a
"matar ou morrer", o que torna a infração mais
grave e reprovável” (RHC 42.206/SP, 5a T., Rel.
Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 26.02.2014).
Em tais casos, mesmo que a
pena-base seja estabelecida no mínimo legal, não
haverá contrariedade à Súmula 440 desta Corte, por
força da gravidade concreta do delito, decorrente da
utilização de instrumento dotado de maior poder
letal.”
No mesmo sentido:
4.
Os
fundamentos
utilizados
pelo
decreto

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condenatório não podem ser tidos por genéricos e,
portanto, constituem motivação suficiente para
justificar a imposição de regime prisional mais
gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2o e
3o, do Código Penal), não havendo falar em violação
da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes
sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
5. Nada obstante o fato de a pena-base ter sido
imposta no piso legal, o estabelecimento do regime
mais severo do que o indicado pelo quantum da
reprimenda baseou-se na gravidade concreta do
delito, evidenciada pelo seu modus operandi, pois
o agente praticou o crime em concurso com três
menores, tendo havido emprego de arma de
fogo, o que exige resposta estatal superior,
dada a maior reprovabilidade da conduta, em
atendimento

ao

princípio

da
individualização da pena. 6. A aplicação de
pena no patamar mínimo previsto no preceito
secundário na primeira fase da dosimetria não
conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime
indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo
lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que

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o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2o e 3o, do
CP, desde que mediante fundamentação idônea. 7.
Writ não conhecido.1
“É pacífica nesta Corte Superior a orientação
segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do
que o imposto em razão da pena deve ser feita com
base em fundamentação concreta, a partir das
circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do
Código Penal CP ou de outro dado concreto que
demonstre a extrapolação da normalidade do tipo.
No mesmo sentido, são os enunciados n. 440 da
Súmula desta Corte e n. 718 e 719 da Súmula do
STF. No caso dos autos, não olvidando tratar-se de
réus primários, cuja reprimenda corporal tenha sido
estabelecida em patamar inferior a 8 anos de
reclusão e a pena-base tenha sido fixada no mínimo
legal, o Tribunal a quo decidiu por fixar o regime
inicial fechado de forma concreta, tendo em vista
que o delito foi praticado durante a calada da noite,
mediante grave ameaça exercida com emprego de
arma de fogo e em concurso de agentes, o que
demonstra uma maior reprovabilidade na conduta
1 STF - HC 391146 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 27/04/2017 publ. 04/05/2017

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dos pacientes, justificando o regime prisional mais
gravoso, exatamente nos termos do que dispõe o art.
33, §§ 2o e 3o do CP.2
Com efeito, o roubo é crime grave, revelando
temibilidade e periculosidade do agente, características de
personalidade que recomendam a imposição de um período de
segregação carcerária mais rigorosa.
No que diz respeito à aplicação da detração,
passo a tecer algumas considerações.
O art. 387, do Código de Processo Penal,
expressamente dispõe que o juiz, ao proferir sentença
condenatória....
É necessária uma distinção entre o tempo de
prisão cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da
custódia e a prolação da sentença, que deve ser considerada pelo
juízo da condenação, ao proferir a sentença, para efeito de
determinação do regime inicial de cumprimento da pena
imposta, e o período posterior, logo após a publicação da
sentença
condenatória,
quando,
expedidas
as
guias
de
recolhimento provisórias, se der início às execuções das penas
cominadas.
Esta distinção se mostra necessária, na medida
2 STJ HC 372389 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. em 27/04/2017 publ. em
11/05/2017

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em que há dois institutos em aparente conflito de incidência,
para fim de se estabelecer qual o regime de cumprimento de
pena a ser adotado.
O primeiro período, que se situa entre a
decretação da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve
ser havido como tempo de prisão processual cautelar, a ser
considerado
para
ser
estabelecido
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena imposta na r. sentença, de acordo com o
comando emergente do citado dispositivo processual.
Como se pode observar, o tempo de prisão
cautelar processual vem anotado na guia de recolhimento de fls.
143/144, e se estendeu de 08/05/2017 até 09/08/2017, em um total
de 91 dias, ou 03 meses e 01 dia, período insuficiente para ensejar
a alteração do regime prisional nos termos do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal.
O segundo período, que se inicia com a
expedição da guia de recolhimento provisória, não pode ser
considerado como tempo de prisão cautelar, pois corresponde a
tempo de execução provisória de pena, a ser considerado pelo
Juízo das Execuções Criminais, sem prejuízo do cômputo
daquele primeiro período de prisão cautelar, para a aferição do
requisito objetivo próprio dos pleitos de progressão.
Este segundo período, posterior à expedição

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da guia de recolhimento, e, portanto, de execução provisória, não
pode ser considerado para efeito de detração, pois os incidentes
eventualmente ocorridos são da alçada dos Juízos das Execuções
Penais, conforme determina o art. 66, III, c, da Lei de Execução
Penal, sendo vedado, em sede recursal, sob pena de supressão de
Instância, a concessão de qualquer benesse.
Isso significa dizer que, tendo sido iniciada, há
algum tempo, a execução, com a autuação da guia de
recolhimento provisória, a modificação de regime, em grau de
recurso, importaria em fixação de regime intermediário ou
incidental (e não inicial), de cumprimento da pena, com
inadmissível fusão dos períodos de prisão cautelar processual
(entre prisão e sentença) com execução provisória de pena (após
expedição da guia de recolhimento), o que se mostra
absolutamente incompreensível, sobretudo porque não são
disponíveis os dados relativos à vida prisional dos interessados e
essa questão não integra o efeito devolutivo inerente ao recurso
interposto, que deve incidir exclusivamente sobre eventuais
incorreções da r. sentença.
Nessa ordem de ideias, assim entende o Col.
STJ:

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“Com efeito, a detração prevista no art. 387, § 2o, do
CPP, de competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada, no momento da
prolação do édito condenatório, considerando-se, apenas, o tempo de prisão
provisória do réu, naquele mesmo processo.
A propósito:
"[...]
1.
O
Superior
Tribunal
de
Justiça
possui
o
entendimento de que o art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se refere ao
regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da
progressão de regime, devendo o juiz sentenciante verificar a possibilidade de
se fixar um regime mais brando de acordo com a detração no caso concreto.
Sendo assim, não há falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, até
porque tal exame implicaria invasão da competência do Juízo de Execuções,
prevista no art. 66, III, b, da Lei n. 7.210/1984.
2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp
1.540.451/DF, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
DJe 5/11/2015.)
"[...]
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no
sentido de que o disposto no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, com
redação dada pela Lei n. 12.736/2012, refere-se ao regime inicial de
cumprimento de pena, e não à progressão, própria da execução penal,
competindo, portanto, ao juízo de conhecimento a análise da possibilidade de
se estabelecer um regime inicial mais brando, observada a detração no caso

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concreto. Precedentes.
2. Assim, cabe ao Magistrado sentenciante 'descontar
da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o período de prisão
provisória, de prisão administrativa ou de internação. Se, com o tempo
descontado, à luz do art. 33, § 2o, do Código Penal, for possível a alteração do
regime, poderá o juiz estabelecer novo regime inicial de cumprimento, se as
circunstâncias do art. 59 do Código Penal assim recomendarem' (HC
307.521/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME

Desembargador Convocado do TJ/SP - DJe 3/12/2014).
3. Agravo regimental não provido." AgRg no AREsp
627.082/DF, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,QUINTA
TURMA, DJe 11/11/2015.)
Desse modo, caberia ao Tribunal de origem, no exame da
detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a aferição, tão somente, do
tempo de prisão cautelar do réu, para que se verificasse a possibilidade de
fixação de regime mais brando, sem falar em qualquer dos índices do art. 122
da LEP3.
Em resumo, não é apenas quanto ao tempo
remanescente de pena no momento da r. sentença que deve se
basear o Magistrado sentenciante para estabelecer o regime
inicial.
Como mencionado alhures, as circunstâncias
que justificam a adoção pelo início da expiação no regime mais
3 STJ AREsp no 1.005.263 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 20/02/2019

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rigoroso são a atuação em concurso de agentes e com emprego
de arma de fogo, razão pela qual a detração, ainda que
configurasse o tempo necessário a eventual progressão, seria
irrelevante para modificação do regime inicial.
Em arremate, exsurge de rigor a correção da
classificação legal, pois entrou em vigor a Lei no 13.654/2018, que
introduz novo inciso para recrudescimento da causa de aumento
relativa ao emprego de arma de fogo, mas sem reflexo na
dosimetria, que deve permanecer como foi elaborada.
Isso porque, com a entrada em vigor de Lei
nova que preserva a causa de aumento, mas lhe dá nova
definição jurídica, imperioso que seja corrigido, na parte
dispositiva, o artigo de lei a que corresponda a anterior
majorante, mas com a aplicação das frações anteriormente
previstas, por ser inadmissível a retroação de lei nova que agrava
a pena.
Assim, preserva-se a fração de majoração
aplicada (3/8, em virtude da presença de duas causas de
aumento), e não incide a nova fração fixa de 2/3 estabelecida pelo
legislador no novo § 2o-A, inc. I, do Código Penal.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso,
e, de ofício corrijo a classificação legal, para considerar o apelante
como incurso no art. 157, §2o, inciso II, e §2o-A, inciso I,

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(introduzido pela Lei no 13.654/2018), do Código Penal, mantida,
no mais, a r. sentença.
AMARO THOMÉ
Relator