Tribunal: TJSP
Processo: 1000012-17.2017.8.26.0514
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000619244
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1000012-17.2017.8.26.0514, da Comarca de Itupeva, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JOAO DEGUIERMENDJIAN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Votaram pelo
provimento do recurso para condenar JOÃO DEGUIRMENDJIAN por infração ao
art. 2o, II, da Lei n.o 8.137/1990, às penas de 6 meses de detenção, em regime inicial
aberto, e 10 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por outros 10 dias-
multa, fixando-se o valor unitário de cada dia-multa em 1/2 do salário mínimo mensal
vigente ao tempo do fato.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1000012-17.2017.8.26.0514 -Voto no 17190
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7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL N.o 1000012-17.2017.8.26.0514
APELANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO : JOAO DEGUIERMENDJIAN
VOTO N.o 17190
APELAÇÃO CRIMINAL CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA
ICMS

MATERIALIDADE

COMPROVAÇÃO

CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AUTORIA
DOMÍNIO DO FATO
CONDENAÇÃO
RECURSO
PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público, em
face de JOÃO DEGUIRMENDJIAN, contra a sentença de fls. 331/336, cujo relatório é
adotado e acrescenta-se que o absolveu da imputação de infração ao art. 2o, II, c/c o art. 11,
ambos da Lei n.o 8.137/1990, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo
Penal.
Razões às fls. 343/350. Sustenta suficientemente comprovado
que o apelado, na qualidade de administrador da empresa, deixou de recolher R$ 75.135,91
de ICMS. Sustenta, mais, suficiente o dolo genérico para a tipificação do delito. Pede, pois,
a condenação do apelado nos termos da denúncia.
JOÃO apresentou contrarrazões às fls. 355/362. Manifestou-
se pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer às fls. 377/389,
opinou pelo não provimento do recurso.
Relatado, passo a votar.

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3
FUNDAMENTAÇÃO
1.
DENÚNCIA.
(FLS.
01/03)
“O MINISTÉRIO PÚBLICODO ESTADO DE SÃO PAULO,
pelo Promotor de Justiça que a presente subscreve, vem, respeitosamente,
perante
Vossa
Excelência,
oferecer
DENÚNCIA
contra
JOÃO
DEGUIRMENDJIAN (brasileiro, maior, empresário, portador do CPF no
529.470.258-49e RG no 5.301.096 SSPSP, últimos endereços conhecidos na
Rua Realengo, No 133, Ap. 91, Mirandópolis, São Paulo SP e na Alameda
Vicente Pizon, no 173, 13 Andar, Vila Olímpia, São Paulo -SP, CEP
04547-130, com último endereço profissional conhecido Rua João Batista
Pessini, no 399, Itupeva/SP, CEP 13295-000), pela prática dos fatos delituosos
a seguir expostos.
Consta das inclusas peças de informação (Expediente no MP:
463/2016-SONF, cujas folhas se fará referência ao longo da presente e
originada em representação fiscal para fins criminais recebidas de autoridade
fiscal paulista) e em especial das CDAs -Certidões da Dívida Ativa
nos1183412189de fls.05, que no mês de fevereiro de 2015, na empresa
UNIVEN REFINARIA DE PETRÓLEO LTDA, então localizada na rua João
Batista Pessini, no 399, nesta cidade e comarca, o denunciado JOÃO
DEGUIRMENDJIAN, na condição de administrador da empresa mencionada
(CADESP de fls.01eficha cadastral JUCESP inclusa), deixou de recolher, no
prazo legal, valor de ICMS total de R$ 75.135,91 (setenta e cinco mil, cento e
trinta e cinco reais e noventa e um centavos) cobrado do substituído na
qualidade de substituto tributário (Sujeito Passivo de Obrigação) e que
deveria recolher aos cofres públicos do Estado de São Paulo.
Segundo se apurou, ao tempo dos fatos o denunciado era
administrador da empresa UNIVEN, pessoa jurídica com atuação no ramo de
'fabricação de produtos do refino de petróleo' (cf. CADESP de fls.01). No
desenvolvimento da atividade empresarial cumpria ao denunciado autorizar e
coordenar a venda e compra de mercadorias e serviços, responsabilizando-se
e com domínio do fato como administrador, pela escrituração e corretas
informações, bem como pelo recolhimento de tributos em regime próprio e de
substituição tributária decorrentes das transações realizadas pela pessoa
jurídica.
Ocorre que durante o mês de fevereiro de 2015, a empresa
UNIVEN realizou diversas operações tributáveis com outras empresas e, por
conta das transações, cobrou de tais clientes (contribuintes substituídos) o
montante total de ICMS de R$ 75.135,91 incidente (cf. documentos fiscais de
fls.02/04), mas, ao final do prazo para recolhimento de tais valores aos cofres
da Fazenda Estadual (nos meses subsequentes aos das operações), não o fez.
Pela sistemática do ICMS o imposto antecipadamente
cobrado do substituído deveria ter sido recolhido pela empresa gerida e

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administrada pelo denunciado até o dia 10 do mês subsequente ao da
apuração (art. 283 do RICMS). Contudo, apesar de as transações terem sido
escrituradas no Livro Registro de Saídas da pessoa jurídica e cobrado o total
de R$ 75.135,91 do ICMS diretamente dos substituídos, nada foi recolhido aos
cofres públicos no prazo legal.
Importante ressaltar que o ICMS cobrado na condição de
substituto não está sujeito à compensação com outros créditos e o
recolhimento deve ser efetuado em Guia de Informação e Apuração (GIA) em
separado, consoante o estabelecido nos artigos 281,282 e 283 do RICMS que
rezam:
Art. 281. O sujeito passivo por substituição apurará os
valores relativos ao imposto retido, no último dia do período, no livro Registro
de Apuração do ICMS, em folha subsequente à da apuração referente às suas
operações próprias, fazendo constar a expressão 'Substituição Tributária' e
utilizando, no que couber, os quadros 'Débito do Imposto', 'Crédito do
Imposto' e 'Apuração dos Saldos', onde serão lançados.
Artigo 282 -Os valores referidos no artigo anterior serão
declarados ao fisco, separadamente dos relativos às operações próprias,
conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, observado,
quanto aos prazos de apresentação, o disposto no artigo 254
Artigo 283-O sujeito passivo por substituição efetuará o
recolhimento do imposto retido antecipadamente, apurado nos termos desta
subseção, até o dia indicado no Anexo IV, independentemente do resultado da
apuração relativa às suas operações próprias.
A cobrança do imposto do substituído pelo denunciado e o
não recolhimento estão comprovados pelos documentos fiscais de fls.02/04,
bem como pela Certidão da Dívida Ativa- CDAs nos 1183412189, sem notícia
de pagamento ou de parcelamento do crédito constituído.
Destaca-se que o denunciado também agiu com mesmo
proceder (não recolhendo aos cofres públicos os valores devidos do ICMS-ST)
também no mês de março de 2015 (fls.06), mas, ao contrário do quanto
ocorrido com os valores agora indicados no mês de fevereiro, acabou por
quitar integral e posteriormente o crédito tributário respectivo (documento
incluso com arquivamento a seguir promovido).
Pelas razões expostas, DENUNCIO a Vossa Excelência
JOÃO DEGUIRMENDJIAN como incurso no artigo 2o, inciso II, c.c. o artigo
11, caput, ambos da Lei no 8.137/90, c.c. o artigo 29 do Código Penal, e
requeiro que, recebida, autuada e registrada esta, instaure-se o competente
processo penal consoante o procedimento estabelecido na Lei no 9.099/95e
prosseguindo-se até final sentença de condenação.”
2. ABSOLVIÇÃO.
Fundamentou o Juízo de primeira instância:
“Embora comprovada a materialidade delituosa, conforme

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documentos constantes dos autos de infração lavrados pelo fisco estadual, não
logrou êxito o Parquet em comprovar a existência do elemento subjetivo do
injusto consistente no dolo específico de fraudar o fisco.
Com efeito, as testemunhas de defesa (fls. 201)narraram que
a empresa atuava sob regime especial e que por esse motivo, não havia como
recolher o imposto no mês subsequente, pois pelo sistema do FISCO não tinha
como gerar a guia de pagamento com a competência atual, mas sim com a
competência anterior, e que por isso dava divergência, mas os impostos foram
todos recolhidos. Em nenhum momento descreveram a forma como se deu a
participação do réu na empreitada criminosa.
Embora o réu seja sócio administrador da empresa e
responsável por todos os seus atos, tenho que não restou comprovado o dolo
necessário à configuração do delito.
Não obstante o Código Tributário Nacional estabeleça em
seu artigo 136 que, 'salvo disposição em contrário, a responsabilidade por
infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou
responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato', referida
norma se aplica às infrações tributárias e não às penais.
[...]
Em verdade, nosso Direito Penal adota a teoria da
culpabilidade, no sentido de que o agente somente responde pelos atos
praticados na medida de sua culpabilidade, rejeitando a imputação da
responsabilidade penal objetiva.
Há de se ressaltar que o caput do art. 2o, inciso II, da Lei
8.137/90 dispõe que constitui crime contra a ordem tributária deixar de
recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social,
descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que
deveria recolher aos cofres públicos.
Tais condutas exigem para a sua configuração a constatação
inequívoca do elemento subjetivo do injusto consistente na vontade ou a
assunção do risco de deixar de recolher tributo, exigindo-se, respectivamente,
o dolo direto ou dolo eventual.
Este elemento subjetivo do tipo, aliado à ausência de
previsão culposa, conduzem ao entendimento de que os tipos penais previstos
na Lei n.o 8.137/90 são, sem exceção, dolosos.
In casu, não há como presumir que o acusado tinha
consciência da fraude ao fisco porquanto a presunção de conhecimento em
face da função exercida (sócio da empresa) limita-se somente à
responsabilidade civil, administrativa e tributária, não podendo tal presunção
ser utilizada no Direito Penal.
Na verdade, competia ao Ministério Público, de forma cabal,
provar o dolo do agente para a prática do delito imputado na exordial,
consoante preleciona o artigo 156 do Código de Processo Penal.
Dessa forma, não há nos autos qualquer prova de que os
réus tenham agido dolosamente com o intuito de fraudar operação tributária
para evitar o pagamento de tributos.
Portanto, não restando comprovado nos autos o dolo na
conduta dos acusados, inexistindo elementos suficientes para autorizar o

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decreto condenatório, deve prevalecer o princípio do in dubio pro reo,
determinando-se a absolvição dos réus.
[...]”.
3. MATERIALIDADE.
A materialidade está comprovada à fl. 6 por cópia da certidão
de lançamento em dívida ativa n.o 1.183.412.189, no valor de R$ 75.135,91, inscrita em 22
de julho de 2015.
Prescindível a necessidade de realização de exame de corpo
de delito, consistente em perícia contábil, tese defensiva.
Incabível, ainda, analisar o procedimento administrativo
tributário que fundamentou a constituição definitiva do crédito tributário.
Eventual irregularidade do procedimento administrativo
tributário deve ser impugnado na via própria, que não é a criminal.
É certo que os crimes previstos no art. 2o da Lei n.o
8.137/1990 prescindem da constituição definitiva do crédito tributário, porquanto formais e
excluídos do enunciado n.o 24 da Súmula Vinculante. Contudo, ocorrendo referido
lançamento definitivo, não há o que se discutir na seara penal.
Nesse sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PROCESSO
CRIMINAL
DEFLAGRADO
COM
BASE
EM
DADOS DECORRENTES DE QUEBRA DE SIGILO
REALIZADA DIRETAMENTE PELA RECEITA
FEDERAL. AUSÊNCIA DE NORMA ESTADUAL
REGULAMENTANDO A MEDIDA. FALTA DE
DOCUMENTAÇÃO
COMPROBATÓRIA.
NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
ANÁLISE
DA
LEGALIDADE
DO
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
FISCAL
NA
ESFERA
CRIMINAL. EXISTÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL
AUTORIZANDO O COMPARTILHAMENTO DA
PROVA
OBTIDA.
COAÇÃO
ILEGAL
INEXISTENTE.
[...]
5.
PACIFICOU-SE
NESTE
SODALÍCIO
O

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ENTENDIMENTO
DE
POSSÍVEIS
ILEGALIDADES
OCORRIDAS
NO
DECORRER
DE
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL
NÃO
PODEM
SER
DIRIMIDAS NA AÇÃO PENAL, UMA VEZ QUE, ALÉM
DE O JUÍZO CRIMINAL NÃO POSSUIR COMPETÊNCIA
PARA
O
LANÇAMENTO
TRIBUTÁRIO,
NELA
A
FAZENDA
PÚBLICA
NÃO
PODE
EXERCER
O
CONTRADITÓRIO, POR NÃO SER PARTE.
6. EVENTUAIS QUESTIONAMENTOS QUANTO À
FORMA DE OBTENÇÃO DOS DADOS SIGILOSOS PELA
RECEITA ESTADUAL OU ACERCA DA EXISTÊNCIA OU
NÃO DE CITAÇÃO VÁLIDA DO RÉU NA ESFERA
TRIBUTÁRIA
DEVEM
SER
FEITOS
NA
VIA
ADEQUADA, NÃO PODENDO SER FORMULADOS NO
CURSO DO PROCESSO PENAL. PRECEDENTES. [...]
(SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA,
QUINTA
TURMA, RHC N.o 95.940/PB, REL. MINISTRO
JORGE MUSSI, DJE DE 19/9/2018 G.N.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA
(ARTIGO
1o,
II,
LEI
8.137/90).
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE E
NEGATIVA DE AUTORIA. NECESSIDADE DE
INSTRUÇÃO
PROBATÓRIA.
INÉPCIA
DA
DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. INDÍCIOS DE
MATERIALIDADE E AUTORIA. PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO CONFIGURADO.
NULIDADE
DO
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO. RECURSO IMPROVIDO.
[...]
7. O PROCESSO CRIMINAL NÃO É A VIA ADEQUADA
PARA A IMPUGNAÇÃO DE EVENTUAIS NULIDADES
OCORRIDAS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
8. RECURSO
EM
HABEAS CORPUS IMPROVIDO.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SEXTA TURMA,
RHC
N.o
37.028/SP,
REL.
MINISTRO
NEFI
CORDEIRO, DJE DE 23/8/2016 G.N.)
3. AUTORIA.
Superada a materialidade, tem-se que a autoria do apelado

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decorre do fato de ser administrador da empresa e possuir o domínio do fato.
Interrogado em Juízo, o apelado, em que pese buscar negar o
não recolhimento do ICMS, narrou que o sistema de recolhimento do estado de São Paulo
possuía problemas e, portanto, os fatos geradores de fevereiro de 2015 foram pagos no
mesmo mês, mas com referência a como se tivessem ocorrido em janeiro de 2015.
O impasse, portanto, resvala novamente na tese de que o
procedimento administrativo tributário foi equivocado, o que deve ser combatido por meio
de ação declaratória c/c pedido anulatório e, então, cabível revisão criminal com
fundamento no art. 621, III, do Código de Processo Penal.
No mais, tratando-se de apropriação indébita tributária, crime
formal, prescinde-se de que o agente se valha de fraude, elemento normativo reservado ao
art. 1o da Lei n.o 8.137/1990, bem como de que aja com dolo específico.
Portanto, rigorosa a procedência da denúncia.
4. PENA.
Nos termos do recurso interposto pelo Ministério Público,
fixa-se a pena-base no patamar mínimo legal de 6 meses de detenção e 10 dias-multa, a
qual deve ser definitiva à míngua de agravantes, atenuantes, causas de aumento e de
diminuição.
Fixa-se o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2o,
“c”, do Código Penal.
O valor de cada dia-multa é fixado em 1/2 salário mínimo.
Nos termos do art. 44, § 2o, do Código Penal, substitui-se a
pena privativa de liberdade por mais 10 dias-multa, cada qual também no valor de 1/2
salário mínimo.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso para condenar
JOÃO DEGUIRMENDJIAN por infração ao art. 2o, II, da Lei n.o 8.137/1990, às penas de
6 meses de detenção, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa, substituída a pena privativa

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9
de liberdade por outros 10 dias-multa, fixando-se o valor unitário de cada dia-multa em 1/2
do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR