Tribunal: TJSP
Processo: 0003451-74.2015.8.26.0077
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
Crime contra a ordem tributária – Artigo 1o, inciso II, da Lei 8.137/90, na forma do art. 71 do CP – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – A fraude à fiscalização tributária restou devidamente demonstrada pelos documentos e pela narrativa da testemunha Júlio, assim como pelo ofício juntado

Ementa:
Crime contra a ordem tributária – Artigo 1o, inciso II, da Lei 8.137/90, na forma do art. 71 do CP – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Robusto conjunto probatório – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – A fraude à fiscalização tributária restou devidamente demonstrada pelos documentos e pela narrativa da testemunha Júlio, assim como pelo ofício juntado aos autos - O apelante era o administrador da empresa, de modo que cabia a ele cuidar das transações comerciais, quitar os impostos a ela relativos, bem como prestar informações contábeis e tributárias às autoridades fiscais – Negativa do réu ficou isolada - Condenação mantida - Pena, regime e substituição mantidos - Recurso defensivo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562725
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003451-74.2015.8.26.0077, da Comarca de Birigüi, em que é apelante LUIZ GUSTAVO
CARETTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO CINTRA.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no:
0003451-74.2015.8.26.0077
Comarca:
BIRIGUI
Apelante:
LUIZ GUSTAVO CARETTA
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto no:
28814
Crime contra a ordem tributária Artigo 1o, inciso II, da Lei
8.137/90, na forma do art. 71 do CP Absolvição por insuficiência
de provas Impossibilidade Robusto conjunto probatório
Autoria e materialidade devidamente comprovadas A fraude à
fiscalização tributária restou devidamente demonstrada pelos
documentos e pela narrativa da testemunha Júlio, assim como pelo
ofício juntado aos autos - O apelante era o administrador da
empresa, de modo que cabia a ele cuidar das transações
comerciais, quitar os impostos a ela relativos, bem como prestar
informações contábeis e tributárias às autoridades fiscais

Negativa do réu ficou isolada - Condenação mantida - Pena,
regime e substituição mantidos - Recurso defensivo improvido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença que adoto
acrescento que LUIZ GUSTAVO CARETTA foi condenado ao
cumprimento de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime aberto, e
pagamento de 12 dias-multa, no valor mínimo legal, por infração ao disposto
no artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código
Penal, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de
direitos, consistente em prestação de serviço à comunidade, e multa de 10
dias-multa.

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Inconformado, apela o réu e, através de
sua defesa, pleiteia, em síntese, a absolvição por insuficiência de provas para
a condenação, alegando que o simples débito fiscal não autoriza uma ação
penal (fls. 310/318).
Bem
processado
o
recurso,
com
apresentação das contrarrazões (fls. 322/324), sustentando a r. sentença,
subiram os autos ao E. Tribunal.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo improvimento do apelo defensivo (fls. 335/338).
É o relatório.
A absolvição do acusado é inviável.
Narra a denúncia que, no período
compreendido entre janeiro de 2009 a dezembro de 2010, na Rua João
Schiavinato, no 1133, na cidade de Birigui/SP, LUIZ GUSTAVO CARETTA,
na qualidade de administrador da empresa “Caretta & Caretta Confecções de
Peças do Vestuário Ltda.”, agindo em nome desta pessoa jurídica e valendo-
se sempre das mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução,
deixou de pagar ICMS, por meio de guias de recolhimentos especiais,
correspondente a entradas de mercadorias, provenientes de outras unidades da
federação, fraudando a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos
em documentos fiscais.

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Consta, ainda, que, neste mesmo
período e local, LUIZ GUSTAVO CARETTA, na qualidade de administrador
da empresa “Caretta & Caretta Confecções de Peças do Vestuário Ltda.”,
agindo em nome desta pessoa jurídica e valendo-se sempre das mesmas
condições de tempo, lugar e maneira de execução, deixou de pagar ICMS, por
meio de guias de recolhimentos especiais, correspondente a entradas de
mercadorias, sujeitas ao Regime de Substituição Tributária Diferimento,
fraudando a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos em
documentos fiscais.
Segundo se apurou, o apelante era
administrador da empresa mencionada, de modo que, então, era o responsável
pela parte operacional e administrativa do comércio.
Extrai-se do auto de infração e
imposição de multa - AIIM no 4.001.166-5, que o apelante deixou de pagar,
entre janeiro a dezembro de 2009, a quantia de R$8.774,91 e, entre janeiro a
julho de 2010, a quantia de R$13.109,78, por meio de guia de recolhimento
especiais, correspondente a entrada de mercadorias, como matérias-primas e
insumos utilizados na fabricação de confecções, provenientes de outras
unidades da federação, conforme consta nas notas fiscais juntadas aos autos.
Não bastando, o réu, nos respectivos
períodos, deixou de pagar o referido imposto no valor de R$740,23 e
R$1.360,57,
respectivamente,
por
guias
de
recolhimento
especiais
correspondentes a entradas das mercadorias acima apontadas, sujeitas ao
Regime de Substituição Tributária Diferimento, adquiridas de fabricantes

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paulistas.
Não consta dos autos que o acusado
tenha promovido o pagamento de seu débito junto ao Fisco, o qual foi
estimado, por ocasião do ajuizamento da ação de cobrança, entre multas e
juros, em R$76.791,44, não havendo notícia de que tenha saldado seu débito.
O débito acima indicado foi inscrito na
dívida ativa em favor do Estado por meio da CDA no 1.095.867.377, em
29/04/2013, sendo aceito o Programa Especial de Parcelamento no
20038842-8, o qual foi rompido em 30/05/2014. No mês seguinte, foi
novamente feito um acordo de parcelamento (PEP no 20089371-8), mas este
também não foi cumprido pelo réu em 05/12/2014. Assim, em 19/02/2015
ocorreu o ajuizamento da cobrança no valor retro mencionado.
A
materialidade
do
delito
restou
comprovada diante da notícia do delito de fls. 03, do auto de infração e
imposição de multa de fls. 07/08, documentos fiscais de fls. 09/117, do ofício
de fls. 152/155, bem como das demais provas produzidas durante a instrução
criminal.
A
autoria
do
delito
também
é
inconteste.
O
apelante
afirmou,
na
etapa
administrativa, que era o administrador da empresa “Caretta & Caretta
Confecções de Peças do Vestuário Ltda.” e disse que tem ciência da infração.

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Explicou que contestou as multas aplicadas e não teve êxito, tendo, por isso,
aderido ao parcelamento do débito, indicando que pagou algumas parcelas,
mas, em um determinado momento, não conseguiu arcar com os valores,
dizendo que a empresa foi a falência. Esclareceu que o comércio estava
registrado no nome de sua esposa, Franciele, e de sua genitora, Ana Marcia,
assegurando que a administração da empresa cabia exclusivamente a ele (fls.
138). Sob o crivo do contraditório, confirmou que era o administrador da
empresa na época dos fatos, explicando que o escritório Marcotec,
representando por José Cavaliero, recebia todas as notas por meio de
motoboy. Disse que, em determinada ocasião, o escritório o chamou para uma
reunião e o informou que algumas notas não haviam sido lançadas, alegando
que não haviam recebido tais comprovantes. Contou que isso era impossível,
uma vez que a empresa não era grande e não teriam sido perdidas as notas
citadas na denúncia. Informou que, depois da reunião, o escritório ficou
responsável para corrigir isto e, em seguida, foi efetuado um parcelamento, o
qual não conseguiu arcar, pois a empresa faliu, citando que o comércio
cresceu muito e eles “se perderam” no financeiro (mídia digital).
Entretanto, a versão exculpatória do
acusado restou totalmente isolada do conjunto probatório.
O agente fiscal de rendas, Júlio Cézar
Rossi, na fase extrajudicial, declarou que exerce suas funções junto ao Posto
Fiscal de Araçatuba e que constatou as irregularidades fiscais por meio de
documentações apresentadas pela empresa, apontando a falta de recolhimento
de ICMS durante o período de janeiro de 2009 a julho de 2010, que deveriam
ter sido feitas por meio de guia de recolhimento especial para o imposto

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devido por compras oriundas de outras unidades da Federação, conforme
determinada a legislação paulista, bem como não recolheu, também, o ICMS
devido pelas entradas de mercadorias, as quais, na época, eram sujeitas ao
regime de substituição tributária diferimento. Por fim, indicou que a
empresa solicitou o parcelamento do débito, mas este não foi honrado (fls.
132). Em juízo, repetiu sua narrativa e acrescentou que foi feito um segundo
parcelamento, mas este também não foi cumprido (carta precatória de fls.
253).
A testemunha de defesa José Carlos
Cavalheiro, em solo judicial, informou que, na época, trabalhava na empresa
“Caretta & Caretta Confecções de Peças do Vestuário Ltda.” como auxiliar
administrativo, dizendo que, pouco antes de setembro de 2011, ocorreu uma
reunião, na qual o acusado contou que algumas notas não haviam sido
lançadas. Disse que as notas passavam pelo réu, depois pelo depoente,
colocando-as em malotes que eram enviados ao escritório Marcotec, onde
elas eram lançadas. Contou que deixou a empresa e acredita que LUIZ
GUSTAVO tentou parcelar os valores, mas não conseguiu quitar (mídia
digital).
Luiz Fernando Esposo, em juízo,
afirmou que conhece o réu, pois ele era seu cliente no escritório de
contabilidade, chamado Nilfer, a partir de 2014. Disse que tomou
conhecimento da denúncia quando foi iniciado o trabalho com o réu,
explicando que fez alguns parcelamentos, os quais não se recorda se eram
referentes ao auto de infração aqui em análise, bem como que o réu não
conseguiu arcar com os pagamentos, indicando que a empresa fechou (mídia

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digital).
Ao contrário do que alega a defesa, o
conjunto probatório é robusto e harmônico, não restando dúvidas acerca da
materialidade e da autoria do crime.
Conforme se depreende dos autos, a
empresa “Caretta & Caretta Confecções de Peças do Vestuário Ltda.” deixou
de pagar ICMS, por meio de guias de recolhimentos especiais,
correspondente a entradas de mercadorias, fraudando à fiscalização tributária.
Ora, as narrativas do agente fiscal, nas
duas fases da persecução penal, comprovam que a empresa não arcou com o
pagamento de imposto devido, o que foi corroborado pelo ofício de fls.
152/155, de modo que o dano ao erário público é evidente.
Ademais,
o
apelante
era
o
administrador da empresa e, sendo assim, cabia a ele cuidar das transações
comerciais, quitar os impostos a elas relativos, bem como prestar informações
contábeis e tributárias às autoridades fiscais.
Não prospera a alegação defensiva de
que ele entregou as notas à testemunha José Carlos e este enviou ao escritório
de contabilidade, tentando se isentar de culpa, uma vez que era de sua
responsabilidade a administração da empresa.
Além disso, tendo em vista a posição do

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apelante na empresa, ele deveria estar ciente do que ocorria nas relações
comerciais e informações repassadas aos órgãos fiscalizatórios.
Neste sentido, o STJ já se manifestou:
“Assim, a responsabilidade criminal do
apelante
mostra-se
clara.
(...).
Como
proprietário de fato e responsável pela empresa
tinha o dever de, constantemente, verificar a
legalidade de suas atividades. Em direito
criminal
não
existe
responsabilidade
sucessiva”
(Apelação
Criminal
n°
990.08.055784-0, 16a Câmara Criminal, Rel.
Des. Newton Neves, j. 27.10.2009).
Aliás, a alegação da defesa é afastada
por sua própria narrativa, uma vez que, se o acusado realmente acreditasse
que as notas fiscais não foram lançadas por falta de ação do escritório de
contabilidade, ele não teria simplesmente pedido para ser parcelado o débito,
mas sim requerido que o escritório arcasse com as multas impostas pela
ausência de pagamento. Mas nada fez neste sentido, de modo que fica claro
que ele sabia da falta de lançamento das notas fiscais indicadas na denúncia, o
que fez com o fim de se beneficiar dos valores não pagos.
Destaca-se que a conduta estampada no
auto de infração, com inobservância das obrigações sobreditas, demonstra
claramente o dolo fraudulento no sentido de acobertar a realização das
operações comerciais com o claro objetivo de deixar de recolher o imposto
devido e obter vantagem indevida em detrimento dos cofres públicos.

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Em casos semelhantes, esta Corte de
Justiça decidiu recentemente:
“E não há falar em ausência de dolo, em razão
do denunciado, supostamente, desconhecer os
fatos, porquanto, repita-se, figurava como
principal beneficiado com as operações fiscais
irregulares, não se podendo ignorar que os
créditos (no caso indevidos) do ICMS se
revertem à própria empresa, daí porque
irrelevante a alegação de que desconhecia a
supressão e redução dos tributos” (Apelação
Criminal no 0001100-94.2008, Rancharia, rel.
Julio Caio Farto Salles, 3a Câmara Criminal
Extraordinária, j. 15/8/2014).
“Aquele que suprime e reduz tributo, omitindo
informação ao fisco e inserindo elemento
inexato em livro fiscal age, sem dúvidas, com
o dolo específico para lesar a Fazenda Pública
e, como consequência lógica, a sociedade,
verificado
o
resultado
naturalístico
da
conduta”
(TJSP;

Apelação
Criminal
0000552-58.2011.8.26.0493;
Relator
(a):
Newton Neves; Órgão Julgador: 16a Câmara
de Direito Criminal; Foro de Regente Feijó -
Vara Única; Data do Julgamento: 01/09/2015;
Data de Registro: 02/09/2015).
Como muito bem indicado pela d.

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Promotoria de Justiça, o réu agiu com efetivo dolo e “Não podia ser diferente,
pois o único a ser beneficiado com a sonegação do imposto, era o próprio réu,
de forma que não tem cabimento, nem o menor fundamento, a afirmação de
que desconhecia os fatos”.
Restou demonstrado, então, a prática do
crime pelo apelante.
Ressalta-se que as condutas do réu
tipificam o crime do artigo 1o, inciso II, da Lei 8.137/90, de modo que ele
fraudou a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos nas notas
fiscais, e não do artigo 2o, inciso II, da citada lei, conforme consta na apelação
apresentada pela defesa.
Portanto, diante das provas dos autos, a
manutenção da condenação é medida que se impõe, razão pela qual não há
que se falar em absolvição por insuficiência de provas.
As penas não exigem ajuste porque
foram fixadas de acordo com os parâmetros previstos em lei, estão motivadas,
individualizadas e adequadas à hipótese dos autos.
A basilar foi estabelecida no mínimo
legal, em 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa.
Na segunda e terceira fases, ausentes
circunstâncias capazes de modificar a sanção, restando esta inalterada.

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Por fim, foi reconhecida a continuidade
delitiva, tendo em vista que, com o mesmo modus operandi, mediante mais
de uma ação, o réu praticou e consumou diversas vezes o mesmo delito.
Assim elevou-se a pena em 1/4, perfazendo o montante de 02 anos e 06
meses de reclusão, com pagamento de 12 dias-multa, no piso.
O regime aberto foi fixado para o início
de cumprimento de pena. E, por estarem presentes os requisitos do artigo 44,
do Código Penal, a sanção corporal foi substituída por uma restritiva de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, e multa no
valor de 10 dias-multa.
Por tais razões, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantida a r. sentença pelos seus
próprios fundamentos.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator