Tribunal: TJSP
Processo: 1011098-58.2017.8.26.0037
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Utilização de bens públicos
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO. Pretensão voltada à declaração de nulidade de processo administrativo que permitiu a instalação de quiosque em praça pública. Permissão de construção e de uso outorgada após regular processo administrativo. Ato fundamentado na Lei Municipal no 7.539/11. Ausência de demonstração objetiva de dano ambiental.

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO. Pretensão voltada à declaração de nulidade de processo administrativo que permitiu a instalação de quiosque em praça pública. Permissão de construção e de uso outorgada após regular processo administrativo. Ato fundamentado na Lei Municipal no 7.539/11. Ausência de demonstração objetiva de dano ambiental. Licitação inexigível, na espécie. Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça. Procedimento de contratação que assegurou tratamento isonômico aos administrados, podendo substituir o procedimento licitatório.
Sentença de procedência reformada. Recursos e reexame necessário providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000114694
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1011098-58.2017.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que são
apelantes PREFEITURA MUNICIPAL DE ARARAQUARA e ALESSANDRO
RODRIGO VIEIRA ALVES (JUSTIÇA GRATUITA) e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento aos recursos e
ao reexame necessário, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente) e FERMINO MAGNANI FILHO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1011098-58.2017.8.26.0037 -Voto no 10689.
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Apelação / Remessa Necessária no 1011098-58.2017.8.26.0037
Apelantes: Prefeitura Municipal de Araraquara e Alessandro Rodrigo Vieira
Alves
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Araraquara
Voto no 10.689
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. PERMISSÃO DE USO DE BEM
PÚBLICO. Pretensão voltada à declaração de nulidade
de processo administrativo que permitiu a instalação de
quiosque em praça pública. Permissão de construção e
de uso outorgada após regular processo administrativo.
Ato fundamentado na Lei Municipal no 7.539/11.
Ausência de demonstração objetiva de dano ambiental.
Licitação inexigível, na espécie. Precedente do C.
Superior Tribunal de Justiça. Procedimento de
contratação que assegurou tratamento isonômico aos
administrados, podendo substituir o procedimento
licitatório.
Sentença de procedência reformada. Recursos e
reexame necessário providos.
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo em face do Município de
Araraquara e de Alessandro Rodrigo Vieira Alves, via da qual pleiteia a
declaração de nulidade do processo administrativo n° 50-718/2013, que
autorizou o corréu Alessandro a construir quiosques na praça pública, e
a condenação dos requeridos a demolir os quiosques da Praça do
Faveral, bem como na remoção dos resíduos sólidos, postes de energia e
encanamento, além da restauração do antigo calçamento da praça, sob
pena de imposição de multa diária de R$1.000,00.
A r. sentença de fls. 389/394 julgou procedente o
feito, declarando a nulidade do processo administrativo n° 50-718/2013
da Prefeitura Municipal de Araraquara e condenando os requeridos,

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solidariamente, à obrigação de fazer consistente na retirada do
quiosque, remoção de resíduos sólidos, postes de energia e
encanamento, além da restauração do antigo calçamento da praça, no
prazo de 60 (sessenta) dias a contar do trânsito em julgado, sob pena de
imposição de multa diária de R$500,00.
A fls. 402/409, em suas razões de apelação, sustenta
a Prefeitura Municipal de Araraquara que (i) os atos praticados estão
amparados na Lei Municipal n° 7.536/2011 e no Decreto Municipal n°
10.598/14, os quais autorizavam a permissão de uso do quiosque ao
corréu, razão pela qual não que se falar em ofensa aos princípios da
legalidade, impessoalidade e da publicidade; (ii) o art. 131 da Lei
Orgânica do Município de Araraquara prevê a necessidade de licitação
apenas para a concessão de uso; (iii) a construção do quiosque não
gerou dano ambiental; (iv) a outorga a particular da utilização de bem
público de uso especial não comprometeu a integralidade dos atributos
da praça, tendo, pelo contrário, incentivado a utilização deste pela
população.
A fls. 410/419, apela o corréu Alessandro Rodrigo
Vieira Alves, asseverando que (i) a outorga do quiosque se deu após ter
formulado requerimento administrativo prévio; (ii) não houve dano
ambiental, já que o quiosque foi construído sobre os bloquetes, sem
derrubada de árvores e com anuência dos moradores que residem nas
proximidades; (iii) a permissão de uso é típico ato administrativo
discricionário, sendo certo que, nos termos da legislação municipal, não
há que se falar em necessidade de licitação; (iv) a precariedade do ato
administrativo se faz presente pela possibilidade de desfazimento da

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permissão a qualquer momento (permissão condicionada).
Parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça a fls.
445/450 pelo provimento dos recursos de apelação, ponderando que (i)
o corréu Alessandro construiu o quiosque após preencher requerimento
padrão junto a Municipalidade, seguindo o procedimento previsto na
legislação municipal; (ii) não houve desafetação da praça por força da
permissão de construção e instalação do quiosque; (iii) qualquer bem
público admite a permissão de uso especial, ato administrativo precário,
observado o fato de a utilização do bem ser também de interesse da
coletividade; (iv) a instalação do quiosque pelo particular na Praça do
Faveral contribui para a presença de pessoas no espaço público urbano;
(v) inexiste dano ambiental, ante a construção do quiosque em área já
impermeabilizada da praça.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, os
recursos devem ser conhecidos e, no mérito, merecem provimento.
Na origem, sustenta o Ministério Público do Estado
de São Paulo que o corréu Alessandro Rodrigo Vieira Alves,
pretendendo explorar o comércio de venda de alimentos, requereu
administrativamente ao Município de Araraquara a permissão para
instalar quiosque na “Praça do Faveral” (Processo n° 50.718/13), o que
foi prontamente autorizado, com declaração de que o quiosque seria
bem público de uso especial. Sustenta o Município a nulidade desse
procedimento, já que se estaria transformando uma praça pública, bem

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de uso comum do povo, em bem de uso especial. Assevera também que
não foi observada a necessária publicidade para a prática do ato
administrativo (evidenciada pela existência de apenas um interessado
em construir e gerir o quiosque), bem como a realização de estudos
necessários para a proteção do meio ambiente.
A r. sentença julgou procedentes os pedidos, sob a
seguinte fundamentação:
Com relação a ilegitimidade de parte, deve esta ser
afastada, pois o requerido Alessandro, apesar de não ser o
proprietário do quiosque, efetuou sua construção por meio
de empréstimo por ele realizado, como alegou em sede de
contestação, pelo o que, deve responder de forma solidária
pela demolição, bem como reparar os danos ambientais
causados.
No mais, julgo a ação no estado em que se encontra, pois
desnecessária a produção de outras provas.
É incontroverso que o requerido Alessandro detém
permissão do Poder Público Municipal para comercializar
produtos em quiosques construídos na Praça Roque José
Hage "Praça Faveral", qualificada como bem de uso comum
do povo.
E não há impedimento ao uso de bens públicos por
particulares, desde que satisfeitos os requisitos legais da
administração, consoante regra do artigo 103 do Código
Civil (Lei no 10.406/2002). Celso Antonio Bandeira de
Mello, (Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros,
13a Ed., 2001, p. 751) conceitua os bens públicos, com
relação à sua destinação, em bens de uso comum,
destinados ao uso indistinto de todos, como os mares, ruas,
estradas praças, etc., e os bens de uso especial, afetados a
um serviço ou estabelecimento público, com as repartições
públicas, isto é, locais onde se realiza a atividade pública ou
onde está à disposição dos administrados um serviço
público, como teatros, universidades, museus e outros
aberto à visitação pública.
Quanto à primeira categoria de bens (de uso comum), diz
que seu trespasse para o uso especial, ou a conversão em
bens meramente dominicais, depende de lei ou de ato do
Executivo praticado na conformidade dela. É que, possuindo
originariamente destinação natural para o uso comum ou
tendo-a adquirido em consequência de ato administrativo

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que os tenha preposto neste destino, haverão, de toda sorte,
neste caso, terminado por assumir uma destinação natural
para tal fim (p. 752).
Ainda segundo Celso Antonio Bandeira de Mello (p. 763), os
bens
de
uso
comum,
como
o
nome
o
indica,
fundamentalmente
servem
para
serem
utilizados
indistintamente por quaisquer sujeitos, em concorrência
igualitária e harmoniosa com os demais, de acordo com o
destino do bem e condições que não lhe causem uma
sobrecarga invulgar.
Mais adiante, Mello (p. 766) diz que permissão de uso de
bem público é o ato unilateral, precário e discricionário
quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém
o uso de um bem público. Sempre que possível será
outorgada mediante licitação ou, no mínimo, com
obediência a procedimento em que se assegure tratamento
isonômico aos administrados (como, por exemplo, outorga
na conformidade de ordem de inscrição).
O Supremo Tribunal Federal, ao debruçar-se sobre a
matéria no Recurso Extraordinário com Agravo 835.267,
assentou
que

AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE PERMISSÃO DE USO DE
ESPAÇO PÚBLICO ATO PRECÁRIO E DISCRICIONÁRIO
- TRANSFERÊNCIA A SUCESSOR EM CASO DE MORTE
OU INVALIDEZ DO PERMISSIONÁRIO VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE POSSIBILIDADE DE
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONCEDER PERMISSÃO
DE USO NÃO QUALIFICADA A ATUAIS OCUPANTES DE
ESPAÇOS PÚBLICOS, DESDE QUE DE ACORDO COM A
CONVENIÊNCIA
DO
INTERESSE
PÚBLICO
E
MEDIANTE O PREENCHIMENTO DE REQUISITOS".
Trecho
desse
julgado
dispôs
que
"É
possível
à
Administração Pública conceder permissão de uso não
qualificada àqueles que já exercem atividade econômica em
espaço público, de acordo com a sua conveniência e
seguindo critérios objetivos. No entanto, assegurar
automaticamente a permanência de atuais ocupantes como
um direito adquirido, independentemente de apreciação por
parte da Administração Pública, fere os princípios da
impessoalidade e do interesse público"
Todavia, as exigências legais, aqui representadas pelos
diplomas legislativos atinentes à espécie, Lei no 7.536/2011
e Decreto no 10.598/2014, não foram obedecidas.
O tratamento isonômico impõe que a escolha do
permissionário recaia sobre aquele que preencha os
requisitos do artigo 5o da Lei no 7.536/2011. Supondo-se que

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exista mais de um interessado à permissão, certamente deve
haver um critério cronológico a ser observado, e o
pretendente figurar em cadastro apropriado, cuja realização
seria de incumbência da Secretaria de Desenvolvimento
Econômico do Município (art. 2o, § 1o).
Em que pese a exigência do artigo 5o do Decreto
10.598/2014, não consta dos autos que esse cadastro existia,
e não se tem conhecimento se a escolha dos permissionários
foi realizada em detrimento de algum outro interessado
melhor posicionado.
A par disso, como asseverado pelo Ministério Público, não
consta que tenham sido obedecidos os procedimentos do
Decreto Municipal em comento, na parte em que prevê a
realização de estudos sobre o desenvolvimento comercial do
local público de interesse das permissões, o potencial de
incômodo à vizinhança e a adequação do quiosque com a
área pública e o trânsito local.
Quanto ao caráter ambiental, de se ponderar que o conceito
já não se circunscreve aos estreitos limites da proteção da
flora, como sustentam os réus.
A Constituição Federal, em seu artigo 225 prevê que
"todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as
presentes e futuras gerações".
O artigo 2o, IV, do Estatuto da Cidade (Lei 10.257, de 10 de
julho de 2001) impõe o "planejamento do desenvolvimento
das cidades, da distribuição espacial da população e das
atividades econômicas do Município e do território sob sua
área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções
do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio
ambiente".
Assim é que o espaço urbanístico passou a merecer especial
atenção da doutrina e jurisprudência ou, no dizer do E.
Ministro
Herman
Benjamin,
no
Recurso
Especial
1.135.807/RS, "direito à cidade sustentável".
De acordo com o julgado mencionado, "Praças, jardins,
parques e bulevares públicos urbanos constituem uma das
mais expressivas manifestações do processo civilizatório,
porquanto encarnam o ideal de qualidade de vida da cidade,
realidade físico-cultural refinada no decorrer de longo
processo histórico em que a urbe se viu transformada, de
amontoado caótico de pessoas e construções toscas
adensadas, em ambiente de convivência que se pretende
banhado pelo saudável, belo e aprazível"

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Exsurge deste raciocínio, segundo o I. Relator, o dever não
discricionário do administrador de instituir espaços
públicos e conservá-los adequadamente, como elementos
indispensáveis ao direito à cidade sustentável, que envolve,
simultaneamente, os interesses das gerações presentes e
futuras.
Não por menos razão é que o artigo 131 da Lei Orgânica do
Município de Araraquara condicionou o uso de bens
municipais por terceiros à demonstração de que o faz por
exigência do interesse público, devidamente justificado.
In casu, o Poder Público não observou qualquer das
exigências acima expostas, colocando em risco o meio
ambiente e quebrando o princípio da concorrência pública
da igualdade de disputa entre todos cidadãos.
Não se está a proibir aqui a concessão. Mas regras devem
ser respeitadas!
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, para
declarar a nulidade do processo administrativo no
50-718/2013 da Prefeitura Municipal de Araraquara, que
permitiu a construção do quiosque pelo requerido
Alessandro, bem como para condenar os requeridos,
solidariamente, à obrigação de fazer consistente na retirada
do quiosque, remoção de resíduos sólidos, postes de energia
e encanamento, além da restauração do antigo calçamento
da praça, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar do trânsito
em julgado, sob pena de imposição de multa diária de R$
500,00 (quinhentos reais). As decisões proferidas nos
Agravos de Instrumento (fls. 223/273 e 275/328) permitem a
permanência do quiosque até análise pelo C. Segundo Grau.
Respeitado o entendimento contrário lançado na r.
sentença supra, tenho que era o caso de se julgar improcedente a
pretensão deduzida na inicial.
O cerne da controvérsia está na permissão de uso
especial de quiosque instalado em bem público de uso comum do povo
(praça pública, art. 99, I, do Código Civil), outorgada pela Prefeitura à
Alessandro por meio de ato unilateral, precário e discricionário da
Administração (alvará de licença de localização e funcionamento,
válido até 10/06/2020, vide fls. 28).

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De proêmio, convém destacar a lição de José
Afonso da Silva acerca da finalidade das praças públicas, à luz do
Direito Urbanístico:
(...) Na verdade, a finalidade das praças não é a circulação,
mas as atividades e funções mais solenes, as reuniões
religiosas, cívicas, políticas e recreativas e atividades de
comércio, como feiras e mercados. Daí os dois sentidos
correlatos, praça como mercado, como conjunto de
comerciantes de uma cidade, e a área onde o comércio se
realizava, onde o povo permanecia para realizar negócios.
(...) Praça, enfim, é local de permanência, de reunião, onde
basicamente se exercita o direito fundamental de reunião
previsto na Constituição Federal (art. 5o, XIV), ainda que
esse direito se exercite também nas ruas e avenidas. A
função da praça não é tanto a circulação, mas a
permanência, o lazer e atividades cívico-religiosas. (...)
(“Direito Urbanístico Brasileiro”, 7a edição atualizada, p.
199).
Evidente,
portanto,
que
as
praças
públicas
desempenham importante papel social, razão pela qual se incluem como
um importantíssimo bem público de uso comum do povo. Note-se que,
à luz do art. 100 do Código Civil, as mesmas são inalienáveis enquanto
detiverem a sua qualificação elemento importante para evitar a sua
descaracterização jurídico-social.
Contudo, ainda que as praças públicas sejam bens
de uso comum do povo, insuscetíveis de alienação, o mesmo não pode
ser dito de outros bens públicos. Assim, é preciso analisar, in casu, o
exato objeto do procedimento administrativo carreado pela Prefeitura
Municipal de Araraquara.
Compulsando os autos, verifica-se que, ao contrário
do narrado na inicial pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, a
Municipalidade apenas outorgou permissão de uso do espaço público

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para a construção de quiosques (os quais remanescem como
propriedade do Município, nos termos da Lei Municipal n° 7.536/2011,
fls. 72, e da cláusula segunda do termo de permissão de uso, fls. 63).
É certo, ademais, que o termo de permissão de uso
e a legislação municipal de regência não deixam dúvidas de que a
finalidade de tal ato administrativo é a atenção de um interesse coletivo
a saber, a revitalização das praças públicas. Tanto é verdade que
diversas cláusulas do “termo de permissão de uso” são orientadas no
sentido de assegurar tal finalidade pública precípua, evitando, ademais,
que a atividade explorada pelo particular reverta exclusivamente em
benefício próprio. Verbis:
Cláusula Quinta. A conservação e manutenção dos
quiosques englobam, dentre outras responsabilidades:
I. A limpeza e higiene do quiosque e do entorno do mesmo;
II. A manutenção da alvenaria do quiosque, assim como sua
pintura, o revestimento de pisos e paredes, o sistema
hidráulico e elétrico do mesmo;
III. O pagamento do consumo de água, energia elétrica e
demais taxas e preços públicos incidentes sobre a permissão
e a atividade.
Cláusula Dez. É proibido ao Permissionário colocar
qualquer tipo de publicidade político-partidária no
quiosque.
Parágrafo Único. A incidência nesta proibição enseja pena
de advertência ao Permissionário e, em caso de
reincidência, multa de 150% do valor mensal da
remuneração pela Permissão de Uso.
Cláusula Doze. É proibido ao Permissionário pintar o
quiosque com propaganda publicitária.
Parágrafo Único. A incidência nesta proibição enseja ao
Permissionário pena de multa de 50% do valor mensal da
remuneração pela Permissão de Uso e, em caso de uma
reincidência, multa de 100% do valor mensal da
remuneração pela Permissão de Uso e em caso de outras
reincidências, multa de 200% do valor mensal da
remuneração pela Permissão de Uso.

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Cláusula Treze. É obrigação do Permissionário manter o
quiosque em perfeito estado de conservação e higiene e
limpeza dentro dos padrões da Vigilância Sanitária ..
Parágrafo Único. O não cumprimento desta obrigação
enseja pena de advertência ao Permissionário e, em caso de
reincidência, multa de 150% do valor mensal da
remuneração pela Permissão de Uso.
No mesmo sentido, exemplificativamente, é o art.
10 da Lei Municipal n° 7.536/2011:
Art. 10. É proibido ao permissionário:
Fazer uso da área situada no seu entorno fora do limite
estabelecido no regulamento especifico;
Colocar qualquer tipo de publicidade político-partidária no
quiosque;
A pintura do quiosque com propaganda publicitária;
Não manter o quiosque em perfeito estado de conservação e
higiene e limpeza dentro dos padrões da Vigilância
Sanitária;
Colocar mesas e cadeiras fora do espaço estabelecido como
de abrangência do quiosque;
Transferir, a qualquer título, a Permissão de Uso do
quiosque;
Alterar, sem autorização, o modelo do quiosque, inclusive
para aumento do espaço interno;
Utilizar mão de obra infantil;
Manter e utilizar equipamentos proibidos pela legislação
vigente pertinente ao uso e ocupação do quiosque;
Perturbar o sossego público com ruídos ou sons excessivos.
§1° A infração a qualquer dos incisos deste artigo sujeitará
o Permissionário ás penas de advertência,
multa e revogação da Permissão de Uso.
§2° O inciso VI é excepcionado pela sucessão hereditária
deflagrada por morte ou antecipação de legítima, desde que
dentro do período de amortização dos custos de construção
do quiosque.
E não se olvide que, como noticiado a fls. 182/184,
os próprios moradores da localidade fizeram chegar ao conhecimento
das autoridades um “abaixo-assinado” para reiterar que a instalação do
quiosque de Alessandro na praça veio a atender o interesse público, na

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medida em que “a praça ganhou novo público e a atividade do quiosque
não denigre, nem incomoda a vizinhança no uso do espaço público”.
Evidente, portanto, que ao contrário do que faz crer
o Ministério Público, a situação fática revela um patente interesse
público por trás da exploração comercial do quiosque instalado na Praça
do Faveral.
Convém, nesse ponto, ressaltar a diferenciação feita
por Maria Sylvia Zanella Di Pietro acerca das figuras jurídicas da
“autorização de uso” e da “permissão de uso especial”.
(...) Enquanto a autorização confere a faculdade de uso
privativo no interesse privado do beneficiário, a permissão
implica a utilização privativa para fins de interesse coletivo.
Ainda que o uso traga também vantagens para o
permissionário, a permissão só deve ser outorgada quando
disso resultar atendimento de algum interesse público. É o
que se verifica na permissão para instalação, nas calçadas,
de bancas de jornais, ou de mesas e cadeiras para servir
bebidas e lanches; de barracas nas feiras, de vestiário nas
praias, ou ainda, na permissão para instalação de circo ou
parque de diversão nas praças públicas. Nas palavras de
Hely Lopes Meirelles, “se não houver interesse para a
comunidade, mas tão somente para o particular, o uso
especial não deve ser permitido nem concedido, mas
simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo”. (Maria
Sylvia Zanella di Pietro, “Uso Privativo de Bem Público por
Particular”, Editora Atlas, 2a edição, p. 98/99).
Por sua vez, Hely Lopes Meirelles destaca:
Uso especial é todo aquele que, por um título individual, a
Administração atribui a determinada pessoa, para fruir de
um bem público com exclusividade, nas condições
convencionadas. É também uso especial aquele a que a
Administração impõe restrições ou para o qual exige
pagamento, bem como o que ela mesma faz de seus bens
para a execução dos serviços públicos, como é o caso dos
edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas
repartições. Mas aqui só nos interessa a utilização do
domínio público por particulares, com privatividade.

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Todos os bens públicos, qualquer que seja sua natureza, são
passíveis de uso especial por particulares, desde que a
utilização consentida pela Administração não os leve à
inutilização ou destruição, caso em que se converteria em
alienação.
Ninguém tem direito natural a uso especial de bem público,
mas qualquer indivíduo ou empresa pode obtê-lo mediante
contrato ou ato unilateral da Administração, na forma
autorizada por lei ou regulamento ou simplesmente
consentida pela autoridade competente. Assim sendo, o uso
especial do bem público será sempre uma utilização
individual uti singuli a ser exercida privativamente pelo
adquirente desse direito. O que tipifica o uso especial é a
privatividade da utilização do bem público, ou de parcela
desse bem, pelo beneficiário do ato ou do contrato,
afastando a fruição geral e indiscriminada da coletividade
ou do próprio Poder Público. Esse uso pode ser consentido
gratuita ou remuneradamente, por tempo certo ou
indeterminado, consoante o ato administrativo que o
autorizar, permitir ou conceder.
Uma vez titulado regularmente para o uso especial, o
particular passa a ter direito subjetivo público ao seu
exercício, oponível a terceiros e à própria administração,
nas
condições
estabelecidas
ou
convencionadas.
A
estabilidade ou precariedade desse uso assim como a
retomada do bem público, com ou sem indenização do
particular, dependerão do título atributivo que o legitimar.
(“Direito Municipal Brasileiro”, 17a edição, coordenação
Adilson Abreu Dallari, pp. 321/322).
No caso em apreço, o ato de permissão de uso
fundamentou-se na Lei Municipal no 7.536/11, que “dispõe sobre a
permissão de uso a título oneroso de quiosques de propriedade do
Município, localizados em área pública e dá outras providências”. Veja-
se o conteúdo de tal diploma normativo (fls. 72/74):
Art. 1° Fica o Prefeito Municipal autorizado a outorgar
Permissão de Uso para exploração, a título oneroso, de
quiosques localizados em áreas públicas, a serem
construídos pelos Permissionários, para fins exclusivos de
comércio de gêneros alimentícios não industrializados de
consumo imediato tipo lanches, doces, salgados, petiscos,

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caldo de cana e demais congêneres.
§1° A Permissão de Uso dos quiosques será regida pelas
normas constantes na presente lei e em Decreto que a
regulamentará.
§2° Os quiosques, após construídos pelos Permissionários,
integrarão o patrimônio Municipal.
Art. 2° Será outorgada a Permissão de Uso dos quiosques
de que trata esta lei prioritariamente aos atuais vendedores
de gêneros alimentícios objetos desta lei, habitualmente
ocupantes dos locais públicos de implantação dos
quiosques, com fulcro no interesse público em regularizar
esta atividade, ora ambulante, desde que preencham os
demais requisitos desta lei.
§1° Não havendo interesse dos atuais vendedores de gêneros
alimentícios objetos desta lei em serem permissionários dos
quiosques, ou não preenchendo os demais requisitos
exigidos, poderá ser concedida a Permissão de Uso para
terceiros interessados, selecionados pela Secretaria de
Desenvolvimento Econômico, respeitadas as normas legais e
regulamentares.
§2° Somente será outorgada uma única permissão de uso a
cada requerente.
(...)
Art. 5o Para receber a outorga da Permissão de Uso dos
quiosques, deve o interessado preencher as seguintes
condições:
Comprovar que trabalha há pelo menos 05 (cinco) anos
como vendedor ambulante de gêneros alimentícios não
industrializados de consumo imediato tipo lanches, doces,
salgados, petiscos, caldo de cana e demais congêneres,
tendo como local habitual a localização do quiosque de que
pretende ser permissionário.
Apresentar Certidão Negativa de Débitos Tributários
Municipais, inclusive ISS;
Estar inscrito como autônomo na Previdência Social;
(...)
Art. 7o O valor mensal a ser pago pela Permissão de Uso
dos quiosques será determinado a cada Permissão
concedida, segundo o local de instalação do quiosque e
demais normas regulamentadas por decreto.
Art. 8o A construção do quiosque será de integral
responsabilidade financeira do Permissionário, cabendo a
este a execução do mesmo segundo o projeto arquitetônico
desenvolvido pela Secretaria de Desenvolvimento Urbano,
parte integrante do Decreto que regulamentará esta lei.
Parágrafo único. O valor despendido pelo Permissionário

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para a construção do quiosque compensará o pagamento do
valor mensal da Permissão de Uso determinado no Art. 7o
por tantos meses quantos forem necessários para que
referido valor seja amortizado.
Art. 9o A Permissão de Uso será outorgada pelo prazo
determinado de 10 (dez) anos, podendo ser prorrogado pela
Administração Pública Municipal.
De sua parte, dispõe a Lei Orgânica do Município
de Araraquara:
Art. 131. O uso de bens municipais por terceiros poderá ser
feito mediante concessão, permissão ou autorização,
conforme o caso, e o interesse público, devidamente
justificado, o exigir, garantindo-se em qualquer hipótese, a
preservação do meio ambiente e do patrimônio histórico-
cultural.
§ 1o A concessão administrativa dos bens públicos de uso
dominical dependerá de autorização legislativa e licitação.
§ 2o A concessão administrativa de bens de uso comum do
povo e de uso especial somente poderá ser outorgada
mediante desafetação, autorização legislativa e licitação.
§ 3o A permissão, que poderá incidir sobre qualquer bem
público, será outorgada por tempo indeterminado e a título
precário, formalizada através de Decreto.
Por sua vez, o Decreto no 10.598/2014 regulamenta
“as atividades desenvolvidas nos quiosques pelos permissionários, no
que concerne às posturas administrativas, à Vigilância Sanitária, à
seleção de requerentes de outros quiosques, ao valor a ser pago pela
Permissão de Uso, à fiscalização, ao projeto de construção e às sanções
relativas às infrações à Lei Municipal no 7.536/2011” (fls. 124/130), o
que, em apertada síntese, corresponde à disciplina normativa, em
concreto, das disposições supratranscritas.
In casu, a permissão de uso provém de ato
unilateral oriundo de procedimento administrativo, que assume forma
contratual diante do estabelecimento de prazo de duração (cláusula

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oitava, parágrafo único) e de previsão de ressarcimento do
investimento da construção em caso de revogação (cláusula sétima,
parágrafo 3o) consoante se verifica a fls. 65.
Nesse sentido é a previsão do art. 2o, parágrafo
único, da Lei de Licitações. Confira-se:
Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações, concessões, permissões e locações da
Administração Pública, quando contratadas com terceiros,
serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas
as hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se
contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades
da Administração Pública e particulares, em que haja um
acordo de vontades para a formação de vínculo e a
estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a
denominação utilizada. (Grifou-se).
Ainda que em regra a permissão de uso prescinda
de licitação, é fato que o ensinamento doutrinário afirma que, por se
tratar de situação excepcional, em que se enfraquece o poder
discricionário da administração, ante o revestimento contratual do
negócio jurídico, a permissão de uso condicionada deve ser precedida
de licitação. Nessa perspectiva, é o ensinamento de Maria Sylvia
Zanella Di Pietro:
Permissão de uso é o ato administrativo unilateral,
discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a
Administração Pública faculta a utilização privativa de um
bem público, para fins de interesse público.
A permissão pode recair sobre bens públicos de qualquer
espécie.
Sendo ato precário, revela-se mais adequado nos chamados
usos anormais em que a utilização privativa, embora
conferida com vistas a fim de natureza pública, está em
contraste com a afetação do bem ou com sua destinação
principal. É o que ocorre, principalmente, nos casos de uso
privativo incidente sobre bens de uso comum do provo. É
precisamente esse contraste do uso privativo com a afetação

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que exige seja imprimida precariedade ao ato de outorga.
Aliás, o fato de tratar-se de bem destinado, por sua natureza
ou destinação legal, ao uso coletivo, impede que o uso
privativo seja permitido ou autorizado para fins de interesse
exclusivo do particular; embora seja assegurada, com a
permissão, determinada vantagem ao usuário, não auferida
pela generalidade dos indivíduos, o uso por ele exercido
deve proporcionar algum benefício de caráter geral. Por
essa razão, também, embora o vocábulo permissão dê a
ideia de faculdade que pode ou não ser exercida, na
realidade o permissionário se obriga a utilizar o bem para o
fim predeterminado, sob pena de, não o fazendo, ser-lhe
retirada a permissão.
(...)
Quanto à fixação de prazo na permissão, vale a mesma
observação já feita para a autorização. Ao outorgar
permissão qualificada ou condicionada de uso, a
Administração tem que ter em vista que a fixação de prazo
reduz a precariedade do ato, constituindo, em consequência,
uma autolimitação ao seu poder de revogá-lo, o que somente
será possível quando a utilização se tornar incompatível
com a afetação do bem ou se revelar contrária ao interesse
coletivo, sujeitando, em qualquer hipótese, a Fazenda
Pública a compensar pecuniariamente o permissionário pelo
sacrifício de seu direito antes do termo estabelecido.
A permissão qualificada é dotada da mesma estabilidade de
que se reveste a concessão de uso, pois no ato de outorga
não haverá o traço da precariedade; os dois institutos, nesse
caso, se assemelham, no sentido de que o permissionário
adquire, da mesma forma que o concessionário, direito
subjetivo à indenização em caso de revogação, antes do
prazo determinado. A diferença entre os dois institutos
estará apenas na formação do ato, pois a permissão se
constitui por ato unilateral e, a concessão, por contrato
precedido de autorização legislativa e licitação (...) O que
não é viável é utilizar-se a permissão, quando seria o caso
de concessão, apenas para burlar a exigência de
autorização legislativa e licitação, não cabível na
permissão.
(...)
A permissão de uso, embora seja ato unilateral, portanto
excluído da abrangência do artigo 2o, às vezes assume a
forma contratual, com características iguais ou semelhantes
à concessão de uso; é o que ocorre na permissão
qualificada, com prazo estabelecido. Neste caso, a licitação
torna-se obrigatória. A Lei n° 8.666/93 parece ter em vista

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precisamente essa situação quando, no artigo 2o, parágrafo
único, define o contrato como "todo e qualquer ajuste
entre órgãos e entidades da Administração Pública e
particulares, em que haja um acordo de vontades para a
formação de um vínculo e a estipulação de obrigações
reciprocas, seja qual for a denominação utilizada. Quer
dizer: ainda que se fale em permissão, a licitação será
obrigatória se a ela for dada a forma contratual (...).
(Direito Administrativo, 24a Ed., Atlas, São Paulo, 2008, p.
696/699).
No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles ensina
que:
A permissão de uso de bem público, como ato unilateral, é
normalmente
deferida
independentemente
de
lei
autorizativa, mas depende de licitação (Lei 8.666/93, art.
2o), podendo, ainda, a legislação da entidade competente
impor requisitos e condições para sua formalização e
revogação. (Hely Lopes Meirelles, Eurico de Andrade
Azevedo, Décio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle
Filho, “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros
Editores, 37a edição, p. 572; Grifou-se).
Contudo, ainda que seja este o ensinamento
doutrinário, a jurisprudência, em situações análogas, trilha posição
distinta.
Mitigando em parte o entendimento doutrinário, o
C. Superior Tribunal de Justiça entende que à permissão de uso de bem
público, sempre que possível, será outorgada mediante licitação ou, no
mínimo, com obediência a procedimento em que se assegure
tratamento isonômico entre os administrados. Confira-se:
(...) 5. A Permissão de uso de bem público é ato unilateral,
precário e discricionário quanto à decisão de outorga, pelo
qual se faculta a alguém o uso de um bem público. Sempre
que possível, será outorgada mediante licitação ou, no
mínimo, com obediência a procedimento em que se

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assegure tratamento isonômico aos administrados (como,
por exemplo, outorga na conformidade de ordem de
inscrição) (Curso de Direito Administrativo, Editora
Malheiros,
18a
Edição,
páginas
853/854).
(REsp
904.676/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 15/12/2008; Grifou-
se).
Na hipótese dos autos, em que pese não tenha sido
realizado procedimento licitatório, perfilho do entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça, pois no caso em apreço verifica-se a
obediência a procedimento em que se assegurou tratamento isonômico
aos administrados, pelo que se infere do documento padrão de fls. 27
preenchido por Alessandro.
Ainda,
segundo
informações
prestadas
pelo
Secretário Municipal ao Ministério Público no bojo do inquérito civil no
2565/16, Alessandro Vieira Alves (permissionário) fazia parte do
cadastro de requerentes de quiosques (fls. 27 e 31), e foi o único
interessado em se instalar na praça objeto dos autos, em procedimento
realizado pela Secretaria de Desenvolvimento Urbano (fls. 84).
Além disso, verifica-se que o quiosque foi
construído em área já impermeabilizada da praça, consoante se verifica
a fls. 76, 80/83 e 171/174 dos autos, de modo que não se mostrou
presente o dano ao ambiente natural, tampouco há comprovação de
dano paisagístico em área verde do município, ao contrário do alegado
pelo apelado em sua exordial (fls. 05). Tampouco houve produção de
prova neste sentido pelo Ministério Público, que, inclusive pugnou pelo
julgamento antecipado do mérito (fls. 349).
De outra parte, insustentável a pretensão de

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declaração de nulidade da permissão de uso e a demolição do quiosque
sob o argumento de que houve desafetação da praça pública, uma vez
que o uso privativo se refere exclusivamente ao quiosque e não à praça,
que não foi desafetada, tampouco houve na hipótese diminuição do
patrimônio social da comunidade.
Na lição de Paulo Affonso Leme Machado, a
contrario sensu:
(...) a importância do patrimônio público deve ser aferida
em razão da sua destinação. Assim, os bens de uso comum
do povo possuem função ut universi. Constituem um
patrimônio social comunitário, um acervo colocado à
disposição de todos. Nesse sentido a desafetação desse
patrimônio prejudicaria toda uma comunidade de pessoas
indeterminadas e indefinidas, diminuindo a qualidade de
vida do grupo. Não me parece razoável que a própria
Administração diminua sensivelmente o patrimônio social
da comunidade. Incorre em falácia pensar que a
Administração onipotentemente possa fazer, sob a capa da
discricionariedade, atos vedados ao particular, se a própria
lei impõe a tutela desses interesses. (Curso de Direito
Ambiental Brasileiro, 26a edição, Editora Malheiros, Praças
e Espaços Livres, p. 516, ao citar REsp 28.058-SP).
Ainda que as praças possuam papel relevante na
fruição pelos munícipes do direito ao meio ambiente natural
equilibrado, aliado a uma função socioambiental, também se voltam ao
lazer e à convivência comunitária. No caso dos autos, a mera instalação
do quiosque em razão da permissão de uso especial (uti singuli) não
resultou na “descaracterização” da finalidade pública da praça ou na
alteração de sua natureza jurídica de bem de uso comum do povo,
inexistindo provas nesse sentido nos autos.
Pelo contrário, conforme se verifica do informe de
fls. 70, de lavra da Gerente de Projetos Urbanos e da Gerente de

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Zoneamento, Uso e Ocupação do Solo, havia solicitação da vizinhança
para promoção de atividades comunitárias no local, em razão da grande
frequência de usuários de drogas, problema que teria sido contornado
com o aumento do número de frequentadores da praça. Frise-se que, de
acordo com tal informe, restou consignado expressamente que “no
entendimento desta Secretaria a permissão de utilização do espaço
público da praça com instalação de quiosque foi favorável quanto aos
aspectos de segurança e de fruição do espaço público pela população,
além da manutenção do mobiliário e limpeza da praça, assumida pelo
permissionário”.
Nessa medida, verifica-se que a permissão de uso
objeto dos autos resultou no atendimento do interesse público, uma vez
que acabou por incentivar a utilização da praça pela comunidade (fls.
182/184), assegurando aos Munícipes a garantia de bem-estar para
usufruir o direito social ao lazer.
A Procuradoria Geral de Justiça com propriedade se
manifestou sobre a questão posta nos autos:
(...) Qualquer bem público admite a permissão de uso
especial, ato administrativo precário, desde que a utilização
seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas
vantagens desse uso, como acontece na instalação de
serviços de bar nas calçadas (colocação de mesas, cadeiras
e toldos), de bancas de jornais nos passeios e de feiras livres
nas ruas, vestiários em praias, na utilização de boxes nos
mercados municipais, no estacionamento de táxis nas vias
públicas etc.
Há, nesses casos, como se nota, isonômica fruição, por
qualquer pessoa do povo, dos serviços e bens que são
produzidos e oferecidos pelos particulares que privatizam o
espaço público.
No caso dos autos, o quiosque tem importante papel na
urbe, pois contribui com o abastecimento de gêneros
alimentícios não industrializados à população local (assim

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como as feiras livres), com o fornecimento de lanches,
doces, salgados, petiscos, caldo de cana e congêneres.
A instalação dos quiosques não traz qualquer incômodo à
sociedade, nem influência na circulação de pessoas na
praça. Ao contrário, é elemento que contribui com a
presença de pessoas no espaço urbano público.
Em suma, não se observa ilegalidade na permissão
de uso objeto dos autos, fundamentada na Lei Municipal no 7.539/11,
com obediência a procedimento em que se assegurou tratamento
isonômico entre os administrados, sem qualquer demonstração de dano
ambiental, seja artificial ou cultural, com a devida vênia das alegações
do Ministério Público de primeiro grau, que agiu de maneira louvável,
como guardião de bem público de uso comum do povo.
De arremate, destaca-se que este E. Tribunal de
Justiça, ao julgar caso análogo da mesma Comarca (Apelação n°
1011121-04.2017.8.26.0037, Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu, 9a Câmara
de Direito Público, 15/10/2018), trilhou entendimento idêntico ao ora
destacado. Verbis:
4.2. Conceituado o instituto, mister à solução do conflito em
tela, como dito anteriormente, inicial e primordialmente, a
verificação da necessidade de prévio procedimento
licitatório para fins de permissão de uso de bem público. Em
regra, tendo em vista tratar-se de ato administrativo
precário, a permissão de uso de bem público prescinde de
prévio procedimento licitatório, salvo os casos em que
legislação específica o exigir.
5. Por outro lado, o artigo 2o , da Lei no 8.666/93, inclui a
permissão no rol de ajustes que dependem de prévia
licitação. Assim dispõe apontado comando normativo:
“Artigo 2o - As obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações, concessões, permissões e locações da
Administração Pública, quando contratadas com terceiros,
serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas
as hipóteses previstas nesta Lei.”
5.1. Ressalva o parágrafo único do apontado artigo 2o , por
sua vez, que a realização de prévia licitação para os casos

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ali previstos é necessária apenas nos casos em que houver a
formalização de contrato. Nesse diapasão, convém trazer à
tona, mais uma vez, as sempre esclarecedoras lições da
ilustre juspublicista Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Quanto à licitação, não é, em regra, necessária, a não ser
que leis específicas sobre determinadas matérias o exijam,
como ocorre no caso para instalação de bancas nas feiras
livres. É verdade que a Lei no 8.666/93, no artigo 2o , inclui
a permissão entre os ajustes que, quando contratados com
terceiros, serão necessariamente precedidos de licitação.
Tem-se, no entanto, que entender a norma em seus devidos
termos. Em primeiro lugar, deve-se atentar para o fato de
que a Constituição Federal, no artigo 175, parágrafo único,
I, refere-se a permissão de serviço público como contrato;
talvez por isso se justifique a norma do artigo 2o da Lei no
8.666/93. Em segundo lugar, deve-se considerar também
que este dispositivo, ao mencionar os vários tipos de ajustes
em que a licitação é obrigatória, acrescenta a expressão
quando contratados com terceiros, o que faz supor a
existência de um contrato.” (Direito Administrativo 18a
edição Ed. Atlas p. 605)
5.2. Na esteira do entendimento acima delineado, denota-se
que, 'in casu' , não houve a formalização de contrato a fazer
incidir a regra do artigo 2o da Lei de Licitações, obrigando
a realização de licitação. As permissões de uso 'sub
examine' (fls. 88/93 e fls. 162/167) se deram por meio de ato
unilateral, após regular procedimento administrativo, não
havendo se falar na imprescindibilidade de licitação na
espécie.
6. Emerge mencionar que as permissões de uso de que se
trata não ostentam as demais ilegalidades ventiladas.
Conforme se infere do documento de fls. 30, não se
vislumbra a ocorrência dos alegados danos ao meio
ambiente decorrentes das instalações dos quiosques na
'Praça Paliteiro' , sendo certo que a Secretaria do Meio
Ambiente do Município de Araraquara atestou que os
quiosques foram instalados em área já impermeabilizada.
6.1. Outrossim, dessume-se dos autos que as controversas
permissões de uso atenderam com rigor aos ditames da Lei
Municipal no 7.536/2011 e do Decreto Municipal no
10.598/2014, cujos textos, 'in verbis':
(...)
5.2.1. Veja-se, nessa vereda, que a despeito do quanto
aduziu o órgão ministerial autor, infere-se do documento
juntado a fls. 42 que os requeridos GEORGINO e ROSANE
faziam parte de cadastro de interessados em obter

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permissão de uso de bem público para fins de estabelecer
comércio de alimentos.
5.2.2. Outrossim, dessume-se dos próprios termos de
permissão de uso de em análise (88/93 e fls. 162/167), bem
como, ainda, das fotografias de fls. 153/155 que, ao reverso
do alegado, a instalação dos quiosques não traz qualquer
incômodo à sociedade, muito pelo contrário, tampouco
influência no trânsito de pessoas na praça, sendo de relevo
mencionar que os corréus permissionários edificaram os
quiosques conforme o projeto fornecido pelo Município de
Araraquara, sendo certo, ainda, que possuem estes as
devidas licenças e alvarás.
7. Por fim, registre-se que, nos termos das permissões de
uso, conquanto haver constado que os quiosques seriam
bens públicos de uso especial que integrariam o patrimônio
público tal não implicou em desafetação da praça pública, a
qual, inexoravelmente, manteve incólumes seus atributos
jurídicos.
8. Assim sendo, portanto, fica claro dos autos que processos
administrativos nos 080.021/2011 e 027.500/2014, da
Prefeitura de Araraquara, que permitiram a construção de
quiosques pelos corréus Rosane e Georgino na conhecida
'Praça do Paliteiro' , não padecem de qualquer vício que os
macule, não se justificando, logo, a decretação de nulidade
dos procedimentos e consequente demolição dos quiosques.
9. Destarte, diante desse cenário, a reforma da r. sentença
de primeiro grau é medida que se impõe, ficando julgados
improcedentes os pedidos.

Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO AOS
RECURSOS
e
ao
REEXAME
NECESSÁRIO
para
julgar
improcedente a ação.
Sem condenação resultante da sucumbência, por se
tratar de ação civil pública regida por lei especial (art. 18 da Lei no
7.347/85).
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias

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extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
HELOÍSA MIMESSI
Relatora