Tribunal: TJSP
Processo: 1517302-02.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como a apreensão de dinheiro em posse do réu; o movimento típico de tráfico em conhecido ponto de venda de drogas; dão a necessária certeza de que a droga se destinava ao comércio espúrio – tipo congruente.
PENA – primeira fase – pena-base majorada em 1/5 ante natureza das drogas, cocaína e crack – segunda fase – aplicada atenuante da menoridade, retornando a pena ao mínimo legal – terceira fase – não há causas de aumento – redutor do artigo 33, §4°, da Lei no 11.343/06 aplicado em primeiro grau na fração de 1/6 – acolhido o pleito ministerial para afastar o benefício pela quantidade – possibilidade do uso de natureza na primeira fase e quantidade na terceira sem ocorrência de bis in idem – precedentes das Cortes Superiores – não acolhimento do recurso defensivo nesse sentido.
REGIME – fechado – regime fechado mostra-se como o único cabível para afastar o réu da senda criminosa – negado provimento ao recurso defensivo e dado provimento ao recurso ministerial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000711940
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1517302-02.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
VINÍCIUS SILVA DE SOUZA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso defensivo, e DERAM PROVIMENTO ao recurso
ministerial, para fixar a pena definitiva do réu em 05 anos de reclusão e 500 dias-
multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1517302-02.2019.8.26.0228 -Voto no 23680
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Apelante(s): Vinícius Silva de Souza
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 26a Vara Criminal da Comarca de São Paulo Capital
Juiz Prolator: Dr. Marcos Vieira de Morais
Data do fato: 17 de julho de 2019
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico
que restou positivo para a presença do elemento ativo

comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de
droga validade depoimento policial só deve ser visto com
reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual
abuso praticado inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como a
apreensão de dinheiro em posse do réu; o movimento típico de
tráfico em conhecido ponto de venda de drogas; dão a
necessária certeza de que a droga se destinava ao comércio
espúrio tipo congruente.
PENA primeira fase pena-base majorada em 1/5 ante
natureza das drogas, cocaína e crack segunda fase aplicada
atenuante da menoridade, retornando a pena ao mínimo legal
terceira fase não há causas de aumento redutor do artigo 33,
§4°, da Lei no 11.343/06 aplicado em primeiro grau na fração
de 1/6 acolhido o pleito ministerial para afastar o benefício
pela quantidade possibilidade do uso de natureza na primeira
fase e quantidade na terceira sem ocorrência de bis in idem
precedentes das Cortes Superiores
não acolhimento do
recurso defensivo nesse sentido.
REGIME fechado regime fechado mostra-se como o único
cabível para afastar o réu da senda criminosa
negado
provimento ao recurso defensivo e dado provimento ao recurso
ministerial.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso
no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, à pena de 04 anos e 02 meses
1 Folhas 89/96.

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de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 416 dias-
multa.
O Ministério Público apelou2 requerendo
a reforma da dosimetria, para fixar a pena-base acima do mínimo
legal e afastar a incidência do redutor previsto no artigo 33, §4o, da
Lei 11.343/06.
O
réu
apelou3
requerendo
sua
absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu
a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06
em seu patamar máximo, a fixação do regime aberto para o início
do cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de
liberdade pela pena restritiva de direitos.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento ao recurso defensivo e pelo
provimento ao recurso ministerial.
É o relatório.
O auto de apreensão e o laudo
toxicológico6, que restou positivo para a presença do elemento
ativo, comprovam que as substâncias são entorpecentes.
Quanto à autoria, a prova oral foi colhida
por meio do sistema audiovisual.
Interrogado em juízo, o réu negou os
fatos. Disse que a droga não é sua e nem o simulacro. Estava indo
para a casa de sua namorada e passou por uma viela onde tinham
muitas pessoas. Quando estava descendo a viela, os policiais
2 Folhas 101/105.
3 Folhas 131/151.
4 Folhas 157/161.
5 Folhas 167/173.
6 Folhas 69/72.

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foram atrás do interrogando. Não sabe por qual motivo os policiais
iriam o incriminar injustamente pois não os conhece. Estava sem
dinheiro nenhum e alega que não admitiu em sede policial que
estava com as drogas e o simulacro. Disse ao delegado apenas
seu nome, endereço e apelido “Titi”. Falou ao policial que tinha uma
cicatriz e não tem tatuagens. Não estava com os R$ 610,00
(seiscentos e dez reais) sendo que os policiais “intrujaram” no
interrogando. Não lhe explicaram que tinha direito a chamar um
advogado. Não o deixaram ler o papel. Deram rapidamente para
que assinasse, sem que tivesse tempo de ler. Nunca foi processado
e não possui qualquer passagem antes destes fatos.
A testemunha Luiz Antônio, policial
militar, narrou que estavam em patrulhamento como ROCAM e a
equipe avistou diversas pessoas na via que correram ao verem a
viatura entrando na rua. O local era conhecido pelo tráfico de
drogas. Desembarcaram e correram atrás. Puderam ver o acusado
dispensando uma bolsa que seu parceiro pegou. Continuou no
encalço e deteve o acusado que estava com um simulacro de arma
de fogo. Viram o acusado dispensando o objeto, que era uma
sacola, a cerca de 10 dez metros. Havia grande quantidade de
entorpecente, sendo maconha, crack e cocaína. O dinheiro estava
na sacola em notas trocadas. Ficou em silêncio no local. Apenas
disse que seu apelido era “Titi”. O depoente se ateve a perseguir o
réu, então pode ser que a droga estivesse em um estojo que estava
dentro de uma sacola, mas não se recorda. O simulacro parecia
real na hora, mas olhando, com calma e vendo o peso do objeto,
constatou que era um brinquedo. O acusado estava na entrada da
viela, após ter se dispersado a aglomeração e saiu correndo pela
via, salvo engano, chamada travessa Sabrina. O depoente foi o
exibidor dos objetos, mas não foi ele quem fotografou, por isso não
sabe por que o simulacro não foi incluído na foto de fls. 13.
A
testemunha
Washington,
policial
militar, ratificou os termos do depoimento de seu colega de farda.
Inicialmente destaca-se que, nos termos

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do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode
servir de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira
parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não
poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses
legais.
Logo, fica claro que todos têm a
obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como
testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206
(segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se,
ab ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem
na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos
termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY
LOPES MEIRELLES7.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA8 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada
por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas
também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como
testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um
funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido
somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na
testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos,
existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma
particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de
vontade de enganar no funcionário público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
7 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
8 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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6
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA9 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas
formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor
probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem
avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais
se desenvolve o testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de
agente público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do
agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato,
nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se, plenamente válido o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
9 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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Neste diapasão o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial
desde que respeitado o contraditório, não configurando o seu
emprego eiva processual (Precedentes)”10.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo
(assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que
presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do
flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente
autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou
na absoluta imprestabilidade de suas informações”11.
Analisando
o
conjunto
probatório
elencado nos autos, a autoria é certa.
A negativa do réu restou isolada dos
autos, de que estava apenas passando pela viela, e que os policiais
sem nenhum motivo o abordaram e o acusaram de tráfico de
entorpecentes, uma vez que os depoimentos policiais foram
uníssonos ao afirmar que o réu empreendeu fuga ao avistar os
policiais no local, já conhecido ponto de venda de drogas.
Ademais, não há que se acolher a tese
defensiva de que os depoimentos policiais foram contraditórios em
razão da divergência sobre o simulacro apreendido, até por que o
réu está sendo acusado de tráfico de drogas e não crime
relacionado ao porte do simulacro. Certo é que um determinado
grupo de pessoas empreendeu fuga ao avistar as viaturas policiais,
dentre eles o réu, portando as porções de droga que dispensou no
10 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
11 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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caminho.
Sendo assim, patente a autoria delitiva.
A quantidade, incomum com a figura do
usuário (cerca de 284g de maconha, 60g de cocaína e 56,1g de
crack); a forma de acondicionamento, própria para a venda a
varejo; a declaração de que a droga se destinava ao tráfico; e, o
fato de que o réu não teria condições econômicas12 para possuir a
droga para seu uso pessoal, dão a necessária certeza de que a
droga se destina ao tráfico ilícito.
Além disso, já em julgados das Cortes
Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de
3 invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de
1,44g (STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o
peso de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro
Luiz Fux j. 20.08.2013.)”13.
Com base nestes dados, cada porção
de cocaína equivale a cerca de 0,25 grama, cada porção de crack
equivale a cerca de 0,1 grama e cada porção de maconha equivale
a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga encontrada é suficiente
para cerca de 240 porções individuais de cocaína, 561 de crack
e 473 de maconha.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
12 Folhas 18, oportunidade em que o réu afirmou estar desempregado.
13 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

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(traficância) para a configuração do crime de tráfico de
entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO14, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO15, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de
adquirir, guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de
perigo abstrato e a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente
justificada pelos malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade
da estirpe”, conforme registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico
tutelado é a incolumidade pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo
que o elemento subjetivo do delito está na vontade livremente dirigida no sentido da
prática de alguma das ações previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como
genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a
similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde
a narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim,
as condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR
PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme
ZAFFARONI.
O
tipo congruente, ou congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
14 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
15 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a
tipo subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos
incongruentes, conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou
congruente assimétrico, na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade
específica, ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo
pessoal, não importando qual a finalidade, tem-se por configurada a
figura do tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso
requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja
lógico e próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não
exige o dolo especifico, contentando-se, entre outras, com a
conduta típica de “ter em deposito, sem autorização”16.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
16 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

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11
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do
crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de
dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”17.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a
droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o
crime de tráfico de entorpecentes.
Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.
Desta forma, a condenação por tráfico
era de rigor.
Passemos à dosimetria da pena.
Na primeira fase, o juízo de piso fixou a
pena-base no mínimo legal, tendo o Ministério Público apelado,
para que seja fixada acima do mínimo em razão da natureza das
drogas apreendidas.
O fato de ser primário e não ostentar
antecedentes não afasta o aumento, visto a maior ofensa ao bem
jurídico protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza
exasperação da pena, principalmente em vista do disposto no
artigo 42 da Lei 11.343/06, que afirma que a natureza de
17 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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12
entorpecente apreendido tem preponderância sobre o previsto no
artigo 59 do Código Penal.
Aliás, como anota GUILHERME
DE
SOUZA NUCCI18, “não é demais ressaltar que a natureza e a quantidade da
substância (entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do
produto (a droga produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e das
consequências do crime, elementos também constantes do art. 59 do Código Penal”. E
prossegue: “A Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de
perigo abstrato, o que significa destacar, como elementos preponderantes na
individualização da pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto. É natural supor que quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em
circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais
forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude de sua
utilização”.
Assim tem entendido a jurisprudência
do C. Superior Tribunal de Justiça:
“O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o magistrado, na
fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente”19.
No mesmo sentido é a Jurisprudência do
E. Supremo Tribunal Federal:
“Penal e Processo Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes
Art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Dosimetria da pena. Exacerbação
da pena-base: grande quantidade e qualidade de entorpecentes
(70g de crack e 1.405g de maconha). Art. 42 da Lei n. 11.343.
Culpabilidade intensa e consequências do crime. Justificativas
idôneas. (...) 2. In casu, a pena-base restou aumentada somente em
1/3, vale dizer, em 1 ano e 8 meses de reclusão acima do mínimo
legal de 5 anos, com fundamento na quantidade e qualidade da
droga (70g de crack e 1.405g de maconha)
circunstâncias
judiciais específicas arroladas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -,
consideradas ainda as circunstâncias judiciais genéricas, alusivas
18 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. - São Paulo: RT 2012 v. 1 p. 287.
19 STJ - HC 328401/MG rel. Min. Gurgel de Fartia Quinta Turma j. 19/11/2015.

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13
à intensa culpabilidade do paciente e às nefastas consequências da
disseminação de drogas de alto poder viciante e deletério, critérios
de individualização sabidamente insuscetíveis de reexame em sede
de habeas corpus. (..) 6. Habeas corpus extinto, por inadequação
da via processual”20.
Desta forma, visto que apreendida
cocaína pura e na forma de crack, de alto poder viciante, aplico
aumento de 1/5 e fixo a pena base em 06 anos de reclusão e 600
dias-multa.
Na segunda fase, sem agravantes.
Incide a atenuante da menoridade relativa21, de forma que se reduz
de 1/6 e a pena retorna ao patamar mínimo legal.
Na terceira fase, sem causas de
aumento. Quanto ao redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06, o benefício foi concedido na fração de 1/6 pelo juízo de
piso, tendo ambas as partes se insurgido. O réu, para concedê-lo
em seu patamar máximo, e o Ministério Público para afastá-lo.
Assiste razão o Ministério Público.
A variedade e grande quantidade de
entorpecente apreendida (cerca de 240 porções individuais de
cocaína, 561 de crack e 473 de maconha) denota que há
profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e
sem experiência na traficância não seria confiado montante
substancial de entorpecentes.
Portanto,
a
grande
quantidade,
indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se
dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no
presente caso.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
20 STF - HC 120902 / SP rel. Min. Luiz Fux j. 03/06/2014.
21 Folhas 20.

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"CONSTITUCIONAL.
PENAL.
HABEAS
CORPUS
IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE
PENA
DO
"TRÁFICO
PRIVILEGIADO"
(LEI
N.
11.343/2006,
ART.
33,
§
4o).
IMPOSSIBILIDADE.
QUANTIDADE
E
DIVERSIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
02. "A diversidade e a quantidade de droga justificam a não
aplicação da minorante do tráfico privilegiado" (HC
199.227/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em
28/04/2015; HC 315.716/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; HC
312.452/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
julgado em 28/04/2015).
À luz desses precedentes e da premissa fática estabelecida no
acórdão impugnado - o réu "trazia consigo e em momento
anterior, adquiriu droga, consistentes em 74,4 gramas de
maconha, acondicionadas em 54 trouxinhas plásticas, e 36,07
gramas de cocaína, acondicionadas em 26 supositórios
plásticos e 49 trouxinhas plásticas" -, não há como aplicar a
causa de diminuição de pena do "tráfico privilegiado" (Lei n.
11.343/2006, art. 33, § 4o).
03. Habeas corpus não conhecido"22.
“a expressiva quantidade e a diversidade de drogas apreendidas
em poder do apelante mostram-se como circunstâncias idôneas
para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez
denotadora de que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se
à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado
frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável
tanto no Col. Supremo Tribunal Federal”23.
Observa-se que o Supremo Tribunal
Federal se manifestou no sentido de que a utilização da quantidade
e natureza da droga para exasperação da pena base e para
22 STJ HC n. 317.721/SP Rel. Min. Newton Trisotto Quinta Turma DJe de 03/08/2015.
23 STF - RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013; STJ - AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013.

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fundamentar o quantum de pena a ser reduzido é inconstitucional,
por configurar bis in idem.
Por outro lado, é permitida a utilização
da quantidade de droga para majorar a pena base e a natureza
para determinar o quantum a ser reduzido, ou vice-versa.
Destaca-se que nos termos do artigo 42
da Lei de Drogas, o juiz na aplicação da pena deve considerar, com
preponderância das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a
natureza, quantidade, personalidade e conduta social.
Assim o artigo 42 da Lei 11.343/06
complementa o artigo 59 do Código Penal, sendo que nesse último
se tem diversas circunstâncias que podem fundamentar a elevação
da pena base. Portanto o que configura bis in idem é utilizar a
mesma circunstância em duas fases de aplicação da pena, sendo
permitida, portanto, a utilização de uma circunstância diferente em
cada fase.
Dessa forma possível à utilização da
quantidade de droga em umas das fases e da sua natureza em
outra, por configurar situações diversas, não incorrendo em bis in
idem.
Sendo
assim,
acolho
o
pedido
ministerial e afasto o referido benefício, fixando-se a pena definitiva
do réu em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
O regime fechado impõe-se. Observo
que foi apreendida considerável quantidade e variedade de
entorpecentes (cerca de 240 porções individuais de cocaína,
561 de crack e 473 de maconha). Sendo o crime de perigo contra
a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente
alcançar um elevado número de pessoas, o que denota maior
reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem
jurídico. No caso, a natureza das drogas apreendidas (cocaína e

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crack) também indicam maior reprovabilidade, visto que tal
entorpecente possui grande capacidade de viciar, como é notório e
visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico protegido,
aliado ao artigo 42 da Lei no 11.343/06, quanto maior a capacidade
de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Portanto,
demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média, de
forma que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para
atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática
de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código
Penal.
Neste
sentido,
cita-se
CESARE
BECCARIA24, para quem a pena para ser justa deve ter o rigor
necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar
que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano
a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os
indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
Inviável a substituição da pena. A
natureza das drogas foi utilizada para a exasperação da pena base,
posto que presente maior reprovabilidade, visto que nos termos do
artigo 42 da Lei 11.343/06 deve ser considerada a natureza e
quantidade da droga.
Em face do bem jurídico protegido,
aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade
de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.
No caso, a considerável quantidade de
crack e cocaína indica maior reprovabilidade, visto que tais
entorpecentes possuem grande capacidade de viciar, como é
notório e visto em toda a mídia, sendo que podem viciar no primeiro
uso.
Neste sentido, tem decidido o E.
Superior Tribunal de Justiça:
24 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - §
XXVIII p. 92.

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“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA
REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na
espécie, na fixação das penas, deve-se considerar, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no
art. 42 da Lei 11.343/06.
2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a
natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g
(seiscentos e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se
falar em constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada
apenas seis meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que
apontados fundamentos concretos a justificar maior reprimenda.
Ordem denegada”25.
E também o C. Supremo Tribunal
Federal.
“A especial valoração da natureza e da quantidade da droga
apreendida e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis
justificam a exasperação da pena-base (art. 42 da Lei
11.343/2006).26
Assim, patente que a conduta praticada
demonstrou alta reprovabilidade e periculosidade, motivos pelos
quais não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, III, do Código Penal.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença
desconte
o
tempo
de
prisão provisória, prisão
administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá
unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa
de liberdade. Ocorre que referida alteração apenas tem razão de
25 STJ HC no 231882 / SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.
26 STF - HC 122344 / SP rel. Min. Rosa Weber Primeira Turma - j. 02/09/2014.

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ser quando o regime é fixado unicamente com base no quantum da
pena imposta sem a influência de qualquer circunstância como as
do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência. Ainda que se
entenda que o tempo de prisão processual deve ser descontado
para a aplicação do artigo 33, §2o, do Código Penal, no caso dos
autos o regime foi fixado não em razão do quantum, mas pela maior
reprovabilidade, com base no artigo 33, §3o, do Código Penal. No
caso em tela, conforme demonstrado, há circunstâncias a
influenciarem no regime e que justificam a mantença de sua
espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a aplicação do
dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso defensivo, e DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial,
para fixar a pena definitiva do réu em 05 anos de reclusão e 500
dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica