Tribunal: TJSP
Processo: 2047449-22.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança – ISS - Decisão que indeferiu a liminar - Presença dos requisitos que permitem a concessão da medida liminar – Desenquadramento retroativo - Sociedade uniprofissional – Decisão reformada – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000775351
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2047449-22.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante MM
ATAÍDE CONSULTORIA EM ENGENHARIA LTDA, é agravado CHEFE DO
DEPARTAMENTO FISCAL DA PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE
SÃO PAULO/SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E
GERALDO XAVIER.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2047449-22.2020.8.26.0000
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AGRAVO DE INSTRUMENTO no 2047449-22.2020.8.26.0000 - São Paulo
AGRAVANTE: MM ATAÍDE CONSULTORIA EM ENGENHARIA LTDA
AGRAVADO: CHEFE DO DEPARTAMENTO FISCAL DA PROCURADORIA
GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO/SP
VOTO No 17908
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança –
ISS - Decisão que indeferiu a liminar - Presença dos requisitos
que
permitem
a
concessão
da
medida
liminar
–
Desenquadramento retroativo - Sociedade uniprofissional –
Decisão reformada – RECURSO PROVIDO.
Trata-se de agravo de instrumento contra a r. decisão que
indeferiu a liminar, sob o argumento de que seria necessário que a impetrante narrasse
qual o critério jurídico anteriormente utilizado pela Administração que teria sido
posteriormente modificado.
Em síntese, sustenta o agravante que (i) em 29/11/2015,
após efetuar a entrega da DSUP (páginas 28/38 - anexo 01 dos autos de origem), foi
desenquadrada, por entender o Município que a empresa teria incorrido no inciso V, do
artigo 15, da Lei Municipal n° 13.701/03, uma vez que no campo objeto social da
DSUP entregue, constaram diversas atividades; (ii) a partir do momento que o sistema
do Município constatou a irregularidade, a Impetrante foi automaticamente excluída da
categoria Sociedade Uniprofissional, sendo efetuada a cobrança retroativa, do ISS,
retroagindo 5 anos da entrega da DSUP (período compreendido entre 2010 e 2015.);
(iii) não poderia haver cobrança retroativa do ISS, visto que o artigo 146 do CTN veda
essa prática quando houve mudança de critério jurídico da autoridade lançadora para o
exercício do lançamento; (iv) o objetivo da D-SUP é para verificar a manutenção da
empresa na classificação de sociedade Uniprofissional, sendo que a partir do momento
em que a empresa é excluída desta categoria, sem que tenha havido qualquer alteração
na atividade da empresa, nem em seu contrato social, a mudança de critério jurídico está
caracterizada; (v) desde 15/07/2004, a Agravante tem em seu objeto social diversas

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atividades relacionadas à engenharia. Requer a suspensão da exigibilidade dos débitos
espelhados pelas CDA s no 606.596.1/2019-1, 606.597.1/2019-7, 606.598.8/2019-7,
606.598.8/2019-7,
606.599.6/2019-1,
606.600.3/2019-4,
606.601.1/2019-7,
606.602.1/2019-2, 606.603.8/2019-2, 606.604.6/2019-5.
O efeito suspensivo do agravo de instrumento foi deferido
em fls. 20.
Contraminuta às fls. 30/40, na qual a Municipalidade
defende que (i) caso o contribuinte declare que incorre em algumas das hipóteses de
desenquadramento, o sistema promoverá automaticamente as alterações; (ii) a autora
apresentou a D-SUP do exercício de 2015 na qual ela próprio declarou, que incorria nas
seguintes hipóteses de desenquadramento (se caracterizaria como empresária – desde
20/09/2007; teria registro na JUCESP desde 20/09/2007, teria mais de uma atividade de
prestação de serviços, desde 20/09/2007).
É o relatório.
O recurso merece provimento.
Cuida-se de pedido liminar em mandado de segurança, na
qual o impetrante requer a suspensão da exigibilidade das CDAS acima enumeradas, em
virtude do desenquadramento retroativo aplicado pela Municipalidade.
De início, impõe-se registrar que o documento juntado
com as contrarrazões é cópia idêntica do documento juntado pela própria agravante às
fls. 28/38 nos autos originários. Assim, não se tratando de documento novo, dispensa -
se a intimação da agravante para sobre ele se manifestar.
Verifica-se dos autos que a agravante é sociedade de
engenheiras, cujo objeto social é a de Prestação de Serviços na Área de Consultoria em

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Engenharia, Estudos de Viabilidade Técnico-Econômica, Planejamento e Avaliação de
Projetos e Obras, Assessoria, Vistorias, Perícias, Avaliações, Arbitramentos, Laudos e
Pareceres Técnicos, todos na Área de Engenharia Civil.
O que se analisará, por ora, é se estão ou não presentes os
requisitos necessários à antecipação da tutela, sem se adentrar ao mérito da demanda, de
forma a não haver supressão de instância.
Dos documentos trazidos aos autos, milita em favor da
agravada a probabilidade do direito, apta a ensejar a reversão do indeferimento da
tutela.
Isto porque, aparentemente, houve alteração do critério
jurídico do lançamento tributário efetuado pelo Município de São Paulo sobre fato
conhecido (art. 149, VIII, do CTN), não sendo, em princípio, cabível a retroatividade do
novo enquadramento para atingir fatos pretéritos à nova interpretação, conforme
previsão contida no artigo 146 do CTN.
Ademais, os documentos colacionados às fls. 17/23 dos
autos de origem indicam se tratar de uma sociedade de engenheiras organizada sob a
forma de sociedade limitada.
Como sabido é entendimento desta Relatora que o fato de
constituir-se sob a forma de responsabilidade limitada (AgRg no REsp 1205175/RO)
não revela necessariamente a existência de caráter empresarial.
De outro lado, está também presente o risco de lesão de
difícil reparação, eis que referidos débitos podem ser objeto de execução fiscal, com as
consequências dela decorrentes. Ademais, não se verifica a possibilidade de dano
inverso, já que reversível a medida, pois caso ao final seja desprovido o pedido da

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autora, poderá a municipalidade cobrar os tributos em questão.
Assim, presentes os requisitos autorizadores da tutela de
urgência previstos no artigo 300, do CPC, quais sejam: (a) probabilidade do direito; e
(b) risco ao resultado útil do processo.
Desta feita, DÁ - SE PROVIMENTO ao agravo de
instrumento interposto, para que seja reformada a r. decisão recorrida para, nos limites
do pedido recursal, suspender a exigibilidade dos créditos tributários questionados.
MÔNICA SERRANO
Relatora