Tribunal: TJSP
Processo: 2044236-08.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Dirigente Sindical
Órgão julgador: Oswaldo Luiz Palu
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Agravo DE INSTRUMENTO. Liminar em mandado de segurança. Município de Itapevi. Afastamento de servidor municipal titular de mandato eletivo (tesoureiro) sem prejuízo de remuneração e vantagens. Pedido negado na seara administrativa. Inexistência de abusividade.
Art. 38 da Constituição Dirigente de 1988 que não alberga a pretensão.
Art. 125, § 1o, da Constituição Paulista que não se traduz em

Ementa:
Agravo DE INSTRUMENTO. Liminar em mandado de segurança. Município de Itapevi. Afastamento de servidor municipal titular de mandato eletivo (tesoureiro) sem prejuízo de remuneração e vantagens. Pedido negado na seara administrativa. Inexistência de abusividade.
Art. 38 da Constituição Dirigente de 1988 que não alberga a pretensão.
Art. 125, § 1o, da Constituição Paulista que não se traduz em norma de reprodução obrigatória pelos municípios.
Incabível aplicação da Constituição do Estado de São Paulo em respeito à autonomia dos entes federados para fixar o regime jurídico dos seus respectivos servidores. A doutrina já resolveu a questão dos princípios que devem os estados observar (o que obviamente aplica-se aos municípios). Não se aplica aqui o princípio da simetria. Ao comentar sobre o tema o insigne MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO refere-se à existência das 'regras de preordenação institucional', 'regras de extensão normativa' e 'regras de subordinação normativa', inseridas na Constituição da República, vinculantes para os demais entes políticos, nestes termos: "(...) Ainda cerceiam a autonomia dos Estados regras de subordinação normativa. São estas as que, presentes na própria Constituição Federal e direcionadas por ela a todos os entes federativos (União, Estados, Municípios), predefinem o conteúdo da legislação que será editada por eles. E isto, ou orientando positivamente tal conteúdo (mandando que siga determinada linha), ou negativamente (proibindo que adote certas normas ou soluções). Exemplo de tais regras de subordinação normativa é o que decorre do art. 37 da Constituição brasileira, que preside à atuação da administração pública direta ou indireta. Da mesma forma, o art. 39, da Constituição direciona diretamente a legislação dos Estados (bem como do Distrito Federal e dos Municípios) quanto aos servidores públicos. Observe-se que esta subordinação normativa pode ser direta ou indireta. Ela é direta (e imediata) quando deflui, sem intermediário, da Constituição Federal e obriga desde logo o legislador. É indireta (e mediata) quando se faz por meio da legislação federal obrigatória para os Estados. Esta "subordinação normativa indireta" ocorre no campo da competência legislativa concorrente da União e dos Estados (bem como do Distrito Federal), que enuncia o art. 24 da Constituição brasileira. Com efeito, este artigo confere à União a competência de "estabelecer normas gerais" (art. 24, § 1°). Consequentemente, a estas normas gerais se subordinam as que os Estados editarem em vista de suas peculiaridades (art. 24, §§ 2.°, 3.° e 4.°)." (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, v. I, p. 197, Saraiva, 1997).
Precedentes do C. Órgão Especial do E. TJSP, em incidentes de inconstitucionalidade relativos a leis de municípios diversos que não vinculam o caso concreto. Principio da legalidade, vigorante no Direito Público. Lei municipal clara ao deferir ao Executivo poderes para, como chefe da Administração Municipal, afastar ou não servidores. Presidente do sindicato já autorizado.

Cassação da r. decisão que concede a tutela de urgência. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000640049
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2044236-08.2020.8.26.0000, da Comarca de Itapevi, em que é agravante MUNICÍPIO
DE ITAPEVI, é agravado CLAUDIO FERNANDES BESERRA.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente) e MOREIRA DE CARVALHO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
OSWALDO LUIZ PALU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2044236-08.2020.8.26.0000 Voto no - Itapevi
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VOTO No 26163 (Oposição ao JV)
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2044236-08.2020.8.26.0000
COMARCA : ITAPEVI
AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE ITAPEVI
AGRAVADOS : CLAUDIO FERNANDES BESERRA
MMa. Juíza de 1a instância: Carolina Hispagnol Lacombe
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Liminar em mandado de segurança.
Município de Itapevi. Afastamento de servidor municipal titular de mandato
eletivo (tesoureiro) sem prejuízo de remuneração e vantagens. Pedido negado
na seara administrativa. Inexistência de abusividade.
Art. 38 da Constituição Dirigente de 1988 que não alberga a pretensão.
Art. 125, § 1o, da Constituição Paulista que não se traduz em norma de
reprodução obrigatória pelos municípios.
Incabível aplicação da Constituição do Estado de São Paulo em respeito à
autonomia dos entes federados para fixar o regime jurídico dos seus
respectivos servidores. A doutrina já resolveu a questão dos princípios que
devem os estados observar (o que obviamente aplica-se aos municípios). Não
se aplica aqui o princípio da simetria. Ao comentar sobre o tema o insigne
MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO refere-se à existência das
'regras de preordenação institucional', 'regras de extensão normativa' e 'regras de
subordinação normativa', inseridas na Constituição da República, vinculantes
para os demais entes políticos, nestes termos: “(...) Ainda cerceiam a
autonomia dos Estados regras de subordinação normativa. São estas as que,
presentes na própria Constituição Federal e direcionadas por ela a todos os
entes federativos (União, Estados, Municípios), predefinem o conteúdo da
legislação que será editada por eles. E isto, ou orientando positivamente tal
conteúdo (mandando que siga determinada linha), ou negativamente
(proibindo que adote certas normas ou soluções). Exemplo de tais regras de
subordinação normativa é o que decorre do art. 37 da Constituição brasileira,
que preside à atuação da administração pública direta ou indireta. Da mesma
forma, o art. 39, da Constituição direciona diretamente a legislação dos Estados
(bem como do Distrito Federal e dos Municípios) quanto aos servidores
públicos. Observe-se que esta subordinação normativa pode ser direta ou
indireta. Ela é direta (e imediata) quando deflui, sem intermediário, da
Constituição Federal e obriga desde logo o legislador. É indireta (e mediata)
quando se faz por meio da legislação federal obrigatória para os Estados. Esta
"subordinação normativa indireta" ocorre no campo da competência legislativa

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concorrente da União e dos Estados (bem como do Distrito Federal), que
enuncia o art. 24 da Constituição brasileira. Com efeito, este artigo confere à
União a competência de "estabelecer normas gerais" (art. 24, § 1°).
Consequentemente, a estas normas gerais se subordinam as que os Estados
editarem em vista de suas peculiaridades (art. 24, §§ 2.°, 3.° e 4.°).”
(Comentários à Constituição Brasileira de 1988, v. I, p. 197, Saraiva, 1997).
Precedentes do C. Órgão Especial do E. TJSP, em incidentes de
inconstitucionalidade relativos a leis de municípios diversos que não vinculam
o caso concreto. Principio da legalidade, vigorante no Direito Público. Lei
municipal clara ao deferir ao Executivo poderes para, como chefe da
Administração Municipal, afastar ou não servidores. Presidente do sindicato já
autorizado.

Cassação da r. decisão que concede a tutela de urgência. Recurso provido.
I. RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento com
pedido de antecipação de tutela interposto por MUNICÍPIO
DE ITAPEVI contra a r. decisão reproduzida a fls. 16/17,
que deferiu a liminar pleiteada por CLAUDIO FERNANDES
BESERRA nos autos da ação mandamental impetrada em face
do EXMO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ITAPEVI, para
“determinar à Autoridade Impetrada que, no âmbito de sua
respectiva competência, promova todas as medidas
necessárias ao afastamento do Impetrante de suas funções,
durante o tempo em que durar o seu mandato eletivo
perante o Sindicato dos Servidores Municipais de Itapevi,
sem prejuízo dos seus vencimentos e vantagens, nos termos
da lei”. Inconformado, aduz o MUNICÍPIO DE ITAPEVI, ora

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agravante, em suas razões de recurso (fls. 01/15), que a
r. decisão merece reforma, eis que a pretensão do
impetrante, qual seja, ser afastado das suas funções de
servidor público municipal para exercer mandato eletivo
em sindicato, sem prejuízo da remuneração, não encontra
respaldo no art. 38 da CF/88, justificando o afastamento
do quanto preconizado no art. 125, § 1o, da CE. Ademais,
o referido art. 125, da CESP depende de lei
regulamentadora, e a LC no 343/1984, bem como o Decreto
no 31.170/1990, foram editados no âmbito do Estado de São
Paulo (direcionados ao serviço público estadual), não
vinculando municípios paulistas. E ainda que de forma
diversa, falta nos autos prova pré-constituída de que o
sindicato conta com ao menos 500 associados, nos termos
do art. 1o da LC 343/1984. Pugna seja o recurso recebido
com antecipação de tutela para cassar a liminar
concedida, e provido ao final com acolhimento integral
das razões de inconformismo.
Recurso tempestivo, isento de preparo
e recebido com a concessão de efeito suspensivo (fls.
83/86). Contraminuta recursal acostada a fls. 92/114. É o
relatório.

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II. FUNDAMENTO E VOTO
1.
O recurso comporta provimento, pelo
meu voto.
2.
A questão debatida nos autos cinge-se,
grosso modo, à verificação ou não da indevida ingerência
do Estado na liberdade de associação sindical, mediante a
negativa de afastamento, sem prejuízo de remuneração, de
servidor público municipal eleito para mandato junto ao
sindicato. Nesse passo, volta-se o MUNICÍPIO DE ITAPEVI
contra a r. decisão que determinou, de maneira liminar, o
afastamento do Impetrante das funções de seu cargo, sem
prejuízo de remuneração e vantagens, pagas pelo
contribuinte, durante o tempo em que durar o seu mandato
eletivo perante o Sindicato dos Servidores Municipais de
Itapevi. E em que pese o respeito devido à r. decisão 'a
quo', é certo que o presente recurso merece ser provido.

3.
Primeiramente, deixo consignado que a
r. decisão de fls. 83/86, que recebeu o recurso com a
concessão de efeito suspensivo, pontuou que a lei
municipal aplicável à hipótese em comento prevê o

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afastamento sem prejuízo de remuneração de “Presidente,
Secretário, Tesoureiro e um Diretor em Sindicato
representativo de sua categoria”, e no caso em apreço,
porque o agravado teria sido eleito para o cargo de
“DELEGADO REPRESENTANTE JUNTO À FEDERAÇÃO EFETIVO” (fl.
22 dos autos principais), não se verificava, à primeira
vista, abusividade na negativa administrativa.
3.1.
Com a vinda da peça de contraminuta
recursal, esclareceu o agravado que, em verdade, foi
eleito tanto para o cargo de Diretor de Finanças
(Tesoureiro), como para a função de delegado
representante junto à Federação, sendo que por erro de
digitalização, ficou faltando a última página da ata de
apuração de votos e proclamação dos resultados da eleição
a fls. 20/24, lapso corrigido a fls. 83/94 dos autos. E
realmente comprovada a eleição do agravado para o aludido
cargo de tesoureiro do referido sindicato.
4.
Mesmo superado tal ponto, não se
verifica a abusividade do ato impugnado à luz da garantia
constitucional da liberdade sindical, eis que a Lei
Municipal no 2.126/2011, com alteração legislativa
trazida pela Lei Municipal no 2.245/2014, estabelece, em

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seu art. 1o, ser faculdade do Poder Executivo deferir
o afastamento de servidor público, sem prejuízo da
remuneração, para o exercício de mandato eletivo nos
cargos de “Presidente, Secretário, Tesoureiro e um
Diretor em Sindicato representativo de sua categoria”
(fls. 77/80 dos autos principais).
4.1.
Nesse passo, muito embora considerado
o entendimento esposado em alguns precedentes invocados
pelo agravado na peça de contraminuta, é certo que a
opção do administrador pelo não pagamento da remuneração
ao servidor que, eleito para o cargo de tesoureiro de seu
sindicato, afasta-se das funções inerentes ao cargo
efetivo que ocupa, não configura indevida ingerência do
ente político na organização sindical. Explico.
5.
Sequer a Constituição Dirigente de
1988, em seu artigo 38, traz o regramento para servidores
públicos
da
administração
direta,
autárquica
e
fundacional que se afastam de suas funções para o
exercício de mandato eletivo, garantindo-lhes o cômputo
do tempo de serviço para todos os efeitos legais, exceto
promoção por merecimento, bem como continuidade de

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filiação a regime próprio de previdência social. Apenas
garante ao titular do cargo de prefeito municipal a opção
pela remuneração, ou no caso de vereador, a opção por
remuneração ou cumulação, quando houver compatibilidade
de horários. Como se percebe, trata da situação de cargos
politico-eletivos.
Não
prevê,
entretanto,
a
obrigatoriedade de manutenção da remuneração a servidores
efetivos que se afastam de seus cargos para exercício de
mandatos classistas em seus respectivos órgãos de classe
e sindicatos.
6.
Nesse contexto, digno de nota, não
traz o artigo 125, § 1o, da Constituição Paulista norma
de reprodução obrigatória pelos seus municípios (aliás,
na constituição do Estado não há normas de reprodução
obrigatória originárias
e nem poderia eis que
adveniente de um poder constituinte derivado), e ainda
que considerada a garantia constitucional de liberdade
sindical, é certo que o pleno exercício dos direitos
sindicais
pelos
servidores
públicos
deve
ser
compatibilizado com a organização financeiro-orçamentária
do ente político. Ou seja, as regras da constituição do
Estado
acerca
de
servidores
(muitas
sequer
constitucionais, eis que de origem não executiva), não se
aplicam aos municípios. Nesse passo, de se notar que o

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MUNICÍPIO DE ITAPEVI nunca negou ao servidor-apelante o
direito de afastamento para que pudesse se dedicar ao
mandato eletivo, tampouco subtraiu-lhe o direito de
cômputo do tempo de serviço público e continuidade de
filiação no regime próprio de previdência esses sim
direitos constitucionalmente garantidos. Ao contrário,
trata-se de servidor público que se encontra afastado das
atividades inerentes ao cargo público há anos, dedicando-
se com exclusividade aos interesses do sindicato da
categoria às expensas do contribuinte.
6.1.
Incabível aplicação da Constituição do
Estado de São Paulo em respeito à autonomia dos entes
federados para fixar o regime jurídico dos seus
respectivos servidores. A doutrina já resolveu a questão
dos princípios que devem os estados observar (o que
obviamente aplica-se aos municípios). Não se aplica aqui
o princípio da simetria. Ao comentar sobre o tema o
insigne MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO refere-se à
existência das 'regras de preordenação institucional',
'regras de extensão normativa' e 'regras de subordinação
normativa', inseridas na Constituição da República,
vinculantes para os demais entes políticos, nestes
termos: “(...) Ainda cerceiam a autonomia dos Estados

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regras de subordinação normativa. São estas as que,
presentes na própria Constituição Federal e direcionadas
por ela a todos os entes federativos (União, Estados,
Municípios), predefinem o conteúdo da legislação que será
editada por eles. E isto, ou orientando positivamente tal
conteúdo (mandando que siga determinada linha), ou
negativamente (proibindo que adote certas normas ou
soluções). Exemplo de tais regras de subordinação
normativa é o que decorre do art. 37 da Constituição
brasileira, que preside à atuação da administração
pública direta ou indireta. Da mesma forma, o art. 39,
da Constituição direciona diretamente a legislação dos
Estados (bem como do Distrito Federal e dos Municípios)
quanto aos servidores públicos. Observe-se que esta
subordinação normativa pode ser direta ou indireta. Ela é
direta (e imediata) quando deflui, sem intermediário, da
Constituição Federal e obriga desde logo o legislador. É
indireta (e mediata) quando se faz por meio da legislação
federal obrigatória para os Estados. Esta "subordinação
normativa indireta" ocorre no campo da competência
legislativa concorrente da União e dos Estados (bem como
do Distrito Federal), que enuncia o art. 24 da
Constituição brasileira. Com efeito, este artigo confere
à União a competência de "estabelecer normas gerais"
(art. 24, § 1°). Consequentemente, a estas normas gerais
se subordinam as que os Estados editarem em vista de suas

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peculiaridades (art. 24, §§ 2.°, 3.° e 4.°).”
(Comentários à Constituição Brasileira de 1988, v. I, p.
197, Saraiva, 1997).
Claro que, apenas por não repetir
explicitamente
os
princípios
da
Constituição
da
República, não significa que os Municípios fiquem livres
para -- em uma curiosa situação então -- dispor de
mais poderes constituintes que o Estado (já que não se
discute que, quando a este, seu Poder Constituinte
Decorrente é limitado). Assim sendo “...as normas
centrais da Constituição Federal, tenham elas natureza de
princípios constitucionais, de princípios estabelecidos
ou de normas de preordenação, afetam a liberdade criadora
do Poder Constituinte Estadual e acentuam o caráter
derivado desse poder. Como consequência da subordinação à
Constituição Federal, que é a matriz do ordenamento
jurídico parcial dos Estados-membros, a atividade do
constituinte estadual se exaure, em grande parte, na
elaboração de normas de reprodução, mediante as quais faz
o transporte da Constituição Federal para a Constituição
do Estado das normas centrais, especialmente as situadas
no campo das normas de preordenação A tarefa do
constituinte limita-se a inserir aquelas normas no
ordenamento constitucional do estado, por um processo de

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transplantação. A norma de reprodução não é, para os fins
da autonomia do Estado-membro, simples norma de imitação,
frequentemente encontrada na elaboração constitucional.
As normas de imitação exprimem a cópia de técnicas ou de
institutos, por influência da sugestão exercida pelo
modelo superior. As normas de reprodução decorrem do
caráter compulsório da norma constitucional superior,
enquanto a norma de imitação traduz a adesão voluntária
do
constituinte
a
uma
determinada
disposição
constitucional. (Raul Machado Horta, Poder constituinte
do estado-membro, RDP, 88/5).
Os municípios tem autonomia para
disciplinar as regras de seus servidores, sem obedecer as
normas da constituição do Estado, no particular.
6.2.
E
quanto
aos
incidentes
de
inconstitucionalidade julgados pelo C. Órgão Especial do
E. TJSP, deixa-se consignado que o entendimento naqueles
esposado não vincula o presente caso concreto, eis que se
está diante de lei municiais editadas por entes políticos
diversos, cada qual com realidade organizacional e
orçamentária diversa.

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7.
Assim,
não
evidenciada
qualquer
abusividade ou ilegalidade do Município no presente caso
concreto, outra medida não há senão a cassação da liminar
objurgada.
8.
Ante ao exposto, pelo meu voto, dou
provimento ao recurso, nos termos acima esposados.
OSWALDO LUIZ PALU
Relator