Tribunal: TJSP
Processo: 2241897-92.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DECORRENTE DE ILEGALIDADE E EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. NÃO RECONHECIMENTO. 1. Não realização da audiência de custódia bem justificada no caso dos autos, como medida preventiva à propagação de infecção pelo novo Coronavírus. Autorização legal expressa nesse sentido, roborada por diplomas e recomendações infralegais. 2. Defesa

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DECORRENTE DE ILEGALIDADE E EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. NÃO RECONHECIMENTO. 1. Não realização da audiência de custódia bem justificada no caso dos autos, como medida preventiva à propagação de infecção pelo novo Coronavírus. Autorização legal expressa nesse sentido, roborada por diplomas e recomendações infralegais. 2. Defesa devidamente intimada. Eventual irregularidade decorrente da prisão em flagrante já estaria superada pela superveniente decisão pela qual o MM. Juízo a quo converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva. Precedente. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. 3. Presença dos requisitos e pressupostos da prisão processual. Cabimento da prisão preventiva. Fundamentação idônea na origem. Prisão flagrancial do paciente, que, em tese, trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, 67 pedras de crack, 144 pinos de cocaína e 57 porções de maconha. Elementos concretos indicativos de que a soltura do paciente colocará em risco a ordem pública e a instrução criminal, considerando, ainda, a atual situação de crise sanitária. 4. Insuficiência, ao menos por ora, da imposição de medidas de contracautela diversas (artigo 319 do CPP). 5. Eventuais predicados pessoais não geram direito à liberdade, mormente quando presentes os pressupostos e fundamentos que legitimam a imposição da prisão cautelar. 6. Desproporcionalidade não aferível em sede de habeas corpus, dada a impossibilidade de promover-se juízo antecipatório de mérito. 7. Consequências da pandemia do COVID-19, que se estendem a toda coletividade, inclusive àquela não encarcerada, observadas, dentre o mais, na Recomendação no 62 do CNJ. Fato que não pode servir como subterfúgio para a prática de delitos ou afrouxamento das medidas necessárias à preservação concreta da ordem pública, impondo-se a prisão preventiva nos casos em que preenchidos seus requisitos e desde que não seja devidamente demonstrado risco efetivo à integridade física do acusado, como ocorre no presente caso. Ademais, imputação de delito que teria ocorrido em pleno período de pandemia e esperado isolamento social .8. O restante trazido na impetração (v.g. quantidade de drogas apreendida ser pequena) relaciona-se ao mérito da ação penal, a demandar análise de prova, sendo inviável o seu exame (conhecimento) nos estreitos limites do presente writ.. 9. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000898717
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2241897-92.2020.8.26.0000, da Comarca de Guarujá, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente DAVID DOS
SANTOS MACHADO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Conheceram em parte e na parte conhecida, denegaram a ordem. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), POÇAS LEITÃO E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2241897-92.2020.8.26.0000 -Voto no 008469
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VOTO:
008469
HABEAS CORPUS: 2241897-92.2020.8.26.0000
IMPETRANTES:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE:
DAVID DOS SANTOS MACHADO
CORRÉU:
ALEXANDRE SILVA APOLINÁRIO
COMARCA:
GUARUJÁ 1a VARA CRIMINAL
(Processo de origem: 1504908-41.2020.8.26.0223)
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. NULIDADE DECORRENTE
DE ILEGALIDADE E EXCESSO DE PRAZO DA
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
NÃO
RECONHECIMENTO.
1.
Não
realização
da
audiência de custódia bem justificada no caso dos
autos, como medida preventiva à propagação de
infecção pelo novo Coronavírus. Autorização legal
expressa nesse sentido, roborada por diplomas e
recomendações
infralegais.
2.
Defesa
devidamente intimada. Eventual irregularidade
decorrente da prisão em flagrante já estaria
superada pela superveniente decisão pela qual o
MM. Juízo a quo converteu a prisão em flagrante
do
paciente
em
preventiva.
Precedente.
REVOGAÇÃO
DA
CUSTÓDIA
CAUTELAR.
IMPOSSIBILIDADE. 3. Presença dos requisitos e
pressupostos da prisão processual. Cabimento da
prisão preventiva. Fundamentação idônea na
origem. Prisão flagrancial do paciente, que, em
tese, trazia consigo, para fins de entrega a
consumo de terceiros, 67 pedras de crack, 144
pinos de cocaína e 57 porções de maconha.
Elementos concretos indicativos de que a soltura
do paciente colocará em risco a ordem pública e a
instrução criminal, considerando, ainda, a atual
situação de crise sanitária. 4. Insuficiência, ao
menos por ora, da imposição de medidas de
contracautela diversas (artigo 319 do CPP). 5.
Eventuais predicados pessoais não geram direito
à liberdade, mormente quando presentes os
pressupostos e fundamentos que legitimam a
imposição
da
prisão
cautelar.
6.
Desproporcionalidade não aferível em sede de
habeas corpus, dada a impossibilidade de
promover-se juízo antecipatório de mérito. 7.

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Consequências da pandemia do COVID-19, que se
estendem a toda coletividade, inclusive àquela
não encarcerada, observadas, dentre o mais, na
Recomendação no 62 do CNJ. Fato que não pode
servir como subterfúgio para a prática de delitos
ou afrouxamento das medidas necessárias à
preservação concreta da ordem pública, impondo-
se a prisão preventiva nos casos em que
preenchidos seus requisitos e desde que não seja
devidamente
demonstrado
risco
efetivo
à
integridade física do acusado, como ocorre no
presente caso. Ademais, imputação de delito que
teria ocorrido em pleno período de pandemia e
esperado isolamento social .8. O restante trazido
na impetração (v.g. quantidade de drogas
apreendida ser pequena) relaciona-se ao mérito
da ação penal, a demandar análise de prova,
sendo inviável o seu exame (conhecimento) nos
estreitos limites do presente writ.. 9. Ordem
denegada.
A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE
SÃO PAULO impetra o presente writ de habeas corpus repressivo, com pedido
de liminar, em favor de DAVID DOS SANTOS MACHADO, alegando
constrangimento ilegal por parte do MM. JUÍZO DE DIREITO DA 1a VARA
CRIMINAL DA COMARCA DO GUARUJÁ/SP, que converteu a prisão em flagrante
do paciente em preventiva, no procedimento de no 1504908-41.2020.8.26.0223,
em que ele está sendo investigado pela suposta prática delitiva prevista no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 (tráfico ilícito de entorpecentes).
Pleiteia, liminarmente e ao final, a
revogação da prisão preventiva do paciente. Argui a ilegalidade da prisão em
flagrante do paciente por excesso de prazo, vez que o auto de prisão em
flagrante não foi enviado aos responsáveis pela audiência de custódia, mas sim,

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primeiramente, ao Promotor natural e, posteriormente, à 1a Vara Criminal do
Guarujá, que não realiza audiências de custódia. Sustenta que a análise da
prisão em flagrante do paciente e sua conversão em preventiva ultrapassou o
prazo de 24 (vinte e quatro) horas de sua efetivação. Argumenta que houve
descumprimento da medida cautelar deferida pelo Excelso Supremo Tribunal
Federal na ADPF no 347, que determinou a apresentação de qualquer preso
perante autoridade judiciária naquele prazo, orientação também prevista no
Pacto dos Direitos Civis e Políticos, na Convenção Interamericana de Direitos
Humanos e na Resolução CNJ no 213/2015. Aduz que também houve
descumprimento da Resolução no 740/2016, do Órgão Especial do Tribunal de
Justiça, que disciplina que a distribuição dos flagrantes e a apresentação dos
presos sejam realizadas até as 11 (onze) horas. Esclarece, ainda, que houve
violação à ampla defesa e ao contraditório, vez que a Defensoria Pública não foi
intimada a tempo para se manifestar sobre o flagrante. Alega ausência dos
requisitos da prisão cautelar e presença dos da liberdade provisória. Sustenta
que a decisão que converteu a prisão flagrancial do paciente em preventiva
carece de fundamentação idônea, que inexistem elementos concretos que
indiquem risco à ordem pública, à instrução criminal ou à eventual aplicação da
lei penal com a soltura do acusado, o que demonstra o caráter de cumprimento
antecipado de pena. Aduz que a segregação cautelar é, in casu, medida
desproporcional, haja vista que o paciente, primário, caso condenado fará jus a
fixação de regime diverso do fechado. Sustenta que, in casu, trata-se de
apreensão de pequena quantidade de drogas, tece considerações a respeito da
precária situação dos estabelecimentos prisionais no Estado de São Paulo,

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frente à pandemia do COVID-19 e faz menção também à Recomendação CNJ
62/2020 (fls. 1/17 e 80).
A liminar foi indeferida e as informações,
dispensadas (fls. 84/89), tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em
respeitável parecer lançado nos autos, opinado pela denegação da ordem (fls.
96/105).
É o relatório.
Pelo que consta dos autos digitais do
processo de origem, o paciente foi preso em flagrante no dia 15 de setembro de
2020 (fls. 01/02, daqui em diante sempre dos autos digitais do processo de
origem) e, por respeitável decisão proferida em 17 de setembro de 2020, teve a
prisão flagrancial convertida em preventiva para garantia da ordem pública e
por conveniência à instrução criminal (fl. 42/43).
Foi denunciado pela prática do crime
previsto no 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto, em tese, no dia 15 de
setembro de 2020, por volta das 09h00, na Rua do Estradão, no 105, Sítio
Conceiçãozinha, Guarujá/SP, trazia consigo, para fins de entrega a consumo de
terceiros, 67 pedras de crack, 144 pinos de cocaína e 57 porções de maconha,
substâncias ilícitas que determinam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (cf. auto de
constatação provisória de fls. 16/17).

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Pois bem.
Não
há
ilegalidade
passível
de
correção na prisão preventiva do paciente.
De início, não é caso de acolhimento, ao
menos nesta estreita via de cognição do mandamus, da arguição do ilustre
impetrante relativa à ilegalidade da prisão em flagrante do paciente por excesso
de prazo.
Conforme bem asseverou o MM. Juízo de
origem, “Como medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo
Coronavírus Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo,
em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária,
a Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça autoriza a dispensa a
audiência de custódia. De mesma forma, o Provimento no 2545/2020 do Conselho
Superior da Magistratura, de 16 de março de 2020, autoriza a dispensa de
realização da audiência de custódia, por justificada determinação do Magistrado,
nos termos de seu artigo 1o, §2o. Tendo em vista a gravidade da situação, em
escala global, em razão da pandemia de COVID-19 causada pelo novo Coronavírus
e das recomendações de todos os órgãos de saúde pública para o máximo
isolamento social, a fim de se prevenir a propagação do contágio, dispenso a
realização audiência de custódia neste feito, sem prejuízo da imediata análise da
regularidade formal da prisão e da necessidade de sua mantença ou possibilidade
de conversão para medida cautelar diversa da prisão preventiva” (fls. 42/43).

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E a dispensa da realização da audiência
de custódia nos termos acima justificados está amparada no artigo 310, § 4o, do
Código de Processo Penal, que autoriza tal medida mediante fundamentação
idônea, bem configurada in casu.
Não bastasse, conforme o bem lançado
parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, “... a prisão data de 15/09/2020
(fls. 19), houve abertura de vista ao Ministério Público em 16/09/2020 que, de
imediato, no mesmo dia se manifestou (fls. 45/51 do presente e fls. 31/34 dos
autos originais), ocorrendo abertura de vista para a Defensoria Pública em
17/09/2020 (fls. 52/54) que permaneceu silente, enquanto ainda nesse dia o
Ministério Público ofereceu denúncia e o Juízo a quo decretou a prisão preventiva
(fls. 55/60). Portanto, se demora houve, foi da própria defesa em permanecer dez
dias, como se depreende da inicial, sem acessar o portal eletrônico e tomar
ciência” (fls. 98).
Ademais,
eventual
irregularidade
decorrente da prisão em flagrante já estaria superada pela superveniente
decisão pela qual o MM. Juízo a quo, após analisar pressupostos e fundamentos
próprios (notadamente prova da existência do crime e indícios suficientes de
autoria), converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva. De mais a
mais, não se afigura pertinente o revolvimento de minúcias atinentes à fase
investigatória, já superada, e na qual sequer se exige a observância do
contraditório. Nesse sentido:

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“Esta
Corte
Superior
sedimentou
o
entendimento segundo o qual a alegação de nulidade da
prisão em flagrante em razão da não realização de
audiência de custódia no prazo legal, fica superada com a
conversão do flagrante em prisão preventiva, tendo em
vista que constitui novo título a justificar a privação da
liberdade.” (HC 444.252/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018,
DJe 04/09/2018)
Logo, nos estreitos limites de cognição do
presente remédio constitucional, inviável se reconhecer nulidade decorrente
de supostos excesso de prazo e irregularidade da prisão em flagrante do
paciente.
No mais, observo que a respeitável
decisão de primeiro grau que converteu a prisão flagrancial do paciente em
preventiva (fls. 54/58) está satisfatoriamente fundamentada (CF, art. 93, IX),
inclusive quanto à necessidade concreta da prisão processual (CPP, art. 315),
tendo em vista não só a gravidade do crime imputado ao paciente (tráfico ilícito
de entorpecentes), mas também o risco que a liberdade de locomoção dele traz
à efetividade da persecução penal e, sobretudo, ao meio social.
Não se ignora o entendimento firmado
pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, que, em controle difuso, julgou
inconstitucional o artigo 44, caput, da Lei no 11.343/06, que vedava a concessão
de liberdade provisória aos acusados dos crimes previstos nos artigos 33, caput

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e § 1o, e 34 a 37 da mesma Lei (STF, Tribunal Pleno, RE 1.038.925/SP, Relator
Min. Gilmar Mendes, j. em 18.08.2017, DJe de 19.09.2017, Tema 959). Tal não
significa, obviamente, que seja obrigatória a concessão da liberdade provisória,
devendo persistir a prisão cautelar, se preenchidos os requisitos legais.
E do exame dos autos, verifica-se que a
prisão preventiva, além de ser cabível (CPP, art. 313, I), por se tratar de
imputação de crime doloso com pena máxima superior a quatro anos (Lei
no 11.343/06, art. 33, caput), é necessária. Afinal, estão presentes os
pressupostos e preenchidos os requisitos da custódia cautelar (CPP, art. 312,
caput), haja vista que há prova da materialidade do delito e indícios suficientes
de autoria. Trata-se de tráfico ilícito de entorpecentes, crime equiparado a
hediondo pelo texto constitucional (CF, art. 5o, XLIII), de natureza gravíssima,
que prejudica a saúde da população, gera inegável desassossego social e atenta
contra bem jurídico fundamental (saúde pública), trazendo grave inquietação e
clamor público sobretudo no momento de pandemia atualmente vivenciado ,
razão pela qual o MM. Juízo de origem, em decisões devidamente
fundamentadas, converteu a prisão flagrancial do paciente em preventiva e a
manteve, para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução
criminal.
Ademais, a gravidade concreta do delito
imputado ao paciente também justifica e legitima a manutenção da prisão
cautelar. Segundo o apurado, “[...] na data dos fatos, policiais civis diligenciavam
pela via pública acima mencionada, local conhecido como ponto de tráfico,

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quando avistaram alguns indivíduos sob uma cobertura de um estabelecimento
comercial. Logo que notaram a presença dos policiais, dois dos indivíduos
conseguiram se evadir, contudo DAVID foi abordado juntamente com o usuário
Alexandre Silva Apolinário. Em revista pessoal, os policiais localizaram as drogas
acima mencionadas, as quais estavam no interior de uma sacola que estava na
posse do denunciado, bem como a quantia de R$ 45,00 em dinheiro. Foi
encontrado ainda um rádio transmissor HT em poder de DAVID, o qual estava em
sua cintura. As circunstâncias da prisão, o rádio transmissor e o dinheiro
apreendidos e, principalmente, a quantidade, variedade e modo de embalagem
das drogas apreendidas, demonstram de forma inequívoca a traficância por parte
do denunciado.” (fl. 38/41).
E, conforme bem pontuado pelo MM.
Juízo a quo, “Em poder do indiciado fora apreendida considerável e variada
quantidade de substância entorpecente, além de rádio comunicador e dinheiro, o
que, aliado às circunstâncias da prisão, ao fato de toda droga estar pronta para a
distribuição a terceiros, em local conhecido como ponto de tráfico de
entorpecentes, a princípio, demonstra efetivo envolvimento com o comércio
ilícito.” (fls. 42/43).
Diante de tal contexto, não se mostra
recomendável a substituição da prisão cautelar por medidas de contracautela
diversas do cárcere (CPP, art. 319). Nesse sentido, aliás, já decidiu o Excelso
Supremo Tribunal Federal:

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“A gravidade in concreto do delito aliada à
periculosidade do agente evidenciada, no caso dos autos,
pela grande quantidade de droga apreendida
e à
necessidade de acautelamento do meio social constituem
motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a
fim de garantir-se a ordem pública. Precedentes: HC
113.184, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJ de 04.09.12; HC 101.132, Primeira Turma,
Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJ de 1o.07.11;
HC 94.872, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau,
DJ de 19.12.08” (STF, Primeira Turma, HC 113.186/SP,
Relator Luiz Fux, j. em 09.04.2013, DJE de 03.05.2013)
Registra-se
ainda
que
eventuais
predicados pessoais da pessoa custodiada cautelarmente (v.g. primariedade,
bons antecedentes, ocupação lícita e endereço fixo) não se afiguram suficientes a
afastar a prisão preventiva, especialmente quando verificada a necessidade da
prisão processual. Não é outro o posicionamento adotado pela Egrégia Corte
Suprema:
“As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e
residência fixa, não têm o condão de, por si sós,
desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que
autorizem a decretação da medida extrema” (STF

Primeira Turma, RHC 114.589/MS. Relator Ministro Luiz
Fux, j. 24.09.2013, DJe de 16.10.2013)

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Outrossim, inadmissível se cogitar na
desproporcionalidade da custódia cautelar, haja vista que impossível
promover, em sede de habeas corpus, juízo antecipatório de mérito,
adentrando à análise acerca de eventual quantidade de pena e regime prisional
a serem impostos oportunamente. Nesse sentido já decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“Não há falar em desproporcionalidade entre o
decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo
em vista ser inadmissível, em habeas corpus, a antecipação
da quantidade de pena que eventualmente poderá ser
imposta, menos ainda se o réu iniciará o resgate da
reprimenda em regime diverso do fechado” (RHC
87493/RS Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j.
07/12/2017, DJe 18.12.2017)
Por outro lado, não se deslembra as
consequências da pandemia do COVID-19, que se estendem a toda coletividade,
inclusive àquela não encarcerada, observadas, dentre o mais, na Recomendação
no 62 do CNJ. No entanto, tal fato não pode servir como subterfúgio para a
prática de delitos ou afrouxamento das medidas necessárias à preservação
concreta da ordem pública, impondo-se a prisão preventiva nos casos em que
preenchidos seus requisitos e desde que não seja devidamente demonstrado
risco efetivo à integridade física do acusado, como ocorre no presente caso. Até
porque a conduta imputada teria sido perpetrada em pleno período de
pandemia, a indicar absoluta ausência de comprometimento com a saúde

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próprio ou alheia.
Afinal, inexistem indícios de que a prisão
do paciente venha a implicar risco agravado à sua integridade física, tanto mais
porque não se enquadra no chamado grupo de risco, composto por pessoas
mais suscetíveis à infecção pelo COVID-19 ou aos seus efeitos. Também inexiste
comprovação de que no local em que venha a ser recolhido não receberá
assistência de saúde, se necessária for. Menos ainda de que estará mais bem
resguardado em sua saúde se em seu domicílio, onde deverá permanecer em
isolamento social, do que onde se encontra recolhido.
Ademais,
como
bem
pontuado
no
parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, “... a impetração não trouxe
comprovação inequívoca de que o acusado, com apenas 18 anos de idade (fls. 26),
não idoso, se enquadre no grupo de vulneráveis da pandemia, ou de que tenha a
saúde completamente fragilizada, ou de que exista algum especial perigo no
estabelecimento prisional onde se encontra.” (fls. 104).
Por derradeiro, o restante trazido na
impetração (v.g. quantidade de drogas apreendida ser pequena) relaciona-se ao
mérito da ação penal, a demandar análise de prova, sendo inviável o seu exame
(conhecimento) nos estreitos limites do presente writ. Assim, em relação a tal
argumento jurídico, não merece conhecimento o remédio heroico.
Portanto, ao menos nesta oportunidade,
de rigor a manutenção dessa prisão preventiva, não havendo se falar em

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14
constrangimento ilegal.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
CONHEÇO PARCIALMENTE DA IMPETRAÇÃO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGO
A ORDEM.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora