Tribunal: TJSP
Processo: 1004562-55.2019.8.26.0168
Classe: Apelação Cível / Garantias Constitucionais
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Médico – Impetração para o fim de continuar assistindo pacientes sem a necessidade de prestar serviços no Plantão de Disponibilidade de Cirurgia Geral – Não cabimento – Ação civil pública ajuizada em razão da deficiência nos serviços prestados – Termo de Ajustamento de Conduta que impossibilita a participação do médico em qualquer atividade no âmbito daquele hospital,

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Médico – Impetração para o fim de continuar assistindo pacientes sem a necessidade de prestar serviços no Plantão de Disponibilidade de Cirurgia Geral – Não cabimento – Ação civil pública ajuizada em razão da deficiência nos serviços prestados – Termo de Ajustamento de Conduta que impossibilita a participação do médico em qualquer atividade no âmbito daquele hospital, caso decline por conveniência da escala de plantão organizada de forma igualitária – Publicidade do acordo – Regimento do Corpo Clínico da Santa Casa que exime o profissional de inscrever-se no plantão desde que isso não comprometa a assistência aos necessitados – Ausência de direito líquido e certo a ser amparado nesta via – Apelação não provida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000516072
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1004562-55.2019.8.26.0168, da Comarca de Dracena, em que é apelante PABLO FABIAN A-
VILES CABRERA, são apelados CELSO XAVIER SANTIN - VICE PROVEDOR DA STA CASA
DE DRACENA e OSS - IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA E MATERNIDADE
DE DRACENA.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Joao Carlos Sanches,
negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004562-55.2019.8.26.0168 - Voto no 28933 Página 2 de 7
VOTO No 28933
APELAÇÃO CÍVEL No 1004562-55.2019.8.26.0168
FORO DE ORIGEM: DRACENA
APELANTE(S): PLABO FABIAN AVILES CABRERA
APELADO(S): VICE-PROVEDOR DA IRMANDADE DA SANTA CASA DE MI-
SERICÓRDIA E MATERNIDADE DE DRACENA
MANDADO DE SEGURANÇA Médico Impetração para o fim de
continuar assistindo pacientes sem a necessidade de prestar serviços
no Plantão de Disponibilidade de Cirurgia Geral Não cabimento
Ação civil pública ajuizada em razão da deficiência nos serviços
prestados Termo de Ajustamento de Conduta que impossibilita a
participação do médico em qualquer atividade no âmbito daquele
hospital, caso decline por conveniência da escala de plantão organi-
zada de forma igualitária Publicidade do acordo – Regimento do
Corpo Clínico da Santa Casa que exime o profissional de inscrever-se
no plantão desde que isso não comprometa a assistência aos necessi-
tados Ausência de direito líquido e certo a ser amparado nesta via
Apelação não provida.
Vistos.
Mandado de segurança impetrado por Plabo Fabian Aviles
Cabrera contra ato supostamente violador de direitos atribuído ao Vice-
Provedor da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia e Maternidade de
Dracena, consistente na determinação de transferência dos pacientes assis-
tidos pelo impetrante para outras unidades hospitalares (fls 1/10).
Processo distribuído ao digno Juízo da 3a Vara da Comarca de
Dracena. Liminar deferida (fls 56/58). Ordem depois negada (r. sentença a
fls 253/259, integrada a fls 278/280).
Apelação do impetrante fundada em síntese nestas teses: a)
questionamento da sua exclusão do corpo clínico Irmandade da Santa Casa
de Misericórdia e Maternidade de Dracena; b) cerceamento do livre exer-
cício profissional; c) reforma da sentença (fls 284/302).
Apelo respondido (fls 306/339).
Manifestou-se a Procuradoria da Justiça pelo não provimento
recursal (fls 346/349).

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É o relatório.
Plabo Fabian Aviles Cabrera impetrou mandado de segurança
em face do Vice-Provedor da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia e
Maternidade de Dracena, objetivando continuar assistindo seus pacientes
sem a necessidade de prestar serviços no Plantão de Disponibilidade de
Cirurgia Geral.
Reclama o impetrante, em síntese, que exerce o cargo de Mé-
dico Cirurgião na Santa Casa de Misericórdia e Maternidade de Dracena.
Insatisfeito com a remuneração percebida, declinou do Plantão de Disponi-
bilidade de Cirurgia Geral em tempo hábil a fim de que fosse substituído.
Em 30/12/2019 foi surpreendido para atender ao Termo de Ajustamento de
Conduta firmado com a Promotoria de Justiça local, o qual nem sequer foi
amplamente divulgado e determinou o remanejamento de seus pacientes
para outras unidades hospitalares, imposição esta que se mostra inócua,
pois inexistem leitos suficientes para tanto.
De rigor a manutenção do julgado a quo.
Nossa tradição constitucional ressalvadas as variações his-
tóricas que agora não vêm ao caso assegura o mandado de segurança à
proteção de lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não ampa-
rado por habeas corpus ou habeas data, de autoria atribuída a agente pú-
blico ou assemelhado (artigo 5o, inciso LXIX, da Carta de 1988).
Informa-nos Celso Agrícola Barbi que a expressão direito lí-
quido e certo não foi criada pelo legislador constituinte nem pelo legisla-
dor ordinário. Limitaram-se eles a buscá-la na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, onde a introduzira Pedro Lessa, ao tempo da formula-
ção da doutrina brasileira do habeas corpus, e para aplicação deste (Do
Mandado de Segurança, 11a edição, página 50, Forense, 2008). Daí a clás-
sica definição de Hely Lopes Meirelles: direito líquido e certo é o que se

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apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a
ser exercitado no momento da impetração (Mandado de Segurança, Ação
Popular, Ação Civil Pública etc, 30a edição, página 38, Malheiros, 2007). E
complementa José da Silva Pacheco: a liquidez e a certeza do direito sub-
jetivo decorre da demonstração inequívoca da ocorrência do fato previsto
em lei como tendo efeito indubitável. Da incidência da lei material invo-
cada sobre o fato naquela previsto decorre para o sujeito correspondente
direito, que é certo, se não pairar qualquer incerteza sobre o fato, a lei que
o prevê, a incidência desta naquele, a titularidade do sujeito e o efeito de
direito subjetivo, sem qualquer elisão. É líquido se não for genérico nem
depender de apuração judicial ou administrativa (Mandado de Segurança
e Outras Ações Constitucionais Típicas, 5a edição, página 242, RT, 2008).
Doutrina inequívoca. Confira-se Milton Flaks: para que se
configure direito líquido e certo, exige-se a certeza material dos fatos ar-
guidos, fornecida pelos documentos com que o impetrante deve instruir a
sua petição inicial (Mandado de Segurança Pressupostos de Impetração,
página 122, item 138, Forense, 1980). Por último, Alfredo Buzaid: O fato
não comprovado em juízo (no mandado de segurança a prova é sempre
documental) não existe para o Juiz [...] se a matéria de fato é controverti-
da, incabível é o mandado de segurança, que pressupõe sempre direito lí-
quido e certo, fundado em fato inquestionável (Do Mandado de Segurança,
páginas 90/91, item 47, Saraiva, 1988).
Destaca-se na jurisprudência a objetividade da instrução pro-
cessual, nada que dependa de apuração fastidiosa judicial ou administra-
tiva , investigação ou análise de divergências interpessoais (RT 445/125).
Essa prova há de ser pré-constituída (RSTJ 121/49), ainda que a causa
embuta questões de direito intrincadas e difíceis (RT 254/104 e 446/213;
Súmula 625 do Supremo Tribunal Federal). A falta de demonstração ine-

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quívoca do direito líquido e certo determina a denegação da ordem (RT
450/165). Enfim, espécie de ação civil que não admite dilação probatória
(RDA 53/214 e RT 188/749).
São fartos os precedentes nesse mesmo sentido: STF-MS no
22.136-4, 1a Turma, relator Ministro Sydney Sanches; STF-MS no 21.919,
Tribunal Pleno, relator Ministro Celso de Mello; STJ-ROMS no
5.469-1/DF, 1a Turma, relator Ministro César Asfor Rocha; STJ-RMS no
4.406/DF, relator Ministro Peçanha Martins; STJ-ROMS no 10.421/BA, 5a
Turma, relator Ministro Félix Fischer; STJ-REsp no 89.988/MG, 2a Turma,
relator Ministro Ari Pargendler; STJ-ROMS no 10.731/BA, 5a Turma, re-
lator Ministro Félix Fischer; STJ-REsp no 241.674/SC, 1a Turma, relator
Ministro Garcia Vieira; TJSP-Apel. no 27.126-5, relator Desembargador De
Santi Ribeiro; TJSP-Apel. no 25.526-5, relator Desembargador Aldemar
Silva; TJSP-MS no 80.212-5, relator Desembargador José Santana; TJSP-
MS no 226.596-2, relator Desembargador Vallim Bellocchi.
No caso dos autos, o Termo de Ajustamento de Conduta fir-
mado nos autos da Ação Civil Pública no 0004197-91.2014.8.26.0168, a-
juizada em face do Corpo Clínico da Santa Casa de Misericórdia de Dra-
cena e outros em razão da deficiência nos serviços médicos prestados à
população, foi claro quanto à impossibilidade de o médico participar de
qualquer atividade no âmbito daquele hospital, caso decline por conveni-
ência da escala de plantão organizada pelo nosocômio de forma igualitária
(fls 143 e 147):
IV - Pactuam as partes que nos termos do Ofício no 151/14
DR/PPR datado de 17 de julho de 2014 do CONSELHO REGIONAL DE
MEDICINA DO ESTADO DE SÃO PAULO, subscrito pelo Conselheiro Dr
ROBERTO LOTFI JÚNIOR, as escalas de plantões deverão ser definidas
de forma justa e equilibrada com os médicos da especialidade, o que nos

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remete à conclusão de que o dias do mês deverão ser distribuídos igualita-
riamente entre os profissionais. Caso esta possibilidade não seja possível,
por conveniência do médico, fica convencionado que este profissional mé-
dico que não participa da escala de forma igualitária, justa e equilibrada,
não poderá desempenhar, fora daquela sua escala, que foi elaborada para
atender a sua conveniência, nenhuma atividade no âmbito do hospital, tu-
do para proporcionar aos profissionais escalados o desempenho de forma
integral de seu plantão no atendimento aos pacientes de todas as catego-
rias que demandares ao hospital.
Saliento que descabe a tese de ausência de publicidade do re-
ferido TAC, vez que este foi devidamente assinado pelo Diretor Clínico
Dálvaro Borges Carneiro Júnior, na qualidade de representante do Corpo
Clínico da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia e Maternidade de
Dracena, o qual incluiu o impetrante (fls 140).
E mais, o artigo 21, § 1o, alínea “i”, do Regimento do Corpo
Clínico da Santa Casa de Dracena, exime o profissional de inscrever-se no
plantão organizado pelo corpo clínico desde que isso não comprometa a
assistência aos necessitados (fls 33/34): será facultado ao médico do corpo
clínico decidir livremente participar da escala de “estado de disponibili-
dade” nas suas respectivas especialidades ou de plantão fixo no local, ex-
ceto em situações que possam comprometer a assistência à população;
Nestes termos, ausente direito líquido e certo a ser amparado
nesta via.
Por meu voto, nego provimento à apelação.
Não são devidos honorários advocatícios.
Custas ex lege.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator

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