Tribunal: TJSP
Processo: 1015242-81.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Município de Santos – Contagem do tempo de serviço prestado como extranumerário, sob a égide da Lei Municipal no 2.180/59. Preliminares afastadas. Incidência do Estatuto dos Servidores Municipais de Santos, em observância às Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Município – Contagem de tempo de rigor – Ação julgada procedente em 1o grau – Decisão mantida em

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Município de Santos – Contagem do tempo de serviço prestado como extranumerário, sob a égide da Lei Municipal no 2.180/59. Preliminares afastadas. Incidência do Estatuto dos Servidores Municipais de Santos, em observância às Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Município – Contagem de tempo de rigor – Ação julgada procedente em 1o grau – Decisão mantida em 2a instância. RECURSO VOLUNTÁRIO e REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000720435
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1015242-81.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado VICENTE LEONALDO DE LIMA.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após o voto da relatora dando provimento
aos recursos, divergiram os 2o e 3o juízes. Em julgamento estendido, foram convocados
os Desembargadores Borelli Thomaz e Djalma Lofrano Filho, que acompanharam a
divergência. Por maioria de votos, negaram provimento aos recursos. Acórdão com a 2a
juíza. Declara voto vencido a relatora sorteada.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ISABEL
COGAN, vencedor, FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), vencido,
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), FERRAZ DE ARRUDA,
BORELLI THOMAZ E DJALMA LOFRANO FILHO.
São Paulo, 2 de setembro de 2020
ISABEL COGAN
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 19784 (13a Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO/REEXAME
NECESSÁRIO
No
1015242-81.2019.8.26.0562
COMARCA: SANTOS
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS
APELADO: VICENTE LEONALDO DE LIMA
Juiz de 1a Instância: Leonardo Grecco
AK
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Município de Santos
Contagem do tempo de serviço prestado como extranumerário,
sob a égide da Lei Municipal no 2.180/59. Preliminares
afastadas. Incidência do Estatuto dos Servidores Municipais de
Santos, em observância às Disposições Transitórias da Lei
Orgânica do Município Contagem de tempo de rigor Ação
julgada procedente em 1o grau
Decisão mantida em 2a
instância.
RECURSO
VOLUNTÁRIO
e
REEXAME
NECESSÁRIO DESPROVIDOS.
Cuida-se de recurso de apelação e reexame
necessário interposto em face da r. sentença de fls. 55/57 que julgou
procedente a ação ajuizada por servidor do município de Santos, para
declarar o direito do autor ao cômputo do tempo de serviço público
municipal prestado sob a égide da CLT, considerado como marco inicial a
data da admissão, além de condenar a municipalidade a pagar as
diferenças pecuniárias vencidas e vincendas, com reflexos no décimo
terceiro salário e férias, observada a prescrição quinquenal e descontos
legais, com correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora na forma da
Lei Federal no 11.960/2009 e da Lei Federal no 12.703/2012, a partir da
vigências. Condenada, ainda, a municipalidade a arcar com honorários
advocatícios fixados em 10% do valor da condenação.

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Apela a Prefeitura de Santos, suscitando, em
preliminar, impossibilidade jurídica do pedido e prescrição do fundo de
direito. Quanto ao mérito, sustenta que a Lei Complementar no 21/91 foi
declarada inconstitucional, que não existe direito adquirido a regime
jurídico e que a sentença recorrida implica, ainda, violação ao art. 19 da
Lei Complementar no 101/2000 e ao art. 169 e parágrafos da Constituição
Federal (fls. 60/79).
Recurso
tempestivo,
isento
de
preparo
e
contrariado (fls. 101/106).
É o relatório.
Os recursos não comportamento provimento.
Trata-se de ação proposta por servidor do
Município de Santos, buscando a contagem do adicional por tempo de
serviço calculado também sobre o período anterior à sua integração ao
quadro efetivo (quando passou de celetista para estatutário), a partir de
01/02/1991, contando-se todo o período, desde seu ingresso na
Municipalidade (13/05/1986), para implantação do percentual correto do
adicional de tempo de serviço e respectivos reflexos.
A preliminar de prescrição do fundo de direito foi
bem afastada pelo juiz sentenciante, eis que o objeto da demanda envolve
prestações continuadas, de trato sucessivo, hipótese na qual incide a
Súmula no 85 do STJ, com o seguinte teor: “Nas relações jurídicas de trato
sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não
tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as

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prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.
Portanto, não se pode falar em prescrição do
fundo de direito, mas apenas de eventual prescrição de parcelas, já que a
cada mês subsequente se abre a possibilidade de postular as diferenças
devidas.
Desse modo, a prescrição atinge apenas as
prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação,
como bem observado pelo d. Juízo “a quo”.
A preliminar de impossibilidade jurídica do
pedido confunde-se com o mérito e será julgada em conjunto.
Quanto ao mérito, também irretocável a r.
sentença.
Verifica-se que o autor foi contratado em
13/05/1986, sob o regime jurídico dos servidores extranumerários, nos
termos da Lei Municipal no 2.180/1959.
A Lei Complementar no 21/91, em seu art. 3o, §2o,
inciso III, determinou o cômputo, para fins dos benefícios previstos na Lei
Municipal no 4.623/84, apenas do tempo de serviço prestado a partir de
01/02/91, ou seja, sob o regime estatutário.
Todavia, por ocasião do julgamento da ADIN no
16.498-0/3, foi declarada a inconstitucionalidade dos art. 5o, §§1o a 4o e 7o
da Lei Complementar no 21/91, que investiam em cargo público, sem a
exigência de concurso, os componentes do quadro extranumerário
municipal, bem como do quadro de contratados pela CLT e, ainda, dos
pertencentes ao quadro denominado “Regime eventual”.
Dessa forma, a opção realizada pelo servidor pelo
regime estatutário, com base nessa Lei Complementar no 21/91, não é

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válida e, por conseguinte, não confere, por si só, o direito aos benefícios e
vantagens previstos no Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais (Lei
no 4.623/84) nem pode ser considerada como marco inicial para a
concessão desses benefícios.
Entretanto, apesar da invalidade da opção pelo
regime estatutário, feita em 1991, o caso ostenta uma peculiaridade,
qual seja, a análise da questão com base nas Disposições Transitórias
da Lei Orgânica do Município de Santos, sendo tal análise de fulcral
importância para a verificação do pleito de cômputo do tempo de
serviço público municipal, prestado sob a égide da Lei Municipal no
2.180/59, para os fins da Lei Municipal n.o 4.623/84.
A Lei Orgânica do Município de Santos, em suas
Disposições Transitórias, assegurou aos servidores provenientes do regime
extranumerário as mesmas garantias do regime estatutário:
“Artigo 1o - Os servidores municipais da
administração direta, sociedade de economia mista e autarquias, que não
tenham sido admitidos na forma regulada pelo artigo 37 da Constituição
Federal, são considerados estáveis no serviço público, desde que contem
cinco anos continuados e estejam em exercício na data da promulgação
desta Lei Orgânica.
§ 1o - Para efeito do disposto no "caput" deste
artigo será computado o tempo de serviço prestado na administração
direta, sociedades de economia mista e autarquias.”
(...)
“Artigo 19 - Os servidores extranumerários
estáveis do Município terão direitos e deveres exatamente iguais aos dos
servidores municipais estatutários.”

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Conclui-se, com isso, que, a despeito de o autor
não ser servidor estatutário, a ele é aplicável a Lei Complementar no
4.623/84 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Santos), por
força da previsão do citado artigo 19, que confere a ele os mesmos direitos
dos servidores municipais.
Ademais, prevê o Estatuto em seu art. 79:
“Art. 79. Na contagem do tempo, para todos os
efeitos desta lei, computar-se-á integralmente:
a) o tempo de serviço em outro cargo ou função
pública do Município anteriormente exercido pelo funcionário;
(...) c) o número em dias em que o funcionário
houver trabalhado como extranumerário no Município.”
Sobre o adicional por tempo de serviço estabelece
o Estatuto:
“Art. 156. Para efeito da percepção de adicional
por tempo de serviço, será contado o tempo de serviço prestado antes da
efetivação,
a
qualquer
título,
em
outro
cargo
municipal
ou
extranumerário”.
Assim, de rigor a manutenção da procedência da
ação, para a recontagem do tempo de serviço prestado sob a égide da Lei
2.189/74 (relativa ao regime dos servidores extranumerários, ou seja, de
todos os servidores admitidos sem concurso público), de modo a ajustar o
percentual do quinquênio de acordo com o tempo de serviço efetivamente
prestado à Municipalidade, bem como o pagamento das diferenças
remuneratórias, observada a prescrição quinquenal.
A
propósito,
nesse
mesmo
sentido
é
o

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posicionamento desta E. Corte, conforme os seguintes julgados:
“Servidor
Público.
Município
de
Santos.
Adicional temporal. Contagem de tempo de
serviço
prestado
sob
regime
celetista
à
municipalidade. Direito assegurado na LM no
4.623/84. Prescrição quinquenal. Recursos oficial
e da ré desprovidos.” (TJSP; Apelação / Remessa
Necessária 1015852-49.2019.8.26.0562; Relator
(a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13a Câmara
de Direito Público; Foro de Santos - 1a Vara da
Fazenda
Pública;
Data
do
Julgamento:
19/03/2020; Data de Registro: 19/03/2020)
“APELAÇÃO
CÍVEL
E
REEXAME
NECESSÁRIO.
SERVIDOR
PÚBLICO.
MUNICÍPIO DE SANTOS. CONTAGEM DE
TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CLT.
RECONHECIMENTO
EXPRESSO
POR
LEGISLAÇÃO
DO
ENTE
FEDERATIVO.
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.
INOCORRÊNCIA.
Tratando-se
de
relação
jurídica de trato sucessivo, o prazo prescricional
renova-se mensalmente, cf. Súmula no 85 do STJ.
Mérito. Pretensão ao reconhecimento do tempo de
serviço prestado sob o regime celetista para fins
de recálculo dos adicionais de tempo de serviço e
licença-prêmio.
Possibilidade.
Direito
expressamente assegurado pela Lei Municipal no

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4.623/84. Precedentes. Correção Monetária e
juros de mora calculados de acordo com o
decidido pelo STF no RE no 870.947/SE, Tema no
810. Majoração da verba honorária, nos termos
do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15. Sentença
de procedência mantida. Recursos não providos.”
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
1017318-78.2019.8.26.0562; Relator (a): Djalma
Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de
Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da
Fazenda
Pública;
Data
do
Julgamento:
11/12/2019; Data de Registro: 17/12/2019)
“Adicional por tempo de serviço e licença-prêmio
Contagem Caso em que o tempo de serviço
prestado ao Município como extranumerário, pelo
regime
celetista,
deve
ser
computado

Inteligência da Lei Complementar no 21/91 e da
Lei Municipal 2180/59 Prescrição do fundo de
direito inocorrente
Recursos improvidos.”
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1028129-
97.2019.8.26.0562; Relator (a): José Luiz Gavião
de Almeida; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara da
Fazenda
Pública;
Data
do
Julgamento:
10/08/2020; Data de Registro: 10/08/2020)
“APELAÇÃO CÍVEL - Ação Ordinária proposta
por Servidor Municipal de Santos Pretensão à

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contagem de tempo para fins de adicional por
tempo de serviço e licença-prêmio, desde a época
em que foi contratado como extranumerário
Sentença de procedência - Inocorrência da
prescrição do fundo de direito Inteligência da
Súmula 85 do STJ Preenchimento do requisito
temporal exigido para fins de recebimento do
adicional por tempo de serviço (LM no 4.623/84)
Sujeição dos servidores extranumerários ao
regime jurídico estatutário Inteligência dos arts.
1o, § 1o e 19, ambos das Disposições Transitórios
da Lei Orgânica Municipal c.c. artigos 79 e 156
do
Estatuto
dos
Servidores
Municipais

Precedentes - Sentença mantida - Recurso
desprovido.”
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária 1009061-64.2019.8.26.0562; Relator
(a): Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7a Câmara
de Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da
Fazenda
Pública;
Data
do
Julgamento:
07/04/2012; Data de Registro: 21/08/2020)
Vale ressaltar que essa solução não enseja ofensa
alguma a dispositivo legal, sobretudo constitucional, em quadro de
verificação de descumprimento de preceito legal pela Administração, nem
aos princípios da autonomia municipal, ao princípio federativo e ao
princípio da legalidade.
Não há, ainda, invasão do Poder Judiciário em

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esfera típica da Administração, quando, em observância ao direito, à ordem
constitucional e à lei, a prestação jurisdicional limitar-se a tutelar o direito
subjetivo do servidor público que foi ofendido, recompondo, então, o que
lhe é devido por justiça.
E
também
não
há
ofensa
à
Lei
de
Responsabilidade Fiscal, nem fumaça de pagamentos impossíveis, pois,
embora realmente exista limitação orçamentária e necessidade de
cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, a esfera em questão é a da
concretização de direito funcional violado e não há excepcionalidade
motivada por real e específica impossibilidade objetiva demonstrada, a
justificar a omissão da Administração pela cláusula da "reserva do
possível".
Portanto, mantém-se a r. sentença em sua
integralidade, majorando-se em 1% a verba honorária anteriormente
fixada, em razão do trabalho adicional realizado em grau recursal que
consistiu na oferta de contrariedade ao recurso de apelação.
Considera-se prequestionada toda a matéria
infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-
se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento aos
recursos.

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ISABEL COGAN
Relatora designada

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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
VOTO No 16.700 (processo digital)
APELAÇÃO No 1015242-81.2019.8.26.0562
No NA ORIGEM: 1015242-81.2019.8.26.0562
COMARCA: SANTOS (1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA)
REEXAME NECESSÁRIO
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS
APELADO: VICENTE LEONALDO DE LIMA
MM. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: Leonardo Grecco
AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. SERVIDOR
EXTRANUMERÁRIO.
MUNICÍPIO
DE
SANTOS.
Pretensão do autor à percepção de adicional por tempo de
serviço, considerando como termo inicial a data de
admissão no serviço público, ainda que tenha ingressado
na qualidade de servidor extranumerário, sob a égide da
Lei Municipal no 2.180/1959.
Preliminar. Prescrição do fundo de direito. Inocorrência.
Mérito. Descabimento. Opção do autor ao regime
estatutário, efetuada com base na Lei Complementar
Municipal no 21/1991. Dispositivos da referida lei
declarados inconstitucionais no julgamento da ADI
16.498-0/3. Invalidade da opção do autor pelo regime
jurídico estatutário. Aplicabilidade das disposições
transitórias da Lei Orgânica do Município. Aplicação do
Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais única e
exclusivamente aos servidores extranumerários estáveis, o
que não é o caso do autor, consoante inteligência dos
artigos 1o e 19 das Disposições Transitórias da Lei
Orgânica do Município.
R. sentença reformada
RECURSO DE APELAÇÃO DA MUNICIPALIDADE E
REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS.
Vistos.
Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por

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VICENTE LEONALDO DE LIMA em face da PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS. Aduz o autor ser servidor público municipal,
inicialmente contratado como servidor extranumerário, em 13.05.1986
(sob a égide da Lei Municipal no 2.180/1959). Sustenta que, em virtude do
quanto disposto no art. 19, da Lei Orgânica de Santos, os servidores
extranumerários possuem os mesmos direitos dos servidores estatutários,
aplicando-se também aos servidores extranumerários as previsões da Lei
Municipal no 4.623/1984 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais).
Alega que, em razão da aplicação do Estatuto, goza do direito à percepção
do adicional por tempo de serviço, contado a partir da data de sua admissão
como extranumerário, nos termos dos arts. 79 e 154, da referida legislação
municipal. Pugna pelo reconhecimento da contagem do tempo de serviço
prestado desde a admissão na Prefeitura Municipal de Santos sob a égide
da Lei Municipal no 2.180/1959 como extranumerário, considerando como
marco inicial a data de admissão constante em sua CTPS para fins de
pagamento de adicional por tempo de serviço, com o respectivo
apostilamento do benefício e pagamento das diferenças salariais, respeitada
a prescrição quinquenal.
Documentos acostados à petição inicial (fls. 6/9).
Deferidos os benefícios da gratuidade de justiça (fl. 10).
Citada (fl. 13), a Municipalidade apresentou contestação
(fls. 14/37), alegando, preliminarmente, prescrição de fundo de direito, e,
no mérito, a improcedência do pedido. Réplica às fls. 41/54.

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Sobreveio r. sentença de fls. 55/57, proferida em
25.09.2019, cujo relatório adoto, que julgou procedentes os pedidos, nos
seguintes termos:
“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação para
declarar o direito ao cômputo, para todos os fins legais, do
tempo de serviço público municipal, prestado sob a égide da
Lei 2180/59, considerado como marco inicial a data de
admissão, compelir os requeridos a implementar o adicional
da ordem de 35%, sobre o vencimento do cargo, e condenar
o requerido a pagar as diferenças pecuniárias vencidas e
vincendas, com reflexos no décimo terceiro salário e férias,
com juros e correção monetária, com juros e correção
monetária, observada a prescrição quinquenal e descontos
legais.
Para a incidência dos juros moratórios, aplica-se, a partir
da vigência da Lei Federal no 11.960, de 29 de junho de
2009, o disposto na atual redação do artigo 1o - da Lei no
9.494/1997, bem como o disposto na Lei no 12.703/12, a
partir de sua vigência. Quanto à correção monetária, aplica-
se o índice IPCA-E. Destaca-se, nesse aspecto, a adequação
ao quanto decidido pelo C. STF no RE no 870947, julgado
em 20/09/2017(Tema 810).
Isento de custas.
Pela sucumbência, arcará o requerido com honorários
advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação.
Oportunamente, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de
Justiça para o reexame necessário.” (fl. 57)
Apela a Municipalidade (fls. 60/79 protocolizada em
duplicidade às fls. 80/99), aduzindo, preliminarmente, a impossibilidade
jurídica do pedido, pois os dispositivos da LCM 21/1991 foram objeto de
ação direta de inconstitucionalidade, a prescrição do fundo de direito do
autor, na medida em que a presente demanda foi ajuizada cerca de 20 anos
após a opção (feito pelo próprio autor) pelo regime jurídico estatutário,
submetendo-se as previsões da Lei Complementar no 21/1991, bem como a
prescrição quinquenal do direito do autor, na medida em que prescreve em
cinco anos qualquer demanda ajuizada em face da Fazenda Pública. No

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mérito, afirma que: a) há violação ao quanto disposto no art. 40, da
Constituição Federal, e do art. 19, do ADCT, na medida em que há a
necessidade de realização de concurso público para o provimento a cargo
público; b) no mérito, a Lei Complementar no 21/1991 foi declarada
inconstitucional pela Ação Direta de Inconstitucionalidade no 16.498.0/3,
descabe ao autor pretender benefícios decorrentes do regime estatutário; c)
o autor não tem direito adquirido a regime jurídico, não podendo obter ou
manter vantagens do regime extranumerário ao qual estava jungido, e que,
por opção, renunciou; d) sempre houve o pagamento correto e integral do
adicional por tempo de serviço; e) há norma municipal determinando a
utilização, apenas e tão-somente, do tempo de serviço posterior a
01.02.1991 para fins de cálculo para o pagamento dos benefícios
pleiteados; f) caso haja o acolhimento da pretensão do autor, haverá
violação à previsão do art. 19, da Lei Complementar no 101/2000, bem
como do art. 169, da Constituição Federal. Pugna pela reforma integral da
r. sentença.
Recurso tempestivo, legalmente isento de preparo (art.
1.007, §1o, do CPC/15), processado com contrarrazões (fls. 101/106).
É o relatório.
A r. sentença foi proferida e publicada na vigência do
Código de Processo Civil de 2015, é sob a ótica desse diploma
processual que será analisada sua correção ou não.
É caso de proceder ao reexame necessário da r.

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sentença, por força do que dispõe o art. 496 do CPC/2015.
Respeitado o entendimento da douta maioria da
turma
julgadora,
passo
a
apresentar
os
motivos
de
meu
posicionamento.
Aduz o autor, em suma, ter ingressado no serviço público
municipal pelo regime extranumerário, nos termos da Lei Municipal no
2.180/1959, passando, posteriormente, a integrar quadro permanente dos
servidores públicos, submetendo-se ao regime único estatutário. Pleiteia o
cômputo de todo o período em que prestou serviços à Municipalidade, para
efeito de percepção de adicional de tempo de serviço, com o respectivo
apostilamento do direito, bem como à condenação da Municipalidade ao
pagamento das diferenças salariais a título de adicional por tempo de
serviço.
Preliminarmente, afasto a preliminar de prescrição do
fundo de direito arguida pela Prefeitura Municipal de Santos, pois o
presente caso se trata de parcelas de trato sucessivo, vencíveis mês a mês,
conforme orientação consolidada no verbete de Súmula no 85 do E.
Superior Tribunal de Justiça, “in verbis”:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda
Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado
o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as
prestações vencidas antes do quinquênio anterior à
propositura da ação.”
Assim, de rigor o alcance apenas da prescrição
quinquenal, com prescrição apenas das prestações referentes ao quinquênio

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anterior ao ajuizamento da ação (que ocorreu em 18.07.2019 consoante
informação do SAJ).
Quanto à preliminar de impossibilidade jurídica do
pedido, esta se confunde com o mérito do recurso, e junto a ele será
analisada.
Prossigo com a análise do mérito, juntamente ao
reexame necessário.
O autor ingressou no serviço público municipal de
Santos, na condição de extranumerário, em 13.05.1986, admitido sob o
regime celetista pela Municipalidade, para o exercício do cargo de ajudante
geral, consoante anotação em CTPS de fl. 7, sob a égide da Lei Municipal
no 2180/1959.
Com a edição da Constituição Federal de 1988, foi criado
o regime jurídico único dos servidores, tendo a Municipalidade de Santos
instituído o regime estatutário, nos termos da Lei Orgânica do Município
de Santos e da Lei Complementar Municipal no 21/1991, regime este pelo
qual o autor optou, consoante anotado em sua CTPS (fl. 7).
Assim, quando do advento da Lei Complementar no
21/1991, a partir de 01.02.1991, o autor passou a fazer parte do quadro
permanente de servidores municipais de Santos, em cargo público efetivo
e sem prestação de concurso público.

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Ocorre
que
a
transformação
de
servidores
extranumerários em servidores públicos municipais, operada pela Lei
Complementar no 21/1991, foi declarada inconstitucional por este E.
Tribunal
de
Justiça,
no
julgamento
da
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade no 16.498-0/3, sob a seguinte fundamentação:
“Sob o enfoque de mérito, a pretensão é de
procedência. Com efeito, os artigos 5o, §§ 1 a 4 e 7o da Lei
Complementar n. 21, de 17 de maio de 1991 são de manifesta
inconstitucionalidade.
Afrontam,
indisfarçadamente,
os
artigos 111, 115 inciso II e 144 da Constituição Estadual.
Pelos preceitos inquinados a Prefeitura Municipal de
Santos prodigalizou efetividade no serviço público municipal
local, investindo em cargo público, sem a pré-existência de
concurso, componentes: a. do quadro extranumerário; b. do
quadro de contratados pela C.L.T.; c. pertencentes ao
quadro de “Regime eventual”. Se é certo que para os da
categoria “b” e “c” exigiu admissão anterior a 05 de
outubro de 1985, e que o tenham sido admitidos por
concurso público, não menos certo não é esse o concurso que
a lei exige.
Transmudou, como em passe de mágica, servidores até
sem garantia de estabilidade, em funcionários detentores de
cargo público. Deu-lhes efetividade, mediante a simples
condição de aceitarem a investidura.
É o bastante para a invalidade dos preceitos da lei
local, que cuidaram dessa matéria. O acesso a cargo ou a
função pública depende de prévia aprovação em concurso
público “ex vi” do preceito do artigo 115, n. II da
Constituição Estadual.”
Dessa
forma,
diante
da
inconstitucionalidade
da
transformação operada pela Lei Complementar no 21/1991, não se pode
admitir como válida a opção do autor pelo regime jurídico estatutário,
efetuada com base na referida Lei Complementar.
De outro lado, as Disposições Transitórias da Lei
Orgânica do Município de Santos, que devem ser observadas, no caso,

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assim dispõem (arts. 1o e 19):
“Artigo 1o - Os servidores municipais da administração
direta, sociedade de economia mista e autarquias, que não
tenham sido admitidos na forma regulada pelo artigo 37 da
Constituição Federal, são considerados estáveis no serviço
público, desde que contem cinco anos continuados e
estejam em exercício na data da promulgação desta Lei
Orgânica.
§ 1o - Para efeito do disposto no "caput" deste artigo será
computado o tempo de serviço prestado na administração
direta, sociedades de economia mista e autarquias.
...
Artigo 19 - Os servidores extranumerários estáveis do
Município terão direitos e deveres exatamente iguais aos dos
servidores municipais estatutários.” (ressaltei)
A leitura dos dispositivos não deixa dúvidas de que, para
que os servidores extranumerários tenham os mesmos direitos dos
estatutários devem, necessariamente, ser considerados estáveis (art. 19).
Por outro lado, a lei orgânica contemplou com a
estabilidade apenas os extranumerários que na data da promulgação
daquela Lei (05.04.1990) já contassem cinco anos contínuos e estivessem
em exercício (art. 1o) - o que não é o caso do autor-, que fora contratado
pela CLT em 13.05.1986, e que contava, portanto, à época da
promulgação daquela Lei Orgânica, com aproximadamente 03 anos e
11 meses de exercício.
Assim, forçoso concluir que o tempo de serviço prestado
pelo autor como servidor municipal extranumerário não pode ser
contabilizado para fins de percepção de adicional por tempo de serviço, já
que o requerente não possui estabilidade.

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Nesse sentido, precedentes deste E. TJSP proferidos em
casos análogos:
”Servidor municipal "extranumerário" Santos Pretendido
cômputo do tempo de serviço prestado no regime da CLT
para cálculo do adicional por tempo de serviço

Impossibilidade Autora que não adquiriu a estabilidade
prevista nos artigos 1o, § 1o, e artigo 19 do ADCT da Lei
Orgânica Municipal
Precedentes
Sentença de
procedência
Provimento dos recursos para julgar
improcedente a demanda.” (TJSP; Apelação / Remessa
Necessária 1015393-47.2019.8.26.0562; Relator Osvaldo
Magalhães; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público;
Foro de Santos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 04/03/2020; Data de Registro: 04/03/2020)
“APELAÇÃO

SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL
EXTRANUMERÁRIO (SANTOS)
ADICIONAL POR
TEMPO DE SERVIÇO CONTAGEM DE TEMPO DE
SERVIÇO Pretensão inicial voltada ao cômputo do tempo
de serviço prestado pela autora junto à Administração
Direta antes de 1991 para fins de quinquênio

Inadmissibilidade - Preliminar de prescrição do fundo de
direito afastada Mérito: na hipótese dos autos, em que o
autor foi admitido como servidor extranumerário em
03.05.1988 para o exercício do cargo de Auxiliar de
Escritório junto à Prefeitura Municipal de Santos, não se
mostra possível a de contagem do período de tempo
prestado em regime celetista perante a Municipalidade
antes de 1991 Aplicação do Estatuto dos Funcionários
Públicos Municipais única e exclusivamente aos servidores
extranumerários estáveis, o que não é o caso do autor,
consoante inteligência dos artigos 1o e 19 das Disposições
Transitórias da Lei Orgânica do Município Sentença de
procedência reformada
Reexame necessário e recurso
voluntário da Municipalidade providos.” (TJSP; Apelação /
Remessa Necessária 1025476-59.2018.8.26.0562; Relator
Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito
Público; Foro de Santos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data
do Julgamento: 08/04/2019; Data de Registro: 22/04/2019)
“SERVIDOR PÚBLICO Município de Santos Cômputo
de tempo de serviço prestado como extranumerário, sob a
égide da Lei Municipal no 2.180/59, para fins de concessão
de adicional de tempo de serviço e referência funcional

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Possibilidade Autor que contava com mais de cinco anos
de serviço continuado na data da promulgação da Lei
Orgânica do Munícipio de Santos
Aplicação da Lei
Orgânica do Município e do Estatuto dos Funcionários
Públicos Municipais de Santos Reexame necessário não
provido.”
(TJSP;
Remessa
Necessária
Cível
1016198-34.2018.8.26.0562; Relator Luís Francisco Aguilar
Cortez; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro
de Santos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
22/03/2019; Data de Registro: 22/03/2019)
“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Santos. Pretensão ao
cômputo do tempo de serviço público prestado como
extranumerário para efeito de cálculo do adicional por
tempo de serviço. Declaração de inconstitucionalidade dos
artigos 5o, §§1o a 4o e 7o da Lei Complementar Municipal no
21/91. Aplicabilidade da Lei Orgânica do Município, que
equipara
os
direitos
e
deveres
dos
servidores
extranumerários estáveis aos dos servidores municipais
estatutários. Autor que preencheu o requisito temporal
exigido para equiparação com os servidores estatutários,
em conformidade com o disposto no art. 19 das Disposições
Transitórias da Lei Orgânica do Município. Sentença que
julgou procedente a ação. Recursos oficial e voluntário não
providos, majorados os honorários advocatícios.” (TJSP;
Apelação / Remessa Necessária 1016033-21.2017.8.26.0562;
Relator Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10a Câmara
de Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 23/04/2018; Data de Registro:
25/04/2018)
À vista do apresentado, impõe-se a reforma da r. sentença
para julgar improcedentes os pedidos, dando-se provimento ao recurso de
apelação do Município.
Tendo em vista a modificação do julgado, inverto os
ônus sucumbenciais, devendo o autor arcar com o pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor
atribuído à causa, nos termos do art. 85, §§3o e 4o, do CPC/2015.

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Em relação ao prequestionamento, basta que as questões
tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL.
No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo
assim, para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou
por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Diante do exposto, respeitado o entendimento da douta
maioria, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação
da Municipalidade e ao reexame necessário, reformando-se a r. sentença
para julgar improcedente o pedido, pelos fatos e fundamentos acima
apontados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora

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1
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Acórdãos
Eletrônicos
MARIA ISABEL CAPONERO COGAN
125AB09E
12
22
Declarações de
Votos
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
1285EC8C
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1015242-81.2019.8.26.0562 e o código de confirmação da tabela acima.