Tribunal: TJSP
Processo: 1131398-59.2014.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Jair de Souza
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-23
Data de publicação: 2020-12-23

Ementa:
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel. Atraso na entrega. Ocorrência. Caso fortuito/força maior. Inocorrência. Excludente que não se presta a elidir a responsabilidade da construtora. Súmula 161 do TJSP. Prazo de tolerância. Pertinência. Existência de cláusula contratual expressa. Súmula 164 do TJSP. Lucros cessantes. Cabimento. Percentual de 0,5% ao mês sobre o valor do bem objeto de

Ementa:
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel. Atraso na entrega. Ocorrência. Caso fortuito/força maior. Inocorrência. Excludente que não se presta a elidir a responsabilidade da construtora. Súmula 161 do TJSP. Prazo de tolerância. Pertinência. Existência de cláusula contratual expressa. Súmula 164 do TJSP. Lucros cessantes. Cabimento. Percentual de 0,5% ao mês sobre o valor do bem objeto de contrato que bem representa os frutos não auferidos pelo adquirente no curso do atraso. Cumulação de lucros cessantes com cláusula penal moratória. Vedação. Tema 970 do STJ. Corretagem/SATI. Prescrição. Prazo trienal (art. 206, §3o, IV do CC). Matéria pacificada pelo C. STJ em sede de recurso repetitivo. Descumprimento do prazo de entrega da unidade prometida; Afastamento da incidência dos encargos contratuais sobre o saldo devedor como consequente lógico. Súmula 163 do TJSP. Despesas condominiais. Termo inicial da exigibilidade. Entrega das chaves. Repetição devida. Danos morais. Ocorrência. Peculiaridades do caso que autorizam sua incidência (expectativa frustrada, dispêndio considerável de capital sem retorno, período de atraso – quase 1 semestre). Ilegitimidade passiva da incorporadora para responder por comissão de corretagem e demais prejuízos narrados no feito. Inocorrência. Solidariedade entre fornecedores. Tema 939 do STJ. Preliminar rejeitada.
Sentença reformada em parte. Adoção parcial do art. 252 do RITJ. Recurso da parte requerente PROVIDO EM PARTE, para prestigiar a devolução das cotas condominiais adimplidas antes da entrega das chaves, obstar a incidência de encargos durante o atraso e reconhecer o dever de reparação moral. Recurso da parte requerida PROVIDO EM PARTE para reconhecer a prescrição quanto à comissão de corretagem/SATI.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001048903
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1131398-59.2014.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é parte recorrente
Joaquim Ribeiro Hernandes, Maria Angelica Ferrao Hernandes, Toscana Investimentos
Imobiliarios Ltda, Tecnisa S.A., é a parte recorrida Nome da Parte Passiva Selecionada
Não informado.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Privado, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores: JOÃO CARLOS
SALETTI (Presidente sem voto), SILVIA MARIA FACCHINA ESPÓSITO
MARTINEZ E COELHO MENDES.
São Paulo, 23 de dezembro de 2020.
JAIR DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1131398-59.2014.8.26.0100 - Voto no: 7334*bc 2/16
Voto no: 7334
Apelação no: 1131398-59.2014.8.26.0100
Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Privado
Comarca de origem: São Paulo
Foro de origem: Foro Central Cível
Vara de origem: 10a Vara Cível
Juiz(a) de origem: Andrea de Abreu e Braga
Recorrente: Joaquim Ribeiro Hernandes, Maria Angelica Ferrao Hernandes,
Toscana Investimentos Imobiliarios Ltda, Tecnisa S.A.
Recorrido(a): Nome da Parte Passiva Selecionada Não informado
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel.
Atraso na entrega. Ocorrência. Caso fortuito/força maior.
Inocorrência. Excludente que não se presta a elidir a
responsabilidade da construtora. Súmula 161 do TJSP. Prazo
de tolerância. Pertinência. Existência de cláusula contratual
expressa. Súmula 164 do TJSP. Lucros cessantes. Cabimento.
Percentual de 0,5% ao mês sobre o valor do bem objeto de
contrato que bem representa os frutos não auferidos pelo
adquirente no curso do atraso. Cumulação de lucros cessantes
com cláusula penal moratória. Vedação. Tema 970 do STJ.
Corretagem/SATI. Prescrição. Prazo trienal (art. 206, §3o, IV
do CC). Matéria pacificada pelo C. STJ em sede de recurso
repetitivo. Descumprimento do prazo de entrega da unidade
prometida; Afastamento da incidência dos encargos contratuais
sobre o saldo devedor como consequente lógico. Súmula 163
do
TJSP.
Despesas
condominiais.
Termo
inicial
da
exigibilidade. Entrega das chaves. Repetição devida. Danos
morais. Ocorrência. Peculiaridades do caso que autorizam sua
incidência (expectativa frustrada, dispêndio considerável de
capital sem retorno, período de atraso – quase 1 semestre).
Ilegitimidade passiva da incorporadora para responder por
comissão de corretagem e demais prejuízos narrados no feito.
Inocorrência. Solidariedade entre fornecedores. Tema 939 do
STJ. Preliminar rejeitada.
Sentença reformada em parte. Adoção parcial do art. 252 do
RITJ. Recurso da parte requerente PROVIDO EM PARTE,

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para prestigiar a devolução das cotas condominiais adimplidas
antes da entrega das chaves, obstar a incidência de encargos
durante o atraso e reconhecer o dever de reparação moral.
Recurso da parte requerida PROVIDO EM PARTE para
reconhecer
a
prescrição
quanto
à
comissão
de
corretagem/SATI.
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a r. sentença de fls.
305/309, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela parte então
autora, consistente em síntese no reconhecimento de prejuízos materiais e abusividade
de cláusulas afetas ao atraso na entrega de imóvel objeto de compromisso de compra e
venda.
R. sentença cujo dispositivo se colaciona a seguir:
“Diante do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a
ação para condenar as rés a restituírem aos autores os valores
pagos a título de comissão de corretagem e taxa SATI, além de
prêmios, tudo monetariamente corrigido a partir do desembolso
e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a partir da
citação, bem como condeno as rés ao pagamento de indenização
por lucros cessantes no mensal equivalente a 0,5% do valor do
imóvel previsto em contrato, entre o mês seguinte ao término
do prazo de tolerância e o mês anterior à efetiva entrega das
chaves aos autores, tudo monetariamente corrigido desde o
ajuizamento da ação e acrescido de juros moratórios de 1% ao
mês a partir da citação. O índice de correção monetária é a
Tabela Prática do Tribunal de Justiça. Tendo as partes decaído

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reciprocamente de suas pretensões, cada qual arcará com as
custas desembolsadas e com os honorários de seu patrono. Nos
termos da Lei n.o 11.608/03, o valor do preparo para eventual
interposição de recurso importa em R$3695,66 P.R.I.C.”.
Embargos acolhidos para retificar o valor do preparo às fls. 319.
No presente instante, inconformadas, recorrem ambas as partes.
A parte requerente, ao recorrer (fls. 321/337), defende que: i) é inválida a
cláusula de tolerância de 180 dias; ii) é devida a aplicação de multa invertida pelo
atraso; iii) não poderiam ter sido cobrados juros durante o período de atraso; iv) as cotas
condominiais adimplidas antes da entrega do imóvel têm de ser custeadas pela
demandada; v) faz jus a indenização moral pelos prejuízos experimentados.
A construtora, ao também recorrer (fls. 343/364), defende preliminar de
ilegitimidade passiva (seja pelo viés do plano econômico, seja a pretexto da devolução
da comissão de corretagem e SATI).
No mérito aduz que: i) a prescrição trienal da comissão de corretagem e
SATI deve ser observada; ii) imprevistos acontecem e não pode ser responsabilizada
por caso fortuito/força maior que culminaram no atraso da obra; iii) descabe a
condenação em lucros cessantes, devendo no mínimo ser reduzido seu percentual; iv) a
cobrança de comissão de corretagem é válida.

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Recursos tempestivos e com preparo.
Contrarrazões às fls. 371 e seguintes, e 393 seguintes.
Os recursos estão formalmente em ordem.
É o relatório.
Ambos os recursos comportam PARCIAL PROVIMENTO.
A r. sentença apelada, respeitada a convicção do (a) MM. juiz (a) de
primeiro grau, deve ser parcialmente reformada.

Inicialmente, a preliminar deve ser AFASTADA.
No que concerne à suposta ilegitimidade passiva da construtora para
responder ao pedido de restituição dos valores pagos a título de corretagem e demais
prejuízos, tem-se que, de acordo com o CDC, considera-se que todos que estejam na
cadeia de fornecimento são responsáveis pelos eventuais danos causados advindos da
prestação de serviço.

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A reforçar esse entendimento, julgado do C. STJ, em Incidente de
Recurso Repetitivo (tema 939), elucidou:
“Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na
condição de promitente-vendedora, para responder a demanda
em que é pleiteada pelo promitente-comprador a restituição dos
valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de
assessoria técnico-imobiliária, alegando-se prática abusiva na
transferência desses encargos ao consumidor.”
(STJ. REsp 1.551.968-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em
24/8/2016, DJe 6/9/2016).
Razão pela qual fica prestigiada a legitimidade da construtora para
responder pelos prejuízos narrados nos autos.
Pois bem. No tocante ao mérito, passo à análise da prescrição do pedido
de repetição de Taxa SATI e CORRETAGEM.
Por mais que reconhecido em parte o bom direito da parte autora pela r.
sentença, prejudicada fica a devolução dos valores tocados pela prescrição.

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Para chegar a esta conclusão basta atentar ao tanto deliberado pelo C.
STJ a respeito desta temática (tema 938), que sob o rito dos recursos repetitivos,
pontuou:

“1. TESE PARA FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015:
1.1. Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de
restituição dos valores pagos a título de comissão de
corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária
(SATI), ou atividade congênere (artigo 206, § 3o, IV, CC)...”
(STJ. REsp no 1.551.956 SP. Rel. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino. D.J: 24/08/2016)
(GRIFO NOSSO)
O termo inicial do prazo prescricional é a data do pagamento da taxa
SATI/corretagem ou de sua parcela, uma vez que o pedido de restituição possui como
fundamento a vedação ao enriquecimento sem causa. Assim, nasce a pretensão de
ressarcimento conforme incidência do princípio da actio nata.
Por conseguinte, como a ação foi ajuizada em 2014, restam prescritos os
desembolsos de comissão de corretagem despendidos há mais de 3 anos de aludida data
(ao visto em 2010 fls.75).
Em sequência, tem-se que em nada vinga a tentativa da construtora de
afastar o bem constatado atraso na entrega da obra.

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É dizer que a data prevista para entrega remontava a setembro de 2013
(já considerada a soma do prazo de tolerância de 180 dias fls. 34).
Desta feita, sabedor que o imóvel só foi entregue em fevereiro de 2014
(fls. 97): patente é o estado de mora.
Rejeitada a tentativa de afastar o panorama de atraso por estes
fundamentos.
E nem queira a parte recorrente se apegar à excludente de
responsabilidade do caso fortuito/força maior para justificar seu inadimplemento, vez
que imprópria sua incidência à quebra da causalidade no caso concreto, bastando
considerar:
a
atividade
econômica
que
exerce
na
qualidade
de
construtora/incorporadora, o fato de que o "expirado" prazo de tolerância presta-se, via
de regra, a mitigar os suscitados contratempos bem como e principalmente sua confessa
e criticável tentativa de repassar riscos ao público consumidor.
A respeito desta temática, dá conta a Súmula 161 do E. TJSP:
“Súmula 161 Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força
maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra,
aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou,
ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram

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“res inter alios acta” em relação ao compromissário adquirente”.
Em igual interpretação desponta a jurisprudência deste Tribunal:
"COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIA. ATRASO NA
ENTREGA DO IMÓVEL. Alegação de caso fortuito e força
maior. Inocorrência. Entraves administrativos para aprovação do
empreendimento. Fator deve ser levado em consideração no
momento da fixação do prazo para entrega da unidade, ainda
mais ao verificarmos que as rés têm experiência de sobejo em
seu ramo empresarial. Súmula 161 da Seção de Direito Privado
deste Tribunal de Justiça. Multa contratual devida. Cláusula
dezessete. Lucros cessantes. Impossibilidade de cumulação de
lucros cessantes com a cláusula penal, conforme tese fixada pelo
E. STJ (tema 971). Despesas condominiais e IPTU. Não há
qualquer fundamento para imputar ao autor, antes da efetiva
imissão na posse, o pagamento de tais despesas, pois não era
possuidor direto do imóvel, de modo que não usufruíram dele,
menos ainda dos serviços oferecidos pelo condomínio. Recurso
parcialmente provido.”
(TJSP; Apelação Cível 1026573-20.2016.8.26.0577; Relator
(a): J.B. Paula Lima; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Privado; Data do Julgamento: 27/02/2020)
No tocante ao prazo de tolerância de 180 dias para a entrega do imóvel, o
E. TJSP fixou tese na súmula 164, que segue:

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“Súmula 164 - É valido o prazo de tolerância, não superior a
cento e oitenta dias corridos estabelecido no compromisso de
venda e compra para entrega de imóvel em construção, desde
que previsto em cláusula contratual expressa, clara e
inteligível”.
Cabível assim sua previsão e validade.
No que concerne aos lucros cessantes, caso verificada a impossibilidade
do adquirente de utilizar o imóvel após o prazo previamente estipulado, será adequada a
sua fixação para fins de reparação.
É de se considerar, todavia, não só o atraso na entrega do bem, mas
também os transtornos enfrentados no período, independente da sua destinação, se para
uso próprio ou locação.
A súmula 162 desta Corte assim dispõe:
“Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do
compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da
vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de
prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do

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negócio”
A
este
respeito
desponta
o
tema
05
do
IRDR
no
0023203-35.2016.8.26.0000, deste E. TJSP:
“O atraso da prestação de entrega de imóvel objeto de
compromisso de compra e venda gera obrigação da alienante
indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem. O
uso será obtido economicamente pela medida de um aluguel,
que pode ser calculado em percentual sobre o valor atualizado
do contrato, correspondente ao que deixou de receber, ou teve
de pagar para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final
na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da
unidade autônoma já regularizada.”
(TJSP. IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000. Des. Relator:
Francisco Loureiro. Turma Especial Direito Privado 1. D.J:
31/08/2017)
No que se refere ao cálculo em percentual sobre o valor a ser auferido, há
jurisprudência desta Câmara:
“COMPROMISSO
DE
COMPRA
E
VENDA
COM
PREVISÃO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PEDIDO DE
DESISTÊNCIA
DO
NEGÓCIO.
CLÁUSULA
DE
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DO LOTE QUE NÃO IMPEDE

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A RESILIÇÃO DO CONTRATO, UMA VEZ QUE NÃO
COMPROVADA O REGISTRO DA GARANTIA, NOS
TERMOS
DO
ARTIGO
23
DA
LEI
9.514/97.
CONSIDERANDO
A
JURISPRUDÊNCIA
DESTE
COLEGIADO E, PARA PROPORCIONAR ADEQUADA
REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS DECORRENTES DO
DESFAZIMENTO
DO
CONTRATO,
AFIGURA-SE
RAZOÁVEL A RETENÇÃO DE 20% DE TODAS AS
PARCELAS PAGAS, PERCENTUAL ESTE CONDIZENTES
A
COBRIR
DESPESAS
ADMINISTRATIVAS
DE
PUBLICIDADE E FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO.
CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DESEMBOLSO
DE CADA PARCELA E JUROS DE MORA A PARTIR DO
TRÂNSITO EM JULGADO. LUCROS CESSANTES 0,5% AO
MÊS SOBRE O VALOR DO CONTRATO PELO TEMPO DE
INDISPONIBILIDADE DO BEM. RECURSO PROVIDO EM
PARTE.”
(TJSP; Apelação Cível 1019120-40.2017.8.26.0576; Relator
(a): Coelho Mendes; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Privado; Data do Julgamento: 04/09/2018)
Percentual de 0,5% plenamente em consonância com o adotado pelo
Juízo de origem e que bem espelha os frutos que o adquirente deixou de perceber em
virtude do atraso na entrega do imóvel.
Nada existente a modificar na sentença quanto a este tópico.

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No que toca ao pedido de fixação de multa inversa, infere-se que o
acolhimento deste pleito implicaria em cumulação de lucros cessantes (já fixados por
sentença e neste acórdão ratificados), com cláusula penal moratória em razão do
inadimplemento do vendedor: situação vedada conforme exegese do tema 970 do C.
STJ, que segue:
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo
adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida
em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação
com lucros cessantes.”
Improvido o recurso autoral neste prisma.
No tocante aos juros remuneratórios, tem-se que eles só tem incidência
após a imissão do adquirente na posse do bem. Antes disso, mostra-se descabida a
remuneração capital, uma vez que o comprador não está usufruindo da coisa. Nesse
sentido a súmula 163. Deste E. TJSP:
“Súmula 163 - O descumprimento do prazo de entrega do
imóvel objeto do compromisso de venda e compra não cessa a
incidência de correção monetária, mas tão somente dos encargos
contratuais sobre o saldo devedor”.

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Provido o recurso autoral neste cerne.
No que toca à pretendida devolução de taxas condominiais, denota-se, na
hipótese, que o adquirente ainda não se encontrava na posse do referido bem, haja vista
que não lhe foram entregues efetivamente as chaves do imóvel, de forma que não
usufruiu dos serviços que ensejam este pagamento. Portanto, entende-se indevida a
cobrança das taxas condominiais antes da imissão na posse do imóvel, considerando-se
abusiva tal cláusula contratual, devendo eventuais valores pagos a título de despesas
condominiais serem ressarcidos pela parte recorrente.
Também provido o recurso autoral neste tópico.
No que se refere ao dano moral, tem-se que o inadimplemento contratual
decorrente de atraso na entrega de imóvel figura apto a ensejar o dever de reparar
moralmente, uma vez ultrapassado o panorama do reles dissabor.
Observa-se que a lesão de interesses extrapatrimoniais tutelados pelo
ordenamento jurídico não comporta ressarcimento, tida por materialmente inviável a
recomposição de um bem imaterial violado, inexistentes condições práticas que
possibilitem a restauração do direito ofendido com fiel equivalência à sua extensão.
Entretanto, a compensação pecuniária do dano moral corresponde ao
preço da dor sofrida pela parte ofendida, bem como à sanção ao responsável ofensor e,
simultaneamente, na satisfação (compensação) da parte ofendida.

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Ademais, no presente caso, vislumbra-se situação de excepcionalidade
apta a justificar a indenização desta espécie, uma vez que o atraso da entrega no imóvel
extrapolou o aborrecimento cotidiano, consistente em demora substancial (quase 1
semestre) e expectativas indubitavelmente frustradas.
Assim, a indenização moral é aqui fixada em R$ 10.000,00 (dez mil
reais), sendo este o que melhor se adapta às circunstâncias do caso em tela, não
proporcionando enriquecimento ilícito para a parte ofendida, nem consequências
irrisórias para parte ofensora.
Valor a ser corrigido da data da publicação do presente acórdão, somado
a juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação.
Destarte, o recurso de apelação da parte requerente deve ser
PARCIALMENTE PROVIDO para: i) prestigiar a devolução das cotas condominiais
adimplidas antes da entrega das chaves; ii) obstar a incidência de encargos durante o
atraso; e iii) reconhecer o dever de reparação moral.
De igual forma, PARCIALMENTE PROVIDO o recurso da parte
requerida para reconhecer a prescrição quanto à comissão de corretagem/SATI.
Nada a dispor quanto aos honorários face a disciplina adotada na origem.

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Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos.
JAIR DE SOUZA
Relator
(assinatura eletrônica)