Tribunal: TJSP
Processo: 1502507-25.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073753
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1502507-25.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
THIAGO DE ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar,
negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1502507-25.2018.8.26.0228
Origem: 14a Vara Criminal/Barra Funda
Magistrada: Leyla Maria da Silva Lacaz
Apelante: THIAGO DE ANDRADE
Apelado: Ministério Público
Voto no 35758
APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR
Alegação de nulidade da prova porque o réu não foi
informado sobre seu direito ao silêncio quando do
flagrante Réu que se manteve em silêncio quando
ouvido na fase policial - Mérito
Materialidade e
autoria delitiva nitidamente demonstradas Versão do
réu não comprovada
Falas dos policiais firmes e
coerentes – Depoimentos que se revestem de fé-
pública, corroborados pelo conjunto probatório

Ausência de provas de que teriam intuito de prejudicar
o réu –- Traficância comprovada - Condenação era de
rigor
Dosimetria - Pena-base fixada no mínimo legal
e reduzida em virtude da causa de diminuição prevista
no parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11343/06 Regime
inicial fechado mantido
Substituição da pena por
restritiva de direito Não cabimento - Preliminar
rejeitada. Recurso defensivo improvido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto
por THIAGO DE ANDRADE, contra r. sentença (fls. 80/87)
que o condenou por incursão no crime do art. 33, caput, da Lei
11.343/06, à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 167 dias-multa no piso.
Consta dos autos que, no dia 23 de
novembro de 2018, sexta-feira, por volta das 10 horas, na Rua
Felice Giardini, altura do número 330, Jardim Ângela,
circunscrição do 100o Distrito Policial (Jardim Herculano), neste

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município e comarca, o apelante, trazia consigo, para fins de
comércio e consumo de terceiros, ainda que gratuitamente,
76,5g de maconha, substância entorpecente que determina a
dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
O apelante é traficante de drogas. Na data
dos fatos, no exercício desta atividade, o réu trazia consigo, no
interior de um estojo escolar, escondido na sua cintura, 20
porções de maconha.
Policiais Militares, durante policiamento de
rotina pelo local dos fatos, conhecido ponto de venda de drogas,
avistaram o apelante, que, ao notar a presença policial,
empreendeu fuga. Tal fato foi determinante para a abordagem
policial. Realizada a revista pessoal, os Policiais Militares,
localizaram e apreenderam, na cintura do apelante, o estojo
escolar contendo as drogas já especificadas. Ante tal quadro,
foi realizada a prisão em flagrante delito do réu.
A
Defesa
recorre,
alegando,
preliminarmente, ilicitude da prova referente ao depoimento dos
policiais já que baseada em confissão informal, sem que o
acusado fosse alertado do direito ao silêncio. No mérito requer
a absolvição por falta de provas. Subsidiariamente, pleiteia a
modificação do regime prisional para o mais brando e
substituição da pena corporal por restritivas de direitos
(fls. 133/144).
Contrarrazoado o recurso (fls. 148/149),
manifestou-se a Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
parcial provimento do recurso para fixação do regime
semiaberto (fls. 161/164).
Relatei.

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De proêmio, forçoso alinhavar que a
preliminar suscitada pela defesa não merece ser acolhida.
Conforme já rechaçada pela Magistrada
sentenciante, não há que se falar em nulidade pela confissão
informal do acusado, já que tal fato não foi exclusivo para
condenação do apelante.
Aliás, na fase policial, o apelante se
reservou no direito de manter-se silente (fls. 08).
Também não há qualquer prova de que o réu
não tenha sido alertado do direito de permanecer calado naquela
ocasião. Não bastasse, trata-se de questão de nulidade relativa,
não tendo a defesa alegado no primeiro momento, como lhe
competia.
Também não comprovou a defesa qualquer
prejuízo que o réu possa ter tido com a suposta falta de
advertência quando preso em flagrante, inexistindo ofensa ao
art. 5o, LXIII, da Constituição Federal.
Rejeito, destarte, a preliminar aventada.
No mérito, o recurso não comporta
provimento.
A materialidade e a autoria do crime de
tráfico
de
drogas
restaram
incontestes
pelo
conjunto
probatório carreado aos autos, a saber: auto de prisão em
flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 02/03), auto de
exibição e apreensão (fls. 06), auto de constatação preliminar
(fls. 14/16), exame químico toxicológico definitivo com resultado
positivo para maconha (fls. 55/57), bem como nas provas orais

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coletadas, tanto na fase policial como em juízo.
Na fase policial, o apelante preferiu o
silêncio (fls. 08).
Em juízo, negou relação com as drogas.
Disse que estava na rua conversando com um vizinho, quando um
rapaz apareceu e mencionou que policiais estavam nas
proximidades. Resolveu voltar a sua casa, pois sabia que os
policiais parariam no estabelecimento onde estava. Quando
voltava para casa, foi abordado. Eles retornaram ao comércio e o
rapaz que o avisou da presença policial também foi abordado.
Tinha consigo somente R$ 85,00. Os policiais encontraram duas
casas 'para cima' ou 'para baixo' os entorpecentes. Os policiais
mencionaram
que
ele
teria
se
responsabilizar
pelos
entorpecentes. O rapaz abordado foi liberado (gravação nos
autos).
Importante
anotar
que
causa
certa
estranheza o fato de o acusado ter permanecido calado em sede
policial.
Ora, se negou qualquer envolvimento com as
drogas, difícil entender porque não tenham ofertado tal versão na
delegacia de polícia, ainda que lhe seja facultado o direito ao
silêncio, pois estava sendo acusado de delito de extrema
gravidade.
Neste sentido:
“Nenhum homem inocente, podendo falar, prefere o
silêncio para defender-se de injusta acusação. Se
permaneceu calado, ainda que direito seu garantido
pela Constituição da República (art. 5o, no LXIII),
dificilmente se eximirá de juízo adverso.” (TJSP -
Apelação
Criminal
no
9154735-

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91.2007.8.26.0000 - 5a Câmara de Direito
Criminal
Rel. Des. Carlos Biasotti
j.
06/11/2008).
“Muito embora o silêncio do interrogando seja uma
faculdade procedimental, é difícil acreditar que
alguém, preso e acusado de delito grave, mantenha-se
calado só para fazer uso de uma prerrogativa
constitucional.” (RJTACrimSP, vol. 36, p. 325; rel.
José Habice).
Ainda
que
o
silêncio
não
possa
ser
interpretado em desfavor do réu e não ser hábil, por si só, a
ensejar a condenação, nada impede que seja pontuado em cotejo
com os demais elementos de convencimento.
Ademais, a versão do apelante, em Juízo, não
foi hábil a infirmar os relatos firmes e coerentes dos policiais
militares. Vejamos.
O Policial Militar Sandro dos Santos
Lucena Castanha, ouvido em Juízo, reconheceu o réu presente
em audiência. Afirmou que o local é conhecido como ponto de
venda de drogas. Afirmou que, ao ingressar na rua, o apelante, ao
perceber a presença policial, correu para uma viela, mas foi
abordada. Afirmou que o réu estava com um estojo, com drogas,
na sua cintura. Afirmou que já realizou outras prisões no local.
Disse que o réu admitiu que trabalhava para o tráfico fazia um
mês (gravação nos autos).
No mesmo sentido o depoimento de seu
colega de farda Elcirio Jacob de Resende Neto, que apenas
acrescentou que as porções eram de maconha (gravação nos
autos).
Assim, temos que os policiais prestaram
depoimentos harmônicos e coerentes, sendo que responderam de

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forma uníssona a todas as perguntas que lhe foram feitas em
Juízo, sob o crivo do contraditório, não se vislumbrando
contradições em suas falas.
Com
efeito,
ambos
disseram
que
conseguiram abordar o apelante em região tomada pela venda
ilícita, que tentou fugir ao notar a viatura, sendo apreendido com
ele, um estojo com porções de drogas prontas para venda.
Portanto,
é
certo
que
os
policiais
descreveram os fatos principais com precisão, inexistindo nos
autos qualquer elemento capaz de rechaçar as falas dos
milicianos.
Outrossim,
temos
que
pequenas
divergências quanto aos detalhes da ação e da abordagem e
não quanto ao fato principal, frise-se não tem o condão de
invalidar as declarações dos policiais, eis que eles atendem a um
sem-número de ocorrências, sendo humanamente impossível que
guardem na memória, com precisão, todos os detalhes de todas
as infrações penais com as quais tem contato.
Some-se a isso o fato de que não foi
demonstrado qualquer motivo ou interesse que os policiais
teriam para buscar prejudicar o réu.
Com efeito, os policiais não teriam porque
acusar um inocente da prática de um crime tão grave, colocando
suas carreiras em risco com a única finalidade de prejudicá-lo.
Portanto, é certo que as falas dos policiais
devem ser acolhidas com total credibilidade.
Note-se que tem se tornado cada vez mais
comum a invocação de flagrantes forjados e de irregularidades

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nas condutas dos policiais, como forma de ilidir o honesto e
competente trabalho de agentes da lei e na tentativa de
acusados em se isentarem de responsabilidade.
Isso, porém, não pode ser aceito e deve
ser de pronto coibido, eis que a conduta isolada de alguns
policiais que agem ao arrepio da lei não pode ser generalizada
nem tida como regra, sendo certo que se tratam de exceções, as
quais, demais disso, devem ser cabalmente comprovadas.
O Estado tem seus agentes concursados
legalmente aptos a reprimir o crime e seus depoimentos somente
podem ser afastados se demonstrada eventual irregularidade ou
interesse particular na condenação do acusado, o que não se deu
no caso em tela.
Demais disso, as falas destes profissionais,
que, escolhidos pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, possuem fé-pública, sendo seus
depoimentos dignos de crédito e plena validade.
E não se pode desmerecer o depoimento da
testemunha policial apenas por sua condição de agente da lei,
sendo firme a jurisprudência neste sentido:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando
prestado
em
juízo,
sob
a
garantia
do
contraditório - reveste-se de inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse
servidor do Estado, por revelar interesse

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particular
na
investigação
penal,
age
facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que
as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos
probatórios
idôneos.
Doutrina
e
jurisprudência.” (HC 73518/SP, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, j. 26/03/1996, Primeira
Turma, DJ 18-10-1996).
E
consoante
lição
do
mestre
ARY
BELFORT:
“A tese da insuficiência testemunhal quando
emane de agentes de Polícia, consiste em velharia
em boa hora mandada ao bolor dos armários de
reminiscências
especiosas.
Desde
que
verossímeis; desde que partidas de pessoas
insuspeitas ou desinteressadas, desde que nada
se lhes oponha de valia há nenhuma razão, de
ordem alguma, para que se repudie a palavra de,
precisamente, pessoas a quem o Estado confere a
missão importantíssima de, coibindo o crime,
operar, e nada menos, a própria prisão.”
(RJTJESP 136/477).
Ao contrário: é testemunha que depõe
compromissada,
com
presunção
de
veracidade
por
ser
funcionário público, narrando sobre os atos que, de ofício, foram
praticados no exercício das suas funções.
Assim, ainda que o réu tenha negado ser
traficante, a Justiça não pode fechar os olhos para as
evidências dos autos, devendo o Poder Judiciário estar sensível
às artimanhas, cada vez mais aperfeiçoadas, utilizadas pelos
criminosos para se furtarem da aplicação da lei penal.
A prova do tráfico deve ser extraída das

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diversas circunstâncias do delito, como no presente caso, no qual
se concluiu, sem dúvidas, que o objetivo do réu era a
comercialização de entorpecentes.
Isso em razão das drogas apreendidas, sua
quantidade, forma de acondicionamento, pelo local já conhecido
pela traficância e pelos depoimentos firmes e coerentes dos
policiais militares ouvidos, que afirmaram que ao ser detido,
acusado levava na cintura, um estojo com entorpecentes, tendo
ele admitido o tráfico.
Evidente que, cada um destes elementos,
isoladamente, não ensejaria a condenação. Mas a reunião de
todos eles, por óbvio, leva a certeza da prática do tráfico pelos
réus, sendo certo que, em delitos dessa natureza, a quantidade
de drogas deve ser considerada em conjunto com os demais
elementos do caso e não de forma isolada.
Registre-se, no mais, que para configuração
do crime de tráfico não se faz necessário que sejam
presenciados atos de comercialização, eis que este delito é
crime de ação múltipla, admitindo várias condutas, como,
guardar, transportar e trazer consigo a substância entorpecente
para fins de tráfico.
A propósito:
“[...] Ademais, é sabido que o tráfico de
entorpecentes é delito de ação múltipla ou
conteúdo variado cuja consumação se contenta
com a aquisição, transporte, depósito, guarda ou
simples porte da droga, desde que não seja para
consumo pessoal. Daí não haver falar em mero
auxílio ao uso de drogas, visto que a paciente foi
flagrada na posse de maconha e cocaína. (STJ -
HC 211.467/DF, Rel. Min. OG FERNANDES,
6a TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe

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31/08/2011).
Assim, as provas colhidas são suficientes para
embasar a condenação, sendo incabível a absolvição.
Com relação dosimetria penal, a r. sentença
não merece reparo.
O douto Magistrado atento às circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal e considerando que os
apelantes não registram antecedentes a pena-base foi fixada no
mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, a
desmerecer, pois, qualquer alteração.
Na
sequência,
entendeu
presentes
os
requisitos da causa de redução da pena no parágrafo 4o, do artigo
33, da Lei de Drogas, reduzindo as reprimendas em seu patamar
máximo de 2/3, resultando em 01 ano e 08 meses de reclusão e
167 dias-multa, as quais se tornaram definitivas, sendo impossível
redução maior.
No mais, inviável a conversão da pena
privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, como
requer a D. Defesa.
Ainda que haja entendimento jurisprudencial
em sentido contrário e mesmo que nos autos do Habeas Corpus no
97.256, a expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” tenha sido incidentalmente declarada inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal, sendo promulgada a Resolução no
05/2012 pelo Senado Federal, essa C. 4a Câmara de Direito
Criminal mantém seu entendimento no sentido da impossibilidade
da referida conversão.
Com efeito, inviável a fixação de penas

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restritivas aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, em
qualquer de suas modalidades, havendo ou não aplicação do
redutor de pena previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, até
porque a conversão das penas privativas de liberdade não é
automática,
devendo
o
Magistrado
analisar os preceitos
estabelecidos do Código Penal.
No presente caso, temos que a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao réu, que
claramente praticava o comércio de drogas, e havia certo tempo,
já que segundo os depoimentos dos policiais ele confessou que
trabalhava para o tráfico fazia um mês; é insuficiente para a
prevenção e repressão do delito, sendo, portanto, sua concessão,
vedada pelo art. 44, inciso III, do Código Penal.
Com efeito, o réu praticou crime gravíssimo,
sendo com ele apreendido expressiva quantidade de drogas, bem
como pelas circunstâncias concretas do crime, não há indicação de
que tal substituição seja suficiente ou recomendável.
Quanto ao regime inicial fixado, nada a ser
modificado.
Não desconheço que o Excelso Pretório já se
pronunciou no sentido de afastar a hediondez do crime de tráfico
quando há a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06 (HC no 118.533, STF-Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, j.
em 23/06/2016, por maioria de votos), o mesmo tendo ocorrido
recentemente com o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ,
Pet. 11.796, 3a Seção, j. em 23/11/2016) que, inclusive, cancelou a
súmula 512.

Tais decisões, contudo, não têm efeito
vinculante.

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A Constituição Federal de 1988, prezando pela
dignidade da pessoa humana, elegeu algumas condutas como alvo
de
um
tratamento
diferenciado,
mais
severo,
incluindo
expressamente entre elas o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, não havendo notícia de qualquer irregularidade na
opção feita pelo constituinte originário.

O fato da pena, prevista na cabeça do artigo
33 da Lei 11.343/06, poder sofrer abrandamento em situações
excepcionais, não afasta a hediondez da conduta.

Os requisitos da causa de redução de pena
dizem respeito exclusivamente ao agente: “seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa”, buscando beneficiar o sujeito
flagrado em conduta esporádica e episódica envolvida com o
comércio ilícito de drogas e com o crime em geral, deixando
claro que o abrandamento ocorre em função de requisitos
subjetivos e não do tipo-penal, cuja natureza hedionda permanece
intacta. A redução da pena não implica afastar as razões do
legislador constituinte para um tratamento mais rigoroso aos
traficantes.

Ao legislador foi reservada a definição das
condutas que merecem tratamento mais severo, mais gravoso, e
essa definição não pode ser alterada, sem invasão de limites
constitucionais, pelo Estado-juiz.

É certo que com a edição da Lei 13.964/19, o
caráter hediondo do chamado “tráfico privilegiado”, foi afastado
somente em relação ao parâmetros utilizados para fins de
progressão de regime prisional, tanto que inserida no art. 112, §
5o, da LEP com a seguinte redação: “Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de

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agosto de 2006”.

A hermenêutica em relação a tal norma,
portanto, deve ser feita de maneira restritiva, levando-se em
consideração que a mens legis cinge-se, pela vontade do
legislador, especificamente à escolha da fração de cumprimento
de pena para fins de progressão, que passou a considerar
circunstâncias como a primariedade, emprego de violência ou
grave ameaça na prática do crime e “tipo” de reincidência, se
derivada de crime cometido com violência ou grave ameaça ou,
ainda, pela prática de crime hediondo ou equiparado.

Assim, somente para fins de progressão, os
réus agraciados com o benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, não serão considerados como tendo praticado um
crime hediondo (parâmetro que aumenta o tempo de cumprimento
da pena antes de qualquer progressão), benefício previsto pelo
legislador que, entretanto, não pode ser alargado para outros
institutos.

Quisesse o legislador retirar o caráter
hediondo de tal conduta para todos os fins, teria deixado clara a
opção por tal mudança em ordenamento de maior abrangência, mas
o fazendo, específica e restritivamente na Lei de Execuções
Penais, limitou tal benefício somente para fins de eleição da
fração a ser considerada para o tempo de cumprimento da pena.
Isto posto, REJEITO A PRELIMINAR E
NEGO PROVIMENTO à apelação interposta, mantendo a r.
sentença condenatória tal qual lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator