Tribunal: TJSP
Processo: 0000455-11.2017.8.26.0279
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-10
Data de publicação: 2020-02-10

Ementa:
Apelação. Furto qualificado majorado tentado. Pedido almejando a absolvição ante o reconhecimento de insignificância. Inviabilidade. Condições pessoais do recorrente que repelem a incidência da bagatela. Condenação mantida. Pena-base devidamente majorada em razão dos maus antecedentes. Porém, na segunda fase, viável a integral compensação entre a reincidência e a confissão espontânea, porquanto

Ementa:
Apelação. Furto qualificado majorado tentado. Pedido almejando a absolvição ante o reconhecimento de insignificância. Inviabilidade. Condições pessoais do recorrente que repelem a incidência da bagatela. Condenação mantida. Pena-base devidamente majorada em razão dos maus antecedentes. Porém, na segunda fase, viável a integral compensação entre a reincidência e a confissão espontânea, porquanto ambas são equânimes entre si. Regime irretorquível. Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000078908
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000455-11.2017.8.26.0279, da Comarca de Itararé, em que é apelante EMÍLIO
GUSTAVO DE OLIVEIRA JORGE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo defensivo interposto por EMILIO GUSTAVO DE OLIVEIRA
JORGE, apenas para reduzir sua reprimenda ao montante de 1 ano, 2 meses e 20 dias
de reclusão e pagamento de 5 dias-multa, mantendo, no mais, a r. sentença atacada,
por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e CAMARGO ARANHA FILHO.
São Paulo, 10 de fevereiro de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000455-11.2017.8.26.0279 -Voto no
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Apelação no 0000455-11.2017.8.26.0279
Comarca: Itararé
Apelante: EMILIO GUSTAVO DE OLIVEIRA JORGE
Advogado: Celso Colturato
VOTO No. 21.206
Apelação. Furto qualificado majorado tentado. Pedido almejando a
absolvição
ante
o
reconhecimento
de
insignificância.
Inviabilidade. Condições pessoais do recorrente que repelem a
incidência
da
bagatela.
Condenação
mantida.
Pena-base
devidamente majorada em razão dos maus antecedentes. Porém,
na segunda fase, viável a integral compensação entre a
reincidência e a confissão espontânea, porquanto ambas são
equânimes entre si. Regime irretorquível. Parcial provimento.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
EMILIO GUSTAVO DE OLIVEIRA JORGE contra sentença de
primeiro grau (fls. 270/275), prolatada em 26 de fevereiro p. p., pelo
MM. Juiz de Direito, Dr. Jocimar Dal Chiavon, da 1a Vara Criminal da
Comarca de Itararé, que o condenou às penas de 1 ano, 3 meses e
26 dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 20 dias-
multa, no piso legal, declarando-o como incurso no art. 155, §§ 1o e
4o, inciso II, combinado com o art. 14, II, ambos, do Código Penal.
Irresignado, interpôs recurso de apelação
pleiteando,
em
resumo,
absolvição
ante
a
incidência
de

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insignificância.
Em suas contrarrazões o Ministério Público
bateu-se pelo acerto do decisum, refutando a incidência da aludida
excludente.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer, endossou as contrarrazões ministeriais, opinando pelo
improvimento ao apelo.
É o relatório.
Devidamente processado, o apelo defensivo
comporta parcial provimento, merecendo pequeno reparo a r. decisão
atacada.
Consoante descreve a denúncia, no dia 5 de
março de 2017, em horário noturno, o apelante invadiu, mediante
escalada, o imóvel situado na Rua São Pedro, no. 259, onde tentou
subtrair uma mangueira de borracha, um saco de argamassa e uma
caixa de azulejos, bens avaliados no total de R$ 92,00, somente não
logrando êxito em consumar, graças a rápida intervenção de guardas
municipais que, acionados, prontamente compareceram ao local.
Muito embora o presente recurso volte-se
exclusivamente ao questionamento da incidência de insignificância,
imperioso reconhecer amplamente demonstradas, no decorrer da
instrução processual, a materialidade e a autoria, conforme provas
documentais e orais incluindo a confissão pelo recorrente , todas
produzidas em perfeita consonância, culminando na prolação do édito
condenatório.
Quanto à incidência de insignificância, não
assiste razão ao apelante, pois, em que pese o reduzido valor da res

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furtiva (avaliado em R$ 92,00, conforme fl. 93), tal fato, de per si, não
é determinante, demandando, ainda, a análise concomitante das
condições pessoais do agente, aferindo se faz ou não jus ao seu
reconhecimento.
Nesse mister, levando em consideração as
condições pessoais do recorrente (vide certidões carreadas às fls.
152/159 registrando outras sete condenações definitivas, por furtos
e roubo, dentre os quais, cinco já foram atingidas pelo período
depurador), tem-se inviável a incidência da insignificância, porquanto,
aliado ao requisito objetivo (inexpressividade do prejuízo), faz-se
necessário o preenchimento de requisito subjetivo (atributos pessoais
positivos), consoante assim vimos defendendo:
Outro
dado
fundamental,
objeto
de
análise
para
a
constatação da insignificância, diz respeito à
pessoa do autor e ao modo como desenvolveu
sua
conduta
aparentemente
lesiva.
Os
atributos
de
personalidade,
antecedentes,
conduta
social,
associados
à
particular
execução,
suas
circunstâncias
e
consequências, são fatores essenciais para
vincular ao grau de potencial lesivo ao bem
jurídico, visto em visão geral.
A concepção do próprio
legislador, em relação ao agente arrependido,
dando mostras de natural regeneração, atende
à moderna meta da pena, que, dentre outras,

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cultiva a finalidade de ressocialização e
reeducação do agressor. [...] Associando-se os
dois elementos (inexpressividade do bem +
mostra de personalidade positiva), pode-se
constatar a infração penal de bagatela1.
Portanto, inviável cogitar a incidência de
insignificância da conduta, tendo em conta a mostra negativa dos
atributos pessoais pelo apelante que, além de reincidente, ainda
ostenta maus antecedentes, todos por delitos patrimoniais.
Não
obstante,
igualmente
inequívoco
o
reconhecimento da qualificadora referente a escalada, devidamente
demonstrada por intermédio da farta prova oral coligida, assim como
da causa de aumento relativa ao repouso noturno, também ratificada
pelo registro da ocorrência (fl. 74 anotando o horário das 22:38
horas).
Na dosimetria da pena, consoante o art. 59 do
Código Penal, tendo em vista a presença de antecedentes (fls.
152/158 considerando a presença de 5 condenações atingidas pelo
período depurador), a pena-base foi acertadamente majorada ao
montante de 2 anos e 9 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-
multa.
Na etapa seguinte, contudo, não agiu com o
costumeiro acerto o magistrado sentenciante ao deixar de compensar
integralmente a agravante reincidência (fls. 159/160
demais
condenações remanescentes) com a atenuante da confissão,
porquanto ambas são equânimes entre si, guardando semelhante
1 NUCCI, Guilherme de Souza, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais, RT, p.173

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preponderância.
Acerca da compensação integral entre a
reincidência e a confissão espontânea, atualmente assim vimos nos
posicionado:
Na
nossa
atividade
judicante, notamos a carência de provas e
dados para detectar quando a confissão
espontânea é fruto de personalidade positiva
do agente - e quando seria por outros valores.
Desse modo, não se pode prejudicar o réu,
buscando uma prova que, na maioria das
vezes, inexiste nos autos, gerando dúvida mais
que razoável acerca da origem da confissão
espontânea. Por outro lado, é de se supor que,
sendo espontânea, é sincera, representando,
de
algum
modo,
fiel
espelho
de
uma
personalidade íntegra no tocante à assunção
dos próprios erros. Diante disso, alteramos a
nossa
posição,
passando
a
admitir
a
compensação entre reincidência e confissão
espontânea,
basicamente
lastreados
no
princípio constitucional do in dubio pro reo2.
Nesta esteira, segue o posicionamento pacífico
do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
2 NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 14a ed., Forense, nota 90a do art. 67.

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REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DE TODOS
OS
FUNDAMENTOS
DA
DECISÃO
RECORRIDA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 1.021,
§1o DO CPC, 253, PARÁGRAFO ÚNICO, DO
RISTJ
E
DA
SÚMULA
182/STJ.
PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA SOBRE A ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ILEGALIDADE
FLAGRANTE. AGRAVO NÃO CONHECIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO.
1.
A
ausência
de
impugnação
específica
dos
fundamentos
da
decisão
combatida atrai a incidência dos arts. 1.021,
§1o, do CPC e 253, parágrafo único, I, do
RISTJ e da Súmula 182 desta Corte.
2. A Terceira Seção do STJ, em 23/05/2012,
por ocasião do julgamento do EREsp
1.154.752/RS,
de
relatoria
do
Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, pacificou o
entendimento segundo o qual a atenuante
da confissão espontânea, na medida em
que compreende a personalidade do agente,
deve ser compensada com a agravante da
reincidência.
3. No julgamento do HC 365.963/SP, de
relatoria do Ministro FELIX FISCHER, a

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Terceira Seção desta Corte consolidou
entendimento
de
que
a
reincidência
específica não constitui fundamento apto a
justificar a não compensação integral com a
confissão espontânea.
4. Agravo regimental não conhecido, mas
concedido habeas corpus de ofício para
compensar a agravante da reincidência com a
atenuante
da
confissão
espontânea
e,
consequentemente, reduzir a pena a 5 anos e 8
meses de reclusão e 520 dias-multa. (AgRg no
AREsp 1250083/RS, 6a T., rel. Nefi Cordeiro,
13/12/2018, v.u.)
HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO.
ROUBO.
CONFISSÃO
PARCIAL.
ATENUANTE
CONFIGURADA.
COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA.
POSSIBILIDADE.
MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO.
SÚMULA
269
DO
STJ.
FIXAÇÃO
DO
REGIME
INICIAL
SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA, DE
OFÍCIO.
1. Se a confissão do acusado foi utilizada para
corroborar o acervo probatório e fundamentar a
condenação, deve incidir a atenuante prevista

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no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo
irrelevante o fato de a confissão ter sido
espontânea ou não, total ou parcial, ou que
tenha havido posterior retratação.
2. No julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS
(DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste
Superior Tribunal pacificou o entendimento de
que, observadas as peculiaridades de cada
caso, é possível, na segunda fase da
dosimetria da pena, a compensação da
agravante da reincidência com a atenuante
da
confissão
espontânea,
por
serem
igualmente preponderantes, de acordo com o
art. 67 do Código Penal.
3. Redimensionada a reprimenda final do
paciente, reincidente, é possível a fixação do
regime
semiaberto
para
o
início
do
cumprimento
de
pena,
à
míngua
de
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis.
Inteligência da Súmula n. 269 do STJ.
4. Ordem não conhecida. Habeas corpus
concedido, de ofício, para reconhecer a
confissão
espontânea
e
proceder
à
compensação entre essa atenuante e a
agravante da reincidência, redimensionando a
pena do paciente para 4 anos de reclusão, a
ser
cumprida
no
regime
semiaberto,
e

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pagamento de 10 dias-multa. (HC 310.019/SP,
6a Turma, rel. Rogerio Schietti Cruz, 24/02/2015,
v.u.)
Dessa feita, de rigor a compensação entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea,
ensejando a manutenção da reprimenda no quantum anteriormente
fixado.
Na fase final, em vista da causa de aumento
referente ao repouso noturno, irreprochável a exasperação em 1/3,
perfazendo 3 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 17
dias-multa, seguida de mitigação em 2/3, em razão da tentativa,
porquanto proporcional a pequena parcela do iter criminis percorrida
frise-se, o recorrente foi detido ainda no interior do imóvel, pouco após
separar os gêneros que pretendia subtrair , tornando-a definitiva em
1 ano, 2 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 5 dias-multa,
ante a ausência de demais causas modificadoras.
Por
derradeiro,
a
quantidade
de
pena
estabelecida, aliada às condições pessoais do apelante
sujeito
reincidente e possuidor de maus antecedentes , denota-se que o
único regime razoável, à adequada reprovação, é o fechado, pois a
fixação de regime mais brando, já em oportunidade anterior, restou
amplamente frustrada, em vista da reiteração delitiva, fator que
também obsta a possibilidade de substituição ou mesmo suspensão
condicional da reprimenda, consoante devidamente fundamentado
pelo juiz sentenciante.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo defensivo interposto por EMILIO GUSTAVO DE

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11
OLIVEIRA JORGE, apenas para reduzir sua reprimenda ao montante
de 1 ano, 2 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 5 dias-
multa, mantendo, no mais, a r. sentença atacada, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator