Tribunal: TJSP
Processo: 1026611-72.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-30
Data de publicação: 2020-05-30

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR MUNICIPAL. Comarca de Santos. Guarda Civil. Diferenças de Gratificação por horas extras – base de cálculo. Pretensão de recebimento dessas verbas considerando a remuneração integral e não somente o salário base - Possibilidade. Verbas que integram o padrão de vencimento do servidor – Inteligência do art. 3o, "caput", da LC no 162/95. Inconstitucionalidade declarada pelo Órgão

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR MUNICIPAL. Comarca de Santos. Guarda Civil. Diferenças de Gratificação por horas extras – base de cálculo. Pretensão de recebimento dessas verbas considerando a remuneração integral e não somente o salário base - Possibilidade. Verbas que integram o padrão de vencimento do servidor – Inteligência do art. 3o, "caput", da LC no 162/95. Inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça na Arguição n° 0091659-13.2011.8.26.0000. Sentença de procedência mantida. RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIOS DESPROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000383404
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1026611-72.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado ERISSON BATISTA DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA
NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E BORELLI
THOMAZ.
São Paulo, 30 de maio de 2020.
ISABEL COGAN
relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1026611-72.2019.8.26.0562 - Voto no 18407
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VOTO No 18407
APELAÇÃO No 1026611-72.2019.8.26.0562
COMARCA: SANTOS
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS; JUÍZO
EX OFFICIO
APELADA: ERISSON BATISTA DOS SANTOS
Juiz de 1a Instância: Márcio Kammer de Lima
FZ
APELAÇÃO. SERVIDOR MUNICIPAL. Comarca de
Santos. Guarda Civil. Diferenças de Gratificação por horas
extras base de cálculo. Pretensão de recebimento dessas
verbas considerando a remuneração integral e não somente
o salário base - Possibilidade. Verbas que integram o padrão
de vencimento do servidor Inteligência do art. 3o, “caput”,
da LC no 162/95. Inconstitucionalidade declarada pelo
Órgão Especial deste Tribunal de Justiça na Arguição n°
0091659-13.2011.8.26.0000.
Sentença
de
procedência
mantida. RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME
NECESSÁRIOS DESPROVIDOS.
Cuida-se de recurso de apelação interposto em
face da r. sentença de fls. 129/134, com base na qual o MM. Juiz “a quo”
julgou procedente ação ajuizada por servidor estatutário do Município de
Santos, ocupante do cargo público de Guarda Civil, determinando o
pagamento de diferenças remuneratórias relativas à gratificação por
serviços extraordinários pagos tendo como parâmetro de cálculo a
totalidade da remuneração e não somente o salário-base, fixando a
correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora pela Lei
11.960/09. A municipalidade foi condenada ao pagamento das custas e
despesas processuais, bem como honorários advocatícios com base no
art. 85, §§3o e 4o, II do CPC, a serem auferidos em liquidação.
Apelou o Município de Santos buscando a
inversão do julgado, sustentado pela observância da separação os

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poderes, impossibilidade de ingerência na autonomia municipal e
intransponibilidade da limitação fiscal (fls. 141/153).
Contrarrazões às fls. 156/161.
Feito, no mais, sujeito ao reexame necessário.
É O RELATÓRIO.
Considerando
a
suspensão
do
trabalho
presencial, nos termos do Provimento CSM no 2.550/2020 (com as
alterações introduzidas pelo Provimento CSM no 2.552/2020) e do
Provimento CSM no 2.555/2020, sem oposição adequada e oportuna ao
julgamento virtual, reconsidera-se a decisão anterior que remeteu os
autos à Mesa e julga-se o presente em sessão permanente e virtual desta
Câmara, como medida que garante a prestação jurisdicional contínua e
célere.
O recurso é tempestivo e atende aos demais
requisitos de admissibilidade.
No tocante às horas extras, cabe ressaltar que o
artigo 3o e parágrafo único da Lei Complementar Municipal no 350/99 é
incompatível com o artigo 7o, XVI e artigo 39, §3o da Constituição
Federal, à medida que limita ao salário base o cálculo das horas extras,
excluindo as vantagens que integram o total da remuneração, tendo sido
declarado inconstitucional pelo Órgão Especial deste Tribunal de
Justiça:
“Arguição de Inconstitucionalidade. Art. 3o,

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parágrafo único da Lei Complementar no
350/99, do Município de Santos que determina
sejam calculadas as horas extras sobre o salário
base
do
servidor.
Inconstitucionalidade
material, Ocorrência. Acolhimento do presente
incidente com remessa dos autos ao órgão
fracionário
para
apreciação
da
apelação
interposta” (Arguição de Inconstitucionalidade,
Órgão Especial, Rel. Des. Reis Kuntz, j. em
03/08.2011)”.
Dessa forma, a base de cálculo das horas
extraordinárias trabalhadas deve ser os vencimentos integrais do
servidor, compostos pelo salário base ou padrão mais as vantagens
pecuniárias, excetuadas apenas as verbas de caráter eventual.
Quanto à diferença pecuniária referência do
PCCS, dispõe o artigo 3o da LCM no 162/95:
“Os vencimentos dos cargos integrantes do
Quadro Permanente a ser designados pelos níveis previstos na Lei
Complementar no 158 de 18 de janeiro de 1995, sendo que para os que
aderirem ao plano instituído por esta lei complementar, será acrescida a
diferença pecuniária (referência de PCCS) aos respectivos níveis de
vencimentos, os quais serão seguidos, no escalonamento da carreira,
pelas referências mencionadas no artigo anterior, de acordo com a
Tabela I”.
A possibilidade de incidência da gratificação
por oito anos de cargo sobre o valor de referência do Plano de Cargos,
Carreiras e Salários (PCCS), encontra-se previsto na Lei Orgânica do

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Município, em seu artigo 74:
“Artigo 74 A lei assegurará ao funcionário
público estatutário que tenha completado ou venha a completar oito
anos de efetivo exercício em cargo do mesmo nível de vencimentos, uma
gratificação correspondente à diferente entre o nível de vencimentos do
cargo que ocupa e o imediatamente superior”.
De conformidade com o artigo 113 do Estatuto
dos Funcionários Públicos Municipais de Santos (LM no 4.623/84), o
“vencimento é a retribuição mensal paga ao funcionário pelo efetivo
exercício do cargo, correspondente ao nível fixado em lei”.
O salário-base do autor é composto da
nomenclatura utilizada no demonstrativo de vencimentos/descontos
como “vencimento do cargo”, acrescido de outras verbas tais como:
adicional de insalubridade, gratificação da LCM 350/99, adicionais de
titularidade, regime especial, condução de veículos e gratificação por
desempenho de atividade física pelo que nada obsta o recálculo dos
adicionais por hora extra na forma da pretensão deduzida na petição
inicial, mormente porque a base de cálculo das referidas vantagens é o
vencimento do cargo do servidor entendido em seu sentido amplo (Cf.
artigos 113, 145 e 154 da Lei no 4.623/84 e artigo 74 da Lei Orgânica do
Município de Santos).
Nesse passo, de citar-se o entendimento
delineado pela relatoria da Des. Luciana Bresciani na Apelação n°
0025703-76.2012.8.26.0562, que bem sintetiza a controvérsia em tela:
“não basta, para ser considerada como verba transitória que a lei refira
que se trata de gratificação com caráter transitório e que não se
incorpora aos vencimentos, o que se torna cada vez mais comum, na

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tentativa de evitar a incidência de benefícios ou mesmo a extensão a
inativos. Nesta medida, a solução também se mostra mais justa,
consentânea com o espírito da norma, e evita a violação do direito do
servidor por força do expediente tão comum de concessão de aumento
sob a forma de gratificação genérica para a um só tempo reduzir seus
reflexos e não atingir inativos e pensionistas”.
A propósito, assim já se manifestou esta C.
Câmara:
“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE
SANTOS
-
GRATIFICAÇÃO
PELA
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇO
EXTRAORDINÁRIO - BASE DE CÁLCULO:
TOTAL DA REMUNERAÇÃO, INCLUINDO A
PARCELA REFERENTE AO PLANO DE
CARGOS, CARREIRAS E SALÁRIOS (PCCS) -
ADMISSIBILIDADE
-
PROCEDÊNCIA
MANTIDA

TAXAS
DE
JUROS
E
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA INCIDENTES
SOBRE
O
DÉBITO,
CONFORME
ENTENDIMENTO DO STF - DESPROVIDOS
O REEXAME NECESSÁRIO E O RECURSO
DO
MUNICÍPIO.”
(AC
no
3014857-12.2013.8.26.0562, rel. Des. Ferraz
de Arruda, j. 26/06/2015).
No mesmo sentido:
“SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL.

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MUNICÍPIO DE SANTOS. PEDIDO DE
CÁLCULO DE HORAS EXTRAS SOBRE A
TOTALIDADE
DA
REMUNERAÇÃO
PERCEBIDA,
INCLUINDO
TODAS
AS
GRATIFICAÇÕES,
ADICIONAIS
E
VANTAGENS, E NÃO SOMENTE SOBRE O
SALÁRIO BASE. AFASTADA A ALEGAÇÃO
DA RÉ QUANTO À PRESCRIÇÃO TRIENAL.
PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL
RECONHECIDA
EM
PRIMEIRO
GRAU.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA
RÉ QUANTO A ESSE PEDIDO, VEZ QUE JÁ
ACOLHIDO
NA
R.
SENTENÇA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3o DA
LEI
MUNICIPAL
No
350/1999.
POSSIBILIDADE DE CÁLCULO DE HORAS
EXTRAS SOBRE TODAS AS PARCELAS QUE
COMPÕEM, COM HABITUALIDADE, OS
VENCIMENTOS
DO
SERVIDOR,
DEVIDAMENTE COMPROVADAS. JUROS E
CORREÇÃO
MONETÁRIA.
ÍNDICES.
RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO
DE
SANTOS
IMPROVIDO.
REEXAME
NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO,
COM
OBSERVAÇÕES.”
(AC
no
3015831-49.2013.8.26.0562, rel. Des. Flora
Maria Nesi Tossi Silva, j. 20/05/2015).

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De outra banda, saliente-se que a pretensão da
autora não representa afronta ao disposto no artigo 37, XIV, da
Constituição Federal e artigo 115, inciso XVI, da Constituição Estadual,
pois não representa o chamado “efeito cascata”.
Por derradeiro, não há falar-se em ofensa ao
princípio da separação dos poderes, haja vista que é de cediço
conhecimento a possibilidade de revisão judicial de atos ilícitos
perpetrados
pela
Administração
Pública,
à
luz
do
princípio
constitucional da inafastabilidade de jurisdição e do sistema da uno de
controle adotado pelo ordenamento pátrio. Da mesma forma, o
argumento genérico de afronta à Lei de Responsabilidade Fiscal não é
suficiente a afastar equívoco nos próprios cálculos e pagamentos
realizados pela municipalidade.
Assim, o caso era mesmo de procedência da
ação, pelo que se mantém a r. sentença, por seus próprios fundamentos.
Em razão do trabalho adicional em grau de
recurso (art. 85, § 11, do CPC), os honorários advocatícios arbitrados na
r. sentença ficam majorados, fato a ser considerado em sede de
liquidação.
Considera-se prequestionada toda a matéria
infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-
se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).

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Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO
ao recurso e ao reexame necessário.
ISABEL COGAN
Relatora