Tribunal: TJSP
Processo: 0004003-26.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Progressão de regime - Retificação de cálculo - Decisão homologatória de cálculo de progressão de regime prevendo a necessidade do cumprimento da porcentagem de 40% da pena - Insurgência da Acusação – Cabimento - Pleito de não aplicação de novatio legis in mellius, com percentual de cumprimento do interregno de 40% da pena, exigido aos sentenciados não reincidentes,

Ementa:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Progressão de regime - Retificação de cálculo - Decisão homologatória de cálculo de progressão de regime prevendo a necessidade do cumprimento da porcentagem de 40% da pena - Insurgência da Acusação – Cabimento - Pleito de não aplicação de novatio legis in mellius, com percentual de cumprimento do interregno de 40% da pena, exigido aos sentenciados não reincidentes, para progressão de regime prisional Lei no 13.964/2019 que não exigiu a condição de reincidência específica Aplicação do lapso de 60%, equivalente à fração de 3/5 (três quintos), prevista no revogado artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990 – Precedentes deste E.TJSP – Alteração da decisão guerreada AGRAVO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000957364
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004003-26.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado VICTOR
GONZALES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: POR
MAIORIA DE VOTOS DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO, EM CONFORMIDADE COM O VOTO DA
RELATORA. VENCIDO O EXMO. DESEMBARGADOR CÉSAR AUGUSTO
ANDRADE DE CASTRO, QUE DECLARARÁ.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE
CASTRO.
São Paulo, 24 de novembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 4061
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0004003-26.2020.8.26.0154
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - DEECRIM UR8
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO
AGRAVADO: VICTOR GONZALES
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Progressão de regime -
Retificação de cálculo - Decisão homologatória de cálculo de
progressão de regime prevendo a necessidade do cumprimento
da porcentagem de 40% da pena - Insurgência da Acusação
Cabimento - Pleito de não aplicação de novatio legis in mellius,
com percentual de cumprimento do interregno de 40% da pena,
exigido aos sentenciados não reincidentes, para progressão de
regime prisional Lei no 13.964/2019 que não exigiu a
condição de reincidência específica Aplicação do lapso de
60%, equivalente à fração de 3/5 (três quintos), prevista no
revogado artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990 Precedentes
deste E.TJSP
Alteração da decisão guerreada AGRAVO
PROVIDO.
Vistos.

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Trata-se de agravo em execução interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a r.
decisão copiada às fls. 23/24, que deferiu pedido de retificação do cálculo
para alterar o lapso de pena necessário para fins de progressão de regime.
O agravante, em suas razões recursais, alegou que
o sentenciado apesar de não ser reincidente específico é reincidente e, por
isso, deve ser adotado no cálculo o lapso de cumprimento de 60%. Requer,
assim, a reforma da decisão para aplicar ser retificado o cálculo de penas
para constar o percentual de 60% (sessenta por cento) para fins de
progressão de regime prisional (fls. 02/22).
Ofertada a contraminuta (fls. 35/441), o d. Juízo a
quo manteve a decisão combatida (fls. 45) e a d. Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 53/59).
É o relatório.
Ab inittio não se sustenta a alegação do
agravado deque o recurso não deve ser conhecido, em razão da ausência
dos documentos indispensáveis para seu processamento.
Com
efeito,
os
autos
do
PEC
no
0003810-11.2020.8.26.0154, é digital, bastando tão somente acesso ao e-
saj para verificação do conteúdo das petições, decisões e documentos,

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inexistindo, portanto, qualquer cerceamento de defesa, afastando-se o
pleito defensivo apresentado em sua contraminuta.
Por outro lado, o agravo merece provimento.
O agravado foi declarado incurso no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06 e condenado à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove)
meses e 11 (onze) dias de reclusão. Apesar de ser reincidente, já que o
recorrente ostentava anterior condenação definitiva por outro delito, o
cálculo de penas foi elaborado tomando por base o percentual de 40%, para
fins de progressão de regime.
A decisão guerreada merece ser alterada.
Ora, somente pela reincidência em crime doloso, reputo escorreita a
utilização da fração de 3/5 (60%) para fins de previsão do lapso de
cumprimento da pena necessário para a progressão de regime, em cálculo
corretamente homologado.
Nesse sentido observo que, não pode ser aceita a
alegação de que, o inciso VII, do art. 112 da LEP, acrescido após a edição
da Lei 11.364/19, somente é aplicável a condenados reincidentes
específicos para, assim, permitir que à reincidência genérica se faça incidir
o prazo de cumprimento da pena de 40% para a progressão de regime,
previsto no inc. V, do mesmo art., 112, da LEP, que dispõe que:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime menos

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rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou
equiparado; ou
condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;
- 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado;

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- 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento
condicional.” (grifei).
Assim não se pode aceitar que a expressão
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado” diz respeito
unicamente a sentenciados reincidentes específicos, bem como não
prevalece visando a adoção do lapso previsto no inc. V do art. 112 da LEP,
ao reincidente comum, dispositivo este que, sem margem a dúvidas, é
aplicável, exclusivamente, “se for primário” o sentenciado.
No caso vertente, é incontroverso que o agravado é
reincidente, devendo ser utilizada a fração de 3/5 ou 60% para a progressão
do regime. Esta Corte já deliberou reiteradamente sobre o tema. Confira-
se:
“Agravo em Execução Penal Pedido de
retificação do cálculo de liquidação de penas,
com afastamento do percentual de 60%,
exigida no artigo 112, inciso VII, da Lei no
7.210/1984 (incluído pela Lei no 13.964/2019)
Consecução a progressão de regime somente
após o resgate de 3/5 da reprimenda, nas
hipóteses de condenação pelo cometimento de
crime hediondo, nos casos em que o
reeducando é reincidente Impossibilidade de

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redimensionamento da fração mínima de
expiação punitiva para 40%, reclamada no
inciso V, do referido dispositivo, que está
reservado exclusivamente aos reeducandos
primários. Reincidência, comum ou específica,
que impõe o resgate de 60% da punição
carcerária - Natureza do ilícito penal anterior
Irrelevância Precedentes Decisão mantida
Recurso desprovido” (TJSP; Agravo de
Execução Penal 0002081-13.2020.8.26.0521;
Relator(a):
Claudia Fonseca Fanucchi;
Órgão
Julgador:
5a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Sorocaba/DEECRIM
UR10
-
Unidade Regional de Departamento Estadual
de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data do Julgamento: 06/05/2020; Data de
Registro: 06/05/2020).
“Agravo em execução penal. Cálculo de
penas.
Retificação.
Impossibilidade.
Inviável
o
afastamento da aplicação do prazo de 60%
para fins de progressão de regime, nos termos
do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução
Penal, uma vez que a fração prevista se baseia
na recidiva do agente, independentemente de
sua natureza. Recurso não provido” (Agravo
de
Execução
Penal
0000972-

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95.2020.8.26.0154;
Relator
(a):
Diniz
Fernando; Órgão Julgador: 1a Câmara de
Direito
Criminal;
São
José
do
Rio
Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 8a RAJ; Data do Julgamento:
18/05/2020; Data de Registro: 18/05/2020).
“Agravo.
Homologação
de
cálculo.
Indeferimento de retificação. Reincidência.
Exigência de cumprimento da fração de 3/5 do
delito hediondo ou equiparado. Alegação de
cumprimento de lapso de 40% da pena para
progressão. Inexistência de previsão legal a
exigir que a reincidência seja específica.
Inteligência do art. 112 da LEP. Agravo
improvido” (Agravo de Execução Penal
0001045-67.2020.8.26.0154; Relator
(a):
Damião Cogan; Órgão Julgador: 5a Câmara
de Direito Criminal; São José do Rio
Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 8a RAJ; Data do Julgamento:
13/05/2020; Data de Registro: 13/05/2020).
“... é importante ter-se em vista a finalidade
pretendida pela lei, a qual, no caso da Lei
13.964/19, intitulada “Pacote Anticrime”, é

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enrijecer as penas aplicadas aos crimes de
maior gravidade, como é o caso em tela que
trata do crime de tráfico de drogas. E, da
leitura do art. 112 da LEP, fica evidente a
preocupação do legislador em dar tratamento
diverso
aos
condenados
primários
e
reincidentes quanto ao benefício da progressão
de regime, de modo que seria ilógico não
abarcar a reincidência genérica. Assim,
incabível a aplicação do lapso de 40% da pena
previsto no art. 112, V, da LEP, pretendido
pela defesa, haja vista ser, expressamente, o
destinado aos condenados primários pela
prática de crime hediondo ou equiparado.
Tratar condenados reincidentes genéricos
como primários, além de parecer injusto,
transmite a equivocada ideia de que o retorno
à criminalidade, a reiteração criminosa não é
grave e algo a ser evitado, havendo penalidade
mais severa para o seu desestímulo. Não faria
sentido, então, a distinção e maior rigor penal
apenas quanto aos reincidentes específicos.
Adotar o posicionamento pretendido pela
Defesa seria ignorar a finalidade da lei e
esvaziá-la de sua efetividade e alcance social”.
(Rel. Desembargador Xisto Rangel, Agravo de
Execução
Penal
no

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0001087-19.2020.8.26.0154, j. 13/05/2020).

“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL
-
Progressão de regime- Retificação de cálculo
-
Sentenciado
reincidente

Condenação
anterior pelo delito de tráfico na forma
privilegiada Crime hediondo - Reincidência -
Pleito -Irrelevante a condição de reincidente
específico - Lei 13964/2019 que não exigiu a
condição de reincidência específica - Lapso de
3/5 que deve ser mantido - Manutenção da
decisão - AGRAVO NÃO PROVIDO.” (TJSP,
Agravo
de
Execução
Penal
no
0000970-28.2020.8.26.0154,
Relator
Desembargador
Silmar
Fernandes,
j.
13/05/2020 - grifei).
Ressalte-se que a lei penal, nas oportunidades
em que a reincidência específica incide em algum instituto, o faz
expressamente, o que não ocorreu no caso vertente, uma vez que a Lei no
13.964/2019 sequer faz menção ao termo reincidente específico, de modo
que, se o legislador não fez tal distinção, não cabe ao julgador fazê-lo.
Destarte, a decisão guerreada não se encontra
em conformidade com o entendimento de que o percentual de 60%,

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prevalece nos casos de reincidência, específica ou não, devendo ser
modificada.
Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE
PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público do Estado
de São Paulo para ser retificado o cálculo, fixando-se o lapso de 60%,
equivalente à fração de 3/5 (três quintos), prevista no revogado artigo 2o,
§2o, da Lei no 8.072/1990 para fins de previsão do lapso de cumprimento
da pena necessário para a progressão de regime.
FÁTIMA GOMES
Relatora

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Voto no 16273
Agravo de Execução Penal no 0004003-26.2020.8.26.0154
Comarca: São José do Rio Preto
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Victor Gonzales
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
A Eminente Desembargadora Relatora Sorteada,
Fátima Gomes, deu provimento ao recurso de agravo em execução interposto
pelo representante do Ministério Público, revogando a decisão proferida pelo
Juízo de Primeiro Grau e adotando o percentual de 60% para fins de progressão
de regime.
“Concessa vênia”, divirjo da Relatora Sorteada.
O agravado foi condenado pela prática do delito
previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343 de 2006, e ostenta condenação
anterior por crime comum.
É certo que a Lei no 13.964 de 2019 alterou os
percentuais relativos à progressão de regime, tornando necessário o cumprimento
do lapso correspondente à 40% da pena privativa de liberdade ao condenado pela
prática de delito hediondo ou equiparado, se primário.

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De outra parte, o artigo 112, inciso VII, da Lei das
Execuções Penais, a teor de sua nova redação, dispõe ser necessário ao
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se reincidente, o
cumprimento do percentual de 60% da pena privativa de liberdade, a fim de que
obtenha a progressão de regime.
A legislação em questão não exige a reincidência
específica para que incida o maior percentual, pois não pontua a necessidade de
que a nova condenação ocorra pela prática de crime idêntico, porém, parece
exigir que ambos os delitos sejam hediondos ou equiparados.
A redação, embora cause certa estranheza, conduz a
tal conclusão, pois assim dispõe:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
Nesse sentido, não basta a simples reincidência em
delito doloso a fazer incidir o percentual de 60% para a progressão de regime, e
por consequência, os sentenciados pela prática de um crime comum e de um
crime hediondo beneficiam-se de patamar semelhante ao aplicável aos
criminosos primários, qual seja, 40%.
Trata-se de inegável lacuna legislativa, a qual apenas
poderá ser preenchida de maneira mais favorável ao sentenciado.

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Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
PLEITO
DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA
LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N.
13.964/2019).
PACOTE
ANTICRIME.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO.
APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E
REINCIDÊNCIA
NÃO
ESPECÍFICA.
OMISSÃO
LEGISLATIVA.
ANALOGIA
IN
BONAM
PARTEM.
APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. AGRAVO
IMPROVIDO. 1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça
entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de
regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja
específica em crime hediondo para a aplicação da fração de
3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção
entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por
delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe
20/5/2019)". (AgRg, no HC 521.434/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
01/10/2019, DJe 08/10/2019).
2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019
(Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao
estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou
de abranger a situação característica do paciente (condenado
por crime hediondo e reincidente não específico). 3. Não há
como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o
percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP,
que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou
equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da

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analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%,
previsto no inciso V. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg
no HC 595609/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma,
por unanimidade, julgado em 20/11/2020).
Execução Penal. Progressão de regime. Crime hediondo.
Reincidente não específico. Requisito objetivo. Lei n.
13.964/2019 (Pacote anticrime). Lacuna na nova redação do
art. 112 da LEP. Interpretação in bonam partem: A progressão
de regime do reincidente não específico em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte deve observar o que previsto
no inciso VI, a, do artigo 112 da Lei de Execução Penal. (HC
581.315-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por
unanimidade, julgado em 06/10/2020)
Ademais, a lei penal mais benéfica retroage em
benefício do agente, ainda que condenado por sentença com trânsito em julgado,
nos termos do artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal.
Deste modo, é aplicável o percentual de 40% aos réus
reincidentes em delitos não hediondos ou equiparados, à semelhança do
sentenciado, a afastar a pretensão do representante do Ministério Público.
ASSIM,
PELO
MEU
VOTO,
NEGO
PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO, FICANDO VENCIDO.
Andrade de Castro
Terceiro Juiz

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MARIA DE FATIMA DOS SANTOS GOMES
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CESAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
13576E08
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0004003-26.2020.8.26.0154 e o código de confirmação da tabela acima.