Tribunal: TJSP
Processo: 1501769-13.2023.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-13
Data de publicação: 2024-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2024.0000852566
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501769-13.2023.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
EDINOMAR JUNIOR NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 11 de setembro de 2024.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator(a)
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501769-13.2023.8.26.0535 -Voto no 59534
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Voto no 59.534
Apelação Criminal no 1501769-13.2023.8.26.0535
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de GUARULHOS - 3a Vara Criminal
Apelante: EDINOMAR JUNIOR NASCIMENTO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
O ora apelante foi denunciado, incurso no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, em razão de fato ocorrido no
dia 14 de junho de 2023, por volta de 14h20, no interior de
residência situada na Rua Arlindo Parolini, próximo ao no 128,
Bela Vista, na cidade e Comarca de Guarulhos, quando tinha em
depósito e guardava, para fins de tráfico, 130 (cento e trinta)
porções de maconha, com peso líquido de 124,5g, substância
que causa dependência química e psíquica, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O
recorrente foi condenado a 6 anos de reclusão, no regime
fechado, além do pagamento de 600 dias-multa (fls. 177-181).
Apela da sentença, buscando a absolvição
ante a ilegalidade da sua abordagem, declarando ilícita a prova
da materialidade do delito de tráfico de drogas, nos termos do art.
386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal (fls. 232-237).

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Contrarrazões a fls. 241-244.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
no sentido do não provimento ao recurso (fls. 253-257).
É o relatório.
Inicialmente, alega, a defesa, ilegalidade da
abordagem em face das exigências postas no artigo 240, §2o, c.
c. o artigo 244, ambos do CPP.
De proêmio, a alegação de ilicitude, da
abordagem e busca pessoal realizadas pelos agentes
públicos, não vinga.
A
dinâmica
dos
fatos
não
deixou
dúvidas de que o réu foi abordado em situação de
flagrante-delito e que a prisão foi realizada dentro dos
parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade. A ação
dos policiais militares não se efetivou de maneira
aleatória, mas sim, de acordo com os depoimentos
fornecidos, em razão de que realizavam patrulhamento
pelo bairro, ocasião em que avistaram o apelante, o qual,
ao perceber a aproximação policial, empreendeu fuga para
dentro de sua residência.
Neste sentido:

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“[...]
2.
Inexistem
direitos
absolutos
e
ilimitados e, para que aparentes contradições
entre princípios de igual matiz sejam solvidas
- aplicando-se a norma constitucional de
forma segura e coerente -, utiliza-se o
princípio
também
constitucional
da
proporcionalidade.
(...) 4. Em razão do alto grau de afetação de
direitos e por ser vexatória e invasiva, a
medida de busca pessoal é excepcional,
devendo
a
autoridade
policial
agir
com
extrema cautela, evitando-se atos abusivos,
somente levando-a a cabo quando houver
fundada suspeita de que o indivíduo esteja na
posse de arma proibida, com objetos que
constituam corpo de delito, com instrumento
de crimes, entre outros. Não se pode dizer
que os réus foram aleatoriamente escolhidos
para
a
revista,
sendo
o
procedimento
adequado.
(...) 8. Habeas corpus não conhecido” (STJ:
HC no 257.002/SP, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, Quinta Turma, J.: 17.12.2013).
Além
disso,
eventuais
vícios
no
procedimento da prisão não maculam a ação penal, tendo
em
vista
que
todas
as
provas
produzidas
(ou
reproduzidas) durante a instrução processual obedecem
aos princípios do contraditório e ampla defesa, inclusive
porque, ao contrário da teoria dos frutos da árvore
envenenada, aplicável no processo criminal, o inquérito
policial
constitui
peça
meramente
informativa
e,
simplesmente, fornece ao titular da pretensão de punir
notícias sobre indícios de materialidade e autoria delitivas.
No caso em apreço, não se vislumbra
qualquer intenção deliberada, por parte dos policiais, em

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acusar o ora recorrente leviana e injustamente, de sorte
que suas declarações podem servir como fonte segura de
prova.
Ora, a busca pessoal
que tem sua
regulamentação básica no artigo 244, do Código de
Processo Penal
e que, por não contar com menção
expressa a esse respeito na Carta Magna, não está
limitada à prévia ordem judicial.
Consoante artigos 240, § 2°, e 244, do
Código de Processo penal, a revista pessoal não depende
de mandado quando se está diante da fundada suspeita
de que o indivíduo traz consigo substância entorpecente,
arma de fogo ou instrumentos que serão utilizados na
prática de crimes.
Nesse sentido já decidiu o Superior
Tribunal de Justiça (AgRg no HC no 688.825-SP, rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, 6a T., j. em 17.05.2022):
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
SUPOSTA NULIDADE DA PROVA OBTIDA EM
BUSCA
PESSOAL
(EM
VIA
PÚBLICA),
VEICULAR E NO INGRESSO DOMICILIAR
(SEM ORDEM JUDICIAL). IMPROCEDÊNCIA.
CONTEXTO
FÁTICO
APTO
A
INDICAR
FUNDADA SUSPEITA SUFICIENTE PARA
JUSTIFICAR
A
BUSCA
PESSOAL.
APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE
DROGA, APTA A FUNDAR A CONVICÇÃO

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DOS POLICIAIS DE QUE O AGRAVANTE
TRAFICAVA ENTORPECENTES. AUSÊNCIA
DE MANIFESTA ILEGALIDADE.
1. A moldura fática delineada nas instâncias
ordinária é de que a busca pessoal efetivada
não decorreu exclusivamente de um mero
nervosismo
do
corréu
no
momento
da
abordagem, como alegado na impetração,
mas de todo um contexto que fundou a
convicção dos policiais no sentido de fundada
suspeita da prática de crime de tráfico de
drogas, com especial destaque ao fato de
que, com o corréu, ao ser interpelado ainda
em via pública, foi apreendido com um tijolo
de
maconha
supostamente
adquirido
do
agravante.
2. A Sexta Turma deste Tribunal Superior, no
julgamento do HC n. 598.081/SP, assentou
que o ingresso regular em domicílio alheio é
possível apenas quando o contexto fático
anterior à invasão permitir a conclusão acerca
da
ocorrência
de
crime
no
interior
da
residência - cuja urgência em sua cessação
demande ação imediata, definindo condições

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e procedimentos para o ingresso domiciliar
sem autorização judicial, o que foi observado
no caso em análise.
3. Agravo regimental improvido”.
Na mesma esteira, a Constituição Federal
não proíbe a entrada em casa alheia se houver situação
flagrancial (art. 5o, XI), hipótese em que realmente pode ser feita
a busca e apreensão de droga, de bens, instrumentos e de
valores produtos da venda de entorpecentes.
Desse modo, independentemente de dispor
ou não a Polícia de mandado de busca e apreensão, se há
fundada suspeita da existência de bens, produtos, ou
instrumentos do ilícito nas dependências da residência, é legítima
a diligência. E no caso havia mais que fundada suspeita, pois o
acusado, ao perceber a aproximação policial, empreendeu fuga
para dentro de sua casa, na tentativa de se esconder, de modo
que a busca na residência se impunha, já que, é bastante usual,
traficantes circularem na via pública com pouco entorpecente,
mantendo em depósito o restante da droga. Logo, não havia
qualquer ilegalidade no ingresso dos policiais na casa, porque se
encontrava em situação de flagrante delito, podendo, portanto, a

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diligência ser feita a qualquer hora, sem ferir a regra do art. 5o, XI,
da Constituição Federal.
A propósito, o C. Supremo Tribunal Federal
definiu os limites para entrada da polícia em domicílio sem
autorização judicial e reafirmou o entendimento supracitado ao
declarar: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial
só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que
indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito,
sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente
ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE no
603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05/11/2015). Essa tese
foi acolhida no Tema 280 da Suprema Corte, com repercussão
geral.
Aliás, no RHC 229.514, de outubro de 2023,
da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, o Min. Gilmar
Mendes assim dispôs: “Se um agente do Estado não puder
realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos
suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais
reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade
policial,
haverá
sério comprometimento do exercício da

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segurança pública”.
Assim,
havendo
tais
circunstâncias
justificando a diligência realizada pelos agentes policiais e
apreendida droga ilícita, está justificada, nos termos do Tema
280, da Suprema Corte, acima mencionado, a legalidade da
prova colhida com a prisão em flagrante delito.
Não há, destarte, que se falar em prova
ilícita.
Segundo a inicial, na data dos fatos, o
acusado tinha em depósito e guardava, dentro de uma sacola
escondida em um berço, 130 (cento e trinta) porções de
maconha,
com
peso
líquido
de
124,5g,
embaladas
individualmente, para fins de entrega a consumo de terceiros.
Assim, enquanto esperava do lado de fora do imóvel a vinda de
eventuais
usuários
de
drogas,
o
denunciado
percebeu
aproximação policial, razão pela correu para dentro da casa. De
todo modo, em razão da flagrância delitiva, foi alcançado,
abordado e detido pelos policiais, os quais, além das drogas no
imóvel, encontraram R$122,00 (cento e vinte e dois reais) no
bolso da calça do acusado.
Silente no inquérito (fl. 7), em juízo o

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recorrente negou o tráfico. Alegou ser usuário de drogas e que
apanhou dos policiais. Afirmou, ainda, que um dos policiais da
equipe das testemunhas, ouvido anteriormente, matou seu irmão,
e disse que iria forjar um tráfico. Esclareceu, que os policiais
atiraram, entraram na frente da casa da sua mãe, depois fugiu
para outra casa. Indagado como a polícia ingressou na casa da
mãe do réu e atirou, se a testemunha arrolada pela defesa
confirmou a versão apontada pela polícia, a de que assim que o
réu viu a polícia saiu em disparada fuga e entrou em casa que
não era dele, falou que a testemunha estava na casa da frente da
sua mãe. Alegou que a polícia forjou o tráfico (sistema audiovisual).
No extremo oposto, os agentes públicos,
harmoniosamente, corroboraram a versão posta na denúncia.
O exame químico-toxicológico registrou a
natureza e quantidade da droga apreendida (fls. 72-74).
Não se pode duvidar, de antemão, da
veracidade dos testemunhos dos policiais militares. Como
qualquer outra pessoa, podem prestar prova válida, dependendo
do conteúdo de suas alegações. Depois, seria absurdo que,
somente pela função exercida, pudessem ser tomados por
suspeitos daquilo que declaram. Inverter-se-ia a presunção de

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legalidade dos atos desses agentes administrativos. Além disso,
não parece razoável que fossem incriminar inocentes, escolhidos
aleatoriamente, imputando-lhes o grave delito, sem qualquer
razão pessoal para o ato. Portanto, não demonstrada qualquer
razão para suspeita de conduta censurável dos policiais
e
nenhuma foi informada pelo réu
é de se admitir seus
testemunhos como verdadeiros.
Não parece convincente que saíssem pelas
ruas à procura de inocentes e desconhecidos passantes, com a
intenção de incriminá-los falsamente, sem que isso resultasse em
qualquer proveito pessoal ou funcional. Como não se atina para
explicação de tão desarrazoado comportamento, e porque não foi
demonstrada
qualquer
razão
para
suspeita
de
conduta
censurável dos agentes da lei, é de se admitir seus testemunhos
como verdadeiros. Não é admissível, igualmente, que agentes
responsáveis
pela
segurança
pública
portassem
esses
entorpecentes vislumbrando a possibilidade de falsa acusação.
Ressalte-se que a norma penal encartada no
artigo 33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo várias ações que
podem caracterizar o delito de tráfico. Logo, não seria necessário
que o agente fosse preso vendendo a droga, tampouco portando

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quantia em dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na
atividade de traficância fossem encontrados, pois a aquisição, a
guarda, enfim a posse desse material ilícito poderia ser suficiente
para realização do crime do artigo 33 da lei especial.
Além disso, todo o contexto deve ser
utilizado pela autoridade judiciária para a distinção entre
traficância e consumo próprio, nos termos do artigo 28, §2o:
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais,
bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Portanto, correta a condenação proferida.
Por outro lado, a pena comporta ligeiro
reparo.
Na primeira fase, a pena-base permaneceu
em seu patamar mínimo. Em seguida, sofreu acréscimo de 1/5
por conta da agravante da reincidência.
Contudo, diante da comprovada reincidência,
o aumento de 1/6 se revela mais adequado, posto inexistir
elementos que justifiquem a majoração acima deste patamar,

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resultando o quantum e se estabilizando em 5 anos e 10
meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa.
A não aplicação do privilégio previsto no art.
33, § 4o, da Lei de Drogas se mostrou adequada, haja vista se
tratar de apelante reincidente.
O regime inicial fechado é o compatível
quando se trata de tráfico de drogas, máxime se praticado por
acusado reincidente.
Em face desses motivos, por meu voto, dá-
se parcial provimento ao recurso do apelante para reduzir a pena
para cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, além do
pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa,
restando mantida, no mais, a respeitável decisão recorrida.
Figueiredo Gonçalves
relator