Tribunal: TJSP
Processo: 1002702-77.2018.8.26.0063
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade – Efeito infringente que não pode ser alcançado pela via adotada - Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000797245
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 1002702-77.2018.8.26.0063/50000, da Comarca de Barra Bonita, em que é
embargante VALENTE & VALENTE TRANSPORTES LTDA - ME, é embargado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO FEITOSA (Presidente sem voto), ANA LIARTE E FERREIRA
RODRIGUES.
São Paulo, 14 de setembro de 2020.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1002702-77.2018.8.26.0063/50000 -Voto no
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4a CÂMARA
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
N°
1002702-77.2018.8.26.0063/50000
EMBARGANTE: VALENTE & VALENTE TRANSPORTES LTDA. ME
EMBARGADO:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM:
2a VARA JUDICIAL DA COMARCA DE BARRA BONITA
VOTO N° 18.977
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Inexistência de
omissão, contradição ou obscuridade Efeito infringente
que não pode ser alcançado pela via adotada - Embargos
rejeitados.
Vistos.
Trata-se
de
embargos
de
declaração
opostos por VALENTE & VALENTE TRANSPORTES LTDA. ME,
contra v. acórdão proferido por esta 4a Câmara de
Direito Público (fls. 566/591 autos da apelação) que
NEGOU provimento ao reexame necessário e DEU PARCIAL
PROVIMENTO EM PARTE MÍNIMA ao recurso de apelação
interposto
pela
empresa-autora
tão
somente
para
concessão da gratuidade judicial, mantendo-se, pois, a
r. sentença de primeiro grau julgou parcialmente o
feito, sob o fundamento de ser legítima e constitucional
a
multa
sancionatória
aplicada
pela
autoridade
tributária, com base no art. 85, IV, “a” cc. §§1o, 9o e

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10, todos da Lei Estadual no 6.374/89, determinando,
porém, a retificação dos índices de juros de mora
utilizados pela credora com esteio na LE no 13.918/2009,
para que sejam limitados aos índices da taxa SELIC, sem
que isso implique a nulidade do título executivo fiscal.
Em suas razões (fls. 01/02 do incidente),
a embargante sustentou que o v. acórdão padece de
omissão,
pois
não
analisou
a
proporcionalidade
e
razoabilidade na multa aplicada, ainda mais no caso dos
autos, por ser superior ao tributo devido. Ressaltou,
neste sentido, o entendimento do STF e deste TJSP acerca
do
tema
em
questão.
Ao
final,
pleiteou
o
prequestionamento das legislações de regência da matéria
sub judice, como forma de viabilizar o acesso às
ulteriores instâncias recursais.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
In
casu,
a
embargante
busca
a
reapreciação
da
matéria
já
julgada,
com
o
único
propósito de reverter o que entende lhe ter sido
adverso, sendo induvidosa a finalidade “modificativa”
inerente aos presentes aclaratórios.
Entretanto, certo é que os fundamentos
jurídicos para o desprovimento do recurso de apelação
interposto
pela
empresa-contribuinte
restaram

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devidamente consignados no bojo do aresto vergastado,
não
havendo
que
se
falar
em
qualquer
vício
de
compreensão do julgado apto a ensejar o acolhimento dos
presentes aclaratórios.
Nesta linha, confiram-se os seguintes
trechos do v. acórdão, in verbis (fls. 581/587):
“(...) No que pertine ao alegado efeito de
confisco inerente à multa aplicada pela
autoridade fiscal, no percentual de 50% sobre
o valor da operação econômica, saliente-se
que a atividade administrativa se ateve a
reproduzir o quanto descrito na lei de
regência, haja vista que esta sequer abriu
margem
para
aplicação
da
espécie
sancionatória
de
forma
equitativa
ou
proporcional.
Nesta linha, o art. 85, inciso IV, alínea 'a'
cc. §§1o, 9o e 10, todos da Lei Estadual no
6.374/89,
dispositivos
que
serviram
de
fundamento legal para a imposição da multa no
procedimento de autuação tributária, dispõem
que:
LE no 6.374/1989
Artigo 85. O descumprimento das obrigações
principal
e
acessórias,
instituídas
pela
legislação
do
Imposto
sobre
Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestação
de
Serviços
de
Transporte
Interestadual
e
Intermunicipal
e
de
Comunicação,
fica
sujeito
às
seguintes
penalidades:
(...)
IV - infrações relativas a documentos fiscais
e impressos fiscais:
a) falta de emissão de documento fiscal - multa
equivalente a 50% (cinquenta por cento) do
valor da operação ou prestação;
(...)
§1o. A aplicação das penalidades previstas
neste artigo deve ser feita sem prejuízo da
exigência do imposto em auto de infração e
das providências necessárias à instauração da

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ação penal cabível, inclusive por crime de
desobediência.
§9o.
As
multas
previstas
neste
artigo,
excetuadas as expressas em UFESP, devem ser
calculadas
sobre
os
respectivos
valores
básicos atualizados observando-se o disposto
no artigo 96 desta lei;
§10. O valor das multas deve ser arredondado,
com desprezo de importância correspondente a
fração da unidade monetária.
RICMS-SP
Art. 527. O descumprimento da obrigação
principal
ou
das
obrigações
acessórias,
instituídas pela legislação do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações
de
Serviços,
fica
sujeito
às
seguintes
penalidades (Lei 6.374/89, art. 85, com
alteração da Lei 9.399/96, art. 1°, IX, da
Lei 10.619/00, arts. 1o, XXVII a XXIX, 2°,
VIII a XIII, e 3o, III e da Lei 13.918/09,
art.11, XIII e art. 12, XVIII):
(...)
IV - infrações relativas a documentos fiscais
e impressos fiscais:
a) falta de emissão de documento fiscal - multa
equivalente a 50% (cinquenta por cento) do
valor da operação ou prestação;
Sendo assim, resta aferir se o aludido
percentual previsto pela legislação estadual
representa, ou não, qualquer tipo de efeito
confiscatório, nos termos do que preleciona o
art. 150, IV, da CF/881.
Esclareça-se que a multa sancionatória se
presta a punir o contribuinte em razão do não
cumprimento
espontâneo
da
obrigação
tributária (principal ou acessória), devendo,
pois, o seu valor, além de não representar
quantia ínfima que estimule novos ilícitos,
respeitar a proporcionalidade com relação à
natureza da infração e o conteúdo econômico
da
obrigação
tributária
infringida,
sem
representar montante pecuniário que impeça o
contribuinte de satisfazer a dívida fiscal e
seus acessórios (efeito confiscatório).
1 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

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Ao se debruçar sobre a referida espécie de
limitação ao Poder Tributário, estatuída no
art. 150, IV, da CF/88, e extensível às
multas aplicadas como forma de sanção ao
inadimplemento
da
obrigação
tributária,
LEANDRO PAULSEN leciona que:
“Confisco
é
a
tomada
compulsória
da
propriedade
privada
pelo
Estado,
sem
indenização. O inciso comentado refere-se à
forma velada, indireta, de confisco, que pode
ocorrer por tributação excessiva. Não importa
a finalidade, mas o efeito da tributação no
plano dos fatos. Não é admissível que a
alíquota de um imposto seja tão elevada a
ponto de se tornar insuportável, ensejando
atentado ao próprio direito de propriedade
(...). Confiscatória será a carga tributária
cuja restrição ao patrimônio do contribuinte
seja
desmedida
e
injustificada,
que
comprometa
demasiadamente
os
direitos
individuais, não só de propriedade, mas
também
de
livre
exercício
da
atividade
econômica, dentre outros. Os princípios da
razoabilidade, da vedação do excesso e da
proporcionalidade
configuram
instrumentos
importantes para a verificação da ocorrência
ou não do confisco nos casos concretos”2.
Assim,
observado
tratar-se
de
conceito
indeterminado no plano normativo, é função
atribuída ao órgão julgador aferir se, diante
das peculiaridades do caso concreto (aferição
in concreto e não em tese), com o auxílio da
regra de ponderação, a ferramenta de sanção
aplicada
pela
autoridade
fiscal,
em
decorrência do Poder de Tributar, mostra-se
razoável e adequada para os fins almejados
(punição pelo inadimplemento da obrigação
tributária), mesmo quando confrontada com o
impacto propiciado ao direito de propriedade
(ou
livre
iniciativa,
livre
exercício
profissional, etc.) do contribuinte.
Não se desconhece casos específicos em que,
evidenciada
a
desproporcionalidade
e
irrazoabilidade havida entre o percentual da
sanção e o motivo pelo qual foi imposta,
permite-se a redução do valor da multa,
adequando-o
aos
parâmetros
e
axiomas
constitucionais
(e.g.
AgRg
no
RE
no
523.471/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 2a
2 PAULSEN, Leandro, Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à
luz da doutrina e da jurisprudência, 15a Ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora; ESMAFE, 2013, pp. 205-206.

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7
Turma, j. 06.04.2010).
No entanto, na hipótese sub examine, a
fixação de multa sancionatória, no percentual
de 50% sobre o valor da operação econômica,
não
externaliza
desproporcionalidade
em
relação ao fim para o qual foi colimada, ou
mesmo tendente a gerar efeito confiscatório
ao patrimônio da empresa, ressaltando-se a
inexistência de qualquer indício de prova no
sentido de demonstrar o considerável impacto
da multa sobre as atividades empresariais.
Não há, pois, ilegalidade nem confisco, até
porque
a
autora
não
demonstrou
que
o
pagamento da multa inviabilize a continuação
de sua atividade.
Sobre o tema, esta Egrégia Corte de Justiça,
inclusive com precedente da 4a Câmara de
Direito Público, já se manifestou. Confira-
se:
“DIREITO TRIBUTÁRIO
Embargos à execução
fiscal
Auto de Infração e Imposição de
Multa
ICMS
Multa de 50% do valor da
operação
Ilegalidade
Inexistência
A
multa está prevista na legislação e não
configura
confisco

Jurisprudência
do
Supremo
Tribunal
Federal

Sentença
reformada.
Recurso
voluntário
e
reexame
necessário
providos.”
(AP
no
0215572-57.2010.8.260100,
11a
Câmara
de
Direito Público, Rel. OSCILD DE LIMA JÚNIOR,
j. 21.06.2016)
”ICMS. Araçatuba. Autuação por venda de
mercadorias sem emissão de documento fiscal.
Recurso administrativo rejeitado. Exclusão do
Simples
Nacional.
Alegação
de
vício
no
processo administrativo e confisco ante o
elevado
valor
da
multa.
Honorários.
1.
Fiscalização.
Apreensão
de
documentos.
A
fiscalização inerente à atividade do fisco,
desde
que
autorizada
pela
autoridade
competente,
pressupõe
a
surpresa
do
fiscalizado para que os agentes encontrem um
cenário
real.
A
documentação
fiscal,
inclusive
a
armazenada
em
arquivos
magnéticos,
deve,
obrigatoriamente,
ser
apresentada ao fisco, sem necessidade de
prévia notificação do contribuinte, sob a
pena de esvaziamento do disposto nos art. 195
do CTN e 67 da LE no 6.374/89. O art. 494 do
RICMS não determina a prévia notificação do

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contribuinte sob fiscalização direta em seu
estabelecimento, como foi o caso da autora.
Ausência de ilegalidade ou abuso por parte
dos agentes fiscais. Argumentação rejeitada.
2. Multa. Confisco. O cálculo da multa está
previsto no art. 527, IV, 'a' do RICMS e
corresponde
a
50%
do
valor
total
das
operações realizadas no período em que não
emitidas as notas fiscais. Não há relevo na
forma de recolhimento do imposto, se direto
ou por substituição. Ausência de demonstração
de que o pagamento da multa inviabilizará a
continuação
das
atividades
da
autora.
Alegação
de
confisco
rejeitada.
3.
Honorários. Não há razão para afastar a
fixação dos honorários posta na sentença,
pois atende ao art. 20, § 4o c.c. § 3o, 'a',
'b' e 'c' do CPC. Sentença de improcedência.
Recurso
da
autora
desprovido.”
(AP
no
0011031-38.2011.8.26.0032,
10a
Câmara
de
Direito Público, Rel. TORRES DE CARVALHO, j.
23.09.2013)
“Apelação Cível. Mandado de Segurança. ICMS.
Auto de Infração e Imposição de Multa [no
percentual de 100%]. Alegação da impetrante
de ser abusiva a multa imposta, bem como a
ilegalidade da incidência de juros de mora.
Segurança denegada na origem. Irresignação da
impetrante.
Descabimento.
Recurso
não
provido.”
(Apelação
Cível
no
0028977-68.2011.8.26.0114,
4a
Câmara
de
Direito Público, Rel. Des. RUI STOCO, j.
16.12.2013).
Enfim, importante advertir que o órgão
judicante não está obrigado a acolher os embargos
declaratórios
opostos
com
exclusiva
pretensão
de
prequestionamento da matéria controvertida. É neste
sentido o entendimento consolidado do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência desta Corte é firme no
sentido de que os embargos de declaração,
ainda
que
opostos
com
o
objetivo
de
prequestionamento, visando à interposição do

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apelo extraordinário, não podem ser acolhidos
quando inexistentes omissão, contradição ou
obscuridade na decisão recorrida”
(EDcl no MS no 11.484/DF, Rel. Min. PAULO
GALLOTTI, 3a Seção, j. 09.08.2006).
Se não bastasse, o novo diploma adjetivo
(LF no 13.105/2015) acabou por superar as exigências
impostas pelos Enunciados no 282 e 356, do E. STF, e no
211, do C. STJ, na medida em que disciplinou em seu art.
1.025 que:
Art.
1.025.
Consideram-se
incluídos
no
acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou, para fins de pré-questionamento,
ainda que os embargos de declaração sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal
superior considere existentes erro, omissão,
contradição ou obscuridade.
Em suma, destacada a conduta protelatória
da embargante, impondo óbice ao deslinde natural do
processo, inexiste qualquer vício a ser sanado no v.
acórdão embargado.
Ante o exposto, e pelo meu voto, REJEITO
os embargos de declaração.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR