Tribunal: TJSP
Processo: 1500556-60.2018.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
1-) Apelações criminais defensivas. Provimento parcial dos recursos, para afastar o concurso material e reconhecer a continuidade delitiva entre os roubos.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral, documentos existentes nos autos e perícia (confissões, declarações das vítimas, depoimentos policiais, apreensão e exame da arma de fogo). Pode-se atribuir os dois

Ementa:
1-) Apelações criminais defensivas. Provimento parcial dos recursos, para afastar o concurso material e reconhecer a continuidade delitiva entre os roubos.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral, documentos existentes nos autos e perícia (confissões, declarações das vítimas, depoimentos policiais, apreensão e exame da arma de fogo). Pode-se atribuir os dois roubos aos apelantes, com uso de arma e concurso de agentes.
3-) As penas sofrerão pequeno reparo. Na primeira fase, as penas-base ficaram no mínimo, para ambos, ou seja, em quatro (4) anos de reclusão e dez (10) dias-multa para cada um dos roubos. Na segunda fase, embora confessos e menores imputáveis, as penas não podem ir aquém do mínimo, por limitação pretoriana (Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça). Na terceira fase, a aplicação do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não é obrigatória, ou seja, escolher apenas uma causa de aumento, e, sim, faculdade judicial. No caso, a Magistrada, todavia, não esclareceu a duplicidade, logo, escolhe-se a fração de 2/3, pelo uso de arma (ela era eficaz, poderia ser usada para lesionar ou ceifar a vida de alguém, fato que não pode ser deixado em segundo plano), logo, as penas para seis (6) anos e oito (8) meses de reclusão e dezesseis (16) dias-multa, para cada recorrente. Todavia, aqui se acolhe a argumentação defensiva, houve continuidade delitiva, pois um delito é da mesma espécie do outro e, pela condição de tempo (mesmo dia), espaço temporal diminuto entre um e outro (2 horas separa um roubo do outro); lugar, não muito longe uma de outra situação (para quem está de carro); a maneira de execução: ameaça, com uso de arma de fogo, um roubador entra no local, o outro espera no veículo para evasão rápida; pode ser tido o segundo roubo como continuação do primeiro e, devido ao número de delitos, dois, deve-se aumentar a pena de um deles em 1/6, tendo-se, para cada um, sete (7) anos, nove (9) meses e dez (10) dias de reclusão e dezoito (18) dias-multa (AgRg no AREsp 484.057 – 5 – Rel. Min. Jorge Mussi – J. 27.2.2018). As penas são definitivas, pois mais nada as modificam.Cada dia-multa terá o valor mínimo legal da época dos fatos, pela não comprovação de condições econômicas satisfatórias dos apelantes.
4-) O regime inicial das penas corporais é o fechado. O regime eleito justifica-se legalmente, conforme o art. 33, § 2o, alínea "a", do Código Penal. Os crimes concretizados são graves, roubos, com dois agentes, os apelantes, com uso de arma de fogo, ou seja, poderiam ferir alguém ou tirar a vida dos ofendidos ou, então, de terceiros. Os réus praticaram delitos que mostram a ousadia e audácia de cada um deles Ambos possuem periculosidade, pois planejaram os crimes, usaram arma de fogo, conforme repetidamente dito, instrumento de alta vulnerabilidade, com veículo para rápida fuga. Dessa forma, retribui-se pelos males feitos; previne-se que não mais cometam roubos ou outras infrações penais e tente-se a ressocialização de cada um deles, dando tempo para refletirem sobre suas condutas e arrependerem-se.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recursos presos (fls. 386).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000098716
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500556-60.2018.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que são apelantes
VICTOR HUGO VIEIRA MACHADO e CHE-GUEVARA HERBERT BILLI NELLI
GILBERTO SABINO SANTANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, para
afastar o concurso material, reconhecer a continuidade delitiva, tendo-se as penas de sete
(7) anos, nove (9) meses e dez (10) dias de reclusão e pagamento de dezoito (18) dias-
multa, subsistindo, no mais, a r. sentença atacada. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 1509
Apelação Criminal no 1500556-60.2018.8.26.0530
Comarca: 5a Vara Criminal de Ribeirão Preto
Juíza de Direito: doutora Ilona Marcia Bittencourt Cruz Faggioni
Apelantes: Victor Hugo Vieira Machado e Che-guevara Herbert Billi Nelli
Gilberto Sabino Santana
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelações criminais defensivas. Provimento parcial dos recursos, para
afastar o concurso material e reconhecer a continuidade delitiva entre os roubos.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral,
documentos existentes nos autos e perícia (confissões, declarações das vítimas, depoimentos
policiais, apreensão e exame da arma de fogo). Pode-se atribuir os dois roubos aos apelantes,
com uso de arma e concurso de agentes.
3-) As penas sofrerão pequeno reparo. Na primeira fase, as penas-base ficaram
no mínimo, para ambos, ou seja, em quatro (4) anos de reclusão e dez (10) dias-multa para
cada um dos roubos. Na segunda fase, embora confessos e menores imputáveis, as penas não
podem ir aquém do mínimo, por limitação pretoriana (Súmula 231 do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça). Na terceira fase, a aplicação do art. 68, parágrafo único, do Código
Penal, não é obrigatória, ou seja, escolher apenas uma causa de aumento, e, sim, faculdade
judicial. No caso, a Magistrada, todavia, não esclareceu a duplicidade, logo, escolhe-se a
fração de 2/3, pelo uso de arma (ela era eficaz, poderia ser usada para lesionar ou ceifar a
vida de alguém, fato que não pode ser deixado em segundo plano), logo, as penas para seis
(6) anos e oito (8) meses de reclusão e dezesseis (16) dias-multa, para cada recorrente.
Todavia, aqui se acolhe a argumentação defensiva, houve continuidade delitiva, pois um
delito é da mesma espécie do outro e, pela condição de tempo (mesmo dia), espaço temporal
diminuto entre um e outro (2 horas separa um roubo do outro); lugar, não muito longe uma
de outra situação (para quem está de carro); a maneira de execução: ameaça, com uso de
arma de fogo, um roubador entra no local, o outro espera no veículo para evasão rápida;
pode ser tido o segundo roubo como continuação do primeiro e, devido ao número de delitos,
dois, deve-se aumentar a pena de um deles em 1/6, tendo-se, para cada um, sete (7) anos,
nove (9) meses e dez (10) dias de reclusão e dezoito (18) dias-multa (AgRg no AREsp 484.057
– 5 – Rel. Min. Jorge Mussi – J. 27.2.2018). As penas são definitivas, pois mais nada as

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
modificam.Cada dia-multa terá o valor mínimo legal da época dos fatos, pela não
comprovação de condições econômicas satisfatórias dos apelantes.
4-) O regime inicial das penas corporais é o fechado. O regime eleito justifica-se
legalmente, conforme o art. 33, § 2o, alínea "a", do Código Penal. Os crimes concretizados
são graves, roubos, com dois agentes, os apelantes, com uso de arma de fogo, ou seja,
poderiam ferir alguém ou tirar a vida dos ofendidos ou, então, de terceiros. Os réus
praticaram delitos que mostram a ousadia e audácia de cada um deles Ambos possuem
periculosidade, pois planejaram os crimes, usaram arma de fogo, conforme repetidamente
dito, instrumento de alta vulnerabilidade, com veículo para rápida fuga. Dessa forma,
retribui-se pelos males feitos; previne-se que não mais cometam roubos ou outras infrações
penais e tente-se a ressocialização de cada um deles, dando tempo para refletirem sobre suas
condutas e arrependerem-se.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal,
na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições
objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-
se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente,
sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recursos presos (fls. 386).
I Relatório em acréscimo ao de fls. 379/381
Os apelantes, Victor Hugo (19 anos de idade – fls. 7) e Che-Guevara (18
anos de idade – fls. 9), foram condenados às penas de dezessete (17) anos, oito (8) meses
e quarenta (40) dias de reclusão, com regime inicial fechado, além do pagamento de
quarenta e dois (42) dias-multa, como incursos no art. 157, parágrafo 2o, inciso II, e §
2o-A, inciso I, duas vezes, combinados com o art. 69 todos Código Penal, porque em
7.9.2018, por volta das 12 horas, na Rua Itararé, altura do no 53, Jardim Paulista,
Ribeirão Preto, subtraíram, para eles, mediante gave ameaça, exercida com emprego de
arma de fogo, conluiados e em unidade de desígnios entre si, 1 corrente de ouro e 1
pulseira de ouro, avaliados em R$ 2.106,00, de F. C., quando lavava seu carro defronte a
sua casa, sendo abordado por Che-Guevara, de arma em punho, calibre .38, Smith&WE.,
enquanto Victor permaneceu no carro usado, Ford Fiesta, Sedan, 1.6, Flex, prata, placas
EYF Ribeiro Preto (SP), dando cobertura, com a volta de Che, fugiram; na mesma data,
por volta das 14 horas, na rua João Ribeiro, 1538, Campos Elíseos, Ribeirão Preto,
subtraíram, para eles, mediante gave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
conluiados e em unidade de desígnios entre si, 1 corrente de ouro, avaliada em R$
2.420,00, um celular e a quantia aproximada de R$ 570,0, de E. F. G., novamente Che-
Guevara desceu do veículo, armado, adentrou o estabelecimento e levou os bens, com
evasão, no Ford Fiesta, onde estava o comparsa Victor. Em seguida, a polícia militar foi
acionada e, com ajuda de filmagens de circuito de câmeras, identificou-se as placas do
Fiesta, em pesquisa pelo COPOM, localizaram a residência do proprietário do bem.
Foram até lá, viram o automotor e foram atendidos por Victor. Em seguida, Che-Guevara
foi localizado com R$ 472,00, 5 correntes de ouro, porção de ouro derretido, anel com
pedra azul e duas balanças de precisão.
Nas razões de apelação de Victor sustentou-se a) participação de menor
importância; b) continuidade delitiva e c) reparos na fixação da pena, principalmente,
quanto a situação subjetiva, incidência da confissão e menoridade, frações utilizadas para
acréscimo e afastar o concurso material de delitos (fls. 413/423).
Che-Guevara pleiteou a) absolvição, pela fragilidade probatória; b)
afastamento do concurso de agentes e c) reconhecimento de continuidade delitiva, com
aumento de 1/6 (fls. 442/451).
Contrarrazões a fls. 458/464, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 3.6.2019 (fls. 467).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
apelo (fls. 496/501).
II - Fundamentação
Os apelos comporta parcial acolhimento, respeitando o entendimento da
dedicada e ilustre Magistrada.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante
delito de fls. 1, 11/12, 19/20 e 23/24, boletim de ocorrência de fls. 2/6, autos de exibição

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
e apreensão de fls. 13/16, autos de entrega de fls. 17/18 e 21/22, bens com valores
econômico foram retirados.
A autoria é atribuível ao que se inconforma.
No distrito, Victor confessou a prática delitiva, certo que o o carro era de
seu pai, agiu com Che-Guevara, certo que ficou no interior do veículo, auxiliando nas
fugas, a arma era sua, porém, entregou-o ao co-apelante, está arrependido (fls. 20). Che-
Guevara, admitiu a realização dos delitos, da maneira contada por Victor. Também
está arrependido (fls. 23).
Em Juízo, Victor admitiu ter praticado os roubos, com Che-Guevara,
porém, a arma de fogo não era sua, sendo apreendida em sua residência. Praticou os
crimes porque o co-apelante precisava de dinheiro. Dirigia o veículo na fuga, de seu pai.
Está arrependido.
Che-Guevara também confessou ter praticado os roubos com Victor,
todavia, a arma não era de sua propriedade e, sim, do parceiro. Victor permanecia no
veículo, aguardando. Fugiram rapidamente depois das retiradas, porque, conforme dito, o
co-apelante já estava na direção do veículo. Dividiriam o produto dos delitos.
E., vítima, na fase inquisitiva, reconheceu Che-Guevara, quem o abordou
(fls. 19). De seu lado, F. C. reconheceu a ambos, Che-Guevara abordou-o e Victor ficou
no Ford Fiesta (fls. 24).
E. F. G., vítima, declarou que reconheceu na polícia e na audiência Che-
Guevara, sem dúvidas, como o autor do crime, quando estava na oficina de
funilaria e pintura, estava munido de um revólver 38, anunciou o roubo. Levou
celular, corrente do pescoço e R$ 500,00. Vizinhos viram um Ford Fiesta passar várias
vezes pelo local. Esse veículo, quando o assaltante adentrou na oficina, ficou parado na
porta. A filmagem foi assistida junto com a polícia, eram dois agentes. A prisão ocorreu
2 horas depois. Recuperou corrente e R$ 475,00.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
F.C., também vítima, disse que os apelantes, Victor e Che-Guevara, são
os assaltantes. Estava em frente a sua residência e lavava carro. Um apenas o abordou,
com revólver, apontou-o para seu rosto. Entregou os bens descritos na exordial
acusatória. O segundo estava no veículo de fuga. Recuperou os bens. O carro era um
Ford Fiesta. Os roubadores foram detidos no mesmo dita. Viu o segundo roubador
quando ele parou na esquina de carro. Ele deu duas voltas e parou quando o outro
infrator pegou a corrente. Viu-o novamente na delegacia.

As vítimas não teriam motivos para incriminar um inocente. Caso fizessem
isso, incidiriam em outro crime, previsto no art. 339 do Código Penal (denunciação
caluniosa). Por isso mesmo, doutrina e jurisprudência dão muita valia a suas palavras
(Apelação no 904776.3/2-0000-000 São Paulo 6a Câmara do 3o Grupo da Seção
Criminal Relator: José Raul Gavião de Almeida 29.6.2006 V. U. (Voto no 5261);
Apelação no 1.285.333/1- Santo André 12a Câmara Relator: Antonio Mansur
4.2.2002 V. U. (Voto no 5.998; Apel. Crim. n° 1.173.247-7, São Paulo, 31.1°.2000,
Rel. Ricardo Dip, Voto n° 7.l92; Apel. Crim. 1.231.399/3, São Paulo, 11a Câmara,
20.11.2000, Rel. Ricardo Dip., Voto n° 7.971; TACRIM - SP - AC - Rel. Celso Limongi
- JUTACRIM 94/341; TACRIM Ap. 440.643-6 8a Câmara j. 23.07.86 Rel. Juiz
Canguçu de Almeida, v. u., JUTACRIM 91/407; TACRIM Ap. n° 1.047.937/5, Rel. :
Juiz Carlos Biasotti e TACRIM Ap. n° 1.071.263/0, Rel. Juiz Renato Nalini).
Renato Nobre, policial militar, foi ao local dos fatos, oficina, viu as imagens
captadas pelas câmeras de segurança da vizinha e identificou um segundo indivíduo, ele
aguardava em um Ford Fiesta. Pelas placas chegaram até a residência do
proprietário, Victor Hugo. Ele, quando encontrado, estava nervoso e confessou a
participação no roubo, afirmou que a arma de fogo estava na casa do comparsa.
Deslocou-se até lá e foi atendido por Che-Guevara, que admitiu participação nos
fatos, sendo lá encontrada certa quantia em dinheiro e correntes de ouro. Che-
Guevara disse que a arma estava com Victor, voltou para casa dele, lugar em que
indicou onde jogou o revólver. Era um Smith & Wesson, 38, municiado e uma
corrente. Eles foram reconhecidos no distrito pelas vítimas.
César Porto, miliciano, ratificou o dito pelo parceiro, certo que acompanhou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
pessoalmente as diligências.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação
no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Rel. Des. Salles Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva
Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G. Strenger – J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Sharie, irmã de Che-Guevara, ficou surpresa com o envolvimento dele nos
roubos. Ele estudava e procurava empresa a fim de trabalhar. Somente sua mãe laborava,
certo que o irmão deve ter entrado em desespero.
Cleber Tiago conhece Victor porque trabalham juntos. Ele era vendedor da
Sky, autônomo. Conhece-o há 2 anos. Ele é honesto, trabalhador e nada sabe que o
desabone. Ele estudava.
Neuci conhece-se desde os 6 anos de idade, pois ele é filho de seu
companheiro. Honesto, trabalhador e nada o desabona.
Essas pessoas não são presenciais e em nada contribuem para afastar
dos apelantes a responsabilidade pelos crimes de roubo.
Os bens roubados estavam em poder dos recorrentes, isso reforça serem
os autores dos crimes.
Cafferata Nores salienta que a posse da res furtiva é indício tanto mais
unívoco e relevante para a inferência da autoria dos crimes subtrativos quanto mais
próximos, no tempo e no espaço, o fato indiciário e o fato indicado (La prueba en el
proceso penal, ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 184).
“Em tema de delito patrimonial, a apreensão da coisa subtraída em poder
do réu gera a presunção de sua responsabilidade e, invertendo o ônus da prova, impõe-
lhe justificativa inequívoca. A justificativa dúbia e inverossímil transmuda a
presunção em certeza e autoriza o desate condenatório” (BMJ 91/6 e RJD 18/66).
A esse respeito, confira-se ainda o seguinte julgado: “A apreensão, ainda
que de parte das coisas surrupiadas em poder do acusado, gera contra ele presunção
de certeza em relação a autoria.” (RJDTACrimSP 27:180). No mesmo sentido,
JUTACRIM: 66/410, 98/260; RJDTACRIM 1/103, 6/132, 6/133, 6/134, 6/140, 8/96.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
A arma mencionada foi apreendida e submetida à perícia e podia
eficazmente ser usada (fls. 159/162).
Guiseppe Chiovenda: “Peritos são pessoas chamadas a expor ao juiz não só
as observações de seus sentidos e suas impressões pessoais sobre os fatos observados,
senão também as induções que se devam tirar objetivamente dos fatos observados ou que
se lhes dêem por existentes. Isto faz supor que eles são dotados de certos conhecimentos
teóricos ou aptidões em domínios especiais, tais que não devam estar ao alcance, ou no
mesmo grau, de qualquer pessoa culta (perito médico-legal, perito avaliador, perito
agrimensor, perito arquiteto etc.). Aliás, pode-se escolher para perito ainda uma pessoa
inculta, desde que versada na questão técnica discutida em Juízo (....). Quanto mais
técnica é a questão submetida ao juiz, tanto maior é a utilidade da perícia” (Instituições
de direito processual civil. V. III. Tradução da 2a ed. por Paolo Capitanio. 1a ed.
Campinas: Bookseller, 1998, p. 143).
O concurso de agentes é provado pelo dito pelos apelantes, pelas vítimas e
pelos policiais.
Em suma, o conjunto probatório é suficiente para o decreto condenatório.
Não houve participação de menor importância de Victor. Era dele a
arma de fogo, conforme asseverado por ele no distrito e delatado por Che-Guevara, não
se esqueça, ainda, que ela estava em sua casa, por ele dispensada. Ademais, não se pode
adjetivar de pouca relevância quem é o condutor do veículo de fuga dos roubos.
As penas sofrerão pequeno reparo.
Na primeira fase, as penas-base ficaram no mínimo, para ambos, ou seja,
em quatro (4) anos de reclusão e dez (10) dias-multa para cada um dos quatro roubos.
Na segunda fase, embora confessos e menores imputáveis, as penas não
podem ir aquém do mínimo, por limitação pretoriana (“As atenuantes, ao contrário das

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
minorantes, nunca podem levar a pena privativa da liberdade para nível aquém do
mínimo legal que é, até aí, a reprovação mínima estabelecida no tipo (cf. precedentes
do Pretório Excelso e Súmula n. 231 STJ) (...)” (RSTJ 161/494). Súmula 231 do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Posição esta que, majoritariamente,
prevalece no Estado de São Paulo: cf. RT 795/623, 755/615, 735/588, apenas para
ilustrar).
Na terceira fase, a aplicação do art. 68, parágrafo único, do Código Penal,
não é obrigatória, ou seja, escolher apenas uma causa de aumento, e, sim, faculdade
judicial. No caso, a Magistrada não esclareceu a dupla utilização, logo, aumenta-se as
penas de de 2/3, pelo uso de arma (ela era eficaz, poderia ser usada para lesionar ou
ceifar a vida de alguém, fato que não pode ser deixado em segundo plano), logo, as penas
foram para seis (6) anos e oito (8) meses de reclusão e dezesseis (16) dias-multa, para
cada recorrente.
Todavia, aqui se acolhe a argumentação defensiva, houve continuidade
delitiva, pois um delito é da mesma espécie do outro e, pela condição de tempo (mesmo
dia), espaço temporal diminuto entre um e outro (1 hora separa um roubo do outro);
lugar, não muito longe uma de outra situação (para quem está de carro); a maneira de
execução: ameaça, com uso de arma de fogo, um roubador entra no local, o outro espera
no veículo para evasão rápida; pode ser tido o segundo roubo como continuação do
primeiro e, devido ao número de delitos, dois, deve-se aumentar a pena de um deles em
1/6 (a. A respeito da possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva quanto a
roubos: “É possível a continuação delituosa de roubos praticados contra vítimas
diferentes desde que haja entre os fatos conexão temporal, espacial e modal,
evidenciando-se que os subseqüentes são prosseguimento do primeiro” (RT 591/315).
No mesmo teor: RT 777/534 e 540/416. b. Sobre o critério do aumento: “Continuidade
delitiva Percentagem. (...) há de ser considerado o número de atos praticados.
Contendo o decreto condenatório a notícia de práticas diuturnas no período de dois
anos, isso relativamente ao estupro, mostra-se consentânea com a ordem jurídica a
fixação de percentagem em um terço” (JSTF 225/369). Cf. igualmente: RJDTACRIM
27/31 e JTACRIM 36/328), tendo-se, para cada um, sete (7) anos, nove (9) meses e dez

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
(10) dias de reclusão e pagamento de dezoito (18) dias-multa.
As penas são definitivas, pois mais nada as modificam.
Cada dia-multa terá o valor mínimo legal da época dos fatos, pela não
comprovação de condições econômicas satisfatórias dos apelantes.
O regime inicial das penas corporais é o fechado.
O regime eleito justifica-se legalmente, conforme o art. 33, § 2o, alínea "a",
do Código Penal.
Os crimes concretizados são graves, roubos, com dois agentes, os apelantes,
com uso de arma de fogo, ou seja, poderiam ferir alguém ou tirar a vida dos ofendidos
ou, então, de terceiros.
Os réus praticaram delitos que mostram a ousadia e audácia de cada
um deles (A percepção da maior gravidade do delito de roubo já se iniciou em Roma
(vide D. 47,8), em certas modalidades de execução (com armas, incêndio ou naufrágio),
aplicavam-se as penas dos crimen vis (D. 48, 6, 3, § 3°), ou era o ato considerado
extraordinário (grassatores). A distinção entre furto e roubo vem do direito alemão, a
palavra, “roubo”, nos vem do alemão “Raub”. No Brasil, no código imperial de 1.830
havia penas de galés e morte, dependendo das circunstâncias e, no código de 1.890, a
mesma classificação e sistema prevaleceu (passim Heleno Cláudio Fragoso. Lições de
direito penal, parte especial: volume I, 9a ed., revisada e atualizada por Fernando
Fragoso, Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 288-289). Esse delito assola todos os
lugares e intranquiliza a todos, em casa ou em via pública, a pé ou de carro, em
residência ou em apartamento, acaso sozinhos ou acompanhados, munidos de arma
de fogo ou não.
Ambos possuem periculosidade, pois planejaram os crimes, usaram arma
de fogo, conforme repetidamente dito, instrumento de alta vulnerabilidade, com veículo
para rápida fuga.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado,
tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão
de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação
do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Recentemente, interpretando-se as Súmulas 718 e 719 do Egrégio Supremo
Tribunal Federal, foi elaborada ementa, com base em V. Acórdão cujo relator foi o
Eminente Ministro Gilmar Mendes, com a seguinte redação: “1. Habeas Corpus. 2.
Condenação pela prática de crime de roubo tipificado no art. 157, parágrafo 2o, do
Código Penal. 3. Regime inicial fechado. 4. Alegação de incompatibilidade entre o
regime fixado e a pena imposta. 5. A periculosidade do agente, a gravidade do delito e
as circunstâncias de sua prática justificam a reprimenda mais severa. 6.
Inaplicabilidade das Súmulas ns. 718 e 719 do STF. 7. Ordem denegada” (HC
84.497/SP, julgamento em 05.04.2005, Segunda Turma, publicado no DJ de 29.4.2005,
p. 45).
Ora, é de pronta intelecção sua perpetração denota personalidade
inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social.
Tendo isso presente, deve o juiz sujeitar o agente ao mais severo regime prisional.
Acresce ponderar que a concessão de regime aberto ou semiaberto ao autor
de roubo, no caso em tela, em que há algumas pessoas vitimadas, uso de arma e
planejamento rudimentar, desvitaliza a eficácia intimidante da pena, significando dizer
que incentiva subtração de coisa alheia móvel, mediante ameaça ou violência à pessoa.
Afinal, “o roubo é crime grave, que revela temibilidade do agente. É ele que vem
gerando o clima de violência e de intranqüilidade que aflige a sociedade brasileira
atual, estando a exigir medidas eficazes para combatê-lo. (JTACrim, 88:87) Este regime
é, portanto, o único compatível com este tipo de infração e com a frieza e a desfaçatez
de seu autor.” (TACrimSP, Apelações no 628.424, 655.167, 664.111, 665.049, 665.399,
670.465, 672.553, 674.681).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Dessa forma, retribui-se pelos males feitos; previne-se que não mais
cometam roubos ou outras infrações penais e tente-se a ressocialização de cada um
deles, dando tempo para refletirem sobre suas condutas e arrependerem-se.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão,
suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no
regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse
juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação
aritmética, que não convém. Exige-se uma resposta pouco mais rigorosa, para não se
desdenhar a extrema repulsa desse tipo de infração penal, que tem seu índice aumentado
na cidade de São Paulo, tão à mercê da insegurança, conforme noticiado pela mídia. Não
há crítica nesta assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo. Não se quer, com o
regime mais severo, consertar o "status quo" ou o porvir, apenas contribuir para a
individualização real da sanção penal, com vista a uma prognose mais eficaz.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso, para afastar o
concurso material, reconhecer a continuidade delitiva, tendo-se as penas de sete (7) anos,
nove (9) meses e dez (10) dias de reclusão e pagamento de dezoito (18) dias-multa,
subsistindo, no mais, a r. sentença atacada.
Recursos presos (fls. 386).
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.