Tribunal: TJSP
Processo: 0009416-50.2019.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-04-07
Data de publicação: 2020-04-08

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO - DETERMINAÇÃO DE SUSTAÇÃO CAUTELAR DO REGIME ABERTO EM FACE DA PRÁTICA DE FALTA GRAVE (NOVO CRIME) – INEXISTÊNCIA DE MÁCULA A SER AMPARADA - DESNECESSIDADE DE OITIVA JUDICIAL DO CONDENADO, BEM COMO DE TRÂNSITO EM JULGADO DE EVENTUAL DECISÃO CONDENATÓRIA EM FACE DO NOVO DELITO PARA A REGRESSÃO CAUTELAR - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000225811
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0009416-50.2019.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante RICARDO
FRANCO DE TOLEDO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. Por maioria, vencido o Dr. Newton Neves, que declarará o
voto., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 31 de março de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DIGITAL L Voto no 12760
Agravo em Execução no 0009416-50.2019.8.26.0026
Agravante: RICARDO FRANCO DE TOLEDO
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
DEECRIM UR3 Bauru ss
AGRAVO EM EXECUÇÃO - DETERMINAÇÃO DE
SUSTAÇÃO CAUTELAR DO REGIME ABERTO EM FACE
DA PRÁTICA DE FALTA GRAVE (NOVO CRIME)

INEXISTÊNCIA DE MÁCULA A SER AMPARADA -
DESNECESSIDADE
DE
OITIVA
JUDICIAL
DO
CONDENADO, BEM COMO DE TRÂNSITO EM JULGADO
DE EVENTUAL DECISÃO CONDENATÓRIA EM FACE
DO NOVO DELITO PARA A REGRESSÃO CAUTELAR -
DECISÃO MANTIDA - AGRAVO DESPROVIDO.
Trata-se de agravo em execução penal interposto
pelo sentenciado RICARDO FRANCO DE TOLEDO contra a r. decisão de fls.
118 que, diante da notícia da prática de novo delito durante o regime aberto,
sustou cautelarmente o benefício e determinou o recolhimento do agravante no
regime fechado, com expedição de mandado de prisão.
Nas razões de recurso, a Defensoria Pública pede a
anulação da decisão atacada, sustentando a ocorrência de violação aos
princípios da ampla defesa e contraditório, uma vez que o reeducando não foi
previamente ouvido. Sustenta ainda que não há previsão legal para a sustação
cautelar do regime aberto e ausência de fundamento idôneo para a sustação
do regime aberto, aduzindo, ainda, ausente comprovação da prática de falta
grave (novo crime), não sendo possível a regressão ao regime fechado
enquanto não concluído o processo penal para apuração do novo delito (fls.
04/11)

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Contraminuta a fls. 133/136.
Mantida a decisão agravada (fl. 137).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 149/155).
É o relatório.
Em que pese o esforço da nobre Defesa, não
procede o recurso.
O agravante cumpria pena de 04 anos de reclusão,
em regime aberto, pela prática de crime de roubo.
Quando do cumprimento de sua pena no regime
aberto, cometeu falta disciplinar de natureza grave no dia 14/01/2019,
consistente em praticar novo crime, novamente patrimonial (furto fls. 116),
conforme apurado no feito 1502768-25.2019.8.26.0302, razão pela qual foi
sustado o regime aberto (fls. 118).
Diversamente do sustentado pela Defesa, não se
configurou qualquer desrespeito aos princípios da ampla defesa e
contraditório, tanto que, na própria decisão de sustação do regime aberto,
determinou-se a oitiva do faltoso, nos termos do artigo 118, § 2o, da LEP.
De qualquer forma, é pacífico o entendimento da
jurisprudência dos tribunais no sentido de que é plenamente legal tal medida
ser tomada sem prévia oitiva, desde que a regressão seja cautelar, e não
definitiva.

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Neste sentido, desta Colenda 16a Câmara Criminal:
“HABEAS CORPUS. SUSTAÇÃO CAUTELAR DO
REGIME SEMIABERTO. Paciente que cumpria pena referente a 7 (sete)
condenações, perfazendo o total de 23 (vinte e três) anos, 6 (seis) meses e 25
(vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e multa. Falta
grave. Sustação cautelar do regime semiaberto já deferido. Medida que advém
do poder geral de cautela, podendo ser determinada inaldita altera parte,
bastando a incidência do fumus boni iuris e do periculum in mora. Precedentes
do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Inexistência de ilegalidade flagrante
ou teratologia. Constrangimento ilegal não configurado. Exame da matéria em
caráter excepcional. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA” (Agravo no
0015705-14.2018.8.26.0000, Relator: Camargo Aranha Filho, j. 10/07/2018).
Do Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. DESNECESSIDADE DE OITIVA
PRÉVIA DO APENADO. EXIGÊNCIA QUE SE IMPÕE APENAS PARA A
REGRESSÃO DEFINITIVA. 1. É permitida a sustação cautelar do regime
aberto quando descumpridas as condições impostas. 2. Todavia, a oitiva
prévia do apenado somente é exigível na transferência definitiva para regime
mais rigoroso. Precedentes deste Superior Tribunal de Justiça. 3. Do mesmo
modo, não há falar em preliminar manifestação da defesa, já que se trata de
providência tão somente cautelar. 4. Ordem denegada” (HC no 201684/RJ,
Ministro Og Fernandes, 6a Turma, Dje 1/7/2011).
E:
“HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS AO REGIME ABERTO.
REGRESSÃO
CAUTELAR.
OITIVA
PRÉVIA
DO
SENTENCIADO.
DESNECESSIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O descumprimento das
condições impostas para o resgate da sanção no regime aberto permite a
sustação cautelar do sistema carcerário firmado. 2. É assente na
jurisprudência deste Tribunal o entendimento no sentido de que a regressão
cautelar do paciente não exige a sua oitiva prévia, a qual é necessária apenas
quando a providência for tomada em caráter definitivo. 3. Ordem denegada”
(HC no 129151/SP, Ministro Jorge Mussi, 5a Turma, Dje 15/3/2010).
Não procede a alagação de ausência de previsão
legal da sustação cautelar determinada.

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A medida advém do poder geral de cautela,
podendo ser determinada “inaudita altera pars”, uma vez que o contraditório
será diferido em juízo, após a conclusão do procedimento administrativo
disciplinar.
As alegações de ausência do “periculum in mora”
para a sustação cautelar e da ofensa ao princípio da proporcionalidade
igualmente não prosperam.
O
cometimento
de
novo
crime
durante
o
cumprimento de pena em regime aberto demonstra que o reeducando não vem
absorvendo a terapêutica penal, merecendo, pois, maior rigor na aplicação dos
institutos previstos pela Lei de Execução Penal.
Assim, razoável que o sentenciado, ao incorrer
novamente na prática delitiva quando em regime aberto, deva responder pelas
consequências jurídicas oriundas de seu ato, no caso, a sustação cautelar do
regime aberto, a qual possui caráter cautelar e, portando, se o caso, pode ser
revista oportunamente.
De outra parte, de se observar que a prática de fato
definido como crime doloso ou falta grave é suficiente para dar ensejo à
regressão de regime prisional, sendo desnecessário o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória, inexistindo qualquer violação a princípio
constitucional da presunção de inocência.
Dispõe o art. 118, I, da LEP: “A execução da pena
privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência
para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I- praticar
fato definido como crime doloso ou falta grave”.

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Nesse sentido a lição de Julio Fabbrini Mirabete:
“A primeira causa de regressão é a prática de fato
definido como crime doloso, pouco importando a natureza ou espécie. A
prática de crime culposo ou contravenção não enseja, obrigatoriamente, a
regressão, mas poderá demonstrar que o condenado está frustrando os fins da
execução, possibilitando a transferência do regime aberto para qualquer dos
mais rigorosos. Não é necessário que o crime doloso tenha sido objeto de
sentença condenatória transitada em julgado. Quando a lei exige a
condenação ou o trânsito em julgado da sentença é ela expressa a respeito
dessa circunstância, como aliás o faz no inciso II do art. 118. Ademais, a
prática de crime doloso é também falta grave (art. 52 da LEP) e, se no inciso I
desse artigo, se menciona também a infração disciplinar como causa de
regressão, entendimento diverso levaria à conclusão final de que essa menção
é superabundante... (Execução Penal, 11a edição, ed. Atlas, pág. 486).
Desta 16a Câmara Criminal:
“Execução Penal. Regressão ao regime fechado.
Cometimento de fato previsto como crime doloso (Art. 52, da LEP).
Descumprimento de condições impostas quando do deferimento ao
cumprimento de pena em regime mais brando. Inobservância de deveres
impostos. Aplicação do art. 118, I, da LEP. A simples prática de fato definido
como crime doloso ou falta grave já autoriza a transferência a regime mais
gravoso, independentemente do resultado. Não afronta ao princípio da
presunção de inocência. Decisão mantida. Agravo não provido”.(Agravo de
Execução Penal no 9000025-36.2017.8.26.0268, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, j. 03/10/2017).
E:
“Agravo em execução. Falta grave. Fato tipificado
como crime, praticado durante o cumprimento da pena em regime aberto.
Preliminar de nulidade por ausência de oitiva judicial do reeducando.
Inexistência de exigência legal. Ouvido por autoridade administrativa com
assistência de advogado. Preliminar rejeitada. Regressão ao regime fechado.
Possibilidade, não havendo que se falar em regressão por salto. Alegação de
impossibilidade de regressão antes do trânsito em julgado, por violação à
presunção de inocência. Inocorrência. Quando a lei exige a condenação ou o
trânsito em julgado da sentença deve ser expressa a respeito dessa
circunstância. Em se tratando da prática de crime doloso, o reconhecimento da
falta disciplinar respectiva independe da condenação definitiva. Improvido.”

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(Agravo de Execução Penal no 7011873-62.2015.8.26.0482, Rel. Des. Leme
Garcia, j. 02/02/2016).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
OSNI PEREIRA
RELATOR

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VOTO No: 41924
AGRV.No: 0009416-50.2019.8.26.0026
COMARCA: BAURU
AGTE...: RICARDO FRANCO DE TOLEDO
AGDO...: MINISTÉRIO PÚBLICO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
RELATOR DES. OSNI PEREIRA (VOTO 12760)
Respeitado
o
entendimento
da
douta
maioria, dela ousei divergir, assim o fazendo para
dar provimento ao recurso, pelos fundamentos a
seguir expostos.
Trata-se de agravo em execução penal
contra a r. decisão de fls. 118 que, diante da
notícia da prática de novo delito durante o
cumprimento de pena em regime aberto, sustou
cautelarmente
o
benefício
e
determinou
o
recolhimento do agravante em regime fechado.
Pretende o agravante a anulação da
decisão, alegando a ocorrência de violação aos
princípios da ampla defesa e contraditório um vez
que não foi ele previamente ouvido.
Ao que se verifica dos autos, estava
o agravante cumprindo pena em regime aberto pela
prática do crime de roubo e foi preso em flagrante

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acusado da prática do crime do art. 155, “caput”,
do CP, tendo o d. Magistrado sustado cautelarmente
o regime aberto, determinando a expedição de
mandado de prisão para recolhimento do sentenciado
em regime fechado, não constando dos documentos
anexados
aos
autos
que
houve
a
oitiva
do
sentenciado antes da prolação dessa decisão ou
mesmo que se tenha tentado sua oitiva.
Desse modo, respeitados entendimentos
contrários,
entendo
que
assiste
razão
ao
agravante, devendo ser declarada a nulidade da
decisão,
porquanto
ausente
a
prévia
oitiva
judicial do detento, imprescindível nos casos onde
há regressão no regime.
Anoto,
por
oportuno,
que
revendo
anterior entendimento até então mantido por mim em
processos onde debatido esse tema, diante da
consolidação da jurisprudência, passo a adotar o
entendimento
de
ser
necessária
a
oitiva
do
sentenciado pelo juízo antes da decisão que
determine sua regressão para regime mais rigoroso,
seja pela prática de falta grave, seja pela
prática de fato definido como crime doloso, em
atendimento aos princípios da ampla defesa e do
contraditório.
Nesse
sentido:
“EXECUÇÃO
PENAL.

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HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.
FALTA
GRAVE.
RECONHECIMENTO. REGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE
AUDIÊNCIA
DE
JUSTIFICAÇÃO.
NULIDADE...
2.
É
necessária a prévia oitiva do condenado, como
determina o § 2o do art. 118 da Lei n. 7.210/1984,
visto que tal exigência é obrigatória na regressão
definitiva ao regime mais severo, sob pena de
contrariar
a
finalidade
da
medida...
“
(HC
327458/AC, rel. Min. Gurgel de Faria, j. 01/10/15,
STJ).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO
CONHECIMENTO DO WRIT. REGRESSÃO DE REGIME. FALTA
DE OITIVA JUDICIAL. RECONHECIMENTO DE NULIDADE...
2. Confirmada a não oitiva do paciente antes da
decisão
definitiva
de
regressão
de
regime
prisional, resta violado o comando do artigo 118,
§ 2° da LEP, que não é suprido pela oitiva
administrativa...” (HC 301622/RJ, rel. Min. Nefi
Cordeiro, j. 18/12/14, STJ).
“...1. Nos termos do art. 118, § 2o,
da Lei no 7.210/84, é obrigatória a prévia ouvida
do condenado, para fins de regressão de regime
prisional, quando da prática de fato definido como
crime doloso ou falta grave...” (RHC 126919/MG,

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rel. Min. Dias Toffoli, j. 07/04/15, STF).
Daí
porque,
pelo
meu
voto,
dava
provimento ao recurso para declarar a nulidade da
decisão
judicial
para
que
fosse
cumprido
o
disposto no art. 118, §2o, da LEP pelo juízo da
execução penal.
Newton Neves
2o Desembargador Vencido

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0009416-50.2019.8.26.0026 e o código de confirmação da tabela acima.