Tribunal: TJSP
Processo: 1003299-86.2019.8.26.0297
Classe: Apelação Cível / Voluntária
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
Ação ordinária - Servidora pública municipal – Fisioterapeuta – Pleito de aposentadoria especial (art. 40, § 4o, da CF) – Exposição a agentes biológicos constatada em Perfil Profissiográfico Previdenciário elaborado pela Municipalidade, referindo a eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI) fornecido – A neutralização dos agentes nocivos implica no afastamento do respaldo legal que

Ementa:
Ação ordinária - Servidora pública municipal – Fisioterapeuta – Pleito de aposentadoria especial (art. 40, § 4o, da CF) – Exposição a agentes biológicos constatada em Perfil Profissiográfico Previdenciário elaborado pela Municipalidade, referindo a eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI) fornecido – A neutralização dos agentes nocivos implica no afastamento do respaldo legal que dá direito à aposentadoria especial – Tema 555, do STF – Precedentes - Sentença de improcedência – Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000987190
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003299-86.2019.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é apelante JOSIANE
CRISTINA BIGOTTO MAXIMIANO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado IMPSJ
INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDENCIA SOCIAL DE JALES.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 30 de novembro de 2020
OSVALDO MAGALHÃES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003299-86.2019.8.26.0297 - Jales - VOTO No 29.684/20 2/11
VOTO No 29.684/20
APELAÇÃO No 1003299-86.2019.8.26.0297
COMARCA: JALES
APELANTE: JOSIANE CRISTINA BIGOTO MAXIMIANO
APELADO: INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DE
JALES
Ementa: Ação ordinária - Servidora pública municipal

Fisioterapeuta Pleito de aposentadoria especial (art. 40, § 4o, da
CF)
Exposição a agentes biológicos constatada em Perfil
Profissiográfico Previdenciário elaborado pela Municipalidade,
referindo a eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI)
fornecido
A neutralização dos agentes nocivos implica no
afastamento do respaldo legal que dá direito à aposentadoria
especial
Tema 555, do STF
Precedentes - Sentença de
improcedência Recurso não provido.
I - Trata-se de ação ordinária proposta por servidora da
Municipalidade de Jales, titular do cargo de Fisioterapeuta, objetivando o
reconhecimento do direito à concessão de aposentadoria especial.
A r. sentença de fls. 97/103, cujo relatório se adota, julgou
improcedente o pedido.
Recorre a autora postulando a inversão do julgado.
Recurso regularmente processado e respondido.
É o relatório.
II O recurso, “data venia”, não merece provimento.
Trata-se de ação, repita-se, proposta por servidora pública
municipal, titular do cargo de Fisioterapeuta, objetivando a concessão de
aposentadoria especial.
A mora legislativa, outrora impediente à aposentação especial
dos servidores públicos, restou superada quando do julgamento pelo Colendo
Supremo Tribunal Federal do Mandado de Injunção no 721-7/DF, cujo
posicionamento foi adotado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do

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Estado de São Paulo ao julgar o Mandado de Injunção no 168.151-0/5-00, assim
ementado:
“MANDADO
DE
INJUNÇÃO
-
APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR
PÚBLICO, QUE TRABALHA EM HOSPITAL
DE UNIVERSIDADE ESTADUAL - AUSÊNCIA
DE
LEI
COMPLEMENTAR
NACIONAL
DISCIPLINANDO
OS
REQUISITOS
E
CRITÉRIOS
PARA
SUA
CONCESSÃO,
CONFORME O RECLAMADO PELO ARTIGO
40, §4o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA -
LEI
COMPLEMENTAR
QUE
ENCERRA
NORMA GERAL, A EXEMPLO DO QUE SE
PASSA
COM
O
CÓDIGO
TRIBUTÁRIO
NACIONAL - HIPÓTESE DE COMPETÊNCIA
CONCORRENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO
24,
XII,
DA
LEI
MAIOR,
SENDO
ELA
CONFERIDA
SUPLETIVAMENTE
AOS
ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL QUE, NA
FALTA DE NORMA GERAL EDITADA PELO
CONGRESSO NACIONAL, PODEM EXERCER
COMPETÊNCIA
PLENA
PARA
FIXAR
NORMAS GERAIS E, EM SEGUIDA, NORMAS
ESPECÍFICAS
DESTINADAS
A
ATENDER
SUAS PECULIARIDADES - COMPETÊNCIA
DA UNIÃO QUE, EM TEMA DE DIREITO
PREVIDENCIÁRIO,
SOMENTE
EXSURGE

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PRIVATIVA
QUANDO
SE
TRATAR
DE
REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
E PREVIDÊNCIA PRIVADA, MAS NÃO DE
PREVIDÊNCIA
DOS
SERVIDORES
-
INTERPRETAÇÃO
QUE
SE
EXTRAI
DO
COTEJO DAS NORMAS DOS ARTIGOS 22,
XXIII E 24, XII, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA
-
AFASTAMENTO
DA
ILEGITIMIDADE
DO
GOVERNADOR
DO
ESTADO PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO
DA PRESENTE IMPETRAÇÃO.
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA
JURÍDICA DE AÇÃO MANDAMENTAL, E NÃO
DE
MERA
DECLARAÇÃO
DE
MORA
LEGISLATIVA - NECESSIDADE DE SE DAR
EFETIVIDADE
AO
TEXTO
CONSTITUCIONAL - JUDICIÁRIO QUE, AO
CONCEDER A INJUNÇÃO, APENAS REMOVE
O OBSTÁCULO DECORRENTE DA OMISSÃO,
DEFININDO A NORMA ADEQUADA AO CASO
CONCRETO,
NÃO
SE
IMISCUINDO
NA
TAREFA DO LEGISLADOR - EXISTÊNCIA DE
UM PODER-DEVER DO JUDICIÁRIO DE
FORMULAR, EM CARÁTER SUPLETIVO, A
NORMA FALTANTE - APLICAÇÃO, POR
ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM DE
TEMPO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL,
DO QUANTO PREVISTO NO ARTIGO 57 DA

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LEI N9 8.213/91, QUE DISPÕE SOBRE OS
BENEFÍCIOS
DO
REGIME
GERAL
DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL - PRECEDENTE, EM
CASO ANÁLOGO, DO COLENDO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (ML 721 /DF) QUE
MODIFICOU, SOBREMANEIRA, O MODO DE
O
EXCELSO
PRETÓRIO
ENXERGAR
O
ALCANCE DO MANDADO DE INJUNÇÃO,
SUPERANDO A TIMIDEZ INICIAL, COMO
REFERIDO
PELO
PRÓPRIO
RELATOR,
EMINENTE MINISTRO MARCO AURÉLIO -
POSSIBILIDADE
DE
CONCESSÃO
DE
EFEITOS ERGA OMNES, CONSOANTE O
DECIDIDO
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL NO Ml 708/DF, ATÉ E PORQUE A
DECISÃO
PROFERIDA
EM
SEDE
DE
MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO SE DIFERE
DAQUELA PROLATADA NO EXERCÍCIO DO
CONTROLE
ABSTRATO
DE
OMISSÕES
LEGISLATIVAS
-
NECESSIDADE
DE
SUPERAÇÃO DO POSTULADO KELSENIANO
SEGUNDO
O
QUAL
AS
CORTES
CONSTITUCIONAIS DEVEM ATUAR COMO
LEGISLADOR
NEGATIVO
-
ATIVISMO
JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA, NO CASO -
INJUNÇÃO
CONCEDIDA.”
(Relator
Desembargador Antonio Carlos Mathias Coltro, j.
1o.04.09)

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Consolidado o entendimento, o Supremo Tribunal Federal
editou a Súmula Vinculante 33, do seguinte teor:
“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as
regras do regime geral da previdência social sobre
aposentadoria especial de que trata o artigo 40, §4o,
inciso III da Constituição Federal, até a edição de
lei complementar específica.”
Na hipótese, a regra aplicável é aquela contida nos artigos 57 e
58 da Lei no 8.213/91, que assim dispõem:
“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma
vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao
segurado que tiver trabalhado sujeito a condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e
cinco) anos, conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3o A concessão da aposentadoria especial
dependerá de comprovação pelo segurado, perante
o Instituto Nacional do Seguro Social INSS, do
tempo de trabalho permanente, não ocasional nem
intermitente,
em
condições
especiais
que
prejudiquem a saúde ou a integridade física,
durante o período mínimo fixado.
§ 4o O segurado deverá comprovar, além do tempo
de
trabalho,
exposição
aos
agentes
nocivos

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químicos, físicos, biológicos ou associação de
agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física,
pelo período equivalente ao exigido para a
concessão do benefício.”
(...)
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos,
físicos e biológicos ou associação de agentes
prejudiciais à saúde ou à integridade física
considerados
para
fins
de
concessão
da
aposentadoria especial de que trata o artigo
anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1o A comprovação da efetiva exposição do
segurado aos agentes nocivos será feita mediante
formulário, na forma estabelecida pelo Instituto
Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela
empresa ou seu preposto, com base em laudo
técnico de condições ambientais do trabalho
expedido por médico do trabalho ou engenheiro de
segurança do trabalho nos termos da legislação
trabalhista.
§ 2o Do laudo técnico referido no parágrafo
anterior deverão constar informação sobre a
existência de tecnologia de proteção coletiva ou
individual que diminua a intensidade do agente
agressivo a limites de tolerância e recomendação
sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
(...)
§ 4o A empresa deverá elaborar e manter

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atualizado perfil profissiográfico abrangendo as
atividades
desenvolvidas
pelo
trabalhador
e
fornecer a este, quando da rescisão do contrato de
trabalho, cópia autêntica desse documento.”
Consoante se observa da Lei no 8.213/91, somente fará jus à
aposentadoria especial o servidor que comprovar o período de labor sujeito a
condições especiais, de forma permanente, e a efetiva exposição aos agentes
nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes, predefinidos pelo
Poder Executivo, que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
O Perfil Profissiográfico Previdenciário PPP elaborado pelo
Município de Jales descreve que a servidora “realiza de maneira permanente
atividades de reabilitação de pacientes, traqueostomia, visitas domiciliares à
pacientes da comunidade para reabilitação destes”, o que a expõe a “agentes
biológicos, como microrganismos presentes em secreções, fluídos corpóreos,
sangue ou objetos contaminados, decorrentes de procedimentos como, por
exemplo, traqueostomia” (fl. 39/40).
Poder-se-ia dizer, com base no PPP, que a servidora faz jus à
aposentadoria especial.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, quando do
julgamento do ARE 664335/SC, após ser reconhecida a repercussão geral da
matéria pertinente a possibilidade, ou não, de o fornecimento de Equipamento de
Proteção Individual - EPI, informado no Perfil Profissiográfico Previdenciário
(PPP), descaracterizar o tempo de serviço especial para aposentadoria, fixou a
seguinte tese:
“I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a
efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à
sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente

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capaz de neutralizar a nocividade não haverá
respaldo constitucional à aposentadoria especial;”
(Tema 555, j. 04.12.2014)
Como sabido é, os atos administrativos são presumidos
verdadeiros e legais, cabendo ao interessado afetado provar que o agente
administrativo agiu de forma ilegítima.
E, no caso em exame, a prova pericial seria o meio hábil para
aferir a efetiva exposição da autora/servidora aos agentes biológicos e,
consequentemente, ratificar ou não, ante o Tema 555/STF, a declaração de
eficácia dos Equipamentos de Proteção Individual , conforme se verifica, à
saciedade, do aludido PPP de fl. 39/40.
Contudo, quando intimada a se manifestar se tinha interessa na
produção de prova (fl. 87), a autora não se opôs ao julgamento antecipado da lide
(fl. 90).
Sobre o tema, assim já se posicionou esta Colenda Corte:
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO
PROCEDIMENTO
COMUM SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
APOSENTADORIA ESPECIAL
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. A
aposentadoria especial é direito do servidor público (art. 40, § 4o, CF). Ausência de lei
regulamentadora de caráter nacional. Aplicação supletiva do art. 57 da Lei no 8.213/91. 2.
Ausência de comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem
intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física
durante o período mínimo estabelecido na lei. A percepção de adicional de insalubridade
ou periculosidade por si só não é suficiente para reconhecer o direito à aposentadoria
especial. 3. O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do
trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de
neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional ao benefício. Decisão do STF
com repercussão geral. Eficácia dos EPIs afirmada em Perfil Profissiográfico

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Previdenciário (PPP). Pedido improcedente. Sentença reformada. Reexame necessário,
considerado
interposto,
acolhido.
Recurso
provido.”
(Apelação
Cível
no
1013301-17.2017.8.26.0320, relator Desembargador Décio Notarangeli, j. 25.08.2020);
“APELAÇÃO. Ação de cognição. Servidores públicos do Município
de Votorantim. Cirurgião dentista. Aposentadoria especial. Insalubridade. Autores,
servidores públicos do Município de Votorantim em atividade que pretendem o cômputo
do período laborado em atividades insalubridades para aposentadoria especial. Sentença
de primeiro grau que julgou improcedente a pretensão. 1. Incidência da Lei no 8.213/91
na hipótese. Admissibilidade da contagem para aposentadoria especial. Súmula Vinculante
no 33 do STF. Na redação do § 3o do artigo 57, da Lei no 8.213/91, não terá direito à
aposentadoria especial o segurado que trabalhou ocasionalmente ou de maneira
intermitente em condições prejudiciais à sua saúde. Aplicação do regime de aposentadoria
especial ao servidor público, na falta de lei específica, 'no que couber'. 1.1. Prova pericial
que, pese atestar que os requerentes, por todo o período em que exerceram as funções
inerentes ao cargo de 'cirurgião dentista' junto ao Município de Votorantim, exerceram
atividades em condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, também
constatou que aos requerentes são fornecidos equipamentos de proteção individual

EPI ́s, que mitigam os efeitos nocivos da atividade e afastam, assim, o direito à
aposentadoria especial. Incidência, no caso, do entendimento firmado no STF por ocasião
do julgamento do ARE 664335/SC. 2. Sentença mantida, majorados os honorários de
sucumbência, § 11, do artigo 85 da lei adjetiva de 2015. 3. Recurso dos autores não
provido.” (Apelação Cível no 1001613-62.2018.8.26.0663, relator Desembargador
Oswaldo Luiz Palu, j. 25.06.2020).
Desta feita, não impugnada a eficácia do Equipamento de
Proteção Individual referida no Perfil Profissiográfico Previdenciário elaborado
pela Municipalidade de Jales, outra não poderia ser a solução senão a
improcedência da pretensão, tal qual lançado pelo Magistrado sentenciante.
Em virtude da sucumbência recursal, impõe-se a majoração da
verba honorária em 2% do arbitrado em primeira instância, com base no artigo

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85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil.
III - Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso interposto.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator