Tribunal: TJSP
Processo: 1006252-10.2018.8.26.0248
Classe: Apelação Cível / Representação comercial
Órgão julgador: Mendes Pereira
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-20
Data de publicação: 2020-06-20

Ementa:
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - Cláusula del credere não avençada em contrato - Indevidos descontos pelas vendas desfeitas ou não pagas - Responsabilidade do representante comercial que no caso se resume à intermediação e realização das vendas, que podem ser aprovadas ou não pelos representados - Representação comercial que não se confunde com fiança passada aos compradores dos produtos das

Ementa:

REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - Cláusula del credere não avençada em contrato - Indevidos descontos pelas vendas desfeitas ou não pagas - Responsabilidade do representante comercial que no caso se resume à intermediação e realização das vendas, que podem ser aprovadas ou não pelos representados - Representação comercial que não se confunde com fiança passada aos compradores dos produtos das representadas - Rescisão pelo representante que foi motivada e justificada - Dever de pagamento das diferenças de comissões descontadas - Decisão reformada em parte - Apelo parcialmente provido para condenar as rés apeladas ao pagamento dos R$127.241,85 corrigidos desde a data em que devidas as comissões e com juros de mora de 1% ao mês contados da citação, arcando elas exclusivamente com as verbas de sucumbência, majorados os honorários advocatícios diante da atuação em sede recursal de 10% para 15% do valor da condenação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000451731
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1006252-10.2018.8.26.0248, da Comarca de Indaiatuba, em que são apelantes/apelados
BEBIDAS ASTECA LTDA e FUKUHARA HONDA & CIA LTDA., é apelado/apelante
JOSÉ BRÁS PINTO MEDEIROS (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAMON MATEO
JÚNIOR (Presidente) e ELÓI ESTEVÃO TROLY.
São Paulo, 20 de junho de 2020.
MENDES PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006252-10.2018.8.26.0248 -Voto no 22022 – Indaiatuba - MP
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Voto no 22022
Apelação no 1006252-10.2018.8.26.0248
Apelante: Bebidas Asteca Ltda. e Fukuhara Honda & Cia. Ltda.
Apelado: José Brás Pinto Medeiros
Comarca: Indaiatuba
Relator: Mendes Pereira
15a Câmara de Direito Privado
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - Cláusula del credere não
avençada em contrato - Indevidos descontos pelas vendas desfeitas
ou não pagas - Responsabilidade do representante comercial que
no caso se resume à intermediação e realização das vendas, que
podem ser aprovadas ou não pelos representados - Representação
comercial que não se confunde com fiança passada aos
compradores dos produtos das representadas - Rescisão pelo
representante que foi motivada e justificada - Dever de pagamento
das diferenças de comissões descontadas - Decisão reformada em
parte - Apelo parcialmente provido para condenar as rés apeladas
ao pagamento dos R$127.241,85 corrigidos desde a data em que
devidas as comissões e com juros de mora de 1% ao mês contados
da citação, arcando elas exclusivamente com as verbas de
sucumbência, majorados os honorários advocatícios diante da
atuação em sede recursal de 10% para 15% do valor da
condenação.
Trata-se de recurso de apelação interposto diante da r. sentença de fls. 522/528
que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar as rés, solidariamente, como
empresas de um mesmo grupo econômico, a pagar ao autor a indenização pela rescisão
imotivada do seu contrato de representação comercial, no valor correspondente a
R$54.716,27, monetariamente atualizada a contar da propositura da ação e acrescida de
juros de mora desde a citação, arcando a parte vencida com o pagamento de 50% das custas
e despesas proporcionais, além de honorários advocatícios, na mesma proporção, fixados
em 10% sobre o valor da condenação, vedada a compensação destes por força de Lei,
cabendo o remanescente das verbas de sucumbência ao autor, observando-se ser este
beneficiário da justiça gratuita. Os embargos de declaração não foram conhecidos (fls.
536).
Aduzem as apelantes que não caberia o pagamento da indenização correspondente
a 1/12 avos do total da retribuição auferida durante a vigência do contrato de representação
comercial mantido entre as partes (R$54.716,27). A rescisão fora motivada. Foi o recorrido
que tomou tal iniciativa, sem mencionar motivo na notificação. Quanto ao restante da
indenização inerente ao pagamento das vendas efetuadas, o apelado não comprovara que
haveriam sido realizados pelos compradores a lhe dar direito ao pagamento de comissões.

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Ainda que devida fosse a indenização, estaria sendo exigida a maior. O documento de fls.
299/234 é relatório emitido pela primeira ré dos valores das comissões pagas ao autor no
período de junho de 2.013 a outubro de 2.017, apresentando o seu termo final data anterior
à rescisão do contrato. Assim, seria possível considerar o valor ali lançado para fins do
cálculo da indenização pretendida, compensando-se o mês de junho de 2.013 (já prescrito)
com os meses vencidos após outubro de 2.017 não lançados nesse documento. O
percentual de desconto era flutuante conforme a quantidade de mercadoria adquirida. Tais
documentos, ademais, são apócrifos, confeccionados unilateralmente. Não fora apresentada
memória de cálculo suficiente. Quando não, caberia apenas a condenação no montante
constante da contestação de R$33.204,52.
Em contrarrazões o recorrido pugnou pela manutenção do julgado afirmando que
seu direito estaria amparado na Lei 4.886/65, em especial em seu artigo 36 (fls. 569/579).
Representaria comercialmente as apelantes por mais de cinco anos. No início houve avença
de pagamento de 2% sobre o valor das vendas e bonificação de 2% se superiores a 126
caixas, mais R$150,00 semanais para despesas de alimentação e combustível. Poderia
negociar com os clientes concedendo descontos de até 7,56% sobre o total das vendas
realizadas. Em setembro de 2017 as apelantes deixaram de pagar o valor fixo semanal de
R$150,00, bem como os 2% de bonificação, baixando o percentual de comissões de alguns
produtos, bem como, o desconto de negociação com clientes de 7,56% para 5%,
impossibilitando de vez que o requerente atingisse suas metas de vendas e em 02.01.2018
as requeridas atualizaram a tabela de preços aumentando demasiadamente os valores dos
produtos, ficando quase que impossível para o autor negociar com seus clientes. Suas
vendas eram aprovadas após análise de crédito rigorosa. Ainda passavam para o apelado a
cobrança das vendas dos seus clientes e cheques não compensados, descontando-se o valor
integral da venda dos seus haveres com juros e correção, somando sua conduta abusiva
descontos de comissões indevidamente de R$127.241,85. Segundo o artigo 43 da Lei de
Representação Comercial (8.420/92), seria vedada a inclusão de cláusula del credere, para
desconto dos valores ou comissões das vendas do representante comercial na hipótese da
venda ou da transação ser cancelada ou desfeita. A conduta torna ilegalmente o
representante comercial corresponsável ou devedor solidário pela transação, que acaba por
assumir o risco da atividade, transformando-se assim em avalista ou garantidor de um
negócio que independe dele. Sua responsabilidade se limita à transação e intermediação,
podendo a representada aceitar ou não o pedido e remeter ou não a mercadoria.
É o relatório.
Ainda que tenha concluído a digna Juíza sentenciante que “não parece razoável
que o autor tenha formalmente manifestado o desejo de rescindir o contrato existente entre
as partes, sem apresentar qualquer razão para tanto, conforme se observa através do
documento de fls. 352, e após ingressar em Juízo atribuindo às rés condutas ilegais que
teriam determinado a rescisão justificada do referido contrato” e que “da leitura do
documento em referência (fls. 352), vê-se que o autor encontrava-se juridicamente bem
instruído de sua decisão, inequivocamente sabedor de que denunciava o contrato sem justa
causa, concedendo às representadas, inclusive, aviso prévio de 30 dias, consoante

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estabelece o artigo 34, da Lei 4.886/65”, não se pode conceber que no caso houve rescisão
imotivada, já que a prova dos autos indica a existência de descontos nas comissões por
conta de vendas desfeitas ou objeto de inadimplências, tal não é dever do representante no
caso concreto.
No recurso, não se reiterou a inexistência de descontos pelas vendas malogradas
ou mesmo de que não haveria prova dos descontos realizados nas comissões. Dizer que o
apelado não comprovara que os pagamentos haveriam sido realizados pelos compradores a
lhe dar direito ao pagamento de comissões em sede recursal, já pressupõe que as vendas
foram realizadas.
Ademais, as notas fiscais são documentos hábeis a comprovar as vendas efetuadas
e servem de base para a estipulação do valor das comissões, não se acoimando de falsidade
nenhuma delas.
Assim, se realmente se deram descontos pelas vendas por conta de inadimplência
de clientes ou desfazimento dos negócios, tal é justo motivo para o representante legal
pleitear a rescisão do contrato, já que de forma indireta, lhe reduz as comissões, violando a
regra da representação comercial.
Dispõe o artigo 36 da Lei 4.886/65 que “constituem motivos justos para rescisão
do contrato de representação comercial, pelo representante: a) redução de esfera de
atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato; b) a quebra, direta
ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato; c) a fixação abusiva de preços em
relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular;
d) o não-pagamento de sua retribuição na época devida; e) força maior”.
O artigo 43 da atual Lei de Representação Comercial dispões que “é vedada no
contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas “del credere”.
Posteriormente o artigo 697 do Código Civil de 2002 tratou da matéria ao dispor
que como regra geral, no contrato de comissão “o comissário não responde pela
insolvência das pessoas com quem tratar (...)”.
Já o artigo 698 do Código Civil de 2002 prevê que “se do contrato de comissão
constar a cláusula “del credere”, responderá o comissário solidariamente com as pessoas
com quem houver tratado em nome do comitente, caso em que, salvo estipulação em
contrário, o comissário tem direito a remuneração mais elevada, para compensar o ônus
assumido.”
“A comissão com cláusula “del credere” era prevista no art. 179 do Código
Comercial, que expressamente previa a possibilidade de faltar ajuste escrito para a
condição “del credere”, disciplinando inclusive o modo pelo qual ela se regulava, nessa
hipótese. Já o novo Código Civil só a reconhece se ela constar do contrato, ou seja, ela tem
de ser formal, escrita e solene. Não se presume. A comissão com a cláusula “del credere”
é aquela em que o comissário assume a responsabilidade pelo pagamento de terceiros com
quem contratou, em qualquer hipótese, inclusive na de insolvência destes, ainda que atue

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com zelo e diligência para recuperar o devido, antes de a insolvência alcançá-los”.1
A cláusula “del credere” corresponde ao instituto ou previsão da parte contratante
ou representada descontar os valores de comissões ou vendas do representante comercial na
hipótese da venda ou da transação ser cancelada ou desfeita. Na verdade, pela referida
cláusula o representante comercial torna-se corresponsável ou devedor solidário pela
transação, e acaba por assumir o risco da atividade, transformando-se assim em avalista ou
garantidor de um negócio que independe dele.
Contudo, no caso em exame, a responsabilidade do representante comercial deve
ser limitada apenas à transação e a intermediação do negócio e nada mãos, lembrando que a
representação comercial é atividade meio na relação de venda e em especial porque não há
notícia da pactuação de tal cláusula no contrato.
Note-se que n]ao há nenhuma acusação de omissão do representante na
recuperação dos créditos dos contratantes ou que tivesse deixado de observar os interesses
dos representados, como já se decidiu nesta Corte:
“RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO CONTRA R. SENTENÇA PELA
QUAL FOI JULGDA PARCIALMENTE PROCEDENTE AÇÃO DECLARATÓRIA,
C.C. COBRANÇA - ALEGAÇÃO DE INCORREÇÃO, COM PEDIDO DE REFORMA -
MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA
PRELIMINAR DE NULIDADE DA R.
SENTENÇA DIANTE DA AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE
TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO - AUDIÊNCIA DO ARTIGO 334, DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL - DESNECESSÁRIA DESIGNAÇÃO, DIANTE DO PRINCÍPIO DA
CELERIDADE - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ÀS PARTES, QUE PODEM TRANSIGIR
A QUALQUER MOMENTO - PRELIMINAR REPELIDA - REPRESENTAÇÃO
COMERCIAL
-
ALEGAÇÃO
DE
QUE
A
REPRESENTANTE
ASSINOU
LIVREMENTE
OS
TERMOS
DE
COMPROMISSOS
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA POR PEDIDO/DÉBITOS - PRÁTICA QUE CONFIGURA CLÁUSULA
“DEL CREDERE” VEDADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE - ARTIGO
43, DA LEI 4886/65 - MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA - RECURSO NÃO
PROVIDO” (TJSP; Apelação Cível 1011166-76.2018.8.26.0100; Relator: Simões de
Vergueiro; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 20a Vara
Cível; Data do Julgamento: 12/12/2019; Data de Registro: 12/12/2019);
“REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. Incompetência territorial afastada. Foro de
eleição invalidado em razão do prejuízo à defesa do representante. Precedentes do STJ.
Cerceamento de defesa não caracterizado. Prova oral incapaz de contrariar a prova
documental já acostada. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. Pessoa jurídica. Concessão
possível, mas somente diante de prova da hipossuficiência financeira (Súmula n. 481 do
STJ e art. 98 do CPC). Impossibilidade de arcar com os encargos processuais não
verificada no caso concreto. Impossibilidade de se abater das comissões a inadimplência
1 Código Civil Comentado, vol. VIII, José Maria Trepat Cases, coord. Álvaro Villaça Azevedo, Atlas,
SP, 2003, p. 36.

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dos clientes. Cláusula 'del credere' vedada pelo artigo 43 da Lei n. 4.886/65. Recurso
provido em parte” (TJSP; Apelação Cível 1022579-33.2017.8.26.0032; Relator: Gilson
Delgado Miranda; 23a Câmara de Direito Privado; Araçatuba - 1a Vara Cível; Julgamento:
29/05/2019; Data de Registro: 30/05/2019);
“ AÇÃO DE COBRANÇA CC. INDENIZAÇÃO - CONTRATO DE AGENCIA,
DISTRIBUIÇÃO, COMISSÃO - REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - Inteligência do
artigo 721 do Código Civil - Aplicação da Lei 4.886/65 - Ausência de registro junto ao
Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Estado de São Paulo constitui mera
irregularidade administrativa - CLÁUSULA DEL CREDERE - Inadmissibilidade -
Descontos efetuados pela representada nas comissões do representante - incabível inserção
da cláusula del credere nos contratos de representação comercial (art. 43, Lei 4.886/65) -
Restituição de valores retidos ou descontados sob tal rubrica, caso a venda não se
concretizasse por motivos diversos, fatores externos à atuação do representante (exceto
fator cancelamento gerado por ato culposo da parte autora) - Diferença de comissões pagas
a menor pela representada a ser apurada em liquidação de sentença - RESCISÃO DO
CONTRATO - INDENIZAÇÃO - Rompimento contratual imotivado - Alegação de
término do contrato sob justa causa por descumprimento contratual - Não comprovação -
Não configuração de justa causa para o rompimento do contrato e de quebra da boa-fé
objetiva - Indenização devida - Contrato por tempo determinado - Cálculo indenizatório -
Inteligência do artigo 27, § 1o, da Lei 4.866/65 - Notas fiscais - documentos hábeis a
comprovar o faturamento da empresa que servem de base para a estipulação do valor da
indenização - Sucumbência da parte ré - Acolhimento de atribuição exclusiva da parte ré ao
ônus da sucumbência - Recurso da parte autora parcialmente provido e desprovido o da
parte ré. (TJSP; Apelação Cível 0020848-43.2016.8.26.0100; Relator (a): Maria Salete
Corrêa Dias; Órgão Julgador: 20a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 40a Vara
Cível; Data do Julgamento: 09/04/2018; Data de Registro: 11/04/2018).
Mesmo que se pudesse admitir lícito o descontos das vendas malogradas ou não
pagas no todo ou em parte, uma vez apresentada a relação cobrando tais valores e
indicando vendas efetuadas pelo representante comercial, discordando, incumbia às
representadas impugnar uma a uma as vendas, comprovando que não se realizaram,
mediante exibição dos livros comerciais ou cópias suficientes daqueles e até por prova
técnica se necessário fosse. Bastaria comprovar que os pagamentos das vendas não
haveriam sido realizados, como também comprovar pela sequência numérica e de datas das
notas fiscais do livro obrigatório que estas vendas exigidas sequer haveriam ocorrido pelo
representante comercial. Isso não ocorreu e o ônus da prova era dos apelados, que alegam
fatos desconstitutivos e impeditivos do direito do autor.
A princípio o ônus da prova é da parte que alega, não havendo prova alguma de
que as comissões eram flutuantes.
Cada um, querendo, que prove o que afirma a fim de que possa ser considerado
em seu favor. Caso contrário, o que diz poderá ficar no campo das meras alegações.
Com efeito, é necessário que os fatos controvertidos (alegados pelo autor e
negados pela ré) sejam provados. O ônus da prova no processo civil decorre da aplicação

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aplicação dos brocardos romanos que dizem respeito à prova: "probatio incumbit
asserenti" (a prova incumbe a quem afirma); "probare oportet, non sufficit dicere" (não
basta dizer; é preciso provar) e "allegare nihil et allegatum non probare paria sunt" (nada
alegar e alegar e não provar dá no mesmo).
GINATURCO asseverava que a prova do fato deve competir à parte que pretender
auferir uma vantagem, como consequência de um fato não juridicamente provado.
CARNELUTTI afirmava que o critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da
prova é o "do interesse da própria afirmação". Cabe provar quem tem interesse em afirmar;
quem apresenta uma pretensão, cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a
exceção, cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas2.
CHIOVENDA dizia que "o ônus de afirmar e provar se reparte entre as partes no sentido
de que é deixado à iniciativa de cada uma provar os fatos que deseja sejam considerados
pelo juiz, isto é, fatos em que tenha interesse sejam por estes tidos como verdadeiros".
BETTI3 salientava que o problema do ônus da prova pressupõe que o acertamento
probatório seja governado pelo princípio da iniciativa das partes (dispositivo)4, pois, onde a
instrução fosse governada pelo princípio inquisitivo, a distribuição do ônus da prova não
teria razão de ser.
"De acordo com o disposto no art. 333 do CPC, ao autor incumbe provar os fatos
constitutivos de seu direito; e ao réu, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do
direito do autor" (STJ - REsp 1364707/PE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 10/03/2014);
Em linha de princípio, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo com
preferência a quem sustenta um fato negativo” (REsp 1277250/PR, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, 4a TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 06/06/2017);
“As instâncias ordinárias, por sua vez, deram validade a esse título, contrariando a
lógica processual, no sentido de que, negado o fato pela parte, afasta-se o ônus probatório -
negativa non sunt probanda -, ou seja, a negativa do fato não exige prova. Uma vez negado
o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição
dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo,
retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar
o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira
que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou
excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo” (Resp
1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08-
/11/2016).
Logo, não haveria como imputar ao representante comercial a prova da emissão
das notas fiscais pelas representadas e tampouco que fizesse prova de que receberam pelas
respectivas vendas e mesmo que isso tivesse ocorrido, sem pactuar da clausula del credere,
não cabe imputar ao comissário o risco do negócio dos comitentes, não demonstrado que
2 Emilio Betti, Diritto Processuale Civile Italiano, Roma, Foro Italiano, 1936, p. 333.
3 Emilio Betti, ob. cit., pp. 332-337.
4 Chiovenda, Principii, pp. 388-389.

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os valores a receber fossem menores do que os cobrados.
Note-se que aqui se trata de processo de cognição (fase de conhecimento), não
sendo exigível memória de cálculo e quem discorda da pretensão deve demonstrar porque a
comissão de cada uma das vendas seria indevida, inadmissível tratar tudo de forma
genérica como se tratassem de uma venda só.
Assim, a respeitável sentença merece ser reformada em parte para que as apeladas
respondam pelo pagamento dos R$127.241,85 referentes às diferenças das comissões em
aberto.
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso de apelação para condenar
as rés apeladas ao pagamento dos R$127,241,85 corrigidos desde a data em que devidas as
comissões e com juros de mora de 1% ao mês contados da citação, majorados os
honorários advocatícios diante da atuação em sede recursal de 10% para 15% do valor da
condenação.
MENDES PEREIRA
Relator