Tribunal: TJSP
Processo: 1507844-24.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-08
Data de publicação: 2020-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912829
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1507844-24.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
GILMAR ASCENDINO DE ANDRADE, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso do promotor de justiça e dá-se parcial provimento ao
recurso do réu para estabelecer as penas em cinco (5) anos e dez (10) meses de
reclusão, além do pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa,
mantendo-se, no mais, a respeitável sentença recorrida. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 8 de novembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 49.628
Apelação Criminal no 1507844-24.2020.8.26.0228
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de SÃO PAULO
18a Vara Criminal Ação Penal no 1507844-24.2020.8.26.0228
Apelantes/ Apelados: GILMAR ASCENDINO DE ANDRADE e
MINISTÉRIO PÚBLICO
O réu foi denunciado como incurso no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, em razão de fatos ocorridos no dia 07
de abril de 2020, por volta das 16h00, na Rua Vulneraria, altura do
imóvel numeral 7, São Paulo, trazia consigo e tinha em depósito, para
fins de comércio ou entrega a consumo de terceiros, 157 porções de
maconha, 70 porções de cocaína e 49 porções de cocaína em forma
de crack. A ação foi julgada procedente, condenando-se o réu a 6
anos de reclusão, no regime fechado, além de pagamento de 600 dias-
multa (fls. 142-144).
Inconformado, recorre o promotor de justiça
requerendo o aumento da pena-base tendo em vista a quantidade e
natureza dos entorpecentes encontrados com o réu (fls. 156-161).
Apela da sentença o réu, buscando a
absolvição por falta de provas, nos termos do artigo 386, inciso VII,
do
Código
de
Processo
Penal.
Subsidiariamente,
objetiva
a
compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da
reincidência e o afastamento da agravante prevista no artigo 61,
inciso II, alínea “j”, do Código Penal (fls. 167-175).
Contrarrazões às fls. 176-180, 185-193.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça

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manifestou-se pelo provimento do recurso do promotor e não
provimento ao recurso da defesa (fls. 210-223).

É o relatório.
Segundo a inicial, o réu trazia consigo e tinha
em depósito a droga supracitada para a difusão aos usuários. Assim,
policiais militares realizavam patrulhamento no local dos fatos,
conhecido ponto de venda de drogas, quando avistaram o acusado e,
suspeitando a atitude dele, abordaram-no. Durante a revista, foi
localizado com o apelante 49 porções de crack, dentro de uma
pochete, além de R$ 44,00. O réu informou, ainda, a existência dos
demais entorpecentes, que estavam escondidos entre entulhos
próximos.
Silente na delegacia (fl. 20), na instrução, o
acusado confessou o tráfico, afirmando o realizava na mesma
localidade onde foi detido anteriormente, por pratica de idêntica
conduta, e ainda, apontou onde estava o restante da droga, isto
porque estava ali traficando desde período de manhã até as 21h.
Confessou, ainda que o dinheiro apreendido era oriundo do tráfico.
Justificou o tráfico porque, em razão da pandemia, passou por
dificuldades para pagar a pensão alimentícia se viu obrigado a
praticar a conduta ilícita em questão.
No extremo oposto, harmoniosamente, os
policiais militares corroboraram a versão posta na denúncia.
O laudo de constatação e o exame químico-
toxicológico registraram a natureza e quantidade da droga
descrita na denúncia: 34,0 gramas de cocaína e 33,4 gramas
de maconha (fls. 25-28 e 107-109).
Não se pode duvidar, de antemão, da
veracidade dos testemunhos policiais. Como qualquer outra

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pessoa, podem prestar prova válida, dependendo do conteúdo
de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente pela
função
exercida,
de
encarregados
de
manutenção
da
segurança pública, pudessem ser tomados por suspeitos
daquilo
que
declaram.
Inverter-se-ia
a
presunção
de
legalidade dos atos desses agentes administrativos. Além
disso, não parece razoável que fossem incriminar inocente,
escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem
qualquer
razão
pessoal
para
o
ato.
Portanto,
não
demonstrada qualquer razão para suspeita de conduta
censurável dos policiais é de se admitir seus testemunhos
como verdadeiros.
Saliente-se que os agentes públicos
foram harmônicos ao descreverem o contexto encontrado no
local dos fatos.
Ressalte-se que a norma penal encartada no
artigo 33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo várias ações que podem
caracterizar o delito de tráfico. Logo, não seria necessário que o
agente fosse preso vendendo a droga, tampouco portando quantia em
dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de
traficância fossem encontrados, pois a aquisição, a guarda, enfim a
posse desse material ilícito é suficiente para realização do crime do
artigo 33 da lei especial. Ademais, a quantidade e variedade de
drogas e forma de embalagem evidenciam destino comercial.
Além disso, todo o contexto deve ser
utilizado pela autoridade judiciária para a distinção entre
traficância e consumo próprio, nos termos do artigo 28, §2o:
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente.

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Não se olvide a confissão judicial do
acusado, corroborada por outros elementos de prova.
Era, assim, inarredável o acolhimento
da pretensão punitiva.
Postula o promotor de justiça o aumento
da pena-base tendo em vista a quantidade e natureza dos
entorpecentes encontrados com o réu, nos termos do artigo
42, da Lei 11.343/061, por conta do grau de lesividade da
droga apreendida.
Este relator entende, embora a cocaína
seja reconhecida como droga de elevado poder viciante, não
se pode utilizar esse argumento como justificativa para a
majoração da pena na primeira fase, porquanto o legislador
não pretendeu discriminar a punição de acordo com a
natureza da droga apreendida. Ademais, é cediço que as mais
variadas espécies de estupefacientes podem trazer danos
distintos, de acordo com a resistência de cada usuário, pois
há pessoas tão suscetíveis que quaisquer drogas, ainda as de
baixo poder viciante, levam ao vício2.
Contudo, tanto o Superior Tribunal de
Justiça, quanto o Supremo Tribunal Federal, entendem que o artigo
42, da Lei de Drogas prepondera sobre o artigo 59, do CP,
autorizando o aumento pela natureza e quantidade de drogas
apreendidas.
Confira-se julgado do Superior Tribunal de
Justiça:
1 Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do
agente.
2 Fonte: http://www.antidrogas.com.br

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6
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
NATUREZA NOCIVA DAS DROGAS APREENDIDAS
(CRACK E COCAÍNA). ART. 42 DA LEI N. 11.343/06.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos crimes de tráfico de drogas, o Juiz deve
considerar, com preponderância sobre o previsto no
art. 59 do Código Penal - CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, consoante o
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
2. No caso, a natureza das drogas apreendidas
(crack e cocaína) justifica a majoração da pena-base,
em relação à Debora, bem ainda a incidência do
redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/06, em seu patamar mínimo, para o réu
Geraldo. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC
476995 / SC - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK -
QUINTA TURMA Dje. 03/05/2019).
Nesse sentido decisão do Supremo Tribunal
Federal:
EMENTA:
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA
EM JULGADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. FATOS E
PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. JURISPRUDÊNCIA
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A orientação
do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de
que o “habeas corpus não se revela instrumento
idôneo para impugnar decreto condenatório transitado
em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).
Precedentes. 2. O STF já decidiu que “o habeas corpus
não é, considerado o seu rito estreito, a via processual
adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se
à absolvição” (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No
mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC
122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli). 3. A
dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da
ação penal, estando necessariamente vinculada ao

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conjunto fático probatório, não sendo possível, em
habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa
para redimensionar a pena finalmente aplicada.
Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena
cinge-se ao controle da legalidade dos critérios
utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da
“motivação [formalmente idônea] de mérito e à
congruência
lógico-jurídica
entre
os
motivos
declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence). 4. O STF tem entendimento no
sentido de que a natureza e a quantidade da droga
apreendida justificam a fixação da pena-base em
patamar acima do mínimo legal ( HC 126.055, Rel.
Min. Dias Toffoli; HC 122.299, Rel. Min. Dias
Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). 5.
Agravo
regimental
desprovido.
(STF
-
RHC
170551 AgR / SC Min. ROBERTO BARROSO -
Julgamento: 18/10/2019 - Órgão Julgador:
Primeira Turma) - grifei.
Assim, se o posicionamento das Cortes
Superiores se faz nesse sentido, para evitar conflitos jurisprudenciais
desnecessários, é de se seguir aquela orientação.
Nesse passo, eleva-se a base em 1/6, obtendo-
se 5 anos, 10 meses e 583 dias-multa.
Na segunda fase, assim fundamentou o juízo
monocrático o aumento da pena: “Ante a reincidência, comprovada
pela certidão de pgs. 42 (17a Vara Criminal Central), esta deve se
sobrepor a eventual confissão, em especial porque confirmou o
acusado estar traficando no mesmo local onde veio a ser detido,
novamente. Ressalte-se ainda, que o próprio réu confirma que a
conduta se deu durante a pandemia da "covid 19", o que leva por
conseguinte, a presença de duas agravantes, e, assim, promovo ao
aumento de um ano de reclusão e cem dias-multa. Chego à sanção
definitiva de seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa. Impossível
a aplicação da benesse contida no §4o, do artigo 33 da Lei antitóxicos,
eis que reincidente o réu.” - sublinhei (fl. 143).

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O instituto da confissão espontânea tem
por objetivo o estímulo à verdade processual, revestindo-se de
fundamental
importância
para
a
certeza
quanto
à
condenação. Não obstante subsistirem entendimentos no
sentido de que a reincidência possa indicar inadaptação ao
meio social, era de rigor compensá-la com a atenuante da
confissão, pois o artigo 67 do CP não autoriza desprezar-se
esta última. A pena deve ficar mais próxima da circunstância
preponderante e se a confissão diz respeito à personalidade
do autor do delito, tem valor equivalente ao da agravante e,
salvo situações especiais não anotadas na sentença, deve
anular o aumento aplicado em face daquela.
Nesse sentido entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA
PENA.
COMPENSAÇÃO
ENTRE
A
REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
PACIENTE

QUE

OSTENTA

DUAS
CONDENAÇÕES, UMA DELAS DE NATUREZA
ESPECÍFICA.
POSSIBILIDADE.
RECURSO
IMPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência deste Superior
Tribunal
de
Justiça,
a
agravante
da
reincidência deve ser compensada com a
atenuante da confissão espontânea, devendo
o julgador atentar para as singularidades do
caso concreto.
2. Tratando-se de sentenciado com 2 (duas)
condenações transitadas em julgado, sendo
uma delas de natureza específica, mostra-se
possível promover a compensação parcial
entre a confissão e a reincidência.
3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no
HC 365.525/SP - Ministro JORGE MUSSI -
QUINTA TURMA - DJe 06/10/2017).

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E também:
“O concurso entre circunstância agravante e
atenuante
de
idêntico
valor
redunda
em
afastamento de ambas, ou seja, a pena não
deverá
ser
aumentada
ou
diminuída
na
segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-
se
de
réu
multirreincidente,
deve
ser
reconhecida a preponderância da agravante
prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo
admissível a sua compensação proporcional
com a atenuante da confissão espontânea, em
estrito
atendimento
aos
princípios
da
individualização
da
pena
e
da
proporcionalidade”
(HC
346.941/SP,
DJe
27/09/2017).
“A melhor hermenêutica a ser implementada,
até mesmo para se evitar descompasso e
afronta à proporcionalidade, deverá ser aquela
voltada à possibilidade de se compensar a
confissão com o gênero reincidência, irradiando
seus efeitos para ambas espécies (genérica e
específica),
ressalvados
os
casos
de
multirreincidência”.
(HC
365.936/SP,
j.
11/10/2017).
Saliente-se, ademais disso, Súmula 545
do STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do
convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista
no art. 65, III, d, do Código Penal”. (Súmula 545, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).
Assim, a agravante da reincidência deve
ser compensada com a atenuante da confissão.
Ademais disso, deve ser afastada a
circunstância agravante relacionada à prática do delito
durante calamidade pública decretada por conta da pandemia
da Covid-19. Isso por não ter o réu se aproveitado do perigo,

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vulnerabilidade ou do risco que a pandemia introduziu na
sociedade, para a prática do delito. Ora, para a incidência
desta circunstância agravante era necessário a demonstração
de que a agente se aproveitara da fragilidade, vulnerabilidade
ou incapacidade gerada pela situação de calamidade para,
assim, praticar o crime. Como não há nexo de causalidade
entre a pandemia e a prática do delito, não incide a
agravante.
O regime inicial de cumprimento, na forma
do artigo 33, § 2o, alínea b, do Código Penal, deve ser mantido o
fechado por conta da reincidência.
Em
face
desses
motivos,
dá-se
provimento ao recurso do promotor de justiça e dá-se parcial
provimento ao recurso do réu para estabelecer as penas em
cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, além do
pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa,
mantendo-se, no mais, a respeitável sentença recorrida.
Figueiredo Gonçalves
relator