Tribunal: TJSP
Processo: 0017966-66.2016.8.26.0405
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Apropriação indébita
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Recurso em sentido estrito interposto pelo representante do Ministério Público – Decisão reconhecendo a extinção da punibilidade, ante a prescrição da pretensão punitiva – A denominada "prescrição virtual" não possui respaldo legal, a teor do da Súmula 438 do STJ – Prescrição calculada sobre uma pena hipotética, adotando-se marco temporal anterior ao recebimento da denúncia, em violação ao

Ementa:
Recurso em sentido estrito interposto pelo representante do Ministério Público – Decisão reconhecendo a extinção da punibilidade, ante a prescrição da pretensão punitiva – A denominada "prescrição virtual" não possui respaldo legal, a teor do da Súmula 438 do STJ – Prescrição calculada sobre uma pena hipotética, adotando-se marco temporal anterior ao recebimento da denúncia, em violação ao disposto no artigo 110, § 1o, do Código Penal – Decisão cassada – Recurso provido, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000154690
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
0017966-66.2016.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é recorrente MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido SERGIO REIS DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO PARA CASSAR A DECISÃO QUE DECRETOU A
EXTINÇÃO
DA
PUNIBILIDADE
DE
SÉRGIO
REIS
DA
SILVA,
DETERMINANDO O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Recurso Em Sentido Estrito no 0017966-66.2016.8.26.0405 -Voto no 14282
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Voto no 14282
Recurso em Sentido Estrito n. 0017966-66.2016.8.26.0405
Comarca de Osasco
Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorrido: Sérgio Reis da Silva
MMa. Juíza: Doutora Gisele de Castro Catapano
Ementa
Recurso em sentido estrito interposto pelo representante do
Ministério Público
Decisão reconhecendo a extinção da
punibilidade, ante a prescrição da pretensão punitiva
A
denominada “prescrição virtual” não possui respaldo legal, a teor
do da Súmula 438 do STJ Prescrição calculada sobre uma pena
hipotética, adotando-se marco temporal anterior ao recebimento da
denúncia, em violação ao disposto no artigo 110, § 1o, do Código
Penal Decisão cassada Recurso provido, com determinação.
Vistos.
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo
representante do Ministério Público contra a decisão que julgou extinta a
punibilidade de SÉRGIO REIS DA SILVA pela prescrição da pretensão punitiva.
Em suas razões de recurso a Justiça Pública argumenta
com a necessidade de prosseguimento da ação penal, ante a impossibilidade de se
declarar extinta a punibilidade do recorrido com base em prescrição virtual.
O recurso foi regularmente processado e respondido em
contrarrazões, com a manutenção da r. decisão recorrida pela MMa. Juíza.

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A Douta Procuradoria de Justiça se manifestou pelo
provimento do recurso.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 03 de novembro de 2015, na
Avenida dos Autonomistas no 2289, Centro, na cidade de Osasco, SÉRGIO REIS
DA SILVA apropriou-se de coisa alheia, consistente no automóvel Renault/Logan,
placas AZL-7973, pertencente à empresa “Movida Locação de Veículos S/A”, bem
que tinha a posse em razão de contrato de locação.
Após o oferecimento da denúncia, ao invés de receber a
exordial e dar prosseguimento ao feito, a MMa Juíza realizou a hipotética dosimetria
da pena e houve por bem em considerar que a eventual condenação do réu não
ultrapassaria um ano de reclusão, razão pela qual o lapso prescricional aplicável
seria de quatro anos período ultrapassado entre a data dos fatos e o recebimento da
denúncia.
Contudo, o artigo 109, “caput”, do Código Penal
estabelece que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, é
regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime na
hipótese dos autos, pena de reclusão de quatro anos, a ensejar lapso prescricional de

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oito anos.
De outra parte, a doutrina e a jurisprudência entendem
que há direito público e subjetivo do réu ao exame de mérito da pretensão deduzida
contra si, pois, caso contrário, haveria ofensa aos princípios do devido processo
legal e da ampla defesa.
Outrossim, é direito da acusação a interposição de
recurso para, eventualmente, ver elevada a pena imposta ao recorrido, de modo que
não se pode exigir do órgão acusador que se conforme com a pena imaginária
calculada pela Magistrada “a quo”.
Tal situação não se coaduna com o direito penal, que não
convive com meras conjecturas.
Portanto,
a
decisão
adotada
em
primeiro grau
efetivamente carece de respaldo legal, haja vista a impossibilidade do encerramento
prematuro de feitos criminais, ainda que sob o fundamento de economia processual.
Aliás, as Cortes Superiores não admitem a denominada
“prescrição virtual” nesse sentido, a Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça
prevê ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou
sorte do processo penal.
Não fosse o bastante, a Lei no 12.234, de 2010 suprimiu
a modalidade retroativa de prescrição fundamentada na pena em concreto, cuja data
base seja anterior ao recebimento da denúncia, a impedir o reconhecimento da
extinção da punibilidade no caso dos autos.

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ASSIM, PELO MEU VOTO, DOU PROVIMENTO
AO RECURSO PARA CASSAR A DECISÃO QUE DECRETOU A
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE SÉRGIO REIS DA SILVA,
DETERMINANDO O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.
Andrade de Castro
Relator