Tribunal: TJSP
Processo: 1002206-91.2019.8.26.0587
Classe: Apelação Cível / Licitações
Órgão julgador: Leme de Campos
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Nulidade da r. sentença – Falta de congruência com o pedido - Preliminar acolhida - Aplicação do art. 1.013, § 3o, II, do CPC, para, em seguimento, decidir o mérito.

MANDADO DE SEGURANÇA – Pretensão à anulação de certame realizado para a contratação de serviços de limpeza urbana – Impossibilidade – Presunção de legitimidade dos atos administrativos que não foi infirmada na hipótese –

Ementa:

Nulidade da r. sentença – Falta de congruência com o pedido - Preliminar acolhida - Aplicação do art. 1.013, § 3o, II, do CPC, para, em seguimento, decidir o mérito.

MANDADO DE SEGURANÇA – Pretensão à anulação de certame realizado para a contratação de serviços de limpeza urbana – Impossibilidade – Presunção de legitimidade dos atos administrativos que não foi infirmada na hipótese – Edital de pregão cuja regularidade foi reconhecida pelo Tribunal de Contas do Estado - Ausência de direito líquido e certo – Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000997236
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1002206-
91.2019.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante EXPRESSO
CHARQUEADAS TRANSPORTES LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL
DE SÃO SEBASTIÃO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente) E REINALDO MILUZZI.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
LEME DE CAMPOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1002206-91.2019.8.26.0587 SÃO SEBASTIÃO
APELAÇÃO
CÍVEL
No
1002206-91.2019.8.26.0587
–
SÃO
SEBASTIÃO.
APTE.: EXPRESSO CHARQUEADAS TRANSPORTES LTDA.
APDA.: PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO.
JUIZ PROLATOR: GUILHERME KIRSCHNER.
VOTO No 36.628S
Nulidade da r. sentença Falta de congruência com o pedido -
Preliminar acolhida - Aplicação do art. 1.013, § 3o, II, do CPC,
para, em seguimento, decidir o mérito.
MANDADO DE SEGURANÇA
Pretensão à anulação de
certame realizado para a contratação de serviços de limpeza
urbana Impossibilidade Presunção de legitimidade dos atos
administrativos que não foi infirmada na hipótese Edital de
pregão cuja regularidade foi reconhecida pelo Tribunal de
Contas do Estado - Ausência de direito líquido e certo

Recurso não provido.
Cuida-se de ação mandamental impetrada por
EXPRESSO CHARQUEADAS TRANSPORTES LTDA contra ato
praticado
pelo
SECRETÁRIO
DE
ADMINISTRAÇÃO
DA
PREFEITURA DE SÃO SEBASTIÃO, objetivando a declaração de
nulidade do Pregão Presencial n. 048/2019, cujo objeto é a contratação de
empresa de prestação de serviços limpeza pública do Município de São
Sebastião.
A r. sentença de fls. 247/255 cujo relatório se
adota, denegou a segurança. Sem condenação em honorários advocatícios.
Apela a vencida (fls. 272/288), alegando,

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preliminarmente, a ocorrência de nulidade no r. decisum, por não ter
enfrentado as teses expostas na exordial. No mérito, reitera suas
afirmações, pugnando pela inversão do julgado com fundamento na
invalidade do certame.
Contrarrazões às fls. 322/324.
Manifestação da Douta Procuradoria Geral de
Justiça às fls. 327/330 pelo improvimento do recurso.
É o relatório.
Cuida-se de ação mandamental impetrada por
EXPRESSO CHARQUEADAS TRANSPORTES LTDA contra ato
praticado
pelo
SECRETÁRIO
DE
ADMINISTRAÇÃO
DA
PREFEITURA DE SÃO SEBASTIÃO, objetivando a declaração de
nulidade do Pregão Presencial n. 048/2019, cujo objeto é a contratação de
empresa de prestação de serviços limpeza pública do Município de São
Sebastião.
A r. sentença monocrática, com base nos
elementos constantes dos autos, denegou a segurança. Face ao quanto
decidido, insurge-se a vencida, postulando a sua reforma.
Pretende a requerente o decreto de invalidade da
licitação realizada pela autoridade impetrada, aduzindo que o edital
estabelece regras desarrazoadas, consistentes no seguinte:
i) vedação da participação de consórcios; ii)
aglutinação indevida dos objetos licitados; iii) exigência de data mínima de

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fabricação da frota de veículos; iv) pretensão de comprovação de
experiência anterior na área; v) necessidade de existência de filial no
Município.
Pois bem.
Inicialmente, quanto a preliminar de nulidade,
assiste razão à recorrente.
Analisando-se o quanto decidido pelo juízo
singular, constata-se da apreciação de pedido não formulado, vez que a
magistrada singular reconheceu a regularidade no tangente à modalidade
licitatória, quando não era este o pleito formulado.
Tal reconhecimento, contudo, não obsta a
apreciação do mérito da causa, na medida em que a lei processual
contempla expressamente a possibilidade do julgamento do pedido por
ocasião da interposição de apelação, nos termos do art. 1.013, § 3o, II, do
CPC, verbis:
“Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o
conhecimento da matéria impugnada.
(...)
§ 3o Se o processo estiver em condições de
imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
(...)
II - decretar a nulidade da sentença por não ser
ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;”
Assim, acolhe-se a preliminar e passa-se ao
mérito.

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Cinge-se a controvérsia em perquirir se as regras
do edital elencadas pela requerente conduzem ao decreto de invalidade do
pregão realizado pela Prefeitura de São Sebastião.
E, quanto a este aspecto, razão não lhe assiste.
Com efeito, o ato administrativo reveste-se das
presunções de legitimidade e de veracidade. Noutros termos, o ato
administrativo praticado (edital de licitação) é presumido válido e
consoante os ditames legais que o embasaram.
Essa presunção é relativa, ou seja, fenecerá caso
haja prova em sentido contrário.
Aliás, esta é a lição de Hely Lopes Meirelles:
“Os atos administrativos, qualquer que seja sua
categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade,
independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção
decorre do princípio da legalidade da Administração (art. 37 daCF), que,
nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. (...)
Outra
conseqüência
da
presunção
de
legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato
administrativo para quem a invoca. Cuide-se de argüição de nulidade do
ato, por vício formal ou ideológico, a prova do defeito apontado ficará
sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena
eficácia.” (Direito Administrativo Brasileiro, 38a edição, Malheiros
Editores, p. 166/167).
No presente caso, contudo, não há nenhum
elemento apto a elidir referida presunção, subsistindo, de outro lado, o

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juízo de legitimidade de que são dotados os atos administrativos.
Veja, no caso em tela, a impetrante alicerça suas
argumentações em parecer exarado pelo Tribunal de Contas, alegando que
aquela Corte desaprova os termos do instrumento convocatório.
Mas tais afirmações não são verdadeiras.
A Municipalidade expediu edital para contratação
de serviços de limpeza pública urbana. A impetrante manejou
representação na seara administrativa, tendo sido deferida medida liminar
(fls. 179/183).
Todavia, aquele certame foi revogado e o referido
processo foi extinto sem apreciação do mérito.
Ato contínuo, foi expedido novo edital, dando
azo à apresentação de impugnação pela apelante, pela segunda vez.
E, em relação a este expediente, não se
reconheceu a existência de nenhum vício, inexistindo razões para o
acolhimento do pedido.
De mais a mais, a parte afirma existir identidade
entre aos editais, mas equivoca-se quanto a este aspecto. Confira-se o
quanto assentado no parecer do Tribunal de Contas do Estado, no tangente
ao segundo pregão:
“Nada obstante a revogação do processo de
Pregão antes que sobre o mérito da representação este E. Tribunal se
pronunciasse, assevera o representante, desta vez, que o instrumento
reiteraria os vícios anteriormente apontados.
Viável a pretensão do representante de revisitar

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os temas propostos no passado, na medida em que a perda de objeto da
representação primária não produz efeitos preclusivos, porquanto a
extinção do pedido, nesse caso, antecedeu qualquer análise de mérito.
Confrontando os textos, anterior e atual,
contudo, encontro situação um tanto diferente.
Ainda que em análise menos profunda, parece
claro que a Prefeitura de São Sebastião, embora tenha revogado o
certame anterior por conveniência, buscou desta vez afastar das
cláusulas reescritas qualquer conteúdo controvertido, ao menos no que
se refere ao conteúdo do pedido anterior referenciado.
Nesse sentido, ainda que a composição do objeto
tenha sido mantida em sua original extensão, observo que a Prefeitura
passou a admitir a possibilidade de subcontratação de partes dos
serviços, o que sem dúvida enfraquece o argumento da aglutinação.
Cabe ressaltar que as atividades de coleta de
resíduos sólidos e recicláveis, de transporte e de destinação final não são
por si inconciliáveis, admitindo, em tese, execução concentrada em um só
contrato.
Conclusão em sentido distinto, portanto, seria de
natureza casuística, incompatível, assim, com o presente rito processual.
A necessidade de que o aperfeiçoamento de
eventual subcontratação demande anuência da Prefeitura, ademais, vai ao
encontro do interesse público envolvido, permitindo o controle das ações
que haverão de ser diretamente executadas pela contratada e aquelas que
poderão ser subrogadas.
Também não vislumbro ilegalidade na cláusula

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que veda a participação de consórcios, medida discricionária por
excelência e que, em princípio, deve ser compreendida como alinhada à
conveniência administrativa.
Sobre
a
idade
da
frota
de
caminhões
compactadores, que originalmente havia sido fixada em não mais do que
dois anos, na versão em questão foi elevada para até cinco, condição
média dos veículos e que, de início, deverá ser apenas formalmente
declarada pelas licitantes.
Não cabe, portanto, atribuir ilicitude ao
dispositivo, como também à exigência de que a vencedora instale
estrutura operacional em São Sebastião, providência que parece
razoável, inclusive, por conta da geografia do Município, cujo perímetro
se comprime entre sua recortada orla marítima e a Serra do Mar, a
exemplo das demais cidades que seguem o litoral norte de São Paulo,
não parecendo que alternativas de instalação próximas sejam viáveis ao
atendimento de questões mais pontuais.
Ademais, a exigência parece limitar-se à
instalação de estrutura básica para a manutenção de equipamentos e de
pessoal, porquanto deverá se resumir a almoxarifado, garagem, refeitório
e box de lavagem.
Por fim, a questão relativa aos parâmetros
utilizados para a medição da qualificação técnica das licitantes
igualmente não implica risco a direitos.
Os quantitativos de serviços dispostos no item
7.2.4.3 são consentâneos com o enunciado da Súmula no 24 e, ainda que
aparentemente percorram a cadeia de serviços que compõe o sistema de

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coleta, transporte e tratamento de resíduos, não cabe de antemão
compreender que o modelo esteja divorciado do quanto preceituado no
art. 30, inciso II e § 1o, da Lei no 8.666/93.” (fls. 184/188 destaquei).
Vê-se, portanto, que todos os argumentos da
parte foram enfrentados pela Corte de Contas, inexistindo qualquer mácula
quanto ao edital combatido. Isso porque, diversamente do alegado, não
houve mudança de entendimento do TCE por ocasião do segundo pregão.
Deste modo, não socorrem as alegações da
Municipalidade ter agido em desconformidade com o entendimento do
Tribunal de Contas.
Assim, ausente qualquer vício no procedimento
licitatório, acolher o pedido formulado não implica em outra coisa senão
em intromissão indevida na esfera de discricionaridade da Administração
Pública, o que não se afigura possível.
Quanto ao ponto, destaco ainda as considerações
exaradas pela D. Procuradoria de Justiça:
“Em que pese a apelante afirmar que a
contratação de empresa para prestação do serviço de limpeza urbana não
poderia ser feita por meio desse tipo licitatório, é certo que o Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo já decidiu em caso concreto a
regularidade dessa modalidade de licitação para esse tipo de objeto, pois
se tratam de serviços comuns.
Além disto, verifica-se que não houve qualquer
aglutinação de serviços de forma irregular, de modo a 'inviabilizar o
caráter competitivo do certame' , pois se tratam de serviços interligados, o

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que, ao contrário, facilitaria a prestação, haja vista a desnecessidade de
ajustes entre empresas diversas da consecução de diversos serviços.
No mais, a apelante insiste em afirmar que as
cláusulas que vedam a subcontratação, a formação de consórcio, a
especificação da frota e a abertura de filial no município seria contra as
decisões do E. tribunal de Contas. Entretanto, o município, quando
prestou suas informações em primeiro grau (fls. 203/2228) informou que
aquela corte, em nova análise, entendeu correta as disposições
editalícias, após a modificação
(...)
Portanto, verificado no caso concreto que o
edital em questão foi novamente analisado pelo E. Tribunal de Contas
que não encontrou irregularidades, não há que se falar em ato ilegal.”
(fls. 329/330 destaquei).
Deste
modo,
pelos
fundamentos
acima
delineados, não há que se vislumbrar, na hipótese vertente, a existência de
direito líquido e certo a amparar a pretensão mandamental da impetrante.
De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença
singular, que atentou para os postulados constitucionais e legais acima
citados, aplicando-os de maneira correta, devendo permanecer tal como foi
lançada, certificando ser despiciendo maiores interpretações à luz do artigo
252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Por fim, já é entendimento pacífico não estar
obrigado o julgador a citar todos os artigos de lei e da Constituição Federal
para fins de prequestionamento. Sendo assim, ficam consideradas
prequestionadas toda a matéria e disposições legais discutidas pelas partes.