Tribunal: TJSP
Processo: 0001094-85.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000145617
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
0001094-85.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente
EVERTON BARBOSA FELIX e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "denegaram a ordem impetrada.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no0001094-85.2020.8.26.0000 Comarca de São Paulo.
Habeas Corpus Criminal no 0001094-85.2020.8.26.0000 14a Vara
Criminal de São Paulo.
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Everton Barbosa Felix
Voto no 36.006
1. Em benefício do réu Everton Barbosa
Felix o Defensor Público Alvimar Virgílio de Almeida impetrou
“habeas corpus”, com pedido de liminar, alegando sofrer o
paciente constrangimento ilegal por parte da MMa Juíza de
Direito em exercício no Plantão Judiciário da Comarca de São
Paulo, nos autos no 1530868-18.2019.8.26.0228, porque detido
por suposta prática do crime de tráfico de entorpecentes, em
audiência de custódia a prisão em flagrante dele teria sido
convertida em preventiva, embora ausentes os requisitos legais
para tanto. Sustenta ser inidônea a fundamentação da decisão,
por não demonstrar de forma concreta a imprescindibilidade da
medida extrema, além do que não foi considerado ser o
paciente
primário
e
pequena
a
quantidade
de
droga
apreendida, Tudo indica que, se for condenado, ao paciente
poderá ser fixado regime menos gravoso e substituída a pena
carcerária por sanção restritiva de direitos, o que revelaria ser
a prisão cautelar desproporcional.
Por tais motivos, pleiteia a concessão
da ordem para ser deferida a liberdade provisória ao paciente,
com ou sem imposição de medidas cautelares diversas da
prisão, expedindo-se alvará de soltura.
Indeferida a medida liminar no Plantão
Judiciário de Segunda Instância e prestadas as informações

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requisitadas, a douta Procuradoria de Justiça opinou pela
denegação da ordem.
É a síntese do necessário.
2. Segundo consta das informações da
MMa Juíza de Direito da 14a Vara Criminal Central da Comarca
de São Paulo para onde a ação penal foi distribuída, pelo Juiz
de Direito do DIPO a prisão em flagrante do paciente foi
convertida em preventiva. A denúncia que o deu como incurso
nos artigos 33, "caput", c.c. 40, III, ambos da Lei no
11.343/2006, foi recebida em 13 de janeiro de 2020. Na mesma
oportunidade
foi
determinada
a
citação
do
paciente
e
designada audiência de interrogatório, instrução, debates e
julgamento para o dia 10 de março de 2020 (fls. 35/36).
Narra a denúncia que no dia 26 de
dezembro de 2019, por volta das 9h, na Rua Raimundo Gomes
Ribeiro, no 99, bairro Vila Jacui, nesta cidade, proximidades de
estabelecimento de ensino, o paciente trazia consigo, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, vinte e cinco invólucros com cocaína, pesando
7,1g, e vinte invólucros com maconha, pesando 12,8g, as quais
ante as circunstâncias da apreensão inequivocamente se
destinariam ao tráfico de drogas. Segundo apurado, o paciente
dirigiu-se ao local dos fatos para praticar tráfico de drogas.
Para tanto trazia consigo, em sua cintura seis porções de
maconha e uma sacola preta com os demais entorpecentes.
Ocorre que policiais militares em patrulhamento de rotina pelo

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local dos fatos, se depararam com o paciente em atitude
suspeita, motivo pelo qual fizeram a abordagem. Ao perceber a
iminente ação policial, ele dispensou a sacola e seguiu em
direção aos policiais. Em revista pessoal foram encontradas na
posse dele algumas porções de droga, apreendendo os demais
tóxicos após resgatarem a sacola deixada no caminho. Detido,
o paciente negou a prática delituosa. O local utilizado para
traficância
é
próximo
a
Escola
Municipal
de
Ensino
Fundamental “Raul Pilla” (fls. 51/52 do processo crime).
A respeitável decisão que converteu a
prisão em flagrante do paciente em custódia preventiva está
fundamentada, ficando ressaltado: “(...). No caso em apreço, a
prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do crime de
TRÁFICO DE DROGAS (artigo 33 da Lei no 11.343/2006) encontram-
se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das
cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações
colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga.
Trata-se, na hipótese, da apreensão de 25 unidades de cocaína, 6
unidades de haxixe e 14 unidades de maconha. Note-se que a
quantidade de droga apreendida não pode servir, por ora, para
afastar a capitulação legal inicialmente dada aos fatos, pois é
comum que os traficantes mantenham consigo apenas parte das
drogas, em quantidade que, isoladamente, poderia indicar porte
para consumo. Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da
aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06 os requisitos necessários para o seu reconhecimento
devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz
Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades
criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os bons
antecedentes). Ressalto também que a arguição de que as

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circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para impor
o restabelecimento imediato da liberdade. É que “o Superior
Tribunal
de
Justiça,
em
orientação
uníssona,
entende
que
persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art.
312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais
favoráveis” (STJ, HC no 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje.
11/12/2013).“(...). Por essas razões, tenho que a segregação
cautelar é de rigor. (...).” (fls. 20vo/22).
Há
base
legal
para
sustentar
a
manutenção da prisão preventiva do paciente porquanto dispõe
o artigo 312 do Código de Processo Penal que “A prisão
preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública,
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou
para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria”. Também será
admitida a prisão preventiva “nos crimes dolosos punidos com
pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro anos)” e se
o acusado “tiver sido condenado por outro crime doloso, em
sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do
caput do artigo 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940”, consoante o disposto nos incisos I e II do artigo 313 do
Código de Processo Penal. E o artigo 282, em seu inciso II,
com a nova redação dada pela Lei no 12.403/2011, estabelece
que as medidas cautelares deverão ser aplicadas, observando-
se “II adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias
do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.”.
Ainda que se considere entendimento
atual dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em
tese, a concessão da liberdade provisória a réu preso por delito

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de tráfico de entorpecentes, é bem de ver ser necessária a
manutenção da custódia cautelar quando, como no caso,
estiverem presentes razões a justificar a decretação da prisão
preventiva do acusado para garantia da ordem pública,
desaconselhando-se a imposição de medida cautelar diversa
da prisão, pois insuficiente e ineficaz na hipótese dos autos.
Ademais, em que pese ter sido o delito
praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, há prova
da materialidade da infração e indícios suficientes de autoria
pelo paciente, preso quando trazia consigo drogas diversas
para fornecer a terceiros, a revelar, ao menos por enquanto,
seu envolvimento com a criminalidade e comprometimento com
o
nefasto
comércio,
a
recomendar
a
necessidade
da
manutenção de sua custódia cautelar para garantia da ordem
pública, de modo a evitar persista na prática criminosa,
observado se cuidar aqui de delito grave, que gera grandes
danos à saúde pública e serve de mola propulsora à prática de
várias outras infrações penais.
Leciona BASILEU GARCIA que “Para
garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão
preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou
porque é acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou
porque,
em
liberdade,
encontraria
os
mesmos
estímulos
relacionados com a infração cometida” (in “Comentários ao Código
de Processo Penal”, vol. 3o, Rio de Janeiro, editora Forense,
1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de

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JÚLIO FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da
ordem pública “fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da
prisão preventiva a garantia da ordem pública, evitando-se com a
medida que o delinquente pratique novos crimes contra a vítima ou
qualquer outra pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso
à prática criminosa, quer porque, em liberdade, encontrará os
mesmos estímulos relacionados com a infração cometida. Mas o
conceito de ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de
fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria
credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão” (“Código de Processo Penal Interpretado”, editora
Atlas, São Paulo, 3a edição, p. 377).
A propósito, cumpre anotar decisão da
Suprema
Corte
assim
ementada:
“HABEAS
CORPUS.
LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA.
RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA. 1. O
Plenário desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus 104.339/SP,
decidiu pela inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão
de liberdade provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando
parcialmente a provisão da espécie contida no art. 44 da Lei no
11.343/2006.
Não
obstante,
a
Corte
também
ressalvou
a
possibilidade da decretação da prisão cautelar em processos por
crimes de tráfico de drogas. 2. Se as circunstâncias concretas da
prática do crime indicam o envolvimento significativo do agente com
o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de
reiteração delitiva, está justificada decretação ou manutenção da
prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que
igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. 3.
O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este

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associado a um mundo de violência, desespero e morte para as
suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento
jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis
a refletir na análise dos casos concretos. 4. Ordem denegada.” (HC
113.853, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado
em 19.03.2013, DJe de 11.04.2013). E mais, “HABEAS CORPUS.
CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. 1.
ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.
ARGUMENTO
DISTINTO
DAQUELES
APRESENTADOS
NA
INSTÂNCIA ANTECEDENTE: IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 2. PRISÃO EM
FLAGRANTE.
INDEFERIMENTO
DO PEDIDO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
CAUTELAR
IDÔNEA
PARA
A
MANUTENÇÃO
DA
PRISÃO.
IMPROCEDÊNCIA. HABEAS CORPUS DO QUAL SE CONHECE EM
PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DENEGA-SE A ORDEM. 1. Não
submetida à instância antecedente a alegação de excesso de prazo
na formação da culpa, não cabe ao Supremo Tribunal Federal dela
conhecer originariamente, sob pena de supressão de instância.
Precedentes. 2 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-
se no sentido de que a possibilidade de reiteração criminosa é
motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar. 3.
Habeas corpus do qual se conhece em parte e, na parte conhecida,
denega-se a ordem” (Habeas Corpus 104.391/MG, Relatora
Ministra Cármen Lúcia, Dje-084, Divulgado em 05.05.2011,
publicado em 06.05.2011).
Cabe
lembrar
decisão
do
referido
Tribunal Superior, da lavra do Ministro Carlos Madeira, no
sentido de que “No conceito de ordem pública, não se visa apenas
prevenir reprodução de fatos criminosos, mas a acautelar o meio

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social e a própria credibilidade da Justiça, em face da gravidade do
crime e de sua repercussão. A conveniência da medida deve ser
revelada pela sensibilidade do Juiz a reação do meio ambiente à
ação criminosa” (RTJ 124/1033).
O colendo Superior Tribunal de Justiça
já decidiu que “É valido o decreto de prisão preventiva que se
encontra devidamente fundamentado, ainda que de forma sucinta,
em
consonância
com
os
indícios
de
autoria
e
prova
de
materialidade.
A
custódia
provisória
não
ofende
a
garantia
constitucional de presunção de inocência” (Habeas Corpus no
7.712/SP, relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/11/98, p. 183).
Nesse sentido: RSTJ 126/379, RT 693/347 e 590/362.
Cumpre ressaltar que primariedade não
basta para elidir a custódia cautelar de agente envolvido em
delito de tráfico de drogas, cujas circunstâncias evidenciam a
sua periculosidade. Sobre isso converge julgado do egrégio
Superior Tribunal de Justiça ao dispor que “A periculosidade do
réu, evidenciada pelas circunstâncias em que o crime foi cometido,
basta para embasar a custódia. Primariedade, bons antecedentes,
residência fixa, por si, não servem como fundamento para sua
revogação” (RSTJ 126/379). Na mesma trilha seguem decisões
desta Corte (RT 693/347 e 590/362).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI a esse
respeito
já
deixou
assinalado
que
“Primariedade,
bons
antecedentes
e residência fixa não são obstáculos para a
decretação da preventiva: as causas enumeradas no art. 312 são
suficientes para a decretação da custódia cautelar de indiciado ou
réu. O fato de o agente ser primário, não ostentar antecedentes e

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ter residência fixa não o levam a conseguir um alvará permanente
de impunidade, livrando-se da prisão cautelar, visto que essa tem
outros fundamentos. A garantia da ordem pública e da ordem
econômica, bem como a conveniência da instrução criminal e do
asseguramento da aplicação da lei penal fazem com que o juiz
tenha base para segregar de imediato o autor da infração penal
grave” (“Código de Processo Penal Comentado”, 11a ed., Revista
dos Tribunais, São Paulo, 2012, pp. 671/672).
Finalmente, descabe argumentar com a
possibilidade de, em caso de eventual condenação, ser a pena
carcerária substituída por sanção restritiva de direitos ou fixado
o
regime
prisional
menos
gravoso,
por
depender
do
atendimento a certos requisitos, de modo que isso se reserva
também para o momento próprio da sentença. Nesse aspecto o
egrégio Superior Tribunal de Justiça assentou que “Não há falar
em desproporcionalidade entre o decreto prisional preventivo e
eventual condenação, tendo em vista ser inadmissível, em recurso
ordinário em habeas corpus, a antecipação da quantidade de pena
que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o
cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado. Recurso
ordinário
desprovido.” (RHC
102460/MG,
5a
Turma,
Relator
Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 09/10/2018, DJe de
26/10/2018).
Portanto, como a custódia cautelar se
justifica com base em elementos concretos dos autos, inexiste
o constrangimento ilegal invocado, sendo de rigor a denegação
da ordem.

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3. Destarte, pelo meu voto, denega-se
a ordem impetrada.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -