Tribunal: TJSP
Processo: 0032518-98.2011.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Material
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Apelações. Responsabilidade civil. Danos materiais e morais. Afogamento de criança em "piscinão" administrado administrado pela Prefeitura Municipal de São Paulo. Responsabilidade subjetiva por faute de service caracterizada. Responsabilidade solidária entre a Administração Pública e a empresa de vigilância contratada. Dano material caracterizado. Pensão mensal adequadamente fixada. Precedentes

Ementa:
Apelações. Responsabilidade civil. Danos materiais e morais. Afogamento de criança em "piscinão" administrado administrado pela Prefeitura Municipal de São Paulo. Responsabilidade subjetiva por faute de service caracterizada. Responsabilidade solidária entre a Administração Pública e a empresa de vigilância contratada. Dano material caracterizado. Pensão mensal adequadamente fixada. Precedentes desta Corte. Dano moral configurado. Manutenção do quantum indenizatório. Juros de mora que devem incidir a partir da data do evento, nos termos do art. 398 do Código Civil em vigor Sentença parcialmente reformada. Recursos das rés improvidos, dado parcial provimento ao recurso da autora

Agravo Retido. Apelação interposta quando já na vigência do Código de Processo Civil de 2015, que o extinguiu. Aplicação imediata da lei processual nova. Art. 14 do CPC. Agravo retido não conhecido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0001033755
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Cível no 0032518-98.2011.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em
que são apelantes/apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
e
G4S
VANGUARDA
SEGURANÇA
E
VIGILÂNCIA
LTDA,
é
apelado/apelante MARIA JOSÉ DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deixaram de
conhecer do agravo retido, negaram provimento aos apelos das rés
e deram provimento parcial ao apelo da autora. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), ANTONIO
CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
PAOLA LORENA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0032518-98.2011.8.26.0053
Aptes/Apdos: Prefeitura Municipal de São Paulo e G4s Vanguarda
Segurança e Vigilância Ltda.
Apelada/Apelante: Maria José da Silva
Comarca: São Paulo
Voto no 3184

Apelações. Responsabilidade civil. Danos materiais e
morais. Afogamento
de
criança
em
“piscinão”
administrado administrado pela Prefeitura Municipal
de São Paulo. Responsabilidade subjetiva por faute de
service caracterizada.
Responsabilidade
solidária
entre
a
Administração Pública e a empresa
de
vigilância contratada. Dano material caracterizado.
Pensão mensal adequadamente fixada. Precedentes
desta Corte. Dano moral configurado. Manutenção do
quantum indenizatório. Juros de mora que devem
incidir a partir da data do evento, nos termos do art.
398 do Código Civil em vigor Sentença parcialmente
reformada. Recursos das rés improvidos, dado parcial
provimento ao recurso da autora

Agravo Retido. Apelação interposta quando já na
vigência do Código de Processo Civil de 2015, que o
extinguiu. Aplicação imediata da lei processual nova.
Art. 14 do CPC. Agravo retido não conhecido.

Cuida-se de recursos de apelação interpostos pela
Prefeitura
Municipal
de
São
Paulo (ré), pela G4s
Vanguarda
Segurança
e
Vigilância
Ltda. (ré) e
por Maria
José
da
Silva (autora) contra sentença (fls. 340/348) pela qual, em demanda
de responsabilidade civil ajuizada por esta última em face daqueles,
foi
julgado
parcialmente
procedente o pleito, condenando-
se as rés a pagarem à autora, solidariamente, a título de reparação
por danos morais, a importância de R$ 47.700,00 (quarenta e sete mil

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e setecentos reais) e a título de ressarcimento por danos materiais,
a importância de R$ 34.344,00 (trinta e quatro mil trezentos e
quarenta e quatro reais), com atualização monetária pela Tabela
Prática do TJSP e com acréscimo de juros de mora desde a data da
sentença.
Ante a sucumbência
recíproca,
cada
parte
foi
condenada a arcar com 1/3 das custas, das despesas processuais e
dos
honorários
advocatícios,
respeitado
o
benefício
da
gratuidade deferido à autora.

Inconformada, a Municipalidade pleiteia,
em
suas
razões (fls. 360/373), a reforma da r. sentença, para afastamento
de sua responsabilização pelos eventos danosos descritos na inicial e
subsidiariamente, para redução dos montantes fixados a título de
ressarcimento
e/ou afastamento
da
condenação
por
danos
materiais, aduzindo, em síntese, o que segue: (I) preliminarmente, ser
parte
ilegítima para
a causa; (II) não
configuração
de
responsabilidade
civil
de
sua
parte,
por ausência de
nexo
causal entre
os
danos experimentados
pela
autora e
ato
culposo ou omissão por parte de agentes públicos municipais, bem
como
ausência
de
prova de
culpa
de
sua
parte; (III) culpa exclusiva da vítima e/ou dos pais e responsáveis
pelo adolescente; (IV) ser aplicável, ao caso em tela, a teoria
da responsabilidade civil subjetiva, em detrimento da teoria do risco
administrativo; (V) ser
o quantum fixado para
ressarcimento
dos danos morais passível de redução; (VI) não caracterização de
danos materiais indenizáveis.

Também apela a corré G4s Vanguarda Segurança e
Vigilância
Ltda., pugnando
a
reforma
da
sentença,
para
afastamento de sua responsabilização e subsidiariamente, a
redução
dos
montantes
fixados
a
título
de
reparação,
sustentando: (I) preliminarmente,
ilegitimidade
passiva de
sua
parte; (II) não
configuração
de
responsabilidade
estatal,
por
ausência dos requisitos necessários a essa responsabilização; (III) que
o quantum de indenização fixado comporta redução.

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Já a autora Maria José da Silva, em suas razões,
pugna pela majoração dos valores fixados na sentença, a título de
ressarcimento, alegando (I) insignificância dos valores arbitrados em
relação aos danos sofridos; (II) que a correção monetária deve ser
aplicada a partir da data do evento danoso; (III) que a aplicação
dos juros deve dar-se a partir da citação, conforme disposição
do art. 405 do Código Civil.

Contrarrazões às fls. 437/441 e 466/470 (da autora), às
fls. 422/449 (Município) e às fls. 450/465 (G4s Vanguarda).

É o relatório.

Maria José da Silva ajuizou esta demanda, buscando
ressarcimento por
danos
morais no
valor
em
pecúnia
de R$
1.000.000,00 (um milhão de reais), bem como por danos materiais,
estes em
forma
de
pensão no
valor
mensal
de um
salário
mínimo, pelo falecimento
de seu
filho Carlos
Alexandre
da
Silva, menor à época do evento, por afogamento no Piscinão Maria
Sampaio.

De acordo com a narrativa da peça inicial, o menor
Carlos Alexandre, no dia 23/11/2008, adentrou nas dependências
do Piscinão
Maria
Sampaio,
através
de
abertura
na
cerca
de proteção, para recuperar uma bola de futebol caída na
água. Em busca da bola, o adolescente afogou-se nas águas do
piscinão e veio a óbito, inobstante a tentativa de socorro por parte
do vigia do local.

Preliminarmente, deixo de conhecer o agravo retido
interposto, uma vez que essa forma de impugnação às decisões
interlocutórias deixou de existir na sistemática do CPC/2015. Anoto,
todavia, que não há preclusão da matéria, porque diz respeito ao
mérito da causa e assim será apreciada mais adiante.

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Também em caráter preliminar, afasto a alegação de
ilegitimidade
passiva
da corré G4s
Vanguarda
Segurança
e
Vigilância
Ltda. O
contrato
celebrado
entre
a
Prefeitura
e
a empresa de segurança tinha como objeto a prestação de serviço
de
vigilância
no
local,
serviço
esse
que
inclui,
à
evidência, a fiscalização de terceiros invasores.

Nessa linha, tendo o menor conseguido adentrar nas
dependências vigiadas, a sociedade encarregada da vigilância
responde pelo evento danoso decorrente dessa invasão, diante de
falha no serviço de fiscalização. No mesmo sentido, o entendimento
perfilhado no aresto que segue, deste E. Tribunal de Justiça:

CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO FALECIMENTO
DO FILHO DA AUTORA POR AFOGAMENTO EM TANQUE
LOCALIZADO EM OBRA PARA CONSTRUÇÃO DE ESTAÇÃO DE
TRATAMENTO DE ESGOTO
INDENIZAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS E MORAIS
Área que não estava isolada e
tampouco possuía sinalização acerca dos riscos, o que
possibilitava o seu livre acesso pelos moradores dos
arredores
Autora que se desincumbiu de seu ônus
probatório em comprovar o nexo de causalidade

Elementos probatórios dos autos que comprovam a grave
falha da empresa denunciada, responsável pela execução
da obra Omissão da autarquia ré quanto ao seu dever de
fiscalizar a execução do contrato, o que certamente inclui
a adoção das medidas de segurança necessárias

Responsabilidade solidária da autarquia ré configurada

Descabimento
de
sua
pretensão
quanto
à
responsabilização exclusiva da empresa denunciada pelos
danos morais sofridos pela autora
Precedentes desta
Corte
Sentença de parcial procedência mantida

Recurso
desprovido.
(TJSP;
Apelação
Cível
0002803-33.2012.8.26.0584; Relator (a): Carlos von Adamek;
Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de São
Pedro - 1a Vara; Data do Julgamento: 17/12/2018; Data de
Registro: 18/12/2018)

Superadas as questões preliminares e passando à
análise do mérito, consigno que a matéria posta em juízo diz respeito
a responsabilidade civil estatal por evento danoso morte de

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adolescente no caso em tela decorrente de atuação falha por
parte de seu agente, em prestação de serviço específico de
vigilância e segurança.

A respeito do tema, sabe-se que a responsabilidade
do ente estatal, de regra, é objetiva, de acordo com a disposição
do §6o do artigo 37 da Constituição Federal/1988, que segue
transcrita:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
A regra de responsabilidade civil insculpida na
disposição transcrita acima é da modalidade objetiva, segundo a
qual o direito de indenização emana da mera demonstração do
dano, do ato comissivo por parte de agente estatal e do liame
causal entre este ato e o dano, independentemente de culpa lato
sensu por parte do agente público, ou de seu preposto.

Importante pontuar que, de acordo com a mesma
disposição colacionada acima, a empresa que presta serviço
público se sujeita ao mesmo regime de responsabilidade civil da
Administração Pública que, em regra, é objetiva, fundada na teoria
do risco administrativo.

Ocorre que a responsabilidade objetiva do Estado por
danos causados a particulares por seus agentes, fundada na teoria
do risco administrativo, não tem caráter absoluto. Pelo contrário,
além de não se caracterizar quando há quebra do nexo causal
entre a conduta do agente estatal e o dano experimentado pelo
particular, a responsabilidade do Estado não se aplica no caso de
culpa exclusiva da vítima, ou de terceiros, força maior ou caso
fortuito. Também não se aplica aos casos de omissão ou conduta
negligente por parte do Poder Público, assim como nas hipóteses das

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chamadas falhas no serviço ou faute du service, hipóteses nas quais
se aplica a teoria da responsabilidade civil subjetiva, fundada na
culpa lato sensu.

Em suma, responsabilidade do Estado decorrente da
teoria objetiva, consagrada no artigo 37, § 6o, da Constituição
Federal, com base no risco administrativo, pelo qual a obrigação de
indenizar
independe
de
culpa
ou
dolo, ou
mesmo
da
chamada faute du service, caracteriza-se desde que comprovado o
ato comissivo de agente estatal, no exercício de sua função, o dano
indenizável e o nexo de causalidade entre o dano e o referido ato.

No caso em tela, todavia, diversamente do que
definiu o MM. Juízo a quo na r. sentença impugnada, em se tratando
de evento ocorrido, supostamente, em decorrência de falha em
serviço de vigilância, aplica-se a teoria da responsabilidade
subjetiva, ou pelo menos, o conceito da chamada faute du
service. A respeito da matéria, assim ensina Celso Antônio Bandeira
de Melo in “Curso de direito Administrativo”, 33a edição, 2016. pág.
1.036:
É mister acentuar que a responsabilidade por “falta de
serviço” falha do serviço ou culpa do serviço (faute du
service, seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de
modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao
contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se
inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva
porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu
o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
Com efeito, para sua deflagração, não basta a mera
objetividade de um dano relacionado com um serviço
estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou
dolo), elemento tipificador da responsabilidade subjetiva.
[...]
O argumento de que a falta do serviço (faute du service) é
um fato objetivo, por corresponder a um comportamento
objetivamente inferior aos padrões normais devidos pelo
serviço, também não socorre os que pretendem caracterizá-
la como hipótese de responsabilidade objetiva. Com efeito,
a ser assim, também a responsabilidade por culpa seria
objetiva (!), pois é culposa (por negligência, imprudência,

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ou imperícia) a conduta objetivamente inferior aos padrões
normais de diligência, prudência ou perícia devidos por seu
autor.
O que cumpre distinguir é a objetividade de dada conduta,
à
qual
se
atribui
o
dano, e
a
objetividade
da
responsabilidade responsabilidade. [GRIFOS NOSSOS]

Em outras palavras, em se tratando de hipótese de
falha no serviço público como causa de evento danoso, a
responsabilidade civil do ente estatal não se estabelece por
aplicação da regra fundada na teoria do risco administrativo, por
não consistir essa falha, propriamente, em ato comissivo de agente
estatal.
Infere-se,
nessa
linha,
que o
princípio
do
risco
administrativo é reservado, normalmente, às hipóteses decorrentes
da atividade extracontratual, por atos de gestão. Isso porque,
somente em se considerando a Administração Pública como um
ente excepcionalmente perigoso é que se justifica atribuir-lhe
responsabilidade, independentemente de culpa, em qualquer
hipótese.
Assim é que, em muitos casos, a responsabilização civil
do Estado tem por fundamento, não a teoria da responsabilidade
objetiva, nem a culpa lato sensu por parte de determinado agente
estatal em conduta específica, como seria exigível na aplicação da
teoria da responsabilidade subjetiva propriamente dita, atinente ao
direito privado, mas sim a chamada culpa administrativa ou faute du
service.
Impende
verificar,
portanto,
se
há
como
atribuir
responsabilidade subjetiva, ou faute de service, às corrés.
Ambas
as requeridas, no intento de
afastar
a
responsabilidade que lhes foi imposta em primeiro grau de jurisdição,
alegam culpa exclusiva da vítima e de seus pais que, sem
dúvida, eram
os maiores
responsáveis
pelos
cuidados
com
o menor falecido. Se verificada de fato essa situação, configuraria
excludente de responsabilidade.

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É verdade que, em alguns julgados anteriores desta
Colenda Câmara, relativos à responsabilidade civil estatal, os
eventos danosos foram atribuídos à culpa exclusiva dos ofendidos,
por impossibilidade de se exigir maior fiscalização da parte dos
agentes responsáveis pelos locais onde esses eventos aconteceram.

O mesmo não ocorre, contudo, no caso em apreço.
Nestes autos, a prova aponta para uma condição de segurança
precária no piscinão, nada obstante a inegável culpa concorrente
por
parte
dos
pais
do
adolescente,
a
quem
cabia,
primordialmente, o dever de cuidado e proteção ao filho menor.

Nessa linha, conquanto se tenha em consideração a
responsabilidade parcial
culpa
dos ofendidos, razão pela
qual foi, inclusive, mitigado o quantum indenizatório pelo MM. Juízo a
quo, não é possível atribuir-lhes responsabilidade total pelo evento,
posto que o piscinão onde o acidente ocorreu (bem público cuja
gestão é de responsabilidade da Administração Municipal) oferece
perigo e demanda, além de bloqueio ao acesso indevido, também
vigilância ativa.

No tocante ao cumprimento da obrigação estatal de
vigilância e segurança do local, a prova dos autos em especial o
laudo pericial à fl. 40 e as fotografias às fls. 41/42 aponta para
o estado
de
degradação no
qual a grade de
proteção
se
encontrava à época do evento, a ponto de estar desprovida de sua
função original, por falta de manutenção.

Com efeito, de acordo com o referido laudo e as
imagens referidas, a grade de segurança estava degradada.
Se estivesse em bom estado de conservação e em condições de
cumprir o seu papel de bloqueio, a cerca teria evitado, ou pelo
menos dificultado o ingresso do menor às dependências do
piscinão.

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Por outro lado, independentemente do fato de
o adolescente ter adentrado nas dependências do piscinão pulando
a cerca, ou pelos buracos demonstrados por meio da perícia,
é evidente o fato de que a barreira era facilmente transponível, em
descompasso com a proteção que deveria fornecer, dado o perigo
que representa o ingresso de pessoas no local. Para mais, as imagens
colacionadas não indicam a presença de sinalização de alerta
adequada à população.

A presença de um único segurança no local, por outro
lado, em se considerando a extensão da área e a consequente
necessidade do servidor dividir sua atenção entre a vigilância e a
operação das bombas de sucção, impõe a conclusão de que
é insuficiente essa vigilância.

A prova da precariedade da vigilância no sítio do
piscinão é corroborada pela reportagem colacionada pela própria
Prefeitura, às
fls.
89/90, que
traz relato
de
moradora das
imediações, pelo qual a entrada de terceiros não identificados era
recorrente no local.

Por fim, a localização do piscinão, próxima a uma
zona residencial e a um campo de futebol frequentado por crianças,
exige um bloqueio de acesso muito mais robusto do que aquele
apresentado no laudo às fls. 39/42.

Nessa toada, dado que o bloqueio de acesso ao
piscinão era débil em relação ao perigo do local, que a
manutenção da cerca revelou-se precária e que a segurança no
local local também se mostrou deficiente, não resta dúvida no
tocante ao liame causal entre essas falhas e o fato de
o adolescente ter conseguido, com facilidade, entrar no piscinão.
Essa situação, a Administração e a empresa de segurança tinham
por obrigação impedir, de várias maneiras.

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Com efeito, cabia à Prefeitura impedir o ingresso de
pessoas, mediante a colocação de bloqueio mais robusto e resisten-
te no local, com a manutenção regular e adequada desse bloqueio,
bem como fiscalização suficiente à verificação de quaisquer avarias,
tão logo ocorressem.

Cabia-lhe, também, a vigilância e o impedimento
ao ingresso de pessoas nas dependências do piscinão, por meio
de servidores em número suficiente em relação à extensão ocupada
e ao perigo que oferece à população, em se considerando,
inclusive, sua localização em área residencial e a proximidade a
campo de futebol frequentado por crianças e adolescentes. Tudo
isso é devido, sem prejuízo de sinalização visível indicativa do perigo,
em toda a extensão.

Quanto à empresa de segurança, por ter destinado
um único profissional para a vigilância do local, também está
configurada sua responsabilidade.

A respeito do conceito de culpa, pressuposto da
responsabilidade civil subjetiva, vale trazer à colação a lição de Rui
Stocco, na obra Tratado de Responsabilidade Civil Doutrina e
Jurisprudência, 7a edição, 2007, págs. 131 e 133 (grifos meus):

Ora, quando o legislador, na Parte Geral do Código
Civil, conceituou o ato ilícito, fê-lo com as seguintes
exigências: a existência de uma ação ou omissão
voluntária; que essa ação ou omissão tenha sido praticada
mediante
negligência
ou
imprudência
e
que
tal
comportamento viole o direito preexistente, quer dizer,
seja contra jus.
Exigiu-se, como se verifica, para que nasça o ato
ilícito, além da ofensa ao ordenamento jurídico, que essa
conduta
tenha
ocorrido
intencionalmente
ou
por
imprudência ou negligência.
[...]

IV O conceito e significado da culpa

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[...]
Savatier, ao definir a culpa, afirma que é necessário
assentar ser impossível fazê-lo sem partir da “noção de
dever”, que ele analisa em várias hipóteses ou espécies
(deveres legais, deveres de família, deveres morais,
obrigações de observar os regulamentos, dever geral de
não prejudicar a outrem, etc.).
Resta por assim definir: “A culpa é a inexecução de
um dever que o agente podia conhecer e observar. Se o
conhecia efetivamente e o violou deliberadamente, há
delito civil, ou em matéria de contrato, dolo contratual. Se a
violação do dever for involuntária, podendo conhece-la e
evitá-la, há culpa simples;...
Henoch D. Aguiar doutrina que o conceito genérico
de culpa “envolve a ideia de toda falta de um dever
jurídico”. Em sentido amplo, lato sensu, com o sentido de
injúria da Lei Aquília, “compreende também a ofensa
dolosa”. Em sentido estrito, reside a “ideia de previsibilidade
das consequências de nossos atos voluntários” (Hechos Y
Actos Jurídicos, v. 2, ns. 40 e 42).
[...]
Depois de mencionar e criticar numerosas definições,
e lembrar que ela se desdobra em dolo e culpa
propriamente dita, Aguiar Dias enuncia esta noção: “A
culpa é falta de diligência na observância da norma de
conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço
necessário para observá-la, com resultado não objetivado,
mas previsível, desde que o agente se detivesse na
consideração das consequências eventuais da sua atitude”.
(Da Responsabilidade... cit., 6. ed., n. 65).
A culpa, em sentido amplo, tanto pode ser a
expressão da consciência e vontade dirigidas a um fim
perseguido
e
querido,
embora
ilícito,
como
o descumprimento de um dever de cuidado ou de
diligência em razão de açodamento, de desídia ou de
imperfeição
técnica,
ainda
que
sem
intenção
de
prejudicar.
Evidentemente que a ação intencional e voltada
para uma finalidade que o direito repudia traduz o dolo,
enquanto a inobservância do dever de cuidado, como
esclarecido, torna a conduta culposa, posto que na culpa
o fim colimado pelo agente é desimportante, assumindo
relevância a forma imprópria com que atuou.

9.02 Dolo e culpa

NOTA DE DOUTRINA

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[...]
No mundo da culpabilidade, o dolo, como já
esclarecido, é a consciência e a vontade dirigidas a um fim
ou resultado sempre ilícito e desconforme com o Direito.
[...]
A
culpa, stricto
sensu,
é
o
agir
inadequado, equivocado, por força de comportamento
negligente, imprudente ou imperito, embora o agente não
tenha querido o resultado lesivo...
Ou, nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho, a culpa se
caracteriza mediante “conduta voluntária contrária ao
dever de cuidado imposto pelo Direito com a produção de
um
evento
danoso involuntário,
porém
previsto
ou
previsível” (Programa de Responsabilidade Civil cit., p. 54).

Ainda no tocante à conduta culposa stricto sensu, o
referido doutrinador ensina, na mesma obra, que a sua caracteriza-
ção exige tenha sido o evento danoso previsto pelo agente da
conduta que lhe deu causa (culpa grave), ou que pelo menos (caso
não tenha sido previsto) fosse previsível. Esta explicação remete aos
conceitos de previsão e de previsibilidade em relação ao evento
danoso.

O
conceito
de
previsão
não
oferece
muita
dificuldade, posto tratar-se de um fato e por essa natureza,
acontece ou não, no mundo fenomênico, em dada situação. Isso
significa que, uma vez ocorrido dado evento danoso decorrente de
determinada
conduta, resta
verificar
se
o sujeito
ativo deste
comportamento previu ou não o seu resultado. Em caso positivo,
verificou-se a previsão e configurou-se a culpa; em caso negativo,
não se verificou a previsão e não se configurou a culpa.

Uma vez previsto o resultado danoso pelo sujeito
ativo e mesmo assim realizada a conduta causadora do dano, a
culpa se define como grave, porque se aproxima perigosamente da
figura do dolo eventual, elemento subjetivo do ilícito caracterizado
por essa antevisão, inobstante o fato de que o agente não deseje
diretamente a consecução do dano, o que significa que assume o
risco de produzi-lo; ao passo que a hipótese de culpa grave se

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caracteriza pela previsão do evento danoso pelo agente, aliada
à crença leviana de que não se realizará.

Já o conceito de previsibilidade relacionado à
definição do tipo mais comum da culpa stricto sensu remete ao
conceito doutrinal do chamado homo medius (homem médio).
Colaciona-se, a propósito, trecho da página 136 da obra (grifos
nossos):

VII Elementos da conduta culposa;
a previsão e a previsibilidade

De
tudo
quanto
exposto,
pode-se
inferir
da conduta culposa: a) conduta voluntária sem intenção
deliberada de causar dano, mas geradora de um resultado
danoso involuntário; b) resultado previsível mas não previsto
pelo agente; c) falta de cautela, atenção, diligência,
cuidado preciso ou perícia.
Há, ainda, dois fatores fundamentais na verificação
da culpa stricto sensu: a previsão e a previsibilidade.
Para
a
caracterização
da culpa, tem-se que
considerar que, ainda que o resultado ocorrido seja
involuntário, não querido, tal resultado possa ser previsto
pelo agente, ou seja, mentalmente antevisto. Ocorre aqui a
chamada culpa consciente ou com previsão, que muito se
aproxima do chamado “dolo eventual”. Mas adverte Sergio
Cavalieri Filho que “estrema-se dele, todavia, pelo fato de
não ter querido o resultado, embora previsto” (Programa...
cit., 5. ed., 3. tir., p. 54).
Mas ainda que não previsto o resultado mas sendo ele
perfeitamente previsível, caracteriza-se o agir culposo.
Portanto, a “previsibilidade” é o limite ou a última ratio para
se ter configurada a culpa que enseja responsabilização.
Dois
critérios
preconizados
pela
doutrina
para
verificação da previsibilidade ou antevisão do resultado
danoso: o objetivo,
pelo
qual
se
estabelece
como
parâmetro de verificação o homo medius (homem médio),
ou seja, a pessoa comum, que representa a média dos
membros da sociedade onde vive; e o subjetivo, quando a
previsibilidade deve ser verificada à luz das condições
pessoais do autor do fato danoso,(...)

Da lição colacionada acima, infere-se que a falha no
serviço público de segurança e vigilância do piscinão se configurou,

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na medida em que o resultado lesivo era objetivamente previsível,
para o chamado homo medius, diante de todas as circunstâncias já
referidas (proximidade de área residencial, proximidade de campo
de futebol frequentado por crianças e adolescentes, debilidade do
bloqueio
de acesso
ao
piscinão, deficiência
na
manutenção
do bloqueio existente, precariedade na segurança e vigilância).
Nada obstante a previsibilidade, a Administração Pública e a
empresa de segurança não atuaram com a diligência, cautela e
cuidados em prover a segurança na área do piscinão.

Nesse
contexto
e
diante
de
toda
a
prova
produzida, não resta dúvida quanto à configuração do liame causal
entre o comportamento omissivo por parte da Administração
Municipal e o evento lesivo verificado.

Com
relação
à G4s
Vanguarda
Segurança
e
Vigilância Ltda., também não se cogita de afastamento da sua
responsabilidade, pelos motivos já expostos.

Quanto ao contrato firmado com a Subprefeitura,
colacionado às fls. 93/99, não há cláusula que desobrigue a empresa
contratada da segurança de terceiros, nem seria razoável essa
restrição à sua obrigação de vigilância, que certamente inclui o
impedimento a qualquer invasão.

Com efeito, no aludido instrumento é estabelecida,
como objeto da avença, a prestação de serviços de vigilância no
Prédio
da
Subprefeitura
de
Campo
Limpo
e
no
Piscinão
de Pirajussara sob a administração e responsabilidade da Prefeitura
de Campo Limpo, discriminados no Termo de Referência Anexo I
do edital de licitação que precedeu este ajuste. O referido anexo,
contudo, não
foi trazido aos
autos, daí
a
impossibilidade
de verificação de todas as obrigações abrangidas pela prestação
de serviços de vigilância que cabe à contratada, tanto mais da
suposta e improvável cláusula que que desobrigaria a empresa de

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impedir o acesso indevido de pessoas ao local.

É razoável reconhecer, por conseguinte, que os
serviços de vigilância contratados englobam o bloqueio ao acesso
de pessoas não identificadas nas dependências vigiadas. Nesse
sentido, a empresa falhou na prestação do serviço.

Vale destacar que a prova de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor incumbe à parte ré, de
acordo com o art. 373, inciso II, do CPC. No caso em apreço, a
empresa de vigilância não logrou êxito em se desincumbir do
seu ônus, mediante prova de que não era responsável pelo bloqueio
da entrada e pela segurança de terceiros no recinto. Daí sua
responsabilidade, decorrente da prestação de serviço de vigilância.

Determinada a
responsabilidade
civil
de
ambas
as corrés, passo à questão da extensão dos danos alegados.

No que tange ao pleito de ressarcimento por danos
materiais, o magistrado sentenciante fixou o valor da pensão por
presunção
de
futuros
ganhos
econômicos
do adolescente e
estabeleceu o valor mensal correspondente a 1/3 do salário mínimo,
tendo em vista a culpa concorrente. Quanto à duração da pensão,
a MM. Juiz entendeu por bem restringi-la entre os 16 e 25 anos de
idade do falecido, sob o fundamento de que, após esse período,
não seria mais presumível a sua contribuição com o sustento dos seus
pais. Neste
ponto,
novamente,
tenho que
a r. sentença
não
comporta reparo.

Explica-se. A condenação ao pagamento de pensão
encontra respaldo no art. 948, inciso II, do Código Civil, ao passo
que a estimativa do valor da indenização, de acordo com a
contribuição da vítima para o evento danoso, tem amparo legal
no art. 945 do mesmo diploma. Ambos os parâmetros foram
observados pelo MMo Juiz singular, que também se posicionou de

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acordo com a jurisprudência predominante desta Corte:

Responsabilidade Civil
Indenização por danos morais

Erro médico
Conduta culposa no atendimento médico
que teria acarretado no falecimento da filha dos autores
Sentença de procedência Remessa necessária e recurso
do município
Parcial provimento de rigor
Provas dos
autos
suficientes
a
ensejar
a
responsabilização

Caracterizada a responsabilidade subjetiva pela falta do
serviço, eis que devem os agentes públicos da área da
saúde
tomar
todas
as
precauções
necessárias
no
atendimento de crianças portadoras de anemia falciforme
Inequívoca a negligência e a imperícia médica havida
no atendimento à paciente, que, por evidente, ministrou
atendimento desproporcional à gravidade da situação

Indenização por danos morais e materiais devida

Precedentes desta C. Corte e do E. STJ
Montante dos
danos morais adequadamente fixado
Pensão mensal
devida tão somente entre a idade de 16 a 25 anos da
menor falecida
Alteração da sentença no tocante a este
ponto Recurso adesivo dos autores Majoração do valor
arbitrado a título de indenização por danos morais

Inadmissibilidade
Montante adequadamente fixado

Sentença parcialmente reformada Remessa necessária e
recurso do Município parcialmente providos
Recurso
adesivo dos autores desprovido. (TJSP; Apelação / Remessa
Necessária 0001316-21.2010.8.26.0609; Relator (a): Sidney
Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Público; Foro de Taboão da Serra - 1a V.CÍVEL; Data do
Julgamento: 13/08/2018; Data de Registro: 13/08/2018)

PRELIMINAR Admissibilidade do recurso Cumprimento do
art. 1.010 do NCPC. Rejeição. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ESTADO Indenização por danos morais e materiais Morte
da filha da autora por afogamento em represa do
Município
Omissão caracterizada
Responsabilidade
subjetiva Constatado o dever de indenizar Ausência de
causa excludente de responsabilidade
Dano moral

Admissibilidade

Transtornos
e
abalos
psíquicos
evidenciados Danos materiais a título de pensão mensal
Cabimento à razão de 2/3 (dois terços) do salário mínimo,
devida somente entre a idade de 16 a 25 anos da menor
falecida Ação julgada improcedente Sentença reforma
em parte
Recurso parcialmente provido, com as
observações
realizadas.
(TJSP;
Apelação
Cível
0000157-48.2014.8.26.0368; Relator (a): Leme de Campos;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de
Urupês - Vara Única; Data do Julgamento: 02/10/2017; Data

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de Registro: 05/10/2017)

Conquanto não se desconheça a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a pensão seria devida
de acordo com a expectativa de vida da vítima, mostra-se mais
adequada a solução adotada pelo MMo Juiz sentenciante ao caso
concreto, seja porque mais consentânea com a realidade, seja
porque levou em consideração a concorrência dos pais da vítima
para o evento.

Quanto aos danos morais, são estes evidentes, tendo-
se em conta a tragédia que representa a morte de um filho
adolescente por afogamento, evento que se deveu ao fato de ter
conseguido, infelizmente, ingressar nas dependências do piscinão,
em busca de sua bola. A respeito do dano moral, assim leciona Silvio
de Salvo Venosa:

Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral
e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos
da personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo
imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se
estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas
situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é também
qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar
indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo
do homem médio: não se levará em conta o psiquismo do
homem excessivamente sensível, que se aborrece com os
fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou
nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas
do destino. Nesse campo, não há fórmulas seguras para
auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o
pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como
contraposição reflexa da alegria é uma constante do
comportamento humano universal1.

Com efeito, a morte de um filho é descrita, por
muitos profissionais da saúde como a experiência mais dolorosa que
pode ocorrer na vida dos pais, ou a dor mais devastadora que os
pais podem sentir.

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Considerada antinatural, uma vez que os filhos são
vistos como projeções dos pais para o futuro, ou marcos de sua
passagem pela vida, essa perda não é esperada. De um modo
geral, os pais investem nos filhos seu amor, cuidados e planos de
realizações, para o presente e para o futuro. Nessa linha, a perda de
um
filho
representa a
perda desse
sentido
de
realização
e acarreta um
tipo
de
dor
particularmente intensa, que afeta
o equilíbrio psíquico dos pais, desencadeia um processo mais
prolongado e complexo de luto, oferece risco de desenvolvimento
de
patologias
psíquicas e
atinge
os
demais
membros
da
família, embora de forma menos acentuada.

Assim é que não pode restar dúvida quanto à
configuração do dano moral indenizável à autora, pela perda
irreparável representada pela morte do filho adolescente e pela dor
advinda dessa perda.

Passando à análise do quantum fixado a título de
reparação pelo dano moral, é importante ressaltar a necessidade de
observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionali-
dade nessa deliberação.

Com efeito, a reparação por dano moral deve
atender, a um só tempo, a duas funções: (I) a reparação em si, que
consiste na compensação ao ofendido, tanto quanto possível, pelo
sofrimento experimentado, no sentido de proporcionar-lhe um bem
inesperado, mesmo não sendo possível extirpar a dor moral e; (II) a
função punitiva, que consiste tem por finalidade o desestímulo a
condutas potencialmente lesivas por parte de agentes estatais
(dolosas ou culposas), portanto, a prevenção.

Nessa toada, a expressão econômica da reparação
não
deve
representar
enriquecimento
injustificado
para o
ofendido porque, desta forma, haveria desvirtuamento da legislação
atinente à responsabilidade civil, tendente ao enriquecimento sem

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causa. Tampouco deve o valor da indenização transparecer
iniquidade ao causador do dano, a fim de que a função punitiva se
manifeste com eficácia, no sentido de inibir a proliferação da
conduta ilícita.

Para o caso em apreço, tendo como parâmetro os
princípios citados e as duas finalidades da indenização, tenho
por razoável e proporcional o valor fixado na r. sentença recorrida.

A correção monetária deve ser aplicada a partir da
data da sentença. Com relação aos juros de mora, contudo, a r.
sentença comporta pequeno reparo, para que incidam a partir da
data do evento, nos termos do art. 398 do Código Civil em vigor.
Ambos os consectários legais devem ser aplicados nos termos do
decidido pelo STF, no julgamento do tema 810, atrelado ao RE
870.947/SE. A respeito dos consectários legais que incidem sobre o
valor da indenização, assim ensina o insigne Desembargador Rui
Stoco (grifos meus):

Os juros integram a obrigação de indenizar e devem ser
computados para que a reparação seja completa.
Têm natureza de rendimento do bem de que a vítima se viu
privada, representando a efetiva renda do capital, posto
que a correção monetária constitui apenas meio para
manter o poder aquisitivo desse capital, evitando que se
corroa e deprecie.
Preleciona Yussef Said Cahali que, “rigorosamente, os juros
legais sempre estarão compreendidos no pedido, embora
haja omissão do autor; mas a sentença condenatória
deverá referir-se expressamente a essa verba, suprindo a
omissão; quando também seja omissa a sentença no que
concerne aos juros, só em nova demanda poderão ser
reclamados” (Responsabilidade Civil do Estado. 2. ed. São
Paulo: Ed. RT, 1995, p. 122).
[...]
A reparação do dano deve ser cabal e completa, sendo
certo que o art. 944 do CC dispõe que: “a indenização
mede-se pela extensão do dano”.
Mas, para que seja completa, o principal deve ser corrigido
para que se mantenha atualizado esse principal, ou seja,
preservado o seu poder aquisitivo, incidindo, ainda, os juros
de mora em razão do tempo decorrido entre o evento

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lesivo e a sua reparação e têm a natureza de rendimento
do bem de que esta se viu privada.
[...]
O Código Civil prevê dois termos iniciais para a contagem
dos juros de mora: o art. 405 estabelece que os juros de
mora contam-se “desde a citação inicial”.
Contudo, essa disposição do art. 405 (que corresponde ao §
2o do art. 1.536 do Código anterior), reservada apenas às
obrigações contratuais, não tem aplicação à liquidação
das obrigações resultantes de atos ilícitos, porque para
estas o Código reservou regra específica e própria, como se
verifica no art. 398 ao dispor: “Art. 398. Nas obrigações
provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em
mora, desde que o praticou”.
[...]
O legislador deu uma dimensão maior e mais adequada ao
art. 398 do CC, pois substituiu as palavras “delito” e
“perpetrou”, constante do art. 962 do Estatuto revogado
por, respectivamente, “ato ilícito” e “praticou”.
[...]
Restou, portanto, superada a divergência que existia
anteriormente acerca do termo a quo para a contagem
dos juros, nas hipóteses de ilícito civil, ou seja, de
responsabilidade aquiliana. (Tratado de Responsabilidade
Civil Doutrina e Jurisprudência, 7a edição, 2007, RT, pág.
1308)

Mantida a sentença na maior parte, não se cogita de
majoração do valor da verba honorária.

Pelo exposto, deixo de conhecer do agravo retido,
nego provimento aos apelos das rés e dou provimento parcial ao
apelo da autora, apenas para determinar a incidência dos juros
legais de mora a partir do evento, mantida no mais a sentença
recorrida.

PAOLA LORENA
Relatora