Tribunal: TJSP
Processo: 1028207-54.2016.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Franquia
Órgão julgador: Pereira Calças
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-11-20
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
Apelações. Direito Empresarial. Cessão de fundo de comércio. Franquia. Cerceamento de defesa não configurado. Provas documentais indispensáveis ao deslinde da causa. Possibilidade de julgamento antecipado. Franqueadora que não permite a cessão direta a terceiros. Ausência de prova acerca da prévia comunicação e da anuência da franqueadora em relação à cessão entabulada com terceiro. Art. 373,

Ementa:

Apelações. Direito Empresarial. Cessão de fundo de comércio. Franquia. Cerceamento de defesa não configurado. Provas documentais indispensáveis ao deslinde da causa. Possibilidade de julgamento antecipado. Franqueadora que não permite a cessão direta a terceiros. Ausência de prova acerca da prévia comunicação e da anuência da franqueadora em relação à cessão entabulada com terceiro. Art. 373, I, do CPC. Ônus que competia à autora e do qual não se desincumbiu. Declaração emitida de forma irregular na cláusula segunda do contrato, que demonstra a impossibilidade de adimplemento da obrigação de cessão por parte da autora. Exegese do art. 476 do Código Civil. Ante a impossibilidade de a autora exigir o adimplemento por parte da requerida, de rigor a improcedência da demanda. Sentença reformada. Apelo da requerida provido e prejudicado o recurso da autora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000952019
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1028207-54.2016.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante/apelado PAVÃO OLIVEIRA ENSINOS PREPARATÓRIOS LTDA, é
apelado/apelante UNIPREP ITU LTDA EPP (JG).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara Reservada de
Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram provimento ao apelo da requerida e julgaram prejudicado o apelo da
autora. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEREIRA
CALÇAS (Presidente), CESAR CIAMPOLINI E ALEXANDRE LAZZARINI.
São Paulo, 20 de novembro de 2020.
PEREIRA CALÇAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1028207-54.2016.8.26.0576 -Voto no 30.321
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Comarca :
São José do Rio Preto – 6a Vara Cível
Juiz :
Sandro Nogueira de Barros Leite
Aptes/Apdos :
Pavão Oliveira Ensinos Preparatórios Ltda.
e Uniprep Itu Ltda Epp
VOTO No 30.321
Apelações. Direito Empresarial. Cessão
de
fundo
de
comércio.
Franquia.
Cerceamento de defesa não configurado.
Provas documentais indispensáveis ao
deslinde da causa. Possibilidade de
julgamento
antecipado.
Franqueadora
que não permite a cessão direta a
terceiros. Ausência de prova acerca da
prévia comunicação e da anuência da
franqueadora
em
relação
à
cessão
entabulada com terceiro. Art. 373, I,
do CPC. Ônus que competia à autora e
do qual não se desincumbiu. Declaração
emitida de forma irregular na cláusula
segunda do contrato, que demonstra a
impossibilidade
de
adimplemento
da
obrigação
de
cessão
por
parte
da
autora. Exegese do art. 476 do Código
Civil. Ante a impossibilidade de a
autora exigir o adimplemento por parte
da requerida, de rigor a improcedência
da demanda. Sentença reformada. Apelo
da requerida provido e prejudicado o
recurso da autora.
Vistos.

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1.
Trata-se de ação de cobrança cumulada
com pedido de indenização por danos morais e materiais
ajuizada por PAVÃO OLIVEIRA ENSINOS PREPARATÓRIOS LTDA. em
face de UNIPREP ITU LTDA. EPP, julgada parcialmente
procedente pela r. sentença de fls. 313/325, da pena do MM.
Juiz SANDRO NOGUEIRA DE BARROS LEITE, da Egrégia 6a Vara
Cível da Comarca de São José do Rio Preto, que afastou o
pedido de danos morais e condenou a requerida ao pagamento
de R$ 50.000,00, a título de danos materiais, corrigidos
monetariamente desde o ajuizamento do feito, e acrescido de
juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. Em razão da
sucumbência recíproca, as partes foram condenadas, em igual
proporção, ao pagamento de custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da
condenação, repartidos igualmente entre as partes, e cuja
exigibilidade ficou suspensa em face de ambas as partes.
Apela
a
autora
a
fls. 340/346,
sustentando que a douta sentença, na parte que decide sobre
o inadimplemento contratual e procedência do pedido de
danos materiais, reconhece o inadimplemento contratual da
requerida, razão pela qual entende, por presunção lógica,
que deveria também ter reconhecido o direito integral à
aplicação de multa diária, conforme Cláusula Quarta do
instrumento contratual. Ressalta que a requerida não
cumpriu com suas obrigações, conforme confessado em sua
contestação e reconhecido na r. sentença, já que era mais
cômodo não realizar as obrigações, pois assumiu o negócio
em 16/07/2014 e ficou até meados de julho de 2015 (um ano)
na administração do negócio cometendo inúmeros ilícitos.
Rechaça a fundamentação da r. decisão no tocante à multa
diária estipulada e ao período de sua base de cálculo, no
sentido de que contava com outras medidas judiciais que
possibilitariam o cumprimento do contrato, deixando de

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utilizá-las para cobrar a exorbitante multa contratual.
Indica ter tomado medidas extrajudiciais e judiciais para
coibir os abusos perpetrados, na tentativa de cumprimento
do contrato, como notificações e confecção de boletim de
ocorrência, o que demonstra sua intenção de obstar as
ilegalidades
perpetradas.
Segundo
entende,
sendo
incontroverso o inadimplemento contratual, de rigor a
aplicação da multa diária no montante de R$ 532.000,00. Da
mesma forma, considera presumíveis os danos morais em
virtude dos transtornos sofridos com o inadimplemento
contratual. Acrescenta que possuía dívidas somente com a
franqueadora Anhanguera, motivo pelo qual procedeu à
negociação “sub judice”, não havendo outras dívidas,
sobretudo anotações nos cadastros de inadimplentes, estas
causadas exclusivamente pela requerida. Pugna pela total
procedência do pedido inaugural e pela majoração dos
honorários sucumbenciais.
Apela também a ré a fls. 350/360,
apontando,
preliminarmente,
cerceamento
de
defesa
e
violação ao princípio constitucional da ampla defesa, nos
termos do art. 5o, LV da Constituição Federal. Alega não
ser possível o julgamento antecipado em razão de os fatos
controvertidos
requererem
o
exaurimento
da
fase
de
instrução, em especial a produção de prova pericial
contábil
e
oitiva
de
testemunhas,
para
a
efetiva
comprovação de que a parte requerida não causou nenhum
prejuízo à autora. Considera nula a decisão e, no mérito,
afirma estar comprovado que a “Franqueadora Anhanguera” não
autorizou a cessão de direitos entre as partes litigantes
em decorrência da dívida que a apelada tinha anteriormente.
Aduz não ter sido pago o débito perante a franqueadora
porque a cessão de direitos não foi concluída, não havendo
a
transferência
da
inteira
posição
contratual
em

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decorrência do contrato bilateral celebrado. Assinala que
não teve acesso a nada referente à franquia, em razão do
não reconhecimento da cessão, nos termos do ofício de
fls. 304/305. Aponta a existência de fato impeditivo, pois
não houve regularização perante a Anhanguera, que não
aceitou
a
cessão
de
direitos
da
unidade
LFG
de
Indaiatuba/SP antes do pagamento total da dívida. Sustenta
que, não comprovada a quebra de contrato, indevida a
indenização arbitrada, com fundamento nos arts. 166 do
Código Civil e 350 do Código de Processo Civil. Destaca que
o valor do contrato incluía além da cessão de direitos,
todos os respectivos bens da unidade franqueada, o cadastro
eletrônico com os dados completos dos alunos atuais e
antigos, além da própria franquia, contudo, alega que todos
os bens e valores ficaram em posse da autora. Não havendo a
transferência integral, defende não haver também seu
descumprimento contratual. Aduz que competia à autora
comprovar o seu direito, nos termos do art. 373 do CPC,
ônus do qual não se desincumbiu, ao passo que cabia a ela
comprovar fato impeditivo, o que logrou êxito ao oficiar a
Franqueadora Anhanguera, que confirmou que a cessão não se
aperfeiçoou por culpa exclusiva da parte autora.
Recursos
recebidos,
processados
e
respondidos (fls. 361/366 e fls. 370/379); anotadas as
gratuidades concedidas.
Não houve oposição à realização de
julgamento em ambiente virtual.
Relatados.
2.
Preambularmente, afasta-se o invocado
cerceamento de defesa.

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Impende registrar que o destinatário
da prova é o juiz, cabendo a ele, portanto, avaliar sobre
sua necessidade ou desnecessidade, nos termos do art. 370
do Código de Processo Civil. A produção de prova oral e
pericial não se mostra profícua a acrescentar dados capazes
de alterar o conjunto probatório documental carreado ao
processo, de modo que sua realização resultaria em esforço
desnecessário.
Registre-se
que
os
documentos
debuxados aos autos são suficientes para avaliar a questão
do inadimplemento contratual
Quanto ao poder de direção do juiz,
quando
do
indeferimento
das
diligências
inúteis
ou
simplesmente protelatórias, segundo ensina JOÃO BATISTA
LOPES, “Como principal destinatário da prova, cabe ao juiz examinar sua
pertinência e relevância, cumprindo-lhe impedir atividade probatória desnecessária ou
protelatória. Esclareça-se que não há incompatibilidade entre o direito à prova, reflexo
do princípio do contraditório e da ampla defesa, e o poder que a lei confere ao juiz de
indeferir as diligências inúteis ou protelatórias. Como é curial, o direito à prova não
significa que o processo fique à mercê das partes para, a seu alvedrio, requererem
diligências ou providências inúteis ao deslinde da causa. Já se expôs que o objeto da
prova se restringe aos fatos controversos, relevantes, precisos e normais. Daí se conclui
que não haverá necessidade de provar fatos diversos desses (por exemplo, não deverá
ser deferido pedido de prova de fatos que se presumem verdadeiros, que em nada
contribuirão para a solução do caso, que tenham caráter genérico ou que
correspondam ao que comumente acontece (quod plerumque accidit).” (in
Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 2, ed.
Saraiva,
obra
coletiva,
CÁSSIO
SCARPINELLA
BUENO
(coordenador), 2017, p. 248).
Acrescente-se que o douto sentenciante

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justificou os motivos pelos quais promoveu o julgamento
antecipado da lide, haja vista que a documentação acostada
era suficiente, nos termos de seu livre convencimento, para
conhecer os fatos e aplicar o direito incidente na espécie.
Compete ao magistrado examinar a necessidade ou não de
realização de provas em audiência, sob o prisma do
princípio constitucional do contraditório.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça
há muito proclamou que: “Em matéria de julgamento antecipado da lide,
predomina a prudente discrição do magistrado, no exame da necessidade ou não da
realização da prova em audiência, ante as circunstâncias de cada caso concreto e a
necessidade de não ofender o princípio basilar do pleno contraditório” (STJ, 4a
Turma, REsp. no 3.047-ES, Relator Ministro ATHOS CARNEIRO,
DJU de 17.9.90, p. 9.514).
No mérito, contudo, assiste razão à
requerida.
As partes pactuaram contrato de cessão
onerosa de fundo de comércio, no qual foram cedidos também
direitos relativos à franquia.
Malgrado tenha a requerida se obrigado
ao pagamento da dívida, o que não cumpriu, compre exalçar
que
a
autora,
na
cláusula
segunda
do
instrumento
contratual, traz declaração primordial ao deslinde da
demanda, sobre a qual foi omissa a douta sentença. Confira-
se a redação:
“DA LIBERDADE DE CESSÃO E TRANSFERÊNCIA
DE QUOTAS
CLÁUSULA SEGUNDA A CEDENTE, não possuindo
mais interesse na manutenção de seu negócio, comunicou a Franqueadora de seu

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interesse na cessão de seus direitos e não houve qualquer objeção por parte desta, o que
liberou a CEDENTE para efetuar a venda”. (fl. 35 - grifei)
Impende ressaltar não haver mínima
prova nos autos acerca de tal comunicação, tampouco da
ausência de objeção da franqueadora.
Ao contrário, a resposta ao ofício
amealhado a fls. 304/305 indica que não houve qualquer
contato prévio entre franqueadora (Anhanguera) e franqueada
(autora). Isto porque a franqueadora informa não reconhecer
este tipo de transação de cessão, exigindo que novos
franqueados passem por etapas por ela gerenciadas, o que
implica verdadeira inexequibilidade do contrato de cessão
avençado entre autora e ré.
Confira-se a resposta ao ofício a
fls. 304/305 emitida pela franqueadora:
“À época dos fatos a diretriz da LFG aos seus parceiros
franqueados em relação a venda das Unidades/Polos a pretensos interessados, envolvia,
antes de qualquer providência, a expressa intenção de transferência do Polo, com a
indicação do interessado e possível novo parceiro.
Qualquer contrato de cessão e transferência de quotas
realizado diretamente com parceiro franqueado não é reconhecido por esta
franqueadora. O que deve ocorrer nestes casos é a realização do distrato ao contrato
com antigo franqueado, sendo na oportunidade necessário o pagamento de eventuais
débitos pendentes, seguido da realização de um novo contrato de franquia com o
interessado, o qual passa por todas as etapas de avaliação de um novo Parceiro.
A transação realizada entre a Pavão Oliveira Ensinos
Preparatórios Ltda. e a Uniprepe Itu Ltda. não é reconhecida por esta franqueadora e
os trâmites de realização do novo contrato da Uniprepe Itu Ltda. não foram concluídos
em razão de débitos pendentes da operação anterior.
Por fim, cumpre esclarecer que não houve qualquer

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pagamento de numerário em favor da autora PAVÃO OLIVEIRA (CNPJ sob n.
12.645.020/0001-07), ou da ré UNIPREP ITU (CNPJ sob n. 12.288.914/0001-89) após
16/07/2014”.
Depreende-se da resposta fornecida que
a negativa da franqueadora não remete à simples falta de
pagamento por parte da requerida, haja vista que sequer
poderia ter se instrumentalizado tal cessão, sem a prévia
comunicação e efetiva participação da franqueadora no
processo, que não reconhece qualquer contrato direto
firmado entre cedente e cessionário.
Outrossim, também foi clara em relação
à necessidade de prévio distrato entre franqueadora e
franqueada, com o pagamento da dívida pendente no ato do
distrato (“na oportunidade”), ou seja, antes de qualquer
possibilidade de cessão, como pretendeu a autora.
Cumpre esclarecer, portanto, que o
contrato parte de premissa equivocada constante da cláusula
segunda, que declara, de forma irregular, a anuência da
franqueadora acerca da cessão, maculando, portanto, a
avença, tendo em vista que a declaração falsa induz em erro
a cessionária acerca da possibilidade de continuidade da
franquia.
Convém pontuar, ademais, que os termos
do contrato de franquia eram de conhecimento apenas das
partes envolvidas, estando a requerida ciente dos termos
que por ela foram convencionados apenas no contrato de
cessão, e no qual constava a declaração irregular da
cedente acerca da anuência da franqueadora.
Importa ressaltar que a veracidade da

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informação constante da cláusula segunda deveria ter sido
comprovada pela autora, nos termos do art. 373, I, do CPC,
o que não ocorreu, haja vista a inexistência de mínima
comprovação nos autos.
Insta
salientar
que
as
Câmaras
Reservadas desta Corte consideram válida a cláusula que
exige a anuência da franqueadora no tocante à cessão.
Confira-se caso similar:
“PEDIDO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO
FUNDADO EM DOLO
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA -
INOCORRÊNCIA Elementos dos autos que são suficientes para a análise de todas as
questões postas pelas partes Réus apelantes que sustentam que seria imprescindível
colher o depoimento pessoal do autor Descabimento - Além de o conjunto probatório
já ser suficiente ao deslinde da causa, o depoimento do autor já foi deduzido na própria
petição inicial, como na resposta recursal Réus que não negam os fatos alegados pelo
autor apelante, notadamente quanto à falta de autorização, por escrito, da
franqueadora na transferência da empresa, bem como à irregularidades das licenças,
fatos que só seriam demonstráveis documentalmente Instrução probatória que se
destina ao convencimento do juiz, cabendo-lhe decidir sobre a pertinência e utilidade
da sua produção - RECURSO DESPROVIDO NESSE TÓPICO. ANULAÇÃO DE
NEGÓCIO JURÍDICO
CONTRATO DE CESSÃO DE COTAS SOCIAIS E
TRANSFERÊNCIA DE FUNDO DE COMÉRCIO SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUE
MANTÉM CONTRATO DE FRANQUIA, CUJA FRANQUEADORA NÃO AUTORIZOU
EXPRESSAMENTE A TRANSFERÊNCIA DAS COTAS SOCIAIS NEM DO FUNDO DE
COMÉRCIO - Quadro probatório que demonstra que tanto o autor comprador, como os
réus vendedores, contribuíram para o desfazimento do negócio Ação principal de
anulação do contrato, com fundamento em dolo, que não pode ser acolhida, vez que não
restou demonstrada qualquer omissão dolosa por parte dos réus ou vício de
consentimento contemporâneo à época da celebração do negócio
Todavia,
considerando o inadimplemento de ambas as partes, é caso de resolução do contrato,
cabendo ao autor apelado o direito à devolução de parte do pagamento já efetuado -
RECURSO DESPROVIDO NESSE TÓPICO. RECONVENÇÃO RESOLUÇÃO DO

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CONTRATO COM BASE EM INADIMPLEMENTO (art. 475, Código Civil) - Réus
apelantes que ofertaram reconvenção visando à resolução do contrato
Pedido
reconvencional que deve ser julgado procedente, para resolver o contrato - Improcede,
todavia, a pretensão dos apelantes (réus reconvintes) de condenação do autor no valor
de R$ 50.000,00, pelo fato de esse não se constituir em cláusula penal nem em multa
compensatória

RECURSO
PROVIDO
EM PARTE”.(Apelação Cível
1005646-60.2016.8.26.0568;
Relator
Desembargador
SÉRGIO
SHIMURA; 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
j. 27/11/2018).
Pontofinalizando, o contrato firmado
entre PAVÃO OLIVEIRA ENSINOS PREPARATÓRIOS LTDA e UNIPREP
ITU LTDA não produz efeitos em relação à LFG BUSSINESS
EDIÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA, nem em face da empresa
Anhanguera Participações S/A: “res inter alios acta”
Dessarte, assiste razão à requerida,
tendo em vista que não se desincumbiu a autora de comprovar
a anuência da franqueadora em relação à cessão, motivo pelo
qual não pode obrigar o adimplemento da parte contrária, se
não procedeu regularmente às suas próprias obrigações, nos
termos do art. 476 do Código Civil, que estabelece que “nos
contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode
exigir o implemento da do outro.
Nesta óptica, o conjunto probatório
demonstra que a conduta da autora, sobretudo em relação à
redação da cláusula segunda do contrato, cuja veracidade
não foi comprovada, não permite a procedência da ação,
razão pela qual será dado provimento ao recurso da
requerida e, por conseguinte, prejudicado o recurso da
autora.
Por derradeiro, impõe-se esclarecer

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ser de rigor a inversão dos ônus sucumbenciais, com a
condenação da autora ao pagamento de custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, que ora arbitro em
10% sobre o valor atualizado da causa, observada a
gratuidade concedida aos litigantes.
7.
Isto
posto,
pelo
meu
voto,
dou
provimento ao apelo da requerida e julgo prejudicado o
apelo da autora.
DESEMBARGADOR MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS
RELATOR