Tribunal: TJSP
Processo: 0001801-68.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
r da figura do caput.
EMPREGO DE ARMA – apreensão – desnecessidade – validade da prova oral que indica seu uso – alegação de que não se tratava de arma – ônus de prova que incumbe à defesa – inteligência do art. 156 do CPP – Precedentes das Cortes Superiores.
PENAS – reprimendas mantidas para ambos os acusados tais como aplicadas na r. sentença – regime fechado mantido.
(TJSP; Apelação Criminal 0001801-68.2018.8.26.0535; Relator (a): Mens de Mello; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Criminal; Foro de Guarulhos - 3a Vara Criminal; Data do Julgamento: 14/05/2020; Data de Registro: 14/05/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Roubo Majorado

Relator(a):

Mens de Mello

Comarca:

Guarulhos

Órgão julgador:

6a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

14/05/2020

Data de publicação:

14/05/2020

Ementa:
ROUBO – materialidade – auto de apreensão e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO – autoria – depoimento de vítima indicando como autor – validade – depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em poder dos acusados – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso

Ementa:
ROUBO – materialidade – auto de apreensão e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO – autoria – depoimento de vítima indicando como autor – validade – depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em poder dos acusados – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado – a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria – inteligência do art. 156 do CPP.
CONSUMAÇÃO – inversão da posse.
CONCURSO DE AGENTES – indicação pela prova oral – validade – desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.
RESTRIÇÃO DE LIBERDADE – vítima que tem a liberdade restringida por tempo relevante depois de realizada a subtração – restrição de liberdade que no caso não é elementar da figura do caput.
EMPREGO DE ARMA – apreensão – desnecessidade – validade da prova oral que indica seu uso – alegação de que não se tratava de arma – ônus de prova que incumbe à defesa – inteligência do art. 156 do CPP – Precedentes das Cortes Superiores.
PENAS – reprimendas mantidas para ambos os acusados tais como aplicadas na r. sentença – regime fechado mantido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342766
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001801-68.2018.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes ILTON
CARLOS SOUZA DOS SANTOS e DAVID FREITAS CAVALCANTI, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
2
Apelante(s): Ilton Carlos Souza dos Santos e David Freitas Cavalcanti
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 3a Vara Criminal do Foro de Guarulhos
Data do fato: 05/08/2018
ROUBO materialidade auto de apreensão e prova oral que
indica a subtração mediante grave ameaça.
ROUBO autoria depoimento de vítima indicando como autor
validade depoimento policial que indica a apreensão da res
furtiva em poder dos acusados
validade, só devendo o
depoimento policial ser visto com reservas quando presente
indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado a
apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e
impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por
provada a autoria inteligência do art. 156 do CPP.
CONSUMAÇÃO inversão da posse.
CONCURSO DE AGENTES
indicação pela prova oral

validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.
RESTRIÇÃO DE LIBERDADE vítima que tem a liberdade
restringida por tempo relevante depois de realizada a subtração
restrição de liberdade que no caso não é elementar da figura do
caput.
EMPREGO DE ARMA apreensão desnecessidade validade
da prova oral que indica seu uso alegação de que não se tratava
de arma ônus de prova que incumbe à defesa inteligência do
art. 156 do CPP Precedentes das Cortes Superiores.
PENAS reprimendas mantidas para ambos os acusados tais como
aplicadas na r. sentença regime fechado mantido.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que os apelantes foram condenados como
incursos no artigo 157, §2o, incisos II e V e §2o-A, inciso I, do Código
Penal. Ilton foi condenado às penas 08 (oito) anos e 04 (quatro)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 20
(vinte) dias-multa e David foi condenado às penas de 10 (dez) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 25 (vinte e
cinco) dias-multa.
O réu Ilton apelou2 alegando ser cabível a
absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente pleiteou a
fixação da pena no mínimo.
1 Folhas 328.
2 Folhas 345.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
3
O réu David apelou3 alegando ser cabível
a redução da pena-base imposta e afastamento do acréscimo pela
segunda majorante, devendo apenas a mais rigorosa ser aplicada.
Por fim, pleiteou o reconhecimento da confissão.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento aos recursos.
É o relatório.
O auto de apreensão6 e a prova oral, em
especial a vítima, que relata a subtração mediante grave ameaça,
comprovam a materialidade do roubo.
Quanto à autoria, o acusado David disse
que teve participação no crime de roubo; praticou o crime com outros
dois indivíduos; Ilton não teve participação; não viu Ilton na festa; não
usaram arma de fogo; a Policial feminina disse que traria a primeira
pessoa com jaqueta preta se não dissesse quem era seu comparsa;
era a pessoa que estava usando jaqueta da vítima.
O réu David admitiu sua participação, no
entanto, negou a participação de Ilton na prática delitiva.
O acusado Ilton negou a prática do crime;
estava na festa com Kevin e com Guilherme; então, chegou o David
na esquina; chegaram várias viaturas; disseram que tinha roubado o
carro; David estava no carro quando foi preso; trabalha com seu pai
das sete às seis; foi até à tabacaria apenas duas vezes; não conhecia
os Policiais; não estava vestido com a jaqueta da vítima; o Policial
falou que o B.O. era dele e que a “casa tinha caído”; não tem contato
com David.
Ilton negou a prática delitiva. No entanto,
sua versão não merece guarida.
3 Folhas 368.
4 Folhas 377.
5 Folhas 388.
.
6 Folhas 13.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
4
A vítima Letícia dos Santos Batista
reconheceu os acusados em juízo; declarou que reconheceu também
os acusados na Delegacia; eles bateram atrás em seu veículo; seu
namorado quis parar para ver o que havia ocorrido; os dois indivíduos
saíram e entraram em seu veículo; o da frente era o mais branquinho
e estava dirigindo o carro; depois ele passou a arma de fogo para o
de trás, que estava com seu namorado Jonathan; ficaram em poder
deles por volta de uns vinte minutos; levaram sua carteira, que tinha
documentos; do Jonathan levaram celular, relógio e perfume; no
mesmo dia fizeram o reconhecimento na Delegacia; não foi
recuperado parte dos bens do Jonathan; por volta de uma hora
depois do roubo que os Policiais encontraram o veículo.
A vítima Jonathan de Oliveira reconheceu
os acusados em juízo; declarou que reconheceu sem dúvidas ambos
os réus na Delegacia no mesmo dia do roubo; eles encostaram em
seu carro; por isso, parou seu veículo; um ficou parado na porta do
carro deles; dois deles entraram em seu veículo; um foi na frente e
outro entrou atrás; o branquinho estava dirigindo; um deles estava
armado; ficou em poder deles por volta de trinta minutos; teve um
prejuízo em torno de dois mil reais.
As
vítimas
prestaram
declarações
e
reconheceram os acusados como autores do delito em tela.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Assim existe a possibilidade de a vítima,
por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode, em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora tal hipótese mostre-se possível,
não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
5
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA7 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 8.
Por tais motivos, a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma, não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto9, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI10 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos, não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
7 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
8 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
9 Livro 22, tít. V, l. 10.
10 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
6
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI11, ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido, EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO12, ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
TOURINHO FILHO13 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
- que se cometem longe dos olhares de testemunhas - a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também
EDUARDO
ESPÍNOLA
FILHO14
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que, agindo em sentido contrário, levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO15,
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido, esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA16 que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
11 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.
12 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
13 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
14 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
15 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
16Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
7
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente, porque
tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição; é
reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça confirma tal entendimento:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. AUTORIA.
SÚMULA
N.
7/STJ.
PALAVRA
DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA.
PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, incursão na
matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a
teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem relevância
na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o contato direto
que trava com o agente criminoso" (HC 143.681/SP, Rel. Ministro
Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 2.8.2010). Agravo regimental
desprovido17.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
A testemunha de acusação Fernanda
Tavares Machado, policial militar, relatou que o Copom passou
informação de um roubo a veículo; passaram a placa; em
patrulhamento, localizou o veículo; realizou a abordagem; um deles
tentou se evadir; o outro não conseguiu sair do veículo; a pessoa que
fugiu do veículo foi a mesma encontrada posteriormente; não há
como ter confundido ele com outra pessoa; David era o motorista e o
outro o carona; não se recorda com quem estava com a jaqueta da
vítima; vários Policiais participaram da ocorrência.
No mesmo sentido foi o depoimento do
policial militar Thiago Morgado Ferreira Pinto, que acrescentou que
David estava no volante e o outro no passageiro; o que estava no
carona saiu do veículo e conseguiu detê-lo; não conhecia os
acusados de outras abordagens; não perdeu Ilton de vista; não
17 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
8
consegue indicar com quem estavam as peças da vítima; eles nada
disseram no local; os dois foram abordados porque estavam dentro
do veículo.
Os
dois
policiais
confirmaram
a
abordagem dos acusados no veículo roubado, o que é importante
elemento de prova.
Em sede de crimes contra o patrimônio a
apreensão do bem objeto do crime em mãos do réu, ou terceiro que
afirma dele o haver recebido, é indício de autoria e inverte o ônus da
prova, impondo à Defesa demonstrar posse de boa-fé.
Nada sendo produzido, a presunção
transforma-se em certeza de autoria, visto o ônus de produzir prova
contrária ao que normalmente ocorre, conforme o artigo 156 do
Código de Processo Penal.
Como nada produziu, afasta-se.
Neste sentido, considere-se que, embora
as Cortes Superiores entendam ser inviável o reexame de provas nos
recursos Especial e Extraordinário, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça aceita, em tese, a argumentação de que a apreensão da coisa
subtraída em poder do réu gera a presunção da responsabilidade
penal e inverte o ônus da prova.
“O art. 156 do CPP não tem comando normativo capaz de amparar as
razões aduzidas no recurso especial e desconstituir o fundamento do
acórdão recorrido de que a apreensão da coisa subtraída em poder do
réu gera a presunção de sua responsabilidade e inverte o ônus da
prova. Incidência do enunciado n. 284 da Súmula do STF. - A análise
da existência de prova de autoria do delito, demanda necessariamente a
incursão no acervo fático probatório carreado aos autos, inviável em
recurso especial, por força do verbete n. 7 da Súmula desta Corte.
Agravo regimental desprovido” 18.
“Não há falar em nulidade absoluta em razão de alegada ofensa ao
disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, eis que, diante da
apreensão da res furtiva em poder do paciente, caberia à defesa
18 STJ AgRg no AREsp 197224 / SP rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA
DO TJ/SE) j. 06/11/2012.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
9
apresentar prova acerca da origem lícita do bem”19.
No mais, não há motivos para se duvidar
dos depoimentos policiais.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte)
do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-
se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES20.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA21 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
19 STJ - HC 348374 / SC rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA j. 10/03/2016.
20 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
21 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
10
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA22 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
22 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
11
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”23.
No mesmo sentido há posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”24.
A testemunha de defesa do acusado Ilton,
Kelvin Monteiro Moreliz, disse que saiu com Bryan e Guilherme a pé e
foram para uma tabacaria; encontraram o acusado Ilton no caminho;
no horário dos fatos estava com Ilton em uma festa; conhece o
acusado porque moram no mesmo bairro; quando a tabacaria fechou,
foi para uma festa com Bryan, Guilherme e Ilton; não conhece David;
não compareceu à audiência anterior porque era menor e sua mãe
não quis que viesse; quando estavam na festa, chegou um carro
roubado, mas estava dentro da casa e não viu nada.
A testemunha de defesa do acusado Ilton,
Bryan Silva Santos, relatou que estava em uma festa no dia da prisão
do Ilton; estava junto com o Kelvin e Guilherme; encontraram Ilton
pelo caminho; tinha contato visual com Ilton no momento da prisão;
não existe possibilidade de Ilton estar envolvido com o roubo; não
conhece David; conhece Ilton desde criança; saiu da tabacaria às 21
horas e 15 minutos no máximo; encontraram o Ilton e foram para a
festa; foram da tabacaria até à festa andando; chegaram na festa
umas dez horas; Ilton não saiu da festa.
As testemunhas de defesa tentam forjar
23 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
24 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
12
versões para beneficiar Ilton, salientando que estavam com ele em
uma festa na ocasião dos fatos. Ademais, curioso que não foi
ninguém da suposta tabacaria ouvido ou que quando da fase policial
tais testemunhas não compareceram.
Desta forma, devidamente comprovado o
roubo pelos acusados. O delito se consumou, visto que houve a
inversão da posse, vez que foram os acusados detidos já após se
locomover com o veículo roubado.
De rigor a mantença da majorante relativa
ao concurso de pessoas, vez que a prova oral indica a participação
de dois agentes na empreitada delitiva.
De rigor também a causa de aumento
relativa à restrição da liberdade vez que as vítimas confirmaram terem
ficado em poder dos acusados cerca de vinte minutos, tempo
juridicamente relevante e com relação para com o roubo.
No roubo, por ser ele crime complexo,
existe, no mero ato de desenvolvimento da execução, a restrição da
liberdade da vítima.
JÚLIO FABBRINI MIRABETE25 ao tratar da
privação de liberdade no crime de roubo leciona que “por força do artigo
1o da lei no 9.426/96, que acrescentou incisos ao art. 157, 'se o agente mantém a vítima em
seu poder, restringindo sua liberdade' (inc. V), o roubo passa a ser qualificado, com o
aumento de pena de um terço”.
Logo, para que esteja caracterizada a
causa de aumento prevista no artigo 157, §2o, V, do Código Penal,
mostra-se necessário que a restrição de liberdade da vítima não seja
aquela momentânea, ato de desenvolvimento da execução da
ameaça e subtração, mas que assuma relevância jurídica, em face do
maior tempo de restrição, extrapolando o tempo em que decorre da
prática imediata da grave ameaça e imediata subtração.
Assim, configura-se a causa de aumento
quando, por tempo juridicamente relevante, o agente mantém a
restrição da liberdade da vítima com intuito de realizar a subtração ou
25 Manual de Direito Penal: Parte Especial 29a ed. São Paulo: Atlas 2012 v. 2 p. 219.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
13
para assegurar ou facilitar a vantagem decorrente do crime.
Conforme leciona NEY MOURA TELES, para
que o sequestro seja considerado como majorante, deve satisfazer a
dois requisitos: o tempo da restrição da liberdade deve ser “curto” e
essa restrição deve manter “nexo de necessidade” com a subtração26.
Este é o caso dos autos, onde a causa de
aumento ficou caracterizada.
Consigne-se que “para a incidência da majorante
prevista no art. 157, § 2o, V, do CP, se faz necessário que a privação da liberdade da
vítima se dê por período de tempo juridicamente relevante, ou seja, superior ao necessário
para a consumação do delito (...)”27.
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2o,
V, DO CPB. TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE. NECESSIDADE
DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
I - Este Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido
de que, para a incidência da causa especial de aumento de pena
prevista no art. 157, § 2o, V, do CPB, a vítima deve ser mantida por
tempo juridicamente relevante em poder do réu, sob pena de que sua
aplicação seja uma constante em todos os roubos (precedentes).
II - No caso, verifica-se que o v. acórdão recorrido consigna
expressamente a brevidade do período em que as vítimas permaneceram
sob o poder do acusado, tempo este necessário apenas para subtração
do veículo. Portanto, entender de modo contrário ao estabelecido pelo
Tribunal de origem, na hipótese, exigiria o reexame do quadro fático-
probatório, medida inviável no âmbito do apelo extremo, nos termos da
Súmula n. 7/STJ.
Agravo regimental desprovido”.28
Por fim, presente a majorante relativa à
arma de fogo, vez que as vítimas fazem menção a seu emprego.
Vem sendo reconhecida a causa de
aumento mesmo quando a arma não é apreendida, ora porque existe
outra prova de sua capacidade vulnerante, ora porque esta decorre
da distribuição do ônus de prova, sendo desnecessária a realização
de exame pericial para comprovar sua idoneidade.
26 Direito Penal São Paulo: Atlas 2004 v. 2 p. 378.
27STJ AgRg no REsp 1576154/DF- Rel. Min. Jorge Mussi j. 16/08/2016.
28 STJ AgRg no REsp 1588169/MG Rel. Min. Felix Fischer j. 18/08/2016.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
14
Por isso preconiza GUILHERME DE SOUZA
NUCCI29: “(...) para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam
elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida”.
Destaca-se ser princípio geral de direito
que ninguém pode favorecer-se da própria torpeza.
Ora, foi narrado o emprego de arma,
ficando patente a autoria. Em não sendo o objeto utilizado arma, mas
réplica, brinquedo ou mesmo arma quebrada, incumbia à defesa
afastar a alegação de vítima ou testemunha, apresentando o objeto
utilizado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Em
sentido
contrário,
além
de
ser
desconsiderado elemento de prova produzido pela acusação, a parte
acusada que teria utilizado a arma e posteriormente a escondido,
teria vantagem da sua conduta torpe.
Neste sentido é a orientação do E.
Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a aplicação da
majorante pela utilização de arma prescinde da apreensão e perícia no
objeto, quando comprovada sua utilização por outros meios de prova,
como pela palavra da vítima ou de testemunhas”30.
Essa também é a posição do Supremo
Tribunal Federal.
“ROUBO CIRCUNSTANCIADO
ARMA
PERÍCIA. Prescinde de
apreensão e perícia da arma de fogo a qualificadora decorrente de
violência ou ameaça implementadas artigo 157, § 2o, inciso I, do
Código Penal. Precedente: Habeas Corpus no 96.099-5/RS, Pleno, relator
ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado no Diário da Justiça
do dia 5 de junho seguinte”31.
Assim, dada a prova oral comprovando a
utilização da arma na empreitada criminosa, demonstrada a causa de
aumento do emprego de arma.
29 Código Penal Comentado 12a ed. p. 809.
30 STJ HC 340134 / SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma DJe 01/12/2015.
31 STF HC 96985 / DF Rel. Min. Marco Aurélio Primeira Turma DJe 27/11/2015.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
15
Comprovados ambos os delitos, passemos
a análise das penas.
Quanto ao acusado David, na primeira
fase a pena foi majorada pelo prejuízo expressivo, superior a R$
2.000,00. Ademais, as majorantes relativas ao concurso de pessoas e
à restrição da liberdade podem ser utilizadas para majorar a pena-
base, não devendo ser desprezadas como quer a defesa.
O artigo 68, parágrafo único do Código
Penal repete norma existente no artigo 50, parágrafo único da Parte
Geral de 1940 e estabelece que na hipótese de causas de aumento
ou diminuição da Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um só
aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a que mais
aumente ou diminua.
Observando-se o léxico em sua forma
literal pode se dizer que há aqui maior espectro de discricionariedade,
já que a lei permite que o juiz escolha se aplica todos os aumentos ou
apenas um, não sendo obrigatória a aplicação de todos, ao contrário
do que se dá com majorantes ou causas de diminuição da Parte
Geral.
O Superior Tribunal de Justiça, adotando a
corrente que preza pela não obrigatoriedade da aplicação de única
causa, amparado em julgados do Pretório Excelso também permite a
computação das majorantes adicionais:
“A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo
Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único,
do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de
aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de
concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da
fração imposta. - Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na
cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal,
sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual
afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de
sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado
(ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA
TURMA, DJe 23/09/2015).32
32 STJ HC 472771 / SC Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma Dje 13/12/2018.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
16
Apenas se obsta a aplicação de mais de
uma majorante quando ensejar sobreposição do campo de aplicação
(a ensejar bis in idem) ou excessividade do resultado.
Ocorre
que
no
caso
em
tela
a
consideração do concurso de pessoas e da restrição da liberdade na
primeira fase não enseja bis in idem e torna a resposta penal mais
adequada, vez que entender de maneira contrária levaria ao completo
desprezo do incrementado desvalor decorrente da participação de
quatro agentes na empreitada delitiva, o que não se mostra razoável.
Desta forma, mantenho o aumento da
metade e a pena de 06 anos de reclusão e 15 dias-multa.
Na segunda fase o magistrado compensou
a reincidência33 com a menoridade, o que mantenho.
Inviável reconhecer a confissão por não
ter sido usada como elemento de convicção, a luz da Súmula 545 do
Superior Tribunal de Justiça. Ademais, se deu de modo incompleto.
Na terceira fase presente a majorante de
dois terços mantenho a reprimenda de 10 (dez) anos de reclusão e
pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa.
Quanto ao acusado Ilton, presentes as
mesmas circunstâncias mantenho a pena-base em 06 anos de
reclusão e 15 dias-multa.
Na segunda fase presente a menoridade
mantenho a redução em um sexto e a pena de 05 anos de reclusão e
12 dias-multa.
Por fim, na terceira fase mantenho o
aumento de dois terços e a pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro)
meses de reclusão e pagamento de 20 (vinte) dias-multa.
De rigor a mantença do regime fechado.
As penas foram fixadas em patamar superior a oito anos. Ademais, as
circunstâncias são desfavoráveis o que indica a necessidade deste
33 Folhas 145.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001801-68.2018.8.26.0535 -Voto no 22632
17
regime e o acusado David é reincidente. Portanto, o único regime
adequado é o fechado.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA34,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos') ”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos
recursos.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
34 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT §
XXVIII p. 92.