Tribunal: TJSP
Processo: 1502392-33.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996668
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502392-33.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
PAULO
HENRIQUE
CARMONA
DOS
SANTOS,
é
apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso do Ministério Público e deram parcial provimento ao
apelo do réu para absolvê-lo de parte da imputação feita na denúncia, por falta
de prova da materialidade da conduta consistente em trazer consigo treze
comprimidos de “ecstasy”, bem como para reduzir suas penas a dois anos e seis
meses de reclusão e duzentos e cinquenta dias-multa, no piso mínimo, e fixar o
regime prisional aberto para o desconto do restante da sanção carcerária,
realizando-se a admonitória em primeiro grau, mantida, no mais, a sentença.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502392-33.2020.8.26.0228 - Voto no 38.464.
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Apelação Criminal no 1502392-33.2020.8.26.0228.
Comarca de São Paulo.
Apelante/Apelado: Paulo Henrique Carmona dos Santos.
Apelado/Apelante: Ministério Público.
Voto no 38.464.
1. Por decisão da MMa Juíza de Direito da
15a Vara Criminal Central desta Comarca de São Paulo, o réu
Paulo Henrique Carmona dos Santos foi condenado como incurso
nos artigos 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, a quatro anos e dois
meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e
quatrocentos e dezesseis dias-multa, no piso mínimo, porque no
dia 30 de janeiro de 2020, por volta da 01h45min, na Rua Magdiel
Alves de Morais, 10, Viela Vitória, Itaim Paulista, nesta cidade,
trazia consigo, para tráfico, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, oitenta invólucros de maconha,
pesando 289,8g, treze comprimidos de “ecstasy”, pesando 3,2g, e
trinta e cinco invólucros de cocaína, pesando 26,8g, substâncias
essas entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica.
Inconformados com tal decisão, o réu e o
Ministério Público apelaram, aquele em busca do direito de
recorrer em liberdade e da absolvição por insuficiência de provas
ou da mitigação das penas e do regime de prisão e o último da
majoração das penas, do afastamento do redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei Antidrogas e da imposição de regime prisional
inicial fechado.
Regularmente processados os recursos, a
douta Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento só do
recurso do Ministério Público.

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É a síntese do necessário.
2. Inicialmente cabe registrar que não há
como conceder ao réu o direito de recorrer em liberdade, pois se a
custódia dele já se justificava durante a instrução do processo, em
face da temibilidade e risco que representava para a ordem social,
com
maior
razão
deve
ser
mantida
se
é
reconhecida
a
culpabilidade dele, ainda que não de forma definitiva, e lhes é
imposto regime prisional que impede a liberação imediata.
Demais disso, sendo agora julgado o apelo,
perde relevância a pretensão, pois ela está prejudicada.
No mérito, a materialidade delitiva está
provada pelos autos de exibição e apreensão, bem como pelos
laudos de constatação e de exame químico toxicológico, atestando
ser cocaína e maconha o material examinado, substâncias
entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica (fls.
10/13 e 293/295).
A autoria da infração também ficou bem
demonstrada, em face do apurado na instrução do processo.
Interrogado no auto de prisão em flagrante
o réu optou pelo silêncio e em Juízo negou a prática do delito,
alegando que, em face de estar trajando camisa azul, os policiais
militares o confundiram com o adolescente infrator Marcos
Vinicius, que era quem, de fato, traficava drogas, trajava também
camisa azul e fora perseguido pelos agentes públicos. Sustentou
ter ficado em silêncio da delegacia de polícia “por medo” (fl. 5 e
registro digital).

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No entanto, a versão exculpatória dele não
convenceu e foi desmentida pelo firme e harmônico conjunto
probatório reunido.
Com efeito, nos aspectos relevantes os
policiais militares Ramon e Ednaldo relataram na delegacia de
polícia "que realizavam o patrulhamento de rotina pela zona leste da
capital, quando em incursão pela Rua Magdiel Alves de Morais,
avistaram uma indivíduo de camiseta azul segurando uma sacola de cor
amarela e este ao notar a presença da equipe policial evadiu-se para o
interior da comunidade quando pela Viela Vitória este individuo adentrou
a uma residência e de pronto foi abordado. Em busca pessoal nada de
ilícito foi encontrado, porém na sacola em que trazia consigo foi
encontrado
80
invólucros
de
substância verde aparentando ser
maconha, 35 papelotes contendo pó branco aparentando se cocaína, 13
comprimidos
aparentando
ser
ecstasy
e
o
valor
de
R$.943,35
(novecentos e quarenta e três reais e trinta e cinco centavos). Ao ser
questionado PAULO confessou que estava na prática de tráfico de
drogas. Diante dos fatos conduziram a esta Unidade Policial, os
entorpecentes e o dinheiro para as providências cabíveis". Em Juízo,
os policiais afirmaram que durante patrulhamento de rotina
avistaram um indivíduo com camiseta azul e uma sacola amarela
na mão, sendo que este, ao notar que se aproximavam, correu.
Saíram em perseguição, não o perdendo de vista em nenhum
momento, e alcançaram-no no momento em que ele estava prestes
a entrar numa residência. Localizaram dentro da sacola que ele
trazia nas mãos os entorpecentes referidos na denúncia e a
quantia aproximada de R$.900,00. Indagado, o réu, -a quem
reconheceram
em
Juízo,
inclusive
pelas
tatuagens-,
admitiu
informalmente a prática do crime de tráfico de tóxicos (fls. 3/4 e
registro digital).

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A testemunha de defesa Júlio relatou
conversar com o réu na frente da sua casa quando o adolescente
Marcos Vinicius, um conhecido seu, chegou correndo, ingressou no
imóvel e de lá saiu correndo sem nada explicar. Instantes depois,
policiais chegaram, abordaram o réu, pensando tratar-se ele da
pessoa que havia corrido, e revistaram o imóvel, ocasião em que
encontraram dentro da sacola ali deixada por Marcos Vinicius os
entorpecentes referidos na denúncia. Mais de uma vez, declarou
ser o réu, um seu amigo de longa data, inocente. Levou os fatos
ao conhecimento da Corregedoria da Polícia Militar, mas não da
autoridade policial, por nunca ter se dirigido à delegacia de polícia
para noticiar tais fatos (registro digital).
Nesse aspecto, causa espécie que tal
testemunha, se tivesse mesmo visto o réu ser preso por engano,
não se dispusesse a depor desde logo em favor do acusado,
mesmo porque muito, sendo inexperiente nesses assuntos, mais
razoável e consentâneo com a situação seria que fosse de pronto
à Delegacia e não procurar a Corregedoria da Polícia Militar.
A despeito de sua tentativa de inocentar o
réu, deixou certo que na casa deste último foi apreendida a sacola
com o entorpecente.
O adolescente Marcos Vinicius, também
arrolado pela defesa, admitiu que traficava no local dos fatos ao
avistar a aproximação de policiais militares, tendo corrido deles e
ingressado na residência da testemunha “Júnio”, onde deixou a
sacola
com
entorpecentes
que
portava,
fugindo
depois.
Posteriormente soube que o réu havia sido preso em seu lugar e
resolveu esclarecer toda a história (registro digital).

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A testemunha de defesa Leonardo não
presenciou os fatos, relatando apenas ter estado na companhia do
réu
horas
antes,
das
21h30
do
dia
anterior
à
1h00
aproximadamente (registro digital).
A
testemunha
de
defesa
Aline
não
presenciou os fatos, mas deles soube depois, bem como que o
autor do delito seria o adolescente Marcos Vinicius e não o réu
Paulo (registro digital).
No caso em pauta, inexiste motivo para
desprezar a firme e segura palavra dos policiais militares
inquiridos. Nada de concreto se demonstrou que pudesse tisnar de
parcialidade o depoimento deles, prestado sob o compromisso
legal. Aliás, não há evidência alguma de que eles conhecessem o
réu anteriormente e nenhum proveito lhes traria imputar ao réu
delito que não cometera.
Vale lembrar prevalecer a presunção de
que os agentes públicos agem no cumprimento do dever e nos
limites da legalidade, merecendo prestígio a palavra deles ao
noticiar em Juízo suas atividades no combate e na repressão à
criminalidade.
O colendo Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
- especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular
na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal

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como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos. ” (HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Para que não fique sem registro, muito
embora não tenham sido arroladas outras testemunhas no local,
isso não enfraquece a prova, pois é sabido que em geral elas não
se dispõem a depor contra acusados de tráfico de tóxicos por
medo de represálias.
Por outro lado, importante ressaltar que as
declarações da testemunha de defesa Júlio devem ser vistas com
reservas, por se fazer presente o natural interesse dela em
beneficiar o réu pelos laços de amizade existentes entre eles, -de
mais de dez anos-, não podendo prevalecer sobre as demais
evidências reunidas nos autos que se revelaram isentas de
parcialidade e comprovaram a ocorrência dos fatos descritos na
denúncia.
Além disso, não é crível que, sendo
inocente, tivesse o réu optado pelo silêncio na delegacia de polícia
por
medo,
pois
a
reação
mais
natural
de alguém preso
injustamente é a de esclarecer os fatos e não se calar a respeito
deles. Depois em Juízo, em audiência de custódia, tornou a ficar
calado, embora contasse com a presença de uma advogada a
assisti-lo. Por fim, quando interrogado na instrução, ao ser
indagado por qual motivo optara por só então dar sua versão dos
fatos, quedou-se inerte e nada esclareceu a respeito.
Para que não fique sem registro, cabe
observar que não prejudica a prova a existência de eventuais

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divergências nos relatos dos policiais inquiridos no que tange, por
exemplo, ao local exato onde teria sido o réu abordado, pois, como
se sabe, pequenas dissonâncias na prova oral, ainda mais em
aspectos secundários, são admissíveis e não chegam a infirmar a
certeza da autoria e materialidade da infração penal, que decorre
dos aspectos substanciais dos elementos de convicção reunidos
no processo, até porque aqui ficou induvidoso que era mesmo ele
quem na ocasião portava a sacola amarela com os entorpecentes e
dinheiro e quis fugir dos policiais.
O entendimento da jurisprudência é que
“pequenas dissonâncias na prova oral não têm o condão de fazer
esboroar o arcabouço probatório. O importante é constatar-se a
concordância
nos
pontos
essenciais,
desprezando-se
eventuais
discrepâncias, em pontos secundários, que são frutos das imperfeições
do psiquismo humano.” (JTACRIM 95/262).
Impende ressaltar ainda que não parece
crível que, ainda que se admitisse como verdadeira a versão de
que o entorpecente estivesse com o adolescente e ele fugindo da
polícia, o que se admite só para argumentar, fosse ele entrar na
casa do acusado, deixar a sacola com as drogas lá e continuar a
fuga pois não teria sentido algum esse inusitado comportamento,
que certamente facilitaria sua prisão e a perda de todo o material
entorpecente.
Aliás, é comum adolescentes virem a
assumir a autoria do delito de porte de tóxicos para tráfico com a
finalidade de tentar livrar o verdadeiro traficante da prisão.
Por tudo o que foi apurado, muito mais
isento e confiável o relato dos policiais, que em momento algum
referiram a existência do adolescente no local e foram seguros no

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declarar ser o apelante a pessoa a quem perseguiram, inclusive a
quem reconheceram pelas tatuagens que tinha até mesmo no
pescoço com a inscrição Dona Vera, e que jamais o perderam de
vista durante a fuga com a sacola com drogas, vindo ele finalmente
a ser preso assim que entrava em sua casa, ocasião em que, no
calor dos acontecimentos, teria admitido a posse do entorpecente
existente na referida sacola e sua destinação ao tráfico, de modo
que a narrativa do adolescente fica repelida, pois desmerece fé e
não serve para afastar a responsabilidade penal do recorrente.
Demais disso, a certeza de que o tóxico
apreendido se destinava ao tráfico ilícito resulta do apurado na
prova oral e das circunstâncias da prisão, aliadas também à
quantidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes
apreendidos, em porções individuais prontas para a entrega ao
consumo de terceiros, a espancar qualquer dúvida sobre outra
finalidade que não a do nefasto comércio, ainda mais se
considerada a confissão informal feita pelo réu aos policiais
militares no local da prisão e a apreensão com ele de mais de
R$.900,00 em espécie.
Oportuno ponderar ser irrelevante o fato de
que não tivesse o réu sido surpreendido a exercer qualquer ato
característico da mercancia no momento de sua prisão, pois isto
não se exige para a tipificação da infração em comento.
De fato, o delito de tráfico ilícito de tóxicos
é de natureza permanente, que se consuma com a simples posse
da droga pelo agente para fim de comércio a terceiro sendo,
portanto, desnecessário que seja ele flagrado vendendo o
entorpecente. A propósito, sobre o tema este Tribunal já decidiu
que “Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no

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próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio artigo 37 da Lei
Antitóxicos dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular
que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a
quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente. ” (RT 584/347. Nesse mesmo
sentido: RT 714/357, RJTJSP 63/316, 70/371 e 97/512).
Sendo assim, cumpre reconhecer ter se
reunido provas suficientes da imputação de tráfico de drogas feita
na denúncia contra a réu revelando-se impossível a absolvição
almejada.
De
outra
parte
verifica-se
ter
havido
apreensão de treze comprimidos aparentemente de “ecstasy” (fl.
10). Todavia, a perícia desse material não foi feita, pois aos autos
não aportou laudo técnico a respeito, e os laudos de constatação e
de exame químico toxicológico juntados ao processo somente
fizeram menção à cocaína e à maconha (fls. 11/13 e 293/295).
Diante disso, como não veio aos autos
laudo técnico a atestar a natureza entorpecente desse material
supostamente tido como sendo comprimidos de “ecstasy”, cabe
reconhecer a ausência de prova da materialidade delitiva quanto a
essa parte da imputação, da qual o réu, por isso, deve ser
absolvido, mesmo porque impossível responsabilizá-lo nesse
aspecto por mera presunção.
Sobre o tema a colenda Terceira Seção do
Superior Tribunal de Justiça “já firmou compreensão no sentido de
que a falta de laudo toxicológico definitivo conduz à ausência de
materialidade
da
conduta,
impondo-se
a
absolvição”
(RHC
no
71.304/RS, 5a Turma, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de

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02.10.2016).
Quanto à dosimetria, a pena-base foi fixada
com critério e moderação no menor patamar para a espécie, de
cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, no piso mínimo, o
que impede possa a atenuante da menoridade, ora reconhecida,
influir no cálculo, aplicando-se na hipótese a Súmula no 231 do
colendo Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal”.
Em seguida, foi correta a redução das
penas, tal como previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006,
considerada a primariedade do réu e as demais circunstâncias
judiciais favoráveis, bem como por inexistir nos autos indicação
concreta, segura e efetiva de que se dedicasse a atividades
delituosas ou integrasse organização criminosa, a isso se
acrescendo que a quantidade de tóxico apreendida
total de
316,6g - não era assim tão expressiva de modo a justificar a
pretensão ministerial de ser afastado o benefício.
Entretanto, na mensuração do índice de
redução o montante de entorpecente apreendido pode ser tido
como baliza para graduá-lo, de modo que, mais adequado à
hipótese a redução de metade, de tal forma que as penas atingem
um total definitivo de dois anos e seis meses de reclusão e
duzentos e cinquenta dias-multa, no piso mínimo.
Preso desde o flagrante, lavrado em 30 de
janeiro de 2020, o réu já descontou no regime fechado cerca de
um terço da sanção carcerária ora imposta, razão pela qual,
considerada a detração penal, bem como para não se frustrar o

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sistema progressivo, cabe fixar o regime prisional aberto para que
nele desconte o restante da sanção carcerária, realizando-se
advertência no Juízo de primeiro grau.
Embora cabível a substituição da pena
carcerária por sanção restritiva de direitos, deixa-se de aplicá-la
por ser mais benéfico ao réu cumprir o que falta em regime aberto.
Portanto, para os fins acima expostos é que
se impõe o parcial provimento do recurso do réu, ficando
desprovido o apelo do Ministério Público.
3.
Destarte,
por
meu
voto,
nega-se
provimento ao recurso do Ministério Público e dá-se parcial
provimento ao apelo do réu para absolvê-lo de parte da
imputação
feita
na
denúncia,
por
falta
de
prova
da
materialidade da conduta consistente em trazer consigo treze
comprimidos de “ecstasy”, bem como para reduzir suas penas
a dois anos e seis meses de reclusão e duzentos e cinquenta
dias-multa, no piso mínimo, e fixar o regime prisional aberto
para o desconto do restante da sanção carcerária, realizando-
se a admonitória em primeiro grau, mantida, no mais, a
sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -