Tribunal: TJSP
Processo: 1500054-13.2020.8.26.0608
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas. Sentença condenatória.
Recurso Ministerial – Pleito de afastamento do redutor de pena previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.
Recurso defensivo - Pleito de absolvição por insuficiência probatória. Requerimento subsidiário de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e, diante da alegada inconstitucionalidade de referido dispositivo, pede-se,

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas. Sentença condenatória.
Recurso Ministerial – Pleito de afastamento do redutor de pena previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.
Recurso defensivo - Pleito de absolvição por insuficiência probatória. Requerimento subsidiário de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e, diante da alegada inconstitucionalidade de referido dispositivo, pede-se, consequentemente, sua absolvição. Caso mantida a condenação pelo tráfico de drogas, requer-se a fixação de regime inicial aberto, substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e redução da pena de multa.
Tráfico de drogas: Materialidade e autoria comprovadas Apreensão de 17 porções de cocaína. Policiais Militares que, em patrulhamento, avistaram o réu, que dispensou entorpecente ao solo e tentou se desvencilhar da abordagem policial. Encontradas as substâncias entorpecentes em seu poder, além de R$ 82,00 em dinheiro. Circunstâncias demonstram que o acusado praticava o tráfico de entorpecentes. Manutenção da condenação de rigor.
Dosimetria da pena – Pena-base mantida no mínimo legal, a despeito da condenação definitiva do réu pelo mesmo delito de tráfico de entorpecentes, no curso do processo. Na fase intermediária, inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na derradeira etapa, inviável a manutenção da aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, §4o da referida Lei, eis que as circunstâncias fáticas denotam dedicação do réu à atividade criminosa, sendo que possui envolvimento pretérito com a traficância e já foi denunciado 04 vezes pelo mesmo delito, com registro de uma condenação definitiva e outra não definitiva, por tráfico de entorpecentes), além das demais circunstâncias fáticas.
Regime inicial fechado mantido, por ser o único compatível com o delito em tela, equiparado a hediondo, não sendo recomendável a aplicação de regime menos severo neste caso concreto. Regime mais brando anteriormente aplicado não foi suficiente para inibir novas práticas delitivas.
Impossibilidade de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos – falta de amparo legal, eis que a pena, ora recalculada, excede 04 anos de reclusão, e, além disso, as circunstâncias fáticas não recomendam a substituição - Tratamento incompatível com os objetivos da Lei antitóxicos.
Recurso da Defesa improvido.
Recurso do Ministério Público provido, para afastar a aplicação do redutor de pena (art. 33, §4o, da Lei 11.343/06), com reflexos na reprimenda.
Determinação de expedição de mandado de prisão, oportunamente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000898233
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500054-13.2020.8.26.0608, da Comarca de Franca, em que é apelante JEFFERSON
JUNIOR ALVES DE SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso da Defesa, e deram provimento ao recurso do Ministério
Público para afastar o redutor de pena (art. 33, §4o, da Lei 11.343/06),
redimensionando-se a reprimenda de Jefferson Júnior Alves de Sousa para 05
anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no mínimo
legal. Oportunamente, expeça-se mandado de prisão. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500054-13.2020.8.26.0608 -Voto no 12.004
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Voto no 12.004
Apelação no 1500054-13.2020.8.26.0608
Comarca: Franca 2a Vara Criminal
Apelantes /Apelados: Jefferson Júnior Alves de Sousa (em liberdade por ordem do C.
STJ)
Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação
criminal

Tráfico
de
drogas.
Sentença
condenatória.
Recurso Ministerial Pleito de afastamento do redutor de
pena previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.
Recurso defensivo - Pleito de absolvição por insuficiência
probatória. Requerimento subsidiário de desclassificação
para o art. 28 da Lei de Drogas e, diante da alegada
inconstitucionalidade de referido dispositivo, pede-se,
consequentemente, sua absolvição. Caso mantida a
condenação pelo tráfico de drogas, requer-se a fixação de
regime inicial aberto, substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos e redução da pena
de multa.
Tráfico de drogas: Materialidade e autoria comprovadas
Apreensão de 17 porções de cocaína. Policiais Militares
que, em patrulhamento, avistaram o réu, que dispensou
entorpecente ao solo e tentou se desvencilhar da abordagem
policial. Encontradas as substâncias entorpecentes em seu
poder, além de R$ 82,00 em dinheiro. Circunstâncias
demonstram que o acusado praticava o tráfico de
entorpecentes. Manutenção da condenação de rigor.
Dosimetria da pena Pena-base mantida no mínimo legal, a
despeito da condenação definitiva do réu pelo mesmo delito
de tráfico de entorpecentes, no curso do processo. Na fase
intermediária, inexistência de circunstâncias agravantes ou
atenuantes. Na derradeira etapa, inviável a manutenção da
aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, §4o da
referida Lei, eis que as circunstâncias fáticas denotam
dedicação do réu à atividade criminosa, sendo que possui
envolvimento pretérito com a traficância e já foi
denunciado 04 vezes pelo mesmo delito, com registro de
uma condenação definitiva e outra não definitiva, por tráfico
de entorpecentes), além das demais circunstâncias fáticas.
Regime inicial fechado mantido, por ser o único compatível
com o delito em tela, equiparado a hediondo, não sendo
recomendável a aplicação de regime menos severo neste
caso concreto. Regime mais brando anteriormente aplicado
não foi suficiente para inibir novas práticas delitivas.
Impossibilidade de substituição da privativa de liberdade
por restritiva de direitos falta de amparo legal, eis que a
pena, ora recalculada, excede 04 anos de reclusão, e, além
disso, as circunstâncias fáticas não recomendam a
substituição - Tratamento incompatível com os objetivos da

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Lei antitóxicos.
Recurso da Defesa improvido.
Recurso do Ministério Público provido, para afastar a
aplicação do redutor de pena (art. 33, §4o, da Lei
11.343/06), com reflexos na reprimenda.
Determinação de expedição de mandado de prisão,
oportunamente.
Ao relatório da r. sentença de fls. 152/1571, prolatada
pelo MM. Juiz de Direito Dr. Alexandre Semedo de Oliveira, ora adotado, acrescento
que Jefferson Júnior Alves de Sousa foi condenado à pena de 01 ano e 08 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no mínimo
legal, como incurso no art. 33 da Lei no 11.343/06. Vedado o recurso em
liberdade.2
Inconformado,
recorreu
o
Ministério
Público,
pleiteando o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06 (fls. 169/173).
Recorreu, também, o sentenciado Jefferson, buscando
a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação
para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06 e, diante da alegada inconstitucionalidade de
referido dispositivo, pede, consequentemente, sua absolvição. Caso mantida a
condenação pelo delito de tráfico de drogas, pugna pela fixação de regime inicial
aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos,
além da redução da pena de multa (fls. 189/212).
Processados os recursos, com contrarrazões (fls.
1 Publicada em 27/05/2020 (fls. 158).
2 O. C. STJ, em 14/09/2020, nos autos do HC 597.917/SP, não conheceu da Impetração, mas
concedeu a ordem de ofício para fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade do
réu por penas restritivas de direitos (fls. 261/265).

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213/218 e 222/228), os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso da Defesa, e pelo provimento do recurso do
Ministério Público (fls. 239/246).
É o relatório.
Narra a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de inquérito digital que aos
dias 23 de fevereiro de 2020, às 03h, na Rua Piauí, no 2231, Jardim Brasil, nesta
cidade e comarca de Franca, JEFFERSON JUNIOR ALVES DE SOUSA3,
qualificado em fl. 07, trazia consigo drogas, a saber, 3,01g (três gramas e um
centigrama) da substância METIL BENZOIL ECGONINA (COCAÍNA), extraída do
vegetal “Erythroxylum coca”, na forma de 17 porções, embaladas individualmente
(“papelotes”), com finalidade de disseminação a terceiros e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, consoante auto de exibição e apreensão de fl.
11, laudo toxicológico de constatação de fls. 23/28 e laudo de exame químico
toxicológico de fls. 59/61.
Conforme restou apurado (boletim de ocorrência às fls.
03/04), policiais militares em patrulhamento de rotina pelo local dos fatos,
perceberam Jefferson fazendo contato com outra pessoa e em atitude suspeita de
traficância. Neste momento, Jefferson notou a presença dos agentes estatais e lançou
algo ao solo.
Ato contínuo, ao abordarem o denunciado, os policiais
encontraram com ele dois papelotes de cocaína e R$ 82,00 (oitenta e dois reais) em
espécie, além de mais 15 papelotes de cocaína ao chão, os quais haviam acabado de
ser descartados por Jefferson, ante à presença policial.
As substâncias apreendidas foram submetidas a exame
3 Sapateiro, nascido em 09/09/1998 (21 anos na data dos fatos), RG 54.136.860/SP. Registros
criminais, todos pelo art. 33 da Lei de Drogas, em Franca, além deste processo (fls. 29/30): processos
n, 1501677-24.2019 (denúncia recebida), 1502220-27 2019 (com denúncia), e 1503115-85.2019 (já
condenado em Primeiro Grau), além de um arquivamento.

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pericial, que constatou se tratar de/ cocaína (laudo acostado em fls. 23/28 e 59/61
dos autos).
A finalidade direcionada ao tráfico se mostra pelas
circunstâncias de apreensão dos entorpecentes, ou seja, pelo contato do denunciado
com outra pessoa pouco antes da abordagem policial, pela quantidade de droga
apreendida, forma de acondicionamento e quantia em dinheiro. (...)”.
A denúncia foi recebida em 12/05/2020 (fls. 82/83).
A materialidade do delito restou comprovada pelo Auto
de Prisão em Flagrante (fls. 01/02), Boletim de Ocorrência (fls.03/04), Auto de
Exibição e Apreensão (fls. 11), Laudo de Constatação (fls. 23/28) e Laudo de Exame
Químico Toxicológico (fls. 59/61), bem como pelas demais provas amealhadas aos
autos.
A autoria também é inconteste.
Quando da prisão em flagrante delito, o réu Jefferson
afirmou que “somente estava com dois papelotes de cocaína para seu consumo, nada
mais; desconhece se havia outras drogas no local e não vende drogas” (fls. 05).
Em juízo, o Policial Militar Marcelo Felipe Lopes
Moraes afirmou que estavam em patrulhamento no local dos fatos, ocasião em que
avistaram o acusado fazendo contato com um veículo Gol, de cor branca. Ao
perceber a aproximação policial, o acusado se distanciou do veículo e dispensou algo
ao solo. Depois, passou a caminhar na direção oposta à da viatura. O veículo Gol,
então, saiu do local de forma acelerada. Abordaram o acusado e, com ele,
encontraram 02 porções de cocaína e R$82,00 em dinheiro. Verificaram que o réu
havia dispensado ao solo 15 porções de cocaína, embaladas da mesma forma que as
02 porções apreendidas com o acusado. No momento da abordagem, o acusado

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declarou que as 02 porções de entorpecentes que portava destinavam-se ao seu
consumo pessoal. Ele negou que estivesse com as outras 15 porções de cocaína.
No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Militar
William Garcia.
Interrogado em juízo, o réu Jefferson afirmou que, na
data dos fatos, estava indo à casa de seus colegas. Antes disso, tinha passado em sua
casa e pegado R$100,00 em dinheiro para comprar drogas na 'biqueira'; é usuário de
entorpecentes. Comprou dois pinos de cocaína e continuou caminhando na via. Ao
virar a esquina, foi abordado por Policiais Militares, que disseram que o interrogando
era conhecido dos meios policiais. Eles encontraram os 02 pinos de cocaína com o
interrogando. Disse aos Policiais que a droga era para seu próprio consumo. Os
Policiais começaram a enforca-lo. Não teve contato com nenhum veículo e não se
recorda se algum carro passou pelo local quando a viatura policial se aproximava.
Após o encontro das 02 porções de cocaína que estavam com o interrogando, outra
viatura chegou ao local, trazendo 04 agentes que trouxeram mais 15 pinos de
cocaína. Nunca teve envolvimento com tráfico de drogas; não tinha passagem na
polícia. Os Policiais não gostam do interrogando e não sabe por qual motivo; toda
vez em que o abordam, eles querem agredi-lo. Trabalhava e ganhava R$300,00 a
cada sexta-feira. Estava “muito louco” no momento dos fatos; tinha bebido e
“cheirado”.
Em que pesem os esforços da combativa Defesa, tem-se
devidamente comprovada a prática do delito de tráfico de drogas.
Com efeito, os depoimentos dos Policiais descreveram
detalhadamente como se deram os fatos, narrando que visualizaram o réu em contato
com um veículo; ao perceber a aproximação policial, o acusado se afastou do veículo
- que saiu do local aceleradamente-, dispensou algo ao chão e passou a caminhar na

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direção oposta aos Policiais. Disseram que encontraram 02 porções de cocaína com o
acusado, além de dinheiro, e verificaram que os objetos dispensados ao solo pelo
acusado eram mais 15 porções de cocaína, embaladas da mesma forma como
estavam as porções localizadas com o réu.
Ressalte-se que os depoimentos dos Policiais foram
firmes e coesos, corroborando as demais provas produzidas nos autos, demonstrando
a traficância de drogas.
Aliás, inquestionável a validade do depoimento
prestado por Policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que
os agentes públicos, tais como policiais, não são suspeitos apenas pela função que
ocupam, podendo ser testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos
em cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública,
não tem qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos
apresentados são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente
nada no conjunto probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida relevante força probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados
em juízo, constituem-se prova idônea à condenação"
(STJ, 6a Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, v.u., j. 16.12.2004; in DJU de 06.02.2006;
p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL

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DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente
quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato
de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal [...]" (STF, 1.a Turma, HC n.°
73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96:
in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:
(...) Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo
conteúdo é harmônico com o conjunto probatório
Validade No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado
assente serem inadmissíveis quaisquer análises
preconceituosas. A simples condição de policial não
torna a testemunha impedida ou suspeita. As
declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a
prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor
relativo que qualquer outra prova que se produza
nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o
contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro
anos Inaplicabilidade da conversão da pena privativa
de liberdade em restritiva de direitos por não
atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44,
do CP Na hipótese de ter sido imposta privação de
liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua
conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não
ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44,
do
CP.
(grifei)
(Apelação
no
0001192-
93.2014.8.26.0028, Relator: GRASSI NETO, Comarca:
Aparecida, data do julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara
de Direito Criminal)
Ainda, não é crível que os Policiais incriminariam o réu
de forma gratuita ou mesmo que inventariam os fatos para relacioná-lo com a prática
da traficância de drogas. Nada que ofereça relevância nos autos nos conduz a

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entender que tais depoimentos não mereçam total credibilidade.
Por outro lado, a versão do réu restou divorciada do
conjunto probatório.
O acusado alegou que foi agredido pelos Policiais
Militares, sem qualquer motivo; entretanto, o laudo de exame de corpo de delito,
realizado poucas horas após a ocorrência, evidencia que o acusado não apresentava
lesões de interesse médico-legal (fls. 37/38).
Ademais, a alegação de que os Policiais levaram outras
15 porções de cocaína ao local dos fatos, cuja propriedade foi imputada injustamente
ao réu, é completamente inverossímil. O próprio réu não soube explicar por que
assim o fariam.
E como bem ressaltou a r. sentença:
“De plano, infere-se nada haver nos autos que lance
alguma sombra de dúvida acerca da veracidade da palavra dos policiais, não se
percebendo qualquer razão minimamente plausível para que tenham mentido em
juízo simplesmente no intuito de incriminar falsamente o acusado, correndo o risco
de serem, eles próprios, processados criminalmente, máxime porque o próprio
acusado não soube dar nenhuma razão para ser perseguido pela polícia. Além disso,
fossem inventar uma estória com tal escopo, e teriam inventado uma na qual o réu
tivesse sido pego na posse direta do entorpecente, e não uma na qual não a
vinculação dele com a maior parte da droga é meramente indireta. Assim, a própria
dinâmica da narrativa confere verossimilhança à versão dos milicianos, que, não
infirmada por nenhum outro elemento de prova, merece ser acolhida como
expressão da verdade dos fatos”.
Ressalte-se, ainda, que o acusado não soube explicar o

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motivo pelo qual as drogas supostamente forjadas pelos Policiais estariam embaladas
da mesma forma que as drogas que portava (cf. fotografia de fls. 24 e seguintes).
No mais, a alegação de ser o réu mero usuário não
possui o condão de afastar a traficância, sendo comum a figura do usuário que vende
tóxicos para sustentar o vício. E como bem ressaltou a r. sentença, “meros usuários
não costumam a andar em plena via pública com dezessete porções de cocaína
apenas para consumo próprio”.
Assim, a traficância restou evidenciada: (1) pelos
seguros relatos dos Policiais Militares; (2) por ter o réu dispensado entorpecentes
quando percebeu a aproximação policial; (3) pelo fato de ter sido encontrada
considerável quantidade de substância entorpecente de natureza altamente nociva,
acondicionada em embalagens individuais e prontas para a mercancia; (4) pelos
anteriores envolvimentos do acusado com o tráfico de entorpecentes4, dentre os quais
consta uma condenação definitiva por referido delito.
Ressalte-se, ainda, que a expressiva quantidade de
entorpecente (17 porções de cocaína) evidencia que o tráfico não era praticado de
forma precária.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito
de tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, pois o simples fato
de, com essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer,
ainda que gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto o ensinamento de Fernando de Almeida
4 Processo 1502220-27.2019.8.26.0196. Art. 33, §4o, da Lei 11.343/06. Fatos: 04/04/2019. Trânsito
em julgado: 21/08/2020 (E-saj);
Processo 1503115-85.2019.8.26.0196. Art. 33, §4o, da Lei 11.343/06. Fatos: 29/06/2019. Trânsito em
julgado para o MP: 26/02/2020. Pendente de julgamento de recurso defensivo em 2o Grau;
Processo 1501677-24.2019.8.26.0196. Denunciado pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Sentença de
desclassificação para o art. 28 da mesma Lei. Fatos: 24/02/2019. Trânsito em julgado para o
Ministério Público em 08/09/2020 (E-saj).

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Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente,
constituem prova indiciária do malsinado e vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes,
denotando
sua
incompatibilidade com a destinação para o próprio uso;
a forma de fragmentação e acondicionamento do
tóxico, confeccionado em diversas embalagens ou
unidades distintas e individuais, indicando o propósito
de venda a varejo”.
Assim, de rigor a manutenção da condenação do réu
como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Passo à dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base do delito de tráfico
de drogas foi fixada no mínimo legal, 05 anos de reclusão e 500 dias-
multa.
Respeitado o posicionamento adotado, a pena-
base merecia majoração, diante do registro de uma condenação no curso
do processo, e que não importa em reincidência. Entretanto, sua
exasperação não foi pleiteada pelo Ministério Público no recurso de fls.
169/173, motivo pelo qual fica mantida a pena-base no patamar mínimo
fixado.
Na fase intermediária, não há circunstâncias
agravantes ou atenuantes a considerar.
Na derradeira etapa, foi aplicado o redutor de

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pena, previsto no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, na fração máxima.
Neste ponto, conforme bem requerido pelo
Ministério Público, deve ser afastado o redutor de pena, eis que todas
as circunstâncias do caso concreto indicam que o acusado se dedicava à
atividade criminosa.
Com efeito, as circunstâncias em que se deram
os fatos levam à conclusão de que não se tratou de algo ocasional ou mesmo
incipiente a que visa o benefício legal. O fato de trazer consigo expressiva
quantidade de substância entorpecente de natureza altamente nociva, aliado à forma
como se deram os fatos, bem como aos seus anteriores envolvimentos com a
traficância de drogas, levam à conclusão de que o réu também fazia do tráfico de
drogas o seu modo de vida, dedicando-se àquela atividade criminosa.
Ademais, o §4o, do art. 33 é expresso ao mencionar
que, para a aplicação da referida causa de diminuição de pena, o acusado deve
atender cumulativamente aos seguintes requisitos: ser primário, portador de bons
antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização
criminosa.
E no caso em tela, como visto, trata-se de réu portador
de maus-antecedentes, com condenação anterior pela prática do tráfico de drogas.
No mais, o réu já foi agraciado anteriormente com o
benefício do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, o que não o impediu de ser novamente
preso em flagrante pelo mesmo delito tratado nestes autos.
Assim, resta definitiva a pena de 05 anos de

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reclusão e 500 dias-multa, no mínimo legal.
Quanto ao regime prisional, deve ser mantido o regime
fechado, diante de todas as circunstâncias do caso concreto, sobretudo a nocividade
da droga apreendida (cocaína).
Todo indivíduo que participa de narcotráfico crime
equiparado a hediondo - revela extrema periculosidade. O crime em tela intranquiliza
a população e vem crescendo, causa problemas gravíssimos ao bom convívio
familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime
mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do convívio social, mas também
evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas, viciando pessoas e
destruindo famílias.
E como já consignado, os benefícios penais e regimes
mais brandos anteriormente concedidos se revelaram insuficientes para inibir a
prática de novos crimes pelo acusado. Trata-se da quarta denúncia do réu por
tráfico de drogas, havendo já condenação pela prática de traficância de drogas.
No tocante ao disposto no art. 387, §2o do Código de
Processo Penal, determinando que o tempo da prisão provisória deva ser computado
para fixação do regime inicial para o seu cumprimento, entendo não ser possível sua
aplicação, eis que inviável a análise de requisitos subjetivos, conforme entendimento
desta C. Câmara:
Ementa: HOMICÍDIO pena base fixada no mínimo
legal e reduzida corretamente na metade em razão do
iter criminis percorrido. REGIME INICIAL detração
consideração do tempo de prisão processual para
fixação do regime inicial art. 387, §2o, do CPP -
impossibilidade de entender-se o dispositivo legal
como progressão antecipada, visto ser inviável a

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análise dada a falta de elementos a respeito do
cumprimento da prisão cautelar, devendo a questão
ser melhor analisada em execução impossibilidade
da progressão indireta
dispositivo legal que na
verdade prevê desconto de pena processual da pena
imposta para fins do art. 33, §2o, do CP - caso em tela
em que o regime foi fixado com base no art. 33, §3o, do
CP, onde não se leva em conta o quantum de pena
imposta

improvimento.
(Apelação
no
0016797-87.2012.8.26.0048; Relator: Lauro Mens de
Mello; Atibaia; 8a Câmara de Direito Criminal; Data de
Julgamento: 07/05/2015).
Por fim, inviável a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, por falta de amparo legal, inclusive porque a pena
ora recalculada excede os 04 anos previstos no art. 44, do Código Penal.
E ainda que assim não fosse, sabemos que é vedada tal
substituição, nos termos do referido art. 44, da Lei de Drogas, vez que se trata de
crime equiparado a hediondo.
Nesse sentido, é a jurisprudência:
“Crime
hediondo
-
Entorpecente
-
Tráfico
-
Substituição da reprimenda privativa de liberdade por
restritiva
de
direito
-
Inadmissibilidade
-
Incompatibilidade da Lei 9.714/98, direcionada aos
pequenos delitos, oportunizando ao condenado uma
chance de adequar-se ao meio social sem que, para isso,
tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90, que visa
tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688.
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa de liberdade por restritiva de direitos -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98
com a Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de
crime aos hediondos, punindo o traficante com maior
severidade, inviabilizando, inclusive, a concessão de

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benefícios, como a liberdade provisória e a progressão
de regime.” (TJAP) RT 772/617.
É bem verdade que o Senado Federal editou a
Resolução no 05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do
art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus
no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art.
44, da Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal,
em maioria apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites
subjetivos do decisum.
Não
obstante,
apesar
da
suspensão
por
inconstitucionalidade do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44 da mesma lei
continua em pleno vigor, o qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o,
e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.”
Além disso, o tratamento mais rigoroso estabelecido na
Lei no 11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício ou, ainda, do
sursis, nos termos do art. 77, caput, do Código Penal.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso da Defesa, e dou provimento ao recurso do Ministério Público para

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afastar o redutor de pena (art. 33, §4o, da Lei 11.343/06), redimensionando-se a
reprimenda de Jefferson Júnior Alves de Sousa para 05 anos de reclusão,
mantido o regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no mínimo legal.
Oportunamente, expeça-se mandado de prisão.
Ely Amioka
Relatora