Tribunal: TJSP
Processo: 1501311-14.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: França Carvalho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002971
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501311-14.2019.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante CARLOS
ALBERTO PEREIRA GOMES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso para os seguintes fins: reduzir as penas para
um ano e oito meses de reclusão e pagamento de cento e sessenta e seis dias-
multa, de valor unitário mínimo; substituir pelo aberto, o regime prisional
fechado fixado no decisum; substituir a pena privativa de liberdade por duas
penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, por igual período, e prestação pecuniária, de um salário mínimo; e
mantiveram, no mais, a r. sentença recorrida, considerando-se, desde logo,
prequestionada toda a matéria arguida, a fim de viabilizar a interposição de
recursos às Instâncias Superiores. Expeça-se alvará de soltura clausulado em
favor de Carlos Alberto Pereira Gomes. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FRANÇA CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501311-14.2019.8.26.0542
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COMARCA: OSASCO
APELANTE: CARLOS ALBERTO PEREIRA GOMES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N° 49.424
A r. sentença de fls. 165 a 170, cujo relatório se
adota, condenou Carlos Alberto Pereira Gomes, qualificado nos autos, às
penas de quatro anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de quatrocentos dias-multa, de piso mínimo, por infração ao artigo 33, “caput”,
c. c. o § 4o, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, apela da r. sentença condenatória,
requerendo-lhe a reforma e consequente absolvição, por insuficiência de
provas; alternativamente, postula a redução máxima (dois terços) prevista no
artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, a fixação de regime menos gravoso, com
a aplicação da detração penal e a substituição da pena carcerária por restritiva
de direito. Pleiteia, ainda, o direito de apelar em liberdade e a isenção do
pagamento das custas processuais (fls. 198 a 212).
O recurso foi regularmente processado, tendo a
douta Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo desprovimento do apelo (fls.
233 a 238).
É o relatório.
Procede, em parte, o inconformismo.
A materialidade da infração emerge do boletim de
ocorrência de fls. 02 a 04, do auto de exibição e apreensão de fl. 07, do auto de
constatação preliminar de fls. 20 a 22 e do laudo de exame químico e
toxicológico de fls. 146 a 148.
A autoria é igualmente certa e induvidosa.
Com efeito. Interrogado, na fase indiciária, o
recorrente negou a prática delitiva, afirmando ser apenas usuário, tendo se
dirigido ao local dos fatos para comprar droga para consumo próprio,
momento em que foi abordado pela polícia; contou que, em seu poder, foi
encontrada somente a quantia de R$ 85,00, fruto de seu trabalho como
ajudante de pedreiro, sendo que as drogas apreendidas foram encontradas

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embaixo de madeiras que se encontravam no local e não lhe pertenciam (fls.
08 a 09).
Em Juízo, permaneceu silente (áudio e vídeo de fl.
137 SAJ).
Mas em que pese a negativa apresentada na fase
policial, a prova coligida aos autos não deixa dúvidas acerca da
responsabilidade penal do apelante.
De fato. As testemunhas Marcos Antônio da Silva
e Manoela Souza Santos, guardas municipais, esclareceram que estavam em
patrulhamento, no local conhecido como ponto de tráfico, ocasião em que
avistaram o réu, que demonstrou nervosismo, razão pela qual decidiram
abordá-lo; em revista pessoal, localizaram nove invólucros de maconha, doze
porções de cocaína, e a quantia de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) em
dinheiro, nos bolsos da bermuda do acusado; acrescentaram que o apelante
confessou informalmente a prática da mercancia ilícita (fls. 05, 06 e áudio e
vídeo de fls. 135 e 136 SAJ).
E não há razão alguma para desmerecer os
depoimentos das referidas testemunhas, pois, como agentes estatais, gozam da
presunção de legitimidade. Dessa forma, até prova cabal em contrário, no caso,
não produzida, deve-se ter por certo que falaram a verdade, quando ouvidas
em Juízo. Nesse sentido aponta a jurisprudência (RJDTACRIM 18/90; STF
RTJ 68/64, etc).
As
pequenas
divergências
apontadas
nos
depoimentos das testemunhas são perfeitamente aceitáveis e até mesmo
compreensíveis, já que os policiais militares participam de inúmeras
diligências e, in casu, não alteraram a verdadeira essência dos fatos.
Ora, a natureza, a quantidade e a variedade das
drogas apreendidas (12 invólucros plásticos de cocaína, pesando 9,20g. e 09
invólucros plásticos de maconha, pesando 27g.), a forma como estavam
dispostas (fracionadas em pequenas porções e prontas para a distribuição), a
apreensão de uma quantia em dinheiro, o local onde se deram os fatos,
conhecido ponto do tráfico e a confissão do acusado, conduzem à inexorável
conclusão de que o apelante realmente trazia consigo os entorpecentes
apreendidos, com a evidente finalidade de entregá-los ao consumo de terceiras
pessoas.
Logo, a condenação do réu pelo tráfico, ante as
circunstâncias do caso, que não permitem a menor dúvida sobre o exercício do
nefasto comércio, era mesmo de rigor e foi bem decretada.
As penas, contudo, comportam reparos.
As penas básicas do recorrente foram fixadas nos
patamares mínimos previstos para a espécie, ou seja, em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa.
Por outro lado, na terceira fase do delito, a
aplicação da fração máxima permitida pelo § 4o, do artigo 33, da Lei no

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11.343/06, ou seja 2/3, é a mais adequada ao caso, uma vez que o acusado é
primário, e a quantidade da droga apreendida não se mostrou alentada (12
invólucros plásticos de cocaína e 09 invólucros plásticos de maconha) a ponto
de impedir a máxima redução, de sorte que as reprimendas definitivas resultam
em um ano e oito meses de reclusão e pagamento de cento e sessenta e seis
dias-multa, de valor unitário mínimo.
Quanto ao regime prisional, considerando-se que
as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal mostraram-se favoráveis ao
apelante, tanto assim que a pena-base foi corretamente fixada no patamar
mínimo e reconhecido o benefício do redutor do § 4o, do artigo 33, da Lei de
Drogas, tem-se que merece acolhimento o apelo defensivo para substituir o
regime prisional fixado no “decisum” pelo aberto, mais adequado ao caso.
A propósito, “A opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”
(Súmula 718, do Supremo Tribunal Federal).
E considerando a Resolução no 05 do Senado
Federal, publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do art.
33, da Lei 11.343/06, uma vez presentes os requisitos do art. 44, do Código
Penal, a pena privativa de liberdade do apelante é substituída por prestação de
serviços à comunidade, por igual período, e prestação pecuniária, no valor de
um salário mínimo.
De resto, o pedido de isenção do pagamento de
custas deve ser postulado no Juízo da Execução, que é o competente.
Preserva-se, no mais, a r. sentença apelada, que
bem decidiu a lide.
Por essas razões, dá-se parcial provimento ao
apelo para os seguintes fins: a) reduzir as penas para um ano e oito meses de
reclusão e pagamento de cento e sessenta e seis dias-multa, de valor unitário
mínimo; b) substituir pelo aberto, o regime prisional fechado fixado no
decisum; c) substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas
de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual
período, e prestação pecuniária, de um salário mínimo; e d) manter, no mais, a
r. sentença recorrida, considerando-se, desde logo, prequestionada toda a
matéria arguida, a fim de viabilizar a interposição de recursos às Instâncias
Superiores. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Carlos
Alberto Pereira Gomes.
FRANÇA CARVALHO
RELATOR