Tribunal: TJSP
Processo: 1013746-26.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Leonel Costa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2018-12-17
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO – CANCELAMENTO DE CUPONS FISCAIS.
Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado por falta de pagamento de ICMS devido, em decorrência de ter declarado os Cupons Fiscais emitidos como cancelados, sem, contudo, comprovar o cancelamento dos referidos documentos fiscais, conforme Convênio 156/94, normatizada pela

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO – CANCELAMENTO DE CUPONS FISCAIS.
Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado por falta de pagamento de ICMS devido, em decorrência de ter declarado os Cupons Fiscais emitidos como cancelados, sem, contudo, comprovar o cancelamento dos referidos documentos fiscais, conforme Convênio 156/94, normatizada pela Portaria CAT - 55/98, no seu artigo 27.
Conforme entendimento do C. STJ, "é lícito afirmar-se que a declaração efetuada de forma incorreta não equivale à ausência de informação".
PERÍCIA TÉCNICA ESPECIALIZADA – NECESSIDADE – Matéria fática controvertida que demanda conhecimento técnico especializado para julgamento adequado da ação – Realizada prova imprescindível para a correta solução da lide, especialmente, para aferição da ocorrência do tipo infracional mencionado no respectivo auto.
"O fato gerador do ICMS é a efetiva circulação da mercadoria em sua acepção jurídica, e não a emissão de documentos que devem representar a circulação da mercadoria. Tanto que, em se tratando de cancelamento de cupom, pode ter ocorrido a circulação de fato do bem (envio ao consumidor da mercadoria, e, depois, devolução do bem) sem que tenha se consumado a circulação jurídica do bem (transferência de propriedade). Mas nada disso é capaz de fazer surgir a obrigação tributária principal, que decorre diretamente da Lei e não da vontade manifesta das partes. Por esse motivo que é possível, tanto em sede administrativa quanto judicial, ser desconstituída uma relação tributária bastando para tal a comprovação, à suficiência, da ocorrência ou não do fato gerador do imposto" (TJSP; Apelação Cível 1024258-05.2017.8.26.0053; Relator (a): Fernão Borba Franco; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 17/12/2018).
LAUDO PERICIAL – Laudo conclusivo no sentido de que 100% da totalidade dos itens cancelados cobrados no AIIM foram efetivamente cancelados", e assim o fazendo, de forma categórica, considerando a possibilidade de identificação dos cupons fiscais cancelados no próprio sistema da Fazenda do Estado de São Paulo, não havendo o que se falar em cancelamento indevido de itens e/ou cupons fiscais.
O argumento básico da Fazenda é o ferimento da Portaria CAT 55/98, em seu artigo 27, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelos contribuintes nos casos de cancelamento de cupons fiscais, de maneira que não teria a autora apresentado os cupons fiscais. Mas estes estavam o tempo todo disponíveis para o fisco pelo sistema SINTEGRA, não se justificando a autuação pela não apresentação de documento do qual o Estado já tinha conhecimento de forma eletrônica e de fácil conferência.
Destarte, o cancelamento das vendas era aferível pelo sistema da própria Fazenda do Estado para controle, não se justificando a autuação. Declaração de nulidade do Auto de Infração e Imposição de Multa que se impõe (itens 2 e 3).
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Necessidade de fixação de honorários no percentual mínimo previsto no artigo 85, § 3o, CPC/2015, em conformidade com o entendimento do C. STJ, exarado no recente julgamento do REsp no 1.746.072/PR, no sentido de que a fixação dos honorários de sucumbência por equidade é restrita às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8o).
O art. 85, § 3o do Código de Processo Civil expressamente introduziu fator de moderação dos honorários advocatícios devidos apenas em relação à Fazenda Pública. Considerando-se a existência de comando legal expresso, que é a regra geral, determinando sua fixação em gradiente bastante claro, impositivo, no caso, afastar a possibilidade de se fixar os honorários advocatícios com base em equidade, em especial porque, no caso em apreço, o proveito econômico obtido é objetivamente aferível, afastando-se o juízo de razoabilidade e subjetividade do julgador.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Art. 85, §§3o e 5o, do CPC/2015 – Forma escalonada do cálculo – Os honorários serão a soma de tantas parcelas quantas sejam as "faixas" pelas quais o valor da condenação ou do proveito econômico atravessar.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000589350
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013746-26.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, são apelados CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA e
CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após sustentação oral do Ilmo. Dr. Marcelo
Marques Roncaglia, em julgamento estendido, negaram provimento ao recurso, no
mérito. Vencido em parte o relator sorteado, em relação ao ponto da divergência na
declaração de voto do 2o juiz, Desembargador Bandeira Lins.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), BANDEIRA LINS, ANTONIO CELSO
FARIA E PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 29 de julho de 2020.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
LEONEL COSTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013746-26.2018.8.26.0053
Apelante: Estado de São Paulo
Apelados: Carrefour Comércio e Indústria Ltda e Carrefour Comércio e Indústria
Ltda
Comarca: São Paulo
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – OPOSIÇÃO AO JV
APELAÇÃO:
1013746-26.2018.8.26.0053
APELANTE:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA:
CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.
Juiz prolator da decisão: Alexandra Fuchs de Araujo
Valor atribuído à causa: R$ 17.781.032,38 (fl. 567)
VOTO 32796
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL INFRAÇÕES
RELATIVAS
AO
PAGAMENTO
DO
IMPOSTO

CANCELAMENTO DE CUPONS FISCAIS.
Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado por falta de
pagamento de ICMS devido, em decorrência de ter declarado
os Cupons Fiscais emitidos como cancelados, sem, contudo,
comprovar o cancelamento dos referidos documentos fiscais,
conforme Convênio 156/94, normatizada pela Portaria CAT -
55/98, no seu artigo 27.
Conforme entendimento do C. STJ, “é lícito afirmar-se que a
declaração efetuada de forma incorreta não equivale à ausência
de informação”.
PERÍCIA TÉCNICA ESPECIALIZADA NECESSIDADE
Matéria fática controvertida que demanda conhecimento
técnico especializado para julgamento adequado da ação
Realizada prova imprescindível para a correta solução da lide,
especialmente, para aferição da ocorrência do tipo infracional
mencionado no respectivo auto.
“O fato gerador do ICMS é a efetiva circulação da mercadoria
em sua acepção jurídica, e não a emissão de documentos que
devem representar a circulação da mercadoria. Tanto que, em

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se tratando de cancelamento de cupom, pode ter ocorrido a
circulação de fato do bem (envio ao consumidor da
mercadoria, e, depois, devolução do bem) sem que tenha se
consumado a circulação jurídica do bem (transferência de
propriedade). Mas nada disso é capaz de fazer surgir a
obrigação tributária principal, que decorre diretamente da Lei e
não da vontade manifesta das partes. Por esse motivo que é
possível, tanto em sede administrativa quanto judicial, ser
desconstituída uma relação tributária bastando para tal a
comprovação, à suficiência, da ocorrência ou não do fato
gerador
do
imposto”
(TJSP;

Apelação
Cível
1024258-05.2017.8.26.0053; Relator (a): Fernão Borba Franco;
Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento: 17/12/2018).
LAUDO PERICIAL Laudo conclusivo no sentido de que
100% da totalidade dos itens cancelados cobrados no AIIM
foram efetivamente cancelados”, e assim o fazendo, de forma
categórica, considerando a possibilidade de identificação dos
cupons fiscais cancelados no próprio sistema da Fazenda do
Estado de São Paulo, não havendo o que se falar em
cancelamento indevido de itens e/ou cupons fiscais.
O argumento básico da Fazenda é o ferimento da Portaria CAT
55/98, em seu artigo 27, que dispõe sobre os procedimentos a
serem adotados pelos contribuintes nos casos de cancelamento
de cupons fiscais, de maneira que não teria a autora
apresentado os cupons fiscais. Mas estes estavam o tempo todo
disponíveis para o fisco pelo sistema SINTEGRA, não se
justificando a autuação pela não apresentação de documento do
qual o Estado já tinha conhecimento de forma eletrônica e de
fácil conferência.
Destarte, o cancelamento das vendas era aferível pelo sistema
da própria Fazenda do Estado para controle, não se justificando
a autuação. Declaração de nulidade do Auto de Infração e
Imposição de Multa que se impõe (itens 2 e 3).
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Necessidade de fixação
de honorários no percentual mínimo previsto no artigo 85, § 3o,
CPC/2015, em conformidade com o entendimento do C. STJ,
exarado no recente julgamento do REsp no 1.746.072/PR, no
sentido de que a fixação dos honorários de sucumbência por
equidade é restrita às causas em que for inestimável ou irrisório
o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for
muito baixo (art. 85, § 8o).
O art. 85, § 3o do Código de Processo Civil expressamente
introduziu fator de moderação dos honorários advocatícios
devidos apenas em relação à Fazenda Pública. Considerando-se
a existência de comando legal expresso, que é a regra geral,
determinando sua fixação em gradiente bastante claro,
impositivo, no caso, afastar a possibilidade de se fixar os

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honorários advocatícios com base em equidade, em especial
porque, no caso em apreço, o proveito econômico obtido é
objetivamente aferível, afastando-se o juízo de razoabilidade e
subjetividade do julgador.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Art. 85, §§3o e 5o, do
CPC/2015 Forma escalonada do cálculo Os honorários
serão a soma de tantas parcelas quantas sejam as “faixas” pelas
quais o valor da condenação ou do proveito econômico
atravessar.
Recurso parcialmente provido.
Vistos.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por CARREFOUR
COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. em face da Fazenda do Estado de São Paulo,
objetivando o cancelamento de débitos de ICMS decorrentes do Auto de Infração e
Imposição de Multa no 4.011.644-0, referentes ao período de apuração de janeiro
de 2008 a dezembro de 2010, esclarecendo que optou por incluir os débitos
referentes aos itens 1, 4, 5, 7, 8, 9 e 10 no Programa Especial de Parcelamento
PEP, cingindo-se a discussão aos itens 2 e 3 AIIM, lavrados por ter declarado
Cupons Fiscais emitidos como cancelados, sem contudo comprovar o cancelamento
dos referidos documentos fiscais, conforme Convênio 156/94, normatizada pela
Portaria CAT - 55/98 no seu artigo 27 e; item 6, por ter deixado de proceder ao
estorno de crédito de ICMS, no montante de R$ 1.932,05 (um mil, novecentos e
trinta e dois reais e cinco centavos)no exercício de 2008, decorrente de entradas de
produtos provenientes de outra unidade da Federação, com alíquota de 12% (doze
porcento), cujas saídas foram beneficiadas pela redução da Base de Cálculo que
resultou à alíquota de 7% (sete porcento), conforme dispõe o artigo 3o do ANEXO II
do RICMS., (aprov. p/Dec.45.490/2000). Benefício destinados aos produtos da
Cesta Básica.
Alegou a improcedência das exigências fiscais, visto que os cancelamentos
dos itens de cupons fiscais de fato ocorreram e, mesmo que se considere que não
tenham ocorrido, não se justifica a aplicação de alíquota única de 18%, bem como
alega ter direito ao creditamento do montante integral do ICMS incidente nas
operações anteriores com produtos da cesta básica, ainda que o imposto nas

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operações posteriores seja calculado sobre carga tributária reduzida.
A r. sentença de fls. 890/894, com lastro no laudo pericial, julgou a ação
procedente para determinar o cancelamento do AIIM no 4.011.644-0 (itens 2,3 e
6), condenando a ré ao pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios,
fixados e 10% do valor da causa.
No prazo legal, apela a Fazenda Estadual, às fls. 906/924. Alega que foi
oportunizada a apresentação dos cupons fiscais declarados como cancelados por
diversas vezes ao longo dos trabalhos fiscais, restando incontroverso nos autos o
descumprimento da Portaria CAT 55/98 e que nem mesmo a perícia acabou por
comprovar que as mercadorias de que tratam as operações canceladas não saíram
efetivamente
do
estabelecimento. Sustenta que a posterior tentativa de
comprovação em juízo é inaceitável, sob pena de se relegar ao Poder Judiciário a
atividade fiscalizatória e que adotou todas as cautelas previstas, não podendo ser
responsabilizado pela inércia da recorrida no momento oportuno, que embaraçou a
ação fiscal. Quanto ao item 6, alega não padecer de qualquer ilegalidade ou
inconstitucionalidade a legislação do fisco paulista de exigir o estorno do crédito
proporcional à redução, no caso de 5%, tendo o STF já decidido ser legítimo o
estorno proporcional do tributo, uma vez que a redução da base de cálculo do ICMS
corresponderia a uma isenção parcial, e tal não ofende o princípio da não-
cumulatividade. Por fim, insurge-se contra a condenação em honorários, fixados em
valor exorbitante, em violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e
razoabilidade, cuja observância clama a aplicação do dever de equidade.
Subsidiariamente, requer sejam os honorários fixados no percentual mínimo do
patamar previsto no inciso III, do art. 85, do CPC. Requer, em tais termos, a
reforma da sentença.
Contrarrazões às fls. 936/949. Preliminarmente, pontua o pagamento
integral do item 6 do AIIM, requerendo a juntada de comprovante, sobre o qual a
Fazenda se manifestou à fl. 994.
Manifestação de oposição ao julgamento virtual à fl. 990.

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RELATADO, VOTO.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal oriundo do Auto de Infração e
Imposição de Multa no 4.011.644-0. Eis o relato da infração, itens 1 e 2(fl. 83):
I INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:
2. Deixou de pagar o ICMS devido no valor total de R$
1.880.425,49
(um
milhão,
oitocentos
e
oitenta
mil,
quatrocentos e vinte e cinco reais e quarenta e nove centavos),
nos períodos de janeiro de 2008 a novembro de 2009,
decorrente de ter declarado os Cupons Fiscais emitidos como
CANCELADOS, sem contudo comprovar o cancelamento dos
referidos documentos fiscais, conforme Convênio 156/94,
normatizada pela Portaria CAT - 55/98 no seu artigo 27, o qual
determina que as operações canceladas por Cupons Fiscais,
deverão conter, obrigatoriamente, as assinaturas do operador
do equipamento e do supervisor do estabelecimento.
O
contribuinte
foi
regularmente
NOTIFICADO
nos
dias
22/06/2012
e
RENOTIFICADOS
nos
dias
04/07/2012 e
10/07/2012 para apresentar as devidas comprovações e não o
fez.
Para o perfeito cumprimento das notificações, foi anexo Relação
das operações declaradas como CANCELADAS iguais ou
superiores a R$4.000,00 (quatro mil reais).
Comprova-se
a
Infração
pelos
Registros,60A(Analíticos),
60I(Itens), 54 e 75, contidos em mídia CD-R, de onde foram
extraídos os dados utilizados na elaboração dos ANEXOS:02 e
03.
Os arquivos digitais foram gerados nos termos da Portaria CAT
32/96 e apreendida por meio do Auto de Aprensão de Livros e
Documentos AALD N.o 27492127, custodiada no Núcleo de

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Fiscalização
5
da
DRTC-III
do
Butantã,
devidamente
autenticada com assinatura digital (padrão
HASH-MD5).
Segue juntada cópia do referido AALD, documentos e
demonstrativos que comprovam as referidas operações.
As operações foram consideradas como tributadas e o imposto
calculado a 18% (dezoito por cento).
3. Deixou de pagar o ICMS devido no valor total de R$
746.553,55 (setecentos e quarenta e seis mil, quinhentos e
cinqüenta e tres reais e cinqüenta e cinco centavos), nos
períodos de dezembro de 2009 a dezembro de 2010,
decorrente de ter declarado os Cupons Fiscais emitidos, como
CANCELADOS, sem contudo comprovar o cancelamento dos
referidos documentos fiscais, conforme Convênio 156/94,
normatizada pela Portaria CAT - 55/98 no seu artigo 27, o qual
determina que as operações canceladas por Cupons Fiscais,
deverão conter, obrigatoriamente, as assinaturas do operador
do equipamento e do supervisor do estabelecimento.
O
contribuinte
foi
regularmente
NOTIFICADO
nos
dias
22/06/2012
e
RENOTIFICADOS
nos
dias
04/07/2012 e
10/07/2012 para apresentar as devidas comprovações e não o
fez.
Para o perfeito cumprimento das notificações, foi anexo Relação
das operações declaradas como CANCELADAS iguais ou
superiores a R$4.000,00 (quatro mil reais).
Comprova-se
a
Infração
pelos
Registros,60A(Analíticos),
60I(Itens), 54 e 75, contidos em mídia CD-R, de onde foram
extraídos os dados utilizados na elaboração dos ANEXOS:04.
Os arquivos digitais foram gerados nos termos da Portaria CAT

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32/96 e apreendida por meio do Auto de Apreensão de Livros e
Documentos AALD N.o 27492127, custodiada no Núcleo de
Fiscalização
5
da
DRTC-III
do
Butantã,
devidamente
autenticada com assinatura digital (padrão HASH-MD5).
Segue juntada cópia do referido AALD, documentos e
demonstrativos que comprovam as referidas operações.
As operações foram consideradas como tributadas e o imposto
calculados a 18% (dezoito porcento).
Esclarecendo, “a Autora foi autuada por efetuar o cancelamento de itens de
cupons fiscais ou de cupons fiscais na íntegra, sem a devida comprovação dos
referidos cancelamentos, que se dá por intermédio da análise das bobinas emitidas
nas máquinas registradoras. Assim, com base nos Mapas Resumos a fiscalização
considerou que os valores indicados na coluna 'cancelamentos' representariam
efetivas operações de venda e, em razão disso, lavrou auto de infração exigindo
ICMS à alíquota de 18%” (fl. 739).
Conforme expõe a Fazenda em suas razões recursais, “o descumprimento da
respectiva Portaria restou incontroverso nos autos, tanto é que a r. Sentença
reconheceu que a recorrida não apresentou os cupons fiscais, mas curiosamente,
afastou tal obrigação impondo-a ao Fisco sob o argumento de que poderia proceder
a análise por outros meio” e que “a própria autora embaraçou a ação fiscal, não
juntando os comprovantes de cancelamento das operações, ficou prejudicada a
análise documental pelo fisco.” (fl. 625).
Em suma, de acordo com a Fazenda do Estado de São Paulo, a autora deixou
de pagar ICMS sobre operações tributadas, declarando cupons fiscais emitidos como
cancelados, mas não comprovou o cancelamento pela apresentação dos originais. E,
quando notificada pelo Fisco, apresentou arquivos inábeis.
Ocorre que, como se vê da capitulação das infrações, a autuação é por
ausência de pagamento do imposto, e não por descumprimento de obrigação

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acessória, em que o contribuinte não comprovou o cancelamento de cupons fiscais
emitidos.
Nesse diapasão, conforme entendimento do C. STJ, “é lícito afirmar-se
que a declaração efetuada de forma incorreta não equivale à ausência de
informação” (REsp 728.999/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 12/09/2006).
À luz dessa premissa, a autora afirma a regularidade do cancelamento e,
para o fim de comprovação do seu direito, requereu a realização de prova pericial
contábil, a qual foi deferida (fl. 616), sobrevindo o laudo de fls. 719/766.
Ademais, “o fato gerador do ICMS é a efetiva circulação da mercadoria em
sua acepção jurídica, e não a emissão de documentos que devem representar a
circulação da mercadoria. Tanto que, em se tratando de cancelamento de cupom,
pode ter ocorrido a circulação de fato do bem (envio ao consumidor da mercadoria,
e, depois, devolução do bem) sem que tenha se consumado a circulação jurídica do
bem (transferência de propriedade). Mas nada disso é capaz de fazer surgir a
obrigação tributária principal, que decorre diretamente da Lei e não da vontade
manifesta das partes. Por esse motivo que é possível, tanto em sede administrativa
quanto judicial, ser desconstituída uma relação tributária bastando para tal a
comprovação, à suficiência, da ocorrência ou não do fato gerador do imposto”
(TJSP; Apelação Cível 1024258-05.2017.8.26.0053; Relator (a): Fernão Borba
Franco; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 15a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
17/12/2018; Data de Registro: 19/12/2018).
Com efeito, ausente o pressuposto fático da autuação, comprovado o
cancelamento da venda, desaparece o fator gerador do ICMS, qual seja, a
circulação de mercadoria.
Assim, no caso em comento, a controvérsia acerca da regularidade dos
cancelamentos foi objeto de perícia técnica e especializada, tendo o perito concluído
que “diante dos elementos apresentados, e de tudo que foi avaliado, pode-se
afirmar que é possível identificar 100% da totalidade dos itens cancelados

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cobrados no AIIM foram efetivamente cancelados, não havendo qualquer
elemento que pudesse indicar a inexistência dos referidos cancelamentos, seja de
cupom fiscal ou de item do cupom fiscal”, e assim o fazendo, de forma
categórica, “tendo em vista a possível identificação dos cupons fiscais
cancelados no próprio sistema da Fazenda do Estado de São Paulo, não há o
que se falar em cancelamento indevido de itens e/ou cupons fiscais”.
Vale prestigiar, ainda, as razões de convencimento do D. magistrado, que,
no ponto (itens 2 e 3), irretocavelmente apreciou a controvérsia, as quais, como
substrato de meu convencimento, merecem reprodução:
A Autora foi autuada por efetuar o cancelamento de itens de cupons fiscais
ou de cupons fiscais na íntegra, sem a devida comprovação dos referidos
cancelamentos, o que, segundo o perito, se dá por intermédio da análise
das bobinas emitidas nas máquinas registradoras. Assim, com base nos
Mapas Resumos a fiscalização considerou que os valores indicados na
coluna cancelamentos representariam efetivas operações de venda e, em
razão disso, lavrou auto de infração exigindo ICMS à alíquota de 18%.
O perito em seu laudo narrou a forma como se dá o registro dos
cancelamentos de compras, que ao final de cada dia são registrados no
Relatório das empresas denominado "SAC-D", onde é possível identificar o
número do cupom fiscal, o valor do item, sua alíquota de ICMS e por fim
sua situação tributária.
A informação da "SAC-D" alimenta os registros contábeis e fiscais do
Carrefour, efetivando a baixa da mercadoria comprada no Estoque e
registrando a Receita correspondente a venda da mercadoria, além, é claro,
do registro contábil do custo contábil das mercadorias vendidas com a
apuração do CMV.
Em situações de cancelamento, os registros contábeis e de
movimentação de estoque acima mencionados não ocorrem, porque
não houve a saída dos estoques ou a complementação da operação
de venda. De forma simplificada, o produto é registrado no ECF
(máquina registradora ou caixa) e no evento de cancelamento, seja
por desistência, seja por não pagamento, a operação é estornada,
não gerando, qualquer registro nas receitas, nos estoques ou
tributos a pagar do Carrefour.

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Essas situações, quando realizadas, geram um número de registro que é
transmitido para o sistema de processamento de dados armazenados no
ECF que posteriormente migra para uma base de dados maiores que
contempla todos os cancelamentos de itens e de todos os cancelamentos de
cupons fiscais, sendo sempre possível rastrear pelo no do Cupom Fiscal,
ECF o Item cancelado, na medida que estes dados são armazenados
para posterior envio a Secretária da Receita Estadual por meio do
SINTEGRA. Para comprovação é imprescindível demonstrar que os valores
informados no SAC D como cancelados estão condizentes com os
cancelamentos registrados nos Cupons Fiscais, e por isso não teriam sido
tributados.
De acordo com os dados do SINTEGRA, é possível por simples
consulta ao site da Secretaria da Fazenda do Estado identificar nos
cupons os itens cancelados, uma vez que o relatório gerado pelo
sistema é o espelho dos cupons emitidos, mas numa forma
magnética.
Uma das grandes vantagens dos sistemas digitais é a transparência
e a facilidade do controle. Mas a Secretaria do Fazenda Estadual
parece apenas saber usar o instrumento para autuar e cobrar a
mais, não para ser justa com o contribuinte, e deixar de cobrar
tributos quando estes não são devidos, violando desta forma o
princípio republicano que deve permear toda a administração.
Com relação ao princípio republicano, Carrazza (2000, p. 84), explica que:
[...] diante do princípio republicano, é proibida a concessão de vantagens
tributárias fundadas em privilégios de pessoas ou categorias de pessoas.
Deveras, com o advento da República, foi-se o tempo entre nós, em que as
normas
tributárias
podiam
ser
editadas em proveito das classes
dominantes, até porque, nela, extintos os títulos nobiliárquicos, os
privilégios de nascimentos e os foros de nobreza, “todos são iguais perante
a lei” (CF, art. 5o) (CARRAZZA, 2000, p.84).
Mas “[...] os tributos, no Brasil, devem ser instituídos e arrecadados sem se
ferir a harmonia entre os direitos do Estado e os direitos de cada um do
povo” (CARRAZZA, 2000, p.84).
Para o autor, Não é porque o Estado, para sobreviver, precisa de meios
pecuniários (dinheiro) que os contribuintes podem ter seus direitos
atropelados [...]. O principio republicano leva-nos necessariamente, [...] ao

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princípio da destinação pública do dinheiro obtido mediante a tributação
[...] (CARRAZZA, 2000, p.85).
Para Klaus Tipke (Moral tributária do Estado e dos contribuintes. Sérgio
Antonio Fabris Editor, 2012), a postura meramente arrecadatória do Estado
revela ofensa à Moralidade Pública no âmbito tributário, na medida em que
não atende aos objetivos de igualdade entre contribuintes e os aspectos
sociais do tributo.
Ora, a empresa autora de fato não realizou uma formalidade
tributária, mas o cancelamento das vendas era facilmente aferível
pelo sistema da própria Fazenda do Estado para controle, não se
justificando a autuação, por ferimento ao princípio republicano e ao
princípio da moralidade administrativa.
O argumento básico da Fazenda é o ferimento da Portaria CAT 5/98, em
seu artigo 27, dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelos
contribuintes nos casos de cancelamento de cupons fiscais [...].
A autora não teria cumprido todas as formalidades, na medida em que não
apresentou os cupons fiscais. Mas estes estavam o tempo todo
disponíveis para o fisco pelo sistema SINTEGRA, não se justificando
a autuação pela não apresentação de documento do qual o Estado
já tinha conhecimento de forma eletrônica e de fácil conferência.
Destarte, comprovado que o cancelamento das operações efetivamente
representa operações de circulação jurídica de mercadorias que não ocorreram,
não há como cobrar o ICMS ali destacado por inocorrência do fato.
Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
1025360-62.2017.8.26.0053
Classe/Assunto: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de
Mercadorias
Relator(a): Fermino Magnani Filho
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Público

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Data do julgamento: 02/09/2019
Data de publicação: 02/09/2019
Ementa: ICMS
Ação anulatória de débito fiscal
A ausência de
comprovação, em fase administrativa, do cancelamento de vendas não
altera a inocorrência do fato gerador do tributo
Descumprimento de
obrigação acessória que não foi objeto da autuação Laudo pericial que
constatou o efetivo cancelamento das vendas Ausente pressuposto fático
Estorno proporcional dos créditos do imposto diante de minoração de
alíquota na saída de mercadorias Possibilidade Benefício considerado
como isenção parcial
Consequente anulação proporcional do crédito
relativo a operações anteriores
Aplicação do Tema 299 fixado pelo
Superior Tribunal Federal
Diferenciação entre multa moratória e multa
punitiva Precedente jurisprudencial Inexistência de confisco na autuação
sub judice Ônus Sucumbenciais Autora que decaiu de parte mínima do
seu pedido, levando-se em consideração o benefício econômico obtido nesta
demanda frente ao que teve a Fazenda Pública Inteligência do artigo 86,
parágrafo único, do Código de Processo Civil
Apelação fazendária não
provida Apelação da parte autora parcialmente provida.
1024258-05.2017.8.26.0053
Classe/Assunto: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Relator(a): Fernão Borba Franco
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 17/12/2018
Data de publicação: 19/12/2018
Ementa: Apelações e reexame necessário. Tributário. Ação anulatória de
Auto de Infração. ICMS. Cupons fiscais cancelados. Perícia judicial
conclusiva pela lisura dos cancelamentos. Ação procedente. Honorários bem
fixados e de acordo com o artigo 85 do CPC. Recursos e reexame
improvidos.

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1006130-39.2014.8.26.0053
Classe/Assunto: Apelação Cível / Anulação de Débito Fiscal
Relator(a): Isabel Cogan
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 12a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 27/04/2016
Data de publicação: 29/04/2016
Ementa: ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. Anulação de auto de
infração e imposição de ICMS. Falta de recolhimento do exercício de 2007.
Multas punitivas de 150% e 100% que comportam redução para,
respectivamente, 80% e 50%. Lei Estadual no 13.918/2009 Juros não
podem superar os índices estabelecidos pelo ente federal. Honorários
mantidos. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUÇÃO
DA MULTA, RECURSO DA FESP e REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.
Assim, a declaração de nulidade do Auto de Infração e Imposição de Multa,
itens 2 e 3, é medida que se impõe.
Por sua vez, prejudicada a insurgência da Fazenda Estadual no tocante ao
item 6 do AIIM, tendo em vista o pagamento do débito correspondente, conforme
comprovante de fls. 950/951.
Mantenho a condenação ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, merecendo reparo o quanto fixado em percentual, para
fixar objetivamente os honorários advocatícios no percentual mínimo de cada faixa
do proveito econômico, conforme regra prevista no artigo 85, §§ 3o e 5o, do
CPC/2015.
O entendimento do C. STJ, exarado no recente julgamento do REsp no
1.746.072/PR, é no sentido de que o CPC/2015 reduziu as hipóteses nas quais cabe
a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, restritas às causas em que

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for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa
for muito baixo (art. 85, § 8o). Confira-se:
Processo REsp 1746072 / PR
RECURSO ESPECIAL 2018/0136220-0
Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118)
Relator(a) p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO (1143)
Órgão Julgador S2 - SEGUNDA SEÇÃO
Data do Julgamento 13/02/2019
Data da Publicação/Fonte DJe 29/03/2019
Ementa: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS:
CPC/2015, ART. 85, §§ 2o E 8o. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART.
85, § 2o). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8o). PRIMEIRO RECURSO
ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu
expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários
advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.
2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade
do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a
fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a)
enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I)
nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III)
naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a
Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não
(art. 20, § 4o); b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às
causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável
ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito
baixo (art. 85, § 8o).
3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de
determinação
da
verba
sucumbencial,
introduzindo,
na
conjugação dos §§ 2o e 8o do art. 85, ordem decrescente de

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preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de
cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a
uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra
categoria.
4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro,
quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20%
sobre o montante desta (art. 85, § 2o); (II) segundo, não
havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%,
das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito
econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não
sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor
atualizado da causa (art. 85, § 2o); por fim, (III) havendo ou não
condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o
proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo,
deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, §
8o).
5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2o do
referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória,
de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser
fixados
no
patamar
de
dez
a
vinte
por
cento,
subsequentemente
calculados
sobre
o
valor:
(I)
da
condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III)
do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8o do art. 85
transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em
que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade,
para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o
proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório;
ou (II) o valor da causa for muito baixo.
6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários
advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito
econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido.
Em seu voto vencedor, asseverou o Exmo. Min. Raul Araujo:
Desse modo, no caso em apreço, diante da existência de norma

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jurídica expressa no Novo Código (CPC, art. 85, § 2o), concorde-se
ou não, descabe a incidência dos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, ou mesmo a aplicação, por analogia, do § 3o do
mesmo dispositivo.
De fato, quanto ao art. 85, § 3o, o Código de Processo Civil, julgando
ser conveniente, expressamente introduziu fator de moderação dos
honorários advocatícios devidos apenas em relação à Fazenda
Pública, omitindo-se em relação às causas havidas entre particulares,
o que impõe a interpretação sistemática do novo Diploma processual
de modo a se resguardar sua coerência.
[...]
Como quer que seja, impõe-se, no caso, afastar a possibilidade de se
fixar
os
honorários
advocatícios
com
base
em
equidade,
considerando-se a existência de comando legal expresso, que é a
regra geral, determinando sua fixação em gradiente bastante claro
(entre 10% e 20%), em especial porque, no caso em apreço, salvo
melhor juízo, o proveito econômico obtido encontra-se expresso pelo
valor do excesso decotado da execução, afastando-se o juízo de
razoabilidade.
Dispõe o art. 85, em seus parágrafos 3o e 5o, CPC, in verbis:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao
advogado do vencedor.
[...]
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos
honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do
§ 2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos)
salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da

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condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200
(duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois
mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000
(vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-
mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000
(cem mil) salários-mínimos.
[...]
§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a
Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo
vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto
no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários
deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa
subsequente, e assim sucessivamente.
Desta forma, verifica-se que os dispositivos mencionados estabelecem uma
forma escalonada do cálculo dos honorários advocatícios, sendo que “a fixação do
percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a
faixa subsequente, e assim sucessivamente”.
Portanto, os honorários serão a soma de tantas parcelas quantas sejam as
“faixas” pelas quais o valor da condenação ou do proveito econômico atravessar.
Por fim, quanto aos honorários em grau recursal, dispõe o art. 85, § 11o do
CPC/2015, in verbis:
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados

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anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em
grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§
2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação
de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os
respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de
conhecimento.
Assim, no caso dos autos, os honorários ora reparados representam quantia
que bem remunera o profissional, não comportando majoração do quanto fixado em
grau recursal.
Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, nos termos da
fundamentação.
Leonel Costa
Relator

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Voto no 14041
Apelação Cível no 1013746-26.2018.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Estado de São Paulo
Apelados: Carrefour Comércio e Indústria Ltda e Carrefour Comércio e
Indústria Ltda
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
Esta Câmara acompanhou, no mérito, o voto do Eminente Relator
Sorteado; mas concedeu parcial provimento ao reclamo fazendário para reduzir os
honorários de advogado a dez vezes os honorários fixados em favor do perito
judicial, vale dizer, a R$ 258.123,00.
Pese embora o relativo grau de complexidade do feito, referente a
autuação desdobrada em vários itens e ensejador da realização de prova pericial para a
apuração de efetividade do cancelamento de cupons fiscais, o valor da causa foi
estimado, a fls. 567, em R$ 17.781.032,38; e a adoção de percentual dessa cifra resulta
em desproporcional apenamento da parte vencida.
O art. 85 consagra, em leitura global de seus dispositivos, o princípio
da justa medida entre o excesso e a insuficiência na fixação de honorários; e essa
medida exige compreender os §§ 2o, 3o e 8o do art. 85 como integrados, e regidos
ademais pelos princípios de proporcionalidade e razoabilidade que atuam como
balizas de equilíbrio para evitar que se torne proibitiva, em prejuízo do desimpedido
acesso à Justiça, a discussão de questões de elevada repercussão econômica.
Se é certo que em uma dessas vertentes o dispositivo em questão
associa a verba a índices da expressão econômica da ação ou do respectivo resultado,

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em outra ele a relaciona ao efetivo trabalho que a ação tenha exigido. E esse trabalho
nunca é função exclusiva do impacto econômico da questão.
Vale lembrar que a verba é requisitada de cada parte, na proporção em
que resta vencida, para a remuneração dos advogados da parte contrária, na proporção
em que esta é vencedora. Tal requisição não pode ser efetuada desmesuradamente; e
esse seria o resultado caso se considerasse, no caso, apenas o montante de dinheiro em
jogo na ação.
A complexidade jurídica da questão não se confunde nem com o volume
desse montante, nem com o saber técnico especializado requerido para a prova do
direito da autora; e em estimativa pautada pelos princípios de proporcionalidade e
razoabilidade, a adoção de patamar equivalente a dez vezes o valor dos honorários
periciais – em caso cuja solução se apoiou, sobretudo, no trabalho do expert cujos
honorários se tomam como parâmetro – afigura-se condizente com o trabalho exigido,
inclusive em grau de recurso.
Nesse pormenor, consequentemente, concede-se parcial provimento ao
apelo, reduzindo-se a verba honorária a dez vezes o valor dos honorários periciais -
acompanhando-se, no mais, o brilhante voto do Eminente Relator.
BANDEIRA LINS
Segundo Juiz

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
19
Acórdãos
Eletrônicos
LEONEL CARLOS DA COSTA
11BBE09C
20
21
Declarações de
Votos
CARLOS OTAVIO BANDEIRA LINS
12330981
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1013746-26.2018.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.