Tribunal: TJPA
Processo: 0009069-31.2015.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SARAH CASTELO BRANCO MONTEIRO RODRIGUES
Órgão julgador: SARAH CASTELO BRANCO MONTEIRO RODRIGUES
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2026-05-28

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS. ART. 1º, I E II, C/C ART. 12, I, DA LEI 8.137/1990. CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRESCRIÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME Apelações criminal interpostas pelo Ministério Público e por Elvio da Cruz Oliveira contra sentença que condena o acusado pelos crimes do art. 1º, incisos I e II, c/c art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, c/c art. 71 e art. 91, I, do Código Penal, em razão do não recolhimento de ICMS decorrente de omissão de saídas de mercadorias, apurado no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012007510009206-8, no contexto de atuação do réu como sócio-administrador e responsável fiscal do estabelecimento, com manutenção da reprimenda final em 2 anos e 8 meses de reclusão e 160 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há 3 questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório produzido sob contraditório judicial comprova materialidade e autoria dos crimes do art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/1990; (ii) estabelecer se há causa para reconhecimento de extinção da punibilidade pela prescrição; (iii) determinar se a dosimetria deve ser agravada, com exasperação máxima da continuidade delitiva (art. 71 do CP) e majoração mais elevada pelo grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990). III. RAZÕES DE DECIDIR A materialidade delitiva é demonstrada por prova documental, especialmente pelo Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012007510009206-8, pelo acervo do Processo Administrativo Tributário e pela constituição definitiva do crédito tributário, em conformidade com a Súmula Vinculante nº 24. A autoria é atribuída ao acusado com base em elementos concretos, porque ele figura como único administrador, gestor, controlador e responsável fiscal do estabelecimento, detendo domínio funcional sobre a escrituração e as obrigações acessórias vinculadas aos fatos apurados. A prova oral judicializada corrobora o levantamento fiscal, pois o auditor fiscal descreve metodologia de confronto entre estoque e registros, apontando divergência entre saídas apuradas e declaradas e padrão de lançamentos a valor unitário de 01 centavo, compatível com omissão de saídas. A condenação não se funda em responsabilidade penal objetiva, porque a imputação não decorre apenas da condição de sócio-administrador, mas da demonstração de conduta concreta ligada ao controle e direção da prática, em linha com o entendimento de que denúncia sem atos específicos é inepta. A tese defensiva de insuficiência probatória não prospera, pois o julgador forma convicção a partir do conjunto probatório produzido em contraditório, nos termos do art. 155 do CPP, observando o ônus probatório da acusação (art. 156 do CPP) e a motivação da decisão. A pena-base permanece no mínimo legal, porque culpabilidade, circunstâncias e consequências não extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal, sendo indevida a majoração por critérios subjetivos ligados à condição de empresário ou a efeitos já contemplados no próprio tipo. As causas de aumento da continuidade delitiva (art. 71 do CP) e do grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990) são mantidas nos patamares aplicados na sentença, diante do reconhecimento de prática por período superior a 12 meses e da valoração já realizada no decisum. Mantida a dosimetria fixada, por observância ao método trifásico (art. 68 do CP) e por fundamentação suficiente e proporcional, sem elementos concretos que imponham recrudescimento adicional requerido pelo Ministério Público. IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos desprovidos. Tese de julgamento: 1. A condenação por crime material do art. 1º da Lei nº 8.137/1990 exige constituição definitiva do crédito tributário e pode se firmar em prova documental do procedimento fiscal corroborada por prova oral judicializada. 2. A condição de administrador e responsável fiscal autoriza a imputação penal quando evidenciado domínio funcional do fato por elementos concretos, vedada a responsabilidade penal objetiva. 3. A pena-base pode permanecer no mínimo legal quando culpabilidade, circunstâncias e consequências não ultrapassam os elementos inerentes ao tipo, mantendo-se as causas de aumento nos patamares fundamentados na sentença. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 129, I; CPP, arts. 41, 155 e 156; CP, arts. 59, 68, 71 e 91, I; Lei nº 8.137/1990, arts. 1º, I e II, e 12, I; Súmula Vinculante nº 24. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 200.187/PI, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 12/02/2025; STJ, REsp 1.849.120/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, j. 11/03/2020 (Info 668); STF, HC 129.284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, j. 17/10/2017 (Info 882); STJ, AgRg no HC 549.066/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 07/12/2020; STJ, HC 678.674/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 17/08/2021; STJ, HC 365.963/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe 28/06/2016; STF, HC 109.193, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19/09/2012; STF, RHC 101.576, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 14/08/2012; STJ, AgRg no AREsp 1.590.957/TO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 02/06/2020; STJ, AgRg no AREsp 2.142.170/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 20/09/2022; STJ, AgRg no HC 773.645/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 18/04/2023; STJ, HC 412.205/PE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 20/02/2018; TJRS, ACR 70075467704, Rel. Des. Julio Cesar Finger, 4ª Câmara Criminal, j. 22/02/2018; TJPR, APL 0009859-59.2018.8.16.0011, Rel. Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira, 1ª Câmara Criminal, j. 28/01/2023. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam, as Excelentíssimas Desembargadoras e os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, EM CONHECER DO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora relatora. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. SARAH CASTELO BRANCO MONTEIRO RODRIGUES Desembargadora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009069-31.2015.8.14.0401

APELANTE/APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA, ELVIO DA CRUZ OLIVEIRA

APELANTE/APELADO: ELVIO DA CRUZ OLIVEIRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora SARAH CASTELO BRANCO MONTEIRO RODRIGUES

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS. ART. 1º, I E II, C/C ART. 12, I, DA LEI 8.137/1990. CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRESCRIÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminal interpostas pelo Ministério Público e por Elvio da Cruz Oliveira contra sentença que condena o acusado pelos crimes do art. 1º, incisos I e II, c/c art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, c/c art. 71 e art. 91, I, do Código Penal, em razão do não recolhimento de ICMS decorrente de omissão de saídas de mercadorias, apurado no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012007510009206-8, no contexto de atuação do réu como sócio-administrador e responsável fiscal do estabelecimento, com manutenção da reprimenda final em 2 anos e 8 meses de reclusão e 160 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório produzido sob contraditório judicial comprova materialidade e autoria dos crimes do art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/1990; (ii) estabelecer se há causa para reconhecimento de extinção da punibilidade pela prescrição; (iii) determinar se a dosimetria deve ser agravada, com exasperação máxima da continuidade delitiva (art. 71 do CP) e majoração mais elevada pelo grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990).

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade delitiva é demonstrada por prova documental, especialmente pelo Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012007510009206-8, pelo acervo do Processo Administrativo Tributário e pela constituição definitiva do crédito tributário, em conformidade com a Súmula Vinculante nº 24.

A autoria é atribuída ao acusado com base em elementos concretos, porque ele figura como único administrador, gestor, controlador e responsável fiscal do estabelecimento, detendo domínio funcional sobre a escrituração e as obrigações acessórias vinculadas aos fatos apurados.

A prova oral judicializada corrobora o levantamento fiscal, pois o auditor fiscal descreve metodologia de confronto entre estoque e registros, apontando divergência entre saídas apuradas e declaradas e padrão de lançamentos a valor unitário de 01 centavo, compatível com omissão de saídas.

A condenação não se funda em responsabilidade penal objetiva, porque a imputação não decorre apenas da condição de sócio-administrador, mas da demonstração de conduta concreta ligada ao controle e direção da prática, em linha com o entendimento de que denúncia sem atos específicos é inepta.

A tese defensiva de insuficiência probatória não prospera, pois o julgador forma convicção a partir do conjunto probatório produzido em contraditório, nos termos do art. 155 do CPP, observando o ônus probatório da acusação (art. 156 do CPP) e a motivação da decisão.

A pena-base permanece no mínimo legal, porque culpabilidade, circunstâncias e consequências não extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal, sendo indevida a majoração por critérios subjetivos ligados à condição de empresário ou a efeitos já contemplados no próprio tipo.

As causas de aumento da continuidade delitiva (art. 71 do CP) e do grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990) são mantidas nos patamares aplicados na sentença, diante do reconhecimento de prática por período superior a 12 meses e da valoração já realizada no decisum.

Mantida a dosimetria fixada, por observância ao método trifásico (art. 68 do CP) e por fundamentação suficiente e proporcional, sem elementos concretos que imponham recrudescimento adicional requerido pelo Ministério Público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
: 1. A condenação por crime material do art. 1º da Lei nº 8.137/1990 exige constituição definitiva do crédito tributário e pode se firmar em prova documental do procedimento fiscal corroborada por prova oral judicializada. 2. A condição de administrador e responsável fiscal autoriza a imputação penal quando evidenciado domínio funcional do fato por elementos concretos, vedada a responsabilidade penal objetiva. 3. A pena-base pode permanecer no mínimo legal quando culpabilidade, circunstâncias e consequências não ultrapassam os elementos inerentes ao tipo, mantendo-se as causas de aumento nos patamares fundamentados na sentença.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 129, I; CPP, arts. 41, 155 e 156; CP, arts. 59, 68, 71 e 91, I; Lei nº 8.137/1990, arts. 1º, I e II, e 12, I; Súmula Vinculante nº 24.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC 200.187/PI, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 12/02/2025; STJ, REsp 1.849.120/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, j. 11/03/2020 (Info 668); STF, HC 129.284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, j. 17/10/2017 (Info 882); STJ, AgRg no HC 549.066/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 07/12/2020; STJ, HC 678.674/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 17/08/2021; STJ, HC 365.963/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe 28/06/2016; STF, HC 109.193, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19/09/2012; STF, RHC 101.576, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 14/08/2012; STJ, AgRg no AREsp 1.590.957/TO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 02/06/2020; STJ, AgRg no AREsp 2.142.170/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 20/09/2022; STJ, AgRg no HC 773.645/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 18/04/2023; STJ, HC 412.205/PE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 20/02/2018; TJRS, ACR 70075467704, Rel. Des. Julio Cesar Finger, 4ª Câmara Criminal, j. 22/02/2018; TJPR, APL 0009859-59.2018.8.16.0011, Rel. Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira, 1ª Câmara Criminal, j. 28/01/2023.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam, as Excelentíssimas Desembargadoras e os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, EM CONHECER DO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora relatora.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

SARAH CASTELO BRANCO MONTEIRO RODRIGUES

Desembargadora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO e por ELVIO DA CRUZ OLIVEIRA, devidamente qualificado, inconformados com a r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal de Belém, que julgou procedente a denúncia para condenar o acusado pela prática dos crimes previstos no
art. 1º, incisos I e II, c/c art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990
, c/c
art. 71, caput, e art. 91, inciso I, do CPB
.

Consta da exordial acusatória que o denunciado, na condição de sócio fundador, detentor de 50% do capital social, bem como único administrador, gestor, controlador e responsável fiscal do estabelecimento contribuinte, deixou de recolher ICMS decorrente de omissão de saídas de mercadorias, conforme apurado no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012007510009206-8, fato que configuraria ilícito tributário e, correlatamente, infração penal. A denúncia foi recebida em 27.08.2015.

Acompanha a peça acusatória cópia integral do Processo Administrativo Tributário, bem como do Auto de Infração nº 012004510001124-4, que aponta débito tributário referente ao período da autuação, em 15.03.2004, no valor de R$ 509.557,39. Consta, ainda, relatório de conta corrente expedido em 30.05.2016, indicando montante de R$ 1.487.249,93.

Apresentada resposta à acusação, foi realizada audiência de instrução e julgamento, com a colheita das provas pertinentes. Em alegações finais, a defesa pugnou pela absolvição do acusado, sustentando a atipicidade da conduta e a insuficiência probatória, nos termos do
art. 386, incisos V e VII, do CPPB
.

O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, por sua vez, requereu a condenação nos exatos termos da denúncia.

Sobreveio sentença condenatória em 25.09.2019, reconhecendo a prática dos delitos previstos no
art. 1º, incisos I e II, c/c art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990
, c/c
art. 71 do CPB
, fixando a reprimenda conforme dosimetria realizada pelo Juízo de primeiro grau.

Irresignado, o REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs recurso de apelação, requerendo a reforma da sentença para majorar a pena aplicada, com exasperação da causa de aumento prevista no
art. 71 do CPB
em seu patamar máximo de 2/3, sob o argumento de que o delito foi praticado por 12 meses consecutivos, bem como a incidência da majorante do
art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990
no patamar de 1/2, diante da expressiva lesão ao erário.

A defesa também interpôs apelação, arguindo, preliminarmente, a extinção da punibilidade pela prescrição e, no mérito, a absolvição do acusado por insuficiência de provas, reiterando a aplicação do
art. 386, incisos V e VII, do CPPB
.

Apresentadas contrarrazões, o REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO pugnou pelo desprovimento do recurso defensivo, enquanto a defesa requereu o improvimento do apelo ministerial.

Em parecer o
Parquet
manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação do acusado e provimento do recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão do feito em pauta de plenário virtual.

SARAH CASTELO BRANCO MONTEIRO RODRIGUES

Desembargadora-Relatora

VOTO

VOTO

I – Do juízo de admissibilidade

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Do mérito Recursal

1.

Da Manutenção da Sentença. Alegação de ausência de provas.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta que foi condenado sem provas, as quais, segundo a defesa, não comprovariam a autoria nem a materialidade do delito. Todavia, essa alegação não encontra respaldo nos autos, pois a instrução processual produziu provas suficientes para demonstrar de forma segura a prática criminosa.

De pronto, cumpre destacar que o sistema acusatório adotado pela
Constituição Federal de 1988, em seu art. 129, I,
atribui ao Ministério Público a titularidade exclusiva da ação penal pública, impondo-lhe, por conseguinte, o ônus de comprovar, de forma cabal, a materialidade e a autoria do delito.

Tal encargo encontra respaldo no
art. 156 do Código de Processo Penal
, segundo o qual “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”.

O art. 155 do CPP
é categórico ao dispor que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”.

Aplica-se na prática forense o referido artigo em conjunto ao princípio do
livre convencimento motivado
, também chamado pela doutrina de sistema da persuasão racional, pelo qual a prova deve ser valorada em seu conjunto, sem hierarquia pré-fixada entre os meios probatórios.

No mesmo sentido, Renato Brasileiro de Lima ressalta que:

(...)o ônus da prova incumbe à acusação, que deve demonstrar a culpabilidade além de qualquer dúvida razoável, não cabendo ao réu comprovar sua inocência” (Manual de Processo Penal, 6ª ed., Juspodivm, 2018).

Portanto, imprescindível destacar que na análise probatória realizada diante dos fatos e fundamentos dos autos, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece que na busca pela verdade real as provas devem ser valoradas a partir de seu conjunto para devida ponderação entre elas.

De imediato a denúncia atendeu ao requisito essencial do
art. 41 do CPPB
, que exige a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias e a qualificação do acusado, de forma a permitir o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório:

Art. 41
. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Observa-se que nos autos a condição de sócio-administrador não

foi a única para a imputação de responsabilidade penal, pois o direito penal exige demonstração de conduta comissiva ou omissiva concreta relacionada ao fato criminoso, o que ficou demonstrado. Assim, a denúncia descreveu os atos específicos do acusado pois caso contrário seria inepta, por configurar responsabilidade penal objetiva conforme jurisprudência sedimentada:

A mera condição de sócio-administrador não é suficiente para a imputação de responsabilidade penal, pois o direito penal exige demonstração de conduta comissiva ou omissiva concreta relacionada ao fato criminoso. Denúncia que não descreve atos específicos do acusado é inepta, por configurar responsabilidade penal objetiva.
STJ.
5
ª Turma. AgRg no RHC 200.187/PI, Rel. Min. Daniela Teixeira, julgado em 12/2/2025.

A configuração dos crimes materiais contra a ordem tributária, previstos no
art. 1º da Lei n. 8.137/1990
, depende do lançamento definitivo do tributo, nos termos da
Súmula Vinculante n. 24.
Uma vez constituído definitivamente o crédito tributário - o que, na espécie, já ocorreu, - não há óbice ao prosseguimento da investigação criminal.

Quando existente, a mera existência de discussão judicial acerca da validade do lançamento tributário não tem o condão de obstar, por si só, o andamento do inquérito policial, em razão do princípio da independência das instâncias.

Somente a efetiva desconstituição do crédito tributário, por decisão judicial ou administrativa, afastaria a justa causa para a persecução penal.

Ressalte-se que a inscrição em dívida ativa e a expedição da respectiva CDA são irrelevantes para fins de caracterização do delito tributário, uma vez que se destinam apenas a formar título executivo em favor da Fazenda Pública. O que importa, para fins penais, repise-se, é o lançamento definitivo do tributo, que materializa a sonegação fiscal.

A
Lei nº 8.137/90
define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.
Os arts. 1º e 2º
da Lei trazem os crimes praticados por particulares contra a ordem tributária.

O bem jurídico protegido é a ordem tributária, ou seja, o interesse do Estado na arrecadação dos tributos. Alguns autores falam que o bem jurídico é o erário conforme
in verbis:

Lei nº 8.137/1990.

Art. 1°
Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
(Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I -
omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II -
fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

O
art. 12, I, da Lei nº 8.137/90
prevê que a pena do crime de sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90) deverá ser aumentada no caso de o delito “ocasionar grave dano à coletividade”.

Art. 12.
São circunstâncias que podem agravar de 1
/3 (um terço) até a metade
as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade;

A jurisprudência entende que se configura a referida causa de aumento quando o agente deixa de recolher aos cofres públicos uma vultosa quantia. Em outras palavras, se o valor sonegado foi alto, incide a causa de aumento do art. 12, I.

Destaca-se que nesse cálculo deve-se incluir também os juros e multa:

Para os fins da majorante do art.
12, I, da Lei nº 8.137/90
(grave dano à coletividade
), o dano tributário deve ser valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa
.
STJ. 3ª Seção. REsp 1.849.120-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/03/2020 (Info 668).

Destaca-se que a
Portaria nº 320, editada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional
, prevê que os contribuintes que estão devendo acima de R$ 1 milhão são considerados “grandes devedores” e devem receber tratamento prioritário na atuação dos Procuradores.

O STJ utiliza, então, essa Portaria como parâmetro para analisar a incidência ou não da causa de aumento do
art. 12, I:

A majorante do grave dano à coletividade, trazida pelo art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, deve se restringir a situações especiais de relevante dano. Desse modo, é possível, para os tributos federais, utilizar, analogamente, o critério previsto no art. 14 da Portaria 320/PGFN, por meio do qual se definiu administrativamente os créditos prioritários como sendo aqueles de valor igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

STJ. 3ª Seção. REsp 1.849.120-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/03/2020 (Info 668
).

Em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local
. Dito de outro modo, em caso de tributos estaduais ou municipais,
não se de deve utilizar a Portaria 320/PGFN, mas sim os eventuais atos normativos estaduais e municipais
que definam o que sejam “grandes devedores”
para o Fisco local
.
STJ. 3ª Seção. REsp 1849120-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/03/2020 (Info 668).

O STF não comunga do mesmo entendimento e utiliza como parâmetro esses atos infralegais que definem “grandes devedores
”

“Quanto à Portaria 320/2008 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, anoto que essa norma infralegal apenas dispõe sobre o Projeto Grandes Devedores no âmbito da PGFN, conceituando, para os seus fins,
os “grandes devedores”, com o objetivo de estabelecer, na Secretaria da Receita Federal do Brasil,
método de cobrança prioritário a esses sujeitos passivos de vultosas obrigações tributárias,
sem limitar ou definir, no entanto, o grave dano à coletividade, ao contrário do que afirma o impetrante.”
(
STF. 2ª Turma. HC 129284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/10/2017. Info 882).

Importante mencionar também esses julgados que trata da hipótese na qual as Fazendas locais não possuem um parâmetro:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME PREVISTO NO ART. 1.º, INCISOS I, II E III, DA LEI N. 8.137/1990. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. AFASTAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.
2. A eventual inexistência de norma da respectiva Fazenda, estabelecendo o parâmetro de crédito prioritário ou a definição de grande devedor, ou conceitos equivalentes, não impede a aplicação da causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, pois não se trata de norma penal em branco, devendo, para tanto, ser confirmada a inexistência dessa definição e ser demonstrada concretamente a ocorrência de grave dano à coletividade, não sendo suficiente, para tal mister, a simples menção ao montante sonegado.
3. Nos casos em que há a definição pelo sujeito ativo tributário, a própria existência da norma definindo o valor dos créditos prioritários ou o conceito de grande devedor é dado concreto que demonstra que aquele montante causa dano à coletividade, tanto que atrai tratamento preferencial para a cobrança, por parte da Fazenda respectiva. Por isso, quando ausente norma dessa natureza, é necessário algum elemento concreto, além do valor sonegado, a fim de evidenciar a ocorrência do dano à coletividade.
4. As instâncias ordinárias, ao justificarem a aplicação da majorante, não indicaram que o montante receberia tratamento diferenciado pelo sujeito ativo da obrigação tributária, no caso, a Fazenda do Estado de São Paulo ou que inexistiria norma dessa natureza no âmbito estadual paulista. Também não fundamentaram concretamente a ocorrência do grave dano à coletividade, tendo tão somente se limitado a indicar o valor do débito tributário. Da mesma forma, o Agravante não trouxe aos autos indicação da legislação estadual pertinente, razão pela qual a decisão agravada deve ser mantida, para excluir a referida causa de aumento.
5. Agravo desprovido.(
AgRg no HC 549.066/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 18/12/2020
)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. CRIME
TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO DE ICMS. RECONHECIMENTO DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE. REQUISITOS FIRMADOS PELA 3ª SEÇÃO. RESP 1.849.120/SC. 3. CRÉDITOS PRIORITÁRIOS. DEFINIÇÃO DE GRANDE DEVEDOR. AUSÊNCIA DE NORMA ESTADUAL. 4. MERA INDICAÇÃO DO VALOR SONEGADO. INSUFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE ELEMENTO CONCRETO. AUSÊNCIA. 5. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. No julgamento do RESP n. 1.849.120/SC, a Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento no sentido de que "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano". Consignou-se, ademais, que, "em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local".

3. No caso específico do estado de São Paulo, conforme elucidado no julgamento do HC 549.066/SP, o sujeito ativo
tributário não definiu o valor dos créditos prioritários nem definiu o conceito de grande devedor. Assim, não havendo prévia definição do montante apto a causar grave dado à coletividade na esfera estadual, mister se faz a indicação de "algum elemento concreto, além do valor sonegado, a fim de evidenciar a ocorrência do dano à coletividade". (AGRG no HC 549.066/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 07/12/2020, DJe 18/12/2020).

4. Nessa linha de intelecção, não se tendo agregado elemento concreto apto a revelar que o valor sonegado possui prioridade ou inclui o paciente no rol de grandes devedores, haja vista a ausência de norma nesse sentido ou de fundamentação nessa direção, se faz imperativo o decote da causa de aumento.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para decotar a causa de aumento descrita no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990.

(
STJ; HC 678.674; Proc. 2021/0211461-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 17/08/2021; DJE 20/08/2021)

Na espécie, a insurgência recursal gravita em torno da suficiência do acervo probatório e, no recurso ministerial, sobre a adequada exasperação da reprimenda à luz da continuidade delitiva e da majorante do grave dano, sem prejuízo da análise da dosimetria após a correção operada em embargos de declaração pela sentença (fls. 341/345), a qual, segundo se extrai do próprio
decisum
, ajusta erro material, mantendo-se os demais termos.

A materialidade delitiva encontra lastro documental no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012007510009206-8 (fls. 39/40), apontado como produto de regular procedimento fiscal, e na própria constituição definitiva do crédito tributário, evidenciada pela inscrição em dívida ativa em 13/06/2010 (fl. 38) e pela correspondente CDA mencionada
no decisum.

Também consta que a denúncia é recebida por decisão interlocutória em 27/08/2015 (fl. 43), com citação do acusado em 30/09/2015 (fl. 64). O conjunto documental é referido como amparado em levantamento que se vale da documentação fornecida pelo contribuinte no âmbito do Processo Administrativo Tributário, sendo essa sequência relevante para a condição objetiva de punibilidade, em consonância com a
Súmula Vinculante nº 24 do STF,
tal como expressamente assentado na fundamentação transcrita nos autos.

No tocante à autoria, o próprio pronunciamento de origem assenta que ELVIO DA CRUZ OLIVEIRA figura como único administrador, gestor, controlador e responsável fiscal do estabelecimento BEL GRAFF INFORMÁTICA OFFSET Ltda, circunstância fática que se projeta sobre o dever de direção e controle da escrituração e das obrigações acessórias.

Essa premissa é cotejada com a prova oral colhida em juízo, destacando-se o depoimento do auditor fiscal JOSÉ RAIMUNDO MONFREDO LEITE, que descreve a metodologia do confronto entre estoque inicial e final, saídas apuradas e saídas declaradas, com base em livros fiscais e notas de entrada e saída, concluindo haver “mais saídas do que foi declarada”, inclusive com itens lançados a valor unitário de 01 (um) centavo, o que, no contexto do levantamento, evidencia omissão de saídas.

Em contrapartida, no interrogatório, o acusado afirma ser o único administrador à época, nega recordar vendas sem nota e declara não compreender a descrição de 01 (um) centavo em vários produtos; contudo, a motivação judicial registra que, sendo ele o responsável fiscal e pela escrituração, não se sustenta a tentativa de dissociação das anotações existentes nos livros de apuração de ICMS e de inventário, especialmente diante da coerência interna entre o AINF (fls. 39/40) e o relato técnico do auditor.

O acusado era o único administrador gestor, controlador e responsável fiscal do estabelecimento BEL GRAFF INFORMÁTICA OFFSET, logo, era o responsável por todas as anotações realizadas nos livros. Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, II, DA LEI 8.137/90. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. CONTINUIDADE DELITIVA E QUANTUM DE AUMENTO MANTIDOS. 1. Pratica o crime do art. 1º, II, da Lei 8.137/90 quem reduz ICMS, fraudando a fiscalização tributar ao omitir operações de saída de mercadorias sujeitas à tributação, deixando de recolher aos cofres públicos o imposto incidente nas operações. 2. Não é possível afastar a continuidade delitiva, os atos sonegatórios ocorreram por quase cinco anos, entre janeiro de 2006 a junho de 2011, sendo que a consumação de cada ato se dava mês a mês. 3. Com base nos critérios de proporcionalidade estabelecidos junto ao STJ, verificando-se a ocorrência de 172 supressões, está adequada o aumento operado em 2/3, que vai mantido. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (TJ-RS - ACR: 70075467704 RS, Relator: Julio Cesar Finger, Data de Julgamento: 22/02/2018, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/05/2018)

A subsunção jurídica é delineada a partir do enquadramento no
art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990
, cuja estrutura típica é descrita como exigente de dolo e de resultado naturalístico consistente na supressão ou redução do tributo.

A sentença enfatiza que não se criminaliza o simples inadimplemento, mas a conduta fraudulenta dirigida a iludir o Fisco por omissões e inserções inexatas em livros e documentos exigidos pela lei fiscal, perspectiva em que se coloca a omissão de saídas e a correlata escrituração/declaração indevida.

Nesse ponto, é relevante manter a referência expressa ao contexto probatório: o Ministério Público sustenta, em memoriais, que houve ausência de registros nos livros de saída, apuração de ICMS e inventário, além de omissões em 12 (doze) DIEFs mensais, de janeiro a dezembro de 2004, e o
decisum
assenta que a irregularidade é apurada por meio do AINF nº 012007510009206-8.

No tratamento da imputação em ambiente societário, a fundamentação faz uso explícito da teoria do domínio do fato, citando BITENCOURT e, por intermédio deste, CLAUS ROXIN, com a advertência de que nem critérios puramente objetivos nem exclusivamente subjetivos resolvem a distinção entre autoria e participação, exigindo-se posição objetiva de controle e poder de decisão sobre a realização do fato, afastando-se a responsabilização por mera posição hierárquica.

O Ministério Público registra, ainda, referência a WELZEL e JESCHECK, e reproduz esclarecimento atribuído a ROXIN em entrevista, no sentido de que a posição no topo de uma organização, por si, não basta sem comando/ordem e sem provas de controle do fato, rejeitando-se a construção do “
dever de saber
” como fundamento automático de corresponsabilidade.

É precisamente nessa chave que o conjunto de prova é valorado: não como presunção pela hierarquia, mas pela convergência entre a condição funcional do agente (único administrador e responsável fiscal), a documentação fiscal examinada (AINF e livros/documentos mencionados no levantamento) e o depoimento técnico judicializado do auditor, que descreve a diferença entre saídas apuradas e declaradas, além do padrão de lançamentos a 01 centavo.

Mantém-se, assim, a coerência interna do raciocínio: a prova documental (AINF, inscrição em dívida ativa e CDA referidas) sustenta a materialidade e o resultado, a prova oral judicializada corrobora o levantamento técnico, a autoria é atribuída por domínio funcional concretamente demonstrado nos autos, e as consequências penais (continuidade, majorante e reparação) são moduladas segundo os parâmetros explicitamente trabalhados no próprio texto, sem superposição indevida de sanções administrativas ao juízo penal.

Por todos os motivos supramencionados, torna-se temerário o acolhimento da tese insuficiência de provas escudada pela Defesa, uma vez que a condenação está lastreada nas provas produzidas nas fases inquisitorial e judicial do processo, não havendo fundamentos jurídicos que permitam a absolvição do acusado.

II.II.Da dosimetria da Pena.

Aplica-se o princípio do
livre convencimento motivado
, também chamado pela doutrina de sistema da persuasão racional, pelo qual a prova deve ser valorada em seu conjunto, sem hierarquia pré-fixada entre os meios probatórios.

No mesmo sentido, Renato Brasileiro de Lima ressalta que:

(...)o ônus da prova incumbe à acusação, que deve demonstrar a culpabilidade além de qualquer dúvida razoável, não cabendo ao réu comprovar sua inocência” (Manual de Processo Penal, 6ª ed., Juspodivm, 2018).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao reconhecer que “é legítima a valoração negativa das consequências do crime quando demonstrado, de forma concreta, que o resultado ultrapassa as elementares do tipo penal” (
STJ, HC 365.963/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/06/2016
).

Em idêntico sentido, decidiu a Suprema Corte no julgamento do
HC 109.193, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/09/2012
, ao afirmar que a análise das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
deve ser feita caso a caso, admitindo-se a majoração da pena-base sempre que houver fundamentação concreta, ainda que sucinta.

Assim, a individualização judicial da pena se orienta pela suficiência da fundamentação e pela razoabilidade da majoração, bastando uma única circunstância judicial negativa para autorizar o afastamento do mínimo legal.

Cumpre lembrar, ademais, que o
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal
impõe o dever de fundamentação das decisões judiciais reiterado nas jurisprudências pátria:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÕES CORPORAIS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. PROPORCIONALIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MOTIVOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSIDERAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS.
1.
A dosimetria da pena não está atrelada a critérios rígidos, puramente objetivos, submetendo-se a certa discricionariedade vinculada do julgador, dentro dos limites permitidos pela legislação pertinente.

2. "A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base muito além do mínimo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (STF, RHC n. 101576, relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 14/8/2012).
3. "É idônea a avaliação negativa dos motivos do crime na primeira fase da dosimetria quando o delito é ocasionado por desavença de somenos importância" (AgRg no AREsp 1.434.078/SE, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/9/2019, DJe 9/9/2019).

4. Na hipótese, o sentenciante considerou desfavoráveis os motivos do crime porquanto perpetrado "por represália ao fato de a vítima não permitir que dormisse na sua casa na noite do crime".
5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.590.957/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 9/6/2020.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE A RÉ NÃO ESTAVA NO LOCAL DOS FATOS NA HORA DA MORTE DA VÍTIMA. TESE NÃO PREQUESTIONADA. ART. 593, III, D, DO CPP. ALEGAÇÃO DE DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. TESE ACOLHIDA PELOS JURADOS A PARTIR DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO EXISTENTE NOS AUTOS.
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PROPORCIONAL E ADEQUADO. PRECEDENTES.
1. A questão jurídica levantada nas razões do especial não foi debatida sob o enfoque suscitado pela defesa, tampouco houve a oposição de embargos de declaração com o fim de forçar a sua análise, o que inviabilizou o seu exame por esta Corte Superior, em razão da ausência de prequestionamento.
2. No caso concreto, o julgador amparou-se no fato de que o conjunto probatório apresentado mostrou-se suficiente, a ponto de determinar a autoria do crime praticado. Diante desses fatos, a Corte Local negou provimento ao recurso de apelação, preservando a condenação perpetrada pelo Tribunal do Júri.
3. A alteração da convicção motivada na origem, em relação à análise feita pelo órgão julgador, a fim de afastar a sentença condenatória do Conselho de Sentença, demandaria o exame aprofundado do conteúdo fático e probatório dos autos, o que é vedado, em recurso especial, ante o óbice contido na Súmula 7 desta Corte. Precedentes.
4. Não se admite como paradigma, para fins de comprovação do dissídio jurisprudencial, acórdão proferido em habeas corpus, uma vez que o remédio constitucional não guarda o mesmo objeto e a mesma extensão material almejados no recurso especial. Precedentes.
5.
Inexiste, na espécie, ilegalidade no procedimento dosimétrico. Os vetores da culpabilidade e das consequências do crime foram justificados em elementos concretos, devidamente extraídos dos autos. Além disso, a jurisprudência desta Corte vem advertindo que o julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora, ao fazê-lo, deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado, inexistindo direito subjetivo do réu à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor, porquanto o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação concreta e adequada, além da proporcionalidade na exasperação da pena, o que foi observado no caso em tela.

6. O pleito de concessão de habeas corpus de ofício, como forma de tentar burlar a inadmissão do apelo especial ou de seus posteriores recursos, é descabido 7. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 2.142.170/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 22/9/2022.)

Deveras, a doutrina de
Guilherme de Souza Nucci
é firme ao afirmar que:

(...) “é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo. Não sendo, deve ela situar-se acima da previsão mínima feita pelo legislador” (Código Penal Comentado, 6. ed., São Paulo: RT, 2006, p. 388).

Cumpre destacar que a dosimetria da pena deve observar o método trifásico, nos termos do
art. 68 do Código Penal
, considerando, na primeira fase, as circunstâncias judiciais do
art. 59
do mesmo diploma legal.

Com efeito, a fixação da pena-base insere-se no âmbito da
discricionariedade vinculada
do magistrado, a quem incumbe valorar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal de forma motivada e proporcional, sem submissão a critérios matemáticos rígidos. A adoção de frações fixas, como 1/8 ou 1/6, constitui mera referência doutrinária e jurisprudencial, desprovida de caráter normativo obrigatório, cabendo ao julgador graduar a reprimenda conforme as peculiaridades concretas do caso.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. No caso em exame, a pena-base do réu foi exasperada em 1/8 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima abstratamente cominadas para cada circunstância judicial desfavorável - critério que não se revela desarrazoado e, entre outros, é admitido por esta Corte Superior. Com efeito, a jurisprudência do STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser usada na valoração negativa das vetoriais previstas no art. 59 do CP. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 773645 MS 2022/0306056-0, Relator: ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2023)

EMENTA (I) APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CRIME DE AMEAÇA. CONDENAÇÃO. (II) DOSIMETRIA PENAL. PLEITO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA IMPOSTA AO PATAMAR MÍNIMO. (II. 1) PRIMEIRA FASE. ANTECEDENTES DO RÉU. EXASPERAÇÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. MOTIVOS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. (II. 2) SEGUNDA FASE. ESCORREITA APLICAÇÃO DAS AGRAVANTES PREVISTAS NO ART. 61, INCISOS I E II, ALÍNEA F, DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DO “QUANTUM” DE AUMENTO EMPREGADO NA SEGUNDA ETAPA DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA-BASE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CÂMARA CRIMINAL. (II. 3) POSTULADA ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA, DO SEMIABERTO PARA O ABERTO. INADMISSIBILIDADE. VEDAÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CÓDIGO PENAL, TENDO EM VISTA A REINCIDÊNCIA DO RÉU. (II. 4) PEDIDO DE HARMONIZAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO MEDIANTE MONITORAMENTO ELETRÔNICO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. (III) RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM A READEQUAÇÃO DA PENA FINAL IMPOSTA AO RÉU. (TJPR - 1ª Câmara Criminal - 0009859-59.2018.8.16.0011 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA - J. 28.01.2023) (TJ-PR - APL: 00098595920188160011 Curitiba 0009859-59.2018.8.16.0011 (Acórdão), Relator: Adalberto Jorge Xisto Pereira, Data de Julgamento: 28/01/2023, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/02/2023)

Na primeira fase da dosimetria, o Juízo
a quo
considerou favoráveis todas as circunstâncias judiciais e fixou a pena-base no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão.

Todavia, das razões apresentadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, extrai-se impugnação específica à valoração das circunstâncias judiciais previstas no
artigo 59 do CPB
, sustentando-se que
três dos oito vetores
—
culpabilidade
,
circunstâncias do crime
e
consequências do delito
— revelam-se desfavoráveis ao réu, conforme se depreende dos elementos constantes dos autos. Nessa perspectiva, a manutenção da pena-base no mínimo legal não refletiria adequadamente a maior reprovabilidade da conduta evidenciada pela prova produzida.

A orientação consolidada na
Súmula 23 do Tribunal de Justiça do Pará
estabelece que “a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal”. Tal enunciado reforça que a análise das circunstâncias judiciais não se limita a critério meramente aritmético, exigindo apreciação qualitativa compatível com o caso concreto.

Cumpre lembrar, ademais, que o
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal
impõe o dever de fundamentação das decisões judiciais, e, no caso em exame, tal exigência foi devidamente atendida. Embora a fundamentação apresentada pelo
juízo a quo
seja concisa, não se pode taxá-la de genérica ou inidônea, pois indica elementos objetivos retirados do processo que não constituem circunstâncias elementares do crime.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÕES CORPORAIS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. PROPORCIONALIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MOTIVOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSIDERAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS.
1.
A dosimetria da pena não está atrelada a critérios rígidos, puramente objetivos, submetendo-se a certa discricionariedade vinculada do julgador, dentro dos limites permitidos pela legislação pertinente.

2. "A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base muito além do mínimo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (STF, RHC n. 101576, relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 14/8/2012).
3. "É idônea a avaliação negativa dos motivos do crime na primeira fase da dosimetria quando o delito é ocasionado por desavença de somenos importância" (AgRg no AREsp 1.434.078/SE, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/9/2019, DJe 9/9/2019).

4. Na hipótese, o sentenciante considerou desfavoráveis os motivos do crime porquanto perpetrado "por represália ao fato de a vítima não permitir que dormisse na sua casa na noite do crime".
5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.590.957/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 9/6/2020.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE A RÉ NÃO ESTAVA NO LOCAL DOS FATOS NA HORA DA MORTE DA VÍTIMA. TESE NÃO PREQUESTIONADA. ART. 593, III, D, DO CPP. ALEGAÇÃO DE DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. TESE ACOLHIDA PELOS JURADOS A PARTIR DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO EXISTENTE NOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PROPORCIONAL E ADEQUADO. PRECEDENTES.
1. A questão jurídica levantada nas razões do especial não foi debatida sob o enfoque suscitado pela defesa, tampouco houve a oposição de embargos de declaração com o fim de forçar a sua análise, o que inviabilizou o seu exame por esta Corte Superior, em razão da ausência de prequestionamento.
2. No caso concreto, o julgador amparou-se no fato de que o conjunto probatório apresentado mostrou-se suficiente, a ponto de determinar a autoria do crime praticado. Diante desses fatos, a Corte Local negou provimento ao recurso de apelação, preservando a condenação perpetrada pelo Tribunal do Júri.
3. A alteração da convicção motivada na origem, em relação à análise feita pelo órgão julgador, a fim de afastar a sentença condenatória do Conselho de Sentença, demandaria o exame aprofundado do conteúdo fático e probatório dos autos, o que é vedado, em recurso especial, ante o óbice contido na Súmula 7 desta Corte. Precedentes.
4. Não se admite como paradigma, para fins de comprovação do dissídio jurisprudencial, acórdão proferido em habeas corpus, uma vez que o remédio constitucional não guarda o mesmo objeto e a mesma extensão material almejados no recurso especial. Precedentes.
5.
Inexiste, na espécie, ilegalidade no procedimento dosimétrico. Os vetores da culpabilidade e das consequências do crime foram justificados em elementos concretos, devidamente extraídos dos autos. Além disso, a jurisprudência desta Corte vem advertindo que o julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora, ao fazê-lo, deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado, inexistindo direito subjetivo do réu à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor, porquanto o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação concreta e adequada, além da proporcionalidade na exasperação da pena, o que foi observado no caso em tela.

6. O pleito de concessão de habeas corpus de ofício, como forma de tentar burlar a inadmissão do apelo especial ou de seus posteriores recursos, é descabido 7. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 2.142.170/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 22/9/2022.)

A pena, além de sua função retributiva, possui nítido caráter preventivo, reafirmando a vigência e a autoridade do Direito Penal. À luz dos elementos probatórios constantes dos autos, o
quantum
fixado na origem revela-se suficiente para cumprir tal finalidade.

Dessa forma, com suporte nas disposiçoes contidas no artigo 68 do Código Penal, e, em consonância ao critério estabelecido no artigo 59, do mesmo estatuto penal, adequada e proporcional a pena de Elvio da Cruz Oliveira, com observância ao critério trifásico.

Da análise do recurso impugnando a primeira fase, mantenho as circunstancias da pena-base não recorridas e quanto aqueles que foram objeto recursal pelo Ministério Público esclareço que quanto a:

1) Culpabilidade
– Refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta, à consciência da ilicitude, à imputabilidade do agente e à exigibilidade de comportamento diverso. No caso, o desvalor da ação não ultrapassa aquele já inerente ao tipo penal em exame. A condição de empresário não pode ser utilizada para majorar a censura, pois a própria Lei nº 8.137/90 dirige-se a representantes de pessoas jurídicas contribuintes, tratando-se de crime próprio no âmbito tributário. Agravar a pena com fundamento em suposta posição social ou econômica privilegiada implicaria adoção de indevido critério subjetivo, incompatível com o direito penal do fato.

Ademais, o delito possui natureza essencialmente patrimonial (
crime questuário
), sendo inerente à sua estrutura a obtenção de vantagem econômica. Assim, não se pode extrair maior reprovabilidade da alegada ganância ou busca de lucro fácil, pois tais elementos já foram considerados pelo legislador ao cominar a sanção prevista na Lei nº 8.137/90, que tutela justamente a apropriação ou supressão de valores relativos a tributos.

Quanto à premeditação, inexistem nos autos elementos concretos que demonstrem planejamento ou arquitetura delitiva que extrapole os atos necessários à própria prática da conduta descrita na norma incriminadora.

2) Consequências
– Correspondem aos efeitos concretos do crime que ultrapassem o resultado típico esperado, atingindo a vítima, seus familiares ou a coletividade, sob os aspectos patrimonial, moral, social ou político. Não se confundem com os desdobramentos naturais do próprio ilícito. Na hipótese, os prejuízos decorrentes da conduta já se encontram devidamente contemplados e sancionados pelo tipo penal aplicado, inexistindo consequências extraordinárias que justifiquem maior exasperação.

3) Circunstâncias
– Dizem respeito ao contexto fático do delito e ao modo de sua execução, abrangendo elementos acidentais ou secundários, como meios empregados, tempo, local e demais particularidades da ação. Possuem caráter residual, incidindo apenas quando não configurarem qualificadoras, causas de aumento ou diminuição, ou agravantes e atenuantes genéricas.

Embora o crime em análise seja de conteúdo variado, com múltiplos núcleos verbais, e tenha havido prática de atos comissivos e omissivos que se amoldam aos incisos I e II do art. 1º da Lei nº 8.137/90, tais aspectos revelam-se inerentes à própria descrição típica, não configurando circunstâncias autônomas aptas a justificar maior reprovação.

Dessa forma, mantenho a pena-base no patamar mínimo conforme sentença do primeiro grau.

Neste momento se aplicam as atenuantes (art. 65 do CP) e agravantes (art. 61 e 62 do CP) cabíveis. Não há atenuantes ou agravantes a considerar.

Da terceira fase de dosimetria da sanção penal Majorante pela continuidade delitiva-
No caso concreto há causa de aumento de pena prevista no
artigo 71 do Código Penal
, de modo que a pena deve ser aumentada nas proporções já feitas pela sentença.

Para amparar a tese de recrudescimento, o recorrente colaciona precedentes que, segundo a própria argumentação recursal, reconhecem a possibilidade de aplicação mais gravosa da continuidade delitiva quando a reiteração é prolongada e, ainda, admitem a majoração por grave dano à coletividade em hipóteses de sonegação de montante expressivo, além de reafirmarem, em matéria probatória, a compatibilidade do
art. 155 do CPPB
com a utilização de elementos informativos desde que não exclusivos e desde que corroborados por provas judicializadas.

Crime continuado-

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Na terceira fase, incidem as causas de aumento previstas no
artigo 71 do CPB
e no
artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990
, aplicadas em seus patamares da sentença, considerando que o delito foi praticado por período superior a 12 (doze) meses.

Em decisão, a Quinta Turma do STJ por debruce e análise de caso concreto, no julgamento do HC 412.205/PE, sob a relatoria do min. JOEL ILAN PACIORNIK, reconheceu, obviamente, a previsão legal da possibilidade de aplicação do art. 12, I, da lei 8.137/90, reafirmando posicionamento firmado, mas afastou o acréscimo punitivo por entender não, na hipótese, sê-lo (o imposto originalmente quantificado) caso de "grave dano à coletividade", vejamos:

"EMENTA HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. CRIMES DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E SOCIAL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO (1/2). REDUÇÃO PARA 1/6. POSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 12, I, DA LEI 8.137/90). INAPLICABILIDADE. CONSIDERAÇÃO DO VALOR DO TRIBUTO SONEGADO, SEM ACRÉSCIMOS LEGAIS (JUROS, MULTA E DEMAIS ENCARGOS). GRAVE DANO À COLETIVIDADE NÃO DEMONSTRADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2. A valoração negativa da culpabilidade (art. 59 do Código Penal), considerada de grau mediano, justifica o aumento da pena-base.Porém, a fração de 1/4 mostra-se desproporcional, devendo ser reduzida para 1/6.

3. O não recolhimento de expressiva quantia de tributo atrai a incidência da causa de aumento do art. 12, I, da lei 8.137/90, pois configura grave dano à coletividade. No entanto, não se deve considerar os acréscimos legais (juros, multa etc.), somente o valor do tributo não recolhido.

Na hipótese, o valor do tributo originariamente sonegado – R$129.716,21 – não se mostra suficiente à aplicação da referida causa de aumento de pena, tendo em vista, sobretudo, os valores usualmente considerados por esta Corte em casos análogos. Precedentes.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base e afastar a causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, fixando a pena definitiva em 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, mais 150 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.” (STJ – HC 412205/PE, 5ª T., min. JOEL ILAN PACIORNIK, j. 20/2/18, p. DJe 2/3/18)

Diante desse panorama, resta claro que a sentença recorrida aplicou corretamente a técnica trifásica de fixação da pena, exasperando a pena-base de forma fundamentada e proporcional, em conformidade com o
artigo 59 do Código Penal, com o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal,
e em harmonia com a doutrina majoritária e a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Mantenho a sentença nos termos da manifestação supra e o
réu CONDENADO DEFINITIVAMENTE a pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias-multa, mantendo-se o valor fixado pelo
Juízo a quo
.

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS E NEGOS-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença em todos os seus termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, assinado eletronicamente.

SARAH CASTELO BRANCO MONTEIRO RODRIGUES

Desembargadora-Relatora

Belém, 10/06/2026