Tribunal: TJPA
Processo: 0802875-20.2024.8.14.0060
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-19

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0802875-20.2024.8.14.0060 COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE TOMÉ-AÇU-PA APELANTE: WALBER MORAES DE SOUSA DEFENSORIA PÚBLICA: APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/2006). NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação defensiva interposta por Walber Moraes de Sousa contra sentença que o condenou à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 750 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas, buscando nulidade da abordagem policial, desclassificação para porte para uso próprio, redimensionamento da pena e detração penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Cabe analisar: i) a legitimidade da busca pessoal, à luz da fundada suspeita; ii) a manutenção da condenação por tráfico, com rejeição da desclassificação; iii) a correção da dosimetria da pena, inclusive quanto ao tráfico privilegiado; e iv) a detração penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A preliminar de nulidade da busca pessoal não prospera, pois os depoimentos policiais descrevem fundada suspeita configurada pelo nervosismo visível do apelante e tentativa de fuga ao avistar a viatura, justificando a abordagem nos termos do art. 244 do CPP, em diligência de rotina no bairro Tabom, Tomé-Açu/PA. 4. A materialidade e autoria do tráfico restam comprovadas pelo laudo toxicológico (22g de cocaína e 20g de crack), auto de prisão em flagrante e circunstâncias da apreensão (dinheiro e celular), afastando a desclassificação para art. 28 da Lei nº 11.343/2006, pois inexistem provas de uso pessoal. 5. Na dosimetria, corrige-se a pena-base para o mínimo legal (5 anos e 500 dias-multa), por fundamentação insuficiente na personalidade; aplica-se reincidência (art. 61, I, CP), elevando para 5 anos e 10 meses de reclusão mais 583 dias-multa; rejeita-se tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006) pela reincidência; detração compete ao Juízo da Execução. 6. Regime inicial fechado mantido, em razão da reincidência e quantum da pena. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso conhecido e parcialmente provido para redimensionar a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, em regime inicial fechado, rejeitadas as demais pretensões, mantidos os demais termos da sentença. Tese de julgamento: 1. Nervosismo e tentativa de fuga ao avistar viatura configuram fundada suspeita para busca pessoal (art. 244, CPP). 2. Ausência de prova de uso pessoal impede desclassificação de tráfico de drogas. 3. Reincidência afasta tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006) e justifica pena-base mínima com agravamento posterior. 4. Detração compete ao Juízo da Execução quando não altera regime inicial. Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5º, XLVI e art. 93, IX; CP, arts. 59, 61, I, 68; CPP, arts. 244, 387, §2º; LEP, art. 66, III, "c"; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, e 33, caput e §4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.000.600/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 26/05/2022; TJ-GO 5835421-83.2023.8.09.0006, Rel. Des. Edison Miguel da Silva Junior, 20/09/2024; STF, RE 1.448.151/RS, Rel. Min. Flávio Dino, 13/05/2024. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e seis. Julgamento presidido pela Exma Srª Desª. Kédima Lyra. Belém/PA, 26 de março de 2026. Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802875-20.2024.8.14.0060

APELANTE: WALBER MORAES DE SOUSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0802875-20.2024.8.14.0060

COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE TOMÉ-AÇU-PA

APELANTE: WALBER MORAES DE SOUSA

DEFENSORIA PÚBLICA:

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/2006). NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação defensiva interposta por Walber Moraes de Sousa contra sentença que o condenou à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 750 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas, buscando nulidade da abordagem policial, desclassificação para porte para uso próprio, redimensionamento da pena e detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Cabe analisar: i) a legitimidade da busca pessoal, à luz da fundada suspeita; ii) a manutenção da condenação por tráfico, com rejeição da desclassificação; iii) a correção da dosimetria da pena, inclusive quanto ao tráfico privilegiado; e iv) a detração penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A preliminar de nulidade da busca pessoal não prospera, pois os depoimentos policiais descrevem fundada suspeita configurada pelo nervosismo visível do apelante e tentativa de fuga ao avistar a viatura, justificando a abordagem nos termos do art. 244 do CPP, em diligência de rotina no bairro Tabom, Tomé-Açu/PA.
4. A materialidade e autoria do tráfico restam comprovadas pelo laudo toxicológico (22g de cocaína e 20g de crack), auto de prisão em flagrante e circunstâncias da apreensão (dinheiro e celular), afastando a desclassificação para art. 28 da Lei nº 11.343/2006, pois inexistem provas de uso pessoal.
5. Na dosimetria, corrige-se a pena-base para o mínimo legal (5 anos e 500 dias-multa), por fundamentação insuficiente na personalidade; aplica-se reincidência (art. 61, I, CP), elevando para 5 anos e 10 meses de reclusão mais 583 dias-multa; rejeita-se tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006) pela reincidência; detração compete ao Juízo da Execução.
6. Regime inicial fechado mantido, em razão da reincidência e quantum da pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso conhecido e parcialmente provido para redimensionar a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, em regime inicial fechado, rejeitadas as demais pretensões, mantidos os demais termos da sentença.
Tese de julgamento: 1. Nervosismo e tentativa de fuga ao avistar viatura configuram fundada suspeita para busca pessoal (art. 244, CPP). 2. Ausência de prova de uso pessoal impede desclassificação de tráfico de drogas. 3. Reincidência afasta tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006) e justifica pena-base mínima com agravamento posterior. 4. Detração compete ao Juízo da Execução quando não altera regime inicial.

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5º, XLVI e art. 93, IX; CP, arts. 59, 61, I, 68; CPP, arts. 244, 387, §2º; LEP, art. 66, III, "c"; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, e 33, caput e §4º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.000.600/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, DJe 26/05/2022; TJ-GO 5835421-83.2023.8.09.0006, Rel. Des. Edison Miguel da Silva Junior, 20/09/2024; STF, RE 1.448.151/RS, Rel. Min. Flávio Dino, 13/05/2024.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e conceder parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de
março
do ano de dois mil e vinte e seis.

Julgamento presidido pela Exm
a
Sr
ª
Desª. Kédima Lyra.

Belém/PA,
26
de
março
de 2026.

Desª.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0802875-20.2024.8.14.0060

COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE TOMÉ-AÇU-PA

APELANTE: WALBER MORAES DE SOUSA

DEFENSORIA PÚBLICA:

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
WALBER MORAES DE SOUSA,
objetivando reformar a sentença proferida pelo
Juízo de Direito da Comarca de Tomé-Açu-PA
, que a condenou a pena de
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, em regime fechado,
pela prática do crime tipificado no artigo
33, da Lei nº 11.343/06.

Narrou a
denúncia em sintese, (id.31422657
), “
que no dia que uma guarnição da Polícia Militar estava em rondas quando avistou um mototaxista transportando um passageiro, o qual ao avistar a VTR se escondeu atrás do mototaxista com o intuito de não ser visto. Em razão dessa atitude suspeita, os policiais fizeram o acompanhamento e deram voz de parada para o mototaxista, que parou imediatamente. Neste momento, WALBER, pulou da garupa da moto e correu com uma caixa na mão, sendo contido pela guarnição. Ato contínuo, foi realizada a revista na caixa, sendo encontrado em seu interior 01 (uma) porção da droga vulgarmente conhecida como "cocaína em pó", pesando 22 (vinte e duas) gramas e 01 (uma) porção da droga vulgarmente conhecida como "pedra de óxi", pesando 20 (vinte) gramas. Além disso, no bolso da sua bermuda o denunciado foi encontrado o valor R$ 16,00 (dezesseis Reais) e um aparelho celular da marca Xiaomi, modelo Realme Note 50, cor azul, imei 01: 867515070718134, imei 02: 867515070718126. Ao ser indagado pelos policiais, o denunciado confessou ter recebido ordem do traficante FÁBIO LATROL, frente do Comando Vermelho de Tomé-Açu, para vir do Residencial Nova Esperança, Bairro Ipitinga, para pegar a droga no Bairro do Tabom com o traficante “JOEL do TABOM”.

Diante de tais fatos, o Ministério Público apresentou denúncia contra a acusada de acordo com espeque no art. 33, da nº Lei 11.343/06.

Boletim de Ocorrência Policial, Auto/Termo de Exibição e Apreensão, Termo de Constatação Provisória de Entorpecente.

(id.31422637)

A denúncia foi recebida em
04/12/2024
(id.31422658)

Defesa Prévia. (id.31422672)

Termo de Audiência. (id.31422674);

Midia audiovisual (ids.31422675-31422678)

Alegações finais do Ministério Público. (id.31422690)

Alegações finais da Defesa. (id. 31422694)

Certidão Judicial Criminal Positiva. (id.31422638)

Em
sentença prolatada
(id.31422695), o Juízo
a quo
,
julgou procedente a denúncia
, em relação ao réu
WALBER MORAES DE SOUSA
, CONDENANDO-O
pela prática do crime previsto no
art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Em suas
razões recursais (id.31422696
)
,
a defesa requereu: Preliminar
1)
Nulidade absoluta da abordagem policial por ausência de fundadas suspeita; E no mérito:
1)
Absolvição por insuficiência probatória;
2)
Desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006 e 3) Redimensionamento da pena aplicada.

Em
contrarrazões (id.31422700
)
,
o Ministério Público requer o
improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
(id.33335895), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça
Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva
, manifestou-se pelo
conhecimento
e
parcial provimento,
para que a sentença ora guerreada seja revista exclusivamente no tocante à fundamentação da exasperação da dosimetria, mantidos os seus demais termos.

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgameto em plenário virtual.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures,
Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
WALBER MORAES DE SOUSA,
objetivando reformar a sentença proferida pelo
Juízo de Direito da Comarca de Tomé-Açu-PA
, que a condenou a pena de
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, em regime semiaberto,
pela prática do crime tipificado no artigo
33, da Lei nº 11.343/06.

PRELIMINAR

DA NULIDADE DA ABORDAGEM PESSOAL

Requer preliminarmente a Defesa, que se reconheça a nulidade da ação policial uma vez que não restou caracterizada a justa causa para a busca pessoal do apelante, sedo fundamentada apenas em uma suposta denúncia anônima ou por critérios subjetivos dos agentes policiais, como nervosismo, suposta fuga empreendida ao avistar a guarnição policial ou simples suspeita.

Impende nesse momento explicitar que o crime imputado ao apelante é de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas restou comprovada por meio
Auto/termo de Exibição e Apreensão de Objeto, Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e Laudo Definitivo Toxicológico,
juntado
aos autos
que confirmou se tratar de substâncias ilícitas as encontradas em poder do ora apelante, tratando-se de
01 (uma) porção da droga vulgarmente conhecida como "cocaína em pó", pesando 22 (vinte e duas) gramas e 01 (uma) porção da droga vulgarmente conhecida como "pedra de óxi", pesando 20 (vinte) gramas. Além disso, no bolso da sua bermuda o denunciado foi encontrado o valor R$ 16,00 (dezesseis Reais) e um aparelho celular
, tendo este incorrido em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, incorrendo o agente no crime ao praticar qualquer uma delas.

Quanto a autoria delitiva, tenho que restou demonstrada, de forma indene de dúvida, a prática da mercancia, diante das circunstâncias em que as drogas foram encontradas.

De acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, efetivamente
merece destaque o depoimento prestado pel
os policiais que participam da diligência que culmina com a prisão do agente infrator, contudo, tal relato tem que se mostrar apto à constatação do crime.

Nos termos do art.
240
,
§ 2º
, do
CPP
, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja
na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

De acordo com que se extrai dos autos, os policiais militares PATRICK OLIVEIRA DA SILVA, DIÓGENES DE SOUSA NASCIMENTO e REINALDO LUCAS NASCIMENTO VARELA relataram que, realizavam diligência de rotina no bairro Tabom, a equipe policial avistou um mototáxi, cuja passageiro, identificado posteriormente como WALBER MORAES DE SOUSA, conhecido como “Birutinha”, ficou visivelmente nervoso e tentou pular da moto ao perceber a presença da viatura policial. Diante da suspeita, foi dada ordem de parada. O mototaxista acatou a ordem, porém o garupa tentou se evadir, correndo para fugir do cerco policial. Segundo o policial Diógenes, ao ser alcançado, o acusado resistiu à abordagem, especialmente à revista pessoal, mantendo constantemente as mãos na cintura, o que dificultava o trabalho dos policiais. Foi necessário o uso moderado de força para conseguir realizar a revista, ocasião em que, ao revistarem a cintura de Walber, encontraram
01 (uma) porção da droga vulgarmente conhecida como "cocaína em pó", pesando 22 (vinte e duas) gramas e 01 (uma) porção da droga vulgarmente conhecida como "pedra de óxi", pesando 20 (vinte) gramas. Além disso, no bolso da sua bermuda o denunciado foi encontrado o valor R$ 16,00 (dezesseis Reais) e um aparelho celular.

A narrativa acusatória, todavia,
descreve um dado concreto, objetivo e a circunstância fática
a indicar fundada suspeita prévia, nos moldes exigidos pelo
art. 244 do CPP
.

Tem-se, da análise das provas dos autos, em especial dos depoimentos prestados pelos policiais que participaram da diligência, a total improcedência da irresignação defensiva, pois verifica-se que as provas carreadas aos autos foram obtidas por meio lícito, já que resultantes de diligência de rotina no bairro Tabom, no qual, o réu ao perceber a viatura policial ficou visivelmente nervoso e tentou pular da motocicleta. Diante da suspeita, foi dada ordem de parada. O mototaxista acatou a ordem, porém o garupa tentou se evadir, correndo para fugir do cerco policial, o que justifica a abordagem realizada pelos agentes públicos.

Conforme a jurisprudência do STJ, para que ocorra a
busca pessoal sem mandado judicial há que haver suspeita fundada de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos, evidenciando-se a urgência da medida, sendo a medida baseada em juízo de probabilidade descrito com a maior precisão possível, sendo esta aferida de modo objetivo e justificada pelos indícios e pelas circunstâncias do caso, o que se observa no caso em apreço, pois satisfaz tal requisito o fato do réu ficar visivelmente nervoso e tentar pular da motocicleta ao perceber a presença da viatura.

Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Expoente da doutrina processualista clássica, Borges da Rosa ensinava que "a suspeita deve ser fundada, isto é, não vaga, e, sim, forte, séria, apoiada num motivo plausível, aceitável, irretorquível; ter um fundamento real, indiscutível sobre que se apoie a sua razão de ser" (ROSA, Inocencio Borges da. Processo Penal Brasileiro, v. II. Porto Alegre: Globo, 1942, p. 148).

Na mesma linha, Guilherme de Souza Nucci esclarece que: [...] suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. (NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de processo penal e execução penal, São Paulo: Gen/Forense, 2014, p. 473, grifei)

No presente caso, a permissão para a revista pessoal, decorre, portanto, de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o réu esteja na posse de objetos que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput), com pena fixada em 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se a abordagem policial que resultou na apreensão de drogas estava amparada em fundadas suspeitas; e (ii) verificar se a prova coligida nos autos é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas ou se é cabível a desclassificação para porte de droga para consumo próprio. III. RAZÕES DE DECIDIR3. A abordagem policial foi considerada legítima, dado que o réu tentou fugir ao avistar a viatura, dispensando, durante a fuga, parte da droga apreendida, comportamento que gerou fundadas suspeitas e justificou a busca pessoal. 4. As provas produzidas são insuficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas, uma vez que a quantidade de droga apreendida (69,859 gramas de cocaína) e as circunstâncias do caso não demonstram, de forma inequívoca, a intenção de difusão ilícita. Assim, a conduta deve ser desclassificada para porte de droga para consumo próprio.IV. DISPOSITIVO E TESE5. Recurso conhecido e parcialmente provido para desclassificar a conduta de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput) para o tipo previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal (porte de droga para consumo próprio), com remessa ao juizado especial criminal. Tese de julgamento: ?1. A tentativa de fuga ao avistar a viatura policial, com dispensa de drogas, constitui fundadas suspeitas que legitimam a busca pessoal. 2. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não configura tráfico, sendo necessária a comprovação da destinação comercial para a manutenção da condenação por tráfico de drogas. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 28 e art. 33, caput; CPP, art. 240, § 2º.Jurisprudência relevante citada: STF, RHC nº 229.514/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 2/10/2023; STJ, AgRg no HC nº 868.542/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 30/11/2023.

(TJ-GO 58354218320238090006, Relator: DESEMBARGADOR EDISON MIGUEL DA SILVA JUNIOR - (DESEMBARGADOR), 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/09/2024)

EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA E FUGA DO INVESTIGADO. FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DO TEMA Nº 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 603.616-RG (Tema nº 280 da repercussão geral), fixou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”. 2.
Na hipótese, a Corte de origem desconsiderou a existência de denúncia anônima e a fuga do investigado. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indicam que dentro da casa ocorria situação de flagrante delito
. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e provido, para dar provimento ao recurso extraordinário. Grifei.

(STF - RE: 1448151 RS, Relator: Min. FLÁVIO DINO, Data de Julgamento: 13/05/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-05-2024 PUBLIC 28-05-2024)

Diante dos argumentos declinados, não acolho a preliminar suscitada.

DO MÉRITO

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006

Em que pese os argumentos da defesa quanto à desclassificação para crime de uso pessoal, tenho que a autoria delitiva do tráfico de drogas restou comprovada pela prova testemunhal e circunstancial coligida nos autos, restando evidente que as drogas apreendidas tinham como objetivo a sua mercancia.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos, as circunstâncias de sua apreensão,

evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, ressalte-se mais uma vez que as circunstâncias que as drogas foram apreendidas, conforme
Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto, no qual fora apreendido 01 (uma) porção da droga vulgarmente conhecida como "cocaína em pó", pesando 22 (vinte e duas) gramas e 01 (uma) porção da droga vulgarmente conhecida como "pedra de óxi", pesando 20 (vinte) gramas. Além disso, no bolso da sua bermuda o denunciado foi encontrado o valor R$ 16,00 (dezesseis Reais) e um aparelho celular,
não prevalecendo a alegação de ser apenas usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese, a de que o apelante seria mera usuário, o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Logo, não há dúvidas que o apelante incidiu no núcleo do tipo descrito na respectiva norma legal “trazer consigo”, constantes no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA

O pedido de reanálise da dosimetria da pena se fundamenta na alegação defensiva de não ter sido fixada a pena de forma escorreita pelo magistrado monocrático.

Adianto, prima facie, que acolho o pedido em questão.

Inicialmente deixo consignado que a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal é da discricionária apreciação do magistrado, o que não há de ser confundido com arbitrariedade. Deverá, então, o julgador pautar-se pela denominada discricionariedade regrada no momento da fixação da pena base.

As regras delineadas no referido dispositivo é que vão nortear o julgador na concretização do princípio constitucional da individualização da pena, insculpido no inciso XLVI, do artigo 5º da Constituição Federal.

Compulsando os autos, observa-se que o magistrado singular, considerou uma circunstância negativa ao réu (antecedentes criminais), motivo pelo qual aplicou a pena-base acima do seu mínimo legal.

Ao valorar negativamente a referida circunstância judicial, deve o julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Analisando os requisitos do art. 59 do CPB, o juízo valorou a personalidade sob o seguinte fundamento “personalidade propensa à delinquência”. Nesse sentido, a justificativa do magistrado revela-se incoerente para embasar a negativação, por ser excessivamente sucinta e desprovida de fundamentação idônea., razão pela qual fixo a pena-base em seu mínimo legal, qual seja,
5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase:
Existindo uma agravante da reincidência prevista no art. 61, I, do CPB, razão pela qual fixo a pena intermediária em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

DO NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Na terceira fase, inexistindo causa de aumento. Deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão do réu não preencher os requisitos.

A incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis
:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa.

O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
”.

Na hipótese, reconheço que o apelante não preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, visto que é réu reincidente.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ( § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME INICIAL FECHADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, ainda que por delito de natureza diversa, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2000600 SP 2021/0343035-7, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022)

Portanto, fixo a pena final e definitiva em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado.

Quanto à detração é competência do Juiz da execução penal (art. 66, III, “C”, da Lei de Execução Penal) e do Juiz que profere a sentença condenatória, para definir o regime inicial (art. 387, §2º, do Código de Processo Penal), e sobre o que deve ser considerado para fins de detração, o art. 42 do Código Penal faz essa delimitação:

Art. 42.
Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

A detração penal poderá ser realizada pelo Juízo de Direito da Execução Penal, nos moldes do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei nº. 7.210/1984, sendo este quem reúne melhores condições para aferir o real tempo total de cumprimento da prisão cautelar. Para melhor compreensão da matéria, confira-se o teor do dispositivo legal em referência:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

(...)

III - decidir sobre:

(...)

c)
detração e remição da pena
.

Ademais a análise da detração no presente caso em nada modificaria o regime inicial de cumprimento da pena fixado pelo juízo singular, devendo, portanto, ser analisada pelo Juízo da Execução Penal.

No mesmo sentido é a jurisprudência, senão vejamos:

ROUBO CONSUMADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTADO. INVIABILIDADE. FURTO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DETRAÇÃO. NÃO MODIFICAÇÃO. REGIME INICIAL. COMPETÊNCIA. JUIZO DAS EXECUÇÕES. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. PREQUESTIONAMENTO. (...)
IV - A detração a ser realizada pelo juiz de conhecimento, em observância à nova redação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, visa apenas à definição do regime inicial de cumprimento da pena. Assim, se o cômputo do período de prisão preventiva não ensejar qualquer alteração no regime prisional, a detração compete ao Juízo das Execuções. (...)Recurso conhecido e desprovido.
(TJ/DFT.
Acórdão n.870645
, 20140910188424APR, Relator: NILSONI DE FREITAS, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 28/05/2015, publicado no DJE: 03/06/2015. Pág.: 145) Grifo nosso.

Desta feita, entendo que se o cômputo do período de prisão preventiva não ensejar qualquer alteração no regime prisional, a detração compete ao Juízo das Execuções.

PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA

Quanto ao prequestionamento da matéria trazida à lume pela Defesa, cumpre ressaltar que na hipótese, toda a questão suscitada será devidamente analisada e não há que falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos dispositivos de lei tidos por violados

Mantenho os demais termos da sentença.

Ante o exposto, conheço e concedo parcial provimento ao recurso, para alterar a pena do apelante
WALBER MORAES DE SOUSA
para
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado,
mantido os demais termos da sentença.

É o meu voto.

Belém-PA, 26 de março de 2026

Desa. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 26/03/2026