Tribunal: TJPA
Processo: 0807440-76.2025.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10646 - Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2026-06-22

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. ADI Nº 4.628. COISA JULGADA MATERIAL. NULIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. EXTINÇÃO DA COBRANÇA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto por Magazine Luiza S/A contra decisão proferida em execução fiscal que rejeitou exceção de pré-executividade e determinou o prosseguimento da cobrança de créditos de ICMS inscritos em dívida ativa. A agravante sustentou a nulidade das Certidões de Dívida Ativa por terem origem em exigência tributária fundada no Protocolo ICMS nº 21/2011, posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, bem como alegou afronta à coisa julgada material formada em mandado de segurança transitado em julgado que reconheceu a inexigibilidade da exação. Requereu a extinção da execução fiscal e, subsidiariamente, o afastamento da multa de caráter confiscatório. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se as alegações de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011 e de afronta à coisa julgada material podem ser apreciadas em sede de exceção de pré-executividade, sem necessidade de dilação probatória; e (ii) estabelecer se os créditos tributários executados, constituídos com fundamento no referido protocolo, permanecem exigíveis após sua declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal e diante da existência de decisão judicial transitada em julgado favorável à executada. III. RAZÕES DE DECIDIR A exceção de pré-executividade admite a apreciação de matérias de ordem pública demonstráveis mediante prova pré-constituída, nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça. A verificação da origem dos créditos tributários decorre da simples análise documental dos autos de infração e das Certidões de Dívida Ativa, dispensando qualquer atividade instrutória complementar. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4.628, declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011 por violação ao modelo constitucional de repartição de competências tributárias e de arrecadação do ICMS vigente à época dos fatos geradores. A declaração de inconstitucionalidade proferida em controle concentrado possui eficácia erga omnes e efeito vinculante, retirando do ordenamento jurídico a aptidão do Protocolo ICMS nº 21/2011 para fundamentar exigências tributárias. Os lançamentos tributários, autos de infração, inscrições em dívida ativa e Certidões de Dívida Ativa fundados exclusivamente no Protocolo ICMS nº 21/2011 ficam desprovidos de suporte jurídico idôneo, comprometendo a validade e a exigibilidade do crédito tributário. A existência de mandado de segurança transitado em julgado reconhecendo a inexigibilidade da cobrança fundada no Protocolo ICMS nº 21/2011 impede a rediscussão da matéria pela Fazenda Pública e obsta a manutenção da execução fiscal. A observância das decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado e o respeito à coisa julgada material constituem matérias de ordem pública cognoscíveis de ofício pelo magistrado. A continuidade da execução fiscal fundada em norma declarada inconstitucional e em afronta à coisa julgada viola os princípios da segurança jurídica, da estabilidade das relações jurídicas e da proteção da confiança legítima. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: A exceção de pré-executividade é cabível para o exame de alegações de inconstitucionalidade da norma instituidora do crédito tributário e de afronta à coisa julgada quando demonstradas por prova documental pré-constituída. Créditos tributários constituídos com fundamento exclusivo no Protocolo ICMS nº 21/2011 carecem de suporte jurídico válido após sua declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia erga omnes e vinculante da decisão proferida na ADI nº 4.628 impede a subsistência de execuções fiscais fundadas no Protocolo ICMS nº 21/2011. A coisa julgada material que reconhece a inexigibilidade da exação tributária impede a constituição ou manutenção de cobrança fundada na mesma relação jurídica tributária. A nulidade do fundamento normativo do crédito tributário e a afronta à coisa julgada autorizam a extinção da execução fiscal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXVI; art. 150, IV e V; art. 155, § 2º, VII, “b”, e XII; Lei nº 6.830/1980, art. 2º, § 5º; CTN, art. 202; Lei nº 9.868/1999, art. 27; CPC, art. 183; CPC, art. 1.026, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 4.628, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 17.09.2014; STJ, Súmula nº 393; TJPA, Apelação Cível nº 0059139-61.2015.8.14.0301, Rel. Des. Roberto Gonçalves de Moura, 1ª Turma de Direito Público, j. 16.12.2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém, data registrada no sistema. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807440-76.2025.8.14.0000

AGRAVANTE: MAGAZINE LUIZA S/A

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. ADI Nº 4.628. COISA JULGADA MATERIAL. NULIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. EXTINÇÃO DA COBRANÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por Magazine Luiza S/A contra decisão proferida em execução fiscal que rejeitou exceção de pré-executividade e determinou o prosseguimento da cobrança de créditos de ICMS inscritos em dívida ativa. A agravante sustentou a nulidade das Certidões de Dívida Ativa por terem origem em exigência tributária fundada no Protocolo ICMS nº 21/2011, posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, bem como alegou afronta à coisa julgada material formada em mandado de segurança transitado em julgado que reconheceu a inexigibilidade da exação. Requereu a extinção da execução fiscal e, subsidiariamente, o afastamento da multa de caráter confiscatório.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se as alegações de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011 e de afronta à coisa julgada material podem ser apreciadas em sede de exceção de pré-executividade, sem necessidade de dilação probatória; e (ii) estabelecer se os créditos tributários executados, constituídos com fundamento no referido protocolo, permanecem exigíveis após sua declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal e diante da existência de decisão judicial transitada em julgado favorável à executada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exceção de pré-executividade admite a apreciação de matérias de ordem pública demonstráveis mediante prova pré-constituída, nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.

A verificação da origem dos créditos tributários decorre da simples análise documental dos autos de infração e das Certidões de Dívida Ativa, dispensando qualquer atividade instrutória complementar.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4.628, declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011 por violação ao modelo constitucional de repartição de competências tributárias e de arrecadação do ICMS vigente à época dos fatos geradores.

A declaração de inconstitucionalidade proferida em controle concentrado possui eficácia erga omnes e efeito vinculante, retirando do ordenamento jurídico a aptidão do Protocolo ICMS nº 21/2011 para fundamentar exigências tributárias.

Os lançamentos tributários, autos de infração, inscrições em dívida ativa e Certidões de Dívida Ativa fundados exclusivamente no Protocolo ICMS nº 21/2011 ficam desprovidos de suporte jurídico idôneo, comprometendo a validade e a exigibilidade do crédito tributário.

A existência de mandado de segurança transitado em julgado reconhecendo a inexigibilidade da cobrança fundada no Protocolo ICMS nº 21/2011 impede a rediscussão da matéria pela Fazenda Pública e obsta a manutenção da execução fiscal.

A observância das decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado e o respeito à coisa julgada material constituem matérias de ordem pública cognoscíveis de ofício pelo magistrado.

A continuidade da execução fiscal fundada em norma declarada inconstitucional e em afronta à coisa julgada viola os princípios da segurança jurídica, da estabilidade das relações jurídicas e da proteção da confiança legítima.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A exceção de pré-executividade é cabível para o exame de alegações de inconstitucionalidade da norma instituidora do crédito tributário e de afronta à coisa julgada quando demonstradas por prova documental pré-constituída.

Créditos tributários constituídos com fundamento exclusivo no Protocolo ICMS nº 21/2011 carecem de suporte jurídico válido após sua declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.

A eficácia erga omnes e vinculante da decisão proferida na ADI nº 4.628 impede a subsistência de execuções fiscais fundadas no Protocolo ICMS nº 21/2011.

A coisa julgada material que reconhece a inexigibilidade da exação tributária impede a constituição ou manutenção de cobrança fundada na mesma relação jurídica tributária.

A nulidade do fundamento normativo do crédito tributário e a afronta à coisa julgada autorizam a extinção da execução fiscal.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXVI; art. 150, IV e V; art. 155, § 2º, VII, “b”, e XII; Lei nº 6.830/1980, art. 2º, § 5º; CTN, art. 202; Lei nº 9.868/1999, art. 27; CPC, art. 183; CPC, art. 1.026, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 4.628, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 17.09.2014; STJ, Súmula nº 393; TJPA, Apelação Cível nº 0059139-61.2015.8.14.0301, Rel. Des. Roberto Gonçalves de Moura, 1ª Turma de Direito Público, j. 16.12.2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém, data registrada no sistema.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MAGAZINE LUIZA S/A
contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos da Execução Fiscal nº 0863918-21.2018.8.14.0301, ajuizada pelo
ESTADO DO PARÁ
, que rejeitou exceção de pré-executividade e determinou o prosseguimento da execução fiscal.

A agravante sustenta que a execução fiscal tem por fundamento 29 Certidões de Dívida Ativa, destinadas à cobrança de crédito tributário no valor de
R$ 461.050,03
, decorrente de supostas infrações relacionadas ao recolhimento de ICMS.

Alega que apresentou exceção de pré-executividade arguindo matérias de ordem pública, consistentes em:
(i)
nulidade das CDAs, por ausência de indicação do fundamento legal da cobrança do principal, juros e correção monetária, constando apenas a capitulação legal referente à multa, em afronta ao art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980 e ao art. 202 do CTN;
(ii)
caráter confiscatório da multa aplicada no percentual de 210% sobre o valor do tributo, com fundamento no art. 78, I, “k”, da Lei Estadual nº 5.530/1989, em violação ao art. 150, IV, da Constituição Federal; e
(iii)
nulidade dos títulos executivos em razão de terem origem em exigência tributária fundada no Protocolo ICMS nº 21/2011, posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.628.

Afirma que o Juízo de origem entendeu ser necessária dilação probatória e, por isso, rejeitou a exceção de pré-executividade, deixando inicialmente de apreciar as alegações relativas à multa confiscatória e à nulidade das CDAs. Aduz que opôs embargos de declaração, os quais foram apenas parcialmente acolhidos, permanecendo inalterado o entendimento quanto à necessidade de instrução probatória e ao prosseguimento da execução.

Em suas razões recursais, sustenta que, no período compreendido entre julho de 2011 e dezembro de 2013, não possuía estabelecimentos físicos no Estado do Pará, realizando vendas interestaduais não presenciais por meio de internet e televendas a partir de centros de distribuição localizados em outros Estados, especialmente São Paulo, recolhendo o ICMS de acordo com a sistemática então prevista no art. 155, § 2º, VII, “b”, da Constituição Federal.

Argumenta que o Protocolo ICMS nº 21/2011, regulamentado no Estado do Pará pelo Decreto Estadual nº 79/2011, criou sistemática de repartição do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, impondo ao remetente a responsabilidade pelo recolhimento do tributo em favor do Estado de destino. Aduz que tal protocolo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 4.628.

Defende que os próprios autos de infração e as CDAs demonstram que as cobranças decorrem diretamente da aplicação do Protocolo ICMS nº 21/2011, pois indicam como fundamento legal a infração relacionada ao não recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário, vinculado às operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes. Por essa razão, sustenta ser desnecessária qualquer dilação probatória, uma vez que a ilegalidade seria comprovada pela simples análise documental dos títulos executivos.

Alega ainda que impetrou o Mandado de Segurança nº 0060949-13.2011.8.14.0301 contra o Diretor de Fiscalização da SEFA/PA, visando afastar a exigência do diferencial de alíquota instituído pelo Protocolo ICMS nº 21/2011, tendo obtido decisão favorável com trânsito em julgado. Sustenta, assim, que a cobrança objeto da execução fiscal afronta não apenas o entendimento vinculante do STF, mas também a coisa julgada formada em seu favor.

Acrescenta que o próprio Estado do Pará, em outras execuções fiscais fundadas no mesmo Protocolo ICMS nº 21/2011, requereu a extinção dos feitos, citando os processos nº 0835543-10.2018.8.14.0301 e nº 0855719-10.2018.8.14.0301. Afirma que a manutenção da presente cobrança afronta os princípios da isonomia, da segurança jurídica e da proteção à coisa julgada.

Em reforço, invoca precedente da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará que reconheceu a nulidade de execução fiscal fundada no Protocolo ICMS nº 21/2011, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.628.

Sustenta ainda que somente passou a possuir lojas físicas no Estado do Pará em setembro de 2019, circunstância posterior aos fatos geradores discutidos nos autos, razão pela qual as operações realizadas à época deveriam observar exclusivamente a sistemática constitucional então vigente.

Por fim, requer o
conhecimento e provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão recorrida, reconhecendo-se a nulidade das CDAs e a consequente extinção da execução fiscal, diante da inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011 e da existência de coisa julgada favorável à agravante. Subsidiariamente, requer o afastamento da multa aplicada por possuir caráter confiscatório.

Os autos vieram distribuídos à minha relatoria, momento em que determinei a formação do contraditório em razão da ausência de pedido expresso de efeito suspensivo no recurso de agravo – Id. 26242560.

Em
contrarrazões,
preliminarmente, o Estado do Pará suscita a
tempestividade das contrarrazões
, afirmando que a Fazenda Pública tomou ciência dos autos em 19 de maio de 2025 e que a manifestação foi apresentada dentro do prazo legal, observada a prerrogativa da contagem diferenciada prevista no art. 183 do Código de Processo Civil.

No mérito, argumenta que não há elementos suficientes para afirmar, neste momento processual, que todas as Certidões de Dívida Ativa executadas tiveram origem em Autos de Infração e Notificação Fiscal lavrados exclusivamente com fundamento no
Protocolo ICMS nº 21/2011
, razão pela qual não seria possível reconhecer, de plano, a nulidade integral da cobrança.

Sustenta, ainda, que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011 nos julgamentos das ADIs nº 4.628 e nº 4.713, houve
modulação dos efeitos da decisão
, estabelecendo-se que a declaração de inconstitucionalidade produziria efeitos apenas a partir da concessão da medida cautelar nas referidas ações diretas, ocorrida em 19 de fevereiro de 2014.

Em reforço, assevera que o art. 27 da Lei nº 9.868/1999 autoriza o Supremo Tribunal Federal a modular os efeitos temporais das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, seja para atribuir eficácia apenas a partir do trânsito em julgado, seja para estabelecer eficácia prospectiva por período determinado, em atenção aos princípios da segurança jurídica e do interesse social.

Defende que, no caso concreto, foi adotada justamente a técnica da modulação prospectiva dos efeitos, razão pela qual as autuações fiscais que deram origem às inscrições em dívida ativa, por terem ocorrido em período anterior à concessão da medida cautelar nas ADIs, não seriam alcançadas pelos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Por fim, requer o
desprovimento do agravo de instrumento
, sustentando, de um lado, a inexistência de demonstração de que todas as CDAs executadas possuem fundamento no Protocolo ICMS nº 21/2011 e, de outro, a inaplicabilidade dos efeitos das ADIs nº 4.628 e nº 4.713 às autuações realizadas anteriormente à concessão da medida cautelar pelo Supremo Tribunal Federal.

A Procuradoria de Justiça deixou de apresentar manifestação acerca do mérito recursal – Id. 28855670.

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO - RELATOR:

I - Juízo de Admissibilidade

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo à análise.

II - Mérito

A controvérsia recursal gravita em torno da delimitação do âmbito de cognição admissível na via estreita da Exceção de Pré-Executividade, impondo-se examinar se as teses suscitadas pela Agravante, consistentes, de um lado, na alegada inconstitucionalidade da norma jurídica que serve de suporte ao crédito executado e, de outro, na suposta afronta à autoridade da coisa julgada, podem ser apreciadas de plano pelo magistrado, à luz dos elementos já constantes dos autos, ou se, diversamente, exigem atividade instrutória complementar e aprofundamento probatório incompatíveis com o referido incidente processual.

Em outras palavras, cumpre definir se as questões deduzidas pela Agravante se qualificam como matérias de ordem pública ou cognoscíveis de ofício, passíveis de demonstração mediante prova exclusivamente documental pré-constituída, circunstância que autorizaria sua apreciação em sede de Exceção de Pré-Executividade, ou se sua adequada resolução pressupõe investigação fática mais ampla, produção de provas e exame aprofundado de circunstâncias controvertidas, hipótese em que se revelaria correta a conclusão adotada pelo Juízo de origem ao afastar o conhecimento das alegações por inadequação da via eleita.

Desse modo, o cerne da insurgência recursal consiste em verificar a correção do entendimento firmado pelo Juízo a quo, segundo o qual as alegações de inconstitucionalidade da norma instituidora do crédito e de violação à coisa julgada extrapolariam os limites cognitivos da Exceção de Pré-Executividade, por demandarem dilação probatória, ou se, ao contrário, tais matérias podem ser solucionadas a partir do simples cotejo dos documentos já encartados aos autos e da análise estritamente jurídica das questões suscitadas, dispensando qualquer instrução adicional.

A Exceção de Pré-Executividade, conforme consolidado pela Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, é um meio de defesa cabível para arguir questões de ordem pública e matérias que não exijam produção de provas complexas. A análise dos autos revela que a situação se amolda perfeitamente a essa hipótese.

A tese sustentada pela Agravante apresenta contornos objetivos e bem delimitados. Segundo sua argumentação, o crédito tributário cuja exigibilidade se busca preservar na execução fiscal encontra-se alicerçado em fundamento normativo destituído de validade constitucional, razão pela qual a própria cobrança do ICMS revelar-se-ia indevida desde a sua origem.

Para embasar essa conclusão, a Agravante afirma que a exigência tributária decorre diretamente da aplicação do
Protocolo ICMS nº 21/2011
, instrumento celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) por determinados Estados da Federação e pelo Distrito Federal. Referido protocolo teve por finalidade instituir mecanismo de repartição da arrecadação do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, especialmente aquelas realizadas por meio de comércio eletrônico, telemarketing, vendas por catálogo ou quaisquer outras modalidades de contratação não presencial.

Consoante a sistemática instituída pelo mencionado protocolo, o Estado de destino da mercadoria passou a exigir parcela do imposto correspondente ao denominado
Diferencial de Alíquota (DIFAL)
, ainda que a operação fosse destinada a consumidor final não contribuinte do ICMS. Em termos práticos, buscou-se alterar a forma tradicional de distribuição da receita tributária nas operações interestaduais, permitindo que o ente federativo destinatário da mercadoria participasse da arrecadação do imposto mediante a cobrança de valor complementar exigido do remetente.

A Agravante sustenta, entretanto, que tal exigência foi instituída sem respaldo constitucional e legal adequado, porquanto o Protocolo ICMS nº 21/2011 teria inovado na ordem jurídica ao criar obrigação tributária não prevista no sistema constitucional então vigente. Argumenta que o referido ato normativo extrapolou os limites de sua função regulamentar, promovendo verdadeira alteração da regra constitucional de repartição da competência tributária relativa ao ICMS, matéria que somente poderia ser disciplinada mediante alteração constitucional ou edição de lei complementar nacional.

Nessa perspectiva, a recorrente defende que, sendo o crédito executado integralmente fundado em norma posteriormente declarada incompatível com a Constituição Federal, resta comprometida a própria validade da cobrança fiscal, circunstância que impediria a subsistência da execução. Assim, a pretensão deduzida no recurso não se limita à discussão sobre aspectos quantitativos ou procedimentais da exigência tributária, mas alcança a própria existência e legitimidade jurídica do crédito exequendo, cuja constituição estaria vinculada a ato normativo reputado inconstitucional.

Esse fundamento defensivo encontra sólido respaldo na jurisprudência constitucional consolidada do Supremo Tribunal Federal, que apreciou a matéria de forma definitiva no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 4.628. Na oportunidade, a Suprema Corte submeteu ao controle concentrado de constitucionalidade o Protocolo ICMS n.º 21/2011, concluindo pela sua incompatibilidade com a ordem constitucional então vigente.

Ao examinar a controvérsia, o Supremo Tribunal Federal assentou que os Estados signatários do referido protocolo promoveram, por meio de ato infralegal celebrado no âmbito do CONFAZ, verdadeira alteração da sistemática constitucional de repartição das receitas do ICMS incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Todavia, tal modificação não encontrava amparo na Constituição Federal, uma vez que a disciplina constitucional então vigente estabelecia regra diversa para essas operações.

Com efeito, à época da edição do Protocolo ICMS n.º 21/2011, o art. 155, § 2º, inciso VII, alínea “b”, da Constituição Federal, em sua redação anterior à Emenda Constitucional n.º 87/2015, determinava que, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, a integralidade da arrecadação do tributo pertencia ao Estado de origem da mercadoria ou do serviço. Não havia, portanto, autorização constitucional para que o Estado de destino exigisse parcela do imposto a título de diferencial de alíquota.

Nesse contexto, o Pretório Excelso reconheceu que o protocolo impugnado extrapolou os limites normativos que lhe eram próprios, instituindo obrigação tributária e promovendo redistribuição de receitas tributárias sem o indispensável suporte constitucional. Em outras palavras, os Estados signatários buscaram, por intermédio de acordo interestadual, alterar regra de repartição de competência tributária expressamente prevista na Constituição, matéria que, por sua natureza, não poderia ser modificada por protocolo celebrado entre entes federativos.

A ratio decidendi firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi no sentido de que o Protocolo ICMS n.º 21/2011 afrontava diretamente o pacto federativo e o modelo constitucional de repartição das competências tributárias, ao atribuir ao Estado de destino parcela da arrecadação do ICMS que, segundo a Constituição então vigente, pertencia exclusivamente ao Estado de origem. Por essa razão, a Corte declarou a inconstitucionalidade da norma, afastando sua aptidão para servir de fundamento válido à exigência do diferencial de alíquota nela previsto.

Dessa forma, considerando que o crédito tributário objeto da execução tem origem justamente em exigência fundada no Protocolo ICMS n.º 21/2011, a Agravante sustenta que a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal compromete a própria validade do título executivo, por retirar o suporte normativo que legitimava a cobrança fiscal, circunstância que, em sua ótica, pode e deve ser reconhecida pelo Poder Judiciário independentemente de dilação probatória.

Vejamos:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. 1. A Confederação Nacional do Comércio - CNC e a Confederação Nacional da Indústria - CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS nº 21, ex vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados. 2. A modificação da sistemática jurídico-constitucional relativa ao ICMS, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação lógica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática (Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003-DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI-MC 1.332/RJ, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995). 3. O Protocolo ICMS nº 21/2011 revela-se apto para figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 03.04.2009). 4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar nº 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu. 5. O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88. 6. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 7. O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS nº 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo. 8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS nº 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais. 9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2º, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7º) para instituir uma nova modalidade de substituição. 10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida. 11. A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem. 12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino. 13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional. 14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo nº 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio. 15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas. (ADI 4628, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17-09-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014)

A relevância da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal transcende os limites subjetivos das partes que participaram do processo de controle concentrado, uma vez que as decisões proferidas em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade possuem eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal.

Nessa perspectiva, o julgamento da ADI n.º 4.628 não produziu efeitos apenas para os litigantes daquele processo, mas retirou do ordenamento jurídico a validade do Protocolo ICMS n.º 21/2011 de forma geral e obrigatória, impedindo sua aplicação em quaisquer situações jurídicas submetidas à apreciação administrativa ou judicial.

Além disso, a declaração de inconstitucionalidade, como regra, opera com efeitos retroativos (efeito ex tunc), significando que a norma inconstitucional é considerada inválida desde o momento de sua edição, como se jamais tivesse ingressado validamente no sistema jurídico. Trata-se da consagração da teoria da nulidade da lei inconstitucional, segundo a qual o reconhecimento jurisdicional da incompatibilidade da norma com a Constituição não cria a invalidade, mas apenas a declara, por se tratar de vício originário existente desde o nascimento do ato normativo.

Sob essa ótica, a decisão do Supremo Tribunal Federal produz repercussões diretas sobre todos os atos administrativos e tributários cuja validade dependia do Protocolo ICMS n.º 21/2011. Isso porque, desaparecido o fundamento jurídico que autorizava a exigência do diferencial de alíquota instituído pelo referido protocolo, resta igualmente comprometida a higidez dos créditos tributários constituídos com base nessa disciplina normativa.

Em consequência, os lançamentos tributários, autos de infração, inscrições em dívida ativa e certidões de dívida ativa fundamentados exclusivamente no Protocolo ICMS n.º 21/2011 ficam desprovidos de suporte legal idôneo, padecendo de vício que alcança a própria existência da obrigação tributária exigida pelo Fisco. Não se trata, portanto, de mera irregularidade formal ou defeito sanável, mas de invalidade que atinge a essência do crédito tributário, por ausência de fundamento constitucional e legal apto a sustentar sua constituição.

Desse modo, partindo da premissa firmada pelo Supremo Tribunal Federal no controle concentrado de constitucionalidade, sustenta a Agravante que qualquer crédito tributário constituído com fundamento no Protocolo ICMS n.º 21/2011 encontra-se maculado por nulidade originária, porquanto derivado de norma expurgada do ordenamento jurídico com eficácia geral, vinculante e retroativa, circunstância que impede sua subsistência e autoriza o reconhecimento judicial de sua inexigibilidade.

A simples análise dos Autos de Infração e Notificação Fiscal (AINFs), que deram origem às CDAs executadas, confirma que a autuação decorreu precisamente da ausência de recolhimento do ICMS nos moldes exigidos pelo protocolo inconstitucional e pelo Decreto Estadual nº 79/2011, que o regulamentou. A verificação desse fato é puramente documental, tornando desnecessária e equivocada a exigência de dilação probatória.

Acresce-se, ainda, circunstância de especial relevância jurídica no caso concreto: a Agravante sustenta estar amparada pela autoridade da coisa julgada material formada nos autos do Mandado de Segurança nº 0060949-13.2011.8.14.0301, ação constitucional na qual teria sido reconhecida, por decisão transitada em julgado, a inexigibilidade da cobrança do ICMS fundada no Protocolo ICMS nº 21/2011 no âmbito do Estado do Pará.

Segundo a tese recursal, a decisão proferida naquele writ não se limitou a examinar questão abstrata ou meramente incidental, mas reconheceu, de forma definitiva e individualizada, o direito da impetrante de não se sujeitar à exigência tributária decorrente do referido protocolo, assegurando-lhe situação jurídica concreta que se incorporou ao seu patrimônio jurídico após o trânsito em julgado da decisão.

Nessa linha de compreensão, a coisa julgada material produzida no mandado de segurança tornou imutável e indiscutível a relação jurídica tributária objeto da controvérsia, impedindo que a Administração Pública ou o próprio Poder Judiciário voltem a exigir da contribuinte obrigação tributária cuja inexigibilidade já foi definitivamente reconhecida em pronunciamento judicial revestido de estabilidade constitucional.

Com efeito, a garantia da coisa julgada encontra assento no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, constituindo verdadeira cláusula de segurança jurídica destinada a preservar a estabilidade das relações jurídicas e a autoridade das decisões judiciais definitivas. Uma vez formado o trânsito em julgado, não é dado à Fazenda Pública rediscutir a matéria ou adotar providências incompatíveis com o comando judicial consolidado, sob pena de esvaziamento da própria função jurisdicional.

Nesse contexto, a Agravante sustenta que a manutenção da presente execução fiscal revela quadro de manifesta incompatibilidade com a ordem jurídica, porquanto a cobrança perseguida pelo ente fazendário estaria fundada em exigência tributária que, além de derivar de norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, já foi expressamente afastada em relação à própria contribuinte por decisão judicial transitada em julgado.

Sob essa perspectiva, a execução fiscal em curso representaria dupla violação ao ordenamento jurídico. A primeira decorreria da tentativa de exigir crédito tributário baseado em ato normativo cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, decisão dotada de eficácia erga omnes e efeito vinculante. A segunda resultaria da afronta direta à autoridade da coisa julgada material formada em favor da Agravante, que assegurou o seu direito de não se sujeitar à exação fundada no Protocolo ICMS nº 21/2011.

Importa destacar que tanto a observância das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade quanto a preservação da coisa julgada constituem matérias de ordem pública, diretamente relacionadas à supremacia da Constituição, à segurança jurídica e à própria legitimidade da atuação jurisdicional. Por essa razão, tratam-se de questões cognoscíveis de ofício pelo magistrado, independentemente de provocação das partes, podendo ser apreciadas em qualquer fase processual e em qualquer grau de jurisdição, desde que demonstradas por elementos constantes dos autos.

Desse modo, a alegação deduzida pela Agravante não envolve discussão acerca de fatos controvertidos ou circunstâncias dependentes de produção probatória complexa, mas versa sobre a eficácia jurídica de decisões judiciais definitivas e vinculantes, circunstância que reforça a tese de que a matéria se insere no campo das questões de ordem pública passíveis de exame imediato pelo órgão jurisdicional.

Nesse sentido.:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO ICMS 21/2011. ADI 4628/DF. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS VÁLIDOS. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. DECISÃO UNÂNIME. I. Caso em exame. 1. Agravo interno interposto por Americanas S.A. em recuperação judicial, contra decisão monocrática que deu provimento à apelação do Estado do Pará.
O caso envolve embargos à execução fiscal e a aplicação da modulação dos efeitos da decisão do STF na ADI 4628, que declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011.
II. Questão em discussão. 2. A questão central consiste em saber se os créditos tributários decorrentes de operações interestaduais realizadas antes da concessão da liminar na ADI 4628 são válidos, considerando a modulação dos efeitos da decisão e a data de ajuizamento da ação executiva. III. Razões de decidir. 3. A decisão monocrática observou corretamente a modulação dos efeitos estabelecida pelo STF, que permite a cobrança de ICMS até a concessão da medida liminar em 19/2/2014, exceto para ações ajuizadas antes dessa data. 4. No caso, os embargos à execução fiscal foram ajuizados em 26/8/2015, posteriormente à concessão da liminar, tornando válidos os créditos tributários. 5. A alegação baseada em mandado de segurança anterior, não foi levantada em momento oportuno, configurando inovação recursal vedada pelo ordenamento jurídico. IV. Dispositivo e tese. 6. Agravo interno desprovido. À unanimidade. Tese de julgamento: "A modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI 4628 pelo STF permite a cobrança de ICMS decorrente do Protocolo ICMS 21/2011 em operações realizadas até 19/2/2014, salvo para as ações ajuizadas antes dessa data. A oposição de embargos à execução fiscal após essa data, como no presente caso, não afasta a validade dos créditos tributários." ______________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; Lei Complementar nº 87/1996, art. 155, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 4628, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 17.09.2014; STJ, AgInt no AREsp nº 1.457.380/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, j. 17.06.2019.
(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0059139-61.2015.8.14.0301 – Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 16/12/2024)

Diante desse cenário, revela-se juridicamente insustentável a continuidade da presente execução fiscal, porquanto os títulos executivos que a aparelham encontram-se comprometidos em sua própria validade e exigibilidade. Isso porque o crédito tributário exequendo foi constituído com fundamento em ato normativo posteriormente expurgado do ordenamento jurídico por declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado, circunstância que afasta a legitimidade da exigência fiscal desde a sua origem.

Não bastasse a ausência de suporte normativo válido para a constituição do crédito, verifica-se, ainda, que a pretensão executória colide frontalmente com decisão judicial transitada em julgado proferida em favor da executada, a qual reconheceu a inexigibilidade da exação objeto da cobrança. A persistência da execução, nessas circunstâncias, representa inequívoca afronta à autoridade da coisa julgada material, bem como aos princípios da segurança jurídica, da estabilidade das relações jurídicas e da proteção da confiança legítima.

Assim, constatada a inexistência de fundamento jurídico apto a sustentar a cobrança tributária e evidenciada a incompatibilidade da execução com comando judicial definitivo e imutável, impõe-se o reconhecimento da nulidade dos títulos executivos que embasam a pretensão fazendária, com a consequente extinção da execução fiscal, nos termos da legislação processual aplicável.

Com efeito, a manutenção do feito executivo significaria admitir a cobrança de crédito destituído de higidez jurídica, em manifesta contrariedade à Constituição Federal e à eficácia vinculante das decisões judiciais definitivas, razão pela qual a extinção da execução constitui providência necessária para o restabelecimento da legalidade e da ordem jurídica.

DISPOSITIVO

Por todo o exposto,
DOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO
para anular a cobrança referente aos respectivos títulos executivos dispostos nos autos principais, nos termos da fundamentação ao norte lançada.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n.º 3731/2005-GP. Publique-se, registre-se, intimem-se. Belém - PA, data de registro no sistema.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 30/06/2026