Tribunal: TJPA
Processo: 0800762-88.2025.8.14.0115
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): SARAH CASTELO BRANCO MONTEIRO RODRIGUES
Órgão julgador: SARAH CASTELO BRANCO MONTEIRO RODRIGUES
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5896 - Oferecimento de Drogas para Consumo Conjunto
Data de julgamento: 2026-05-14

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIOS DA ALTERIDADE E LESIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECEBIMENTO COMO APELAÇÃO. PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso em sentido estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ contra sentença que, em procedimento relativo ao art. 28 da Lei nº 11.343/2006, declarou extinta a punibilidade de JHONATAN DA SILVA por atipicidade material da conduta, sob fundamento de ausência de lesividade. O Ministério Público pugna pela cassação da decisão e prosseguimento do feito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir a adequação do recurso interposto e a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal; (ii) estabelecer se é possível o reconhecimento judicial da atipicidade material da conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas; (iii) determinar a aplicabilidade dos princípios da insignificância e da lesividade ao caso. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O princípio da fungibilidade recursal autoriza o recebimento de recurso interposto por via inadequada como o cabível, desde que ausente erro grosseiro e presente dúvida objetiva. 4. A decisão que extingue a punibilidade por atipicidade possui natureza compatível com apelação, sendo possível o seu conhecimento por fungibilidade. 5. O art. 28 da Lei nº 11.343/2006 permanece vigente, não havendo declaração de inconstitucionalidade com efeito vinculante que autorize sua não aplicação. 6. O reconhecimento judicial da atipicidade material com base em juízo de política criminal viola os princípios da legalidade e da separação dos poderes. 7. O delito de porte de droga para consumo pessoal é crime de perigo abstrato, sendo desnecessária a comprovação de lesão concreta a bem jurídico. 8. O princípio da insignificância não se aplica ao delito, pois a norma já prevê tratamento penal proporcional e diferenciado. 9. A decisão recorrida, ao afastar a tipicidade e extinguir a punibilidade, substitui indevidamente o modelo legal por construção interpretativa. 10. O reconhecimento de atipicidade, ademais, impede a aplicação de institutos despenalizadores legalmente previstos, como a transação penal. 11. A extinção da punibilidade não é tecnicamente adequada ao reconhecimento de atipicidade, que conduz à absolvição, reforçando a necessidade de reforma da decisão. IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. Admite-se a fungibilidade recursal para receber recurso em sentido estrito como apelação, quando presentes dúvida objetiva e ausência de erro grosseiro. 2. Não é possível ao julgador afastar a tipicidade do art. 28 da Lei de Drogas com base em juízo de ausência de lesividade, sob pena de violação à legalidade e à separação dos poderes. 3. O delito de porte de droga para consumo pessoal configura crime de perigo abstrato, sendo inaplicável o princípio da insignificância. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 28; CPP, art. 581; CP, art. 107; Lei nº 9.099/95, art. 76. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 193183/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 15.04.2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em CONHECER DO RECURSO E DAR PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. SARAH CASTELO BRANCO MONTEIRO RODRIGUES Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) - 0800762-88.2025.8.14.0115

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RECORRIDO: JHONATAN DA SILVA BESQUIS

RELATOR(A):
Desembargadora SARAH CASTELO BRANCO MONTEIRO RODRIGUES

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIOS DA ALTERIDADE E LESIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECEBIMENTO COMO APELAÇÃO. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Recurso em sentido estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ contra sentença que, em procedimento relativo ao art. 28 da Lei nº 11.343/2006, declarou extinta a punibilidade de JHONATAN DA SILVA por atipicidade material da conduta, sob fundamento de ausência de lesividade. O Ministério Público pugna pela cassação da decisão e prosseguimento do feito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) definir a adequação do recurso interposto e a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal; (ii) estabelecer se é possível o reconhecimento judicial da atipicidade material da conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas; (iii) determinar a aplicabilidade dos princípios da insignificância e da lesividade ao caso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O princípio da fungibilidade recursal autoriza o recebimento de recurso interposto por via inadequada como o cabível, desde que ausente erro grosseiro e presente dúvida objetiva.

4.

A decisão que extingue a punibilidade por atipicidade possui natureza compatível com apelação, sendo possível o seu conhecimento por fungibilidade.

5.

O art. 28 da Lei nº 11.343/2006 permanece vigente, não havendo declaração de inconstitucionalidade com efeito vinculante que autorize sua não aplicação.

6.

O reconhecimento judicial da atipicidade material com base em juízo de política criminal viola os princípios da legalidade e da separação dos poderes.

7.

O delito de porte de droga para consumo pessoal é crime de perigo abstrato, sendo desnecessária a comprovação de lesão concreta a bem jurídico.

8.

O princípio da insignificância não se aplica ao delito, pois a norma já prevê tratamento penal proporcional e diferenciado.

9.

A decisão recorrida, ao afastar a tipicidade e extinguir a punibilidade, substitui indevidamente o modelo legal por construção interpretativa.

10.

O reconhecimento de atipicidade, ademais, impede a aplicação de institutos despenalizadores legalmente previstos, como a transação penal.

11.

A extinção da punibilidade não é tecnicamente adequada ao reconhecimento de atipicidade, que conduz à absolvição, reforçando a necessidade de reforma da decisão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12.

Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. Admite-se a fungibilidade recursal para receber recurso em sentido estrito como apelação, quando presentes dúvida objetiva e ausência de erro grosseiro. 2. Não é possível ao julgador afastar a tipicidade do art. 28 da Lei de Drogas com base em juízo de ausência de lesividade, sob pena de violação à legalidade e à separação dos poderes. 3. O delito de porte de droga para consumo pessoal configura crime de perigo abstrato, sendo inaplicável o princípio da insignificância.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 28; CPP, art. 581; CP, art. 107; Lei nº 9.099/95, art. 76.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC 193183/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 15.04.2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em
CONHECER DO RECURSO E DAR PROVIMENTO,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

SARAH CASTELO BRANCO MONTEIRO RODRIGUES

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Novo Progresso/PA, que, nos autos de Termo Circunstanciado de Ocorrência instaurado para apuração de conduta prevista no
art. 28 da Lei nº 11.343/2006
, declarou extinta a punibilidade de
JHONATAN DA SILVA BESQUIS
, sob o fundamento de atipicidade material da conduta, com base nos princípios da alteridade e da lesividade.

Consta dos autos que o recorrido foi abordado por policiais militares, sendo encontradas em sua posse pequenas quantidades de substâncias análogas à maconha e ao crack, as quais declarou destinar ao consumo próprio.

Encerrada a fase procedimental, o magistrado singular entendeu que a conduta imputada não ultrapassa a esfera de autodeterminação do agente, por não ocasionar lesão a bem jurídico de terceiro, razão pela qual reconheceu sua atipicidade material e declarou extinta a punibilidade.

Irresignado, o Ministério Público interpôs o presente recurso, sustentando, em síntese, a impossibilidade de afastamento da tipicidade da conduta por decisão judicial, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação dos poderes, pugnando pelo prosseguimento do feito.

A Defensoria Pública apresentou contrarrazões, requerendo a manutenção da sentença, ao argumento de que a conduta é materialmente atípica, por ausência de lesividade, bem como pela incidência do princípio da insignificância.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso, com a cassação da sentença e determinação de prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Inicialmente, cumpre analisar o cabimento do presente recurso.

Verifica-se que a insurgência ministerial foi veiculada por meio de Recurso em Sentido Estrito, nos termos do
art. 581 do Código de Processo Penal
. Todavia, a decisão impugnada — que declarou a extinção da punibilidade com fundamento em atipicidade da conduta — possui natureza jurídica que, em tese, comportaria impugnação por meio de recurso de apelação.

Não obstante, é plenamente aplicável, na hipótese, o princípio da fungibilidade recursal, segundo o qual se admite o recebimento de recurso interposto por via inadequada como aquele cabível, desde que presentes a ausência de erro grosseiro, a dúvida objetiva quanto ao recurso apropriado e a observância do prazo legal.

No caso concreto, verifica-se que o recurso foi interposto tempestivamente, não havendo indícios de má-fé ou erro grosseiro por parte do recorrente, além de ser compreensível a dúvida quanto ao instrumento recursal adequado, diante da natureza híbrida da decisão impugnada.

Dessa forma, em atenção aos princípios da instrumentalidade das formas e da primazia do julgamento de mérito, impõe-se o conhecimento do recurso, aplicando-se a fungibilidade recursal para recebê-lo como apelação.

II – DO MÉRITO

A controvérsia cinge-se à possibilidade de reconhecimento da atipicidade material da conduta prevista no
art. 28 da Lei nº 11.343/2006
, sob o fundamento de ausência de lesividade a bem jurídico de terceiro.

A sentença recorrida, ao declarar extinta a punibilidade do recorrido, adotou fundamentação centrada nos princípios da alteridade e da lesividade, concluindo que o porte de drogas para consumo pessoal constituiria conduta autolesiva, incapaz de justificar a intervenção do Direito Penal.

Embora a tese adotada revele-se relevante sob o ponto de vista doutrinário e integre corrente de pensamento que busca restringir a atuação do Direito Penal, não se mostra possível, no atual estágio do ordenamento jurídico, afastar a incidência da norma penal incriminadora por decisão judicial de natureza individual.

O
art. 28 da Lei nº 11.343/2006
permanece em plena vigência, estabelecendo expressamente a tipicidade da conduta de adquirir, guardar, ter em depósito ou portar droga para consumo pessoal, ainda que submetida a sanções de natureza não privativa de liberdade.

A despeito da existência de discussão em sede de controle concentrado e difuso de constitucionalidade acerca da referida norma, notadamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, não há, até o presente momento, decisão com eficácia vinculante que autorize o afastamento generalizado de sua aplicação pelo Poder Judiciário.

Nesse contexto, admitir que o julgador possa, com base em juízo de valor acerca da política criminal adotada pelo legislador, declarar a atipicidade da conduta, implica indevida substituição da função legislativa, em afronta ao princípio da separação dos poderes e ao postulado da legalidade penal.

Cumpre destacar, ainda, que o delito previsto no
art. 28 da Lei de Drogas
é tradicionalmente compreendido como infração de perigo abstrato, sendo desnecessária a demonstração de efetiva lesão a bem jurídico para sua configuração, o que afasta a possibilidade de reconhecimento da atipicidade material com base exclusivamente na ausência de prejuízo concreto a terceiros.

De igual modo, não se mostra aplicável, na hipótese, o princípio da insignificância, porquanto a própria norma já contempla tratamento penal diferenciado e proporcional à reduzida ofensividade da conduta, mediante a previsão de medidas de caráter educativo e não privativo de liberdade.

Outro aspecto relevante a ser considerado diz respeito ao fato de que, no caso concreto, o Ministério Público havia formulado proposta de transação penal, nos termos do
art. 76 da Lei nº 9.099/95
, instrumento adequado e previsto em lei para o tratamento de infrações de menor potencial ofensivo.

Ao reconhecer, de forma antecipada, a atipicidade da conduta, o juízo de origem acabou por suprimir a aplicação de mecanismo despenalizador expressamente previsto no ordenamento jurídico, substituindo o modelo normativo estabelecido pelo legislador por construção interpretativa de caráter geral.

Tal circunstância evidencia, com maior clareza, a impropriedade da decisão recorrida, que não apenas afastou a incidência da norma penal, como também inviabilizou a adoção de solução legalmente adequada e proporcional ao caso concreto.

Por fim, cumpre consignar que a declaração de extinção da punibilidade, com fundamento no
art. 107 do Código Penal
, revela-se tecnicamente inadequada à hipótese, uma vez que o reconhecimento de atipicidade material conduz, em rigor, à absolvição, e não à extinção da punibilidade, o que reforça a necessidade de reforma da decisão.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao afastar a aplicação do princípio da insignificância aos delitos previstos na Lei de Drogas, em razão de sua natureza de crime de perigo abstrato:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART . 28 DA LEI N. 11.343/2006). APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . INVIABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 . Não ocorreu ofensa ao princípio da colegialidade em razão do julgamento monocrático do recurso em habeas corpus. Isso porque, nos termos da Súmula n. 568, desta Corte, "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". 2 .
"A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no entendimento de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de posse de substância entorpecente para consumo próprio e de tráfico de drogas, por se tratar de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. Precedentes"
(AgRg no AREsp n. 2.374 .089/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023). 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no RHC: 193183 RJ 2024/0031777-5, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 15/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2024) (G.N.)

Diante desse contexto, impõe-se o provimento do recurso para cassar a sentença e determinar o regular prosseguimento do feito.

Ante o exposto, voto no sentido de
CONHECER
DO RECURSO, APLICANDO-SE O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL, PARA RECEBÊ-LO COMO APELAÇÃO, E,
NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO
, a fim de cassar a sentença recorrida e determinar o regular prosseguimento do feito.

É como voto.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

SARAH CASTELO BRANCO MONTEIRO RODRIGUES
desembargadora – relatora

Belém, 21/05/2026