Tribunal: TJPA
Processo: 0800822-86.2024.8.14.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-16

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. APREENSÃO DE ENTORPECENTES FRACIONADOS PARA COMÉRCIO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. REDUÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta por VICTOR NEVES SOARES contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Igarapé Açu/PA, que o condenou à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. A defesa suscitou preliminar de nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita, pleiteou a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, a redução da pena e o reconhecimento do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há 4 (quatro) questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada pelos agentes policiais foi lícita; (ii) estabelecer se as provas produzidas são suficientes para manutenção da condenação por tráfico de drogas; (iii) determinar se a conduta deve ser desclassificada para o delito de porte de drogas para consumo pessoal; e (iv) verificar a possibilidade de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR A busca pessoal mostra-se legítima quando precedida de fundada suspeita objetiva, nos termos do art. 244 do CPP, especialmente diante da tentativa de fuga do acusado ao avistar a guarnição policial. A apreensão de 41 (quarenta e uma) porções de substância conhecida como “óxi”, acondicionadas individualmente, além de embalagens plásticas e dinheiro em espécie, evidencia a destinação mercantil da droga. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante possuem validade probatória quando prestados sob contraditório judicial e corroborados pelos demais elementos dos autos. A quantidade, a forma de acondicionamento e as circunstâncias da apreensão afastam a tese de uso pessoal e inviabilizam a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. A mera referência genérica à dedicação do acusado a atividades criminosas, desacompanhada de elementos concretos, não impede o reconhecimento do tráfico privilegiado. A primariedade e os bons antecedentes do acusado autorizam a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo legítima a modulação da fração redutora em 1/6 em razão da natureza e da forma de acondicionamento da droga apreendida. A reprimenda definitiva fixada em 05 (cinco) anos de reclusão impõe o regime inicial semiaberto, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do quantum da sanção aplicada. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: A tentativa de fuga ao avistar a polícia configura fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal prevista no art. 244 do CPP. A apreensão de drogas fracionadas para venda, associada às circunstâncias da prisão, evidencia a prática do tráfico ilícito de entorpecentes. Os depoimentos de policiais possuem eficácia probatória quando corroborados pelos demais elementos do processo e submetidos ao contraditório. A ausência de elementos concretos demonstrando dedicação a atividades criminosas autoriza o reconhecimento do tráfico privilegiado. A natureza e a forma de acondicionamento da droga podem justificar a aplicação da fração mínima da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 244; CP, art. 44; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e §4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC nº 158580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; STJ, AgRg no AREsp nº 2295406/TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 18.04.2023; STJ, HC nº 905835/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 16.10.2024; STF, AgRg no HC nº 138117/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 15.12.2020; TJPA, APR nº 00001038420128140013, Rel. Des. Romulo Jose Ferreira Nunes, 2ª Turma de Direito Penal, j. 06.02.2023. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800822-86.2024.8.14.0021

APELANTE: VICTOR NEVES SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. APREENSÃO DE ENTORPECENTES FRACIONADOS PARA COMÉRCIO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. REDUÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por VICTOR NEVES SOARES contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Igarapé Açu/PA, que o condenou à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. A defesa suscitou preliminar de nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita, pleiteou a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, a redução da pena e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 4 (quatro) questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada pelos agentes policiais foi lícita; (ii) estabelecer se as provas produzidas são suficientes para manutenção da condenação por tráfico de drogas; (iii) determinar se a conduta deve ser desclassificada para o delito de porte de drogas para consumo pessoal; e (iv) verificar a possibilidade de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A busca pessoal mostra-se legítima quando precedida de fundada suspeita objetiva, nos termos do art. 244 do CPP, especialmente diante da tentativa de fuga do acusado ao avistar a guarnição policial.

A apreensão de 41 (quarenta e uma) porções de substância conhecida como “óxi”, acondicionadas individualmente, além de embalagens plásticas e dinheiro em espécie, evidencia a destinação mercantil da droga.

Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante possuem validade probatória quando prestados sob contraditório judicial e corroborados pelos demais elementos dos autos.

A quantidade, a forma de acondicionamento e as circunstâncias da apreensão afastam a tese de uso pessoal e inviabilizam a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

A mera referência genérica à dedicação do acusado a atividades criminosas, desacompanhada de elementos concretos, não impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A primariedade e os bons antecedentes do acusado autorizam a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo legítima a modulação da fração redutora em 1/6 em razão da natureza e da forma de acondicionamento da droga apreendida.

A reprimenda definitiva fixada em 05 (cinco) anos de reclusão impõe o regime inicial semiaberto, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do quantum da sanção aplicada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A tentativa de fuga ao avistar a polícia configura fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal prevista no art. 244 do CPP.

A apreensão de drogas fracionadas para venda, associada às circunstâncias da prisão, evidencia a prática do tráfico ilícito de entorpecentes.

Os depoimentos de policiais possuem eficácia probatória quando corroborados pelos demais elementos do processo e submetidos ao contraditório.

A ausência de elementos concretos demonstrando dedicação a atividades criminosas autoriza o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A natureza e a forma de acondicionamento da droga podem justificar a aplicação da fração mínima da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 244; CP, art. 44; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RHC nº 158580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; STJ, AgRg no AREsp nº 2295406/TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 18.04.2023; STJ, HC nº 905835/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 16.10.2024; STF, AgRg no HC nº 138117/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 15.12.2020; TJPA, APR nº 00001038420128140013, Rel. Des. Romulo Jose Ferreira Nunes, 2ª Turma de Direito Penal, j. 06.02.2023.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar parcial provimento
,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por VICTOR NEVES SOARES (
ADVOGADA:
ADRIANY COSTA POFILHO OAB/PA 31.560), inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Igarapé Açu/PA, que o condenou às penas de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, pela pratica do crime insculpido no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais, o recorrente pleiteou, em sede liminar, pelo reconhecimento da nulidade do feito, devido a irregularidades na busca pessoal. No mérito asseverou pela desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06, e subsidiariamente que reformado a dosimetria fixada com a recondução da pena ao patamar mínimo, além do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Nessa superior instancia, a Procuradora de Justiça MARIA CELIA FILOCREÃO GONÇALVES, manifestou-se pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da apelação.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito na pauta de julgamentos do plenário virtual
.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

I – DA SINTESE PROCESSUAL.

Consta nos autos que o réu, Victor Neves Soares, foi avistado por policiais que faziam ronda no bairro Portelinha I. Segundo os depoimentos das testemunhas, ele é conhecido na região por seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes. Diante das circunstâncias descritas, ao perceber a aproximação dos policiais, o réu tentou fugir, mas foi rapidamente alcançado pela guarnição. Durante a busca pessoal, os agentes de segurança encontraram em sua posse um saco plástico contendo 41 (quarenta e uma) pequenas porções de uma substância petrificada semelhante à droga popularmente conhecida como "óxi", com peso aproximado de 13,2 g. Além disso, foram encontrados em sua posse um pacote de sacos plásticos do tipo "chope" e a quantia de R$ 10,00 (dez reais) em espécie.

São os fatos.

II – PRELIMINAR - DA NULIDADE POR IRREGULARIDADES NA BUSCA DOMICILIAR.

A combativa defesa postulou pela nulidade do pleito, devido as irregularidades verificadas na busca domiciliar. Nesse viés, sem razão a defesa.

Na espécie, imperioso mencionar que no CPP, no artigo 244, alinha as hipóteses da busca pessoal:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar;

Na espécie, para a licitude da busca pessoal, exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa), baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência (RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 158580 - BA (2021/0403609-0) RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ).

Na hipótese, a prova da materialidade delitiva pode ser observada através do Auto de Apreensão e pelo Laudo nº 2024.02.001055- QUI, que atestou que a droga apreendida se tratava de 41 (quarenta e uma) pequenas porções de substância petrificada semelhante à droga popularmente conhecida como "óxi", pesando cerca de 13.2g, com resultado positivo para cocaína.

Na ocasião a testemunha PM MICHEL BARROS CARDOSO, relatou:

Que, estava de ronda no bairro Portelinha em sentido ao Centro. Relatou que o acusado estava distraído, mas chamou atenção que, quando ele percebeu a presença da viatura, tentou fugir. Desta feita, foi realizado o acompanhamento e abordagem do acusado, já próximo de sua casa. Realizada busca pessoal, foi encontrado um saco com características de drogas, motivo pelo qual ele foi conduzido à delegacia de polícia. Apontou que o conhece como pessoa que trafica na região.

O PC DEIVISON SOARES MENINEA, confirmou o relato do PM MICHEL, acrescentando que a droga foi encontrada no bolso do acusado. Após a prisão, soube que ela trafica na cidade, mas não o conhecia anteriormente.

No mesmo sentido foram os relatos da testemunha PM PAULO ROBSON FERREIRA DA SILVA reiterou os termos do PM MICHEL BARROS CARDOSO e do PC DEIVISON SOARES MENINEA, acrescentando que foram encontrados 41 (quarenta e uma) porções de substância análoga a óxi e a quantia de R$ 10,00 (dez) reais.

Por ocasião do interrogatório do réu VICTOR NEVES SOARES, este negou a propriedade das drogas.

Com efeito, o Sodalício entende que, se a pessoa corre para dentro de casa ao avistar a polícia, esse fato, por si só, não autoriza os policiais a entrarem na residência para fazer uma busca, pois o domicílio é protegido pela própria Constituição. No entanto, se a pessoa na rua foge repentinamente diante da aproximação da polícia, isso é motivo suficiente para levantar suspeita e justificar uma revista pessoal, de modo que, se for encontrado algo ilegal (drogas, por exemplo), essa prova deverá ser aceita na Justiça ((RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 158580 - BA (2021/0403609-0) RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ). E ainda:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/06 – DECISÃO CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE. IRREGULARIDADES NA BUSCA PESSOAL – INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE QUALQUER IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE BUSCA PESSOAL.FUNDADAS SUSPEITAS.APREENSÃO DE 05 BARRAS PRENSADAS DE MACONHA PESANDO CERCA DE CINCO QUILOS.PRECEDENTES DO STJ – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA . . .Ver ementa completa PROBATÓRIA – INOCORRÊNCIA – PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA - DOSIMETRIA – FIXAÇÃO DA PENA BASE NO PATAMAR MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE. VETOR DESFAVORAVEL IDÔNEO QUE AUTORIZA O INCREMENTO DA PENA BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. EX VI SUMULA 23 DO TJPA - recurso conhecido e IMPROVIDO - decisão unânime. PRELIMINAR I – Na espécie, a busca pessoal, quando fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos que constituam corpo de delito não só é lícita como é dever das forças policiais, a fim de garantir a segurança pública, uma vez que a diligência policial preencheu plenamente os requisitos legais do artigo 244 do Código de Processo Penal, estando presente a fundada suspeita de que o apelante estaria portando entorpecentes, a legitimar a busca pessoal realizada. A busca pessoal. (TJ-PA - APR: 00001038420128140013, Relator: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Data de Julgamento: 06/02/2023, 2ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 23/02/2023).

Com efeito, em face das provas do acervo processual, constatou-se a licitude da ação policial que ao observar o recorrente
VICTOR NEVES SOARES,
inopinadamente tentou se evadir do local, e em decorrente desse fato levantou fundadas suspeitas sobre o seu agir, que poderia estar cometendo ou na iminência de cometer algum delito, ocasião que foram encontrados
41 (quarenta e uma) porções de "óxi", pesando cerca de 13.2g, com resultado positivo para cocaína (Laudo nº 2024.02.001055- QUI).

Desse modo,
a prisão em flagrante do recorrente, teria ocorrido sem qualquer violação aos princípios da legalidade e da intimidade, não havendo motivos para se cogitar em qualquer ilegalidade, a toda evidência, que justificasse uma eventual nulidade das provas por derivação. Diante do exposto, de rigor rejeitar a preliminar de mérito suscitada.

III – DO PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

Nesse contexto, extraem-se dos autos, evidencias indubitáveis acerca do protagonismo do réu VICTOR NEVES SOARES, no delito em análise, notadamente pela narrativa das testemunhas, que declararam de maneira uníssona que as drogas apreendidas pertenciam ao recorrente, assertiva que corrobora com as demais provas materiais dos presentes nos autos.

Acerca dos relatos dos policiais responsáveis pela prisão e apreensão das drogas, não se verificou o menor indício de que os policiais tivessem algum interesse em prejudicar o acusado. Demais disso, consabido que a palavra dos servidores públicos possui presunção de legitimidade e de veracidade, de sorte que somente pode ser tachada de suspeita se sobreviessem ao feito dados concretos a demonstrar que agiram de forma desviada, o que não ocorreu na espécie.

No caso dos autos, verifica-se não ter sido produzida nenhuma prova que pudesse, ainda que minimamente, afastar a credibilidade dos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado. A respeito dessa questão, é cediço que os depoimentos de policiais, especialmente quando colhidos em juízo com respeito ao contraditório e que não foram contraditados, são válidos conforme a doutrina processual penal brasileira. Sobre o tema, explica Júlio Fabbrini Mirabete:

"Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha." (Processo penal. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).

E ainda:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. OFENSA AO ART. 386, VII, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. (...) 2. Ademais, "de acordo com a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal de Justiça, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito" (AgRg no Ag n. 1.336.609/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/8/2013, DJe de 14/8/2013), assim como no caso em apreço. 3. Nesse contexto, não há falar em ausência de provas necessárias para a condenação, estando o crime de tráfico de drogas devidamente comprovado nos autos. Pelas mesmas razões, também não é possível a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006.4. Desse modo, a alteração do julgado, tal como pleiteado pela defesa, somente seria possível a partir de uma nova análise do arcabouço fático e probatório dos autos, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 2295406 TO 2023/0038312-5, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2023).

Com efeito, diante das inderrogáveis provas da ocorrência dos fatos, da sua materialidade e autoria, temerário o acolhimento da tese de ausência de provas advogada pela defesa, devendo o recorrente VICTOR NEVES SOARES, ser responsabilizado pelo delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11343/06.

III -
DA TESE DESCLASSIFICATÓRIA PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI 11343/06

Nesse ponto, diante das contundentes provas acerca do protagonismo do recorrente VICTOR NEVES SOARES no crime de tráfico de drogas, uma vez que foi flagrado portando 41 (quarenta e uma) porções de "óxi", pesando cerca de 13.2g, com resultado positivo para cocaína (Laudo nº 2024.02.001055- QUI). Desse modo, incontroverso o protagonismo do apelante no crime tráfico de drogas:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRAS DE POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTRAS PROVAS: ANOTAÇÕES E MENSAGENS DE CELULAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE DO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL VIA HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, visando à desclassificação para o delito de uso de entorpecentes (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). A defesa sustenta a ausência de autoria e materialidade delitivas, bem como a falta de apreensão de drogas com o paciente. Alternativamente, requer a revisão da condenação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) se há fundamento para a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o uso pessoal;(ii) se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, tendo em vista o uso do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal. III. RAZÕES DE DECIDIR3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso. A condenação está fundamentada em provas consistentes, incluindo o depoimento de policiais que participaram da prisão em flagrante, corroborados por anotações e mensagens de celular que indicam a prática de tráfico de drogas. 4. A desclassificação para o crime de uso de drogas é inviável, uma vez que as circunstâncias do caso, incluindo a quantidade de drogas apreendidas e os elementos probatórios, indicam a destinação comercial do entorpecente, conforme disposto no art. 33, caput, da Lei de Drogas. 5. A jurisprudência desta Corte é pacífica ao reconhecer a validade dos depoimentos de policiais como elementos de prova, especialmente quando corroborados por outros indícios materiais. 6. A reanálise do acervo fático-probatório, requerida pela defesa, é incompatível com a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. IV. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (STJ - AgRg no HC: 905835 SC 2024/0129687-5, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 16/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2024).

Dessa forma, as provas do acervo convergem em evidenciar a mercancia, malgrado o usuário se utilize dessa modalidade para sustentar o próprio vício, sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL - INSURGÊNCIA DEFENSIVA - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - FINALIDADE MERCANTIL DEMONSTRADA – REDUÇÃO DA PENA-BASE - ACOLHIDA – DECOTE DA VETORIAL DE CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – EXTENSÃO EFEITOS AO CORRÉU - EX OFFICIO - REDIMENSIONAMENTO FRAÇÃO APLICADA A MENORIDADE - AUSÊNCIA FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA ADOÇÃO DE CRITÉRIO DIVERSO DE 1/6 - RECONHECIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCABÍVEL – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA - ABRANDAMENTO REGIME INICIAL CUMPRIMENTO PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – ACOLHIDA – TERMOS A SEREM ESTABELECIDOS PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Descabido falar em desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo pessoal, pois todo o acervo probatório demonstra que os entorpecentes eram destinados à mercancia. II. Embora a natureza e a quantidade do entorpecente sejam critérios idôneos para dosar as penas nos crimes de tráfico de drogas, conforme o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, no caso em tela, a quantidade das drogas (13,9 g de maconha e 2,3 g de cocaína apelante e; 36,0 de maconha corréu), não são expressivas a ponto de justificar a elevação da pena-base. Por certo, a exasperação da reprimenda basilar seria desproporcional diante da ínfima afetação do bem jurídico no caso, sendo cogente, neste ponto, uma análise conjunta das circunstâncias do artigo 42 da Lei n. º 11.343/06. III. Por ocasião da aplicação da atenuante da menoridade, a sentença não expôs as razões pelas quais não observou o patamar de redução consagrado na jurisprudência (um sexto) referente à atenuante da confissão espontânea, reforma da sentença no que tange à exasperação levada a efeito na reprimenda intermediária. IV. As circunstâncias fáticas e as provas produzidas nos autos, deixam clara a dedicação do apelante a atividades criminosas, obstando o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado. V. Considerando que a reprimenda final é inferior a quatro anos e que as circunstâncias judiciais são favoráveis, procede-se o abrandamento do regime prisional para o aberto e concedo o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Os termos deverão ser estabelecidos pelo Juízo de Execução. VI. Em parte contra o parecer, da-se parcial provimento ao recurso defensivo, extensão do redimensionamento da pena-base ao corréu. (TJ-MS - Apelação Criminal: 09154694820238120001 Campo Grande, Relator.: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 08/07/2024, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/07/2024)

Nesse cenário, temerário cogitar-se na desclassificação para o crime de uso de drogas, devido as peculiaridades do caso concreto, tais como a quantidade de drogas apreendidas, prontas para o comercio, indicarem a destinação mercantil das drogas, conforme disposto no art. 33, caput, da Lei de Drogas.

IV - DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nesse ponto, a defesa asseverou pelo reconhecimento do chamado tráfico privilegiado, devido preenchimento dos requisitos para seu adimplemento.

Segundo
disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, ostentarem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas, requisitos que são cumulativos. Ademais, indispensável
prova idônea de que o acusado se dedicava a atividades criminosas, não podendo atribuir tal conduta ao réu sem fundamentação baseada em elementos concretos, o que não restou evidenciado no trecho do decisum hostilizado, vejamos:

Terceira Fase:

Não reconheço o tráfico privilegiado (§4º do art. 33) pois o réu se dedica a atividades criminosas, conforme demonstram seus antecedentes e o depoimento dos policiais. (ID 24508377 - Pág. 4)

In casu
, para aplicação da minorante contida no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 devem ser observados: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.

Nesse cenário, se pode contatar que o recorrente preencheu os requisitos cumulativos para a concessão da benesse do § 4º do art. 33 da lei de drogas. Contudo, conveniente asseverar que pela quantidade e diversidade de drogas apreendidas,
quando não utilizada na primeira fase da dosimetria, pode servir como critério para modulação da fração redutora do tráfico privilegiado (STJ - 893.455/PR, Ministro Rogerio Sacchetti Cruz, DJe de 28/6/2024).

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - RHC: 138117 MS 5000440-60.2016.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2021).

De fato, a modulação da fração da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343 /06 deve levar em consideração a quantidade e a natureza da droga apreendida, sendo juridicamente legítima a aplicação de fração de 1/6 em casos de tráfico de drogas com substâncias altamente nocivas e fracionadas para venda.

Desse modo, com a pena base alicerçada em 08 anos de reclusão e 800 dias multa. Na segunda fase, não se observou circunstancias atenuantes ou agravantes, permanecendo imutável a pena provisória. Na última fase, não concorreram causas de aumento de pena, mas de diminuição (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/06), aplicada na razão de 1/6, passando a pena provisória a figurar em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa, a qual sagrou-se em definitiva devido ausência de outras causas modificadora de pena.

O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o semiaberto, não sendo possível a substituição por restritivas, devido a quantidade de pena imposta (art. 44 do CP).

III – DO DISPOSITIVO

Por todo o exposto, necessário conhecer o recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos supra expendidos.

É como voto.

Belém, 30/06/2026