Tribunal: TJPA
Processo: 0009846-57.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-19

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/2006). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, LEI Nº 11.343/2006). RECEPTAÇÃO (ART. 180, CP). NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. LICITUDE DA PROVA. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ANPP. REMESSA À ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra a r. sentença que condenou os apelantes pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, c/c art. 69 do CP, e, quanto a um deles, também pelo art. 180 do CP, aplicando-lhes penas entre 8 (oito) e 9 (nove) anos de reclusão, além de dias-multa. A defesa pleiteia: nulidade das provas por violação de domicílio; absolvição por insuficiência probatória; desclassificação para uso; aplicação do tráfico privilegiado; absolvição quanto à receptação; e reconhecimento de atenuante. I. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se houve nulidade das provas por violação de domicílio; (ii) saber se há prova suficiente para condenação por tráfico e associação para o tráfico; (iii) saber se é cabível a desclassificação para uso ou aplicação do tráfico privilegiado; (iv) saber se subsiste a condenação pelo crime de receptação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A alegação de nulidade por violação de domicílio não procede, pois havia fundadas razões para o ingresso policial, consistentes em denúncias anônimas corroboradas por investigação prévia e situação de flagrante delito, nos termos do art. 5º, XI, da CF/1988. 4. O crime de tráfico de drogas é permanente, o que autoriza o ingresso domiciliar sem mandado judicial em situação de flagrância, quando presentes elementos objetivos que indiquem a prática delitiva. 5. A materialidade do tráfico está comprovada por laudos periciais e autos de apreensão, que atestam a apreensão de 47,04 g (quarenta e sete gramas e quatro centigramas) de cocaína, fracionada em porções. 6. A autoria do tráfico restou comprovada apenas em relação a dois apelantes, diante de provas diretas de comercialização e apreensão da droga em sua posse, não sendo suficientes os elementos em relação aos demais. 7. A absolvição de dois recorrentes quanto ao tráfico impõe-se com base no princípio do in dubio pro reo, diante da ausência de provas seguras de autoria, nos termos do art. 386, VII, do CPP. 8. A desclassificação para uso é incabível, pois as circunstâncias da apreensão, a forma de acondicionamento e os elementos probatórios indicam destinação mercantil da droga, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 9. A condenação por associação para o tráfico deve ser afastada, pois não restou comprovada a estabilidade e permanência do vínculo associativo, requisito essencial do tipo previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006. 10. A condenação pelo crime de receptação deve ser mantida, pois a posse do bem furtado gera presunção de responsabilidade, cabendo ao réu demonstrar a origem lícita, o que não ocorreu. 11. Na dosimetria da pena, devem ser afastadas valorações negativas genéricas das circunstâncias judiciais, fixando-se a pena-base no mínimo legal, nos termos do art. 59 do CP. 12. A atenuante da confissão não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado (STF, Tema 158). 13. É cabível a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), ante a primariedade dos réus e ausência de prova de dedicação a atividades criminosas, fixada a fração de 2/3 (dois terços). 14. Redimensionada a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, com regime inicial aberto e substituição por penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do CP. 15. Diante da nova capitulação jurídica e do patamar de pena, é cabível a remessa dos autos à origem para análise da possibilidade de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do CPP. DISPOSITIVO 16. Recurso conhecido e parcialmente provido, para absolver dois apelantes do crime de tráfico e todos do crime de associação para o tráfico, manter a condenação por receptação quanto a um recorrente, redimensionar as penas dos demais com aplicação do tráfico privilegiado e determinar a remessa dos autos à origem para análise de ANPP. __________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, XI, e LVII; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, 59, 65, III, “d”, 69 e 180, caput; CPP, arts. 155, 386, VII, e 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 35. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema de Repercussão Geral nº 158; STJ, AgRg no AREsp 1.580.132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19/05/2020; STJ, REsp 2.148.822/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 18/02/2025; STJ, AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 19/05/2020; STJ, AgRg no HC 734.103/RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 13/03/2023; STJ, AgRg no HC 759.876/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16/08/2022; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 2.459.377/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 06/02/2024; STJ, REsp 2.052.085/TO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, j. 14/08/2024; STJ, AgRg no HC 888.473/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 04/06/2024; TJMG, APR 0933186-50.2018.8.13.0024/MG, Rel. Des. Henrique Abi-Ackel Torres, 8ª Câmara Criminal, j. 05/10/2023. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e seis. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009846-57.2019.8.14.0051

APELANTE: MANOEL FRANCENILDO REGO DE OLIVEIRA, WANDERLEI NOGUEIRA, FRANCK WILLIAMS REGO DE OLIVEIRA, FABIO JOSE REGO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/2006). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, LEI Nº 11.343/2006). RECEPTAÇÃO (ART. 180, CP). NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. LICITUDE DA PROVA. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ANPP. REMESSA À ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I.
CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra a r. sentença que condenou os apelantes pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, c/c art. 69 do CP, e, quanto a um deles, também pelo art. 180 do CP, aplicando-lhes penas entre 8 (oito) e 9 (nove) anos de reclusão, além de dias-multa.

A defesa pleiteia: nulidade das provas por violação de domicílio; absolvição por insuficiência probatória; desclassificação para uso; aplicação do tráfico privilegiado; absolvição quanto à receptação; e reconhecimento de atenuante.

I.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há quatro questões em discussão: (i) saber se houve nulidade das provas por violação de domicílio; (ii) saber se há prova suficiente para condenação por tráfico e associação para o tráfico; (iii) saber se é cabível a desclassificação para uso ou aplicação do tráfico privilegiado; (iv) saber se subsiste a condenação pelo crime de receptação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de nulidade por violação de domicílio não procede, pois havia fundadas razões para o ingresso policial, consistentes em denúncias anônimas corroboradas por investigação prévia e situação de flagrante delito, nos termos do art. 5º, XI, da CF/1988.

4. O crime de tráfico de drogas é permanente, o que autoriza o ingresso domiciliar sem mandado judicial em situação de flagrância, quando presentes elementos objetivos que indiquem a prática delitiva.

5. A materialidade do tráfico está comprovada por laudos periciais e autos de apreensão, que atestam a apreensão de 47,04 g (quarenta e sete gramas e quatro centigramas) de cocaína, fracionada em porções.

6. A autoria do tráfico restou comprovada apenas em relação a dois apelantes, diante de provas diretas de comercialização e apreensão da droga em sua posse, não sendo suficientes os elementos em relação aos demais.

7. A absolvição de dois recorrentes quanto ao tráfico impõe-se com base no princípio do
in dubio pro reo
, diante da ausência de provas seguras de autoria, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

8. A desclassificação para uso é incabível, pois as circunstâncias da apreensão, a forma de acondicionamento e os elementos probatórios indicam destinação mercantil da droga, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

9. A condenação por associação para o tráfico deve ser afastada, pois não restou comprovada a estabilidade e permanência do vínculo associativo, requisito essencial do tipo previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

10. A condenação pelo crime de receptação deve ser mantida, pois a posse do bem furtado gera presunção de responsabilidade, cabendo ao réu demonstrar a origem lícita, o que não ocorreu.

11. Na dosimetria da pena, devem ser afastadas valorações negativas genéricas das circunstâncias judiciais, fixando-se a pena-base no mínimo legal, nos termos do art. 59 do CP.

12. A atenuante da confissão não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado (STF, Tema 158).

13. É cabível a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), ante a primariedade dos réus e ausência de prova de dedicação a atividades criminosas, fixada a fração de 2/3 (dois terços).
14. Redimensionada a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, com regime inicial aberto e substituição por penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do CP.

15. Diante da nova capitulação jurídica e do patamar de pena, é cabível a remessa dos autos à origem para análise da possibilidade de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

DISPOSITIVO

16. Recurso conhecido e parcialmente provido, para absolver dois apelantes do crime de tráfico e todos do crime de associação para o tráfico, manter a condenação por receptação quanto a um recorrente, redimensionar as penas dos demais com aplicação do tráfico privilegiado e determinar a remessa dos autos à origem para análise de ANPP.

__________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 5º, XI, e LVII; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, 59, 65, III, “d”, 69 e 180, caput; CPP, arts. 155, 386, VII, e 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 35.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema de Repercussão Geral nº 158; STJ, AgRg no AREsp 1.580.132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19/05/2020; STJ, REsp 2.148.822/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 18/02/2025; STJ, AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 19/05/2020; STJ, AgRg no HC 734.103/RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 13/03/2023; STJ, AgRg no HC 759.876/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16/08/2022; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 2.459.377/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 06/02/2024; STJ, REsp 2.052.085/TO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, j. 14/08/2024; STJ, AgRg no HC 888.473/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 04/06/2024; TJMG, APR 0933186-50.2018.8.13.0024/MG, Rel. Des. Henrique Abi-Ackel Torres, 8ª Câmara Criminal, j. 05/10/2023.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de ­­­­maio do ano de dois mil e vinte e seis.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação interposto por Fábio Jose Rego de Oliveira, Franck Williams Rego de Oliveira, Wanderlei Nogueira e Manoel Francenildo Rego de Oliveira, inconformados com a r. sentença que os condenou, respectivamente, à pena de:

a) 8 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, pelas práticas dos delitos dos artigos. 33 e 35 da Lei Federal n° 11.343 c/c art. 69 do CP;

b) 8 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, pelas práticas dos delitos dos artigos 33 e 35 da Lei Federal n°11.343 c/c art. 69 do CP;

c) 09 (nove) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1.210 (mil duzentos e dez) dias-multa, pelas práticas dos delitos dos artigos 33 e 35 da Lei Federal nº 11.343 e art. 180,
caput
c/c artigo 69 todos do Código Penal.

d) 8 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, pelas práticas dos delitos dos artigos. 33 e 35 da Lei Federal n° 11.343 c/c art. 69 do CP.

A defesa pugnou, preliminarmente, pela nulidade das provas decorrentes de abordagem ilegal e invasão de domicílio. No mérito, absolvição dos crimes dos crimes de tráfico e associação ao tráfico de drogas. Subsidiariamente, desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso. Alternativamente, pela aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima. Ainda, absolvição do apelante Wanderley do delito de receptação, por insuficiência probatória. E, aplicação da atenuante da confissão ao apelante Fábio.

Em contrarrazões, o apelado requereu o improvimento do recurso.

Em segunda instância, o
custos legis
opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrerem. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 –

NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO.

A Constituição da República Federativa do Brasil prevê em seu artigo 5º, inciso XI:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
(Vide Lei nº 13.105, de 2015)
(Vigência)

Eis, pois, a proteção constitucional ao domicílio, que, aí, possui amplo sentido, abrangendo residência, lugar de habitação com ânimo definitivo, local delimitado e separado para fins profissionais, quarto de hotel etc.

Da doutrina de Alexandre de Moraes (
in
Direito Constitucional – 24. ed. – 2 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2009), pertinente extrair:

O preceito constitucional consagra a inviolabilidade de domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico:
O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.

In casu
, verifico, pelo conjunto probatório, que os policiais receberam diversas denúncias anônimas de que em local conhecido como “Boca do Nildo”, situado na Rua Santa Luzia, bairro Amparo, no município de Santarém/PA, e a fim de apurar a legitimidade de tais foi deflagrada diligência investigativa prévia, por cerca de 15 dias, no citado endereço, ocasião em que os agentes constataram intensa movimentação de pessoas, sobretudo a noite, ainda, visualizaram os recorrentes Fábio e Franck, entranhando entorpecentes à usuários já conhecidos.

Outrossim, os policiais fizeram a incursão nos imóveis militares diligenciaram até o referido endereço, onde confirmaram a ocorrência de comercialização de drogas ao adentrarem no imóvel.

Pois bem. Em que pese não haja comprovação da autorização para ingresso no imóvel, entendo que os policiais estavam imbuídos de fundadas razões para tal, inclusive para abordagem – diversas denúncias de tráfico, monitoramento prévio e estado de flagrância.

Outrossim, destaco que o delito de tráfico de entorpecente constitui crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, fica autorizado o ingresso no domicílio suspeito sem a necessidade de ordem judicial ou expedição de mandado de busca e apreensão.

Desse modo, não há que se falar em ilicitude das provas.

Para ratificar:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PARA A FUNDAMENTAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO ADEQUADA E RELEVÂNCIA DA QUANTIDADE DE DROGA NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto por Danilo Alves Ferreira dos Santos e Eduardo Barboza contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que deu provimento à apelação criminal ministerial para manter condenação pelo crime de tráfico de drogas, com fundamentação sobre a legalidade do ingresso policial no domicílio dos recorrentes sem autorização judicial e sobre a dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve violação de domicílio ao ser realizada abordagem policial sem autorização judicial; (ii) estabelecer se é aplicável a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e se a quantidade de drogas apreendidas justifica a exasperação da pena-base.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A abordagem policial é considerada lícita, pois foi fundamentada em denúncia anônima e monitoramento prévio do local, culminando na visualização de movimentação suspeita que configurou flagrante delito de tráfico de drogas. A situação de flagrância justifica o ingresso dos policiais no domicílio sem necessidade de ordem judicial, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal.

4. A quantidade significativa de droga apreendida (aproximadamente 400 kg de maconha) constitui circunstância que agrava a pena-base, em observância ao art. 42 da Lei de Drogas, configurando elevada lesividade social.

5. A causa de diminuição de pena prevista para o tráfico privilegiado, no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, não é aplicável, pois os elementos dos autos indicam dedicação dos recorrentes à atividade criminosa, evidenciada pelo volume de droga e pelo esquema logístico empregado, com a participação de terceiros, transporte interestadual e uso de veículo roubado.

6. O exame das provas requer revolvimento fático-probatório, o que inviabiliza a revisão da decisão em sede de recurso especial, em conformidade com a jurisprudência do STJ.

IV. RECURSO DESPROVIDO.

(REsp n. 2.148.822/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. MONITORAMENTO PRÉVIO. CAMPANA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O ingresso policial forçado em domicílio deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delito, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências.

2. No caso, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio, pois, segundo consta dos autos, houve "prévia e minuciosa investigação policial dando conta da prática dos crimes pelos quais foi condenado", ressaltando-se que "as diligências foram precedidas de investigações que davam conta da iminente entrega de entorpecentes nas imediações do local onde a equipe policial montou campana", circunstâncias concretas aptas a configurar a "fundada suspeita" necessária à licitude da medida.

3. A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de 5 dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. Portanto, sendo o feito apresentado em mesa, não há previsão para intimação da parte para sustentação oral.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RHC n. 181.986/PB, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

Assim, rejeito a preliminar.

03 – DA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO.

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, de ser este insuficiente para a condenação pelos delitos de tráfico, associação ao tráfico e receptação, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 15837651 - Págs. 17 a 50):

(...)

DA ACUSAÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.340/2006:

Os réus estão sendo acusados da prática do delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006, cuja tipificação foi assim lançada:

(...)

A meu ver a materialidade do crime ora apurado encontra-se devidamente comprovada através do Laudo de toxicológico definitivo nº 2019.04.00077-QUI que confirma que o material apreendido era substância entorpecente, haja vista, que segundo exames macro e microscópicos e reações químicas concluiu-se tratar-se da substância BENZOILMETILECGONINA, vulgarmente conhecida como cocaína.

Desta forma, entendo estar devidamente comprovada a materialidade do delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006, devendo ser analisada a autoria do delito, para verificar se os acusados realmente praticaram esse delito. Assim urge verificar as autorias do delito.

O primeiro ponto a ser vislumbrado que ao serem ouvidos todos os réus negaram a prática do tráfico, sendo que o acusado Fábio José confirmou que estava com drogas em sua casa já havia uma semana uma semana.

Mas apesar da negativa dos réu MANOEL FRANCENILDO REGO DE OLIVEIRA; FRANCK WILLIAMS REGO DE OLIVEIRA; WANDERLEI NOGUEIRA e da confissão parcial do acusado Fábio José Rego de oliveira, a meu entender existem provas mais do que suficientes de que eles todos estavam praticando o crime de tráfico de entorpecente, como passo a demonstrar, mas inicialmente destaco que não restou provado que os acusados estavam fazendo uso da substância entorpecente, e, embora esse assunto não foi arguido pela defesa técnica dos acusados entendo que de ofício devo analisar essa possibilidade, pois, pode mudar inclusive a tipificação dos delitos e com isso a competência para apreciação dos fatos.

Importante é ser destacado que nossa jurisprudência já se pacificou que cabe ao acusado demonstrar que a substância encontrada com ele era para consumo próprio, o que a meu ver não restou arguido e nem eventualmente demonstrado por nenhum dos acusados, senão vejamos:

(...)

Por outro lado, a meu ver restou foi demonstrado que os acusados, na realidade, estavam guardando, preparando e entregando substância entorpecente, o que, por si só afasta a possibilidade de desclassificação para o delito de uso:

(...)

Como prova de que os acusados estavam praticando os verbos indicados no tipo penal previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006, merecem especial atenção entre os depoimentos prestados na audiência de instrução e julgamento pelos policiais, pois, descrevem minuciosamente como efetivamente aconteceu à diligência, o qual está em sincronismo com as demais provas existentes nos autos. Desta feita, observa-se que os policiais encontraram a substância entorpecente na casa do réu Fabio, que fica no mesmo terrenos das casas dos demais acusado, no local onde funciona a boca do Nildo, sendo que todos estavam envolvidos no tráfico. Desta forma, entendo existir prova suficiente para reconhecimento da autoria do delito na pessoa dos acusados ao contrário do que afirma o combatível advogado de defesa.

Nesta oportunidade, embora não tenha alegado que a prova testemunhal dos policiais não merece crédito, porque fora feita fora dos padrões da autorização judicial, e que, por isso, não serviriam para fundamentar uma sentença condenatória, faz-se necessário ressaltar que o simples fato da testemunha ser policial que participou da diligência não torna suspeito ou inválido o seu testemunho, como bem decidiu a 2ª Turma do nosso Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 77.974/RS, cuja ementa segue transcrita, in verbis:

(...)

Neste sentido nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Estado já decidiu em recente julgado proferido em 09.07.2001, por unanimidade, cuja presidência foi exercida pelo Eminente Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre e Relator o Ilustre Desembargador Jaime dos Santos Rocha, cujo acórdão tomou nº 39.587, o que pedimos vênia para transcrever parte do voto do relator, a saber:

(...)

Desta forma, estando demonstrado que as provas produzidas possuem valor a serem considerados por esse Juízo vejamos então o teor dos depoimentos dos policiais:

Investigador Helio Rego: que não possui nenhuma relação com os acusado. Bom dia! Pois é foi assim. Nós trabalhamos na seccional aqui, nesta cidade. E o pessoal da UIPP do Santarenzinho pediu apoio, haja vista que lá possui só dois investigadores. Eu fui dar apoio pra eles lá, e passou uma bicicleta produto de crime de furto e que estaria na boa do Nildo. E a diligencia foi realizada até o local, em um terreno de três casas, quatro, e ao chegar o local a bicicleta foi encontrada. Sabendo que lá havia de que lá é boca de fuma, de trafico de drogas, perguntamos por Fábio se teria drogas na residência e sabendo que íamos fazer uma revista minuciosa, ele indicou que teria droga no quarto dele, ele pegou a droga e entregou. Dessa forma, levamos todos para a delegacia do Santarenzinho. Pois é, as informações que nós tínhamos é que essa boca era do Nildo, e eles trabalhavam na venda. E tinha um rapaz chamado que fazia o corre maior. Quem queria uma droga em tal parte ele quem fazia esse corre rápido. O Fabio fazia essa venda lá. Todos eram envolvidos no trafico. Chegamos lá e batemos, ai teve uma movimentação estranha. O acesso foi rápido na residência, tem cerca aberta, portão. Não (ao ser questionado pelo MPPA se houve oposição). Perguntas da defesa: esse relatório foi realizado pelos investigadores da uipp do Santarenzinho. Na residência dele? Da operação, sim. Da investigação eu tive conhecimento através da investigação de lá. Isso, da prisão deles..conseguiu. acho que nos éramos cinco ou seis policiais no máximo. Não recordo. Devido a movimentação estranha que teve lá, foram realizados buscas lá, eu acredito que fiquei na casa do meio fazendo uma revista, também fui em uma outra residência, mas...a do meio era do Fábio, a do fundo seria da Nildo, não recordo. Wanderley?...Wanderley... o Fanck é o lava-jato, o Nildo é o Francenildo. Wanderley é o Nildo, não o Nildo é o Francenildo. Não recordo. Uma apreensão de bicicleta. Na do Fabio. Não recordo. No Fabio. Exatamente. As pessoas não querem se envolver nesse tipo de coisa é muito difícil. Mesmo a gente querendo fazer, chamar as pessoas, as pessoas recusam a testemunha esse tipo de fato.

Investigador Elias: bom dia excelência! Sim. Sim, conhecia da própria investigação que foi realizada.bom dia doutor! No ano de 2019 por volta de julho...de agosto, já para setembro...eu sou investigador da uipp santarenzinho, trabalho lá, começou a chegar informações e denuncias de havia trafico de drogas ocorrendo lá por parte do francenildo, inclusive nessas informações e denuncias davam conta de essa boca seria a boca do Nildo, e que ele venderia drogas junto com o Fábio, o Franck que chamam de gato a jato e diante dessas verificações e monitoramento que a gente havíamos fazendo, chegou na uipp uma pessoa registrou a ocorrência de um furto de uma bicicleta e, posteriomente ela registrar a ocorrência, começaram a chegar informações que ela estaria na boca do nildo. Posteriormente, chegou uma pessoa lá, que não quer ser identificado, dizendo que o filho do Nildo estaria usando. Inclusive ela mostrou até a fotografia da criança utilizando a mesmo. Diante disso eu solicitei apoio da chefia de operações lá da seccional de policia civil e nós fomos lá até o local. Chegamos ao local, foi questionado se havia drogas no local ou se tinha posse de drogas e ele falou que havia sim. Tem droga sim e a droga é minha, ele tirou a droga por debaixo da cama. Ele tirou a droga por debaixo da cama, tinha 33 trouxinhas de pasta base de cocaína. Ele falou que era dele e que ele que fazia a venda do entorpecente. A bicicleta não estava, estava em outra localidade. Francenildo prontamente foi até o local, juntamente conosco e La conseguimos recuperar e entregar pra vitima. Pelo lado de dentro. Todos eles estavam, o gato a jato, o Nildo e o Fábio. Doutor foi realizado uma verificação anterior, que foi como eu disse, chegaram várias denúncias e informações que estaria ocorrendo o tráfico de drogas no local. A partir daí e durou mais ou menos uns 15 dias o levantamento nesse local. E foi verificado sim a movimentação que aparentavam ser usuários de drogas. Inclusive pessoas que já foram detidas na delegacia por posse de entorpecente. E várias pessoas já falaram que compram lá, quem vende. Foi realizado um relatório, não sei se foi juntado no processo. E nesse relatório tem imagens, tem toda uma situação, não, me recordo se foi juntado no processo. O local lá é aberto, na época, já tem uns dois anos que aconteceu, na época não tinha obstáculo não, lá é um terreno, somente um terreno com várias casa, não tem cerca ou muro que divide. Lá tinha uma casa que não tem morador, era utilizada para esconder entorpecente. Essa casa não deu nem tempo da gente entrar, porque era uma equipe pequena, ele tinha um terreno com várias casas, tinha muita pessoas no local, então não houve tempo hábil para gente ir lá e verificar. Essa droga estava com o Fabio sob a cama dele, e foi perguntado pra ele: olha amigo tem droga aqui? A gente já sabe que aqui é uma boca de fumo. Tem droga aí no local?. Ai ele espontaneamente, que “tem droga aqui e sou eu quem faço a venda. Perguntas da defesa: bom dia doutor! Tudo. Foi mais ou menos isso. Tem inúmeras fotos, tem fotos e vídeos. Ai não tem vídeos. Tem dois anos que esse relatório, não me recordo o que ainda tem ai. Tinha fotográficas, vídeos também, só que devido a nossa estrutura não tem como (momento que foi interrompido pelo advogado) juntar ai. Menciona sim, inclusive lá é boca do Nildo. É porque ele delegava, de acordo com as informações, delegava essa função pra o Franck fazer a entrega, por informações e até o usuários diziam a boca do Nildo. Como eu disse doutor, várias denúncias e várias informações chegaram. As pessoas pedem sigilo te por medo represália. Eles pedem pra não colocar no papel. Até pra preservar a informação a própria informação da pessoa. O próprio Fabio entregou. Um terreno grande, nesse terreno tem várias residências. A primeira que tinha na frente é a residência do Franck. A segunda que fica no lado esquerdo fica a residência do Fabio. Foi nessa que foi encontrado. Encontrado não, ele mesmo pegou e nos entregou.eu não me recordo doutor, tem dois, eu lembro que lá tem várias casa, não tinha nenhum obstáculo. É aberto. Não tinham divisão entre s casa. Não consigo me recordar. Não me recordo, tem dois anos que fui nesse local. Ele estava dentro do terreno, o Fábio. Eu não lembro se na hora da entrada, mas eu acredito, que tinha a esposa do Fábio, mas não posso confirmar com certeza. Ela.. ficava sempre gente lá na frente.não me recordo. Olha lá, como eu disse, era um terreno grande, mas era quatro ou cinco residência. Não me recordo. Não foi encontrado, mas não me recordo se a gente verificou, como eu disse, doutor, tem tempo. Não lembro de quantas missões já participei. Não porque isso era uma verificação preliminar. Chegam as denúncias e a gente faz uma verificação preliminar. Diante das probabilidades, a gente ver se tem procedência, é que a gente solicita buscas ou outras medidas cautelares judicial. Não foi abordado, mas foi filmado, tirado foto e visualizado. Eu cheguei a visualizar várias pessoas várias pessoas entrando no imóvel e saindo com entorpecente. Não pra não prejudicar a própria investigações. esses locais onde ocorre a venda de entorpecente, eles têm olheiros, então chega um carro descaracterizado à uma certa distância, as pessoas já sabem que ta no local. Então se fizesse a abordagem toda a investigação iria por água abaixo. Eu posso precisar porque eu visualizei. Estava visualizando, várias pessoas entrando, inclusive tem até vídeo disso. Entrando e saindo. Tinham pessoas que ficavam na porta, o terreno era aberto. Eu lembro que tinha uma porta, porque são várias casas. Foi feito uma verificação de aproximadamente 15 dias, as vezes mais perto, mais longe, mas em uma distância que dava pra visualizar. Visualizava que era uma substância semelhante, não tinha como a gente precisar, porque precisar só com a pericia pra precisar. Mas gente verificava que eram pessoas conhecidamente usuários, que entregavam algo semelhante a dinheiro e recebia algo semelhante a entorpecente.

É oportuno ressaltar, que reiterados julgados têm afirmado que a prova constante do Inquérito Policial não deve ser desprezada simplesmente porque obtida nessa fase. O que vale é força do convencimento da prova e não lugar onde esta foi produzida. Nesse sentido:

(...)

Aqui vamos vislumbrar que os policiais categoricamente afirmaram que os 04 (quatro) acusados faziam parte da boca do Nildo atuando em atividades distintas, e, que a droga estava em deposito na casa de um deles, por isso, afasto a confissão qualificada do acusado Fabio José no sentido de que a droga era de sua propriedade, pois, os policiais categoricamente afirmaram que realizaram a operação porque haviam denúncia de que naquele local estava realizando o comércio de entorpecente, sendo que o investigador Elias afirmou que viu em dias anteriores pessoas conhecidas pela policia como usuários de drogas indo e vindo da casa dos acusados. E, no dia do flagrante, foi até as residências dos acusados verificar o paradeiro de um produto de furto, solicitou apoio policial da seccional de policial civil, entrando no terreno, questionou somente se havia entorpecentes no local, tendo obtido resposta positiva, não podendo ser acolhida diante disso, a tese do acusado de que a substância em deposito era sua.

No que diz respeito às teses dos acusados Manoel Francenildo, Franck Williams, Wanderlei Nogueira de que não estariam comercializando e tendo em deposito não pode ser acolhidas, pois, os policiais Hélio e Elias confirmaram inclusive que tal local estava inclusive sendo vigiado, pois haviam denúncias que a boca de fumo era de Nildo e os demais faziam papel de comerciante e entregadores.

Por fim, anoto que foi ouvida testemunhas de defesa, mas ao assistir seu depoimento verifiquei que não presenciaram a operação e serviu apenas para tentar confirmar a boa reputação dos acusados.

Assim entendo estar comprovado que os acusados MANOEL FRANCENILDO REGO DE OLIVEIRA; FRANCK WILLIAMS REGO DE OLIVEIRA; WANDERLEI NOGUEIRA E FABIO JOSE REGO DE OLIVEIRA cometeram o delito previsto no artigo 33 da Lei Federal n° 11343/2006, especialmente nas modalidades guardar, ter em depósito e vender, não havendo motivos como alegado para absolvição por falta de provas como demonstrado nessa decisão.

(...)

DA ACUSAÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI FEDERAL Nº 11.340/2006:

O tipo penal em tela veio redigido com os seguintes termos:

(...)

O bem jurídico protegido é a saúde pública (tutela imediata) e a saúde individual das pessoas que integram a sociedade (tutela mediata). A saúde pública é um bem jurídico supraindividual que deve sempre ter como referência última os bens jurídicos pessoais.

Aludido artigo 35 traz na verdade uma modalidade especial de quadrilha ou bando, contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas e não quatro, agrupadas de forma estável e permanente, como no presente caso, unidos para o fim de praticarem, seja reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no artigo 33 da referida Lei n° 11.343/2007, devendo ser observado que trata-se de delito autônomo, com já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

(...)

A consumação do delito se dá com a formação da societas criminis, protrai-se enquanto perdurar a reunião (crime permanente), como já demonstrado, não é necessário a consumação do delito previsto no artigo 33, desde que demonstrado que havia um ajuste prévio e duradoro com tal finalidade, devendo ser destacado que estes fazem parte do mesmo grupo familiar, fortalecendo os laços no momento da prática do delito.

A materialidade do presente caso está devidamente demonstrada nos autos, pois, conforme devidamente demonstrado no caderno processual os acusados se reuniram para guardar, ter em depósito e vender substância entorpecente, sendo que a cocaína foi inclusive retirada por um dos acusados ao investigador, sem necessitar fazer a busca por esta.

Assim desta feita restou comprovada a existência da sociedade entre os acusados de caráter duradouro havendo assim a configuração tanto da materialidade do delito quanto da autoria do artigo previsto no artigo 35 da Lei Federal nº 11.343/2006.

Desta feita, entendo devidamente comprovada a existência da materialidade e as autorias do delito previsto no artigo 35 da Lei Federal nº 11.343/2006 devendo os acusados serem condenados pelo delito mencionado, como já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça analisando casos semelhantes:

(...)

DA ACUSAÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 180, CAPUT, DO CP

O delito imputado de receptação é previsto no artigo 180 do CP nos seguintes termos:

(...)

A materialidade do delito está devidamente comprovada através do através do depoimento da proprietária da bicicleta e dos depoimentos dos investigadores da policia civil, sendo que nesta oportunidade destaco que recuperação do bem e sua entrega não afastada a materialidade do delito.

Com base em tudo isso tem como comprovada a autoria do delito em tela sendo que ela recai na pessoa do réu Wanderley Nogueira devendo por isso o mesmo ser condenado nas penas do artigo 12 da Lei Federal nº 10.826/2003.

(...)

<sic>

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado
a quo
formou seu convencimento acerca das autorias e materialidade delitivas embasado, sobretudo:

a)

Boletim de ocorrência do furto da bicicleta da vítima Tairine Nascimento da Silva (Num. 15837431 - Pág. 4);

b)

Autos de apreensão de objetos (Num. 15837431 - Pág. 5 e Num. 15837434 - Pág. 1), mostrando a apreensão do entorpecente em questão, com o recorrente Fábio Rego e da bicicleta furta com o apelante Wanderley;

c)

Nos laudos toxicológicos provisório e definitivo (Num. 15837434 - Pág. 4), os quais atestam a natureza deletéria do entorpecente apreendido – 47,04g de cocaína;

d)

Relatório de Missão (Num. 15837429 - Págs. 3 a 5) – conclusivo no sentido de que no local apurado funciona a “boca do Nildo”, em que figura como componentes os ora recorrentes;

e)

Depoimentos dos policiais que participaram da diligência que culminou a prisão dos recorrentes – convergentes no sentido de que receberam diversas denúncias anônimas acerca de tráfico e drogas, no endereço dos acusados, conhecido como “boca do Nildo”. Que realizaram campanha e constatam a veracidade das denúncias. Que após o ingresso no imóvel e foi entregue pelo recorrente Fábio os entorpecentes em questão e que aquele confirmou a prática do comércio. Ainda, que receberam informações e foto que a bicicleta furtada da Sra. Tairine Nascimento da Silva encontrava-se em tal localidade, logrando êxito em sua apreensão;

f)

Depoimento judicial da vítima Tairine Nascimento da Silva – confirmando os fatos narrados na denúncia.

Indiscutível à materialidade do crime de tráfico de drogas, pelas provas apontadas acima.

Por outro lado, entendo que se encontram suficientemente comprovadas, somente, as autorias delitivas de
Fábio Jose Rego de Oliveira e Franck Williams Rego de Oliveira, pois, em que pese as denúncias se dirigirem a todos os condenados:

a) os entorpecentes em questão foram apreendidos na residência de Fábio;

b) o relatório de Missão, mostra fotos somente de Fábio e Franck entregando entorpecentes à usuários;

c) o fato de ter sido apreendido na residência de Francenildo a quantia de R$405,00 fracionados, por si só, não denota traficância, sobretudo diante da ausência de investigação mais profunda e de apreensão de droga consigo;

d) a apreensão da bicicleta furtada com Wanderlei Nogueira, por si só, não denota seu envolvimento no tráfico.

Dessa maneira, afasto a condenação dos recorrentes Wanderlei Nogueira e Manoel Francenildo Rego de Oliveira do delito de tráfico de drogas, embasado no princípio do
in dubio pro reo
ao caso, sucedâneo do princípio constitucional da presunção de inocência, encravado no art. 5º, inciso LVII, da CF.

Para ratificar:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - IN DUBIO PRO REO. Diante da insuficiência de provas judicializadas acerca da autoria delitiva, a absolvição do apelante é medida que se impõe, conforme determinam os artigos 155 e 386, VII, do Código de Processo Penal. O depoimento de policial militar que não é corroborado por outros elementos probatórios angariados em contraditório judicial não é capaz de, isoladamente considerado, sustentar o édito condenatório. A suspeita, por mais forte que seja, não é apta a embasar eventual condenação, sob pena de flagrante violação ao princípio constitucional do in dubio pro reo.

(TJ-MG - APR: 09331865020188130024, Relator.: Des.(a) Henrique Abi-Ackel Torres, Data de Julgamento: 05/10/2023, 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 06/10/2023)

Não há como acolher as alegações de desclassificação para uso em relação aos recorrentes Fábio Jose Rego de Oliveira, Franck Williams Rego de Oliveira, pois as circunstâncias do caso – várias denúncias de tráfico de droga no local, relatório de missão, demonstrando fotos de movimentação e pessoas na frente do imóvel, bem como aqueles entregando entorpecentes à usuários conhecidos -, além da apreensão da droga (47,04g de cocaína) já fracionada em 33 porções para venda, dinheiro fracionado, não ensejam à conclusão de que eram para uso.

Além disso, a defesa não juntou provas de que os recorrentes eram usuários.

Ademais, é importante
explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de “trazer consigo” e “guardar” entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ainda que gratuitamente, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. CONDENAÇÃO. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRENCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. IDONEIDADE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA FORMAR CONVICÇÃO DE CONDENAÇÃO.
A materialidade e a autoria do crime restaram devidamente comprovadas pelo Laudo Pericial acostado aos autos, que constatou a presença de uma balança de precisão, um rolo de papel filme e uma tesoura, o que configura materiais utilizados para a venda de drogas e, ainda, ressalta-se que a droga estava acondicionada em várias trouxas, deixando demonstrada a não destinação a uso pessoa e ainda pelas provas orais colhidas em juízo e em sede policial
. Ademais, destaca-se que as testemunhas arroladas apresentaram versões extremamente semelhantes com relação ao momento da prisão do acusado. Por sua vez, ambos os policiais afirmaram que receberam denúncias anônimas de que estaria ocorrendo comércio de drogas em determinado local. Ao chegarem lá, o Apelante tentou fugir, contudo, foi pego e, no momento da abordagem, foram encontrados 55g (cinquenta e cinco gramas) de maconha em sua posse. 2. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 PARA O ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006. IMPOSSIB

(9227887, 9227887, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-05) (grifei)

- Crime de associação para o tráfico:

Por outro lado,
quanto ao crime de associação ao tráfico de drogas, destaco que para a configuração do referido crime "é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006". (AgRg no HC n. 573.479/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020).

No caso dos autos, em que pesem os fundamentos expostos pelo juízo
a quo
, não restou devidamente evidenciado, de forma inequívoca, a associação para o tráfico de drogas.

Ora, o tempo de investigação relatado (15 dias) e denúncias, por si sós, não são suficientes para constatar estabilidade e permanência com divisão de tarefas voltadas para a traficância.

Dessa maneira, afasto a condenação dos recorrentes do delito de associação ao tráfico de drogas, embasado no princípio do
in dubio pro reo
ao caso, sucedâneo do princípio constitucional da presunção de inocência, encravado no art. 5º, inciso LVII, da CF.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NA ORIGEM. ABSOLVIÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Para a configuração do delito de associação para o tráfico "é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11 .343/2006". ( AgRg no HC n. 573.479/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020 .) 2. No caso, ao deixar de esclarecer o tempo da suposta associação e sem evidenciar a existência concreta de animus associativo, as instâncias ordinárias não declinaram fundamento válido para a conclusão de que houve vínculo duradouro entre o paciente e qualquer membro da facção, inexistindo prova da estabilidade e permanência para lastrear a condenação pelo delito de associação para o tráfico.3. Não se faz possível a condenação pelo delito de associação para o tráfico em razão de a prisão ter sido realizada em local sabidamente dominado por facção criminosa .4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 734103 RJ 2022/0099998-4, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 13/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2023)

- Crime de receptação:

No que tange ao pedido e absolvição do crime de receptação quanto ao recorrente Wanderlei Nogueira, vejo que não merece acolhimento.

As provas colhidas, nos autos, e apontadas pelo juiz sentenciante como motivação para a sentença condenatória, são válidas a demonstrar a materialidade e a autoria do delito.

Além disso, observo que o réu, em juízo, confessou que estava com a bicicleta em questão, em que pese alegar desconhecimento de sua origem ilícita (Num. 15837590 a 15837592).

Friso que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.

Ademais, destaco que
a apreensão da
res furtiva
em poder do acusado faz presumir a autoria do crime de receptação e gera a inversão do ônus da prova, cabendo-lhe demonstrar que recebeu o bem de modo lícito ou a conduta culposa, que não ocorreu no caso.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

(...)

4. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
em se tratando de crime de receptação, cabe à defesa do acusado flagrado na posse do bem demonstrar a sua origem lícita ou a conduta culposa, sem que esse mister caracterize ilegal inversão do ônus da prova.

Uma vez incidente na espécie a Súmula 83/STJ, de possível aplicação tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional, a pretensão recursal não tem condições de prosperar.

(...)

6. Agravo regimental improvido .

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.459.377/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.) (grifei)

Nesse contexto, respeitado está, parcialmente, o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Logo, acolho parcialmente o pedido da defesa para:

a) absolver os recorrentes do delito de associação ao tráfico de drogas;

b) absolver o apelantes
Wanderlei Nogueira e Manoel Francenildo Rego de Oliveira, ainda,
do crime de tráfico de drogas.

03 – REFORMA DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA ATENUENTE DA CONFISSÃO AO RECORRENTE
FÁBIO JOSE REGO DE OLIVEIRA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade – devendo ser observado nesse mister o teor do Tema Repetitivo nº 1.214, do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam 'reformatio in pejus' a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 15837651 - Pág. 60):

Penas do acusado FRANCK WILLIAMS REGO DE OLIVEIRA:

1 - Para o delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006: A - DA PENA BASE: Considerando que o réu registra culpabilidade de grau máximo, eis que buscava prejudicar um grande número de pessoas da sociedade com o tráfico de entorpecentes ciente da proibição determinada pelo Estado Brasileiro, essa condição deve ser tida como prejudicial ao réu; registra bons antecedentes criminais; apresenta conduta social anormal eis que formou com os demais acusados uma verdadeira empresa do crime para prática do tráfico de entorpecente; Quanto a personalidade do acusado considerando deve ser tida como favorável; os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES. Ante a inexistência de circunstância agravante, bem como, como não há atenuantes a ser aplicadas, mantenho-a em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Nessa fase não vislumbro nenhuma causa de aumento da pena, eis que a pratica se dava no imóvel dos acusados e não próximo a escola, bem como, nenhuma causa de diminuição da pena, por isso, a mantenho na forma como fixada até o momento.

D – DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006.

Desta feita, considerando a regra do artigo 68 do Código Penal fica a pena do réu FRANCK WILLIAMS REGO DE OLIVEIRA referente ao delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006 fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

(...)

Pena do acusado FABIO JOSE REGO DE OLIVEIRA

1 - Para o delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006: A - DA PENA BASE: Considerando que o réu registra culpabilidade de grau máximo, eis que buscava prejudicar um grande número de pessoas da sociedade com o tráfico de entorpecentes ciente da proibição determinada pelo Estado Brasileiro, essa condição deve ser tida como prejudicial ao réu; registra bons antecedentes criminais eis que não responde a outros processos criminais; apresenta conduta social anormal eis que formou com os demais acusados uma verdadeira empresa do crime para prática do tráfico de entorpecente; Quanto a personalidade do acusado considerando deve ser tida como favorável; os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES.

Ante a inexistência de circunstância agravante, bem como, como não há atenuantes a ser aplicadas, mantenho-a em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Nessa fase não vislumbro nenhuma causa de aumento da pena, eis que a prática se dava no imóvel dos acusados e não próximo a escola, bem como, nenhuma causa de diminuição da pena, por isso, a mantenho na forma como fixada até o momento.

D – DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006.

Desta feita, considerando a regra do artigo 68 do Código Penal fica a pena do réu FRANCK WILLIAMS REGO DE OLIVEIRA referente ao delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006 fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

(...)

3 - Para o delito previsto no artigo 180, caput, do CP:

A - DA PENA BASE: Considerando que o réu registra culpabilidade de grau máximo, eis que recebeu um objeto sem verificar a sua procedência, devendo essa circunstância ser tida como desfavorável ao acusado; registra bons antecedentes criminais; apresenta conduta social desfavorável eis que formou com os outros acusados verdadeira empresa do tráfico; Quanto a personalidade da acusada ante a inexistência de qualquer outra prova nos autos a tenho como favorável; os motivos, as circunstâncias e consequências do crimevlhe são totalmente desfavoráveis a toda a sociedade e a vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 180, caput, do CP, fixo a pena base em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES.

Ante a inexistência de circunstância agravante, bem como, nenhuma atenuante por isso mantenho a pena em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Nessa fase não vislumbro nenhuma causa de aumento da pena, bem como, nenhuma causa de diminuição da pena, por isso, a mantenho na forma como fixada até o momento.

D – DA PENA DEFINITIVA DA RÉ PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 180, caput, do CP.

Desta feita, considerando a regra do artigo 68 do Código Penal fica a pena do réu WANDERLEI NOGUEIRA referente ao delito previsto no artigo 180, caput, do CP fixada em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) diasmulta no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

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- Recorrentes Fábio e Franck:

Constato, pois, que, na primeira fase dos recorrentes, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, as seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do delito.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes aos dois primeiros que precisam ser sanados,
data máxima vênia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora, a culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, é reduzida; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

A conduta social do agente – que compreende o comportamento perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside) – não há como valorar, ante a ausência de elementos nos autos para tanto.

É válido ressaltar que sequer condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-las (AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

A pena base deve permanecer no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não foi reconhecida nenhuma atenuante e/ou agravante de pena, para ambos. Entretanto, observo que Fábio faz
jus
à benesse do artigo 65, inciso III, alínea “d” do CP, visto que confessou a propriedade droga, em que pese alegar que era para uso.

Por outro lado, não há como proceder a diminuição parcial, haja vista o óbice da Súmula nº 231 do STJ.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Ademais, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Resp 20571811
,
2052085 e 1869764 rejeitou, por maioria, o cancelamento do enunciado da Súmula 231(AREsp n. 2.471.913/BA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 14/2/2025.).

Eis a ementa do referido julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. I - Os Recursos Especiais n.º 1.869.764-MS, n.º 2.052.085-TO e n.º 2.057.181-SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n.º 231 do STJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado. II - Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n.º 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im)possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal. III - O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n.º 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante genérica não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena. IV - A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes. V - Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibilita a aplicação do instituto do anticipatory overruling pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça. VI - No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador. VII - O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal. VIII - A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica. IX - O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n.º 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena. Recursos especiais desprovidos. Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (REsp n. 2.052.085/TO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 18/9/2024.)

Logo, a pena intermediária deve conservar-se em
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e/ou diminuição de pena, sendo negado o tráfico privilegiado em razão da condenação ao crime de associação ao tráfico.

Entretanto, diante da absolvição de ambos por tal delito, entendo cabível tal benesse, haja vista que são primários, e o tempo de investigação (15 dias) não demonstra, por si só, a dedicação à atividade criminosa.

Aplico a fração máxima de 2/3, em razão da inexistência de elementos idôneos para justificar
quantum
diverso, no que redimensiono a pena definitiva daqueles para 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Em razão da primariedade dos recorrentes e da ausência de circunstâncias desfavoráveis, fixo o regime inicial aberto, bem como substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e do art. 44, ambos do Código Penal.

- Recorrente
Wanderlei Nogueira
:

Constato, pois, que, na primeira fase dos recorrentes, o juiz sentenciante, dentre os vetores dispostos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, as seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do delito.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes aos dois primeiros que precisam ser sanados,
data máxima vênia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora, a culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, é reduzida; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

A conduta social do agente – que compreende o comportamento perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside) – não há como valorar, ante a ausência de elementos nos autos para tanto.

É válido ressaltar que sequer condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-las (AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – não se revelam de modo a serem negativadas, pois se mostram normais à espécie prevista na lei.

A pena base deve permanecer no mínimo legal, 01 (ano) ano de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa.

Na segunda e terceira fase, não foi reconhecida nenhuma atenuante e/ou agravante e/ou causa de aumento e/ou diminuição e pena, no que torno definitiva a reprimenda de 01 (ano) ano de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa.

Em razão da primariedade do recorrente e da ausência de circunstâncias desfavoráveis, fixo o regime inicial aberto, bem como substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e do art. 44, ambos do Código Penal.

Por fim, diante da absolvição dos recorrentes do delito de associação ao tráfico de drogas e corrigido o enquadramento com a aplicação da respectiva minorante, faz-se necessário que o processo retorne à origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal ao recorrentes, uma vez que o excesso de acusação não pode prejudicar o acusado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. EXCESSO DE ACUSAÇÃO QUE NÃO PODE PREJUDICAR O ACUSADO. REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ANÁLISE DO CABIMENTO DO ACORDO.

1. No caso em tela, o paciente foi condenado, perante a Corte local, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. No entanto, após impetração de habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, foi reconhecida a minorante prevista no § 4º do art. 33 do referido dispositivo legal, tendo a pena sido ajustada para 2 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa.

2. Essa alteração tornou possível a análise de oferta, pelo Ministério Público, do acordo de não persecução penal, sob o aspecto referente ao requisito da pena mínima cominada ser inferior a 4 anos, conforme previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.

3. Reconhecido por este Colendo Tribunal que o delito em questão se tratava de tráfico privilegiado e, consequentemente, corrigido o enquadramento jurídico com a aplicação da respectiva minorante, faz-se necessário que o processo retorne à origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal, uma vez que o excesso de acusação não pode prejudicar o acusado.

4. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.)

Esclareço, por fim, que não se está reconhecendo o direito subjetivo dos réus à proposta do ANPP, mas, sim, permitindo que seja avaliado pelo Ministério Público a possibilidade de oferta do acordo diante do novo enquadramento jurídico à espécie.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação; de ofício,
determino a remessa dos autos à origem para análise de ANPP.

É o voto.

Belém, 26/05/2026