Tribunal: TJPA
Processo: 0800260-97.2022.8.14.0037
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-03-23

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA ANTECIPADA. REGIME “ATIVO NÃO REGULAR”. FUNDAMENTAÇÃO EM ATO INFRALEGAL. RESERVA LEGAL E RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. NULIDADE DA CDA. EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado do Pará contra sentença que, em Embargos à Execução Fiscal opostos por Mineração Rio do Norte S/A, julgou procedentes os embargos para declarar a nulidade da Certidão de Dívida Ativa que embasava a Execução Fiscal nº 0800607-67.2021.8.14.0037, relativa à exigência de ICMS-DIFAL sobre bens destinados ao ativo fixo/uso e consumo (R$ 194.641,46), e extinguiu o feito executivo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há 2 questões em discussão: (i) definir se é válida a exigência de ICMS-DIFAL estruturada a partir de regime de “ativo não regular” instituído por instrução normativa, com antecipação da exigibilidade na entrada da mercadoria, sem suporte em lei em sentido estrito; (ii) estabelecer se a invocação do Tema 1.093 do STF e argumentos sobre a natureza dos bens (insumos versus ativo/uso e consumo) têm aptidão para convalidar título executivo cuja base normativa foi reconhecida como infralegal e viciada. III. RAZÕES DE DECIDIR O acórdão mantém que a controvérsia não se resolve pela mera afirmação da competência tributária estadual, pois a Administração não pode criar, por ato infralegal, regime restritivo e antecipar exigibilidade tributária sem indispensável esteio em lei, sobretudo quando a cobrança se ancora em instrução normativa (IN 13/2005) e na classificação do contribuinte como “ativo não regular”. A decisão aplica a legalidade tributária como garantia fundamental e limite ao poder de tributar, reputando inválida a construção normativa que, por via subalterna, modifica o critério temporal do fato gerador e impõe consequências restritivas ao exercício da atividade econômica sem suporte normativo idôneo. O voto considera que a invocação do Tema 1.093 do STF não afasta o fundamento central do julgado, porque o vício relevante é autônomo: o lançamento executado deriva de regime infralegal que viabiliza antecipação do recolhimento do ICMS-DIFAL sem a densidade normativa exigida para disciplinar obrigação tributária com esse grau de impacto. O acórdão destaca que a antecipação de tributo ao fato gerador exige previsão em lei em sentido estrito (CF, art. 150, §7º) e, nas hipóteses pertinentes, observa-se também a reserva de lei complementar (CF, art. 155, §2º, XII, “b”), concluindo que não cabe substituir lei por instrução normativa para criar deveres e antecipar exigibilidade. À luz do Tema 456 do STF (RE 598.677/RS), o voto afirma ser inconstitucional a regulação, por decreto ou ato infralegal, da antecipação tributária sem substituição, por importar antecipação do critério temporal da hipótese de incidência, submetido à reserva legal. O acórdão reconhece que, no Pará, a efetiva instituição legislativa da cobrança antecipada do ICMS sem substituição tributária apenas se consolida com a alteração do art. 2º, §3º, da Lei Estadual nº 5.530/89 pela Lei Estadual nº 9.389/2021 (17/12/2021), e que a cobrança antes disso, fundada no Decreto Estadual nº 4.676/2001, conflita com o Tema 456 do STF. A decisão afasta a tentativa de deslocar o foco para a qualificação econômica dos bens (insumos versus ativo fixo), pois tal debate não convalida título que nasce viciado por insuficiência do fundamento de validade e por antecipação indevida por ato infralegal, mantendo a nulidade da CDA. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A exigência de ICMS-DIFAL estruturada por regime de “ativo não regular” instituído por instrução normativa e operacionalizada mediante antecipação do recolhimento na entrada da mercadoria, sem previsão em lei em sentido estrito, viola a legalidade tributária e é inválida. A modulação e o debate do Tema 1.093 do STF não afastam vício autônomo do título executivo quando a cobrança decorre de base normativa infralegal que cria deveres, restringe regimes e antecipa a exigibilidade tributária sem suporte legislativo adequado. No regime de antecipação tributária sem substituição, a antecipação do critério temporal do fato gerador demanda disciplina ex lege, sendo inconstitucional a regulamentação por decreto ou ato infralegal, conforme o Tema 456 do STF. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, I e §7º, e 155, §2º, XII, “b”; CPC, arts. 485, IV, 85, §3º, e 85, §11; Lei Estadual (PA) nº 5.530/89, art. 2º, §3º; Lei Estadual (PA) nº 9.389/2021; Decreto Estadual (PA) nº 4.676/2001. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 598.677/RS (Tema 456), Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 29.03.2021; TJPA, Apelação Cível nº 0020599-70.2017.8.14.0301, Rel. Desa. Celia Regina de Lima Pinheiro, 1ª Turma de Direito Público, j. 21.10.2024; TJPA, Remessa Necessária Cível nº 0806759-52.2020.8.14.0301, Rel. Desa. Ezilda Pastana Mutran, 1ª Turma de Direito Público, j. 09.09.2024. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, E NO MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Des. José Maria Teixeira do Rosário. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800260-97.2022.8.14.0037

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: MINERACAO RIO DO NORTE SA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA ANTECIPADA. REGIME “ATIVO NÃO REGULAR”. FUNDAMENTAÇÃO EM ATO INFRALEGAL. RESERVA LEGAL E RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. NULIDADE DA CDA. EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA. RECURSO DESPROVIDO.

I.
CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado do Pará contra sentença que, em Embargos à Execução Fiscal opostos por Mineração Rio do Norte S/A, julgou procedentes os embargos para declarar a nulidade da Certidão de Dívida Ativa que embasava a Execução Fiscal nº 0800607-67.2021.8.14.0037, relativa à exigência de ICMS-DIFAL sobre bens destinados ao ativo fixo/uso e consumo (R$ 194.641,46), e extinguiu o feito executivo.

II.
QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 2 questões em discussão: (i) definir se é válida a exigência de ICMS-DIFAL estruturada a partir de regime de “ativo não regular” instituído por instrução normativa, com antecipação da exigibilidade na entrada da mercadoria, sem suporte em lei em sentido estrito; (ii) estabelecer se a invocação do Tema 1.093 do STF e argumentos sobre a natureza dos bens (insumos versus ativo/uso e consumo) têm aptidão para convalidar título executivo cuja base normativa foi reconhecida como infralegal e viciada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão mantém que a controvérsia não se resolve pela mera afirmação da competência tributária estadual, pois a Administração não pode criar, por ato infralegal, regime restritivo e antecipar exigibilidade tributária sem indispensável esteio em lei, sobretudo quando a cobrança se ancora em instrução normativa (IN 13/2005) e na classificação do contribuinte como “ativo não regular”.

A decisão aplica a legalidade tributária como garantia fundamental e limite ao poder de tributar, reputando inválida a construção normativa que, por via subalterna, modifica o critério temporal do fato gerador e impõe consequências restritivas ao exercício da atividade econômica sem suporte normativo idôneo.

O voto considera que a invocação do Tema 1.093 do STF não afasta o fundamento central do julgado, porque o vício relevante é autônomo: o lançamento executado deriva de regime infralegal que viabiliza antecipação do recolhimento do ICMS-DIFAL sem a densidade normativa exigida para disciplinar obrigação tributária com esse grau de impacto.

O acórdão destaca que a antecipação de tributo ao fato gerador exige previsão em lei em sentido estrito (CF, art. 150, §7º) e, nas hipóteses pertinentes, observa-se também a reserva de lei complementar (CF, art. 155, §2º, XII, “b”), concluindo que não cabe substituir lei por instrução normativa para criar deveres e antecipar exigibilidade.

À luz do Tema 456 do STF (RE 598.677/RS), o voto afirma ser inconstitucional a regulação, por decreto ou ato infralegal, da antecipação tributária sem substituição, por importar antecipação do critério temporal da hipótese de incidência, submetido à reserva legal.

O acórdão reconhece que, no Pará, a efetiva instituição legislativa da cobrança antecipada do ICMS sem substituição tributária apenas se consolida com a alteração do art. 2º, §3º, da Lei Estadual nº 5.530/89 pela Lei Estadual nº 9.389/2021 (17/12/2021), e que a cobrança antes disso, fundada no Decreto Estadual nº 4.676/2001, conflita com o Tema 456 do STF.

A decisão afasta a tentativa de deslocar o foco para a qualificação econômica dos bens (insumos versus ativo fixo), pois tal debate não convalida título que nasce viciado por insuficiência do fundamento de validade e por antecipação indevida por ato infralegal, mantendo a nulidade da CDA.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A exigência de ICMS-DIFAL estruturada por regime de “ativo não regular” instituído por instrução normativa e operacionalizada mediante antecipação do recolhimento na entrada da mercadoria, sem previsão em lei em sentido estrito, viola a legalidade tributária e é inválida.

A modulação e o debate do Tema 1.093 do STF não afastam vício autônomo do título executivo quando a cobrança decorre de base normativa infralegal que cria deveres, restringe regimes e antecipa a exigibilidade tributária sem suporte legislativo adequado.

No regime de antecipação tributária sem substituição, a antecipação do critério temporal do fato gerador demanda disciplina ex lege, sendo inconstitucional a regulamentação por decreto ou ato infralegal, conforme o Tema 456 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 150, I e §7º, e 155, §2º, XII, “b”; CPC, arts. 485, IV, 85, §3º, e 85, §11; Lei Estadual (PA) nº 5.530/89, art. 2º, §3º; Lei Estadual (PA) nº 9.389/2021; Decreto Estadual (PA) nº 4.676/2001.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598.677/RS (Tema 456), Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 29.03.2021; TJPA, Apelação Cível nº 0020599-70.2017.8.14.0301, Rel. Desa. Celia Regina de Lima Pinheiro, 1ª Turma de Direito Público, j. 21.10.2024; TJPA, Remessa Necessária Cível nº 0806759-52.2020.8.14.0301, Rel. Desa. Ezilda Pastana Mutran, 1ª Turma de Direito Público, j. 09.09.2024.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, E NO MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.
Julgamento presidido pelo Exmo. Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra MINERAÇÃO RIO DO NORTE S/A, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal vinculados à Execução Fiscal nº 0800607-67.2021.8.14.0037, com o objetivo de reformar a sentença de 1º grau que julgou procedentes os embargos, para reconhecer a validade do título executivo e da exigência de ICMS-DIFAL sobre bens destinados ao ativo fixo/uso e consumo, no montante indicado de R$ 194.641,46.

Síntese dos fatos.

A empresa MINERAÇÃO RIO DO NORTE S/A ajuizou na origem Embargos à Execução Fiscal em face do ESTADO DO PARÁ objetivando a declaração de nulidade do título executivo que embasa a Execução Fiscal n. 0800607-67.2021.8.14.0037, alegando a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL sobre ativo fixo, no montante de R$ 194.641,46.

Após a instrução processual o magistrado
a quo
proferiu sentença julgando procedente os embargos à execução fiscal declarando a nulidade da Certidão de Dívida Ativa que embasa a Execução Fiscal n. 0800607-67.2021.8.14.0037 e, consequentemente, extinguindo o feito executivo, nos termos do art. 485, IV, do CPC.

Além disso, condenou o embargado ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC, conforme Id. 27994501.

Inconformado com a sentença o
Estado do Pará
interpôs
Recurso de Apelação Cível
sustentando que a controvérsia decorre da insurgência da embargante contra a sistemática denominada “ATIVO NÃO REGULAR”, pela qual teria sido exigido ICMS-DIFAL sobre ativo fixo, e busca, no recurso, demonstrar a regularidade do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 352022510001755-3 e a improcedência dos embargos.

No mérito, o ESTADO DO PARÁ argumenta, inicialmente, a legalidade da lavratura do auto de infração e a legitimidade da exigência do ICMS-DIFAL, enfrentando a tese de que a cobrança seria indevida por ausência de Lei Complementar à época dos fatos geradores.

Afirma que, embora o STF tenha fixado no Tema 1093 a necessidade de lei complementar nacional para a cobrança do DIFAL,
houve modulação dos efeitos no julgamento da ADI 5.469, com eficácia geral a partir do exercício seguinte (2022) e ressalva apenas para ações judiciais em curso na data do julgamento (24/02/2021).
Assim, destaca que a demanda teria sido ajuizada em 09/06/2021, razão pela qual a embargante não se beneficiaria da ressalva, devendo ser reconhecida a exigibilidade do DIFAL, ao menos fora do intervalo protegido pela anterioridade ligada à LC 190/2022.

Em reforço, invoca precedentes do próprio TJPA no sentido de que, para ações ajuizadas após 24/02/2021, a suspensão da exigibilidade do DIFAL em 2022 ficaria limitada ao período anterior ao início de eficácia da LC 190/2022 (após 90 dias da publicação), defendendo, no caso concreto, que eventual não exigência estaria adstrita ao período de 01/01/2022 a 05/04/2022.

Na sequência, sustenta a legalidade das autuações e a incidência do ICMS-DIFAL sobre as operações realizadas, afirmando que as aquisições da embargante não configurariam “insumos essenciais”, pois, para tanto, deveriam ser matérias-primas ou produtos intermediários que “se agregam de alguma forma ao produto final”, citando precedente do STJ (REsp 762.748/SC).

Defende que, conforme descrito no auto de infração, as mercadorias destinavam-se à integração ao ativo fixo ou ao uso e consumo do estabelecimento, hipótese típica de incidência do diferencial de alíquota, e que não haveria prova de agregação ao produto final ou consumo integral no processo produtivo que afastasse a cobrança.

Ainda, o apelante rebate a impugnação quanto à base de cálculo do DIFAL, sustentando que o cálculo adotado pelo Fisco está em consonância com a Constituição, a LC 87/96 e a legislação estadual, defendendo o método do ICMS “por dentro” (gross up), com inclusão do montante do imposto na própria base de cálculo, mencionando que o STF reconheceu a constitucionalidade dessa inclusão (RE 212209). Explica que, no DIFAL, deve-se primeiro descontar o ICMS devido ao Estado de origem e, depois, aplicar a alíquota interna do Estado de destino, incluindo o imposto na base “por dentro”, trazendo inclusive exemplo numérico e quadro demonstrativo (mercadoria R$ 93,00; base “por dentro” R$ 100,00; alíquota interna 17%; DIFAL R$ 12,05), afirmando que a sistemática constaria do art. 7º da Lei Estadual nº 8.315/2015. Ao final desse tópico, pede a reforma da sentença.

Além do mérito, o ESTADO DO PARÁ formula pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, com fundamento no art. 300 do CPC, alegando estarem presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano, pois a manutenção da decisão impediria o Estado de exercer sua competência tributária e comprometeria receitas necessárias à consecução de políticas públicas, invocando doutrina e argumentação sobre o “ônus do tempo” do processo e risco de dano ao resultado útil.

Por fim, requer: (i) o conhecimento e provimento da apelação para reformar integralmente a sentença e julgar totalmente improcedente a ação de embargos, mantendo a exigibilidade do crédito; e (ii) a condenação da recorrida ao pagamento de honorários advocatícios, além de custas e despesas processuais.

A empresa apelada
MINERAÇÃO RIO DO NORTE S.A
narra que ajuizou os embargos com o objetivo de afastar a cobrança por entender que o Estado exigiu indevidamente o ICMS-DIFAL com base na classificação da empresa como
“ativo não regular”
, prevista apenas em instrução normativa. Afirma que a sentença
julgou procedentes os embargos
, reconhecendo a
inconstitucionalidade
da cobrança e
extinguindo a execução fiscal
com fundamento no
art. 485, IV, do CPC
, reputando a decisão “irretocável” e defendendo sua manutenção.

No mérito, sustenta a apelada que a exigência tributária seria
ilegítima por se fundar exclusivamente em ato infralegal
, sem amparo em lei ordinária, e que o regime de
“ATIVO NÃO REGULAR”
instituído pela
IN 13/2005
violaria a
reserva legal
em matéria tributária. Reproduz trecho da sentença no qual se consignou que a cobrança estaria “fundamentada em legislação infralegal (Instrução Normativa 13/2005), sem suporte em lei complementar nacional”, afrontando o
art. 150, I, da Constituição Federal
.

Alega, ainda, que a tentativa estatal de impor “forma oblíqua” de cobrança a pretexto de suposta irregularidade do contribuinte configuraria
sanção política
, vedada pela jurisprudência (menciona a
Súmula 323 do STF
), além de violar a
reserva legal qualificada
para alteração do critério temporal do fato gerador do tributo, citando o
Tema 456 do STF (RE 598.677/RS)
. Sustenta que a IN 13/2005 imporia restrições e obrigações aos contribuintes enquadrados como “ativos não regulares”, afetando livre iniciativa, livre concorrência e devido processo legal tributário.

Em reforço, argumenta que, conforme reconhecido no Tema 456, a
antecipação do pagamento do ICMS
(sem substituição tributária) para momento anterior à ocorrência do fato gerador exige
lei em sentido estrito
, não sendo suficiente decreto ou ato administrativo. Afirma que, ao antecipar o recolhimento na entrada da mercadoria no Estado, o regime alteraria indevidamente o critério temporal do fato gerador e, por estar previsto em norma infralegal, a cobrança seria nula por inconstitucionalidade.

Quanto à modulação do
Tema 1.093 do STF
, a apelada sustenta sua
inaplicabilidade ao caso
, afirmando que a cobrança impugnada é
anterior à vigência da LC 190/2022
(publicada em janeiro de 2022) e que, no período da autuação (2020/2021),
não existia suporte legal nacional
para a cobrança do ICMS-DIFAL sobre ativo fixo; por isso, a decisão modulada não convalidaria exações fundadas em normas inconstitucionais antes da LC 190/22. Reitera, por fim, que a CDA tem fundamento exclusivo na
IN 13/2005
, sem respaldo em lei formal estadual ou nacional vigente à época.

Ao final, requer o
desprovimento do recurso de apelação
do Estado do Pará e a
manutenção integral da sentença
, com a
majoração dos honorários
arbitrados.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento do recurso, mas devolve os autos do processo a esta relatoria, sem exarar manifestação acerca do mérito recursal, por se tratar de matéria que dispensa a intervenção ministerial – Id. 31875406.

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO (RELATOR):

I – Juízo de Admissibilidade.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, passo à análise do mérito deste recurso de apelação.

II - Mérito

A controvérsia devolvida a esta instância não se resolve por mera reafirmação da competência tributária estadual nem por construção argumentativa que, a pretexto de preservar a arrecadação, permita a criação, por via subalterna, de regime jurídico restritivo e de antecipação de exigibilidade tributária sem o indispensável esteio em lei, sobretudo quando o próprio decisum de origem explicita que a cobrança, no caso concreto, se alicerça em INSTRUÇÃO NORMATIVA (IN 13/2005) e na classificação do contribuinte como “ativo não regular”.

A Constituição, ao erigir a legalidade tributária à condição de garantia fundamental do contribuinte e limite objetivo ao poder de tributar, não admite que o núcleo da obrigação — especialmente quando envolvida modificação do critério temporal do fato gerador e imposição de consequências restritivas ao exercício da atividade econômica — seja produzido por ato infralegal. A sentença, nesse ponto, é direta ao reconhecer que a exigência está fundada em legislação infralegal, sem suporte normativo idôneo, concluindo pela nulidade do título executivo.

É precisamente por isso que a invocação recursal do Tema 1.093 do STF, embora relevante no debate nacional do DIFAL, não é suficiente para infirmar o julgado nas coordenadas fáticas e normativas assentadas na origem.

Ainda que se discuta, em tese, a incidência e os contornos temporais da exigência do diferencial após o pronunciamento do Supremo, a questão essencial dos autos permanece: a CDA executada decorre de exigência cuja estrutura normativa, conforme reconhecido na sentença e reiterado nas contrarrazões, foi montada a partir de ato infralegal que institui regime de “ativo não regular” e viabiliza antecipação do recolhimento do ICMS-DIFAL na entrada da mercadoria, sem a densidade normativa exigida pela Constituição para disciplinar a obrigação tributária com esse grau de impacto.

Em outras palavras, não se trata apenas de saber “quando” poderia produzir efeitos uma decisão de inconstitucionalidade em tema de lei complementar nacional, mas de reconhecer que o lançamento executado, tal como posto, padece de vício autônomo de legalidade e de reserva normativa, pois não pode a Administração substituir lei por instrução normativa para criar deveres, restringir regimes e antecipar exigibilidade.

Em relação ao recolhimento do tributo antecipado ao fato gerador, destaco que o §7º do art. 150 da CF, ao fixar as limitações ao poder de tributar, reservou tal competência à lei em sentido estrito; enquanto, na alínea "b" do inciso XII do §2º do art. 155, o legislador constitucional exigiu a edição de lei complementar sobre qualquer previsão alusiva ao ICMS em regime de substituição. Vide:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

§7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (...)

Art. 155. (...)

§2º (...)

XII - cabe à lei complementar: (...)

b) dispor sobre substituição tributária”

No Estado do Pará, o ICMS é regido pela Lei Estadual nº 5530/89 e esta não dispunha sobre a necessidade de adiamento da cobrança do referido imposto no tempo do ajuizamento da demanda, nos termos do art. 2º, §3º, senão vejamos:

"Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...)

§ 3º O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente, a ser efetuado pelo próprio contribuinte."

Ocorre que o Estado do Pará somente realizou a modificação legislativa a partir do trânsito em julgado do Recurso Extraordinário (RE) n.º 598.677/RS no qual o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou o Tema 456 de repercussão geral, o qual havia tornado necessário Lei anterior para realizar a cobrança antecipada de ICMS.

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO DO PODER EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. NÃO SUJEIÇÃO. HIGIDEZ DA DISCIPLINA POR LEI ORDINÁRIA.

1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.

2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.

3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.

4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.

5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 598677, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29-03-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05-05-2021)”

Surpreendente, o Estado do Pará percebeu seu erro e fez a alteração legislativa na Lei Estadual nº 9.389, mas somente a partir do dia 17/12/2021, que alterou a redação da Lei Estadual nº 5530/89, dando a seguinte redação ao §3º de seu art. 2º:

“Art. 2º (...)

§3° Na entrada, no território do Estado, de mercadoria oriunda de outra Unidade da Federação, o imposto relativo à operação subsequente será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada no território paraense, podendo o Poder Executivo:

I - autorizar que o pagamento seja efetuado em prazo posterior;

II - prever exceções por mercadoria, operação, atividade econômica ou categoria de contribuintes; e

III - definir seus termos e condições em regulamento.”

Do plano comparativo da letra original, com o texto alterado do §3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5530/89, depreende-se que, malgrado aquela fizesse referência à possibilidade de antecipação do recolhimento do tributo, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4676/2001. Já a nova redação, dada pela Lei nº 9389, de 17/12/2021, tratou de sanar a questão e regulamentar, em efetivo, a cobrança antecipada do ICMS sem substituição tributária.

Isto posto, tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pelo ente estadual, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito do contribuinte em recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, ou seja, até 6/12/2021.

No mesmo sentido é a Jurisprudência desta Egrégia Corte:

APELAÇÃO
. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO. NECESSÁRIA PREVISÃO LEGAL. TEMA 456/STF. COBRANÇA COM FUNDAMENTO EM DECRETO. INDEVIDA. APREENSÃO DE MERCADORIAS. CONTEXTUALIZAÇÃO. NATUREZA ADJACENTE AO ATO ABUSIVO. INDEVIDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO. DELIMITAÇÃO TEMPORAL

1. Trata-se de
apelação
cível
interposta
contra sentença que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, julgou improcedente o pleito no sentido inibitório de cobrança antecipada de ICMS e da apreensão das mercadorias comercializadas pela impetrante;

2. A sentença julgou pela improcedência do pedido, considerando que a parte autora não provou o fato constitutivo do seu direito, e se ocorreu ilegalidade no ato praticado pelo poder público;

3. A teor do §7º do art. 150 da CF, a exigência do recolhimento do ICMS, sem substituição, antecipado ao fato gerador depende de previsão em lei em sentido estrito. Tema 456 do STF;

4. Apesar de o texto original do §3º do art. 2º da Lei Estadual nº 5530/89 mencionar a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS, não logrou instituir o regime de antecipação, tendo remetido tal tarefa a regulamento futuro, que veio a se consubstanciar no Decreto Estadual nº 4676/2001. A efetiva instituição da obrigação de antecipação do tributo sobreveio com a nova redação do dispositivo, dada pela Lei nº 9389, de 17/12/2021;

5. Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito líquido e certo da apelante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, ou seja, até 6/12/2021, tendo o ingresso da ação anulatória como termo inicial;

6. O ato de apreensão das mercadorias em contexto é marcado por sua natureza adjacente à cobrança do recolhimento antecipado do ICMS, cuja arbitrariedade já restou reconhecida sobre o período datado. Logo, quaisquer medidas provenientes de tal conduta resultarão igualmente inválidas, incluindo a apreensão de mercadorias;

7. Deve, portanto, ser reconhecido o direito líquido e certo da apelante de ingressar livremente no território estadual as mercadorias acompanhadas de notas fiscais indicativas do fato gerador do ICMS ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, sendo o ingresso da ação o termo inicial;

8.
Apelação
conhecida e provida.

Dispositivos relevantes citados: Tema 456 do STF; Lei Estadual nº 5530/89; Decreto Estadual nº 4676/2001.

(TJPA –
APELAÇÃO
CÍVEL – Nº 0020599-70.2017.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 21/10/2024)

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA ANTECIPADA. EXERCÍCIO FINANCEIRO 2010. FUNDAMENTAÇÃO EM INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 13/2005, DECRETO Nº 4676/2001 E LEI ESTADUAL Nº 5530/89. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. TEMA 456 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA EM TODOS OS SEUS TERMOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A UNANIMIDADE.

1. Em síntese da exordial, a Empresa alega possuir como atividade comercial a fabricação de estruturas metálicas e obras de caldeiraria, por conta disso houve a aquisição da matéria prima no estado de São Paulo e o transporte até o estado do Pará para fins de funcionamento. Contudo, houve a lavratura do Auto de Infração (AI) nº 032011510000323-5 decorrente de ausência de recolhimento antecipado de ICMS-DIFAL dos exercícios financeiros de outubro e novembro de 2010. Dessa forma, sustenta a nulidade do lançamento antecipada, visto que não está amparado em Lei.

2. Sobreveio sentença proferida pelo Juízo a quo para determinar a aplicação do Tema 456 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) para anular o respectivo AI, decorrente da fundamentação em normativa com vício de forma, bem como a condenação da Fazenda Pública em sucumbência em percentuais mínimos, observado o escalonamento, nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º.

3. As partes se mantiveram inertes, conforme ID 200772390. Por conta disso, houve o Reexame Necessário de Ofício pelo Juízo.

4. O entendimento adotado pelo magistrado está em consonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598677/RS, submetido ao regime de Repercussão Geral.

5. Tendo em conta que a base normativa da antecipação de recolhimento tributário, exigida pela autoridade dita coatora, é radicada no Decreto Estadual nº 4676/2001, ressoa sua contrariedade às bases lançadas no Tema 456 do STF, caracterizando o direito do impetrante de recolher posteriormente o ICMS relativo às mercadorias que adentrem os limites estaduais, com fato gerador ocorrido na vigência da redação original da Lei Estadual nº 5530/89, que é o caso dos autos.

6. Recurso conhecido e não provido.

(TJPA – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – Nº 0806759-52.2020.8.14.0301 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/09/2024)

Também não prospera a tentativa recursal de deslocar o foco do litígio para a qualificação econômica dos bens adquiridos (insumos versus ativo fixo) e, a partir daí, sustentar a incidência do DIFAL com base em construções jurisprudenciais citadas na peça de apelação.

O ponto decisivo não é a utilidade econômica do bem, mas o fundamento de validade da cobrança e do título executivo que lhe dá suporte. A sentença foi expressa ao reconhecer a nulidade do título por inconstitucionalidade/ilegalidade do suporte normativo e por inadequação da antecipação do recolhimento por ato infralegal, razão pela qual a discussão sobre enquadramento material dos bens não tem aptidão, por si, para convalidar título que nasce viciado.

Diante disto, resta evidente a manutenção da nulidade da Certidão de Dívida Ativa que embasa a Execução Fiscal n. 0800607-67.2021.8.14.0037.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de
conhecer da apelação e negar-lhe provimento
, mantendo-se integralmente a sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, declarou a nulidade da CDA e extinguiu a execução fiscal.

Em razão do desprovimento,
majoro os honorários advocatícios
, nos termos do art. 85, §11, do CPC, em favor do patrono de MINERAÇÃO RIO DO NORTE S.A., em acréscimo ao percentual fixado na origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 30/03/2026