Tribunal: TJPA
Processo: 0001527-21.2016.8.14.9100
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10421 - Contratos Administrativos
Data de julgamento: 2026-02-02
Data de publicação: 2026-02-11

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto por CADAM S.A. e TATIANE PIMENTEL BRAGANÇA NOBRE contra decisão monocrática que conheceu e negou provimento aos recursos de apelação, mantendo sentença que extinguiu mandado de segurança por ausência de demonstração de direito líquido e certo. As agravantes sustentam ilegitimidade passiva, sob o argumento de que a autoridade indicada como coatora — supervisora de suprimentos da empresa — não detém atribuições de autoridade pública. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se a CADAM S.A. e sua representante legal possuem legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança; (ii) verificar se há comprovação suficiente do direito líquido e certo da impetrante quanto à dedução dos valores relativos a materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN. III. RAZÕES DE DECIDIR A legitimidade passiva em mandado de segurança decorre da prática ou ameaça de prática do ato tido como coator. No caso, a CADAM S.A. e sua representante foram indicadas na petição inicial como responsáveis pela retenção do ISSQN, ato questionado pela impetrante. Mesmo que tenham atuado em cumprimento à legislação municipal, tal conduta as vincula diretamente à controvérsia jurídica instaurada. A jurisprudência reconhece que tomadores de serviço podem ser considerados autoridades coatoras, especialmente quando praticam atos administrativos que impactam diretamente a esfera jurídica do prestador de serviços, como é o caso da retenção de tributo na fonte. A base de cálculo do ISSQN pode ser reduzida mediante dedução dos valores referentes a materiais fornecidos pelo prestador, conforme o art. 7º, § 2º, I, da LC nº 116/2003, desde que comprovada a aquisição e incorporação efetiva dos materiais na obra, o que exige prova documental inequívoca. Não consta dos autos qualquer documento hábil a demonstrar que os valores apontados nas notas fiscais referem-se a materiais fornecidos e incorporados à obra pela prestadora. Em sede de mandado de segurança, é indispensável a prova pré-constituída do direito alegado, o que não foi atendido pela impetrante. Precedentes do STJ e STF reafirmam a necessidade de comprovação clara da utilização de materiais pelo prestador e da indevida inclusão desses valores na base de cálculo do ISS para legitimar a dedução. Na ausência dessa prova, não se reconhece direito líquido e certo à exclusão pretendida. A decisão agravada examinou detidamente todas as questões suscitadas e se encontra em conformidade com a jurisprudência dominante, inexistindo nulidade por fundamentação ou omissão. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A autoridade apontada como coatora em mandado de segurança possui legitimidade passiva quando sua atuação estiver diretamente relacionada ao ato impugnado, ainda que tenha agido em cumprimento à legislação. A dedução dos valores correspondentes a materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN exige prova documental pré-constituída e inequívoca de que tais materiais foram fornecidos pelo prestador. A ausência de prova do direito líquido e certo impede a concessão da segurança, sendo inadmissível a dilação probatória na via mandamental. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; LC nº 116/2003, arts. 1º e 7º, § 2º, I; Lei 12.016/09, art. 1º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 2486358/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 13.05.2024; STF, RE 603.497/MG, Rel. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020; STJ, AgRg nos EDcl nos EAREsp 1421395/PR, Rel. Min. Raul Araújo, j. 29.11.2023. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. Esta Sessão foi presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães do Nascimento. Belém/PA, data da assinatura digital. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001527-21.2016.8.14.9100

APELANTE: CASARAO EMPRESA DE CONSTRUCOES LTDA - ME, CADAM S.A.

APELADO: CADAM S.A., MUNICIPIO DE ALMEIRIM

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ALMEIRIM

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por CADAM S.A. e TATIANE PIMENTEL BRAGANÇA NOBRE contra decisão monocrática que conheceu e negou provimento aos recursos de apelação, mantendo sentença que extinguiu mandado de segurança por ausência de demonstração de direito líquido e certo. As agravantes sustentam ilegitimidade passiva, sob o argumento de que a autoridade indicada como coatora — supervisora de suprimentos da empresa — não detém atribuições de autoridade pública.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a CADAM S.A. e sua representante legal possuem legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança; (ii) verificar se há comprovação suficiente do direito líquido e certo da impetrante quanto à dedução dos valores relativos a materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legitimidade passiva em mandado de segurança decorre da prática ou ameaça de prática do ato tido como coator. No caso, a CADAM S.A. e sua representante foram indicadas na petição inicial como responsáveis pela retenção do ISSQN, ato questionado pela impetrante. Mesmo que tenham atuado em cumprimento à legislação municipal, tal conduta as vincula diretamente à controvérsia jurídica instaurada.

A jurisprudência reconhece que tomadores de serviço podem ser considerados autoridades coatoras, especialmente quando praticam atos administrativos que impactam diretamente a esfera jurídica do prestador de serviços, como é o caso da retenção de tributo na fonte.

A base de cálculo do ISSQN pode ser reduzida mediante dedução dos valores referentes a materiais fornecidos pelo prestador, conforme o art. 7º, § 2º, I, da LC nº 116/2003, desde que comprovada a aquisição e incorporação efetiva dos materiais na obra, o que exige prova documental inequívoca.

Não consta dos autos qualquer documento hábil a demonstrar que os valores apontados nas notas fiscais referem-se a materiais fornecidos e incorporados à obra pela prestadora. Em sede de mandado de segurança, é indispensável a prova pré-constituída do direito alegado, o que não foi atendido pela impetrante.

Precedentes do STJ e STF reafirmam a necessidade de comprovação clara da utilização de materiais pelo prestador e da indevida inclusão desses valores na base de cálculo do ISS para legitimar a dedução. Na ausência dessa prova, não se reconhece direito líquido e certo à exclusão pretendida.

A decisão agravada examinou detidamente todas as questões suscitadas e se encontra em conformidade com a jurisprudência dominante, inexistindo nulidade por fundamentação ou omissão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A autoridade apontada como coatora em mandado de segurança possui legitimidade passiva quando sua atuação estiver diretamente relacionada ao ato impugnado, ainda que tenha agido em cumprimento à legislação.

A dedução dos valores correspondentes a materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN exige prova documental pré-constituída e inequívoca de que tais materiais foram fornecidos pelo prestador.

A ausência de prova do direito líquido e certo impede a concessão da segurança, sendo inadmissível a dilação probatória na via mandamental.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LXIX; LC nº 116/2003, arts. 1º e 7º, § 2º, I; Lei 12.016/09, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 2486358/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 13.05.2024; STF, RE 603.497/MG, Rel. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020; STJ, AgRg nos EDcl nos EAREsp 1421395/PR, Rel. Min. Raul Araújo, j. 29.11.2023.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro.

Esta Sessão foi presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães do Nascimento.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Relator

RELATÓRIO

AGRAVO INTERNO EM
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001527-21.2016.8.14.9100

AGRAVANTE:
CADAM S.A. e TATIANE PIMENTEL BRAGANÇA NOBRE

AGRAVADO:
CASARÃO EMPRESA DE CONSTRUÇÕES LTDA – ME

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RELATÓRIO

Trata-se de
RECURSO DE

AGRAVO INTERNO
(ID n. 29869096)

interposto por
CADAM S.A. e TATIANE PIMENTEL BRAGANÇA NOBRE
, em face da Decisão Monocrática de ID n. 29270264 que conheceu e negou provimento aos recursos de APELAÇÃO interpostos pelas partes, mantendo a sentença proferida no primeiro grau que extinguiu o feito com resolução do mérito, pela ausência de comprovação de direito líquido e certo por parte da impetrante no Mandado de Segurança de origem.

Em suma, as agravantes reiteram os fundamentos abordados na decisão anterior, aduzem a ilegitimidade passiva para figurar na ação de mandado de segurança, ao argumento de que a Supervisora de Suprimentos da CADAM S.A., indicada como autoridade coatora, não exerce atribuições do Poder Público, o que inviabilizaria sua inclusão no polo passivo da ação.

Alegaram, ainda, que a decisão agravada contrariou dispositivos constitucionais e legais (art. 5º, LXIX da CF e art. 1º da Lei 12.016/09), bem como precedentes do próprio Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Afirmaram que a atuação da CADAM S.A. restringe-se ao cumprimento da legislação tributária municipal, sem qualquer prática de ato ilegal ou abuso de poder por parte de suas representantes. Requereram, ao final, o provimento do agravo interno para que seja reconhecida a ilegitimidade passiva dos agravantes, com a consequente exclusão do polo passivo da ação mandamental.

O prazo para apresentação de contrarrazões transcorreu
in albis
(Conforme certidão ID n. 30608177).

É o relatório
.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir o voto, sobretudo, de forma a submeter o julgado ao colegiado.

À míngua de questões preliminares, atenho-me ao mérito recursal.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a necessidade de reforma da Decisão monocrática por mim proferida, que conheceu e negou provimento aos recursos de APELAÇÃO interpostos pelas partes, mantendo a sentença proferida no primeiro grau que extinguiu o feito com resolução do mérito, pela ausência de comprovação de direito líquido e certo por parte da impetrante no Mandado de Segurança de origem.

Antes mesmo de enfrentar as razões recursais, destaco que o Colendo Tribunal da Cidadania vem entendendo que inexiste a nulidade por reprodução de decisão anterior quando o recorrente insiste com a mesma tese ventilada anteriormente, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EM AGRAVO INTERNO QUE REPRODUZ FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE NULIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito deste Tribunal Superior, a reprodução dos fundamentos da decisão monocrática no voto do Relator, proferido em sede de agravo interno, mormente quando ratificado pelo respectivo órgão julgador, não é capaz de gerar a nulidade do aresto, desde que haja o efetivo enfrentamento das matérias relevantes suscitadas nas razões recursais, como ocorreu no caso em exame.

2. As decisões judiciais devem ser fundamentadas, ainda que de forma sucinta, não se exigindo análise pormenorizada de cada prova ou alegação das partes, nem que sejam corretos os seus fundamentos (Tema nº 339/STF). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg nos EDcl nos EAREsp: 1421395 PR 2018/0338776-2, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 29/11/2023, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 05/12/2023).

Destarte, de modo a tornar mais didática a compreensão da fundamentação utilizada na decisão combatida, por oportuno, transcrevo-a, na parte que interessa (ID n. 29270264):

“(...)
Decido
.

I – Juízo de Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação interpostos e passo a julgá-los de forma monocrática, com fulcro no art. 133, XI, do Regimento Interno deste E. TJPA.

II – Do Recurso de Apelação interposto pela Empresa CASARÃO EMPRESA DE CONSTRUCOES LTDA – ME.

Inicialmente deve ser ressaltado que o mandado de segurança exige a demonstração de direito líquido e certo, o qual deve se apresentar mediante prova documental pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória (art. 5º, LXIX, da CF e Lei nº 12.016/09).

Não restou comprovado o direito líquido e certo. Explico.

O cerne da controvérsia reside na possibilidade de dedução, da base de cálculo do ISS, dos valores relativos a materiais empregados na obra. A Lei Complementar nº 116/03, em seu art. 7º, §2º, I, prevê a exclusão de tais valores, mas condiciona o benefício à comprovação efetiva de que os materiais foram fornecidos pelo prestador.

Diante desse quadro, impende assinalar, desde logo, que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) encontra-se previsto e disciplinado pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, diploma que regulamenta a competência tributária dos Municípios e do Distrito Federal para instituí-lo e cobrá-lo.

Nos termos do artigo 1º da referida lei complementar, o ISSQN incide sobre a prestação de serviços constantes da lista anexa ao referido diploma legal, sendo este o seu fato gerador específico. Assim, não se trata de imposto incidente sobre a circulação de mercadorias ou sobre a produção de bens materiais, mas, sim, de tributo cuja hipótese de incidência é delimitada pela execução de atividades que, em essência, configuram prestação de serviços, conforme a tipificação legal.

“Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”.

A lista anexa à Lei Complementar nº 116/03 assume, portanto, caráter taxativo em relação às espécies de serviços tributáveis, embora comporte interpretação extensiva quanto às atividades neles descritas, funcionando como elemento delimitador da competência impositiva municipal.

Dessa forma, evidencia-se que o imposto instituído pela legislação complementar em análise guarda relação direta com o exercício de atividades de natureza empresarial ou a estas equiparadas, incidindo sobre a prestação de serviços elencados na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Trata-se, portanto, de tributo de caráter eminentemente objetivo, vinculado ao desempenho de atividades econômicas que se caracterizam como prestação de serviços.

Cumpre ressaltar, entretanto, que o próprio legislador complementar previu hipóteses específicas de exceção à regra geral de incidência, notadamente no que se refere à composição da base de cálculo do imposto. É o que se depreende do artigo 7º, § 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 116/2003, dispositivo que estabelece, de forma expressa, que não integra o preço do serviço — e, por conseguinte, não sofre a incidência do ISS — o valor correspondente aos materiais fornecidos pelo próprio prestador no desempenho da atividade contratada.

Em outras palavras, a norma em questão exclui do campo de incidência do imposto aqueles insumos materiais que, ainda que necessários à execução do serviço, sejam fornecidos diretamente pela empresa prestadora, de modo a evitar que o valor correspondente a tais bens seja indevidamente onerado por tributação cumulativa. Trata-se de exceção legal que visa resguardar a natureza do imposto e impedir que se confunda a prestação de serviço — fato gerador do tributo — com a circulação de mercadorias, hipótese esta já abrangida pela competência tributária dos Estados no âmbito do ICMS.

“Art. 7° A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...) § 2° Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; “

No tocante ao objeto da controvérsia, cumpre destacar que a própria Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que delimita o campo de incidência do ISSQN, contempla disposições específicas relacionadas à execução de obras e serviços de engenharia. Em especial, os itens 7.02 e 7.05 daquela listagem legal trazem a descrição minuciosa das atividades sujeitas à tributação, funcionando como verdadeiro critério material da hipótese de incidência do imposto.

Referidos dispositivos, inseridos no subitem 7 da lista — atinente a “serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres” — estabelecem, de forma expressa, que determinadas modalidades de execução de obras de construção civil e de reformas configuram prestação de serviços para fins tributários, atraindo a incidência do ISSQN.

Dessa forma, ao incluir de modo específico tais atividades na lista anexa, o legislador complementar buscou eliminar dúvidas quanto ao enquadramento jurídico-tributário dos serviços de construção civil, distinguindo-os da mera circulação de mercadorias e reafirmando sua natureza de prestação de serviço, fato gerador do imposto municipal.

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (...) 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Não obstante os argumentos expendidos, verificando-se detidamente a documentação carreada aos autos, bem como considerando-se a natureza da via processual eleita – mandado de segurança, que exige prova pré-constituída e inequívoca –, não se constata qualquer afronta ao disposto na legislação de regência, tampouco se vislumbra violação a direito líquido e certo do impetrante.

Com efeito, inexiste nos autos elemento probatório hábil a demonstrar que teria havido retenção do imposto sobre a aquisição de insumos ou sobre materiais fornecidos diretamente pelo prestador de serviços. Ao revés, as notas fiscais acostadas sob o Id. 8277708 (págs. 5 a 8) limitam-se a discriminar a execução de serviços, sem fazer menção específica a valores correspondentes a materiais ou insumos empregados.

Nessa perspectiva, a ausência de indicação clara e objetiva acerca da composição dos valores constantes nas notas fiscais inviabiliza qualquer presunção no sentido de que o ISS teria sido exigido também sobre o montante relativo a materiais. Ressalte-se que, em sede de mandado de segurança, não há espaço para dilação probatória, sendo imprescindível a demonstração inequívoca do direito alegado já no momento da impetração.

Assim, não havendo nos autos prova idônea que comprove a retenção indevida do ISS sobre insumos, não se pode reconhecer a ilegalidade da cobrança ou a ocorrência de lesão ao direito invocado pela parte impetrante.

É oportuno salientar que tanto o Supremo Tribunal Federal (STF) quanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmaram orientação pacífica no sentido de que os valores correspondentes a materiais de construção e empreitada podem, sim, ser deduzidos da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços (ISSQN). Todavia, para que tal exclusão produza efeitos concretos, faz-se absolutamente necessária a comprovação inequívoca de que os montantes destacados nas notas fiscais dizem respeito, de forma efetiva, à aquisição de materiais empregados na execução da obra.

Não basta, portanto, a mera alegação genérica ou a simples emissão de nota fiscal de serviços: é imprescindível que a documentação apresentada demonstre, de maneira clara e objetiva, a correlação entre os valores indicados e a compra efetiva de insumos destinados à obra contratada, bem como que tenha havido a incidência indevida do imposto sobre tais quantias.

Na hipótese dos autos, entretanto, inexiste qualquer prova documental capaz de atestar que os valores mencionados se referem a materiais efetivamente adquiridos e utilizados, tampouco há demonstração de que houve exigência do ISS sobre tais montantes. Em razão dessa ausência de comprovação, inviável reconhecer a alegada ilegalidade da cobrança.

Nesse sentido, a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores orienta-se de forma categórica:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL . DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.497/MG (TEMA 247) . INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No enfrentamento da controvérsia, o Colegiado estadual consignou (grifos acrescidos): "( ...) Cumpre observar, ainda, que o STF em recente julgado, reafirmou a sua jurisprudência, no sentido da recepção do artigo 9º, § 2º, a, do DL 406/68, admitindo, porém, a possibilidade de uma interpretação restritiva dos dispositivos infraconstitucionais relativos à matéria (artigo 7º, § 2º, I, da LC 116/03 e artigo 9º, § 2º, 'a', do DL 406/68), isto é, limitando-se a dedução às mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas por contribuinte do ICMS. (...) No caso concreto a autora-apelada não fez qualquer prova de que os materiais cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram produzidos por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidos ao recolhimento do ICMS."2. Nesse contexto, a jurisprudência que prevalece é a de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, e não é possível deduzir o valor referente aos materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.3 . Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual não merece prosperar a irresignação. Incide na espécie o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".4. Fica prejudicada a apreciação da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea a do permissivo constitucional .5. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2486358 SP 2023/0333070-2, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/05/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2024)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, A, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça . 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil . 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da Republica, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (STF - RE: 603497 MG, Relator.: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 29/06/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 13/08/2020)”

Dessarte, conclui-se que o apelante CASARÃO EMPRESA DE CONSTRUÇÕES LTDA – ME não logrou êxito em demonstrar o alegado direito líquido e certo à concessão da segurança postulada. Isso porque a possibilidade de dedução dos valores relativos a materiais empregados na obra, da base de cálculo do ISS, somente se admite quando restar inequivocamente comprovado que tais materiais foram efetivamente adquiridos e incorporados à execução do serviço, bem como que houve a indevida incidência do imposto sobre esses montantes.

Na espécie, todavia, inexiste nos autos documentação idônea capaz de discriminar, de forma clara e individualizada, os insumos supostamente utilizados na obra. Tampouco há prova de que a tributação tenha abrangido valores correspondentes a materiais fornecidos pelo prestador. Em tais condições, inviável reconhecer a ilegalidade da exigência tributária, razão pela qual não há como acolher a pretensão deduzida pela empresa apelante.

Do Recurso de Apelação interposto por CADAM S.A. E TATIANE PIMENTEL BRAGANÇA NOBRE

Da Ilegitimidade Passiva de CADAM S.A. E TATIANE PIMENTEL BRAGANÇA NOBRE.

A controvérsia cinge-se à legitimidade de CADAM S.A. e de sua representante, Tatiane Pimentel Bragança Nobre, para figurar no polo passivo da demanda mandamental.

É certo que a retenção do ISSQN pelo tomador do serviço decorre de obrigação legal e não de vínculo jurídico-tributário direto entre o tomador e o Fisco. Entretanto, no caso concreto, a empresa CADAM e sua representante não figuram apenas como sujeitos passivos indiretos da obrigação, mas como autoridades coatoras indicadas na inicial, apontadas pela impetrante como responsáveis pelo ato tido como ilegal.

A jurisprudência desta Corte já se manifestou que em sede de mandado de segurança, a legitimidade passiva decorre da prática ou da ameaça de prática do ato coator. Assim, ainda que a CADAM e sua representante tenham atuado em cumprimento à legislação, a indicação feita pela impetrante os vincula à controvérsia, não havendo como excluir-lhes a legitimidade para responderem ao mandamus.

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). COMPETÊNCIA MUNICIPAL. ART. 156, III, §3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (CF). NORMAS GERAIS DO ISS. LEI COMPLEMENTAR (LC) FEDERAL Nº 116/03. MUNICÍPIO DE BENEVIDES. LC 1.158/15. REGIME DE RETENÇÃO NA FONTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. TOMADOR E PRESTADOR DE SERVIÇO SÃO LEGÍTIMOS PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. SEM INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DA ORDEM. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA TRANSFORMADA EM PRINCIPAL. MULTA MORATÓRIA DEVIDAMENTE APLICADA. TAMBÉM RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE. ART. 78, 80, §§ 1º E 3º, ART. 81, §§ 1º E 3º, ART. 83, ART. 84, §§ 2º E 3º, ART. 87 DA LC 1.158/15. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A UNANIMIDADE.

Em síntese da demanda, a empresa é executada nos autos do processo de execução fiscal nº 0002723-69.2016.8.14.0097 em decorrência da Certidão De Dívida Ativa (CDA) nº 1691 por não cumprir com as obrigações principais e acessórias de Imposto Sobre Serviços (ISS), o que totaliza o débito de R$ 26.589,99 (vinte e seis mil, quinhentos e oitenta e nove reais e noventa e nove centavos).

Ocorre que a Embargante é na verdade prestadora de serviço e não detinha os registros fiscais competentes para fazer a retenção na fonte, por sua, também participa do regime tributário que traz a responsabilidade para o contratante (também chamado de tomador).

O Juízo apreciou os Embargos à Execução e determinou a sua improcedência, visto que a legislação local é clara em responsabilizar o prestador de serviço no caso de inadimplência e descumprimento das obrigações decorrentes do regime de retenção na fonte do imposto. Ainda condenou a empresa no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado do débito tributário.

Irresignada, a embargante interpôs recurso de Apelação Cível para reformar a sentença proferida e em suas razões recursais sustenta que participa de regime de tributação especial na qual a retenção é feita na fonte, ou seja, o tomador (contratante do serviço) desconta uma porcentagem do valor a ser pago ao prestador e repassa esse valor diretamente para o Fisco, como forma de pagamento antecipado dos impostos devidos pelo prestador de serviço. Além disso, ainda pugna que a responsabilidade é do tomador por tudo, visto que é ele quem faz o controle dos documentos fiscais, bem como a pessoa que retem também, o que não atrai a sua responsabilidade como sujeito passivo para arcar com os débitos num primeiro momento e nem as decorrentes da multa moratória, ante a responsabilidade subsidiária.

Entretanto, as exposições dos fatos não merecem prosperar. Explico.

De acordo com o art. 156, III e §3º da Constituição Federal (CF) com o art. 1 e art. 6 da Lei Complementar (LC) Federal nº 116/03, o Município deverá instituir todas as características de tributação, responsabilidade, obrigações do IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) por meio de Lei Complementar.

Neste sentido, o Município de Benevides possui a LC nº 1.158/15 na qual cumpre com este objetivo. Em relação ao Regime de Tributação com retenção na fonte, a Lei é clara em discorrer sobre isto em seu art. 83 e 84, §§ 1º e 3º. Desta forma, a Empresa se enquadra como prestadora de serviço no qual pode usufruir deste regime. Contudo, tal regime traz a solidariedade passiva para os contribuintes, sendo estes definidos como o prestador de serviço ou o tomador, sem haver o benefício da ordem, nos termos do art. 78 e art. 81, §§ 1º, 3º e 4º, II da LC 1.158/15.

Sobre a multa moratória aplicada em decorrência de descumprimento de obrigação acessória do tomador, esta também é de responsabilidade do prestador de serviço, visto que este último tem o dever de manter em controle separado as operações sujeitas a este regime, caso não detenha os documentos fiscais, a incidência será sobre o valor global da prestação do serviço, nos termos do art. 83, art. 84, §§ 2º e 3º e art 87. da LC 1.158/15.

Recurso conhecido e não provido.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0800187-13.2020.8.14.0097 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/09/2024 )

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REVISÃO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO DE ISS. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA, NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE REVISÃO E NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Vale S.A. contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal em que a empresa questionava a validade de lançamento tributário de ISS, decorrente de revisão de auto de infração pelo Fisco Municipal. A empresa suscitou nulidades relativas ao processo administrativo e à revisão do lançamento, bem como contestou sua responsabilidade pelo recolhimento do ISS na condição de tomadora de serviços.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão envolve: (i) a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, considerando o indeferimento de produção probatória adicional; (ii) a alegada nulidade do processo administrativo de revisão de lançamento; (iii) a nulidade do processo administrativo fiscal; e (iv) a responsabilidade do tomador de serviços pelo pagamento do ISS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Rejeitou-se a preliminar de cerceamento de defesa ao considerar que a análise da lide foi devidamente fundamentada nos elementos constantes dos autos, nos termos do art. 355, I, do CPC/2015.

4. A revisão de lançamento está amparada pelo poder-dever da Administração Pública de revisar lançamentos tributários, segundo o art. 149 do CTN e o princípio da autotutela administrativa.

5. Quanto à nulidade do processo administrativo fiscal, concluiu-se pela sua regularidade, uma vez assegurado à recorrente o pleno direito de defesa durante a tramitação.

6. No mérito, concluiu-se que o tomador de serviços pode ser responsabilizado pelo recolhimento do ISS, conforme a Lei Complementar nº 116/2003, sendo legítima a atribuição do débito à Vale S.A. como tomadora.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Apelação cível desprovida.

"Tese de julgamento: 1. O indeferimento de provas adicionais em julgamento antecipado da lide não caracteriza cerceamento de defesa quando presentes elementos suficientes para o convencimento judicial. 2. A responsabilidade pelo recolhimento do ISS pode ser atribuída ao tomador dos serviços, nos termos da legislação tributária aplicável."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CTN, art. 149; Lei Complementar nº 116/2003, art. 6º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmulas nº 346 e 473; STJ, REsp 1.133.027/SP.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSO Nº 0152403-03.2015.8.14.0053 – RELATOR: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO - ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – DATA: 11/11/2024 )

Nesse cenário, não há entrave, em obediência da Lei Complementar 116/2003, como bem ressaltado pelo juiz, de os Municípios atribuir, também mediante lei (municipal por sua vez), de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo o cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais, como na espécie.

No que em apreço, restou evidenciado a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, no caso analisado a empresa CADAM S.A. e de sua representante, Tatiane Pimentel Bragança Nobre, tomadora do serviço, vinculado ao fato gerador da respectiva obrigação, inexistindo argumentos fáticos e jurídicos que possam desconstituir o débito tributário relativo ao ISS .

Ademais, a sentença recorrida não reconheceu qualquer excesso ou ilegalidade na atuação dos apelantes, limitando-se a denegar a segurança pela ausência de prova pré-constituída. Logo, não há falar em reforma ou exclusão do polo passivo, sob pena de esvaziamento da própria ação mandamental.

Dessa forma, correta a decisão de primeiro grau ao manter os apelantes como partes legítimas, inexistindo fundamento que autorize a modificação do julgado.

Ante o exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO E NO MÉRITO, NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença recorrida. (...)”

Ora, sem

maiores delongas, até mesmo em razão de a decisão vergastada transcrita ao norte ter esmiuçado os inconformismos trazidos pelas agravantes neste recurso, não há o que se falar em reforma da decisão monocrática, pois, repise-se, restou cristalino o entendimento que fundamentou a decisão ora combatida, no sentido de negar provimento à apelação interposta, mantendo a sentença proferida no 1º grau que extinguiu o feito com resolução do mérito, e mantendo as partes figurando no polo passivo da demanda.

Sabe-se que a legitimidade passiva decorre da prática, ou da ameaça de prática, do ato tido como coator. No caso concreto, CADAM S.A. e sua supervisora foram expressamente indicadas na exordial como autoridades coatoras responsáveis pela retenção do ISS, ato tido como ilegal pela impetrante. Ainda que a atuação tenha se dado em cumprimento à legislação municipal, a controvérsia jurídica instaurada envolve diretamente a conduta por elas praticada, sendo incabível, nesta via, a exclusão do polo passivo com base na ausência de responsabilidade direta.

A sentença de primeiro grau não apontou qualquer ilegalidade na conduta das agravantes. Apenas negou a segurança por falta de prova prévia do direito líquido e certo. Assim, declarar a ilegitimidade passiva neste caso esvaziaria a própria ação mandamental, já que a impetração foi direcionada contra esses agentes em razão de atos concretos praticados por eles no exercício de suas funções na relação contratual que deu origem à controvérsia.

Desse modo, fica clara a possibilidade das partes ora agravantes figurarem no polo passivo da ação, consoante argumentos presentes desde a decisão monocrática impugnada.

Por outro lado, as agravantes ressaltam que as jurisprudências apresentadas não guardam relação direta com o caso concreto, por tratarem de ações distintas. Contudo, tais precedentes servem como orientação, pois a responsabilidade atribuída às partes permanece a mesma, seja em Mandado de Segurança ou em Embargos à Execução.

Diante dos elementos elencados, os argumentos apresentados em sede de Agravo Interno não se munem de razão, não alterando o raciocínio desenvolvido. Dito isso, a manutenção da decisão monocrática proferida é medida adequada a se impor.

Destarte, a partir dos elementos elencados, não vislumbro motivos para reformar a decisão agravada, razão em que apresento os fundamentos da decisão em mesa para apreciação dos meus pares.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a decisão monocrática de ID 29270264 em sua integralidade, de acordo com os argumentos do voto apresentado.

É COMO VOTO
.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Relator

Belém, 09/02/2026