Tribunal: TJPA
Processo: 0864044-71.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS DIFAL. INEXIGIBILIDADE. SÚMULA 432, DO STJ. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PRESTADORA DE SERVIÇO DE CONCRETAGEM. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Ação de Embargos à Execução Fiscal ajuizada por empresa prestadora de serviço de concretagem, com o objetivo de anular CDAs relativas à cobrança de ICMS e multa, no valor de R$ 2.196.187,22, por entender inexistente o fato gerador do imposto em razão da atividade-fim da empresa estar sujeita exclusivamente ao ISS. 2. Sentença que julgou procedente o pedido, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS sobre os insumos adquiridos, determinando a anulação das CDAs e a extinção da execução fiscal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a ausência de impugnação pela Fazenda na origem impede a discussão recursal de questões de direito; (ii) verificar se incide o ICMS-DIFAL sobre a aquisição interestadual de insumos por empresa que presta exclusivamente serviço de concretagem. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Inviabilidade de inovação recursal ante a ausência de impugnação na origem, com reconhecimento da preclusão consumativa. 5. A jurisprudência do STF e do STJ é firme no sentido da inexigibilidade do ICMS sobre a aquisição de insumos por empresas cuja atividade-fim é a prestação de serviços de concretagem, sujeita unicamente ao ISS, nos termos da Súmula 432 do STJ e do Tema 745 do STF. 6. As alterações legislativas promovidas pela EC nº 87/2015, Convênio ICMS nº 93/2015 e Lei Estadual nº 8.315/2015 não afastam a necessidade de circulação jurídica de mercadoria como fato gerador do ICMS. 7. Empresa adquirente dos insumos não se qualifica como consumidora final para fins de incidência do DIFAL, pois os bens são incorporados à prestação de serviço técnico, sem revenda ou circulação mercantil. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1. A ausência de impugnação válida na origem impede a inovação recursal sobre matéria não debatida. 2. A aquisição de insumos por empresa prestadora de serviço de concretagem não configura fato gerador do ICMS, sendo inaplicável o diferencial de alíquota (DIFAL), mesmo após a EC nº 87/2015. 3. A atividade de concretagem está sujeita exclusivamente ao ISS, nos termos da repartição constitucional de competências tributárias. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro do sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0864044-71.2018.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: POLIMIX CONCRETO LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS DIFAL. INEXIGIBILIDADE. SÚMULA 432, DO STJ. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PRESTADORA DE SERVIÇO DE CONCRETAGEM. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Ação de Embargos à Execução Fiscal ajuizada por empresa prestadora de serviço de concretagem, com o objetivo de anular CDAs relativas à cobrança de ICMS e multa, no valor de R$ 2.196.187,22, por entender inexistente o fato gerador do imposto em razão da atividade-fim da empresa estar sujeita exclusivamente ao ISS.

2. Sentença que julgou procedente o pedido, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS sobre os insumos adquiridos, determinando a anulação das CDAs e a extinção da execução fiscal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a ausência de impugnação pela Fazenda na origem impede a discussão recursal de questões de direito; (ii) verificar se incide o ICMS-DIFAL sobre a aquisição interestadual de insumos por empresa que presta exclusivamente serviço de concretagem.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. Inviabilidade de inovação recursal ante a ausência de impugnação na origem, com reconhecimento da preclusão consumativa.

5. A jurisprudência do STF e do STJ é firme no sentido da inexigibilidade do ICMS sobre a aquisição de insumos por empresas cuja atividade-fim é a prestação de serviços de concretagem, sujeita unicamente ao ISS, nos termos da Súmula 432 do STJ e do Tema 745 do STF.

6. As alterações legislativas promovidas pela EC nº 87/2015, Convênio ICMS nº 93/2015 e Lei Estadual nº 8.315/2015 não afastam a necessidade de circulação jurídica de mercadoria como fato gerador do ICMS.

7. Empresa adquirente dos insumos não se qualifica como consumidora final para fins de incidência do DIFAL, pois os bens são incorporados à prestação de serviço técnico, sem revenda ou circulação mercantil.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso conhecido e desprovido.
Tese de julgamento:
1. A ausência de impugnação válida na origem impede a inovação recursal sobre matéria não debatida.
2. A aquisição de insumos por empresa prestadora de serviço de concretagem não configura fato gerador do ICMS, sendo inaplicável o diferencial de alíquota (DIFAL), mesmo após a EC nº 87/2015.
3. A atividade de concretagem está sujeita exclusivamente ao ISS, nos termos da repartição constitucional de competências tributárias.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, para
CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível, interposta pelo Estado do Pará, com fulcro no art. 1.009 e seguintes, do Código de Processo Civil, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Belém, nos autos da ação de Embargos à Execução Fiscal, movido por Polimix Concreto Ltda.

A peça inicial narra que a Execução Fiscal nº 0826327-25.2018.8.14.0301, movida pelo Estado do Pará, visava à cobrança de créditos tributários de ICMS e multa por descumprimento de obrigações acessórias, consubstanciados nas Certidões de Dívida Ativa nºs 0020185700021099 a 0020185700021170, no montante de R$ 2.196.187,22 (dois milhões, cento e noventa e seis mil, cento e oitenta e sete reais e vinte e dois centavos).

A Embargante alegou, em síntese, que sua atividade econômica é de prestação de serviços de concretagem e que tal atividade é tributada exclusivamente pelo ISSQN, não sendo, portanto, contribuinte de ICMS.

Invocou a repartição constitucional de competências tributárias, especialmente o art. 156, III, da Constituição Federal, bem como a Súmula 432 do STJ. Sustentou que as CDAs seriam nulas por não atenderem aos requisitos do art. 202 do CTN e do art. 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80, além de argumentar que as aquisições de materiais foram feitas para utilização em sua atividade-fim, sem revenda, o que descaracteriza o fato gerador do ICMS.

Por fim, requereu a declaração de nulidade das referidas CDAs e a consequente extinção da execução fiscal em apenso.

Em sentença, o MM. Juízo singular julgou o feito nos seguintes termos:

“Isto posto, julgo PROCEDENTE esta ação de embargos à execução, para anular os créditos tributários consubstanciados nas Certidões de Dívida Ativa nº 0020185700021099; 0020185700021102; 0020185700021110; 0020185700021129; 0020185700021137; 0020185700021145; 0020185700021153; 0020185700021161 e 0020185700021170, declarando, ainda, extinta a ação de execução fiscal que se processa nos autos de nº 0826327-25.2018.8.14.0301, nos termos da fundamentação.

Condeno o embargado ao pagamento do reembolso em favor do embargante das taxas, custas e despesas judiciais antecipadas, tudo em conformidade com o que preceitua o art. 40, parágrafo único da Lei Estadual nº 8.328/2015 e em honorários advocatícios, que estabeleço nos patamares mínimos estabelecidos no art. 85, §3º do CPC, observado o respectivo escalonamento (§5º).

Condeno o requerido ao pagamento do reembolso em favor da autora das taxas, custas e despesas judiciais antecipadas, tudo em conformidade com o que preceitua o art. 40, parágrafo único da Lei Estadual nº 8.328/2015 e em honorários advocatícios, que estabeleço nos patamares mínimos estabelecidos no art. 85, § 3º do CPC, observado o respectivo escalonamento (§5º).”

Inconformado com a sentença, o Estado do Pará interpôs o presente recurso de Apelação, alegando inicialmente a impossibilidade de produção dos efeitos da revelia em seu desfavor, sustentando tratar-se de matéria de direito indisponível, nos termos do art. 97 do CTN. Aduziu, ainda, que a lide versa exclusivamente sobre questão de direito, o que impediria o reconhecimento tácito dos fatos narrados pela parte autora, mesmo diante da ausência de impugnação específica aos embargos.

No mérito, defendeu a regularidade da cobrança de ICMS sobre bens adquiridos para compor o ativo permanente da empresa apelada, sob o fundamento de que, nesses casos, se configuraria a condição de consumidora final, sendo, portanto, legítima a incidência do diferencial de alíquota (DIFAL). Assentou que, mesmo sendo prestadora de serviço, a apelada estaria sujeita ao recolhimento do ICMS sobre os bens adquiridos em operações interestaduais, por força do art. 155, §2º, VII, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, do Convênio ICMS nº 93/2015 e da Lei Estadual nº 8.315/2015. Sustentou, ainda, que o entendimento consolidado na Súmula 432 do STJ estaria superado ante a alteração legislativa superveniente.

Foram requeridos o conhecimento e o provimento do recurso, com a reforma integral da sentença, para reconhecer a validade das CDAs e a legitimidade da exigência fiscal impugnada.

Foram apresentadas contrarrazões pela empresa Polimix Concreto Ltda., nas quais se defendeu a manutenção da sentença recorrida. Alegou, em preliminar, a ocorrência de preclusão consumativa e inovação recursal, uma vez que o Estado do Pará deixou de apresentar impugnação aos embargos e passou a sustentar, em grau recursal, teses inéditas, inclusive acerca da ausência de efeitos da revelia, sem nunca ter se manifestado nesse sentido durante o trâmite do feito originário.

No mérito, sustentou que a sentença reconheceu corretamente que os materiais adquiridos pela empresa não eram destinados à revenda, mas sim à prestação de serviço de concretagem, o que descaracterizaria o fato gerador do ICMS. Alegou que o diferencial de alíquota não é exigível de contribuinte do ISS, quando os insumos adquiridos não são objeto de comercialização, mas meios para a execução da prestação de serviço tributada exclusivamente na esfera municipal. Requereu, assim, a manutenção da sentença proferida.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, assentando que os fundamentos jurídicos apresentados na apelação consistem em inovação recursal, diante da ausência de impugnação válida na instância de origem. Ressaltou, ainda, que a matéria debatida já se encontra pacificada pelo STJ e STF no sentido da não incidência do ICMS sobre materiais empregados na prestação de serviços de concretagem, situação em que incide exclusivamente o ISS.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o acerto ou desacerto da sentença que julgou procedente a ação de embargos à execução, anulando os créditos tributários consubstanciados nas Certidões de Dívida Ativa nº 0020185700021099 a 0020185700021170, no montante de R$ 2.196.187,22 (dois milhões, cento e noventa e seis mil, cento e oitenta e sete reais e vinte e dois centavos), e determinando, em consequência, a extinção da Execução Fiscal nº 0826327-25.2018.8.14.0301.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a sentença recorrida bem analisou os fundamentos fáticos e jurídicos deduzidos nos autos, reconhecendo que a atividade da empresa apelada consiste na prestação de serviços de concretagem, não havendo, portanto, a incidência do ICMS sobre os materiais empregados diretamente na prestação desses serviços, os quais são tributados exclusivamente pelo ISS, de competência municipal.

O cerne do recurso de Apelação interposto pelo Estado do Pará repousa sobre dois eixos argumentativos principais: (I) a alegação de que os efeitos da revelia não deveriam ser aplicados à Fazenda Pública, por se tratar de direito indisponível e de lide versando exclusivamente sobre matéria de direito; e (II) a defesa da exigibilidade do ICMS (DIFAL), com base na nova redação do art. 155, §2º, VII, da CF/88, dada pela EC nº 87/2015, bem como do Convênio ICMS nº 93/2015 e da Lei Estadual nº 8.315/2015.

Todavia, razão não assiste ao apelante.

Com relação ao primeiro argumento, é verdade que a Fazenda Pública não está sujeita aos efeitos materiais da revelia, conforme pacífica jurisprudência do STJ. Contudo, o ponto fulcral não reside em eventual presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial, mas sim na preclusão consumativa, reconhecida de forma fundamentada nas contrarrazões da apelada, diante da completa inércia do Estado em apresentar impugnação na origem.

De fato, as razões invocadas em sede recursal constituem inovação, pois jamais foram veiculadas ou debatidas no Juízo de origem, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, sob pena de ofensa à ampla defesa e ao contraditório.

Ademais, mesmo que superado tal óbice processual, não subsistiriam os argumentos meritórios invocados pelo Estado do Pará.

A jurisprudência tanto do STJ quanto do STF é firme no sentido da inexigibilidade do ICMS sobre os materiais empregados diretamente na execução de serviços de concretagem, que não são objeto de revenda, mas sim insumos aplicados na prestação de serviços tributáveis exclusivamente pelo ISS.

Nesse sentido, vejamos o que dispõe a Súmula 432, do STJ:

Súmula 432 - As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

A despeito das alterações normativas trazidas pela EC nº 87/2015, pelo Convênio ICMS nº 93/2015 e pela Lei Estadual nº 8.315/2015, tais normas não possuem o condão de revogar os preceitos constitucionais que regem a repartição de competências tributárias, sendo certo que a definição do sujeito ativo e do fato gerador do tributo deve observar as regras constitucionais, em especial os artigos 146 e 156, III, da CF/88.

O próprio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 745 da repercussão geral (RE 593.849/MG, Rel. Min. Luiz Fux), firmou a tese de que “a incidência do ICMS pressupõe a circulação jurídica de mercadoria, ou seja, a transferência da titularidade do bem móvel, com intuito mercantil”.

No presente caso, conforme consignado na sentença e reiterado pela defesa da apelada, a empresa atua exclusivamente na prestação de serviços de concretagem, sem atividade de revenda de insumos, sendo que os materiais utilizados (cimento, areia, brita etc.) são incorporados à prestação de serviço técnico, não ensejando circulação jurídica de mercadoria.

Portanto, ainda que haja aquisição interestadual de insumos, não se caracteriza a condição de consumidora final, na medida em que não há destinação dos bens ao consumo próprio ou à revenda, mas sim ao processo de execução de um serviço específico tributado pelo ISS.

Logo, a exigência do ICMS, a pretexto de se tratar de diferencial de alíquota (DIFAL), revela-se indevida, razão pela qual deve ser mantida a sentença que declarou a inexigibilidade dos créditos tributários consubstanciados nas CDAs impugnadas.

Vejamos como tem se portado a jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça em casos semelhantes:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS. SÚMULA 432/STJ. EC 87/2015. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que negou provimento a agravo de instrumento e manteve a suspensão da exigibilidade de crédito tributário decorrente de Auto de Infração lavrado para cobrança de ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais de insumos pela Construtora Ápia S.A., atuante no ramo da construção civil. A empresa questiona a validade do crédito tributário sob o fundamento de inexistência de circulação jurídica de mercadorias nas operações de aquisição. A decisão agravada reconheceu a aplicabilidade da Súmula 432/STJ ao caso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a Emenda Constitucional nº 87/2015 afastou a aplicabilidade da Súmula 432/STJ quanto à não incidência de ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais de insumos por empresas de construção civil; e (ii) estabelecer se a simples aquisição de insumos por empresa que não realiza circulação de mercadorias configura fato gerador do ICMS após a EC 87/2015. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciada na Súmula 432, permanece aplicável mesmo após a EC nº 87/2015, porquanto a aquisição de insumos por empresa de construção civil não configura circulação jurídica de mercadorias. 4. A EC nº 87/2015 promoveu alterações no regime de repartição do ICMS nas operações interestaduais com consumidor final, mas não modificou a materialidade do imposto, que continua a exigir a circulação jurídica de mercadoria como requisito essencial para a incidência tributária. 5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 1.478.485 AgR, reiterou a inaplicabilidade do DIFAL sobre aquisições de insumos por empresas de construção civil que não promovem circulação de mercadorias. 6. A tentativa do agravante de afastar a Súmula 432/STJ com base na EC 87/2015 não encontra amparo na jurisprudência atual, sendo irrelevantes os precedentes de outros Tribunais que tratam de situações fáticas distintas ou anteriores à vigência da referida emenda. 7. A decisão monocrática encontra-se em conformidade com a jurisprudência do STJ e do STF, ao reconhecer a inaplicabilidade do ICMS-DIFAL na hipótese dos autos e manter a tutela de urgência deferida para suspender a exigibilidade do crédito tributário. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido.
Tese de julgamento
: 1. A Emenda Constitucional nº 87/2015 não afastou a jurisprudência consolidada no sentido da inaplicabilidade do ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais de insumos por empresas de construção civil que não realizam circulação jurídica de mercadorias. 2. A simples aquisição de insumos por empresa não contribuinte do ICMS não configura fato gerador do imposto, ainda que a operação se destine a consumidor final localizado em outro Estado. (TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0815056-39.2024.8.14.0000 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 3ª Turma de Direito Público – Julgado em 18/08/2025)

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE INSUMOS. INEXIGIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ISS. PRECEDENTES DO STF E STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que negou provimento a embargos de declaração em apelação cível, mantendo a concessão da segurança para afastar a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) na aquisição interestadual de bens destinados ao ativo imobilizado e insumos utilizados em obras de engenharia civil da impetrante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se empresa do setor da construção civil está sujeita à incidência do DIFAL na aquisição interestadual de insumos e bens para seu ativo imobilizado, considerando a jurisprudência consolidada do STF e do STJ sobre o tema.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, em precedentes reiterados, consolidou o entendimento de que empresas de construção civil não estão sujeitas à incidência do DIFAL/ICMS sobre insumos adquiridos em operações interestaduais, pois tais operações não configuram circulação de mercadoria para fins tributários.

4. A Súmula 432/STJ estabelece que "as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais", entendimento que permanece aplicável mesmo após a Emenda Constitucional nº 87/2015.

5. O julgamento do Tema 1093 do STF, que condicionou a exigibilidade do DIFAL à edição de lei complementar, também reforça a inexigibilidade do tributo no período anterior à LC nº 190/2022.

6. Irrelevância da alegação do Estado do Pará de que a EC nº 87/2015 alterou o regime de incidência do ICMS-DIFAL, pois a jurisprudência do STF e STJ reconhece que as operações realizadas por empresas de construção civil sujeitam-se ao ISS, e não ao ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Agravo interno conhecido e desprovido. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0877395-14.2018.8.14.0301 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 17/02/2025)

Importante frisar que a sentença recorrida não acolheu a alegação de nulidade das CDAs, reconhecendo que, embora existentes alguns vícios formais, as certidões continham os elementos suficientes à ampla defesa e ao contraditório, nos exatos termos do art. 202 do CTN e art. 2º, §5º, da LEF.

Assim, a procedência do pedido de Embargos se deu exclusivamente em virtude da inexigibilidade do tributo, sendo mantida a higidez formal dos títulos executivos, o que afasta qualquer alegação de cerceamento de defesa por parte do apelante.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos moldes da fundamentação lançada.

Considerando os deveres da boa-fé e da cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º, do Código de Processo Civil,

as partes ficam advertidas de que a interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.016, §2º e §3º, do CPC.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015-GP.

Belém (PA), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 19/05/2026