Tribunal: TJPA
Processo: 0060794-10.2011.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2026-05-18
Data de publicação: 2026-05-27

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-COMUNICAÇÃO. TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA MENSAL DE TELEFONIA. TEMA 827 DO STF. INEXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. VEDAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos por Telemar Norte Leste S/A contra acórdão que, em agravo interno em apelação cível e reexame necessário, manteve a incidência de ICMS sobre tarifa de assinatura básica mensal de telefonia, independentemente da existência de franquia de minutos, com fundamento no Tema 827 do STF, e condenou a impetrante ao pagamento de honorários advocatícios em mandado de segurança. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 2019662/PA, anulou o acórdão dos embargos de declaração e determinou novo julgamento para esclarecimento da alegação de incabimento da condenação em honorários, à luz do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, da Súmula 512/STF e da Súmula 105/STJ. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se há omissão ou contradição no acórdão quanto à aplicação do Tema 827 do STF à incidência de ICMS sobre a assinatura básica mensal de telefonia sem franquia de minutos; (ii) estabelecer se a interposição de embargos de declaração no RE nº 912.888/RS justificaria o sobrestamento do feito; (iii) determinar se é cabível a condenação da impetrante ao pagamento de honorários advocatícios em mandado de segurança. III. RAZÕES DE DECIDIR Os embargos de declaração cabem apenas para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, e não se prestam à reanálise ou rediscussão da matéria decidida. O ICMS não incide sobre serviços preparatórios ou acessórios aos serviços de comunicação, como habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura como contratação do serviço, cadastro de usuário e equipamento, conforme orientação firmada no RE nº 572.020. A tarifa de assinatura básica mensal de telefonia distingue-se dos serviços preparatórios, pois constitui contraprestação mensal, contínua e devida durante todo o contrato pelo próprio serviço de comunicação prestado pela concessionária. O Tema 827 do STF, fixado no RE nº 912.888/RS, estabelece que o ICMS incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário. Não há distinção relevante entre o caso concreto e o precedente vinculante, pois a controvérsia também envolve a cobrança de assinatura mensal relacionada ao fornecimento contínuo das condições materiais para comunicação entre usuário e terceiro. A interposição de embargos de declaração contra o precedente do STF não suspende automaticamente a eficácia da tese firmada, conforme o art. 1.026, caput, do CPC, inexistindo razão para sobrestar o feito, especialmente diante do trânsito em julgado do RE nº 912.888/RS e da manutenção da tese do Tema 827/STF. Em mandado de segurança, não cabe condenação em honorários advocatícios, conforme orientação da Súmula 512/STF, razão pela qual deve ser afastada a verba honorária imposta à embargante. IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração parcialmente acolhidos. Tese de julgamento: 1. O ICMS incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada por prestadora de serviço de telefonia, independentemente da existência de franquia de minutos. 2. A assinatura básica mensal de telefonia configura contraprestação pelo serviço de comunicação propriamente dito, e não mero serviço preparatório ou atividade-meio. 3. A ausência de efeito suspensivo nos embargos de declaração opostos contra precedente de repercussão geral não autoriza o sobrestamento automático do processo. 4. A condenação em honorários advocatícios é incabível em mandado de segurança. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 80, VII, 81, 82, 85, § 2º, 85, § 19, 927, § 3º, 932, V, “b”, 988, IV, 1.022 e 1.026, caput e § 2º; CPC/1973, art. 267, VI; Lei nº 12.016/2009, arts. 14, § 1º, e 25; LC nº 87/1996, arts. 2º, III, e 13, III; Convênio ICMS nº 66/1988, art. 4º, VI; Convênio ICMS nº 69/1998; Resolução ANATEL nº 424/2005; LINDB, art. 24. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 827, RE nº 912.888/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, j. 13.10.2016, DJe 10.05.2017; STF, RE nº 572.020; STF, Súmula nº 512; STJ, Súmula nº 105; STJ, REsp nº 2019662/PA, Rel. Min. Herman Benjamin; TJPA, Acórdão nº 209.010, Apelação Cível nº 0026079-78.2007.8.14.0301. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em, após determinação do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Nº 2019662 - PA (2022/0247219-6) CONHECER e ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0060794-10.2011.8.14.0301

JUÍZO SENTENCIANTE: A TELEMAR

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-COMUNICAÇÃO. TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA MENSAL DE TELEFONIA. TEMA 827 DO STF. INEXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. VEDAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Telemar Norte Leste S/A contra acórdão que, em agravo interno em apelação cível e reexame necessário, manteve a incidência de ICMS sobre tarifa de assinatura básica mensal de telefonia, independentemente da existência de franquia de minutos, com fundamento no Tema 827 do STF, e condenou a impetrante ao pagamento de honorários advocatícios em mandado de segurança. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 2019662/PA, anulou o acórdão dos embargos de declaração e determinou novo julgamento para esclarecimento da alegação de incabimento da condenação em honorários, à luz do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, da Súmula 512/STF e da Súmula 105/STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se há omissão ou contradição no acórdão quanto à aplicação do Tema 827 do STF à incidência de ICMS sobre a assinatura básica mensal de telefonia sem franquia de minutos; (ii) estabelecer se a interposição de embargos de declaração no RE nº 912.888/RS justificaria o sobrestamento do feito; (iii) determinar se é cabível a condenação da impetrante ao pagamento de honorários advocatícios em mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração cabem apenas para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, e não se prestam à reanálise ou rediscussão da matéria decidida.

O ICMS não incide sobre serviços preparatórios ou acessórios aos serviços de comunicação, como habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura como contratação do serviço, cadastro de usuário e equipamento, conforme orientação firmada no RE nº 572.020.

A tarifa de assinatura básica mensal de telefonia distingue-se dos serviços preparatórios, pois constitui contraprestação mensal, contínua e devida durante todo o contrato pelo próprio serviço de comunicação prestado pela concessionária.

O Tema 827 do STF, fixado no RE nº 912.888/RS, estabelece que o ICMS incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário.

Não há distinção relevante entre o caso concreto e o precedente vinculante, pois a controvérsia também envolve a cobrança de assinatura mensal relacionada ao fornecimento contínuo das condições materiais para comunicação entre usuário e terceiro.

A interposição de embargos de declaração contra o precedente do STF não suspende automaticamente a eficácia da tese firmada, conforme o art. 1.026, caput, do CPC, inexistindo razão para sobrestar o feito, especialmente diante do trânsito em julgado do RE nº 912.888/RS e da manutenção da tese do Tema 827/STF.

Em mandado de segurança, não cabe condenação em honorários advocatícios, conforme orientação da Súmula 512/STF, razão pela qual deve ser afastada a verba honorária imposta à embargante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração parcialmente acolhidos.

Tese de julgamento
: 1. O ICMS incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada por prestadora de serviço de telefonia, independentemente da existência de franquia de minutos. 2. A assinatura básica mensal de telefonia configura contraprestação pelo serviço de comunicação propriamente dito, e não mero serviço preparatório ou atividade-meio. 3. A ausência de efeito suspensivo nos embargos de declaração opostos contra precedente de repercussão geral não autoriza o sobrestamento automático do processo. 4. A condenação em honorários advocatícios é incabível em mandado de segurança.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 80, VII, 81, 82, 85, § 2º, 85, § 19, 927, § 3º, 932, V, “b”, 988, IV, 1.022 e 1.026, caput e § 2º; CPC/1973, art. 267, VI; Lei nº 12.016/2009, arts. 14, § 1º, e 25; LC nº 87/1996, arts. 2º, III, e 13, III; Convênio ICMS nº 66/1988, art. 4º, VI; Convênio ICMS nº 69/1998; Resolução ANATEL nº 424/2005; LINDB, art. 24.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 827, RE nº 912.888/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, j. 13.10.2016, DJe 10.05.2017; STF, RE nº 572.020; STF, Súmula nº 512; STJ, Súmula nº 105; STJ, REsp nº 2019662/PA, Rel. Min. Herman Benjamin; TJPA, Acórdão nº 209.010, Apelação Cível nº 0026079-78.2007.8.14.0301.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em, após determinação do Superior Tribunal de Justiça no
Recurso Especial

Nº 2019662 - PA (2022/0247219-6)
CONHECER
e
ACOLHER PARCIALMENTE

OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.
Julgamento presidido pela Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém/PA
, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador
MAIRTON MARQUES CARNEIRO
,

Relator

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N. 0026079-78.2007.8.14.0301

APELANTE:
TELEMAR

APELADO:
ESTADO DO PARÁ

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO (RELATOR):

Trata-se de novo julgamento, referente à
APELAÇÃO CÍVEL N. 0026079-78.2007.8.14.0301
, interposta pela
TELEMAR
frente à sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 6ª Vara da Fazenda da Capital/PA (ID n. 6539210), que julgou procedente o Mandado de Segurança, nos seguintes termos:

“(...) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação para CONCEDER o mandamento pugnado para fins de determinar que autoridade coatora se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento de ICMS sobre receitas decorrentes da assinatura mensal (sem inclusão de franquia de minutos).

Transcorrido o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, § 1º da Lei 12.016/2009.

Sem custas e sem condenação em honorários, conforme enunciados das Súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ.
(...)”
(destaque nosso)

Inconformado, o
ESTADO DO PARÁ
interpôs Recurso de
Apelação
(ID n. 6539211) alegando, o não cabimento do mandado de segurança contra lei em tese, nos termos do Enunciado da Súmula nº. 266 do STF, pois a impetração se deu contra o Convênio do ICMS n°. 69/98 não contra o ato da autoridade coatora.

Afirmou ser constitucional e legal a incidência do ICMS sobre a assinatura mensal do serviço de telecomunicação, uma vez que o Convênio n°. 66/88 em seu art. 4º, VI e Lei Complementar nº. 87/96 no art. 13, III, autoriza a incidência, por se incluir no preço dos serviços de comunicação.

Também aponta, que ao caso deverá ser aplicado o entendimento posto no Recurso Extraordinário nº. 572.020, o qual determina a incidência do ICMS sobre parcela chamada de assinatura mensal. Em razão do exposto, requer o conhecimento e o provimento do recurso em todos os seus termos.

Contrarrazões
pelo
desprovimento
do recurso. (ID n. 6539215/6539216)

Remetidos os autos ao Ministério Público, o membro do Parquet se posicionou pelo conhecimento do recurso e deu parcial provimento, ao entender que o Mandado de Segurança impetrado ataca Lei em tese, portanto, deveria ser extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do Enunciado da Súmula nº. 266 do STJ e art. 267, VI do CPC/73 (ID n. 6539220).

No ID n. 6539229, foi proferida decisão monocrática pela Exma. Desa. Diracy Nunes Alves, relatora à época, a qual conheceu e deu provimento ao recurso, nos seguintes termos:

“(...) Ante ao exposto, monocraticamente, CONHECO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO, determinando que o 1CMS incida sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário, nos termos do Tema nº. 827 da Repercussão Geral e art. 932, V, "b" do CPC. Em relação ao Reexame Necessário, conheço-o e modifico a sentença.

Em consequência, condeno a parte apelada (autora da ação) ao pagamento das custas judiciais (art. 82 do CPC), assim como em honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa no termos do art. 85, §2° do CPC c/c §19 do art. 85, ambos do CPC.
(...)”
(destaque nosso)

Interposto
Agravo Interno
contra a decisão singular (ID n. 6539230), a 2ª Turma de Direito Público, decidiu, à unanimidade, pelo conhecimento e não provimento do recurso, o que gerou o Acórdão nº. 209.010 (ID n. 6539237):

EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-COMUNICAÇÃO SOBRE MERA DISPONIBILIDADE OU ASSINATURA MENSAL SEM FRANQUIA DE MINUTOS. PACIFICAÇÃO PELO STF. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 827. RE 912.888/RS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS NA CORTE CONSTITUCIONAL. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO DEFERIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A celeuma já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a matéria através do RE 912.888/RS, o que gerou o tema em Repercussão Geral n°. 827.

2. "Assinatura básica mensal", não retribui um serviço episódico e eventual, mas constitui, na verdade, a contraprestação mensal devida pelo usuário de forma contínua e durante todo o contrato, como contraprestação do serviço de telefonia que é prestado. Entendimento presente em importante trecho do RE nº. 912888/RS.

3. Diante da vinculação exercida pelas teses de Repercussão Geral, nos termos do art. 988, IV do CPC não há como deixar de observar a ementa do RE 912.888/RS.

4. A interposição de Embargos de Declaração contra a tese fixada não implica a suspensão automática do feito. Nos exatos termos do art. 1.026, caput do

5. Não havendo deferimento de efeito suspensivo aos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº. 912.888/RS, não há que se falar em sobrestamento do trâmite do presente recurso até decisão final do STF.

6. Recurso conhecido e não provido.

Publicado o julgado, a empresa Telemar Norte Leste S/A, interpôs
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(ID n. 6539239), em que apontou a existência de contradição, pois a decisão paradigmática (RE nº. 912.88/RS) incorreu em contradição ao utilizar de premissa fática equivocada para fundamentar o seu entendimento, já que o termo "assinatura básica” utilizado no voto da repercussão geral não é técnico.

Explicou que a assinatura básica, praticada apenas pelas concessionárias de telefonia fixa em seu plano básico, obrigaria a inclusão em seu preço, de uma franquia de minutos de conversação, por força da Resolução nº. 424/2005, o que atrai a incidência do ICMS comunicação. Porém, a assinatura em discussão é a descrita pelo Convênio ICMS nº. 69/89 regulamentada pela própria ANATEL, sendo a assinatura que remunera não o serviço de comunicação em si, mas a manutenção do acesso telefônico de forma individualizada para fruição contínua do serviço.

Também noticiou o recorrente a ocorrência de omissão, já que os efeitos prospectivos do RE nº. 912.888/RS deverão ser aplicados ao caso, já que ocorreu uma mutação constitucional, nos termos do art. 927 do CPC e art. 24 da LINDB.

Por essa razão, pediu que o presente recurso seja sobrestado até o trânsito em julgado do RE nº. 912.888/RS (Tema 827), o qual poderá promover a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo e atingir o feito em discussão.

Como segunda omissão, afirmou que a turma julgadora deixou de se manifestar sobre a vedação de condenação em honorários advocatícios, conforme previsão do art. 25 da Lei nº. 12.016/2009 e enunciados nº. 512 da Súmula do STF e 105 da Súmula do STJ.

Concluiu ao prequestionar a distinção entre assinatura de que trata os autos e a tese julgada no RE nº. 912.88/RS, assim como a modulação dos efeitos da decisão que aplica a tese referente ao Tema nº. 827 da repercussão geral. Finalmente pede, o conhecimento e o provimento do recurso.

Intimado, o Estado do Pará apresentou
contrarrazões
ao recurso (ID n. 6539241), em que afirmou inexistir qualquer omissão a ser sanada, servindo o recurso para rediscutir a matéria já pacificada pelos Tribunais.

Argumentou que é vedado enfrentar o mérito da demanda através dos embargos de declaração, que foi resolvida de acordo com a repercussão geral e à unanimidade pela Turma Julgadora. 209.010. Termina as suas contrarrazões, ao requerer a manutenção do Acórdão n. 209.010.

A 2ª Turma de Direito Público, decidiu, novamente à unanimidade de votos, conheceu e negou provimento ao recurso de Embargos de Declaração, nos seguintes termos (ID n. 6539245):

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVELE REEXAME NECESSÁRIO. ACÓRDÃO N°. 209.010. ICMS-COMUNICAÇÃO. SOBRE MERA DISPONIBILIDADE OU ASSINATURA MENSAL SEM FRANQUIA DE MINUTOS. PACIFICAÇÃO PELO STF. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 827. RE 912.888/RS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS NA CORTE CONSTITUCIONAL. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO DEFERIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REANÁLISE E REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO . TÉRIA PACIFICADA. INEXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Dispõe o art. 1.022, que os embargos de declaração serão cabíveis quando ocorrer obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado atacado.

2. Como é cediço nesta Corte, os embargos declaratórios não se prestam à reanálise e à rediscussão da causa, isto é, os embargos de declaração não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas tão somente integrativo ou aclaratório do julgado.

3. Não incidirá o ICMS sobre o valor cobrado pelas prestadoras de serviços de telefonia título de assinatura básica mensal.

4. Questão já pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a matéria através do RE 912.888/RS, o que gerou o tema em Repercussão Geral nº. 827

5. A "assinatura básica mensal", não retribui um serviço episódico e eventual, mas constitui, a na verdade, a contraprestação mensal devida pelo usuário de forma contínua e durante todo contrato, como contraprestação do serviço de telefonia que é prestado. Diante da vinculação exercida pelas teses de Repercussão Geral, nos termos do art. 988, IV do CPC não há como deixar de observar a ementa do RE 912.888/RS.

6. Não havendo o deferimento de efeito suspensivo aos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº. 912.888/RS, não há que se falar em sobrestamento do trâmite do presente recurso até decisão final do STF.

7. Recurso conhecido e não provido.

Inconformada
TELEMAR NORTE LESTE S/A
, interpôs
Recurso Especial
(ID’s n. 6539258/6539259), alegando, em síntese, violação: aos arts. 1.022, I e II e 489, §1º, IV, ambos do Código de Processo Civil, por entender não analisadas questões fundamentais para o deslinde do feito; ao art. 927, §3º, do CPC, por desrespeito à segurança jurídica nas situações de alteração jurisprudencial; do art. 2º, III da Lei Complementar nº 87/1996, por entender que na assinatura mensal de telefonia fixa não houve efetiva comunicação e, portanto, não incidiu o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS);
por fim, alegou violação ao art. 25 da lei 12.016/2009 pela condenação em honorários sucumbenciais à parte derrotada em sede de mandado de segurança
.

No ID n. 6539624,
contrarrazões
ao Recurso Especial pelo
desprovimento
deste.

O
Recurso Especial
foi admitido neste órgão
ad quem
, e remetido ao Superior Tribunal de Justiça. (ID n. 6606893)

O
Superior Tribunal de Justiça
, ao decidir sobre o
Recurso Especial

Nº 2019662 - PA (2022/0247219-6)
, referente ao presente feito, sob a Relatoria do
Exmo. Ministro Herman Benjamin
, assim o fez (ID n. 12172482):

“(...) Diante do exposto,
dou parcial provimento ao Recurso Especial, a fim de anular o aresto proferido nos Embargos de Declaração e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que proceda a novo julgamento, esclarecendo a alegação da embargante de que "a condenação em honorários advocatícios é manifestamente incabível, por proibição expressa do art. 25 da Lei n° 12.016/09, consoante pacífica jurisprudência do STF (Súmula 512/STF), STJ (Súmula 105/STJ)" (fl. 462, e-STJ).
(...)”

O feito veio redistribuído sob a minha relatoria em razão de eu ter assumido a vaga, bem como o acervo da Exma. Desa. Diracy Nunes Alves, na 2ª Turma de Direito Público, conforme a Portaria n. 173/2022-GP.

É o relatório
.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO (RELATOR):

Consoante relatado, trata-se de novo julgamento, em cumprimento de determinação emanada do Superior Tribunal de Justiça no
Recurso Especial

Nº 2019662 - PA (2022/0247219-6)
.

De forma a adequar o julgamento do presente feito, passo a realizar novo julgamento dos Embargos de Declaração de ID n. 6539239.

Dispõe o art. 1.022, que os embargos de declaração serão cabíveis quando ocorrer obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado atacado. Como se depreende do texto do referido dispositivo:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Como é cediço nesta Corte, os embargos declaratórios não se prestam à reanálise e à rediscussão da causa, isto é, os embargos de declaração não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas tão somente integrativo ou aclaratório do julgado.

No ensejo, reafirma-se a impossibilidade de reanálise/rediscussão da matéria decidida no acórdão nº. 209.010 (ID n. ID n. 6539237), via embargos de declaração, no que diz respeito à existência de contradições e omissões a serem corrigidas.

Como afirmado anteriormente, o ICMS não poderá incidir sobre serviços preparatórios aos de comunicação, tais como a habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (contratação do serviço), cadastro de usuário e equipamento, etc, já que tais serviços são entendidos como suplementares ou como de atividade-meio. Entendimento manifestado no RE nº. 572.020.

Porém, o caso aqui enfrentado se diferencia do anterior uma vez que se refere à incidência ou não do ICMS sobre o valor cobrado pelas prestadoras de serviços de telefonia a título de assinatura básica mensal.

Referida celeuma já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a matéria através do RE 912.888/RS, o que gerou o tema em Repercussão Geral nº. 827, fixando a seguinte tese:

“O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário”.

O principal argumento adotado pelo tema é que a “assinatura básica mensal”, não retribui um serviço episódico e eventual, mas constitui, na verdade, contraprestação mensal devida pelo usuário de forma contínua e durante todo contrato, como contraprestação do serviço de telefonia que é prestado. Entendimento presente em importante trecho do RE n°. 912888/RS, vejamos:

Enganam-se a recorrida e as instancias de origem, no entanto, ao equiparar a cobrança da tarifa de assinatura básica mensal com a "mera disponibilidade" do serviço.
A tarifa, a toda evidência, e contraprestação ao próprio serviço de comunicação prestado pelas concessionárias de telefonia
. A ausência de franquia de minutos vinculada ao preço cobrado e, portanto, de efetiva comunicação entre o usuário e terceiro são, no caso, irrelevantes, e não tem o condão de descaracterizar o serviço remunerado pelo valor da assinatura básica mensal como serviço de comunicação propriamente dito,
que consiste, na hipótese, no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro. Afinal, o que Constituição da República autoriza os Estados eo DFa tributar não é “propriamente o transporte transmunicipal, a comunicação ou quaisquer outros serviços, mas sim as prestações onerosas desses serviços
”
(CARRAZZA, Roque Antônio. 1CMS. São Paulo: Malheiros, 2015, 17. ed., p. 238). E legitima, assim, a incidência do ICMS-comunicação sobre o valor pago a titulo de tarifa de assinatura básica mensal.

Assim como são didáticas as ponderações realizadas pelo Ministro Edson Fachin, ao se filiar aos argumentos do Saudoso Ministro Relator Teori Zavascki:

Enfim, irmano-me aos argumentos do e. Ministro Teori Zavascki, sobretudo em três aspectos:

(i)
a tarifa de assinatura básica mensal é contraprestação ao serviço de comunicação propriamente dito;

(ii) a ausência de franquia de minutos vinculada ao preço do serviço não possui aptidão para infirmar a constatação de efetiva comunicação, por sua vez fato gerador do ICMS; e

(iii) representaria ofensa à competência tributária do ente tributante permitir que elementos acidentais definidos pela ANATEL ou pelas próprias prestadoras de serviços em contratos de adesão fossem determinantes na tributabilidade da operação.

A incidência do imposto sobre o caso, resta claro quando no próprio recurso parte embargante explica que a assinatura em discussão é a que remunera não o serviço de comunicação em si, mas tão-somente a “manutenção do acessos telefônico de forma individualizada para fruição contínua do serviço”.

Justamente a celeuma resolvida pelo RE nº. 912.888/RS quando afirma que no julgado o que se busca é a incidência do ICMS-comunicação sobre serviço acessório ou preparatório, mas sim sobre a tarifa denominada “assinatura básica mensal”, que é uma contraprestação mensal devida pelo usuário de forma contínua e durante todo o contrato em pagamento do próprio serviço de telefonia que lhe é prestado pela concessionária.
In verbis
:

Pois bem. Como ressaltei na manifestação pelo reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional ventilada no extraordinário, o entendimento assentado no julgamento do RE 572.020 não encontra aplicabilidade no caso em exame, senão a contrario sensu. E que, aqui, não se busca o afastamento da incidência do ICMS-comunicação sobre serviço acessório ou preparatório, mas sim sobre a tarifa denominada "assinatura básica mensal". Essa tarifa não retribui um serviço episódico e eventual, mas constitui, na verdade, a contraprestação mensal devida pelo usuário de forma contínua e durante todo o contrato em pagamento do próprio serviço de telefonia que lhe e prestado pela concessionaria. Pronunciei-me, a esse respeito, quando integrava a Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp 754.393 (Rel. Min. FRANCISCO FALCAO, DJe de 16/2/2009).

Como se vê, não há como afastar a incidência do Tema nº. 827 (RE nº. 912.888/RS), a uma por não existir distinção entre o caso concreto e o precedente (distinguishing) e a duas, por ser a decisão vinculativa incontroversa que a assinatura básica mensal é contraprestação de serviço cujo plano não inclui franquia de minutos de usuário, significando que a cobrança da assinatura mensal diz respeito apenas à disponibilidade do serviço (sem inclusão de minutos ou tráfego).

Nesse sentido trecho do voto proferido no recurso paradigma:
Enganam-se a recorrida e as instancias de origem, no entanto, ao equiparar a cobrança da tarifa de assinatura básica mensal com a "mera disponibilidade" do serviço. A tarifa, a toda evidência, e contraprestação próprio serviço de comunicação prestado pelas concessionárias de telefonia. A ausência de franquia de minutos vinculada ao preço cobrado e, portanto, de efetiva comunicação entre o usuário e terceiro são, no caso, irrelevantes, e não tem o condão de descaracterizar o serviço remunerado pelo valor da assinatura básica mensal como serviço de comunicação propriamente dito, que consiste, na hipótese, no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro. Afinal, o que Constituição da República autoriza os Estados e o DF a tributar não e "propriamente o transporte transmunicipal, a comunicação ou quaisquer outros serviços, mas sim as prestações onerosas desses serviços" (CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. São Paulo: Malheiros, 2015, 17. ed., p. 238). E legitima, assim, a incidência do ICMS comunicação sobre o valor pago a título de tarifa de assinatura básica mensal.

Deste modo, diante da vinculação exercida pelas teses de Repercussão Geral, nos termos do art. 988, IV do CPC não há como deixar de observar a ementa do RE 912.888/RS, a qual dispõe:

Ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA MENSAL. CONTRAPRESTAÇÃO AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO PROPRIAMENTE DITO PRESTADO PELAS CONCESSIONÁRIAS DE TELEFONIA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 572.020 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ acórdão Min. LUIZ FUX, DJe de 13/10/2014), assentou que o ICMS não incide sobre serviços preparatórios aos de comunicação, tais quais o de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (= contratação do serviço), cadastro de usuário e equipamento, etc., já que tais serviços são suplementares ou configuram atividade-meio. 2. A tarifa de assinatura básica mensal não é serviço (muito menos serviço preparatório), mas sim a contraprestação pelo serviço de comunicação propriamente dito prestado pela concessionárias de telefonia, consistente no fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro, o que atrai a incidência do ICMS. 3. Fica aprovada a seguinte tese de repercussão geral: "O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário". 4. Recurso extraordinário provido. (RE 912888, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe097 DIVULG 09-05-2017 PUBLIC 10-05-2017)

Ademais, a interposição de Embargos de Declaração contra a tese fixada não implica a suspensão automática do feito. Nos exatos termos do art. 1.026, caput do CPC:

Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

Assim, não havendo deferimento de efeito suspensivo aos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº. 912.888/RS, não há que se falar em sobrestamento do trâmite do presente recurso até decisão final do STF, sobretudo em razão de o referido feito atualmente se encontrar transitado em julgado, sendo mantida a tese fixada no Tema nº. 827/STF, já transcrita ao norte.

Todavia, assiste razão à embargante no tocante à fixação de honorários advocatícios, porquanto, em mandado de segurança, prevalece a orientação sumulada de inexistência de honorários advocatícios, como igualmente consignado na sentença, sem que haja, no capítulo impugnado, razão para afastar tal disciplina no âmbito destes autos.

Vejamos o que dispõe a Súmula n. 512/STF:
“Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.”

Nessa esteira de raciocínio, merece parcial reforma o acórdão, tão somente para afastar a fixação de honorários advocatícios em desfavor da TELEMAR.

Ante ao exposto, em atenção à determinação emanada pelo Superior Tribunal de Justiça no
Recurso Especial

Nº 2019662 - PA (2022/0247219-6)

CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
de ID n. 6539239 e os
ACOLHO

PARCIALMENTE
, tão somente para afastar a condenação da embargante ao pagamento de honorários nestes autos, ante a expressa vedação contida na Súmula n. 512/STF, nos termos do voto condutor.

Desde já registro que no caso de oposição de novos embargos de declaração de forma protelatória, será aplicada a multa a que se refere o art. 1.026, §2º, do CPC
.
Ressalto ainda que há ainda a possibilidade de cumulação com a multa por litigância de má-fé em razão da interposição de recurso com o intuito meramente protelatório, na forma do art. 80, inciso VII e art. 81, ambos do CPC.

É COMO VOTO
.

Belém/PA, data da assinatura digital
.

Des. Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 25/05/2026