Tribunal: TJPA
Processo: 0002709-31.2019.8.14.0081
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0002709-31.2019.8.14.0081 COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE BUJARU/PA APELANTE: JERBSON JUNIOR BASTO DE SOUZA (Defensoria Pública) APELADA: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA RELATORA: DESA. VANIA FORTES BITAR DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DE MERCÂNCIA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 635.659/SP (TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL). DESCRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE CANNABIS SATIVA PARA CONSUMO PESSOAL. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, III, DO CPP. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE ORIGEM PARA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL PREVISTAS NOS INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006. RECURSO PROVIDO. I – CASO EM EXAME. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por JERBSON JUNIOR BASTO DE SOUZA contra sentença que o condenou à pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 168 dias-multa, em regime aberto, pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, com redução de 2/3 pelo tráfico privilegiado. A defesa pugna pela desclassificação para o art. 28 da mesma lei, ao argumento de que a droga apreendida se destinava ao consumo pessoal. II – QUESTÕES EM DISCUSSÃO. 2. A questão em discussão consiste em verificar se, à luz da tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 635.659/SP (Tema 506), a posse de 134,25 gramas de Cannabis sativa, desacompanhada de qualquer elemento objetivo indicativo de mercância, configura tráfico de drogas ou conduta de natureza não penal sujeita apenas às sanções administrativas do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. III – RAZÕES DE DECIDIR. 3. O Plenário do STF, no RE 635.659/SP, declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, descriminalizando o porte de cannabis sativa para consumo pessoal e convolando-o em infração de natureza administrativa. 4. Nos presentes autos, não se encontra nos autos nenhum elemento objetivo — flagrante de mercancia, instrumentos de tráfico, fracionamento comercial, diversidade de substâncias ou dinheiro em quantidade relevante — capaz de afastar a conclusão pelo uso pessoal. 5. O próprio Juízo de origem reconheceu a primariedade e os bons antecedentes do apelante, configurando perfil incompatível com o de traficante habitual. 6. A decisão do STF reveste-se de ordem pública e deve ser aplicada imediatamente, conforme expressamente reconhecido pelo STJ no HC 927.354/ES. IV – DISPOSITIVO. 7. Recurso conhecido e provido para absolver por atipicidade da conduta o apelante JERBSON JUNIOR BASTO DE SOUZA, com fulcro no art. 386, III, do CPP, e determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem para aplicação das medidas de natureza não penal previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. Vistos, etc. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal do TJEPA, à unanimidade, em conhecer o recurso e dar-lhe provimento para absolver por atipicidade da conduta o apelante JERBSON JUNIOR BASTO DE SOUZA, com fulcro no art. 386, III, do CPP, e determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem para aplicação das medidas de natureza não penal previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém, data da assinatura eletrônica. Desa. VANIA FORTES BITAR Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002709-31.2019.8.14.0081

APELANTE: JERBSON JUNIOR BASTO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0002709-31.2019.8.14.0081

COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE BUJARU/PA

APELANTE: JERBSON JUNIOR BASTO DE SOUZA (Defensoria Pública)

APELADA: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATORA: DESA. VANIA FORTES BITAR

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. PROVIMENTO.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DE MERCÂNCIA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 635.659/SP (TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL). DESCRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE CANNABIS SATIVA PARA CONSUMO PESSOAL. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, III, DO CPP. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE ORIGEM PARA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL PREVISTAS NOS INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006. RECURSO PROVIDO.

I – CASO EM EXAME.

1. Trata-se de recurso de apelação interposto por JERBSON JUNIOR BASTO DE SOUZA contra sentença que o condenou à pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 168 dias-multa, em regime aberto, pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, com redução de 2/3 pelo tráfico privilegiado. A defesa pugna pela desclassificação para o art. 28 da mesma lei, ao argumento de que a droga apreendida se destinava ao consumo pessoal.

II – QUESTÕES EM DISCUSSÃO.

2. A questão em discussão consiste em verificar se, à luz da tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 635.659/SP (Tema 506), a posse de 134,25 gramas de Cannabis sativa, desacompanhada de qualquer elemento objetivo indicativo de mercância, configura tráfico de drogas ou conduta de natureza não penal sujeita apenas às sanções administrativas do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006.

III – RAZÕES DE DECIDIR.

3. O Plenário do STF, no RE 635.659/SP, declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, descriminalizando o porte de cannabis sativa para consumo pessoal e convolando-o em infração de natureza administrativa.

4. Nos presentes autos, não se encontra nos autos nenhum elemento objetivo — flagrante de mercancia, instrumentos de tráfico, fracionamento comercial, diversidade de substâncias ou dinheiro em quantidade relevante — capaz de afastar a conclusão pelo uso pessoal.

5. O próprio Juízo de origem reconheceu a primariedade e os bons antecedentes do apelante, configurando perfil incompatível com o de traficante habitual.

6. A decisão do STF reveste-se de ordem pública e deve ser aplicada imediatamente, conforme expressamente reconhecido pelo STJ no HC 927.354/ES.

IV – DISPOSITIVO.

7. Recurso conhecido e provido para absolver por atipicidade da conduta o apelante JERBSON JUNIOR BASTO DE SOUZA, com fulcro no art. 386, III, do CPP, e determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem para aplicação das medidas de natureza não penal previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006.

Vistos, etc.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal do TJEPA, à unanimidade, em
conhecer o recurso e dar-lhe provimento para
absolver por atipicidade da conduta o apelante JERBSON JUNIOR BASTO DE SOUZA, com fulcro no art. 386, III, do CPP, e determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem para aplicação das medidas de natureza não penal previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006
,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém, data da assinatura eletrônica.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por JERBSON JUNIOR BASTO DE SOUZA, inconformado com a sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Bujaru/PA, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa, em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos (art. 44 do CP), uma de prestação de serviços comunitários na forma do art. 46 do CP pelo tempo equivalente à PPL, à razão de 8 horas por semana, e outra de prestação pecuniária, penas restritivas cuja forma de cumprimento será definida e pormenorizada pelo juízo da execução em posterior audiência admonitória.

Em razões recursais, sustentou o apelante a desclassificação da conduta imputada do delito de tráfico de drogas para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, ao argumento de que o entorpecente apreendido destinava-se exclusivamente ao consumo pessoal, inexistindo elementos concretos aptos a demonstrar a mercancia ilícita.

Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o conhecimento e o não provimento do recurso, com a manutenção integral da sentença condenatória.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório que submeto à revisão, com sugestão de inclusão na pauta da sessão virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, conheço-o em seus termos.

I – SÍNTESE FÁTICA E PROCESSUAL

Acerca da imputação em desfavor do apelante, narra a denúncia, em síntese, que o acusado, no dia 09 de julho de 2019, foi flagrado pelos policiais militares Claudio Wanderley Lopes da Silva e Chrystian Vidal de Oliveira, durante patrulhamento ostensivo na PA-140, transportando em alta velocidade, em uma motocicleta de cor vermelha, 02 (dois) tabletes de substância entorpecente conhecida popularmente como maconha, acondicionados dentro de sua calça, em saco plástico branco, destinados, segundo a denúncia, à venda aos populares do Município.

Após a instrução, o Juízo a quo reconheceu o tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06), cominando a

pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por penas restritivas de direitos.

Irresignada, a Defesa recorreu.

II – MÉRITO RECURSAL

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006 — APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRECEDENTE VINCULANTE FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 635.659/SP (TEMA 506)

A questão central devolvida a este Colegiado por força da apelação diz respeito à correta tipificação da conduta do apelante: saber se a posse de 134,25 gramas de Cannabis sativa configura tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006) ou porte para consumo pessoal (art. 28 da mesma lei).

Para o equacionamento dessa controvérsia, é absolutamente imperioso partir da tese de repercussão geral fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 635.659/SP (Tema 506), julgado em 26 de junho de 2024, cuja eficácia vinculante é de observância obrigatória por todos os órgãos do Poder Judiciário, nos termos do art. 927, III, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo penal.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese do Tema 506, estabeleceu, entre outros pontos, que se presume usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 (quarenta) gramas de Cannabis sativa ou de 6 (seis) plantas-fêmeas, e que essa presunção é relativa, podendo ser afastada por decisão fundamentada com base em elementos objetivos que indiquem o intuito de mercancia — tais como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias, a apreensão simultânea de instrumentos como balança e registros comerciais.

Importa ressaltar, ainda, que o próprio Tribunal fixou a tese no sentido de que a apreensão de quantidades superiores ao limite de 40 gramas não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica penalmente, bastando que haja prova suficiente da condição de usuário — o que revela o caráter relativo e bidirecional da presunção em apreço.

No presente caso, o laudo toxicológico definitivo atestou a apreensão de 134,25 gramas de Cannabis sativa — quantidade que, embora superior ao limite presuntivo de 40 gramas estabelecido pelo STF, deve ser examinada à luz do conjunto probatório, especialmente quanto à presença ou ausência de elementos objetivos indicativos de mercância.

Realizado esse exame, constato que os autos não apresentam qualquer elemento concreto apto a afastar a tese defensiva do consumo pessoal. Vejam-se as circunstâncias reveladoras do caso:

a)
Ausência de flagrante de ato de mercância:
nenhuma testemunha presenciou o apelante comercializando, oferecendo ou entregando substância entorpecente a qualquer pessoa. A abordagem policial decorreu exclusivamente da atitude suspeita na condução da motocicleta em alta velocidade, não de denúncia de traficância ou campana de investigação;

b)
Ausência de materiais indicativos de mercância:
não foram apreendidos junto ao apelante balança de precisão, dinheiro em espécie em quantidade relevante, caderno de anotações de dívidas, aparelho celular com registros de tráfico, embalagens fracionadas prontas para a venda ou qualquer outro instrumento típico da atividade de traficância — circunstâncias que, a teor da própria tese fixada pelo STF no RE 635.659/SP, constituiriam elementos objetivos para o afastamento da presunção;

c)
Acondicionamento compatível com transporte para consumo:
a droga foi encontrada dentro da calça do apelante, em um único saco plástico branco, sem fracionamento em porções individuais de venda ou embalagem comercial, circunstância que o próprio juízo sentenciante expressamente consignou ao afirmar que não havia elementos para valoração negativa da natureza e quantidade das substâncias;

d)
Ausência de diversidade de substâncias:
foi apreendida uma única espécie de entorpecente, a Cannabis sativa, sem variedade de drogas que pudesse indicar perfil de traficante;

e)
Reconhecimento judicial de primariedade e bons antecedentes:
o próprio Juízo de origem reconheceu expressamente que o apelante é primário, possui bons antecedentes e não há prova de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa — fundamentação que serviu de base para o reconhecimento do tráfico privilegiado, mas que, em leitura sistemática, aponta para o perfil de usuário eventual, e não de traficante;

f)
Declaração consistente de uso pessoal:
o apelante manteve, desde a abordagem policial até o interrogatório em juízo, narrativa coerente de que portava a droga para consumo próprio, em razão do trabalho pesado que exercia — o que é corroborado pelo relato dos próprios policiais militares, que confirmaram em juízo que o apelante, ao ser abordado, declarou imediatamente que a droga era para uso pessoal.

Diante do quadro probatório descrito, não se vislumbra nos autos qualquer elemento objetivo — nos moldes indicados pela tese do RE 635.659/SP — capaz de afastar a presunção de consumo pessoal e sustentar o decreto condenatório pelo tráfico de drogas.

A mera posse da substância em quantidade superior ao limite presuntivo, desacompanhada de quaisquer evidências concretas de mercância, não é suficiente, por si só, para a configuração do delito do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, especialmente à luz do precedente vinculante do Plenário do Supremo Tribunal Federal.

A propósito, transcrevo a tese fixada pelo STF, na parte pertinente ao caso:

"(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); [...] (iv) nos termos do § 2.º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; [...] (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário."

(STF – RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024, DJe 27.09.2024)

Observe-se que o precedente é cristalino ao estabelecer, no item (viii), que a apreensão de quantidade superior ao limite presuntivo de 40 gramas não obsta a conclusão do juiz pelo uso pessoal, caso existam provas suficientes nesse sentido.

É exatamente o que ocorre nos presentes autos: a totalidade dos elementos probatórios coligidos — a ausência de mercancia flagrada, a ausência de instrumentos de tráfico, o acondicionamento único e sem fracionamento comercial, os antecedentes limpos, a declaração consistente de uso pessoal confirmada pelos próprios policiais e a já reconhecida primariedade — converge para a tese defensiva.

Tampouco se pode invocar, como fundamento bastante para a manutenção da condenação por tráfico, unicamente o fato de que o acusado trafegava em alta velocidade, circunstância que motivou a abordagem policial mas que não guarda relação direta ou necessária com a atividade de traficância, sendo igualmente compatível com condutas corriqueiras de qualquer cidadão.

Diante da ausência de lesividade penal da conduta, decorrente da tese vinculante do STF, e da inexistência, no caso concreto, de qualquer elemento objetivo que permitisse afastar a conclusão pelo consumo pessoal, impõe-se a absolvição do apelante JERBSON JUNIOR BASTO DE SOUZA por atipicidade material da conduta, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, e a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem para aplicação, em procedimento de natureza não penal, das sanções previstas nos incisos I (advertência sobre os efeitos das drogas) e III (medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo) do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, conforme expressamente determinado pela tese vinculante do Supremo Tribunal Federal, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais à decisão.

Reconhece-se, por oportuno, a ilicitude extrapenal da conduta, com a manutenção da apreensão da substância entorpecente.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto,
conheço o recurso e lhe dou provimento para absolver por atipicidade da conduta o apelante JERBSON JUNIOR BASTO DE SOUZA, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, e determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem para aplicação das medidas de natureza não penal previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006
, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 08/06/2026