Tribunal: TJPA
Processo: 0003266-91.2020.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-03

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MACONHA. QUANTIDADE INFERIOR A 40G. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS CONCRETOS DE MERCANCIA. TEMA 506/STF. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por EDSON OLIVEIRA DOS SANTOS contra sentença que o condenou à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais 417 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas - art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa alegou insuficiência de provas e sustentou que o flagrante teria sido forjado, pleiteando a absolvição, com fulcro no art. 386, V, VI e VII, do CPPB. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se a conduta do apelante se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou se é atípica, diante da quantidade de droga apreendida - 7 gramas de maconha - e da ausência de indícios concretos de mercancia, à luz do entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 506 de repercussão geral - RE 635.659/SP. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade do fato está comprovada pelo laudo toxicológico definitivo, que atesta a apreensão de 14 porções de maconha, com peso total de 7g, quantidade inferior ao limite de 40g fixado pelo STF como critério para presunção relativa de uso pessoal. 4. O próprio recorrente, em sede policial, admitiu ser usuário da substância, versão confirmada por testemunha policial, não havendo nos autos qualquer elemento concreto que indique o tráfico, como balança de precisão, anotações de venda, valores em dinheiro ou movimentação suspeita. 5. O STF, no julgamento do RE 635.659/SP, declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06 e fixou a presunção relativa de porte para uso pessoal para quem estiver na posse de até 40g de cannabis sativa, salvo elementos probatórios em sentido contrário. 6. A ausência de indícios de mercancia e a quantidade reduzida de droga apreendida atraem a presunção de uso pessoal, tornando a conduta atípica do ponto de vista penal, com aplicação imediata da tese firmada pelo STF. 7. O STJ tem reconhecido que o entendimento firmado no Tema 506 deve ser aplicado imediatamente, inclusive a processos com sentença condenatória já transitada em julgado, por se tratar de matéria de ordem pública. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A posse de até 40g de maconha, desacompanhada de indícios concretos de mercancia, atrai a presunção de uso pessoal e torna atípica a conduta penal, nos termos do Tema 506 do STF. 2. A decisão do STF no RE 635.659/SP possui eficácia imediata e deve ser aplicada a processos em curso, inclusive para absolver réus condenados por tráfico de drogas quando ausentes elementos que afastem a presunção de uso pessoal. 3. A aplicação de sanções administrativas previstas no art. 28, incisos I e III, da Lei nº 11.343/06 deve ocorrer em procedimento de natureza não penal, perante os Juizados Especiais Criminais. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 386, III; Lei 11.343/06, art. 28. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024, DJe 27.09.2024 (Tema 506); STJ, HC 927354/ES, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27.11.2024, DJe 17.12.2024. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém/PA, data da assinatura eletrônica. Desa. VANIA FORTES BITAR Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003266-91.2020.8.14.0013

APELANTE: EDSON OLIVEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MACONHA. QUANTIDADE INFERIOR A 40G. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS CONCRETOS DE MERCANCIA. TEMA 506/STF. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por EDSON OLIVEIRA DOS SANTOS contra sentença que o condenou à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais 417 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. A defesa alegou insuficiência de provas e sustentou que o flagrante teria sido forjado, pleiteando a absolvição, com fulcro no art. 386, V, VI e VII, do CPPB.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se a conduta do apelante se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou se é atípica, diante da quantidade de droga apreendida - 7 gramas de maconha - e da ausência de indícios concretos de mercancia, à luz do entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 506 de repercussão geral - RE 635.659/SP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do fato está comprovada pelo laudo toxicológico definitivo, que atesta a apreensão de 14 porções de maconha, com peso total de 7g, quantidade inferior ao limite de 40g fixado pelo STF como critério para presunção relativa de uso pessoal.

4. O próprio recorrente, em sede policial, admitiu ser usuário da substância, versão confirmada por testemunha policial, não havendo nos autos qualquer elemento concreto que indique o tráfico, como balança de precisão, anotações de venda, valores em dinheiro ou movimentação suspeita.

5. O STF, no julgamento do RE 635.659/SP, declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06 e fixou a presunção relativa de porte para uso pessoal para quem estiver na posse de até 40g de
cannabis sativa
, salvo elementos probatórios em sentido contrário.

6. A ausência de indícios de mercancia e a quantidade reduzida de droga apreendida atraem a presunção de uso pessoal, tornando a conduta atípica do ponto de vista penal, com aplicação imediata da tese firmada pelo STF.

7. O STJ tem reconhecido que o entendimento firmado no Tema 506 deve ser aplicado imediatamente, inclusive a processos com sentença condenatória já transitada em julgado, por se tratar de matéria de ordem pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A posse de até 40g de maconha, desacompanhada de indícios concretos de mercancia, atrai a presunção de uso pessoal e torna atípica a conduta penal, nos termos do Tema 506 do STF.

2. A decisão do STF no RE 635.659/SP possui eficácia imediata e deve ser aplicada a processos em curso, inclusive para absolver réus condenados por tráfico de drogas quando ausentes elementos que afastem a presunção de uso pessoal.

3. A aplicação de sanções administrativas previstas no art. 28, incisos I e III, da Lei nº 11.343/06 deve ocorrer em procedimento de natureza não penal, perante os Juizados Especiais Criminais.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 386, III; Lei 11.343/06, art. 28.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024, DJe 27.09.2024 (Tema 506);

STJ, HC 927354/ES, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27.11.2024, DJe 17.12.2024.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer e dar provimento ao recurso
,

nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

RELATÓRIO

EDSON OLIVEIRA DOS SANTOS
, inconformado com a r. sentença que o condenou à pena de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime

semiaberto, mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, interpôs o presente recurso de apelação, objetivando ver reformada a referida sentença, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito da

Vara Penal da Comarca de Capanema.

Em suas razões, o apelante aduziu, em síntese, que não restou comprovada a prática delitiva a si imputada, sustentando a insuficiência do conjunto probatório, o qual estaria baseado em flagrante forjado. Por esta razão, postulou pela sua absolvição em homenagem ao princípio do
in dubio pro reo
, com fundamento no art. 386, incisos V, VI e VII, do CPPB.
Ao final, o recorrente requereu o conhecimento e

provimento do recurso de apelação interposto.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo conhecimento e
improvimento
do recurso. Nesta instância, a Procuradoria de Justiça também se manifestou pelo conhecimento e
não provimento do apelo.

Ao revisor.

É o relatório
,
com sugestão de inclusão no plenário virtual.

VOTO

Estão presentes os pressupostos recursais de admissibilidade,
razão pela qual conheço do recurso

interposto
e faço uma breve síntese dos fatos ocorridos nos autos,
começando pela transcrição da denúncia
,
verbis
:

“[...] Narram as peças informativas que, no dia 11 de junho de 2020, durante rondas de rotina realizadas pela Polícia Militar nas proximidades do Residencial José Rodrigues, neste Município, o denunciado EDSON OLIVEIRA DOS SANTOS, na companhia de João Vitor Gomes da Silva, foi preso em flagrante delito, pois, foi encontrado consigo, em duas oportunidades, a quantidade de 14 (quatorze) unidades de substância entorpecente conhecida vulgarmente como Maconha. Consta nos autos inclusos que, em dia supramencionado, uma guarnição policial realizava rondas de rotina nas proximidades do Residencial José Rodrigues, neste Município, ocasião em que avistaram os suspeitos e, diante da atitude dos mesmos, os abordaram. No momento da abordagem, o Sr. Edson Oliveira dos Santos, ora denunciado, tentou se desvencilhar de 03 (três) unidades contendo substância entorpecente conhecida vulgarmente Maconha. Diante da conduta do denunciado e da apreensão dos entorpecentes, a guarnição seguiu em direção à residência de Edson Oliveira dos Santos, localizada no Residencial "Minha Casa - Minha Vida", neste Município, no com o escopo de apurar e apreender uma maior quantidade de drogas. Chegando no local indicado como sendo a casa daquele, a Polícia Militar solicitou autorização de Maria Eliete Oliveira dos Santos, genitora do flagranteado, para entrar no imóvel e proceder buscas internas, chegando esta a relatar que: "se houvesse droga dentro da casa, ela não sabia" (textuais). Diante da autorização, foram realizadas diligências no interior da residência e dentro do quarto Edson Oliveira dos Santos, local onde, embaixo do colchão da cama, foram encontrados mais 11 (onze) papelotes de substância entorpecente conhecida como Maconha, razão pela qual foi dada voz de prisão ao mesmo e conduzido à Delegacia de Polícia para os procedimentos de praxe. Conforme testemunho dos Policiais Militares responsáveis pela abordagem e prisão, estes são uníssonos entre si para afirmar que o nacional Edson Oliveira dos Santos, ora denunciado, foi a pessoa que jogou o embrulho ao perceber a aproximação da viatura, razão pela qual o mesmo foi preso em flagrante e conduzido à Delegacia de Polícia. Ao ser ouvido em sede policial, o denunciado, negou a prática delitiva, informando que não era o proprietário das substâncias entorpecentes apreendidas, bem como que não estava de posse delas no momento da abordagem policial, à fl. 06 do IPL. [...]” (SIC)

Após a instrução, o Juízo
a quo

condenou
EDSON OLIVEIRA DOS SANTOS
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime

inicial semiaberto, mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, pela prática do crime de tráfico de drogas. Inconformado com a sentença, o
recorrente apelou
.

No caso dos autos, vale ressaltar que a sentença condenatória, assim como as razões recursais foram apresentadas, respectivamente, em 17/12/2020 e 26/01/2021, portanto, bem antes do julgamento do Tema 506 de Repercussão Geral do

STF, cujo acordão foi publicado somente em 27/09/2024.

São os fatos.

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO

Em suas razões, a defesa pugna, em síntese, pela absolvição do réu por insuficiência de provas, com fulcro no art. 386, V, VI e VII, do CPPB.

Na hipótese, a absolvição é, de fato, medida que se impõe. Todavia, não pelos fundamentos trazidos no apelo, mas sim pela atipicidade do fato.

A materialidade do fato encontra-se comprovada pelo laudo toxicológico definitivo nº 2020.07.000137-QUI, atestando tratar-se de 14 (quatorze) embrulhos com peso
total de 7 g (sete gramas) da

substância vulgarmente conhecia como maconha.
Transcrevo trecho do referido laudo:

“[...] 2 - DO MATERIAL:
Trata-se de quatorze (14) embalagens tipo "limõezinhos", envolvidos por pedaços de sacos plásticos na cor transparente, todas contendo erva seca, constituída por folhas, talos, e sementes, pesando um total de 7 g (sete gramas).
3 - DOS EXAMES: As ervas em questão foram submetidas a reações químicas, objetivando a pesquisa da substância química Tetrahidrocanabinol. 4 - DO RESULTADO: POSITIVO para o grupo dos Cannabinóides, entre os quais está incluída a substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como MACONHA. [...]”

Analisando detidamente os autos, constata-se que o recorrente, em sede de inquérito policial, declarou ser usuário de maconha, fato que foi confirmado em juízo pelo depoimento do policial militar Bruno da Silva Borges.

Transcrevo o auto de qualificação e interrogatório do recorrente:

“[...]
Que faz uso de substância entorpecente do tipo maconha.
Que não tem filhos. Que trabalha em uma serraria. Que o depoente afirma que estava acompanhado de seu primo JOÃO VICTOR GOMES DA SILVA saindo da casa de sua mãe localizada à terceira rua do Residencial José Rodrigues. Que foram abordados por uma guarnição da Polícia Militar quando estavam passando pela segunda rua. Que o depoente afirma que foram revistados, sendo encontrado em poder do depoente apenas seu aparelho celular, bem como com JOÃO VITOR foi encontrado outro aparelho celular, este pertencente a seu primo. Que o depoente afirma que não estavam com nenhuma substância entorpecente. Que o depoente afirma que não viu quando os Policiais Militares localizaram a droga, não sabendo dizer a quem pertence [...]” (SIC)

Cito, ainda, o depoimento da testemunha Bruno da Silva Borges:

“[...] O militar BRUNO DA SILVA BORGES relatou que estava em ronda com sua guarnição quando, em diligência de rotina, efetuaram a abordagem ao acusado e outro indivíduo que se encontrava com ele, ocasião em que encontraram substância entorpecente em poder do réu, pelo que decidiram se deslocar até a residência do acusado no intuito de efetuar uma apreensão maior de drogas ilícitas e, lá chegando, obtiveram autorização da genitora do réu para ingressar no imóvel, ocasião em que lograram encontrar nova quantidade de entorpecente, dessa vez no quarto do acusado.
Ao depoente o acusado asseverou ser usuário de entorpecentes [...]”

No caso em tela a quantidade de droga apreendida, aliado a completa ausência de circunstâncias concretas que indicassem mercancia, como apetrechos ou outros indícios de comercialização, atrai a presunção relativa de porte de droga para consumo pessoal, fixada no Tema 506 do STF.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 635.659/SP, sob a sistemática de repercussão geral,
declarou a
inconstitucionalidade
, sem redução de texto, do art. 28 da Lei de Drogas
,
descriminalizando a conduta
concernente à posse de
cannabis sativa
para consumo pessoal e convolando-a em
mera infração administrativa
, a ser aplicada em
procedimento de natureza não criminal,

sem qualquer repercussão penal
.

Cabe trazer à baila as teses então firmadas no julgamento do aludido RE 635.659/SP, que culminaram na edição do Tema 506, com os seguintes termos:

“(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa,
sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);
(ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em
procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta
; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ.
Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença
; (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.” (RE 635659, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-09-2024 PUBLIC 27-09-2024).

Como se não bastasse, ao apreciar a matéria, o Colendo Superior Tribunal de Justiça reconheceu expressamente que a temática se reveste de ordem pública e, como tal, deve ser objeto de aplicação imediata,
alcançando até mesmo decisões condenatórias já transitadas em julgado.

Nessa esteira:

“DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. USO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO
. ART. 28 DA LEI N. 11 .343/2006.
OBSERVÂNCIA DAS TESES FIXADAS NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659/SP
. ORDEM CONCEDIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e posse irregular de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/03), com pedido de desclassificação para posse para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06). 2. O paciente foi flagrado com 26,6 gramas de maconha e 3,9 gramas de cocaína em sua residência. A defesa alega que a quantidade de droga apreendida é compatível com uso pessoal. 3. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo negou a desclassificação, mantendo a condenação por tráfico de drogas. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a conduta do paciente se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou se deve ser desclassificada para posse para consumo próprio, considerando a quantidade de droga apreendida. III. Razões de decidir 5. A jurisprudência do STF, no Tema 506, presume usuário quem possui até 40 gramas de maconha, salvo indícios de mercancia.6. A quantidade de droga apreendida com o paciente (26,6 gramas de maconha) não permite afirmar, com segurança, a destinação para tráfico, prevalecendo o princípio do in dubio pro reo.7.
A decisão do STF sobre a descriminalização do porte para uso pessoal é de ordem pública e deve ser aplicada imediatamente, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória
. IV. Dispositivo e tese 8. Ordem concedida para desclassificar a conduta do paciente para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. (STJ - HC: 927354 ES 2024/0246288-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2024)

Ainda no julgamento do referido Recurso Extraordinário nº. 635659 -Tema 506 -, o Pretório Excelso estabeleceu que são aplicáveis para os casos de incidência na referida conduta as sanções de
advertência sobre os efeitos da droga (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo (art. 28, III)
, as quais devem ser aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, de
competência do Juizado Especial Criminal
, sem trazer nenhuma repercussão criminal para a conduta.

Logo, constata-se que
merece provimento o pleito recursal
, impondo-se a reforma da sentença hostilizada para
absolver o apelante por atipicidade da conduta
,
com fundamento no art. 386, inciso III, do CPPB, e determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de
Capanema,
para aplicação de
medidas de natureza não penal
previstas em lei.

Ante o exposto,
conheço o recurso e lhe dou provimento para absolver o apelante por atipicidade da conduta, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem, para aplicação das medidas de natureza não penal previstas em lei, nos termos da

fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

Belém, 12/02/2026