Tribunal: TJPA
Processo: 0828750-84.2020.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2026-05-11
Data de publicação: 2026-05-12

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE ESTOQUE. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. ÔNUS DA PROVA DO FISCO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que desproveu apelação e manteve sentença que, em ação anulatória, declarou a nulidade de crédito tributário de ICMS constituído em razão de diferença positiva de estoque de biodiesel (B-100), por entender que a variação decorreu de dilatação volumétrica térmica, e não de operação mercantil. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há duas questões em discussão: (i) definir se a variação positiva de volume de combustível, decorrente de dilatação térmica, configura fato gerador do ICMS; (ii) estabelecer se a ausência de comprovação da origem da diferença de estoque autoriza a presunção de operação mercantil não escriturada e a manutenção do crédito tributário. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.A hipótese de incidência do ICMS exige operação de circulação jurídica de mercadoria, consistente na transferência de titularidade, nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal. 4.A dilatação volumétrica de combustíveis constitui fenômeno físico-químico inerente à natureza do produto, que não configura operação mercantil nem circulação jurídica de mercadoria. 5.A tributação de mera variação física amplia indevidamente a hipótese de incidência do imposto, em violação ao princípio da legalidade estrita (art. 97 do CTN). 6.O art. 118 do CTN não autoriza a criação de hipótese de incidência tributária desvinculada da materialidade constitucional do tributo. 7.A diferença de estoque apurada (aproximadamente 0,39%) é ínfima e compatível com variações técnicas naturais, reforçando a ocorrência de fenômeno físico e afastando a presunção de sonegação. 8.A presunção de legitimidade do lançamento tributário é relativa e cede diante de explicação técnica plausível e coerente com os elementos dos autos. 9.Compete ao Fisco comprovar a ocorrência de fato gerador do ICMS, não sendo admissível impor ao contribuinte a prova negativa de inexistência de operação mercantil. 10.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a dilatação volumétrica de combustíveis não constitui fato gerador do ICMS, por ausência de nova operação de entrada ou saída juridicamente relevante. 11.Obrigações contábeis ou societárias não têm o condão de criar ou ampliar hipóteses de incidência tributária. 12.O agravante não apresenta argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática, que se mantém alinhada à jurisprudência consolidada. IV. DISPOSITIVO E TESE 13.Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A dilatação volumétrica de combustíveis, por constituir fenômeno físico inerente à natureza do produto, não configura fato gerador do ICMS por ausência de circulação jurídica de mercadoria. 2. A presunção de legitimidade do lançamento tributário é relativa e cede diante de explicação técnica razoável em sentido contrário, sobretudo na ausência de qualquer suporte probatório mínimo a indicar a efetiva ocorrência de circulação mercantil não declarada. 3. O ônus de comprovar a ocorrência do fato gerador do ICMS incumbe ao Fisco, não podendo ser transferido ao contribuinte. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CTN, arts. 97 e 118. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 08.09.2020, DJe 11.09.2020; STJ, REsp nº 1.122.126/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 22.06.2010, DJe 01.07.2010. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em 11 de maio de 2026. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. Mairton Marques Carneiro. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0828750-84.2020.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A.

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE ESTOQUE. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. ÔNUS DA PROVA DO FISCO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que desproveu apelação e manteve sentença que, em ação anulatória, declarou a nulidade de crédito tributário de ICMS constituído em razão de diferença positiva de estoque de biodiesel (B-100), por entender que a variação decorreu de dilatação volumétrica térmica, e não de operação mercantil.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão: (i) definir se a variação positiva de volume de combustível, decorrente de dilatação térmica, configura fato gerador do ICMS; (ii) estabelecer se a ausência de comprovação da origem da diferença de estoque autoriza a presunção de operação mercantil não escriturada e a manutenção do crédito tributário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.A hipótese de incidência do ICMS exige operação de circulação jurídica de mercadoria, consistente na transferência de titularidade, nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal.

4.A dilatação volumétrica de combustíveis constitui fenômeno físico-químico inerente à natureza do produto, que não configura operação mercantil nem circulação jurídica de mercadoria.

5.A tributação de mera variação física amplia indevidamente a hipótese de incidência do imposto, em violação ao princípio da legalidade estrita (art. 97 do CTN).

6.O art. 118 do CTN não autoriza a criação de hipótese de incidência tributária desvinculada da materialidade constitucional do tributo.

7.A diferença de estoque apurada (aproximadamente 0,39%) é ínfima e compatível com variações técnicas naturais, reforçando a ocorrência de fenômeno físico e afastando a presunção de sonegação.

8.A presunção de legitimidade do lançamento tributário é relativa e cede diante de explicação técnica plausível e coerente com os elementos dos autos.

9.Compete ao Fisco comprovar a ocorrência de fato gerador do ICMS, não sendo admissível impor ao contribuinte a prova negativa de inexistência de operação mercantil.

10.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a dilatação volumétrica de combustíveis não constitui fato gerador do ICMS, por ausência de nova operação de entrada ou saída juridicamente relevante.

11.Obrigações contábeis ou societárias não têm o condão de criar ou ampliar hipóteses de incidência tributária.

12.O agravante não apresenta argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática, que se mantém alinhada à jurisprudência consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13.Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1. A dilatação volumétrica de combustíveis, por constituir fenômeno físico inerente à natureza do produto, não configura fato gerador do ICMS por ausência de circulação jurídica de mercadoria. 2. A presunção de legitimidade do lançamento tributário é relativa e cede diante de explicação técnica razoável em sentido contrário, sobretudo na ausência de qualquer suporte probatório mínimo a indicar a efetiva ocorrência de circulação mercantil não declarada. 3. O ônus de comprovar a ocorrência do fato gerador do ICMS incumbe ao Fisco, não podendo ser transferido ao contribuinte.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, II; CTN, arts. 97 e 118.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp nº 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 08.09.2020, DJe 11.09.2020; STJ, REsp nº 1.122.126/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 22.06.2010, DJe 01.07.2010.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em 11 de maio de 2026.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des.
Mairton Marques Carneiro.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
ESTADO DO PARÁ
, contra a
DECISÃO MONOCRÁTICA de Id. 28294282
, proferida no bojo da Apelação Cível que, desproveu o recurso do ente público, mantendo a sentença de primeiro grau, nos autos da Ação Anulatória, movida por
IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A.
, ora agravada.

Na origem, trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., pleiteando a anulação do crédito tributário de ICMS, no valor de R$ 179.979,58 (cento e setenta e nove mil, novecentos e setenta e nove reais e cinquenta e oito centavos), formalizado pelo Auto de Infração e Notificação Fiscal n.º 172015510000220-0, sob a alegação de que a diferença de estoque de Biodiesel B-100 apurada pelo fisco decorreu meramente do fenômeno físico de dilatação volumétrica térmica, e não de omissão de entradas ou saídas sem nota fiscal.

A sentença de primeiro grau julgou procedente a demanda, declarando a nulidade do crédito tributário e extinguindo o processo com resolução de mérito, fundamentando-se na inexistência de fato gerador de ICMS, uma vez que a variação positiva de volume de combustível decorrente de fenômeno físico-químico não caracteriza operação mercantil de circulação de mercadorias.

Irresignado com a r. sentença,
o ESTADO
interpõe recurso de apelação. O inconformismo, entretanto, não se sustenta, tendo o apelo sido desprovido por decisão monocrática que manteve, em sua integralidade, a sentença recorrida, conforme se extrai da ementa a seguir transcrita:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEIS. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará contra sentença que, em Ação Anulatória, julgou procedente o pedido para anular crédito tributário de ICMS. O lançamento fiscal foi motivado pela apuração de diferença a maior no estoque de combustível (Biodiesel B-100) da empresa apelada. A decisão de primeiro grau fundamentou-se na inocorrência do fato gerador, por entender que a variação de volume decorre de fenômeno físico (dilatação térmica) e não de operação mercantil. 2. A questão jurídica central consiste em definir se a variação positiva de volume de combustível, decorrente de seu natural dilatação por alteração de temperatura, constitui fato gerador do ICMS, a legitimar a cobrança do imposto sobre a diferença de estoque apurada pela fiscalização. 3. A dilatação volumétrica de combustíveis é um fenômeno físico-químico, que altera o volume do produto sem, contudo, representar uma operação de circulação de mercadoria, elemento material indispensável à hipótese de incidência do ICMS, conforme o art. 155, II, da Constituição Federal e o art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996. 4. A matéria encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça, que, em precedente vinculante, firmou o entendimento de que a variação volumétrica de combustível não se amolda à descrição normativa do fato gerador do ICMS, por se tratar de mera expansão física de uma mercadoria volátil, e não de uma nova operação de entrada ou saída. 5. A tese recursal de que caberia à empresa o ônus de provar a causa da variação não se sustenta. A presunção de legitimidade do ato administrativo é relativa e cede diante de uma explicação técnica e plausível. A apuração de uma diferença percentual ínfima (0,39%), compatível com as variações admitidas pelos órgãos reguladores, corrobora a ocorrência do fenômeno físico e afasta a presunção de sonegação fiscal, cabendo ao Fisco o ônus de comprovar a existência de uma operação mercantil ilícita. 6. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: '1. A dilatação volumétrica de combustíveis, por ser um fenômeno físico inerente à natureza do produto, não se amolda à hipótese de incidência do ICMS prevista no art. 155, II, da Constituição Federal e no art. 2º da Lei Complementar nº 87/96, por não configurar operação de circulação jurídica de mercadoria. 2. A apuração de diferença de estoque em percentual ínfimo, compatível com as variações técnicas admitidas, corrobora a tese de ocorrência de fenômeno físico e afasta a presunção de omissão de entrada de mercadorias, cabendo ao Fisco o ônus de comprovar a ocorrência de operação mercantil ilícita.'

Inconformado com a Decisão Monocrática, o Estado do Pará interpôs o presente recurso de
Agravo Interno (ID 29274437).

Em suas razões, sustenta, em síntese, que a decisão agravada não avaliou corretamente as implicações jurídicas decorrentes da omissão de registros fiscais, argumentando que a estocagem de quantidade superior à registrada nos livros fiscais configura fato gerador de ICMS, independentemente da causa, por força do princípio da objetividade e do art. 118 do CTN.

Alega que a defesa do Estado nunca questionou o fenômeno físico em si, mas sim a absoluta ausência de provas de que a disparidade volumétrica decorreu exclusivamente da temperatura.

Aduz que a agravada possui o dever legal de escriturar variações de estoque e mutações patrimoniais, conforme a Lei das S/A (art. 177) e normas contábeis, e que a falta de registro de ganhos volumétricos amparados por documentos fiscais caracteriza sonegação fiscal.

Argumenta ainda que os índices de perdas e ganhos de 0,6% citados (Portaria DNC nº 26/92) aplicam-se apenas a postos revendedores, e não a distribuidoras, e que a manutenção da decisão permitiria o acobertamento de mercadorias clandestinas sob o pretexto de aumento térmico.

Por fim, invoca a presunção de legitimidade dos atos administrativos e requer o provimento do recurso para reformar a decisão e julgar improcedente a ação.

Devidamente intimada, a agravada apresentou
contrarrazões (ID 30139290)
, pugnando pela manutenção da decisão agravada
.

No Id. 33865906, a agravada juntou a apólice de seguro garantia devidamente renovada.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
conheço do presente agravo interno.

A controvérsia jurídica devolvida a esta instância recursal não apresenta qualquer elemento novo capaz de infirmar os fundamentos sólidos e juridicamente adequados da decisão agravada, a qual se encontra em perfeita harmonia com o sistema normativo tributário e com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, o núcleo da discussão reside na delimitação do fato gerador do ICMS, tributo cuja hipótese de incidência, nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal, exige a ocorrência de operação relativa à circulação jurídica de mercadoria, assim entendida como a transferência de titularidade do bem.

A dilatação volumétrica de combustíveis, por sua própria natureza físico-química, não se traduz em operação mercantil, tampouco implica circulação jurídica, mas representa mera alteração quantitativa decorrente de expansão molecular causada por variação térmica, fenômeno intrínseco ao produto e absolutamente alheio à vontade do contribuinte.

Pretender submeter tal evento à incidência tributária equivale a ampliar indevidamente a hipótese de incidência do imposto, em manifesta afronta ao princípio da legalidade estrita, insculpido no art. 97 do Código Tributário Nacional.

A invocação do art. 118 do CTN pelo agravante não socorre sua pretensão, porquanto referido dispositivo impede que a qualificação jurídica do fato gerador seja influenciada pela validade dos atos praticados, mas não autoriza a criação de hipótese tributária desvinculada da materialidade constitucionalmente prevista.

No caso concreto, inexiste ato jurídico tributável. Não há negócio, circulação, transferência ou operação desacobertada de documentação fiscal. Há, tão somente, fenômeno natural.

A propósito, reforça-se o que foi destacado na decisão monocrática agravada no sentido de que, o próprio auto de infração, em seu anexo, partiu de um levantamento que, posteriormente, se mostrou equivocado. Conforme demonstrado indicado pela apelada/agravada em suas contrarrazões ao apelo e reconhecido em sede administrativa (ID 23669762 - Pág. 3/5), o volume de entradas considerado pelo Fisco estava incorreto.

Após a devida retificação, a diferença real apurada diminuiu e, quando contraposta à gigantesca movimentação total de combustíveis, representa um percentual ínfimo de apenas 0,39%.

Nesse sentido, a prova dos autos revela que a diferença de estoque apurada corresponde a percentual ínfimo (aproximadamente 0,39% da movimentação total) plenamente compatível com as variações técnicas inerentes ao armazenamento de combustíveis, circunstância que reforça a plausibilidade da tese sustentada pela contribuinte e enfraquece a presunção de ocorrência de ilícito fiscal.

A presunção de legitimidade que reveste o lançamento tributário, conquanto reconhecida no ordenamento, ostenta caráter meramente relativo e não subsiste quando confrontada com explicação técnica idônea, coerente e compatível com os elementos dos autos, sobretudo na ausência de qualquer suporte probatório mínimo a indicar a efetiva ocorrência de circulação mercantil não declarada. Não se admite, nesse contexto, a inversão indevida do ônus da prova para impor à contribuinte a demonstração negativa de inexistência de fraude, exigência incompatível com a lógica processual. Ao revés, compete ao Fisco comprovar, de forma objetiva e suficiente, a materialização do fato gerador que legitima a exação tributária, encargo do qual não logrou êxito em se desincumbir no caso concreto.

Consoante ressaltado no decisum ora recorrido, caberia à autoridade fiscal, para sustentar a legalidade de seu ato e afastar a explicação mais lógica, apresentar elementos mínimos de prova que indicassem a ocorrência de uma operação comercial à margem da escrituração, como, por exemplo, movimentação financeira incompatível com o faturamento declarado, depoimentos, registros de transporte de mercadoria sem nota fiscal, entre outros. O Fisco, contudo, limitou-se a se apegar à presunção, mesmo após ter reconhecido, em sede administrativa, seu próprio erro de cálculo inicial, o que, por si só, já abala a presunção de certeza e liquidez do seu ato.

A propósito,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
, ao apreciar controvérsia substancialmente idêntica à presente, firmou compreensão no sentido de que a entrada a maior de combustível, verificada em razão da variação de temperatura nos momentos de carregamento e descarregamento, traduz mero fenômeno físico de dilatação volumétrica, insuscetível de subsunção à hipótese de incidência do ICMS. Isso porque não se está diante de nova operação tributável vale dizer, de nova entrada ou saída intermediária juridicamente relevante e não considerada no cálculo do imposto, mas, sim, de simples expansão natural de mercadoria volátil por essência, evento que, por escapar à materialidade constitucional e legal do tributo, não autoriza a constituição válida do crédito fiscal.

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1 .022 DO CPC/2015.
NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA.
PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1 .022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2
. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica.
3.
A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.
4.
Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.
Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído
. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza. 6. Recurso especial não provido.

(STJ - REsp: 1884431 PB 2020/0174822-8, Relator.: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/09/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2020 RSTJ vol. 259 p. 205)

Tal entendimento é reiterado por diversos Tribunais,
inclusive esta Corte, conforme igualmente destacado na decisão agravada:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ICMS. COMBUSTÍVEIS. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE ANULOU O AUTO DE INFRAÇÃO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos por Ipiranga Produtos de Petróleo S/A, anulando o crédito tributário constituído pelo Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172015510000218-9 e extinguindo a Ação de Execução Fiscal nº 0817906-12.2019.8.14.0301. A decisão embargada reconheceu que a diferença de volume constatada pela fiscalização decorreu de dilatação volumétrica natural dos combustíveis e, portanto, não constituiu fato gerador de ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará preenche os requisitos de admissibilidade, em especial o princípio da dialeticidade; (ii)
estabelecer se a diferença de volume de combustíveis em estoque, decorrente de dilatação volumétrica, configura fato gerador de ICMS apto a justificar a lavratura do Auto de Infração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará não observa o princípio da dialeticidade, pois limita-se a reproduzir os termos da impugnação aos embargos à execução, sem enfrentar os fundamentos da sentença recorrida, o que inviabiliza sua admissibilidade com base no art. 1.010, II a IV, do CPC.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e de diversos Tribunais estaduais reconhece que a variação volumétrica de combustíveis, decorrente de dilatação provocada por alteração de temperatura, não caracteriza nova entrada ou saída de mercadoria e, portanto, não constitui fato gerador de ICMS.

A dilatação volumétrica é fenômeno físico inerente à natureza volátil dos combustíveis e, conforme orientação da ANP, variações inferiores a 0,6% são consideradas naturais, sendo indevida a exigência de imposto sobre esse excedente.

No caso concreto, restou comprovado que a variação de volume constatada pela fiscalização foi inferior ao limite técnico tolerado, não sendo caracterizada omissão de entrada de mercadorias ou ausência de documento fiscal que justifique a cobrança do tributo.

O reexame necessário impõe a manutenção da sentença, pois a anulação do Auto de Infração se encontra em conformidade com a jurisprudência dominante e com os elementos de prova dos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso não conhecido. Sentença mantida em sede de reexame necessário.

(TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 08351461420198140301 27304750, Relatora: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 02/06/2025, 1ª Turma de Direito Público)

.................................................................................................

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO.
ICMS SOBRE COMBUSTÍVEIS. AUTO DE INFRAÇÃO FUNDADO EM VARIAÇÃO DE ESTOQUE. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DECORRENTE DE VARIAÇÃO DE TEMPERATURA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR
. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que negou provimento à apelação e manteve a sentença que julgou procedente ação anulatória para declarar a nulidade do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172015510000403-3, lavrado em face de ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A., sob a alegação de omissão de registro de 11.796 litros de Biodiesel (B100) no exercício de 2012. A sentença também condenou o Estado ao reembolso das custas antecipadas, conforme art. 40, parágrafo único, da Lei Estadual nº 8.328/2015, e ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão monocrática que manteve a sentença anulando o crédito tributário deve ser reformada, ante os fundamentos apresentados no agravo interno;

(ii) determinar se a variação de volume detectada pela fiscalização (0,47%) caracteriza fato gerador do ICMS ou se trata de fenômeno natural de dilatação volumétrica não tributável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência consolidada do STJ reconhece que variações de volume de combustíveis decorrentes de dilatação térmica inferiores a 0,6%não configuram nova operação de circulação de mercadoria, não se amoldando à hipótese de incidência do ICMS
.

O Auto de Infração lavrado contra a empresa autuada teve como fundamento exclusivo a detecção de variação positiva de estoque, sem demonstração objetiva de operação comercial não escriturada ou de entrada de mercadoria sem documentação fiscal.

A contribuinte comprovou, mediante documentos não impugnados pela Fazenda Pública, que a variação identificada foi de 0,47%, percentual compatível com as oscilações físicas naturais de combustíveis líquidos, conforme parâmetros da Portaria ANP nº 26/1992 e reconhecido pela jurisprudência.

O Fisco não produziu prova técnica pericial nem demonstrou fraude, aquisição sem nota ou qualquer irregularidade capaz de afastar a presunção de que a diferença se deu por fenômeno físico natural.

A cobrança do ICMS, nesse contexto, carece de base legal e probatória válida, violando os princípios da legalidade tributária (CF, art. 150, I), do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV) e da segurança jurídica, além de inverter indevidamente o ônus da prova (CPC, art. 373, II).

O agravo interno, ao repetir os fundamentos da apelação, não apresenta fato novo ou argumento jurídico apto a infirmar a decisão agravada, que permanece alinhada à jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A variação de volume de combustíveis inferior a 0,6% presume-se decorrente de fenômeno físico de dilatação volumétrica, não configurando fato gerador de ICMS.

A constituição de crédito tributário baseada unicamente em variação de estoque, sem prova de operação não escriturada ou entrada de mercadoria sem nota fiscal, é indevida.

O ônus da prova da ocorrência do fato gerador do ICMS recai sobre o Fisco, não podendo ser suprido por presunções genéricas.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, LIV e LV; 150, I; CPC, arts. 1 .010, II a IV, 373, II, e 85, §§ 3º e 5º; Lei Estadual nº 8.328/2015, art. 40, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1 .884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 08.09.2020, DJe 11.09 .2020; STJ, REsp 1.122.126/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 22.06.2010, DJe 01 .07.2010; TJ-GO, Apelação Cível nº 5168053-15.2016.8 .09.0051, Rel. Des. Altair Guerra da Costa, j. 31.07.2024.

Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 36ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 20 a 29/10/2025, à unanimidade, em conhecer e negar provimento do Agravo Interno. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

(TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 08244343320178140301 31177637, Relator.: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 20/10/2025, 1ª Turma de Direito Público)

Igualmente improcede a alegação de que obrigações contábeis ou societárias teriam o condão de gerar obrigação tributária. A escrituração contábil atende a finalidades próprias e não substitui, nem amplia, os pressupostos materiais de incidência tributária.

Por fim, a tese sustentada pelo agravante conduziria a consequências práticas incompatíveis com a razoabilidade administrativa, ao exigir emissão de documentos fiscais para variações físicas inevitáveis e contínuas, desnaturando a própria operacionalidade do sistema tributário.

Quanto à alegada inaplicabilidade do índice de 0,6% da Portaria DNC nº 26/92 às distribuidoras, trata-se de questão não enfrentada no apelo – tratando-se de inovação recursal – e, ainda que assim não fosse, irrelevante ao desfecho, pois tal referência constitui mero reforço argumentativo. A nulidade do lançamento subsiste pela ausência de fato gerador do ICMS, não sendo a dilatação volumétrica apta, por si só, a caracterizar circulação mercantil nem a presumir, sem prova concreta, a existência de mercadoria clandestina.

Diante desse cenário, resta inequívoco que a pretensão recursal não se sustenta, por contrariar entendimento consolidado e por não infirmar os fundamentos da decisão agravada.

A dilatação volumétrica de combustíveis não configura fato gerador do ICMS, por ausência de circulação jurídica de mercadoria, sendo indevida a autuação fiscal fundada exclusivamente em diferença de estoque compatível com fenômeno físico natural.

Ante o exposto, voto no sentido de
NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO
, mantendo integralmente a decisão monocrática agravada, inclusive quanto à fundamentação e à aplicação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

É como voto.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§2º e 3º do art. 81 e do art. 1026, ambos do CPC.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 11/05/2026