Tribunal: TJPA
Processo: 0800587-90.2020.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10294 - Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2025-01-27

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Município de Acará contra sentença que concedeu a segurança para determinar a convocação, nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no concurso público regido pelo Edital nº 001/2012, para o cargo de operador de equipamentos leves (trator de pneu), em razão da desistência de candidatos mais bem classificados. O Município sustentou a decadência do mandado de segurança, a inexistência de direito líquido e certo e a legalidade do ato administrativo impugnado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o mandado de segurança foi impetrado fora do prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009; e (ii) analisar se o candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, em decorrência da desistência de candidatos melhor classificados. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O prazo decadencial para impetração de mandado de segurança contra a ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público inicia-se no término do prazo de validade do certame, nos termos do art. 23 da Lei nº 12.016/2009 e da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. No caso, o certame expirou em 09 de abril de 2018, enquanto o mandado de segurança foi impetrado apenas em 01 de dezembro de 2020, configurando decadência. 4. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui apenas expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo apenas em situações excepcionais, como a comprovação de preterição arbitrária ou imotivada pela Administração, o que não ocorreu no caso concreto. 5. A desistência de candidatos melhor classificados não obriga a Administração a convocar candidatos aprovados fora do número de vagas, especialmente quando o edital não prevê cadastro reserva, sendo a nomeação desses candidatos ato discricionário vinculado à conveniência e oportunidade da Administração. 6. O princípio da vinculação ao edital (art. 37, II, da Constituição Federal) rege os concursos públicos, assegurando que a Administração Pública se limite aos critérios nele estabelecidos, inclusive quanto ao número de vagas ofertadas. 7. A jurisprudência do STF, consolidada no Tema 161 (RE 598.099/MS) e no Tema 784 (RE 873.311/PI), reforça que o surgimento de novas vagas, a eliminação de candidatos ou a publicação de novo edital não convolam, por si só, a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, salvo comprovação de preterição ou necessidade inequívoca de provimento do cargo. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. O prazo decadencial para impetração de mandado de segurança em casos de ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público inicia-se no término do prazo de validade do certame. 2. A desistência de candidatos melhor classificados não garante automaticamente o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, salvo comprovação de preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração Pública. 3. A Administração está vinculada ao edital do concurso público e à discricionariedade em convocar candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas, especialmente quando não há previsão de cadastro de reserva. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC/2015, art. 487, II; Lei nº 12.016/2009, art. 23. Jurisprudência relevante citada: 1. STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011, Tema 161. 2. STF, RE 873.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015, Tema 784. 3. STJ, RMS 46808/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 23.11.2021. 4. TJPA, MS nº 0806804-86.2020.8.14.0000, Rel. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento, j. 16.12.2020. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto. 1ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 27/01 a 03/02/2025. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800587-90.2020.8.14.0076

APELANTE: MUNICIPIO DE ACARA

PROCURADOR: ROGERIO NASCIMENTO SAMPAIO

APELADO: FRANK DAVID BATISTA DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta pelo Município de Acará contra sentença que concedeu a segurança para determinar a convocação, nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no concurso público regido pelo Edital nº 001/2012, para o cargo de operador de equipamentos leves (trator de pneu), em razão da desistência de candidatos mais bem classificados. O Município sustentou a decadência do mandado de segurança, a inexistência de direito líquido e certo e a legalidade do ato administrativo impugnado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar se o mandado de segurança foi impetrado fora do prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009; e (ii) analisar se o candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, em decorrência da desistência de candidatos melhor classificados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O prazo decadencial para impetração de mandado de segurança contra a ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público inicia-se no término do prazo de validade do certame, nos termos do art. 23 da Lei nº 12.016/2009 e da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. No caso, o certame expirou em 09 de abril de 2018, enquanto o mandado de segurança foi impetrado apenas em 01 de dezembro de 2020, configurando decadência.

4.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui apenas expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo apenas em situações excepcionais, como a comprovação de preterição arbitrária ou imotivada pela Administração, o que não ocorreu no caso concreto.

5.

A desistência de candidatos melhor classificados não obriga a Administração a convocar candidatos aprovados fora do número de vagas, especialmente quando o edital não prevê cadastro reserva, sendo a nomeação desses candidatos ato discricionário vinculado à conveniência e oportunidade da Administração.

6.

O princípio da vinculação ao edital (art. 37, II, da Constituição Federal) rege os concursos públicos, assegurando que a Administração Pública se limite aos critérios nele estabelecidos, inclusive quanto ao número de vagas ofertadas.

7.

A jurisprudência do STF, consolidada no Tema 161 (RE 598.099/MS) e no Tema 784 (RE 873.311/PI), reforça que o surgimento de novas vagas, a eliminação de candidatos ou a publicação de novo edital não convolam, por si só, a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, salvo comprovação de preterição ou necessidade inequívoca de provimento do cargo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1.

O prazo decadencial para impetração de mandado de segurança em casos de ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público inicia-se no término do prazo de validade do certame.

2.

A desistência de candidatos melhor classificados não garante automaticamente o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, salvo comprovação de preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração Pública.

3.

A Administração está vinculada ao edital do concurso público e à discricionariedade em convocar candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas, especialmente quando não há previsão de cadastro de reserva.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; CPC/2015, art. 487, II; Lei nº 12.016/2009, art. 23.

Jurisprudência relevante citada
:

1.

STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011, Tema 161.

2.

STF, RE 873.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015, Tema 784.

3.

STJ, RMS 46808/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 23.11.2021.

4.

TJPA, MS nº 0806804-86.2020.8.14.0000, Rel. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento, j. 16.12.2020.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar provimento à apelação, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto.

1ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 27/01 a 03/02/2025.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
Município de Acará
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Acará, que
concedeu a segurança
a
Frank David Batista de Oliveira
, determinando sua imediata convocação para as etapas subsequentes do concurso público para o cargo de
operador de equipamentos leves (trator de pneu)
, bem como sua
nomeação e posse
, em decorrência da desistência de candidatos mais bem classificados.

O apelado participou do certame nº 001/2012 do Município de Acará e foi
aprovado em 8º lugar
, dentro de um total de
5 (cinco) vagas ofertadas
,
sem previsão de cadastro reserva
. Nomeados os seis primeiros colocados, apenas
três tomaram posse
, resultando na eliminação dos demais classificados.

Diante da eliminação dos candidatos que estavam em posições superiores, o apelado
requereu administrativamente
sua convocação, por entender que
ascenderia à 5ª colocação
, passando a figurar dentro do número de vagas inicialmente ofertadas. O pleito foi indeferido pelo Município, levando o apelado a
ingressar com mandado de segurança
.

A sentença de primeiro grau reconheceu o
direito líquido e certo
do apelado à convocação e nomeação, sob o fundamento de que, havendo a desistência de candidatos mais bem classificados, o direito à nomeação
alcança os aprovados fora do número de vagas
, desde que, com a desistência, passem a figurar dentro do número de vagas oferecidas no edital, respeitada a
ordem de classificação
. Em caso de descumprimento, foi
fixada multa diária de R$ 5.000,00
.

Irresignado
, o Município de Acará interpôs apelação alegando,
em preliminar
, a
decadência do mandado de segurança
,
a
impossibilidade de dilação probatória
e a
inexistência de direito líquido e certo
. No
mérito
,
defendeu a
legalidade do ato administrativo
, sustentando a
vinculação ao edital
e a
ausência de preterição
. Pleiteou, ainda, o afastamento da multa, argumentando que a sentença já estava sendo cumprida e que o valor arbitrado era
desproporcional
.

O apelado, em suas contrarrazões, pugnou pela
manutenção
integral da sentença, refutando a preliminar de decadência e o mérito do recurso, afirmando que, com a desistência dos candidatos mais bem classificados, passou a figurar dentro do número de vagas ofertadas no edital, o que justificaria seu direito à nomeação e posse. Além disso, sustentou a intempestividade do recurso interposto pelo Município.

Regularmente distribuída, coube-me a relatoria da apelação, ocasião em que a recebi apenas no efeito devolutivo.

Na condição de
custos legis
, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e provimento recursal.

É o relatório.

VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Presentes os pressupostos recursais,
conheço
a presente apelação.

A questão central devolvida a este colegiado consiste em examinar a alegada
decadência

do direito de impetrar o mandado de segurança, bem como definir se o apelado, classificado fora do número de vagas previstas no edital, tem direito à convocação e nomeação para o cargo de
operador de equipamentos leves (trator de pneu)
,
em razão da desistência de candidatos mais bem classificados no concurso público.

O certame em questão teve sua homologação em
09 de abril de 2014,
com validade de 02 (
dois anos)
, prorrogada por igual período, o que estendeu o prazo de vigência
até
09 de abril de 2018,
conforme termo de encerramento
ID 12465491
. No entanto, o
mandado de segurança
foi impetrado apenas em
01 de dezembro de 2020
, claramente fora do prazo decadencial de 120 dias, conforme o art. 23 da Lei nº 12.016/2009.

O Município sustenta que o
mandado de segurança
foi impetrado de forma intempestiva, estando sujeito à
decadência
,
conforme o prazo estabelecido pelo
art. 23 da Lei nº 12.016/2009
,
que dispõe:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
firmou o entendimento de que o termo inicial do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança, nos casos de ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público, é a
data do término do prazo de validade do certame
.
Vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VIGÊNCIA EXPIRADA. DECADÊNCIA DO DIREITO À IMPETRAÇÃO.

1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por associação de candidatos aprovados no concurso público para o provimento de cargos de Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo, regido pelo Edital CAT 01/1986.

2. A entidade impetrante indicou, como ato coator, a publicação do Edital DRH n. 01/2013, ocorrida em 3 de janeiro de 2013, sob alegação de que, ao oferecer novas vagas para o mesmo cargo, a Administração teria preterido candidatos aprovados em certame ocorrido vinte e sete anos antes, do qual participaram os seus filiados.

3. "O prazo decadencial para se impetrar Mandado de Segurança contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é a data de expiração da validade do certame" ( AgRg no AREsp 345.267/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 4/8/2014).

4.
Expirada a validade do certame anterior em 16 de agosto de 1990, nasceu nesse mesmo momento, em tese, o direito de se discutir em juízo o alegado direito à nomeação, aí residindo o marco inicial do prazo para eventual impetração do writ.

5. Recurso conhecido para, de ofício, declarar a decadência do direito à impetração
.

(STJ - RMS: 46808 SP 2014/0279887-6, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 23/11/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2021).

Corroborando com o exposto, colaciono julgado deste TJPA:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. REJEITADA. PRELIMINARES. REJEITADAS. MÉRITO - CONCURSO PÚBLICO C-153. FORMAÇÃO CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVADOS - SEGURANÇA DENEGADA.

1-
Nos casos de impetração de mandado de segurança contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público, o marco inicial da contagem do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, é o término do período de validade do certame.
Concurso prorrogado por mais dois anos, expirando a sua validade em 22-4-2014 e impetrado o mandamus em 16-4-2014, deve ser rejeitada a prejudicial de decadência. (...)

2- Preliminares: - Carência da ação: na data da impetração o certame ainda estava dentro do seu prazo de validade, diante da prorrogação do prazo por mais 02 (dois) anos a contar de 22-4-2012. Rejeitada.

(...) Ausência de Direito Líquido e certo.

6- Segurança Denegada. (Acórdão nº 160.079, Relatora Desa. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 18.05.2016, publicado em 31.05.2016)

Ainda neste viés, o Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade da fixação do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança, como se observa na Súmula 632 e na ADI 4296, na qual se decidiu que:

“É constitucional a previsão de prazo decadencial de 120 dias para a impetração de mandado de segurança, bem como a ausência de condenação em honorários sucumbenciais."

Neste sentido colaciono ainda a jurisprudência:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 1º, § 2º, 7º, III E § 2º, 22, § 2º, 23 E 25, DA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA (LEI 12.016/2009). ALEGADAS LIMITAÇÕES À UTILIZAÇÃO DESSA AÇÃO CONSTITUCIONAL COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO DE DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 2º E 5º, XXXV E LXIX, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO CABIMENTO DO “WRIT” CONTRA ATOS DE GESTÃO COMERCIAL DE ENTES PÚBLICOS, PRATICADOS NA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA, ANTE A SUA NATUREZA ESSENCIALMENTE PRIVADA. EXCEPCIONALIDADE QUE DECORRE DO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DE O JUIZ EXIGIR CONTRACAUTELA PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR. MERA FACULDADE INERENTE AO PODER GERAL DE CAUTELA DO MAGISTRADO. INOCORRÊNCIA, QUANTO A ESSE ASPECTO, DE LIMITAÇÃO AO JUÍZO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DO DIREITO DE IMPETRAÇÃO E DA PREVISÃO DE INVIABILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROIBIÇÃO DE CONCESSÃO DE LIMINAR EM RELAÇÃO A DETERMINADOS OBJETOS. CONDICIONAMENTO DO PROVIMENTO CAUTELAR, NO ÂMBITO DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, À PRÉVIA OITIVA DA PARTE CONTRÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE A LEI CRIAR ÓBICES OU VEDAÇÕES ABSOLUTAS AO EXERCÍCIO DO PODER GERAL DE CAUTELA. EVOLUÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. CAUTELARIDADE ÍNSITA À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RESTRIÇÃO À PRÓPRIA EFICÁCIA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. PREVISÕES LEGAIS EIVADAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O mandado de segurança é cabível apenas contra atos praticados no desempenho de atribuições do Poder Público, consoante expressamente estabelece o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal. Atos de gestão puramente comercial desempenhados por entes públicos na exploração de atividade econômica se destinam à satisfação de seus interesses privados, submetendo-os a regime jurídico próprio das empresas privadas. 2. No exercício do poder geral de cautela, tem o juiz a faculdade de exigir contracautela para o deferimento de medida liminar, quando verificada a real necessidade da garantia em juízo, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Razoabilidade da medida que não obsta o juízo de cognição sumária do magistrado. 3. Jurisprudência pacífica da CORTE no sentido da constitucionalidade de lei que fixa prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança (Súmula 632/STF) e que estabelece o não cabimento de condenação em honorários de sucumbência (Súmula 512/STF). 4. A cautelaridade do mandado de segurança é ínsita à proteção constitucional ao direito líquido e certo e encontra assento na própria Constituição Federal. Em vista disso, não será possível a edição de lei ou ato normativo que vede a concessão de medida liminar na via mandamental, sob pena de violação à garantia de pleno acesso à jurisdição e à própria defesa do direito líquido e certo protegida pela Constituição. Proibições legais que representam óbices absolutos ao poder geral de cautela. 5. Ação julgada parcialmente procedente, apenas para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 7º, § 2º, e 22º, § 2º, da Lei 12.016/2009, reconhecendo-se a constitucionalidade dos arts. 1º, § 2º; 7º, III; 23 e 25 dessa mesma lei.” ( ADI 4296, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 08-10-2021 PUBLIC 11-10-2021).

Assinalo que a decadência é matéria de ordem pública e, assim, cognoscível a qualquer tempo ou grau de jurisdição.

Assim, resta clara a decadência do direito do apelado de impetrar o mandado de segurança, na forma do art. 23 da Lei nº 12.016/2009. Ressalto ainda que a decadência é matéria de ordem pública e, assim, cognoscível a qualquer tempo ou grau de jurisdição.

Ainda que assim não fosse, e passando à análise de mérito apenas para esclarecimento,

observo que o apelado foi aprovado em 8º lugar em concurso público destinado ao provimento de 5 vagas para o cargo operador de equipamentos leves (trator de pneu, conforme o
Edital nº 001/2012
, que
não previa cadastro de reserva
.

O candidato aprovado em concurso público além do número de vagas ofertadas no edital do certame não possui direito subjetivo líquido e certo à nomeação e posse no cargo, mas sim mera expectativa que se convola em direito caso comprovada a existência de preterição na ordem de classificação dos aprovados.

Isto porque o concurso público é regido pelo
princípio da vinculação ao edital
(art. 37, inciso II, da Constituição Federal), sendo o edital a "lei" que regula todas as etapas do certame. Segundo a jurisprudência consolidada, apenas os candidatos aprovados
dentro do número de vagas previstas no edital

têm

direito subjetivo
à nomeação, devendo a Administração Pública seguir rigorosamente as disposições nele contidas.

A jurisprudência do
STF
, consolidada no
RE 598.099/MS (Tema 161)
,
estabelece que candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas no edital
não possuem direito subjetivo à nomeação
, salvo em situações excepcionais, como a comprovação de
preterição arbitrária ou imotivada
por parte da Administração Pública.

No presente caso, embora alguns candidatos mais bem classificados tenham sido eliminados, tal fato
não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação
para candidatos classificados fora do número de vagas. O
edital
não previu a formação de cadastro reserva, e a nomeação de candidatos fora das vagas ofertadas está sujeita à
discricionariedade da Administração Pública
,
conforme a conveniência e oportunidade, desde que não haja preterição da ordem classificatória, o que
não restou comprovado nos autos
.

A mera
eliminação

ou desistência de candidatos classificados em posições superiores
não configura preterição
arbitrária ou imotivada que justifique a nomeação de candidatos fora do número de vagas. A Administração Pública tem a faculdade de
não convocar
tais candidatos, salvo se houver comprovação cabal de necessidade de provimento dos cargos durante o prazo de validade do certame, o que não foi demonstrado no caso.

O entendimento consolidado pelo
STF no RE 873.311 (Tema 784)
reforça que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade de certame anterior
não gera, por si só, o direito à nomeação

dos candidatos aprovados fora das vagas inicialmente previstas, salvo comprovação de preterição arbitrária.

Peço licença para transcrever um breve trecho do voto condutor proferido pelo Ministro Luiz Fux. Confira-se:

“O que assegura o direito a nomeação em favor dos aprovados fora das vagas do edital não é o mero surgimento de novas vagas ou a publicação de novo edital durante a validade do concurso.
Estas circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera expectativa de direito em direito subjetivo
. O que, por outro lado, lhes origina o direito a nomeação e a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso. Uma coisa é a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso, e isso não fica caracterizado pela mera publicação de novo edital de concurso.”

É certo que, embora o surgimento de novas vagas ou a desistência de candidatos melhor classificados possa gerar uma
expectativa de direito
, isso não equivale ao direito líquido e certo à nomeação.

Neste cenário, não há evidências de que o Município tenha violado a ordem classificatória ou convocado candidatos em posições posteriores à do apelado, o que poderia caracterizar preterição e fundamentar sua nomeação. A decisão de não reclassificar o apelado e de não realizar sua nomeação está em conformidade com a legalidade e com o princípio da vinculação ao edital, que não previa a obrigatoriedade de nomeação de candidatos além do número de vagas ofertadas.

Assim, não se verifica qualquer ilegalidade nos atos administrativos praticados pelo Município.

Importa ainda esclarecer quanto à ausência de cadastro de reserva no Concurso Público, já me manifestei, com a concordância do Tribunal Pleno, no sentido de que essa escolha se insere no âmbito discricionário da administração. Vejamos:

DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. INÉPCIA DA INICIAL – AUSÊNCIA DE PROVAS PRÉ-CONSTITUIDAS. PRELIMINAR REMETIDA AO MÉRITO. CONCURSO C-173, SEAD/SEDUC. CANDIDATO APROVADO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. NÃO OFERTA DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.

(...)

2. O impetrante restou classificado na 06ª colocação, cargo de Professor Classe I, Nível A, disciplina Filosofia, 11ª URE, para o qual foram oferecidas 05 (cinco) vagas ampla concorrência e 01 (uma) vaga candidato PNE, ou seja, além do número de vagas ofertadas pela administração.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

(...)

5.
No que alude ao questionamento em face do item 1.2.8 do Edital nº 01/2018 é necessário atentar que se traduz em uma opção da administração situada dentro do seu espaço discricionário mediante o qual poderá definir o quantitativo de vagas a serem ofertadas em determinado concurso público, o seu prazo de validade, ou ainda se haverá formação de cadastro de reserva, sobretudo porque as nomeações estão diretamente relacionadas com a capacidade/disponibilidade de orçamentária e financeira do ente público.

6. Segurança denegada.

(TJPA, MS nº 0806804-86.2020.8.14.0000, Rel. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2020)

Cabe à administração definir o número de vagas, o prazo de validade do concurso e a eventual formação de cadastro de reserva, especialmente porque as nomeações dependem da disponibilidade orçamentária e financeira do ente público. Assim, não há qualquer nulidade a ser corrigida.

Ante o exposto, e na companhia do parecer ministerial
, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação para
pronunciar a decadência
, extinguindo o processo com resolução de mérito, na forma do
art. 487, II, do CPC/2015
,
reformando a sentença em sede de remessa necessária
.

É como voto.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 04/02/2025