Tribunal: TJPA
Processo: 0800781-76.2024.8.14.0003
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2025-02-24

Ementa:
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA INSTRUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA REFERIDA. AMPLA DEFESA. CONTRADITÓRIO. BUSCA DA VERDADE REAL. RECURSO PROVIDO.” I. Caso em Exame O Recorrente foi condenado por tráfico de drogas a 10 anos e 5 meses de reclusão em regime inicial fechado. II. Questão em discussão A defesa alegou, preliminarmente, nulidade da instrução por cerceamento de defesa, argumentando que o indeferimento da oitiva da testemunha referida pelo réu durante seu interrogatório impediu a apresentação de provas essenciais para a elucidação dos fatos e comprovação da inocência. A defesa também sustentou que o réu não teve oportunidade de indicar suas testemunhas antes da audiência de instrução, pois estava preso. Subsidiariamente, a defesa requereu a absolvição por falta de provas, aplicação da pena mínima e reconhecimento do tráfico privilegiado. III. Razões de decidir O tribunal entendeu que o indeferimento da oitiva da testemunha referida pelo réu constituiu cerceamento de defesa e violação ao princípio da busca da verdade real. O tribunal considerou que, mesmo que o réu devesse ter apresentado suas testemunhas na defesa prévia, a impossibilidade de contato prévio com o réu, que estava preso, justificava a apresentação do rol de testemunhas durante a audiência de instrução. Além disso, o tribunal enfatizou que o juiz tem o poder de ouvir testemunhas além das indicadas pelas partes quando julgar necessário, conforme o artigo 209 do Código de Processo Penal. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Pará e de outros tribunais foi citada para fundamentar a decisão de que o indeferimento da oitiva de testemunha que possa comprovar a tese defensiva configura violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório. IV. Dispositivo e tese O tribunal acolheu a preliminar de nulidade da instrução processual por cerceamento de defesa, anulando a sentença condenatória e determinando a reabertura da instrução processual, com a devida oitiva da testemunha indicada pelo réu. Dispositivos relevantes: Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; Artigo 396-A do Código de Processo Penal; Artigo 209 do Código de Processo Penal; §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Julgados relevantes: Acórdão nº 0800385-31.2023.8.14.0037 do Tribunal de Justiça do Pará; TJ-MG - APR: 00000520620188130429; TJ-BA - HC: 00218091220158050000; TJ-MG - APR: 10024200142271001. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em CONHECER DO RECURSO E ACOLHER SUA PRELIMINAR DANDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em plenário virtual na _____ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ______ e ______ do mês de __________________ de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800781-76.2024.8.14.0003

APELANTE: ANGELO MIGUEL GOMES DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA INSTRUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA REFERIDA. AMPLA DEFESA. CONTRADITÓRIO. BUSCA DA VERDADE REAL. RECURSO PROVIDO.”

I. Caso em Exame

O Recorrente foi condenado por tráfico de drogas a 10 anos e 5 meses de reclusão em regime inicial fechado.

II. Questão em discussão

A defesa alegou, preliminarmente,
nulidade da instrução por cerceamento de defesa
, argumentando que o indeferimento da oitiva da testemunha referida pelo réu durante seu interrogatório impediu a apresentação de provas essenciais para a elucidação dos fatos e comprovação da inocência. A defesa também sustentou que o réu não teve oportunidade de indicar suas testemunhas antes da audiência de instrução, pois estava preso.

Subsidiariamente, a defesa requereu a absolvição por falta de provas, aplicação da pena mínima e reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

O tribunal entendeu que o indeferimento da oitiva da testemunha referida pelo réu constituiu
cerceamento de defesa e violação ao princípio da busca da verdade real
. O tribunal considerou que, mesmo que o réu devesse ter apresentado suas testemunhas na defesa prévia, a impossibilidade de contato prévio com o réu, que estava preso, justificava a apresentação do rol de testemunhas durante a audiência de instrução. Além disso, o tribunal enfatizou que o juiz tem o poder de ouvir testemunhas além das indicadas pelas partes quando julgar necessário, conforme o artigo 209 do Código de Processo Penal. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Pará e de outros tribunais foi citada para fundamentar a decisão de que o indeferimento da oitiva de testemunha que possa comprovar a tese defensiva configura violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório.

IV. Dispositivo e tese

O tribunal
acolheu a preliminar de nulidade da instrução processual por cerceamento de defesa, anulando a sentença condenatória
e determinando a reabertura da instrução processual, com a devida oitiva da testemunha indicada pelo réu.

Dispositivos relevantes:
Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; Artigo 396-A do Código de Processo Penal; Artigo 209 do Código de Processo Penal; §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Julgados relevantes:
Acórdão nº 0800385-31.2023.8.14.0037 do Tribunal de Justiça do Pará; TJ-MG - APR: 00000520620188130429; TJ-BA - HC: 00218091220158050000; TJ-MG - APR: 10024200142271001.

Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em
CONHECER DO RECURSO E ACOLHER SUA PRELIMINAR DANDO-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em plenário virtual na _____ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ______ e ______ do mês de __________________ de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

RELATÓRIO

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N.º 0800781-76.2024.8.14.0003

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VARA ÚNICA DA COMARCA DE ALENQUER

APELANTE: ANGELO MIGUEL GOMES DE SOUSA

DEFENSOR PÚBLICO: HINDEMBURGO R. DE MOURA JUNIOR

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

REVISOR: JUIZ CONVOCADO SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Versam os autos sobre apelação criminal interposta por
ANGELO MIGUEL GOMES DE SOUSA,
contra a r. sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Alenquer, que lhe impôs a pena de
10 (dez) anos e 5 (cinco) meses de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos)
dias-multa, a ser cumprida no regime inicial
fechado, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 (crime de tráfico de drogas).

O recorrente foi preso em flagrante pela Polícia Civil durante cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar. A prisão foi comunicada ao Ministério Público e à Defensoria Pública. A audiência de custódia foi realizada em 19 de abril de 2024, com a presença do juiz, do Ministério Público, do defensor público, e do custodiado.

O Ministério Público ofereceu denúncia em face do Recorrente, acusando-o de tráfico de drogas.

O Recorrente foi notificado para apresentar defesa prévia, com prazo de 10 dias. A Defensoria Pública apresentou resposta à acusação, alegando que não havia preliminares a serem alegadas e protestando provar suas alegações por meio de prova testemunhal, documental e outros meios necessários. Solicitou que as testemunhas indicadas no momento da citação fossem intimadas, e subsidiariamente indicou as mesmas testemunhas do órgão acusador, pugnando pela possibilidade de trocar testemunhas durante a audiência.

As testemunhas de acusação (policiais civis) foram ouvidas em audiência de instrução, confirmando a apreensão da droga com o réu e apontando que ele seria um dos distribuidores de drogas no município de Alenquer, com ligações com o Comando Vermelho. O réu negou as acusações.

O Ministério Público pediu a condenação do réu pelo tráfico de drogas, enquanto a defesa pediu a absolvição por falta de provas e, subsidiariamente, a aplicação da pena mínima e o reconhecimento do privilégio. As alegações finais foram apresentadas de forma oral em audiência.

O juiz proferiu sentença condenando o Apelante por tráfico de drogas, com base no artigo 33 da Lei 11.343/2006, condenando-o a 10 anos, 5 meses de reclusão em regime fechado.

A defesa apresentou recurso de apelação, alegando: a
nulidade da instrução por cerceamento de defesa:
argumenta que o indeferimento da oitiva de testemunha referida pelo réu durante o interrogatório causou prejuízo, impedindo a apresentação de provas essenciais para a elucidação dos fatos e comprovação da inocência. No mérito, requer a
absolvição por falta de provas,
pois a sentença condenatória se baseou em provas insuficientes, não havendo um juízo de certeza sobre a autoria do delito; subsidiariamente, caso não seja acolhido o pedido de absolvição, a defesa pede a aplicação da pena mínima e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado).

O Ministério Público apresentou contrarrazões requerendo o conhecimento e o não provimento do recurso de apelação.

O Ministério Público em segunda instância opinou pelo conhecimento do recurso e se manifestou contra as preliminares suscitadas pela Defesa. No mérito, manifesta-se pelo desprovimento do recurso.

Eis o relatório.

Sugiro a inclusão em pauta de julgamento, via plenário virtual.

VOTO

V O T O

Inicialmente, é necessário que se faça o juízo de admissibilidade da apelação criminal, consistente na análise dos requisitos e pressupostos recursais para ulterior julgamento de seu mérito. Como
pressupostos recursais objetivos:
previsão legal ou cabimento, observância das formalidades legais, tempestividade recursal, adequação, inexistência de fatos impeditivos, motivação, sucumbência. Como
pressupostos recursais subjetivos
temos o interesse recursal, a legitimidade e competência.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO POR CERCEAMENTO DE DEFESA
.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa do Recorrente em face de sentença que o condenou pelo crime de tráfico de drogas. A defesa alega, preliminarmente, nulidade da instrução processual por cerceamento de defesa, e no mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a aplicação da pena mínima e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Sobre a preliminar, alega que houve cerceamento de defesa devido ao indeferimento, pelo juízo de primeira instância, do pedido de oitiva de testemunha referida pelo réu durante seu interrogatório.

Argui que tal indeferimento impediu a apresentação de provas essenciais para a elucidação dos fatos e a comprovação da inocência do réu, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Sobre a pretensa preclusão de apresentação de testemunhas na defesa prévia, a própria Defensoria Pública, em sede de resposta à acusação informou que como o réu estava preso e não teve contato prévio com ele, não teve como apresentar seu rol de testemunhas naquele momento processual, requerendo fosse apresentado quando da audiência de instrução e julgamento.

Conforme declarado na mídia de disco, a defesa aponta que a testemunha referida era essencial para comprovar a tese defensiva de que o réu não estava no local do crime, sendo, portanto, imprescindível sua oitiva para garantir a busca da verdade real.

O Código de Processo Penal, em seu artigo 396-A, estabelece que o acusado deve apresentar seu rol de testemunhas na resposta à acusação. Contudo, o mesmo código, em seu artigo 209, também confere ao juiz a possibilidade de ouvir testemunhas além daquelas indicadas pelas partes quando julgar necessário.

No caso em tela, verifica-se que o réu estava preso e não teve oportunidade de indicar suas testemunhas antes da audiência de instrução. A defesa, ao apresentar a resposta à acusação, requereu a possibilidade de apresentar o rol de testemunhas durante a audiência de instrução ou, ao menos, que fossem ouvidas como testemunhas do juízo aquelas que o réu indicasse.

O indeferimento do pedido de oitiva da testemunha referida pelo réu, nessas circunstâncias específicas, configura cerceamento de defesa e viola o princípio da busca da verdade real. A testemunha indicada pelo réu poderia corroborar ou não sua versão dos fatos, e o seu depoimento seria de suma importância para a formação do convencimento do julgador.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Pará, como demonstrado no acórdão nº 0800385-31.2023.8.14.0037, tem se posicionado no sentido de que o indeferimento de oitiva de testemunha, que possa comprovar a tese defensiva, configura violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório.

Trata-se de posicionamento comum da jurisprudência pátria, e diversas tribunais julgaram de forma semelhante. Neste sentido:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 12 E 17 DA LEI Nº 10.826/2003. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA REFERIDA NO INTERROGATÓRIO CUJA INTIMAÇÃO FOI INDEFERIDA. ACOLHIMENTO. PREJUÍZO PARA A DEFESA EVIDENCIADO. PRELIMINAR ACOLHIDA E MÉRITO DO RECURSO PREJUDICADO. - Há falar em nulidade do processo se o indeferimento de intimação de testemunha referida no interrogatório do réu, e que tem ligação direta com o caso, redundou em prejuízo para a defesa do acusado, ficando evidente o cerceamento. (...)”

(TJ-MG - APR: 00000520620188130429 Monte Azul, Relator: Des.(a) Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 05/12/2018, 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/12/2018)

“HABEAS CORPUS. AMEAÇA. OITIVA DE TESTEMUNHA IMPRESCINDÍVEL PARA O DESLINDE DO FEITO APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO POR SER A UNICA TESTEMUNHA PRESENTE DURANTE O FATO IMPUTADO AO PACIENTE. POSSIBILIDADE SOB PENA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM CONCEDIDA. 1 - Durante a instrução criminal a defesa requereu a oitiva da testemunha Bruno Cardoso da Silveira, única testemunha que presenciou os fatos, tendo o MM Juiz indeferido o pedido sob o fundamento de que o mesmo não foi arrolado por nenhuma das partes, além de já ter ocorrido o interrogatório do réu, entendendo como precluso o seu arrolamento. 2 - No caso em testilha, o requerimento da oitiva da testemunha supracitada trata-se de providência com o fim de esclarecer situação do feito, buscando formar o convencimento do Magistrado, em busca da verdade real, com fulcro no art. 209 do CP. 3 - Diante dos acontecimentos, sendo a única testemunha presente durante o fato imputado ao paciente, restou demonstrada a necessidade de sua inquirição por ser relevante para elucidação dos fatos, consolidando, assim, o cumprimento do princípio da ampla defesa e do contraditório. (...)”

(TJ-BA - HC: 00218091220158050000, Relator: José Alfredo Cerqueira da Silva, Segunda Camara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 04/03/2016)

“Ementa Oficial: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO MAJORADO - PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA - CERCEAMENTO DE DEFESA - OCORRÊNCIA - NECESSIDADE DE OITIVA DE TESTEMUNHAS REFERIDAS NO INTERROGATÓRIO - PREJUÍZO - EVIDENCIADO - BUSCA DA VERDADE REAL - PRELIMINAR DEFENSIVA ACOLHIDA. 1. Necessária é a nulidade do processo desde a audiência de instrução e julgamento eis que evidenciado o cerceamento de defesa. 2. Deve-se ouvir as testemunhas referidas pelo acusado em interrogatório, não havendo que se falar em mera preclusão, prevalecendo-se a busca pela verdade real. 3. Preliminar defensiva acolhida. v.v. Não há que se falar em cerceamento de defesa se o il. Magistrado a quo, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, indefere o pedido de oitiva de testemunhas arroladas fora do prazo legal, após precluso o momento processual adequado, e por entender que não se trata de hipótese de testemunha "referida".

(TJ-MG - APR: 10024200142271001 Belo Horizonte, Relator: Pedro Vergara, Data de Julgamento: 09/11/2021, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/11/2021)

A decisão de primeira instância indeferiu o pedido da defesa com base na preclusão temporal e na avaliação da conduta da vítima, o que não pode prevalecer diante do prejuízo demonstrado pela defesa. A decisão de indeferir a oitiva da testemunha causou prejuízo ao réu, vez que impediu que este produzisse prova essencial para sua defesa.

O entendimento de que a produção de provas é direito das partes, e que o juiz pode indeferir provas impertinentes, não se sobrepõe ao direito à ampla defesa e ao contraditório. No presente caso, a oitiva da testemunha indicada pelo réu era relevante para a elucidação dos fatos. O indeferimento da oitiva da testemunha, no caso concreto, configura cerceamento de defesa.

Diante do exposto,
acolho a preliminar de nulidade da instrução processual por cerceamento de defesa
, anulando a sentença condenatória e determinando a reabertura da instrução processual, com a devida oitiva da testemunha indicada pelo réu.

É o voto.

Belém/PA, _____ de ___________ de 2025.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 06/03/2025