Tribunal: TJPA
Processo: 0800368-82.2022.8.14.0084
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 7929 - Prisão em flagrante
Data de julgamento: 2025-01-28

Ementa:
EMENTA: “APELAÇÃO PENAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. USO. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. PROCEDÊNCIA. FATOS QUE LEVAM A CONCLUSÃO DE QUE A SUBSTÂNCIA SE DESTINAVA AO USO. CONHECIMENTO. RECURSO PROVIDO. I – CASO EM EXAME Apelação criminal interposta por Leonardo Teixeira Gama Filho contra sentença que o condenou a pena de 7 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido inicialmente em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006 c/c art. 14, da Lei n.º 10.826/2003; II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão principal consiste na desclassificação do crime para porte de drogas para consumo pessoal; III – RAZÕES DE DECIDIR 1. Assiste razão ao apelante, na medida em que se verifica que a dinâmica dos fatos narrada pelos policiais e pelo acusado não permite concluir, com a certeza necessária para embasar uma condenação penal, que o acusado estava no local em que foi abordado praticando a mercancia de drogas, de modo que, na dúvida, a solução mais adequada seria a desclassificação para o uso de entorpecentes, consoante confessado pelo próprio acusado. IV – DISPOSITIVO E TESE Dispositivo: Recurso conhecido e provido para: Desclassificar o crime de Tráfico de Drogas para a infração prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 (uso de drogas), devendo os autos serem encaminhados ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Faro, por ser o competente para o julgamento do presente feito, possibilitando, desta forma, a aplicação dos institutos benéficos previstos no art. 72 da Lei n. 9.099/95. Dispositivos relevantes citados: art. 28, art. 33 e 48, da Lei 11.343/04; art. 71, da Lei n.º 9.099/95. Jurisprudência relevante citada: STJ, habeas corpus de nº 159.731/SP; TJ-BA - APL: 05013016120168050126 Doutrina citada: nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, 1981, vol. V, pág. 25, Ed. Forense. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na ____ Sessão Ordinária de Plenário Virtual, conhecer da apelação e lhe dar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800368-82.2022.8.14.0084

APELANTE: LEONARDO TEIXEIRA GAMA FILHO

ADVOGADO DATIVO: EMERSON ROCHA DE ALMEIDA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA
: “APELAÇÃO PENAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
DESCLASSIFICAÇÃO. USO. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06.

PROCEDÊNCIA. FATOS QUE LEVAM A CONCLUSÃO DE QUE A SUBSTÂNCIA SE DESTINAVA AO USO. CONHECIMENTO.
RECURSO PROVIDO.

I –
CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Leonardo Teixeira Gama Filho contra sentença que o condenou a pena de 7 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido inicialmente em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006 c/c art. 14, da Lei n.º 10.826/2003;

II –
QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão principal consiste na desclassificação do crime para porte de drogas para consumo pessoal;

III –
RAZÕES DE DECIDIR

1.

Assiste razão ao apelante, na medida em que se verifica que a dinâmica dos fatos narrada pelos policiais e pelo acusado não permite concluir, com a certeza necessária para embasar uma condenação penal, que o acusado estava no local em que foi abordado praticando a mercancia de drogas, de modo que, na dúvida, a solução mais adequada seria a desclassificação para o uso de entorpecentes, consoante confessado pelo próprio acusado.

IV –
DISPOSITIVO E TESE

Dispositivo:

Recurso conhecido e provido para:

Desclassificar o crime de Tráfico de Drogas para a infração prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 (uso de drogas), devendo os autos serem encaminhados ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Faro, por ser o competente para o julgamento do presente feito, possibilitando, desta forma, a aplicação dos institutos benéficos previstos no art. 72 da Lei n. 9.099/95.

Dispositivos relevantes citados:
art. 28,
art. 33 e 48, da Lei 11.343/04; art. 71, da Lei n.º 9.099/95.

Jurisprudência relevante citada: STJ,
habeas corpus de nº 159.731/SP; TJ-BA - APL: 05013016120168050126

Doutrina citada: nelson Hungria,
Comentários ao Código Penal, 1981, vol. V, pág. 25, Ed. Forense.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na ____ Sessão Ordinária de Plenário Virtual,
conhecer da apelação e lhe dar provimento,
nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

RELATÓRIO

APELAÇÃO CRIMINAL

PROCESSO Nº 0800368-82.2022.8.14.0084

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VARA ÚNICA DA COMARCA DE FARO

APELANTE: LEONARDO TEIXEIRA GAMA FILHO

ADVOGADO: EMERSON ROCHA DE ALMEIDA, OAB/PA 11.660

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: CÂNDIDA DE JESUS R. DO NASCIMENTO

REVISOR: JUIZ CONVOCADO SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
Leonardo Teixeira Gama Filho,
irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Faro, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele, a prática do crime disposto no
artigo 33 da Lei 11.343/2006 c/c art. 14, da Lei n.º 10.826/2003 (tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo).

A denúncia foi recebida na data de 17 d outubro de 2022.

Após instrução do feito, foi prolatada sentença condenatória na data de 20 de abril de 2023.

Em suas
razões recursais
(29/8/2023), requer a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para consumo próprio (art. 28, da Lei n.º 11.343/2006).

Em sede de
contrarrazões
(30/1/2024), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o desprovimento da apelação.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio da Dra. Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento, se pronunciou (19/2/2024) pelo conhecimento do apelo e, no mérito, dado provimento ao recurso, para que haja a desclassificação para o tipo penal definido no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006
.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

Inicialmente, é necessário que se faça o juízo de admissibilidade da apelação criminal, consistente na análise dos requisitos e pressupostos recursais para ulterior julgamento de seu mérito. Como
pressupostos recursais objetivos:
previsão legal ou cabimento, observância das formalidades legais, tempestividade recursal, adequação, inexistência de fatos impeditivos, motivação, sucumbência. Como
pressupostos recursais subjetivos
temos o interesse recursal, a legitimidade e competência.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE CONSUMO PESSOAL ART. 28 DA LEI 11.343/06.

Do detido exame dos autos, impende consignar que, efetivamente, os depoimentos testemunhais e os demais elementos de prova colacionado aos autos não se mostram suficientes a comprovar a ocorrência do crime de tráfico tendo em vista que pecam pela fragilidade no que concerne à busca da verdade real, deles não se extraindo, de maneira límpida, a culpabilidade do réu no que tange ao crime de tráfico de drogas.

Conforme se extrai dos depoimentos contidos nos autos os policiais militares foram unânimes em salientar que encontraram pequena quantidade de droga na posse do Apelante, correspondente a uma pedra de crack, quantificada em 11,880g (onze gramas e oitocentos e oitenta miligramas), conforme laudo pericial de Id n.º 17993322, pág.425, e, ainda que haja relato de que o mesmo se dedicava à venda de entorpecentes, o fato é que no momento da abordagem não foi encontrado qualquer petrecho típico de mercancia de entorpecentes.

Ressalto ainda que ao prestar depoimento perante o Juízo o ora apelante negou a prática delitiva, afirmando ser usuário de drogas e que, na data de sua prisão fora preso com pequena quantidade de droga.

Vejamos excerto do depoimento do policial MARLON BRENO FIGUEIRA DE SOUZA:

“(...)
Que não tem ideia se a droga era para o consumo ou se era para o tráfico. Que na abordagem relataram que era para o consumo deles. (...)
”

Ademais, o depoimento do acusado Leonardo Teixeira Gama Filho negou a prática de tráfico ilícito de entorpecente e que fora contratado para entregar armas de fogo na cidade de Faro. Admitiu a propriedade da droga, e que ela seria para consumo próprio. (conforme mídia de disco).

Tem-se, portanto, do acervo probatório constante nos autos, que a acusação não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, uma vez que o depoimento das testemunhas não conduz à comprovação da mercancia, não tendo os policiais apreendido o apelante na prática de qualquer ato ilícito, assim como nenhuma testemunha confirmou ter comprado drogas com o apelante, não havendo quaisquer indícios de que o réu estivesse praticando tráfico de entorpecentes.

Assim, ao contrário do que afirma o magistrado primevo na sentença recorrida, não restou cabalmente comprovada a prática do crime de tráfico, tendo o apelante admitido a propriedade da droga e que seria apenas usuário, constatando-se total coerência entre os depoimentos do acusado nas distintas fases processuais, bem como com as declarações dos próprios policiais militares que afirmaram, repito, ter sido pequena a quantidade de droga apreendida.

Vale acentuar que o réu, ora apelante, em seu depoimento em juízo (mídia de disco) ratificou as afirmações da fase extrajudicial, negando a autoria do crime de tráfico de entorpecentes e afirmando que a droga encontrada em seu poder era para uso, assumindo a propriedade da substância entorpecente.

Como cediço, no nosso ordenamento jurídico penal, a prova da materialidade e autoria delitiva há de ser hígida. Em caso de dúvida pressupõe-se a inocência do acusado, a culpa não pode jamais ser presumida, conforme ditames do princípio do
in dubio pro reo
. No caso em questão, há carência de provas contundentes da prática delitiva, o que impede a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Uma decisão condenatória somente é possível, diante de um juízo de certeza, porquanto, como bem ensina Nelson Hungria:

“a verossimilhança, por maior que seja, não é jamais, a verdade ou a certeza, e somente esta autoriza uma sentença condenatória. Condenar um possível delinquente é condenar um possível inocente.”
(Comentários ao Código Penal, 1981, vol. V, pág. 25, Ed. Forense).

Nesse contexto, persiste a possibilidade de se violar a justiça e a verdade, uma vez que 11,880g (onze gramas e oitocentos e oitenta miligramas) de “cocaína”, por si só, não têm o condão de configurar mercancia ilícita, especialmente quando inexistem outros elementos que apontem nessa direção.

A dúvida, é princípio consabido, sempre é sopesada a favor do réu. Nesse sentido, manifestam-se nossos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA PREVISTA NO ART. 33 DA LEI 11.343/06 (TRÁFICO DE DROGAS) PARA A INSCULPIDA NO ART. 28 DA MESMA LEI (CONSUMO PESSOAL). ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS DESACOMPANHADA DE PETRECHOS TÍPICOS DA MERCANCIA. FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. CONDENAÇÃO NO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO INCONTROVERSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 0501301-61.2016.8.05.0126, Relator (a): Abelardo Paulo da Matta Neto, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 13/08/2018 ) (TJ-BA - APL: 05013016120168050126, Relator: Abelardo Paulo da Matta Neto, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 13/08/2018). (GRIFEI).

Ressalto, por oportuno, que em decisão recente, datada de 18 de julho de 2018, o Ministro Celso de Mello ao julgar o habeas corpus de nº 159.731/SP, concedeu liminar revogando a custódia preventiva do paciente em razão da pequena quantidade de droga apreendida em seu poder, tendo sua decisão restado assim ementada,
verbis
:

EMENTA: Entorpecentes. Prisão em flagrante. Conversão em prisão preventiva. Inexistência de fundamentos concretos. Referência genérica à defesa social e à questão da impunidade. Razões desprovidas de idoneidade jurídica para legitimar a utilização desse instituto de tutela cautelar penal, que se reveste de caráter excepcional. Precedentes. Insuficiência, também, para tal finalidade, do mero reconhecimento da presença dos pressupostos da prisão preventiva, que não se confundem com os fundamentos a ela pertinentes, os quais deverão ser concretamente indicados para justificar a excepcionalidade de decretar-se a privação cautelar da liberdade individual de alguém. A questão da posse ou do porte de pequena quantidade de drogas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Tratamento jurídico-penal da matéria no direito comparado: Portugal (Lei nº 30, de 29/11/2000, art. 2º, n. 2). Aparente configuração, na espécie, de pequena quantidade da droga apreendida em poder do paciente (cocaína). Medida liminar deferida.

Importante ainda ressaltar que no seu julgado o Ministro fez referência objetiva à pequena quantidade de droga apreendida, tendo considerado como tal cerca de 25,5 gramas da droga - cocaína, tendo assim se manifestado,
líteris
:

“Há a considerar, ainda, no caso ora em exame, a pequena quantidade da droga apreendida em poder do paciente - 37 “eppendorfs” de cocaína, equivalentes a 25,5g dessa droga, consoante consignado no boletim de ocorrência lavrado em 30/05/2018 -, circunstância que minimiza eventual gravidade do delito pelo qual foi ele preso em flagrante.

Cabe ressaltar que ambas as Turmas desta Suprema Corte já decidiram, a respeito de situações como a destes autos, que a pequena quantidade da substância proibida encontrada em poder do agente não constitui, por si só, motivo suficiente para justificar a medida extraordinária da prisão cautelar, ainda mais quando se estiver em face do denominado “tráfico privilegiado” (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º) e resultar provado que o suposto autor da infração penal em referência preenche os requisitos fixados em mencionada norma legal ( HC 121.250/SE, Rel. Min. LUIZ FUX - HC 128.454/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES - HC 134.968/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.)...”

Portanto, se 25,5 gramas de substância entorpecente - cocaína, não se mostram suficientes a manter a prisão preventiva do réu, não pode 11,880g (onze gramas e oitocentos e oitenta miligramas) ser suficiente à condenação do apelante que, como se denota da sentença, foi mantido preso durante toda a instrução processual e a quem foi denegado o direito de recorrer em liberdade.

Destarte, no caso sub judice, impõe-se a desclassificação da imputação ao apelante do delito de tráfico de drogas para o crime de posse de drogas ilícita para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

E, levando-se em conta o disposto no art. 48 e seguintes da Lei n. 11.343/2006, reconhecida está a competência do Juizado Especial Criminal para processar e julgar o presente feito, nesse particular, a fim de aplicar os benefícios previstos na Lei n. 9099/95.

Diante do exposto, acompanhando o parecer da Douta Procuradora de Justiça,
CONHEÇO do presente recurso e DOU PROVIMENTO AO APELO,
para desclassificar o crime de Tráfico de Drogas para a infração prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 (uso de drogas), devendo os autos serem encaminhados ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Faro, por ser o competente para o julgamento do presente feito, possibilitando, desta forma, a aplicação dos institutos benéficos previstos no art. 72 da Lei n. 9.099/95.

É o meu voto.

Belém-PA, _____ de __________ de 2024.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 04/02/2025