Tribunal: TJPA
Processo: 0836474-37.2023.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-11-03

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. FUNDO DE AMPARO À POBREZA (FECOP). DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE. I. CASO EM EXAME 1. O recurso. Apelação Cível interposta contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu parcialmente a ordem para declarar a inexigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) no exercício de 2022, observada apenas a anterioridade nonagesimal. 2. A pretensão recursal. As impetrantes, ora apelantes, buscam a reforma da sentença para que seja reconhecida a aplicabilidade cumulativa dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, afastando a cobrança do DIFAL e do Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP) por todo o exercício financeiro de 2022. Postulam, ainda, a declaração do direito de reaver os valores indevidamente recolhidos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há quatro questões em discussão: (i) saber se é cabível o sobrestamento do feito para aguardar o julgamento do Tema 1.266 da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal; (ii) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, com base na Lei Complementar nº 190/2022, submete-se apenas à anterioridade nonagesimal ou cumulativamente à anterioridade anual; (iii) analisar se a inexigibilidade do ICMS-DIFAL se estende ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP); e (iv) verificar a possibilidade de declarar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente na via do mandado de segurança. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A ausência de determinação expressa do Ministro Relator no Tema 1.266 da Repercussão Geral (RE 1.426.271) e a existência de decisão definitiva com eficácia erga omnes e efeito vinculante do STF no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 afastam a necessidade de sobrestamento do processo, impondo seu regular prosseguimento. 5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, firmou o entendimento de que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, mas sim veiculou normas gerais indispensáveis à cobrança do ICMS-DIFAL, exigindo-se, por conseguinte, a observância apenas do princípio da anterioridade nonagesimal, nos exatos termos do art. 3º da própria lei e do art. 150, III, 'c', da Constituição Federal. 6. A cobrança do adicional destinado ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP) possui validade constitucional autônoma, reconhecida pelo STF no julgamento do Tema 1.305 da Repercussão Geral (RE 592.152), não sendo, portanto, afetada pela controvérsia acerca da anterioridade aplicável ao ICMS-DIFAL. 7. O mandado de segurança constitui via processual adequada para a declaração do direito à compensação de créditos tributários, conforme entendimento consolidado na Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça e no Tema Repetitivo 118/STJ (REsp 1.715.294), cabendo a posterior apuração dos valores na esfera competente. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida, para reformar a sentença apenas no ponto em que se omitiu, declarando o direito das impetrantes à compensação dos créditos tributários pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL no período abarcado pela anterioridade nonagesimal, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, nos termos da legislação aplicável. Tese de julgamento: 1. A cobrança do ICMS-DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, submete-se exclusivamente ao princípio da anterioridade nonagesimal, sendo exigível após 90 (noventa) dias da publicação da referida lei. 2. A validade do adicional de alíquota destinado ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP) é autônoma e não é alcançada pela discussão sobre a anterioridade aplicável ao ICMS-DIFAL. 3. Conforme a Súmula 213/STJ, o mandado de segurança é via processual adequada para declarar o direito à compensação de créditos tributários indevidamente recolhidos. ________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, 'b' e 'c'; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º; Lei Estadual nº 6.182/98; CPC/2015, art. 1.035, § 5º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.093 (RE 1.287.019); STF, Tema 1.094 (RE 1.221.330); STF, Tema 1.266 (RE 1.426.271); STF, Tema 1.305 (RE 592.152); STF, ADI nº 5.469; STF, ADIs 7066, 7070 e 7078; STJ, Tema Repetitivo 118 (REsp 1.715.294); STJ, Súmula nº 213; STF, Súmula nº 512. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0836474-37.2023.8.14.0301

APELANTE: BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES SA, CENTRAL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, CIRURGICA JAW COMERCIO DE MATERIAL MEDICO HOSP LTDA, COMERCIAL MOSTAERT LIMITADA, SURYA DENTAL COMERCIO DE PRODUTOS ODONTOLOGICOS E FARMACEUTICOS S/A

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. FUNDO DE AMPARO À POBREZA (FECOP). DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Apelação Cível interposta contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu parcialmente a ordem para declarar a inexigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) no exercício de 2022, observada apenas a anterioridade nonagesimal.

2. A pretensão recursal. As impetrantes, ora apelantes, buscam a reforma da sentença para que seja reconhecida a aplicabilidade cumulativa dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, afastando a cobrança do DIFAL e do Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP) por todo o exercício financeiro de 2022. Postulam, ainda, a declaração do direito de reaver os valores indevidamente recolhidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há quatro questões em discussão: (i) saber se é cabível o sobrestamento do feito para aguardar o julgamento do Tema 1.266 da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal; (ii) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, com base na Lei Complementar nº 190/2022, submete-se apenas à anterioridade nonagesimal ou cumulativamente à anterioridade anual; (iii) analisar se a inexigibilidade do ICMS-DIFAL se estende ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP); e (iv) verificar a possibilidade de declarar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente na via do mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A ausência de determinação expressa do Ministro Relator no Tema 1.266 da Repercussão Geral (RE 1.426.271) e a existência de decisão definitiva com eficácia erga omnes e efeito vinculante do STF no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 afastam a necessidade de sobrestamento do processo, impondo seu regular prosseguimento.

5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, firmou o entendimento de que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, mas sim veiculou normas gerais indispensáveis à cobrança do ICMS-DIFAL, exigindo-se, por conseguinte, a observância apenas do princípio da anterioridade nonagesimal, nos exatos termos do art. 3º da própria lei e do art. 150, III, 'c', da Constituição Federal.

6. A cobrança do adicional destinado ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP) possui validade constitucional autônoma, reconhecida pelo STF no julgamento do Tema 1.305 da Repercussão Geral (RE 592.152), não sendo, portanto, afetada pela controvérsia acerca da anterioridade aplicável ao ICMS-DIFAL.

7. O mandado de segurança constitui via processual adequada para a declaração do direito à compensação de créditos tributários, conforme entendimento consolidado na Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça e no Tema Repetitivo 118/STJ (REsp 1.715.294), cabendo a posterior apuração dos valores na esfera competente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida, para reformar a sentença apenas no ponto em que se omitiu, declarando o direito das impetrantes à compensação dos créditos tributários pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL no período abarcado pela anterioridade nonagesimal, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, nos termos da legislação aplicável.

Tese de julgamento:

1. A cobrança do ICMS-DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, submete-se exclusivamente ao princípio da anterioridade nonagesimal, sendo exigível após 90 (noventa) dias da publicação da referida lei.

2. A validade do adicional de alíquota destinado ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP) é autônoma e não é alcançada pela discussão sobre a anterioridade aplicável ao ICMS-DIFAL.

3. Conforme a Súmula 213/STJ, o mandado de segurança é via processual adequada para declarar o direito à compensação de créditos tributários indevidamente recolhidos.

________________________________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, 'b' e 'c'; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º; Lei Estadual nº 6.182/98; CPC/2015, art. 1.035, § 5º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.093 (RE 1.287.019); STF, Tema 1.094 (RE 1.221.330); STF, Tema 1.266 (RE 1.426.271); STF, Tema 1.305 (RE 592.152); STF, ADI nº 5.469; STF, ADIs 7066, 7070 e 7078; STJ, Tema Repetitivo 118 (REsp 1.715.294); STJ, Súmula nº 213; STF, Súmula nº 512.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
SURYA DENTAL COMÉRCIO DE PRODUTOS ODONTOLOGICOS E FARMACEUTICOS S/A e OUTROS
contra a Sentença proferida pelo Juízo da
3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pelas recorrentes contra a autoridade coatora
SUBSECRETÁRIO (A) DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA, DIRETOR (A) DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÃO FAZENDÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA E DIRETOR DA DIRETORIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ.

Em síntese, as Impetrantes, atuantes no comércio varejista de produtos farmacêuticos e hospitalares, realizam vendas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em diversas unidades federativas, incluindo o Estado do Pará. Em decorrência dessa atividade, sujeitam-se ao recolhimento do DIFAL, conforme instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentado pela legislação pertinente.

O cerne da controvérsia reside no fato de que a Lei Complementar nº 190/2022 (LC 190/22), norma indispensável para a cobrança do tributo conforme decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 1.093 de Repercussão Geral, foi publicada apenas em 5 de janeiro de 2022. Desse modo, a exigência do DIFAL ao longo de 2022 desrespeita os princípios da anterioridade, que vedam a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro de sua instituição ou majoração, bem como antes de decorridos noventa dias.

A despeito da flagrante inconstitucionalidade, o Convênio ICMS nº 236/21 e a legislação estadual ampararam a cobrança do imposto desde 1º de janeiro de 2022, o que configura o ato coator e justifica a impetração do presente
writ
para a proteção do direito líquido e certo das Impetrantes.

Diante disso, o remédio constitucional fora impetrado para obter provimento jurisdicional que declare a inexigibilidade, durante o ano-calendário de 2022, do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) e de seu adicional destinado ao Fundo De Amparo À Pobreza (FECOP), por consequência, busca também o reconhecimento do direito das Impetrantes de reaver os valores indevidamente recolhidos a esses títulos no referido exercício e a ser efetivado posteriormente por via administrativa (ressarcimento, restituição ou compensação), sem que se busque, nesta via mandamental, a quantificação ou a restituição imediata de valores.

Após citada, a autoridade coatora prestou informações para arguir, preliminarmente, a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra Lei em Tese, conforme Súmula 266 do STF. No mérito, argumenta que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, III, 'b' e 'c', da Constituição, aplicam-se exclusivamente à "lei que os instituiu ou aumentou" tributos. A LC nº 190/2022, por sua natureza de norma geral, não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses. O tributo em questão foi instituído pela legislação estadual, editada com amparo na EC nº 87/2015, a qual já observou as devidas anterioridades em seu tempo. Logo, interpretar o art. 3º da LC nº 190/2022 como uma nova imposição das anterioridades seria subverter a lógica do sistema tributário e violar a autonomia federativa dos Estados, criando uma
"anterioridade de segundo grau"
sem respaldo constitucional. Outrossim, ainda sustentou a eficácia imediata da lei promulgada. Por fim, requereu a denegação da ordem.

Em apreciação do feito, o Juízo afastou a preliminar arguida e julgou parcialmente procedente a demanda para conceder a segurança no sentido de declarar a nulidade das cobranças de ICMS-DIFAL para operações destinadas a consumidor final relativo ao exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal.

Insatisfeita, as empresas interpuseram recurso de Apelação Cível para sustentar em suas razões recursais que, embora tenha reconhecido parcialmente o direito das empresas Apelantes, manteve a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) durante o ano de 2022.

Argumenta que o principal equívoco da sentença reside em desconsiderar que a Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, efetivamente estabeleceu uma nova e complexa relação tributária. Antes de sua edição, a cobrança era juridicamente inválida, conforme pacificado pelo STF. Portanto, a LC nº 190/2022 não pode ser vista como mera norma geral, mas como o marco que validou a instituição do tributo, atraindo, consequentemente, a aplicação integral das garantias constitucionais do contribuinte.

Sustenta que a própria LC nº 190/2022, em seu artigo 3º, determina que a produção de seus efeitos deve observar o disposto no artigo 150, inciso III, alínea "c", da Constituição. Este dispositivo, por sua vez, remete expressamente à alínea "b" do mesmo inciso, que consagra o princípio da anterioridade anual. Ignorar essa vinculação sistêmica seria fragmentar a norma constitucional e esvaziar a proteção contra surpresas fiscais que o legislador constituinte buscou garantir. A cobrança de um tributo no mesmo exercício financeiro em que foi validamente instituído representa uma clara ofensa a esse postulado.

Defende que o STF já se posicionou em casos análogos (Tema 1.094) no sentido de que as leis estaduais, ainda que válidas, só podem produzir efeitos a partir da vigência da lei complementar exigida pela Constituição. Dessa forma, a legislação paraense que instituiu o DIFAL teve sua eficácia suspensa até que a LC nº 190/2022 passasse a produzir seus próprios efeitos, o que, em respeito às anterioridades anual e nonagesimal, somente poderia ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2023.

Diante da relevância constitucional da matéria e da pendência de julgamento definitivo sobre o tema no STF — especialmente no Recurso Extraordinário nº 1.246.271/CE (Tema 1266) e nas ADIs nºs 7066 e 7070 —, as Apelantes requerem, preliminarmente, o sobrestamento do feito até a fixação de uma tese final pela Suprema Corte, em nome da segurança jurídica e da celeridade processual. No mérito, requerem o total provimento do feito para reformar a sentença na íntegra para declarar a nulidade da cobrança pelo período total do exercício de 2022 e a determinação de reaver valores indevidamente recolhidos.

Após intimado, o Estado do Pará apresentou contrarrazões para arguir a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar na condição de
custos legis
, o Ministério Público recomendou o conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto sob os seguintes fundamentos.

Cinge-se a controvérsia sobre a aplicabilidade ou não do Tema 1.093, de suas consequências, a possibilidade de extensão para o Fundo De Amparo À Pobreza (FECOP) e da compensação de crédito.

PRELIMINAR DO PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO

As Agravantes requerem o sobrestamento do processo para aguardar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1.426.271 (Tema 1.266 de Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal. O pedido, contudo, não merece acolhimento.

Conforme bem apontado pelo Estado Agravado, a afetação de um tema em repercussão geral não implica, por si só, a suspensão automática de todos os processos que versem sobre a mesma matéria. O Código de Processo Civil, em seu art. 1.035, §5º, é claro ao dispor que:

Art. 1.035. (...)

§ 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal
determinará a suspensão do processamento
de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

No caso do Tema 1.266, não houve determinação expressa do Ministro Relator para a suspensão nacional dos feitos. Diferente do alegado pelas Agravantes, o reconhecimento da repercussão geral, por si só, não induz à necessidade de sobrestamento. Senão vejamos:

Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida.

1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.

2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral.

3. Repercussão geral reconhecida.

(RE 1426271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023)

Ademais, a controvérsia sobre a anterioridade aplicável à LC nº 190/2022 já foi objeto de análise definitiva pelo Plenário do STF no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078. A decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade possui eficácia
erga omnes
e efeito vinculante, o que torna despiciendo aguardar o julgamento do referido tema em sede de recurso extraordinário e impõe o regular prosseguimento do feito.

Rejeito, portanto, a preliminar de sobrestamento.

DO MÉRITO

DO TEMA 1.093

A Empresa Erca Indústria alega que é atingida pela modulação de efeitos do Tema 1093 do STF, afirmando que a cobrança de ICMS-DIFAL foi validada até o fim de 2021, sendo os efeitos da decisão válidos somente a partir 01/01/2022.

Tal pleito está pautado na declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta De Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469 e do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.287.019 (Tema 1093), cujos efeitos restaram modulados nos seguintes termos:

"Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
". (grifo nosso)

Embora a empresa defenda que impetrou o
mandamus
em decorrência da cobrança, importa ressaltar que o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos nos autos da ADI nº 5.469, esclareceu em seu voto que somente seriam ressalvadas da modulação as ações judiciais propostas até a data do julgamento que declarou a inconstitucionalidade, ocorrido em
24/02/2021
:

"Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento."

Assim, vislumbro que a empresa impetrou o Mandado de Segurança de forma Preventiva no período posterior a data do julgamento do Tema 1093
(06/04/2023)
, assim, não está sujeita a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, mas sim, tão somente, aquele ligado à anterioridade nonagesimal, ou seja, a normativa só tem efeito após os noventa dias posteriores à publicação feita em 05/01/2022, o que é trazido a partir do art. 150,
caput
, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal junto com o art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
:

(...)

III -
cobrar tributos
:

(...)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Lei Complementar 190/2022

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
.

Nesse sentido, a Egrégia Corte já se posicionou:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. Agravo Interno interposto, contra decisão monocrática que reconhece a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL e assegura o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente. A agravante pleiteia a suspensão da cobrança do tributo durante o exercício de 2022, alegando a necessidade de aplicação da anterioridade anual e a pendência de julgamento do Tema 1266 pelo STF.

2. A questão em discussão consiste em saber se a Lei Complementar nº 190/2022 cria novas obrigações tributárias, justificando a aplicação do princípio da anterioridade anual e a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070, e 7078, firma o entendimento de que a LC nº 190/2022 não cria ou majora tributo, exigindo apenas a observância da anterioridade nonagesimal, conforme o art. 150, III, "c", da CF/88.

4. A pendência de julgamento do Tema 1266 não altera o quadro jurídico já definido pelos precedentes do STF, que são suficientes para embasar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 2022.

5. Recurso desprovido. Decisão monocrática mantida.

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0843703-82.2022.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/09/2024) (grifo nosso)

Outrossim, destaca-se que o RE 1.221.330 no qual originou o Tema 1.094 fora julgado antes do Tema 1.093 e versa sobre objeto diverso daquele indicado pelas Empresas, senão vejamos:

Tema 1.094/STF:

I - Após a Emenda Constitucional 33/2001,
é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços
, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal;

II -
As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002
, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.

Em que pese a alegação contraditória dos recorrentes sobre a necessidade de observância do tema, vislumbro que isto não prospera, visto que a própria Lei Complementar é sucinta sobre a aplicação da anterioridade nonagesimal ao indicar a aplicação do art. 150,
caput
, III, “c” da Constituição Federal junto com o seu art. 3.

Neste sentido alegações como a validade da Lei Estadual nº 8.315/2015, em decorrência do Tema 1.094, pugnar a legalidade da cobrança, por ter sido sanado o problema legal pela Promulgação da Lei Complementar 190/2022, dentre várias outras que não acrescentam em nada na discussão representam tentativas de misturar assunto diversos.

Portanto, resta evidente o acerto da sentença que declarou a impossibilidade de cobrança do exercício do ano de 2022, respeitando a anterioridade nonagesimal do art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022.

DA EXTENSÃO DO EFEITO PARA A COBRANÇA DO FUNDO DE AMPARO À POBREZA (FECOP)

Sem delongas, afirmo que o Direito é inexistente, visto que o Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento de que a cobrança e a própria existência do Fundo De Amparo À Pobreza (FECOP) são legais, nos termos do Recurso Extraordinário (RE) 592.152 RG (Tema 1.305).
in verbis
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONVALIDAÇÃO DE LEIS POSTERIORES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

I – Relevância social, jurídica e econômica da questão constitucional reconhecida, revelando a existência de repercussão geral no tema em análise.

II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o art. 4º da EC 42/2003 convalidou expressamente os adicionais de ICMS criados pelos Estados na ausência de lei federal.

III. Recurso Extraordinário provido para validar o adicional instituído pelo Estado de Sergipe para financiar o Fundo de Combate à Pobreza.

IV – Fixação da seguinte tese de Repercussão Geral: “O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”.

(RE 592152 RG, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Tribunal Pleno, julgado em 10-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-153 DIVULG 02-07-2024 PUBLIC 03-07-2024)

Portanto, observo que a cobrança conjunta do FECOP e do ICMS-DIFAL é uma medida que busca garantir recursos para políticas sociais importantes. Assim, merecendo ser recolhido, por ser legal e contribuir para a diminuição das diferenças socioeconômicas.

DO DIREITO À COMPENSAÇÃO

Em razão da aplicabilidade da anterioridade nonagesimal, vislumbro a possibilidade do direito à compensação dos créditos nos termos do Recurso especial (REsp) n. 1.715.294 que originou o Tema Repetitivo 118 do Superior Tribunal De Justiça (STJ), nos seguintes termos:

Tema 118/STJ: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco;
e (...)

Logo, havendo o pleito para declarar a cobrança sobre valores declaradamente ilegais, o impetrante do
mandamus
pode pedir no mesmo procedimento a compensação dos créditos,
exige-se tão somente a comprovação de ocupação da posição de credor, sendo os comprovantes dos valores pagos indevidamente solicitados posteriormente pela Fazenda Pública na via Administração para apuração da compensação dos créditos tributários.

No mesmo sentido é a Súmula 213 do STJ ao afirmar que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para declaração do direito à compensação.

Súmula 213/STJ:
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Portanto, devido o direito à compensação, mas nos moldes da Lei Estadual nº 6.182/98 para fins de apuração em fase de liquidação de sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para tão somente atender o pedido das Empresas de compensação do crédito a fim de ser apurado em sede de liquidação de sentença, nos termos Lei Estadual n.º 6.182/98, respeitado a prescrição quinquenal, os Temas 905 do STJ e 810 do STF, nos termos da fundamentação lançada ao norte.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e da Súmula 512 do STF.

Custas na forma da lei.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 12/11/2025