Tribunal: TJPA
Processo: 0849749-29.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-04-14

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA INDEVIDA. INAPLICABILIDADE DA IMUNIDADE CONSTITUCIONAL. PREVALÊNCIA DA TESE FIXADA PELO STF. DESPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por ADM DO BRASIL LTDA. contra sentença que denegou mandado de segurança objetivando o reconhecimento da não incidência de ICMS sobre o transporte interestadual de mercadorias destinadas à exportação, inclusive em etapas internas. A sentença entendeu pela inexistência de demonstração suficiente de ato coator e pela inaplicabilidade da norma isentiva diante da ausência de violação concreta a direito líquido e certo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a imunidade prevista no art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal alcança o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STF, especialmente após a EC nº 42/2003, firmou entendimento de que a imunidade tributária do ICMS não abrange prestações anteriores à exportação, incluindo o transporte interestadual, conforme fixado na tese de repercussão geral do Tema 475 (RE 754.917). 4. A isenção prevista na Lei Complementar nº 87/1996, art. 3º, II, foi superada pelo novo regime constitucional, de natureza imunitória, sendo inaplicável às operações intermediárias à exportação. 5. A tese fixada pelo STF, como intérprete último da Constituição, prevalece sobre o entendimento do STJ fundado em norma infraconstitucional, em respeito ao princípio da hierarquia das normas e ao art. 927, III e V, do CPC. 6. Constatada a aplicação do entendimento do STF à hipótese, ainda que haja jurisprudência anterior em sentido contrário no TJPA, é imperativo o alinhamento à Corte Suprema. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Apelação cível conhecida e desprovida. Tese de julgamento: 1. A imunidade prevista no art. 155, § 2º, X, “a”, da CF/88, não alcança as prestações de serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas à exportação, por se tratarem de etapas anteriores à operação de exportação propriamente dita. 2. Prevalece, em sede de controle judicial, a interpretação fixada pelo STF em repercussão geral (Tema 475), segundo a qual a imunidade do ICMS não se estende ao transporte interno da mercadoria a ser exportada. Dispositivo relevante citado: CF/1988, art. 155, § 2º, X, “a”. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 754.917 (Tema 475), Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 05.08.2020; STF, RE 602.399, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 15.12.2015. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencida a Excelentíssima Senhora Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO. Sessão Ordinária do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em 14 de maio de 2025. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Roberto Gonçalves de Moura. Belém (PA), 14 de maio de 2025. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR DO VOTO-VENCEDOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0849749-29.2018.8.14.0301

APELANTE: ADM DO BRASIL LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA INDEVIDA. INAPLICABILIDADE DA IMUNIDADE CONSTITUCIONAL. PREVALÊNCIA DA TESE FIXADA PELO STF. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta por ADM DO BRASIL LTDA. contra sentença que denegou mandado de segurança objetivando o reconhecimento da não incidência de ICMS sobre o transporte interestadual de mercadorias destinadas à exportação, inclusive em etapas internas. A sentença entendeu pela inexistência de demonstração suficiente de ato coator e pela inaplicabilidade da norma isentiva diante da ausência de violação concreta a direito líquido e certo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se a imunidade prevista no art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal alcança o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência do STF, especialmente após a EC nº 42/2003, firmou entendimento de que a imunidade tributária do ICMS não abrange prestações anteriores à exportação, incluindo o transporte interestadual, conforme fixado na tese de repercussão geral do Tema 475 (RE 754.917).
4. A isenção prevista na Lei Complementar nº 87/1996, art. 3º, II, foi superada pelo novo regime constitucional, de natureza imunitória, sendo inaplicável às operações intermediárias à exportação.
5. A tese fixada pelo STF, como intérprete último da Constituição, prevalece sobre o entendimento do STJ fundado em norma infraconstitucional, em respeito ao princípio da hierarquia das normas e ao art. 927, III e V, do CPC.
6. Constatada a aplicação do entendimento do STF à hipótese, ainda que haja jurisprudência anterior em sentido contrário no TJPA, é imperativo o alinhamento à Corte Suprema.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Apelação cível conhecida e desprovida.

Tese de julgamento: 1. A imunidade prevista no art. 155, § 2º, X, “a”, da CF/88, não alcança as prestações de serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas à exportação, por se tratarem de etapas anteriores à operação de exportação propriamente dita. 2. Prevalece, em sede de controle judicial, a interpretação fixada pelo STF em repercussão geral (Tema 475), segundo a qual a imunidade do ICMS não se estende ao transporte interno da mercadoria a ser exportada.

Dispositivo relevante citado: CF/1988, art. 155, § 2º, X, “a”.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 754.917 (Tema 475), Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 05.08.2020; STF, RE 602.399, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 15.12.2015.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencida a Excelentíssima Senhora Desembargadora

Luzia Nadja Guimarães Nascimento,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO
.

Sessão Ordinária do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em 14 de maio de 2025.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Roberto Gonçalves de Moura.

Belém (PA), 14 de maio de 2025.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR DO VOTO-VENCEDOR

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL proposta por ADM DO BRASIL LTDA contra o ESTADO DO PARÁ, com o objetivo de reformar a sentença que denegou a segurança pleiteada no mandado de segurança, em que se buscava a desobrigação de recolhimento do ICMS sobre o transporte de mercadorias destinadas à exportação, inclusive em etapas internas do transporte.

A sentença de primeiro grau, proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, indeferiu o pedido formulado pela impetrante. Considerou que não havia demonstrado adequadamente o ato coator praticado pelas autoridades fazendárias, uma vez que não comprovou autuações ou lançamentos específicos do ICMS incidente nas operações de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias para exportação.

A sentença fundamentou que o simples receio de incidência do imposto não configura ato concreto de violação de direito líquido e certo da impetrante. Em decorrência, negou a segurança e condenou a impetrante ao pagamento de custas, isentando-a dos honorários advocatícios, conforme súmula nº 512 do STF.

A apelação interposta pela ADM DO BRASIL LTDA. argumenta que, ao contrário do entendimento da sentença, comprovou o ato coator, destacando o ICMS exigido em nota fiscal para transporte de mercadorias destinadas ao exterior. Exemplificou com a Nota Fiscal nº 4098, em que houve a incidência de ICMS de 17% sobre o transporte de soja do município de Paragominas ao Porto de Barcarena, totalizando R$ 509,73. Esse seria um exemplo do ato impugnado, evidenciando que o Estado aplicou a tributação no transporte de mercadorias com destino ao exterior.

Acrescenta que o STJ possui precedentes que afastam a incidência de ICMS sobre o transporte de mercadorias destinadas ao exterior, com base na Lei Complementar nº 87/1996.

A apelante alega que o direito vigente repudia a distinção entre transporte interno e internacional para fins de incidência do ICMS, pois o transporte relacionado à exportação estaria imune a essa tributação, independente de ocorrer dentro do território nacional.

Em razão disso, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e, assim, reconhecer seu direito líquido e certo à isenção do ICMS sobre os serviços de transporte de mercadorias para exportação, incluindo as etapas internas no território nacional.

Além disso, solicita a restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente a esse título nos cinco anos anteriores à propositura da ação, com as devidas atualizações conforme a legislação estadual, aplicando-se juros de mora e correção monetária pela Unidade Padrão Fiscal do Estado do Pará (UPF-PA).

O Estado do Pará, em suas contrarrazões, defende a manutenção da sentença, alegando que a apelante não apresentou provas suficientes de autuações ou lançamentos fiscais efetivos de ICMS sobre o transporte das mercadorias exportadas.

Argumenta que o mero receio de tributação não configura direito líquido e certo, sendo necessária uma demonstração cabal de efetivo risco de violação de seu direito pela exigência do imposto.

Alega ainda que a sentença apelada se baseou corretamente na jurisprudência do STF, entendendo que não há elementos suficientes para alterar o entendimento de que o ICMS incide sobre o transporte interno, mesmo que associado a exportações, quando não há demonstração de atos concretos de cobrança pelo Fisco estadual.

As contrarrazões foram apresentadas no ID-14323290 - Pág. 01/33.

O Ministério Público apresentou parecer pelo conhecimento e desprovimento da apelação, com base no entendimento de elevação da matéria a nível constitucional posteriormente a vigência do art. 155, §2.º, X, alínea “a”, com redação da Emenda Constitucional n.º 42/2003, e que seria aplicável a espécie o entendimento formulado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 754.917, Tema n.º 475, que deve prevalecer sobre o entendimento do Superior Tribunal de Justiça formulado na Súmula n.º 649.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATORA

VOTO

Adoto o relatório da Exma. Desª Relatora.

Para rememorar os dignos pares, tratam os autos de apelação cível interposta por ADM DO BRASIL LTDA contra a decisão que julgou improcedente o pedido constante na observação da isenção de tributação de ICMS sobre o valor do frete em operações de exportação realizadas pela impetrante.

A eminente relatora deu provimento ao apelo manifestando-se no seguinte aspecto:

“3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a isenção de ICMS sobre operações de exportação prevista no art. 3º, II, da Lei Complementar n.º 87/1996 abrange também o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior, como expresso na Súmula 649 do STJ.

4. O Superior Tribunal de Justiça interpreta que a tributação do transporte até o porto inviabilizaria o objetivo da norma isentiva, que visa a competitividade do produto nacional no mercado externo, considerando o transporte como parte integrante da exportação.

5. A decisão do STF no Tema 475 de repercussão geral, que limita a imunidade a operações de exportação e não inclui serviços prévios como o transporte, não se aplica diretamente ao presente caso, pois a discussão envolve isenção infraconstitucional, de competência do STJ, na forma do art. 105, inciso III, letra “a’, da CF.

6. O entendimento do STF, conforme reiterados precedentes, é que a análise sobre a incidência do ICMS no transporte de mercadorias destinadas à exportação trata de matéria infraconstitucional, cabendo ao STJ sua interpretação.”

Por entender que o posicionamento, em tese, se encontrava dissonante com os termos do acórdão proferido pelo Tribunal Pleno nos autos processuais nº
0804185-23.2019.8.14.0000
, acórdão nº 8034721, em 10.02.2022, pedi vista.

Em síntese, os fatos.

Peço vênia para divergir da eminente Des. Relatora.

Assim o faço por ter o entendimento de que a matéria tem índole constitucional e está abarcada pela interpretação da norma constitucional pelo STF, de maneira vinculante e que, no meu sentir, reforma decisão do STJ sobre o assunto.

Digo isto porque tal situação ficou clarividente no acórdão nº
8034721, do Pleno do TJPA, assim ementado:

“
PROCESSO Nº 0804185-23.2019.8.14.0000.

AGRAVO INTERNO NOS AUTOS DE SUSPENSÃO DE DECISÃO CONTRA O PODER PÚBLICO.

AGRAVANTES/AGRAVADOS/INTERESSADOS: HIDROVIAS DO BRASIL, XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S/A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, GRANELES BRASIL COMERCIAL IMPORTADORA EXPORTADORA AGRICOLA LTDA, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDA EPP, MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS; E, MULTIGRAIN S/A.

AGRAVANTE/AGRAVADO/REQUERENTE: ESTADO DO PARÁ.

REQUERIDOS: JUÍZO DA 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DE BELÉM E JUÍZO DA 6ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DA COMARCA DE SANTARÉM.

INTERESSADOS: JUPARANÃ COMERCIAL AGRÍCOLA LTDA, LOTUS GRANIS E OILSEEDS; FRIGORÍFICO RIO MARIA LTDA; E, TRANSPORTADORA DELTA LTDA.

RELATOR ORIGINÁRIO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, DESEMBARGADOR LEONARDO DE NORONHA TAVARES.

VOTO VISTA: DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO.

RELATORA PARA O ACÓRDÃO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO.

EMENTA

AGRAVOS INTERNOS EM PEDIDO DE SUSPENSÃO DE DECISÃO CONTRA O PODER PÚBLICO. POSTERIOR EXTENSÃO DA DECISÃO SUSPENSIVA. EMPRESAS AGRAVANTES. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE ARGUIDA PELO ESTADO DO PARÁ EM FACE DE RECURSOS INTERPOSTOS POR PARTE DAS RECORRENTES. ACOLHIDA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA SUSCITADA POR PARTE DAS AGRAVANTES. ACOLHIMENTO PARCIAL. ATENDIMENTO DE REQUISITOS AUTORIZADORES DA SUSPENSÃO DE DECISÕES. MANIFESTO INTERESSE PÚBLICO. RISCO DE GRAVE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA ESTADUAL. MÍNIMO JUÍZO DE DELIBAÇÃO SOBRE O MÉRITO DA DEMANDA ORIGINÁRIA. PLAUSIBILIDADE DA TESE DO ESTADO. ICMS SOBRE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIAS DESTINADAS AO EXTERIOR. ART. 155, §2º, X, ALÍNEA

A, DA CF/88. EC 42/2003. ELEVAÇÃO DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS AO PLANO CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA QUE NÃO ABRANGE OPERAÇÕES ANTERIORES À EXPORTAÇÃO. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STF. EXISTÊNCIA DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL SOBRE ASSUNTO. RE 754.917-RG/RS (TEMA 475). RECURSOS DE MINERAÇÃO BURITIRAMA, XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A, E GRANELES BRASIL NÃO CONHECIDOS. RECURSO DE HIDROVIAS DO BRASIL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S.A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDAEPP, MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS; E, MULTIGRAIN S.A DESPROVIDOS. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PARÁ. RECURSO PREJUDICADO.

1. Em se tratando de recursos de Agravos Internos interpostos contra decisão em Pedido de Suspensão de Decisão Contra o Poder Público após a expiração do prazo legal de 5 (cinco) dias (Lei n. 8.437/92, em seu art. 4º, § 3º, e a Lei n. 12.016/09, em seu art. 15, caput), mister reconhecer as respectivas intempestividades.

2. No que se refere a preliminar de incompetência desta Presidência, ressalto a interpretação sistemática do art. 4º, §§ 4º, 5º e 6º da Lei 8.437/92, do art. 25 da Lei 8.038/90 e do art. 1º da Lei 9.494/97, no sentido de que o julgamento colegiado do agravo de instrumento manejado contra a decisão que deferiu liminar ou tutela antecipada, com o exaurimento da instância ordinária, faz cessar a competência da Presidência do Tribunal de Justiça e inaugura a do Presidente do Superior Tribunal de Justiça ou o do Supremo Tribunal Federal, a depender do viés da matéria constitucional ou infraconstitucional; devendo ser acolhida somente em relação às empresas que se enquadrarem nessa condição.

3. Em relação aos requisitos autorizadores para a concessão da suspensão de decisão contra o poder público, o art. 4º da Lei n. 8.437/92 prevê o seguinte: a) o manifesto interesse público ou flagrante ilegitimidade; e, b) a grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Ademais, a jurisprudência pacífica do STF e do STJ exige que haja um juízo mínimo de delibação sobre o mérito da demanda originária.

4.
O STF tem considerado que a imunidade tributária prevista no art. 155, § 2º, inciso X, alínea a, da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte interestadual. E esta é uma posição consolidada anteriormente e posteriormente à Emenda Constitucional 42/2003, e que culminou com a tese relativa ao tema 475, de repercussão geral, fixada no julgamento do RE 754.917-RG/RS, em data de 05.08.2020, que diz: "a imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação". A manifestação do STF, em tema eminentemente constitucional, deve prevalecer sobre o entendimento do STJ. Plausibilidade da tese do Estado.

5. Verifica-se a existência de risco de grave lesão à economia pública do Estado do Pará, em razão do perigo de prejuízos milionários à arrecadação do ICMS incidente sobre operações de transporte.

6. Recursos de MINERAÇÃO BURITIRAMA, XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A, E GRANELES BRASIL não conhecidos diante de sua manifesta intempestividade. Recursos de HIDROVIAS DO BRASIL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S.A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDA EPP, MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS; E, MULTIGRAIN S.A conhecidos e desprovidos. Recurso do Estado do Pará prejudicado.

(TJPA – SUSPENSÃO DE LIMINAR OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – Nº 0804185-23.2019.8.14.0000 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – Tribunal Pleno – Julgado em 02/02/2022)
”

No acórdão acima, o tema foi tratado de forma bem explícita pelo nosso Pleno, inclusive mostrando a possível dissensão jurisprudencial entre o STF e o STJ.

Em parte do voto, assim foi exposto:

“
Do ponto de vista puramente meritório das demandas originárias, a questão envolve o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça - STJ e do Supremo Tribunal Federal - STF sobre o tema, que trata, justamente, da não incidência do ICMS (imposto de competência estadual) sobre o transporte de produtos destinados à exportação.

O STF tem considerado que a imunidade tributária prevista no art. 155, § 2º, inciso X, alínea a, da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte interestadual. E esta é uma posição consolidada anteriormente e posteriormente à Emenda Constitucional 42/2003, como será demonstrado, e que culminou com a tese fixada no tema 475, de repercussão geral, fixada no julgamento do RE 754.917-RG/RS, em data de 05.08.2020, que diz:

Tese do Tema nº 475 da Gestão por Temas da Repercussão Geral:

"A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação."

O STJ, por sua vez, atuando em sede infraconstitucional, reiteradamente, tem decidido pela orientação de que a isenção prevista no art. 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996 – anterior à EC 42/2003 - não seria exclusiva das operações que destinam mercadorias diretamente ao exterior, alcançando outras que integram todo o processo de exportação, inclusive as parciais, como o transporte interestadual. Por conta disto, em 28.04.21, a Primeira Seção do STJ aprovou o verbete sumular nº 649, com a seguinte redação:

"Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior.
”

Na continuidade do voto, assim, no nosso Pleno, o tema foi discorrido:

“
ANÁLISE DAS DECISÕES DO STF, STJ, E DO TJPA - APARENTE ANTINOMIA ENTRE O ART. 155, §2º, X, ALÍNEA A, DA CF/88 COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 42/2003 E O ART. 3º, II, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 - INEXISTÊNCIA - LEI INCOMPATÍVEL COM A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL, ORIGINÁRIA OU DERIVADA, ESTÁ AUTOMATICAMENTE REVOGADA NÃO SENDO RECEPCIONADA - SOLUÇÃO A SER DADA PELO STF, SEJA PELO CRITÉRIO DA HIERARQUIA, SEJA PELA INTERPRETAÇÃO CONFORME

COM OU SEM REDUÇÃO DO TEXTO, SEJA PELA DECLARAÇÃO DE NÃO RECEPÇÃO DA NORMA INFRACONSTITUCIONAL A FAZER VALER O ENTENDIMENTO DO STF .

Feito o escorço histórico, uma análise do posicionamento atual do STF e do STJ sobre a questão demonstra que há evidente dissensão interpretativa entre as duas Cortes Superiores; devendo ser destacado, desde logo, que, nas decisões originárias de recursos das Turmas de Direito Público do TJPA, o norte que vem sendo seguido é o da posição do STJ, considerando o regramento infraconstitucional do tema, notadamente a isenção prevista na Lei Kandir, a qual, como se sabe, é anterior à EC 42/03.

E isto se faz necessário, porque se há dissenso interpretativo entre as duas Cortes Superiores, cada uma interpretando, na sua alçada, as normas que tratam da matéria e que, ao que parece, têm a mesma origem (o texto constitucional - art. 155, §2º, inciso X, alínea a); não me parece crível que, dentro da hermenêutica jurídica sob o prisma da hierarquia das normas, em tal aparente antinomia, que o entendimento interpretativo de uma lei complementar à Constituição possa prevalecer sobre um entendimento plasmado sob a ótica da interpretação do próprio texto constitucional, que é aquele feito pelo intérprete-mor da Carta da República, no caso o Excelso Pretório, como bem acentuado pelo Des. Milton Nobre, então decano desta casa, a quando das discussões sobre o voto do eminente Des. Leonardo Tavares, então nosso presidente, na 4ª sessão ordinária do Pleno, em 29.01.2020.

Pois bem, o STJ tem, iterativamente, decidido sobre a incidência, desoneração, imunização e isenção do ICMS, de forma a entender que toda a cadeia da exportação está protegida pela imunização

- aliás, ressalve-se aqui, que desde a publicação da Emenda Constitucional nº 42/2003, toda e qualquer mercadoria exportada está ao abrigo da imunidade do ICMS, como tal dado pela nova redação introduzida pela dita Emenda ao art. 155, §2º, X, alínea a, da CF/88, sendo, portanto, despiciendo falar-se em isenção do ICMS nos termos da Lei Kandir

- considerando a decisão uniformizadora tomada pela Primeira Seção da Corte da Cidadania, aquela que trata das questões de direito público, que no EREsp 710.260, disse:

“TRIBUTÁRIO - ICMS - TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR - ISENÇÃO - ART. 3º, II DA LC 87/96.

1. O art. 3º, II da LC 87/96 dispôs que não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que está acobertado pela isenção tributária o transporte interestadual dessas mercadorias.

2. Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional.

3. Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal.

4. Interpretação em sentido diverso implicaria em ofensa aos princípios da isonomia e do pacto federativo, na medida em que se privilegiaria empresas que se situam em cidades portuárias e trataria de forma desigual os diversos Estados que integram a Federação.

5. Embargos de divergência providos.

(EREsp 710.260/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2008, DJe 14/04/2008)”

Este julgado, obviamente, ao longo dos anos vem sendo replicado a todas as questões sobre o tema, como, por exemplo, para ficar no mais recente:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA EXPORTÁVEL. ART. 3º, II, DA LC 87/1996. TRANSPORTE PAGO PELO COMPRADOR INTERNACIONAL. ISENÇÃO. TELEOLOGIA DA NORMA. TRIBUTAÇÃO QUE ENCARECE O VALOR FINAL PAGO. COMPETITIVIDADE DO PRODUTO NACIONAL DECRESCIDA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, QUANTO À TESE DE VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL E, NESSE PONTO, NÃO PROVIDO.

1. A irresignação não merece provimento.

2. A jurisprudência do STJ está consagrada no sentido de que a isenção tributária de ICMS, concernente a produtos destinados ao exterior, contempla toda a cadeia de deslocamento físico da mercadoria, o que abarca, inclusive, trechos eventualmente fracionados, percorridos dentro do território nacional, não sendo possível, portanto, a tributação das fases intermediárias do itinerário.

3. "(...) Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional'. Assim, 'se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal' (EREsp 710.260/RO, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 14.4.2008) 4. Portanto, tendo em vista que a teleologia da norma em tela é fortalecer a competitividade do produto nacional no mercado estrangeiro, não se sustenta a tese do recorrente de fazer incidir o ICMS sobre o transporte do produto a ser exportado, ainda que o preço seja pago pelo comprador de fora, pois, mesmo nessa hipótese, o valor total encarece, e a competitividade do produto, por óbvio, decresce.

5. Assim, impor ICMS nos moldes pugnados pelo recorrente fere o espírito da norma insculpida no art. 3º, II, da Lei Kandir, pois incute no preço final do produto o imposto e, invariavelmente, eleva o montante pago pelo comprador internacional.

6. Quanto à alegada divergência jurisprudencial, é exigida a demonstração analítica de que os casos cotejados possuem similitude fática e jurídica e que mereceram tratamento diverso à luz da mesma regra federal, ônus do qual não se desincumbiu o recorrente, pois colacionou trechos de dois acórdãos apenas, sem explicitar a semelhança fática dos casos.

7. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC/1973, art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

8. Recurso Especial parcialmente conhecido, quanto à tese de violação da norma federal, e, nessa parte, nã provido.

(REsp 1793173/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 22/04/2019)”

Disto tudo, em 28.04.2021, adveio a Súmula nº 649, com a seguinte dicção
“Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior.”.

Nada obstante o posicionamento do STJ, há muito doutrinador, Roque Carrazza à frente, por exemplo, que considera que a Lei Kandir esvaziou, por completo, a competência tributária dos Estados sobre produtos não industrializados destinados à exportação, com grave violação à cláusula pétrea do princípio federativo previsto no art. 60, §4º, I, da CF/88, oriunda do constituinte originário.

Obviamente, considerando o tempo de vinculações das decisões judiciais e da diretriz de integridade e coesão das decisões das Cortes integrantes do sistema justiça, as turmas componentes da Seção de Direito Público deste Eg. TJPA têm seguido a orientação jurisprudencial do STJ.

Porém, com a devida vênia, parece que o STF tem mantido um posicionamento, de acordo com a regra prevista no art. 155, §2º, X, alínea a, da CF/88 (já com a redação da EC 42/2003, posterior à Lei Kandir, portanto), de que a exclusão da incidência do ICMS sobre as operações que destinem ao exterior produtos industrializados não é aplicável às prestações de serviços de transporte interestadual de produtos industrializados destinados à exportação, conforme RE 196.527/MG, relator Min. Ilmar Galvão, julgado em 06.04.99, cuja ementa diz:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens. Recurso não conhecido.

(RE 196527, Relator(a):

Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 06/04/1999, DJ 13-08-1999 PP-00017 EMENT VOL-01958-04 PP-00738)”

Evidentemente, se trata de uma decisão anterior à EC 42/2003, mas a ela seguiram-se as seguintes decisões, dentre outras, todas no mesmo sentido: RE 218.975, RE 220.199, RE 218.976 (todos de relatoria do Min. Ilmar Galvão), e RE 212637 (relatoria do Min. Carlos Velloso).

No RE 340.855, de relatoria da Min. Ellen Gracie, a matéria estava tão pacificada que a ementa assim foi redigida:

“É pacífico o entendimento de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, "a" da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte interestadual de produtos industrializados destinados à exportação. Agravo regimental desprovido.

(RE 340855 AgR, Relator(a):

Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 03/09/2002, DJ 04-10-2002 PP-00115 EMENT VOL-02085-05 PP-00943)”

Na mais recente decisão colegiada do STF sobre o tema, em 2015 e, obviamente, já com a vigência da EC 42/2003, no RE nº 602.399, reafirma-se a jurisprudência do Excelso Pretório que considera excluído da imunização do ICMS o transporte interestadual de produtos destinados à exportação:

“Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal é benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens.

2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 602399 ED, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 31-03-2016 PUBLIC 01-04-2016)”

Em certo trecho do voto, diz o relator:

“4. A jurisprudência desta Corte está pacificada no sentido de que a imunidade tributária prevista no art. 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte.”

Em recentíssimas decisões monocráticas (justamente porque a matéria é absolutamente pacificada na Corte Suprema), dizem os Ministros do STF:

“(....)

O recurso não merece prosperar.

Em controvérsia análoga àquela dos autos, esta Corte firmou orientação no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, que exclui a incidência do ICMS sobre as operações que destinem mercadorias ao exterior, não se aplica às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias destinadas à exportação, pois não há que se confundir a operação de exportação com a etapa anterior relativa ao serviço de transporte interno da mercadoria a ser exportada. (....)

(ARE 990239, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/08/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22/08/2019 PUBLIC 23/08/2019)”

“ (...) Decido. O recurso não merece prosperar. Esta Corte, ao analisar questão análoga a dos autos, firmou entendimento no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, que exclui a incidência do ICMS sobre as operações que destinem mercadorias ao exterior, não se aplica às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias destinadas à exportação, pois não há que se confundir a operação de exportação com a etapa anterior relativa ao serviço de transporte interno da mercadoria a ser exportada.(...)

(RE 1213762, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 13/06/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-132 DIVULG 17/06/2019 PUBLIC 18/06/2019).”

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS/COFINS. IMUNIDADE. ARTIGO 149, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO ABRANGÊNCIA DAS RECEITAS ADVINDAS DO SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERNO DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL A CONTRIBUINTE NÃO CONTEMPLADO NA LEI. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO DESPROVIDO.

(....). É o relatório. DECIDO. A irresignação não merece prosperar. Em controvérsia análoga à dos autos, esta Corte firmou orientação no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, que exclui a incidência do ICMS sobre as operações que destinem mercadorias ao exterior, não se aplica às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias destinadas à exportação, pois não há que se confundir a operação de exportação com a etapa anterior relativa ao serviço de transporte interno da mercadoria a ser exportada. (....)

(RE 1089738, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 10/11/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 14/11/2017 PUBLIC 16/11/2017)”

“(...) Decido. A pretensão recursal não merece acolhida. Preliminarmente, assento a incompetência do Supremo Tribunal Federal – STF para examinar a alegada violação do art. 3°, II, da Lei Complementar 87/1996, por cuidar-se de competência do Superior Tribunal de Justiça – STJ. No tocante à imunidade prevista pelo art. 155, § 2°, X, a, da Constituição, esta Corte entende que ela não abrange o serviço de transporte de mercadorias destinadas à exportação. (....)

(ARE 1056993, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 19/09/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 21/09/2017 PUBLIC 22/09/2017)”

“DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 4, p. 20): “AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTAÇÃO SOBRE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. LC 87/96 E ART. 155, § 2°, X, "a" DA CF. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO ST.I. A não incidência do ICMS abrange todos os serviços que tenham como finalidade destinar a mercadoria à exportação, incluindo-se o seu transporte até o local da exportação. A finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional. Honorários advocatícios fixados em patamares razoáveis. Sentença mantida. Recurso não provido.” Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 4, p. 35-40). No recurso extraordinário (eDOC 4, p. 43-52), interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 155, II, § 2º, X, “a” e XII, “e”, do Texto Constitucional. Sustenta-se, em síntese, que “no caso dos autos, ocorreu, efetivamente, fato imponível para a incidência do ICMS, vez que restou comprovada a prestação de serviço de transporte ao exterior hipótese de incidência prevista no artigo 155, II, da CF” (eDOC 4, p. 49). A Presidência da Seção de Direito Público do TJ/SP inadmitiu o recurso extraordinário com base no caráter infraconstitucional da matéria (eDOC 4, p. 56-57). É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar. Inicialmente, verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, asseverou (eDOC 4, p. 24): “Conforme jurisprudência colacionada, o transporte interestadual das mercadorias destinadas à exportação é isento do Imposto Sobre Circulação de Serviços e Mercadoria (ICMS). O entendimento é que a Lei Complementar nº 87/96 determina a não incidência do tributo sobre as operações que destinem mercadorias à exportação, nas quais se inclui o transporte interestadual de mercadorias.” Desta forma, constata-se que o acórdão recorrido destoa da jurisprudência desta Corte, segundo a qual a imunidade do art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição da República, não abarca o transporte municipal ou interestadual de produtos destinados à importação. Confiram-se os seguintes precedentes: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal é benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens. 2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 602399 ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 01.04.2016) “É pacífico o entendimento de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, "a" da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte interestadual de produtos industrializados destinados à exportação. Agravo regimental desprovido.” (RE 340855 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, DJ 04.10.2002) “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR: IMUNIDADE. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO: DISTINÇÃO. C.F., art. 155, II, § 2º, IV, X, a, XII, e. I. - ICMS: hipóteses de incidência distintas: a) operações relativas à circulação de mercadorias; b) prestações de serviço interestadual e intermunicipal e de comunicações: C.F., art. 155, II. II. - A Constituição Federal, ao conceder imunidade tributária, relativamente ao ICMS, aos produtos industrializados destinados ao exterior, situou-se, apenas, numa das hipóteses de incidência do citado imposto: operações que destinem ao exterior tais produtos, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar: art. 155, § 2º, X, a. III. - Deixou expresso a C.F., art. 155, § 2º, XII, e, que as prestações de serviços poderão ser excluídas, nas exportações para o exterior, mediante lei complementar. IV. - Incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte interestadual, no território nacional, incidindo a alíquota estabelecida por resolução do Senado Federal: C.F., art. 155, § 2º, IV. V. - R.E. conhecido e provido.” (RE 212637, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, DJ 17.09.1999) “1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.” (AI 265890 AgR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, DJ 24.06.2005) Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente a ação ordinária de repetição de indébito, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF. Invertidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença. Custas ex lege. Publique-se. Brasília, 1º de agosto de 2017. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente

(ARE 1049402, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 01/08/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 08/08/2017 PUBLIC 09/08/2017)”

“DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, está assim ementado: “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. TRANSPORTE DE BENS, MERCADORIAS E SERVIÇOS, PRÓPRIOS OU DE TERCEIROS, DESTINADOS À EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE. ART. 149, § 2º, I, CF. ALCANCE. RECURSO DESPROVIDO.” A parte ora recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal "a quo" teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que a colenda Primeira Turma desta Suprema Corte, ao julgar o RE 602.399-ED/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, fixou entendimento que desautoriza a pretensão de direito material deduzida pela parte ora recorrente: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, ‘A’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, ‘a’, da Constituição Federal é benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens. 2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.” O exame da presente causa evidencia que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária ajusta-se à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da matéria em referência. Sendo assim, pelas razões expostas, e considerando, ainda, a existência de precedente específico sobre a matéria ora em exame (RE 995.206/SP, Rel. Min. LUIZ FUX), ao apreciar o presente agravo, nego provimento ao recurso extraordinário, por achar-se este em confronto com entendimento firmado por esta Suprema Corte (CPC, art. 932, VIII, e RISTF, art. 21, § 1º). Não incide, no caso em exame, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC, ante a inadmissibilidade de condenação em verba honorária, por tratar-se de processo de mandado de segurança (Súmula 512/STF e Lei nº 12.016/2009, art. 25). Publique-se. Brasília, 23 de junho de 2017. Ministro CELSO DE MELLO Relator.

(ARE 1046068, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 23/06/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31/07/2017 PUBLIC 01/08/2017)”

Afora o torrencial de decisões ratificando a jurisprudência consolidada do STF sobre o tema (incidência de ICMS no serviço de transporte interestadual de mercadoria destinada à exportação por não se encontrar albergado na imunidade prevista no art. 155, §2º, X, alínea a, da CF/88 com a redação da EC 42/2003), há repercussão geral já reconhecida pendente de julgamento no mérito do RE nº 754.917/RS, oriundo da reautuação e da substituição repercussão geral no ARE nº 639.352, Tema 475, cuja ementa diz:

“EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO IMUNIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 155, § 2º, X A, CF/88. CADEIA DE PRODUÇÃO QUE VISE AO COMÉRCIO E AO TRÂNSITO DE PRODUTOS COM DESTINO AO EXTERIOR. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

ARE 639352 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 08/09/2011, DJe-186 DIVULG 27-09-2011 PUBLIC 28-09-2011 EMENT VOL-02596-02 PP-00183)”

Na sua manifestação acerca do mérito da demanda, o Procurador Geral da República, assinalou:

“Não há dúvidas de que

haja defensores do alargamento interpretativo

da imunidade tributária, de modo que

toda

a cadeia geradora

do produto exportado deveria ser contemplada como favor constitucional. O motivo pelo

qual pelejam

não

é outro, senão a já citada diminuição do preço final do produto exportado e o incremento do comércio internacional. Contudo, além de esbarrarem na literalidade da norma de imunidade e

propriamente na

expressa locução "montante do

imposto cobrado nas operações e

prestações anteriores", deixam de mencionar que, levado o raciocínio às últimas conseqüências, a prosperidade da

balança comercial significa irremediavelmente uma abrupta queda de arrecadação do imposto estadual, tornando alguns

setores produtivos, usualmente contribuintes do imposto estadual, praticamente devedores de tributos federais

e deixando de

fazer com que

a tributação seja também fator de redistribuição de riquezas no âmbito regional, culminando em uma situação

em que a União e os Estados se tornem verdadeiros adversários, já

que mirariam objetivos institucionais e

econômicos radicalmente diversos.

Desse modo, não há como adotar a tese contemplada no recurso extraordinário, sob pena

de, ao generalizarem

tema de

repercussão geral, criar um acirramento tributário incompatível com o sistema federativo. Ante o exposto, opina a Procuradoria-Geral da República pelo desprovimento do recurso extraordinário e, para os fins da repercussão geral, adota a seguinte tese:

A imunidade tributária contemplada no art.155, §2º, X, a, da Constituição Federal aplica-se exclusivamente à operação de exportação da mercadoria.”

A tese fixada no tema 475 de repercussão geral, em data de 05.08.2020, foi a seguinte
“A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF

não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação.”.

Não podemos olvidar, ainda, que recentemente, em nossa Corte, foi dado seguimento a recurso extraordinário interposto pelo Estado do Pará contra o acórdão nº 189.600, de lavra da 1ª Turma de Direito Público, prolatado no processo nº 0065506-14.2009.8.14.0301, com situação assemelhada a ora discutida. Neste caso específico, o processo tomou a seguinte numeração: RE 1.322.953/PA e em data de 09.08.2021, a presidência do STF determinou o retorno dos autos à Corte de origem (TJPA) para eventual adequação do julgado ao decidido no tema 475 de repercussão geral.

Pois bem, dados os contornos normativos das decisões do STF, STJ, quer me parecer que, no caso, sequer pode haver conflito de normas, notadamente porque o posicionamento do STF tem por objeto, obviamente, o Texto Constitucional, que, com a publicação da Emenda 42/2003, deu nova redação ao art. 155, §2º, inciso X, alínea a, da CF/88, para dar imunidade - e não isenção - à exportação de mercadorias. E, o texto constitucional, não importa se oriundo de poder constituinte originário ou derivado, sempre recepcionará as normas infraconstitucionais com ele compatíveis ou as revogará automaticamente. E aqui falamos de lei complementar anterior (LC 87/1996) à Emenda Constitucional 42/2003.

Em outras palavras, a isenção prevista pela Lei Kandir, nos idos de 1996, no art. 3º, II, com o advento da Emenda Constitucional nº 42/2003, foi ampliada e tornou-se imunidade, prevalecendo, portanto, a diretiva constitucional e a interpretação do STF ao caso em concreto em detrimento do entendimento do STJ, que, no meu sentir, está a incorporar manifesta inconstitucionalidade acerca da novel redação constitucional do art. 155, §2º, inciso X, alínea a, da CF/88.

Eis o que leciona a doutrina:

“Ocorre que, a partir da EC 42/2003, essa alínea “a” do inciso X concede imunidade de ICMS a todos os produtos e serviços exportados, não restando campo para atuação da lei complementar prevista no art. 155, §2º, XII, “e”, da Constituição. Por este motivo, restou sem objeto o art. 3º, inciso II, da LC 87/1996, o qual havia implementado a isenção heterônoma prevista no art. 155, §2º, XII, “e”, da Carta da República.” MARCOS ALEXANDRINO E VICENTE PAULO - DIREITO TRIBUTÁRIO NA CONSTITUIÇÃO E NO STF - 17ª EDIÇÃO, PÁGINA 295.”

Ressalte-se que a imunidade, de nível constitucional, não se confunde com a isenção que é a exoneração tributária fixada a nível infraconstitucional . Sobre o tema, há uma clássica decisão do Min. Celso de Mello, no RE 554683, na qual diz o decano do STF:

“Cabe reconhecer, desde logo, que a imunidade tributária tem sido concebida como hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada, tal como acentuado pelo magistério doutrinário (HUGO DE BRITO MACHADO, “Curso de Direito Tributário”, p. 234, item n. 5.1, 35ª ed., 2014, Malheiros; MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, “Direito Tributário, Direito Penal e Tipo”, p. 264, item n. 5.4.4.1.2, 2ª ed., 2007, RT; RUY BARBOSA NOGUEIRA, “Curso de Direito Tributário”, p. 167, item n. 31, 14ª ed., 1995, Saraiva e “Imunidade Contra Impostos na Constituição Anterior e sua Disciplina mais Completa na Constituição de 1988”, p. 146, item n. XV, 2ª ed., 1992, Saraiva, v.g.), valendo referir a lição de AMÍLCAR DE ARAÚJO

FALCÃO (“Fato Gerador da Obrigação Tributária”, p. 64, item n. 36, 6ª ed., 1994, Forense), no sentido de que “A imunidade, como se está a ver, é uma forma qualificada ou especial de não-incidência, por supressão, na Constituição, da competência impositiva ou do poder de tributar, quando se configuram certos pressupostos, situações ou circunstâncias previstos pelo estatuto supremo” (grifei).

Acrescente-se, por necessário, nessa mesma linha de orientação, em face de sua precisa abordagem, a incensurável lição de JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (“Teoria Geral da Isenção Tributária”, p. 218, item n. III, 3ª ed., 2007, Malheiros):

“A regra de imunidade configura, desta sorte, hipótese de não-incidência constitucionalmente qualificada. Quando se destaca no ordenamento jurídico um setor normativo autônomo – as regras tributárias – a análise constata a existência de duas modalidades distintas pelas quais se manifesta o fenômeno denominado não-incidência: I) a não-incidência genérica ou pura e simples, e II) a não-incidência juridicamente qualificada ou especial; não-incidência por determinação constitucional, de lei ordinária ou complementar. A imunidade tributária inclui-se, pois, nesta segunda alternativa.”
(grifei)

Vê-se, assim, considerada a doutrina que venho de referir, que a regra inscrita no art. 155, § 2º, inciso II, da Constituição da República, mesmo tratando-se de “não incidência”, aplica-se, também, à hipótese de imunidade tributária, por ser espécie de não incidência qualificada, revelando-se válido, desse modo, o reconhecimento da possibilidade de a Fazenda Pública exigir o estorno do crédito relativo às operações anteriores (aquisição de insumos) na hipótese de a saída do produto realizar-se mediante operação imune.

Pois bem, elevada a questão da “não incidência” a nível constitucional por meio da EC 42/2003, parece óbvio que a última palavra sobre o tema é do STF e não mais do STJ porquanto houve, sem dúvida, uma espécie de derrogação da Lei Kandir que tratava de isenção de ICMS (arts. 3º, II e 32, I) já que a CF/88, como dito e repita-se, com a redação da EC 42/2003 ao art. 155, §2º, X, alínea a, deu imunidade ao tema.

Em texto jurídico no sítio da Conjur, Laís Khaled Porto e José Roberto Afonso, publicado em 09.04.2019, ratificando que a isenção passou a ser imunidade , disseram:

“No outro extremo, também é igualmente falso supor que revogar a Lei Kandir permitiria restabelecer a taxação estadual das exportações, ignorando que a isenção se tornou imunidade e ora está cravada na Constituição, exigindo uma emenda para sua revogação.”

Ou seja, o conflito interpretativo, aqui, no caso concreto, se resolve pelo critério da hierarquia (
lexi superior derogat legi inferiori
), prevalecendo o texto da lei hierarquicamente superior, que é o texto da CF/88, revogatório da isenção posta na Lei Kandir, e, via de consequência, vale o entendimento do intérprete-mor da CF/88, que é o Pretório Excelso em detrimento do entendimento do STJ que se limita a normas infraconstitucionais.

Daí porque entendo que o STF, ao definir a tese do tema 475, ratificando a sua jurisprudência iterativa sobre a matéria, abraçou o fato de que a imunidade prevista no texto constitucional prevalece sobre a isenção prevista na Lei Kandir, valendo, portanto, a decisão última do STF na questão.

Portanto, a meu ver, prevalece, sem qualquer hesitação, a interpretação do STF, que vem desde antes da EC 42/03 e, reiteradamente, ratificada pela Suprema Corte, inclusive como decisões unipessoais dos Exmos. Ministros.

Aliás, nunca nos esqueçamos que

“a Constituição da República confere ao Supremo Tribunal Federal a posição eminente de Tribunal da Federação (CF, art. 102, I, “f”), atribuindo-lhe, nessa condição institucional, o poder de dirimir controvérsias cuja potencialidade ofensiva revele-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação.”

E a palavra do STF é clara e foi transcrita várias vezes neste voto. E esta aparente antinomia legislativa e interpretativa resolve-se, afora da questão da não recepção dos dispositivos da Lei Kandir à nova ordem constitucional, com a utilização dos critérios para resolver antinomias, notadamente, no caso, o da hierarquia, razão pela qual a manifestação do STF, no tema eminentemente constitucional, prevalece sobre o entendimento do STJ. O Direito é um sistema e a sua interpretação há que considerar a totalidade do ordenamento e não apenas normas isoladas, como, aliás, foi muito bem explicitado pelo Min. Eros Grau, em palestra proferida aqui em Belém e na obra abaixo transcrita:

“não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado algum” (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 34).”

Esta é a solução que encontro ao caso em debate, especificamente nas questões meritórias dos recursos, e que, talvez, faça com que haja

necessidade de mudarmos o entendimento jurisprudencial que até então vimos prestigiando, que é o do STJ, ainda com base na isenção, quando o tema já está em sede de imunidade constitucional, para passarmos a prestigiar o posicionamento do STF sobre o assunto. E isto é possível, basta que apliquemos a chamada prospective overruling e, doravante, passemos a adotar o entendimento do STF especificamente na questão da inaplicabilidade ao transporte interestadual de produtos destinados à exportação da regra de imunidade prevista no art. 155, §2º, X, alínea a, da CF/88.”

Assim, tenho o meu entendimento de que a matéria foi decidida pelo nosso Pleno, além, também, no meu sentir, de se tratar de tema alçado à imunidade constitucional, o que atrai a competência do STF sobre o assunto, daí porque se aplica à questão o tem 475, do STF.

Nesta linha de raciocínio, há de ser preservada a jurisprudência desta Casa, na forma do art. 927, V, do CPC, sem prejuízo de que nela aplicamos o tema 475, do STF, por força do art. 927, III, também do CPC.

Assim, voto pelo desprovimento do apelo, apresentando as minhas vênias à digna Desembargadora Relatora.

Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

Belém, 14/05/2025