Tribunal: TJPA
Processo: 0004582-36.2020.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): KEDIMA LYRA
Órgão julgador: KEDIMA LYRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ANIMUS ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DO ART. 35 DA LEI 11.343/06. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal em que se pretende a reforma de sentença que condenou o apelante à pena de 11 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.400 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a viabilidade de conceder o direito de recorrer em liberdade; (ii) a possibilidade de absolvição do crime de associação para o tráfico por ausência de provas do animus associativo; (iii) a necessidade de redimensionamento da pena aplicada ao crime de tráfico de drogas; (iv) a viabilidade de concessão de benefícios como a detração penal e o reconhecimento do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O pedido de recorrer em liberdade não é conhecido, pois a prisão preventiva foi mantida para garantir a ordem pública, sendo inadequado o uso da apelação como substitutivo de habeas corpus. 4. O pleito de gratuidade da justiça não é conhecido, pois o apelante já obteve isenção das custas processuais, configurando ausência de interesse recursal. 5. A condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) é mantida, pois há provas suficientes da materialidade e autoria, incluindo apreensão de substâncias ilícitas e depoimentos dos policiais envolvidos na prisão do acusado. 6. A absolvição pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é necessária, pois não há prova concreta do vínculo associativo estável e permanente exigido para a tipificação do delito. 7. A pena-base do crime de tráfico de drogas deve ser reduzida ao mínimo legal, pois as circunstâncias judiciais foram fundamentadas de forma genérica e sem respaldo em elementos concretos. 8. A agravante da reincidência é mantida, pois o réu possui condenação criminal anterior transitada em julgado dentro do prazo depurador do art. 64, I, do Código Penal. 9. O tráfico privilegiado não é aplicado, pois a reincidência impede a concessão da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 10. A detração penal não é analisada, devendo ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal, conforme jurisprudência consolidada do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso parcialmente conhecido e provido em parte. Tese de julgamento: “1. A absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas exige a comprovação de vínculo associativo estável e permanente, sendo insuficiente a mera convergência ocasional de vontades. 2. A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não podendo se basear em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal. 3. A reincidência impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 4. A detração penal deve ser analisada pelo Juízo da Execução Penal, conforme previsto no art. 66 da Lei 7.210/84.” __________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 61, I, e 64, I; CPP, art. 386, VII; Lei 7.210/84, art. 66; Lei 11.343/06, arts. 33 e 35. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 704.235/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 13.12.2021; STJ, HC 404.507/PE, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 10.04.2018; STJ, AgRg no HC 786.607/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 15.05.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.510.209/MA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 04.06.2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso e, nessa extensão, dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Belém (PA), 3 a 10 de fevereiro de 2025. Desembargadora KÉDIMA LYRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004582-36.2020.8.14.0015

APELANTE: ALAN GEORGIO MATOS ANDRADE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora KÉDIMA LYRA

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ANIMUS ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DO ART. 35 DA LEI 11.343/06. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal em que se pretende a reforma de sentença que condenou o apelante à pena de 11 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.400 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a viabilidade de conceder o direito de recorrer em liberdade; (ii) a possibilidade de absolvição do crime de associação para o tráfico por ausência de provas do animus associativo; (iii) a necessidade de redimensionamento da pena aplicada ao crime de tráfico de drogas; (iv) a viabilidade de concessão de benefícios como a detração penal e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O pedido de recorrer em liberdade não é conhecido, pois a prisão preventiva foi mantida para garantir a ordem pública, sendo inadequado o uso da apelação como substitutivo de habeas corpus.

4. O pleito de gratuidade da justiça não é conhecido, pois o apelante já obteve isenção das custas processuais, configurando ausência de interesse recursal.

5. A condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) é mantida, pois há provas suficientes da materialidade e autoria, incluindo apreensão de substâncias ilícitas e depoimentos dos policiais envolvidos na prisão do acusado.

6. A absolvição pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é necessária, pois não há prova concreta do vínculo associativo estável e permanente exigido para a tipificação do delito.

7. A pena-base do crime de tráfico de drogas deve ser reduzida ao mínimo legal, pois as circunstâncias judiciais foram fundamentadas de forma genérica e sem respaldo em elementos concretos.

8. A agravante da reincidência é mantida, pois o réu possui condenação criminal anterior transitada em julgado dentro do prazo depurador do art. 64, I, do Código Penal.

9. O tráfico privilegiado não é aplicado, pois a reincidência impede a concessão da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

10. A detração penal não é analisada, devendo ser apreciada pelo Juízo da Execução Penal, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente conhecido e provido em parte.

Tese de julgamento:
“1. A absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas exige a comprovação de vínculo associativo estável e permanente, sendo insuficiente a mera convergência ocasional de vontades. 2. A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não podendo se basear em elementos genéricos ou inerentes ao tipo penal. 3. A reincidência impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 4. A detração penal deve ser analisada pelo Juízo da Execução Penal, conforme previsto no art. 66 da Lei 7.210/84.”

__________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 61, I, e 64, I; CPP, art. 386, VII; Lei 7.210/84, art. 66; Lei 11.343/06, arts. 33 e 35.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC 704.235/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 13.12.2021; STJ, HC 404.507/PE, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 10.04.2018; STJ, AgRg no HC 786.607/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 15.05.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.510.209/MA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 04.06.2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso e, nessa extensão, dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Belém (PA), 3 a 10 de fevereiro de 2025.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relatora

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA KÉDIMA LYRA (RELATORA):

Alan Georgio Matos Andrade apela de sentença do Juízo da 2ª Vara Penal de Castanhal/PA que o condenou à pena reclusiva de 11 anos, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1400 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 (ID 11031734).

Em razões recursais, o apelante requereu, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade e a gratuidade da Justiça. No mérito, pugna pela absolvição em relação aos delitos dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006, por ausência de comprovação do “animus” associativo e insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia pela aplicação da causa de causa de diminuição pena pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, o afastamento da agravante da reincidência, a reforma da pena-base ao mínimo legal, a redução da pena de multa e a aplicação da detração penal (ID 12897138).

O Ministério Público contrarrazoou pela manutenção da sentença recorrida (ID 11031738). Por sua vez, a Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso, no sentido de que o apelante seja absolvido do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, bem como seja reformada a pena-base para o mínimo legal (ID 13754860).

É o relatório.

VOTO

Da perspectiva processual, é caso de
conhecimento parcial
da irresignação.

O recurso de apelação não pode ser utilizado como substitutivo de
habeas corpus
, à vista do art. 30, I, a) do RITJPA, de maneira que o pedido para recorrer em liberdade sequer deve ser conhecido, diante da inadequação da via eleita, conforme iterativa jurisprudência desta Corte de Justiça (TJPA,
ApCrim n. 0001637-82.2020.8.14.0401
, Rel. Des. Rômulo José Ferreira Nunes, 2ª Turma de Direito Penal, j. 16.08.2022).

Outrossim, ainda que não fosse esse o entendimento, verifica-se que a prisão preventiva foi adequadamente mantida na sentença, com base na necessidade de garantir a ordem pública. Ademais, conforme ressaído pelo juízo sentenciante, o recorrente registra antecedentes criminais e também se encontrava foragido do Sistema Penitenciário desde 17 de outubro de 2019, o que demonstra o seu intento em se furtar a aplicação da lei penal (ID 11031734, pág. 6).

Nesse contexto, tendo o réu “permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau”

(STJ,
AgRg no HC 704.235/SP
, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 13.12.2021).

Quanto ao pedido de gratuidade da justiça, verifica-se que ao recorrente foi concedida a isenção do pagamento das custas processuais, em virtude de sua condição financeira (11031734, pág. 7), de modo que inexiste margem para conhecimento do pedido, diante da manifesta ausência de interesse recursal, aos ditames do art. 577, parágrafo único, do CPP.

Por tais razões,
não conheço as preliminares
suscitadas.

No mérito, inexiste espaço para
absolvição por insuficiência probatória em relação ao crime de tráfico de drogas
, diante da existência de provas substanciais da materialidade e autoria delitiva pelos elementos probatórios coligidos aos autos.

A
materialidade
está comprovada pelo auto de apreensão de objetos (ID 11031649, pág. 2), bem como pelo Laudo Toxicológico Definitivo nº 2020.02.000917-QUI, com descrição do material seguinte:

-03 (três) vasilhas plásticas de forma redonda, sendo 01(uma) da marca “Rischioto” com tampa plástica transparente, capacidade para 3,0L, com 05 (trouxas) feitas e amarradas em sacos plásticos transparentes; 01 (uma) com marca “MB”, fechada através de tampa plástica de cor branca, capacidade 4.5L, com 05 (trouxas) feitas e amarradas em sacos plásticos transparentes e outra de cor amarela, fechada por tampa plástica de cor branca, marca “MB” com 04 (trouxas) feitas e amarradas em plástico transparente, perfazendo um total de 14 (catorze) trouxas todas feitas e amarradas em plástico transparente, fechadas através de nó, com substância pastosa de cor marrom, com peso bruto de 1.710g (mil setecentos e dez gramas). Após abertura de todas as embalagens, a substância pastosa de cor marrom com elevado teor de umidade, passou por processo de secagem em papel filtro de alta densidade e posteriormente pesada na mesma balança, obtendo-se peso líquido de 238g (duzentos e trinta oito gramas).

-01 (um) cesto plástico de cor preta, contendo:

-06 (seis) embalagens feitas em sacos plásticos transparentes, fechados através de nó, com substância pulverulenta de cor branca, com peso bruto de 5.230g (cinco mil, duzentos e trinta gramas).

Após ser retirada das embalagens, a substância foi pesada novamente, obtendo-se peso líquido de 5.212g (cinco mil, duzentos e doze miligramas);

-02 (duas) embalagens plásticas de cor verde, fechadas com tampa plástica de cor amarela, capacidade para 1L (um litro) com solução para baterias marca “Só Filtros”, estando uma lacrada e outra aberta contendo 222 ml (duzentos e vinte e dois mililitros);

- 01 (uma) balança de precisão “SL 0363 Original Line, capacidade 10 Kgsa/352,740z;

-03 (três) embalagens de papel toalha marca Scala, lacrados. Cada embalagem com dois rolos com 60 toalhas;

-03 (três) rolos em estado de uso, com fita adesiva de cor marrom, 01 (uma) marca “embalando” e (02) duas da marca “Talfitas”;

-02 (dois) rolos com fita adesiva transparente, marca “Celta” em estado de uso e outra marca “Eurocel”, lacrada;

-38 (trinta e oito sacos plásticos transparentes. [...]

7 - CONCLUSÃO:

Após análises obteve-se resultado POSITIVO para o grupo dos Alcalóides, o qual pertence a substância química Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da droga de rua conhecida como COCAÍNA para a substância pastosa de cor marrom e resquícios encontrados na balança e resultado NEGATIVO para a substância pulverulenta de cor branca, a qual foi submetida a outros testes químicos como: Reação com Cloreto de Mercúrio, obtendo-se resultado POSITIVO para Carbonato de Sódio, comercialmente conhecida como Barrilha”
(ID 11031655, pág. 1-4, grifo nosso).

Por outro lado, a
autoria
delitiva restou demonstrada pelos depoimentos judiciais dos policiais que participaram da prisão em flagrante do acusado, Mateus dos Santos Almeida, Nivaldo Machado Pinto e Williame Vieira Munhoz, conforme consignado na sentença, transcrita no essencial:

Depoimento do

policial Mateus dos Santos Almeida
:

“Que Alan foi preso em flagrante e em cumprimento a um mandado de prisão. Que a investigação era sobre tráfico de drogas e Alan Georgio era um dos líderes da distribuição de entorpecentes em Castanhal. Que localizaram em uma residência, no bairro do Milagre, uma pessoa chamada Zeliane, a qual trabalhava para Alan. Que Zeliane foi autuada em flagrante e na residência foram localizados o celular de Alan e comprovantes de pagamento, o que caracteriza o envolvimento do acusado com aquelas pessoas. Que houve autorização judicial e a polícia realizou extração de dados daquele aparelho celular: Que os dados comprometiam a pessoa de Alan. Que foi deferida a prisão preventiva do denunciado e a busca e apreensão na residência dele em Capanema. Que durante as diligências perceberam que ele só pernoitava em Capanema e vinha para Castanhal bem cedo. Que uma equipe em Capanema o monitorou e constatou que ele saia bem cedo. Que realizaram uma campana e o acompanharam na estrada. Que o acusado percebeu que estava sendo seguido e empreendeu fuga. Que conseguiram fazer a abordagem na barreira da Sefa. Que nessa ocasião o acusado quebrou seus aparelhos celulares. Que o denunciado informou que só trabalhava com droga em Castanhal e os levou até a sua residência no bairro Imperador. Que localizaram no imóvel uma quantia de pasta base, pedras de óxi, solução de bateria, barrilha e outros apetrechos para o preparo da droga. Que na casa foi localizada uma documentação em nome de Patrícia. Que o acusado informou que ela era responsável por vigiar a residência. Que o acusado age dessa maneira sempre contrata alguém para vigiar as residências. Que se o Alan não tivesse indicado essa casa no bairro do Imperador a Polícia não teria como saber. Que na residência no bairro do Milagre, onde Zeliane foi presa, o celular de Alan foi localizado lá, segundo informações da própria Zeliane. Que diligenciaram também no Município de Capanema mas lá não foi encontrado droga, apenas comprovantes de depósito. Que no carro em que ele estava não tinha droga, só tinha o telefone que ele quebrou. Que na residência no bairro imperador onde a droga foi localizada, o acusado informou que a droga era dele, inclusive foi quem abriu a porta. Que a Polícia localizou um contrato de aluguel entre o proprietário e Alan, mas lá constava o nome falso dele. Que o denunciado é conhecido como Alan Gordo" (ID 11031734, pág. 2-3).

Depoimento do

policial Nivaldo Machado Pinto
:

Que tinham a informação de que Alan estava residindo em Capanema e contra ele estavam pendentes o cumprimento de mandados de prisão e recaptura. Que obtiveram a informação de que ele estava vindo para Castanhal em um HB 20, preto. Que ficaram na PRF e avistaram o carro. Que realizaram o acompanhamento e Alan percebeu que estava sendo seguido. Que ele empreendeu fuga durante a abordagem. Que só conseguiram alcançá-lo no Posto da Sefa, em Castanhal. Que cumpriram o mandado de prisão e realizaram busca no veículo. Que Alan quebrou o celular dele. Que a equipe o informou que havia um cumprimento de busca e apreensão na residência dele em Capanema, mas ele informou que no local não tinha droga. Que o acusado informou o endereço de Castanhal, no bairro Imperador, onde teria substância entorpecente. Que se dirigiram ao local e localizaram substância entorpecente embalada e pronta para a venda. Que localizaram apetrechos como balança de precisão e barrilha. Que a Polícia não conhecia esse endereço. Que também realizaram busca em Capanema, mas nada foi encontrado no local. Que tem conhecimento da diligência no bairro Milagre, na casa de Zeliane. Que apreenderam o celular de Alan na casa dela. Que em Capanema localizaram comprovantes de depósitos. Que por livre e espontânea vontade o local onde estava a droga" (ID 11031734, pág. 3).

Depoimento do policial Williame Vieira Munhoz:

“Que as diligências tiveram início após uma outra prisão no bairro do Milagre. Que na prisão dessa pessoa foi apreendido o aparelho celular. Que foi deferida a busca e a prisão preventiva de Alan. Que entraram em contato com a Polícia Militar de Capanema e descobriram onde o acusado residia. Que ele foi quem indicou a casa onde a droga estava em Castanhal. Que Alan percebeu que estava sendo seguido e empreendeu fuga. Que foram à residência no bairro imperador e o acusado foi quem abriu a casa" (ID 11031734, pág. 3).

Ante o quadro, incide o entendimento jurisprudencial de que no crime de tráfico de drogas, “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”

(STJ,
HC n. 404.507/PE
, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 10.04.2018), o que não ocorreu no presente caso.

Ademais, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos” (
AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1872753/SP
, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.08.2021), sendo certo que “para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz “ainda que gratuitamente”-, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância” (STJ,
AgRg no HC n. 786.607/SP
, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Des. Convocado do TJDFT, Sexta Turma, 15.05.2023), como se deu na espécie, o que torna inviável o acolhimento do pleito absolutório do crime de tráfico de drogas.

Não obstante, o apelante pleiteia
a absolvição do delito do art. 35 da Lei 11.343/2006,
sob o argumento de ausência de demonstração de
animus associativo
para a prática delituosa, ressaltando, no ponto, a inexistência de comprovação do envolvimento de uma segunda pessoa na prática delitiva.

Compulsando os autos, verifica-se que a imputação do crime de associação para o tráfico decorreu do fato de ter sido encontrado no interior do imóvel do recorrente uma carteira de visita expedida pelo sistema prisional em nome de Patrícia Coelho Oliveira, apontada na denúncia como sendo a pessoa que trabalhava com o acusado na preparação e comercialização das drogas.

No entanto, conforme pontuado pelo órgão ministerial quando pediu a absolvição do acusado em alegações finais, não restou provado no curso da instrução processual que Patrícia Coelho Oliveira e o apelante mantinham vínculo associativo para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas.

Consoante destacado no parecer da Procuradoria de Justiça, “o magistrado sentenciante, para fins de condenação do apelante pelo crime de associação para o tráfico, aponta a existência do processo de nº 0003462-55.2020.8.14.0015, onde o acusado, junto com outras pessoas, figuram como réus pela prática do delito de tráfico de drogas. Todavia, utilizar tais fatos, que já estão sendo objeto de investigação em outros autos, com a finalidade de confirmar a prática do crime de associação para o tráfico no presente processo, além de macular o princípio do
ne bis in idem
, também fere o princípio da presunção de inocência, eis que nenhuma decisão definitiva fora tomada no auto processual supracitado” (ID 13754860, pág. 6).

Com efeito, “o crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado pelo art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, plurissubjetivo, exige, para a caracterização, o concurso de duas ou mais pessoas, a estabilidade e a permanência do grupo, para o comércio ilícito, o que não se confunde com a convergência ocasional e episódica, ao que a dúvida acarreta a absolvição da imputação” (TJGO,
Apelação Criminal n. 5367157-15.2020.8.09.0126
, Rel. Des. Paulo César Alves das Neves, 2ª Câmara Criminal).

Sendo assim, inexistindo demonstração concreta e efetiva de vínculo associativo, deve ser afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico, impondo-se a reforma da sentença neste particular.

Sob outro ângulo,
no

tocante à dosimetria da pena
, verifica-se que foram valoradas desfavoravelmente ao apelante as circunstâncias judiciais dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, sendo aplicada a pena basilar, em relação ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06, em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, conforme transcrito a seguir:

“
Em ambas as condutas, o acusado agiu com dolo, em conduta reprovável (culpabilidade, aqui apreciada como pressuposto da pena e não elemento de crime), o que é inerente à figura criminal.

O denunciado registra antecedentes criminais (fl. 118), porém deixo de valorá-lo, em observância ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Quanto à conduta social, o dado é de difícil ilação, mas dos autos se extrai que o acusado exercia a profissão de ambulante. Não há elementos sobre a personalidade do agente.

Os motivos da ação são injustificáveis, diante da óbvia ausência de propulsão, estando ligados, provavelmente, à obtenção de dinheiro de maneira fácil, em detrimento da saúde do próximo.

Sobre as circunstâncias e consequências do crime, nelas se incluem "a atitude durante ou após a conduta criminosa". indicando-se no presente caso inocorrência de confissão
.

A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima resta prejudicada, em razão de a parte ofendida ser a coletividade.

Assim, considerando que na análise das circunstâncias judiciais justificam o afastamento do mínimo legal, dessa forma fixo a pena base em relação ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06 em 6 (seis) anos de reclusão mais 600 (seiscentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, com base exclusivamente no art. 60 do CP, isto é, a capacidade econômica do réu”. (ID 11031734, pág. 5, grifo nosso).

Na espécie, constata-se que foram utilizadas considerações genéricas e próprias do tipo penal, sendo os fundamentos empregados inidôneos para exasperação da pena-base, afastando-se o magistrado sentenciante da diretriz sumular desta Corte de Justiça no sentido de que “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal” (Súmula 17/TJPA).

Relativamente aos motivos do crimes, a vetorial deve ser neutralizada porque “a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base" (
AgRg no AREsp n
.
2.510.209
/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024).

Do mesmo modo, afigura-se inidôneo o fundamento empregado para negativar as
circunstâncias e

consequências do crime
para a exasperação da basilar, sendo certo que “considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie” (STJ,
AgRg no HC n. 629.109/ES
, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022).

Diante da neutralização das citadas moduladoras, impõe-se a redução da pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

No entanto, verifico que inexiste ilegalidade na incidência da agravante prevista no art. 61, inciso I, do CP, pois quando o recorrente cometeu o crime já possuía condenação criminal transitada em julgado, com execução junto à VEP/RMB nos autos nº 0014029-93.2016.8.16.0401, conforme consta na certidão de antecedentes criminais (ID 11031653, pág. 9-10), de modo que descabe falar em afastamento da circunstância da reincidência, porquanto a infração foi praticada dentro do prazo depurador previsto no art. 64, I, do CP, impondo-se sua manutenção, na segunda fase do cálculo dosimétrico, no patamar de 6 (seis) meses fixado pelo juízo sentenciante.

Noutro giro,
incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado
na terceira fase da dosimetria penal.

Isso porque, a despeito do fundamento empregado pelo juízo sentenciante, verifico que “a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo
bis in idem
ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria” (STJ,
AgRg no AREsp n. 1810760/PR
, Rel. Min. Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, j. 09/11/2021).

Destarte, diante da neutralização das circunstâncias judiciais negativadas, fixo a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na fase intermediária, não se verificam circunstâncias atenuantes, porém presente a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal, de maneira que mantenho o patamar fixado na sentença, ficando a reprimenda em 5 anos e 6 meses de reclusão e 500 dias-multa. Na terceira fase, inexistem causas de aumento e de diminuição de pena a considerar, em razão da inaplicabilidade do tráfico privilegiado na espécie, resultando a pena definitiva em 5 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, em razão da reincidência conforme disposto no art. 33, §2º, b), do CP, e pagamento de 500 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, nos termos do art. 29 da Lei nº 11.343/2006.

Considerando que a pena de multa foi fixada no mínimo previsto no tipo penal (500 dias-multa), não há que se falar em redução, sendo que eventual dificuldade no pagamento da pena pecuniária deve ser resolvida no Juízo da Execução Penal, conforme entendimento jurisprudencial consolidado nesse sentido.

Por derradeiro, quanto ao pedido de detração penal, não existem nos autos elementos suficientes para a correta avaliação do tempo de prisão provisória cumprido pelo recorrente, de modo que tal apreciação deverá ser feita pelo juízo da execução, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, conforme entendimento do STJ (
AgRg no HC n. 712.395/SP
, Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, j. 16.08.2022).

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento, para
(i)
absolver o recorrente quanto à imputação do art. 35 da Lei 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do CPP e
(ii)
redimensionar a pena que lhe foi imposta pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 para 5 anos e 6 meses de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

É como voto.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relatora

Belém, 21/02/2025