Tribunal: TJPA
Processo: 0877125-19.2020.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-12-15

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO DO MUNICÍPIO DE BELÉM DESPROVIDO. RECURSO DA PERFIL ENGENHARIA LTDA CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravos internos interpostos por Município de Belém e Perfil Engenharia LTDA contra decisão monocrática que negou provimento às apelações, mantendo a sentença que reconheceu a possibilidade de dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN, mas negou a repetição do indébito por ausência de comprovação do ônus financeiro do tributo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a legislação municipal veda a dedução dos materiais da base de cálculo do ISSQN nos serviços de construção civil; (ii) saber se o contribuinte de direito (empresa) comprovou a assunção do encargo financeiro do tributo, nos termos do art. 166 do CTN, de modo a viabilizar o pleito de repetição de indébito. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Lei Complementar nº 116/2003 e a legislação municipal aplicável autorizam a dedução dos materiais fornecidos pelo prestador nos serviços de construção civil (itens 7.02 e 7.05 da lista anexa), independentemente do cumprimento de obrigação acessória, desde que comprovado o fornecimento. 4. O descumprimento de obrigação acessória não impede a revisão judicial do lançamento tributário, desde que demonstrada a base de cálculo efetiva. 5. A repetição de indébito, no caso de tributos indiretos como o ISSQN, exige prova de que o contribuinte de direito assumiu o ônus econômico ou foi autorizado pelo contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do CTN. 6. A documentação apresentada não demonstrou a assunção do encargo financeiro nem autorização expressa do tomador do serviço, inviabilizando o pedido de restituição. 7. Pedido formulado em sede de agravo interno para compensação administrativa constitui inovação recursal, sendo inadmissível. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo interno do Município de Belém conhecido e desprovido. Agravo interno da Perfil Engenharia LTDA conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido. Tese de julgamento: 1. A dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN em serviços de construção civil é admitida nos termos da LC nº 116/2003, ainda que não cumpridas obrigações acessórias, desde que comprovado o fornecimento. 2. Para fins de repetição de indébito em tributo indireto, é indispensável a prova de que o contribuinte de direito assumiu o encargo financeiro do tributo ou que foi expressamente autorizado pelo contribuinte de fato. 3. É inadmissível inovação recursal em sede de agravo interno para pleitear compensação administrativa não requerida na instância de origem. Dispositivos relevantes citados: LC nº 116/2003, art. 7º, §2º, I; CTN, art. 166; CPC, art. 932, III. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.497 RG, Rel. Min. Rosa Weber, Pleno, j. 29/06/2020; STJ, REsp 2.073.516/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma, j. 12/11/2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer do recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE BELÉM e negar-lhe provimento, bem como conhecer parcialmente do recurso interposto por PERFIL ENGENHARIA LTDA. e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em 15 de dezembro de 2025. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0877125-19.2020.8.14.0301

APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM, PERFIL ENGENHARIA LTDA

APELADO: PERFIL ENGENHARIA LTDA, MUNICIPIO DE BELEM

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO DO MUNICÍPIO DE BELÉM DESPROVIDO. RECURSO DA PERFIL ENGENHARIA LTDA CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravos internos interpostos por Município de Belém e Perfil Engenharia LTDA contra decisão monocrática que negou provimento às apelações, mantendo a sentença que reconheceu a possibilidade de dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN, mas negou a repetição do indébito por ausência de comprovação do ônus financeiro do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) saber se a legislação municipal veda a dedução dos materiais da base de cálculo do ISSQN nos serviços de construção civil;

(ii) saber se o contribuinte de direito (empresa) comprovou a assunção do encargo financeiro do tributo, nos termos do art. 166 do CTN, de modo a viabilizar o pleito de repetição de indébito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Lei Complementar nº 116/2003 e a legislação municipal aplicável autorizam a dedução dos materiais fornecidos pelo prestador nos serviços de construção civil (itens 7.02 e 7.05 da lista anexa), independentemente do cumprimento de obrigação acessória, desde que comprovado o fornecimento.

4. O descumprimento de obrigação acessória não impede a revisão judicial do lançamento tributário, desde que demonstrada a base de cálculo efetiva.

5. A repetição de indébito, no caso de tributos indiretos como o ISSQN, exige prova de que o contribuinte de direito assumiu o ônus econômico ou foi autorizado pelo contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do CTN.

6. A documentação apresentada não demonstrou a assunção do encargo financeiro nem autorização expressa do tomador do serviço, inviabilizando o pedido de restituição.

7. Pedido formulado em sede de agravo interno para compensação administrativa constitui inovação recursal, sendo inadmissível.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Agravo interno do Município de Belém conhecido e desprovido.

Agravo interno da Perfil Engenharia LTDA conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido.

Tese de julgamento:

1. A dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN em serviços de construção civil é admitida nos termos da LC nº 116/2003, ainda que não cumpridas obrigações acessórias, desde que comprovado o fornecimento.
2. Para fins de repetição de indébito em tributo indireto, é indispensável a prova de que o contribuinte de direito assumiu o encargo financeiro do tributo ou que foi expressamente autorizado pelo contribuinte de fato.

3. É inadmissível inovação recursal em sede de agravo interno para pleitear compensação administrativa não requerida na instância de origem.

Dispositivos relevantes citados: LC nº 116/2003, art. 7º, §2º, I; CTN, art. 166; CPC, art. 932, III.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.497 RG, Rel. Min. Rosa Weber, Pleno, j. 29/06/2020; STJ, REsp 2.073.516/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma, j. 12/11/2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer do recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE BELÉM e negar-lhe provimento, bem como conhecer parcialmente do recurso interposto por PERFIL ENGENHARIA LTDA. e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em 15 de dezembro de 2025.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de
AGRAVOS INTERNOS
interpostos pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM e PERFIL ENGENHARIA LTDA
contra a decisão monocrática proferida por este Relator (ID nº 22585663), na qual conheci dos recursos e neguei-lhes provimento, nos autos de Ação Declaratória de Repetição de Indébito.

Na origem,
a Perfil Engenharia Ltda., empresa atuante no setor da construção civil, ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito em face do Município de Belém/PA,
em que buscou a dedução do valor dos materiais utilizados nas obras de construção civil da base de cálculo do ISSQN, com a consequente repetição de indébito referente ao período de dezembro de 2015 a dezembro de 2020, e valores pagos durante o curso da demanda, alegando que tais materiais foram adquiridos de terceiros e deveriam ser deduzidos conforme a legislação vigente (Lei Complementar nº 116/2003 e Código Tributário do Município de Belém).

O juízo
a quo
julgou procedente em parte o pleito da apelante, reconhecendo o direito à dedução dos materiais adquiridos de terceiros para a prestação dos serviços, mas indeferiu o pedido de repetição de indébito, sob o fundamento de que o ISSQN seria um tributo indireto e, portanto, caberia ao contribuinte de direito comprovar que suportou o ônus financeiro, o que não foi demonstrado pela apelante.

O Município de Belém apelou da sentença, questionando parte da decisão que autorizou a dedução dos materiais adquiridos de terceiros, incorporados nas obras, da base de cálculo do ISSQN.

Alegou que a legislação municipal (Decreto Municipal nº 64.674/2010) condiciona tal dedução à utilização de materiais produzidos pelo prestador de serviço e documentados por notas fiscais de saída, o que não teria sido cumprido pela Perfil Engenharia Ltda, uma vez que a empresa não comprovou a regularidade fiscal necessária para a dedução pretendida e, portanto, não teria direito a tal benefício tributário.

Assim, pleiteou a reforma da sentença para que fosse reconhecida a validade da regra municipal que impede a dedução dos materiais adquiridos de terceiros, mantendo-se a cobrança do ISSQN sobre o valor total dos serviços prestados pela empresa.

Inconformada, a Perfil Engenharia Ltda. também interpôs apelação, alegando, entre outras coisas, erro material na sentença e contradição no que se refere à negativa do pedido de repetição de indébito.

Defendeu que as provas apresentadas, como notas fiscais de serviços e de aquisição de materiais, comprovariam que a empresa suportou o ônus do ISSQN e, portanto, teria direito à restituição dos valores pagos indevidamente.

A apelante também pleiteou a realização de perícia técnica contábil para apurar o montante devido a título de ISSQN, conforme os valores efetivamente deduzíveis.

Discorreu sobre a necessidade de instauração do incidente de assunção de competência, tendo em mira a existência de interesse público no objeto do presente recurso, bem como é conveniente a prevenção de divergência entre turmas do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (TJ/PA), uma vez que a repetição do indébito de ISSQN em benefício do Apelante (prestador de erviço/construtora/empreiteiro), especificamente sobre a incidência indevida do imposto municipal sobre materiais adquiridos de terceiros (pela Apelante) e empregados nas obras de construção civil (executados pela Apelante), uma vez que versa sobre a jurisprudência do STF (RE 603.497) e do STJ (amplamente juntada e demonstrada a importância da extensão dos materiais passíveis de dedução), caracterizando a questão de direito relevante, bem como inexistir vários processos que versam sobre o presente caso.

Encaminhados a este Tribunal, coube-me a relatoria do feito.

Em decisão monocrática proferida sob o ID nº 22585663, ao apreciar os recursos de apelação então interpostos, deles conheci e lhes neguei provimento, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

Inconformada com a decisão monocrática anteriormente proferida, a PERFIL ENGENHARIA LTDA. opôs embargos de declaração, os quais foram analisados na decisão de ID nº 28303332, ocasião em que deles conheci e neguei provimento, por inexistirem os vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

Ambos os litigantes, irresignados com as decisões proferidas, interpuseram Agravos Internos, tanto o Município de Belém quanto a PERFIL ENGENHARIA LTDA., buscando a reforma dos julgados monocráticos.

Nas razões recursais, o ente municipal sustenta que a decisão agravada merece ser reformada, uma vez que incorre em interpretação equivocada quanto à suposta vedação à dedução de materiais na base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços de construção civil.

O agravante argumenta que não há norma municipal que proíba tal dedução, sendo esta, inclusive, permitida pelo Decreto Municipal nº 64.674/2010, mediante o preenchimento do Mapa de Dedução por ocasião da emissão da nota fiscal eletrônica.

Alega que o contribuinte não logrou comprovar, por documentos fiscais idôneos (notas fiscais de saída), a efetiva utilização dos materiais na obra, ônus que lhe competia nos termos do art. 35, §1º, da Lei Municipal nº 7.056/1977. Assim, não havendo a comprovação da utilização de materiais na execução dos serviços, é indevida qualquer restituição de valores a título de repetição de indébito.

O Município ressalta que a jurisprudência dos tribunais superiores, incluindo o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, é pacífica no sentido de que a dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na obra somente é admitida se demonstrado que o prestador do serviço é contribuinte do ICMS e que os materiais foram produzidos fora do local da prestação do serviço, hipótese não configurada nos autos.

O agravante reforça, ainda, que a norma local não impede a dedução, mas condiciona o reconhecimento desse direito à comprovação documental específica, sendo descabido o uso da via judicial para suprimir o procedimento administrativo tributário estabelecido legalmente.

Sustenta que o lançamento tributário seguiu os ditames legais e que a dedução pleiteada deveria ter sido realizada no momento oportuno, mediante o atendimento das obrigações acessórias pertinentes.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente Agravo Interno para que seja reconsiderada a decisão monocrática e, subsidiariamente, que o feito seja levado à mesa para julgamento colegiado, com a consequente reforma da decisão agravada.

Foram apresentadas contrarrazões (ID nº 25905040).

Por sua vez, Perfil Engenharia LTDA sustenta que a decisão agravada incorreu em equívoco ao aplicar, de forma descontextualizada, a jurisprudência firmada no Tema 398 do Superior Tribunal de Justiça, deixando de considerar os documentos carreados aos autos, que comprovam a retenção do ISSQN sobre o valor total da nota fiscal, sem a dedução dos materiais adquiridos de terceiros e incorporados às obras, o que violaria o disposto no art. 7º, §2º, I, da LC nº 116/2003.

Afirma que os documentos juntados demonstram claramente que os materiais foram adquiridos com recursos próprios e integrados definitivamente às obras, sem repasse do encargo tributário ao tomador do serviço. Nessa linha, invoca o art. 166 do CTN e a Súmula 546 do STF, defendendo que, tendo suportado o ônus econômico do tributo, possui direito à restituição dos valores pagos indevidamente.

Aduz, ainda, que a decisão agravada incorre em erro material ao afirmar que o tomador do serviço seria o Estado do Pará, quando, na realidade, os documentos apontam que os tomadores foram majoritariamente entes privados. Essa premissa fática equivocada teria servido de base para afastar o direito à repetição de indébito, o que, na visão da agravante, compromete a validade da fundamentação e enseja a nulidade parcial do julgado, nos termos do art. 489, §1º, I e II, do CPC.

Diante disso, requer a reforma da decisão monocrática, com o consequente reconhecimento do direito à restituição do ISSQN recolhido indevidamente, bem como a possibilidade de compensação administrativa dos valores pagos nos últimos cinco anos, com fundamento na Súmula 213 do STJ.

Foram apresentadas contrarrazões (ID. nº 29253981).

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos presentes Agravos Internos e passo a proferir o voto.

De início, cumpre destacar que não se vislumbra qualquer motivo apto a ensejar a modificação do decisum agravado, o qual se encontra devidamente fundamentado nos seguintes termos:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. ISSQN. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRESTADOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. LC Nº 116/2003. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO ENCARGO. RECURSOS IMPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de dedução do valor dos materiais fornecidos pela empresa autora, durante a prestação de serviços de construção civil, da base de cálculo do ISS, conforme LC nº 116/2003. A sentença negou o pedido de repetição de indébito feito pela autora.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Duas questões estão em discussão: (i) saber se o ISS incide sobre o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil e se é cabível a dedução desses valores da base de cálculo; e (ii) saber se há direito à repetição de indébito do ISS recolhido, na hipótese de retenção do imposto na fonte pelo tomador do serviço.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Sobre a dedução do valor dos materiais, a LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I, autoriza a exclusão dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil da base de cálculo do ISS, confirmando o acerto da sentença que reconheceu o direito à dedução. A legislação municipal não pode afastar a aplicação da norma federal.

4. Quanto à repetição de indébito, a sentença foi correta ao indeferir o pedido. Não houve comprovação de que a empresa arcou com o encargo do tributo, uma vez que o ISS foi retido na fonte pelo tomador do serviço, em conformidade com a legislação municipal. A ausência de prova quanto ao repasse do ônus impede o reconhecimento do direito à repetição de indébito, conforme entendimento do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Apelações conhecidas e desprovidas.

"Tese de julgamento: 1. O valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços de construção civil deve ser deduzido da base de cálculo do ISS, conforme a LC nº 116/2003. 2. A repetição de indébito não é cabível quando o contribuinte não comprova que arcou com o encargo financeiro do tributo retido na fonte."

__________________________________________________

"Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146, III; LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I; CTN, art. 166."

"Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.497, Rel. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020; STJ, REsp 1.131.476/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2009.".

Diante da interposição de Agravos Internos por ambas as partes, impende salientar que os recursos serão examinados de forma separada, a fim de assegurar a adequada apreciação das razões recursais deduzidas por cada litigante, observando-se a particularidade das questões suscitadas em cada insurgência.

1.

RECURSO DO MUNICÍPIO DE BELÉM

No que tange ao pleito de reforma da decisão, sob argumento de existência de legislação municipal que permite dedução, desde que haja obrigação acessória, anoto que restou consignado na decisão a existência de incorreto lançamento por arbitramento, assistindo razão ao direito da parte agravada em proceder à redução da base de cálculo do ISSQN.

Isso porque, a Lei Complementar n.º 116/2003 estabelece as normas gerais acerca do ISS, em seu art. 7º, §2º, I, determinando a dedução da base de cálculo de referido imposto dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista, nos quais se incluem os serviços de construção civil prestados pela ora autora, assim descrito:

Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.

§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar
;

(7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

A Instrução Normativa nº 002/2005- SEFIN assim define:

I - Na prestação dos serviços mencionados nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços prevista no art. 21 da Lei Municipal nº 7.056/77 c/c o art. 35, alínea a, da mesma lei,
a base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN é o preço dos serviços deduzido da parcela de 50% (cinquenta por cento), correspondente aos valores dos materiais neles empregados e das subempreitadas executadas no Município e já tributadas pelo mesmo imposto.

Nessa perspectiva, na linha dos diplomas legais expostos, dessume-se que a decisão se encontra escorreita, uma vez que levou em conta que base de cálculo do ISSQN é somente o valor do serviço, pelo que quando houver fornecimento de mercadorias juntamente com a prestação do serviço, o ISS não incidirá sobre o valor das mercadorias fornecidas (materiais), eis que já alcançadas pela tributação do ICMS.

Vale trazer a lume entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em repercussão geral, tema 247, definiu:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2.
No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil
. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020)

Na mesma direção, este Tribunal de Justiça proferiu julgamento:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003. MATÉRIA PACIFICADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE N.º 603.497, COM REPERCUSSÃO GERAL, RECONHECENDO A POSSIBILIDADE DA DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.
Preliminar de Nulidade da Sentença por Cerceamento de Defesa: não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, quando a controvérsia gira em torno de matéria essencialmente de direito estando o feito suficientemente comprovado documentalmente. Preliminar rejeitada. No mérito. Tendo em vista a documentação juntada, entendo que a empresa apelada conseguiu sim demonstrar por meio de documentação, entre as quais, relação de notas fiscais de materiais que compõem o serviço, guias de ISS e comprovantes de pagamento, resposta da Secretaria de Finanças de Anapu, pedidos administrativos de redução da base de cálculo (ID Num. 10401156), que os produtos foram usados na obra e assim teriam direito a repetição de indébito aceita pelo juízo sentenciante. Por fim, no que se refere a condenação ao pagamento de custas processuais. Impossibilidade. Isenção da Fazenda Pública. Recurso conhecido, e parcialmente provido, à unanimidade. (TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0004482-08.2017.8.14.0138 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 16/10/2023)

Presente essa moldura, pelos documentos colacionados aos autos I) CNPJ, Contrato Social e alterações contratuais (IDs ns. 21986522 e 21986523); (II) NFs de Prestação de Serviços (IDs n. 21986527 a 21986534); e (III) NFs de aquisição de materiais (IDs n. 21986535 a 21988024), pelo que, conforme destacado na decisão as notas específicas de atendimento a dedução do imposto, bem como pelo objeto social, dentre outros, a construção de edifícios, inclui-se no item “7.02” da lista de serviços da LC nº 116/03.

Releva pontuar, como bem consignado pelo juízo, que o descumprimento de obrigações tributárias acessórias não constitui fato gerador do ISS, assim, apesar de a conduta poder ser sancionada pela administração, inclusive com aplicação de multa punitiva, não pode o fisco cobrar o imposto sobre serviços sem a devida apuração do montante efetivamente devido.

Presente essa moldura, não obstante o Município de Belém possuir legislação específica traçando parâmetros para a dedução dos valores referentes a insumos adquiridos de terceiros, o descumprimento de tal obrigação pelo Autor não poderia impedir a revisão judicial do lançamento, com as deduções devidas, notadamente porque a cobrança de impostos deve sempre obedecer ao estado de fato das coisas e não a mera aparência.

Assim, não evidencio razões para a modificação da decisão agravada impugnada.

2.

RECURSO DO PERFIL ENGENHARIA LTDA

No que tange a insurgência da empresa quanto ao indeferimento do pedido de repetição de indébito, observo que não há reparos a proceder na decisão agravada.

A decisão monocrática impugnada, ao indeferir o pedido de repetição de indébito formulado pela Agravante, pautou-se na estrita observância das normas processuais e, em especial, das disposições do Código Tributário Nacional que disciplinam a restituição de tributos.

Com efeito, restou corretamente consignado que, tratando-se de tributo que admite, por sua natureza, a transferência do encargo financeiro, a repetição do indébito somente é possível se o contribuinte de direito comprovar, de forma clara e inequívoca, que suportou diretamente tal ônus ou, alternativamente, que foi expressamente autorizado pelo contribuinte de fato a pleitear a restituição.

Essa exigência encontra previsão expressa no artigo 166 do CTN, invocado inclusive pela própria Agravante em suas razões recursais:

"Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro sòmente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por êste expressamente autorizado a recebê-la."

No tocante ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), cumpre destacar que, embora em situações pontuais possa assumir feição de tributo direto, prevalece a sua caracterização como tributo indireto. Isso porque o encargo econômico do imposto é, via de regra, repassado ao tomador do serviço, que acaba por suportar o ônus financeiro ao arcar com o preço contratado. Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a natureza dual do ISS e impõe ao contribuinte de direito o ônus de demonstrar que não houve repasse do encargo ou que este recebeu autorização expressa do contribuinte de fato.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. ISSQN. SERVIÇOS POSTAIS. TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PREÇO REGULADO. AUSÊNCIA DO REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. PROVA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE
. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "o ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto" (REsp n. 1.131.476/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010). 2. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.191.469/AM, a Primeira Seção, ao examinar processo em que se discutia pedido de repetição de indébito de ICMS sobre a venda de passagens aéreas, admitiu a possibilidade de existência de repasse econômico de imposto incidente sobre prestação de serviço sujeito a controle de preços, a depender da cesta de custos que formaram a sua composição. 3. O fato de a atividade econômica ser remunerada por preço controlado pelo governo não é suficiente para afastar a natureza indireta do ISS, pelo que cabe ao contribuinte demonstrar a condição estabelecida no art. 166 do CTN (ausência de repasse econômico da exação ou autorização do contribuinte de fato) para a postulação à repetição de indébito. 4.Se, por um lado, não é justo cobrar tributo de pessoa imune, por outro também não é legítimo devolver ao contribuinte de direito valor que não foi efetivamente suportado por ele, mas pelo consumidor, nesse sentido devendo ser interpretada a regra do art. 166 do CTN, de coibir eventual enriquecimento indevido a custa do erário. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 2.073.516/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/11/2024, DJEN de 11/12/2024.)

Destacou o magistrado
a quo
que, embora tenha sido oportunizada a empresa a produção de prova necessária, quando da intimação para réplica, esta deixou de demonstrar que absorveu o impacto financeiro decorrente do pagamento indevido do ISS sobre os valores dos insumos incorporados às obras ou que tenha sido expressamente autorizada pelo tomador do serviço a promover a restituição, sendo evidenciado, ainda, que não basta a simples juntada de notas fiscais para o cumprimento desse mister.

No caso concreto, a Agravante, PERFIL ENGENHARIA LTDA., atuante no ramo da construção civil, celebra contratos cujos valores são negociados com os tomadores e incluem, de modo ordinário, todos os custos inerentes à execução da obra, inclusive a carga tributária. Assim, a mera alegação de que o ISSQN foi retido na fonte sobre o valor bruto das notas fiscais, sem dedução dos materiais, não é suficiente para demonstrar que o encargo financeiro do tributo tenha sido efetivamente suportado pela empresa. Os documentos apresentados – notas fiscais, boletins de medição e planilhas contábeis – apenas comprovam a ocorrência do fato gerador e o recolhimento do tributo, não constituindo, por si só, prova de assunção do encargo econômico.

A alegação de que houve retenção indevida sobre base de cálculo majorada não supre a exigência legal do artigo 166 do CTN. Importa distinguir, nesse ponto, a discussão sobre a legalidade da base de cálculo do ISSQN – que pode comportar deduções, como previsto na LC nº 116/2003 – da necessidade de comprovação da não transferência do ônus econômico, requisito indispensável à repetição. Ainda que a retenção tenha incidido sobre valor supostamente indevido, persiste a presunção de que o custo do tributo foi incorporado ao preço final do serviço, sendo imprescindível prova robusta em sentido contrário, a qual não foi produzida.

Não procede, ademais, a invocação da Súmula 546 do STF pela Agravante, pois o enunciado sumular apenas reforça a necessidade de prova de que o contribuinte de direito não recuperou do contribuinte de fato o montante recolhido indevidamente. A mera juntada de notas fiscais ou comprovantes de retenção não satisfaz essa exigência, uma vez que não demonstra a ausência de repasse ao tomador do serviço.

Também não prospera a alegação de aplicação “automática” da jurisprudência do Tema 398 do STJ. A decisão agravada não se limitou à utilização descontextualizada de precedente específico, mas fundamentou-se no entendimento consolidado das Cortes Superiores acerca do artigo 166 do CTN, de caráter geral e principiológico. O Tema 398 apenas corrobora essa diretriz ao reiterar que a repetição de indébito, em tributos indiretos, exige a comprovação de que o contribuinte de direito efetivamente suportou o encargo econômico.

Por fim, quanto ao pedido formulado apenas nesta sede de Agravo Interno, consistente na declaração do direito à compensação administrativa do indébito relativo ao ISSQN recolhido nos últimos cinco anos, cumpre registrar que tal pleito configura inovação recursal manifestamente inadmissível. O agravo interno não se presta à formulação de novos pedidos ou teses não submetidos à instância de origem, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. Ademais, a compensação e a restituição, embora guardem relação com o indébito, são institutos distintos, com regramentos próprios, não podendo o recorrente inovar em sede recursal para ampliar o objeto da demanda.

Nesse sentido, cito jurisprudência dessa Corte:

DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICAS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO OFF LABEL.
INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.

1.

Agravo interno interposto contra decisão monocrática que conheceu parcialmente o recurso de apelação e deu provimento à redução de indenização por danos morais.

2.

A questão em discussão consiste em saber se é possível a negativa de cobertura de medicamento off label por plano de saúde e se houve inovação recursal ao apresentar tal argumento apenas em sede de agravo interno.

3.

A inovação recursal configura-se quando a parte apresenta, no âmbito de recurso, fundamentos ou pedidos que não foram objeto de discussão na instância anterior.

4.

Recurso não conhecido, com fulcro no art. 932, III, do CPC.

" Tese de julgamento:

1.
A inovação recursal é vedada pelo ordenamento jurídico, sendo causa de não conhecimento do recurso.

2. Não é cabível a negativa de cobertura de tratamento médico prescrito, mesmo em casos de uso off label, desde que haja comprovação de necessidade."

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 932, III; Lei nº 9.656/1998.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1897210/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão; STJ, AgInt no REsp 1850746/DF, Rel. Min. Moura Ribeiro.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0877373-53.2018.8.14.0301 – Relator(a): LEONARDO DE NORONHA TAVARES – 1ª Turma de Direito Privado – Julgado em
09/09/2024 )

Portanto, não conheço do recurso nesse ponto.

Dessa forma, irrepreensíveis os termos da decisão monocrática agravada, uma vez amparada no entendimento consolidado das Cortes Superiores.

3.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
conheço do Agravo Interno interposto pelo MUNICÍPIO DE BELÉM e nego-lhe provimento, bem como conheço parcialmente do Agravo Interno interposto por PERFIL ENGENHARIA LTDA. e, na parte conhecida, nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

Ficam as partes advertidas que a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes em face desta decisão, de caráter meramente protelatório, acarretará a imposição das penalidades previstas nos arts. 81, caput, e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

Belém, 16/12/2025