Tribunal: TJPA
Processo: 0001407-36.2010.8.14.0063
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-04

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra a r. sentença que condenou a apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime aberto. Inconformada, a defesa pleiteia: (i) a desclassificação do crime para o tipo do art. 28 da mesma lei; (ii) subsidiariamente, o redimensionamento da pena com fixação da basilar no mínimo legal e reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (ii) saber se é cabível o redimensionamento da pena, especialmente com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O pedido de desclassificação não merece acolhimento. As provas colhidas nos autos, especialmente os depoimentos dos policiais em juízo e a confissão extrajudicial da acusada, aliadas à apreensão de significativa quantidade e variedade de entorpecentes (116g de cocaína e 51g de maconha), demonstram, com segurança, a finalidade de tráfico, nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 4. O depoimento policial, quando harmônico e colhido sob o crivo do contraditório, possui validade como meio de prova. 5. Na primeira fase da dosimetria, embora tenham sido valorados negativamente os antecedentes e as consequências do delito, a pena foi fixada no mínimo legal. 6. Na segunda fase, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, “d”, do CP. No entanto, é inviável a redução da pena aquém do mínimo legal em razão da incidência da Súmula nº 231 do STJ e entendimento consolidado no STF e STJ. 7. Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição aplicáveis, sendo incabível a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, por existir condenação anterior por tráfico. IV. DISPOSITIVO 8. Recurso improvido. __________ Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 65, III, "d", 77, II; CPP, art. 155; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º Jurisprudência relevante citada: STF, Tema de Repercussão Geral nº 158; STJ, Tema Repetitivo nº 190; STJ, Súmula nº 231; STF, HC 94234, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20/05/2008; STJ, AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/05/2020; STJ, AgRg no AREsp 2.247.850/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22/08/2023; STJ, HC 820.032/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 15/10/2024; TJPA, Apelação Criminal 2018.03207097-04, Rel. Des. Leonam Gondim da Cruz Junior, j. 09/08/2018; TJPA, Apelação Criminal 2018.03215959-93, Rel. Des. Ronaldo Marques Valle, j. 07/08/2018; TJPA, Apelação Criminal 2018.03421387-50, Rel. Des. Raimundo Holanda Reis, j. 23/08/2018; TJPA, Apelação Criminal 9227887, Rel. Des. Maria Edwiges de Miranda Lobato, j. 25/04/2022 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001407-36.2010.8.14.0063

APELANTE: SILVANE PINHEIRO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I.

CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra a r. sentença que condenou a apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime aberto. Inconformada, a defesa pleiteia: (i) a desclassificação do crime para o tipo do art. 28 da mesma lei; (ii) subsidiariamente, o redimensionamento da pena com fixação da basilar no mínimo legal e reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (ii) saber se é cabível o redimensionamento da pena, especialmente com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3
. O pedido de desclassificação não merece acolhimento. As provas colhidas nos autos, especialmente os depoimentos dos policiais em juízo e a confissão extrajudicial da acusada, aliadas à apreensão de significativa quantidade e variedade de entorpecentes (116g de cocaína e 51g de maconha), demonstram, com segurança, a finalidade de tráfico, nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

4. O depoimento policial, quando harmônico e colhido sob o crivo do contraditório, possui validade como meio de prova.

5. Na primeira fase da dosimetria, embora tenham sido valorados negativamente os antecedentes e as consequências do delito, a pena foi fixada no mínimo legal.

6. Na segunda fase, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, “d”, do CP. No entanto, é inviável a redução da pena aquém do mínimo legal em razão da incidência da Súmula nº 231 do STJ e entendimento consolidado no STF e STJ.

7. Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição aplicáveis, sendo incabível a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, por existir condenação anterior por tráfico.

IV.

DISPOSITIVO

8. Recurso improvido.

__________

Dispositivos relevantes citados:

CP, arts. 59, 65, III, "d", 77, II; CPP, art. 155; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema de Repercussão Geral nº 158; STJ, Tema Repetitivo nº 190; STJ, Súmula nº 231; STF, HC 94234, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20/05/2008; STJ, AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/05/2020; STJ, AgRg no AREsp 2.247.850/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22/08/2023; STJ, HC 820.032/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 15/10/2024; TJPA, Apelação Criminal 2018.03207097-04, Rel. Des. Leonam Gondim da Cruz Junior, j. 09/08/2018; TJPA, Apelação Criminal 2018.03215959-93, Rel. Des. Ronaldo Marques Valle, j. 07/08/2018; TJPA, Apelação Criminal 2018.03421387-50, Rel. Des. Raimundo Holanda Reis, j. 23/08/2018; TJPA, Apelação Criminal 9227887, Rel. Des. Maria Edwiges de Miranda Lobato, j. 25/04/2022

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de ­­­­agosto do ano de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Silvane Pinheiro, inconformada com a r. sentença que a condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, interpôs o presente recurso de apelação.

A defesa pugnou pela desclassificação do delito para a conduta do artigo 28 da Lei de drogas. Subsidiariamente, pelo redimensionamento da pena basilar ao mínimo legal e o reconhecimento da atenuante da confissão.

Em contrarrazões, o apelado requereu o improvimento do recurso.

Em segunda instância, o
custos legis
opinou pelo improvimento do apelo.

É o relatório.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI Nº
11.343/2006 (USO PRÓPRIO).

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (Num. 20972876 - Pág. 3):

2- Do Material: Evidência Física:

2.1. Trata-se de um saco plástico branco contendo em seu interior substância pastosa branca acondicionada em embalagem plástica branca apresentando peso líquido total de 116g (cento e dezesseis gramas).

2.2. Trata-se de um saco plástico transparente contendo em seu interior erva prensada e embalada em papel filme com peso líquido total de 51g (cinquenta e um gramas).

Os materiais em questão foram pesados em balança analítica marca BEL ENGINEERING

3 - Dos Exames: A erva constituída por fragmentos de folhas e talos foi submetida a exames macroscópicos e procedimento de análise química através da reação química (Duquenois - Mustapha). obtendo-se resultado POSITIVO para o grupo Cannabinóides e substância química A °-Tetrahidrocanabinol

(T.H.C.) classificação do sistema Benzopireno, o que identifica o vegetal Cannabis sativa L... vulgarmente conhecido como MACONHA; enquanto a substância pastosa branca foi submetida a exames químico toxicológico através do Reativo de Tiocianato de Cobalto e Scott Modificado. Esta última análise ratifica o resultado obtido na primeira análise que foi POSITIVA para a substância pertencente ao grupo químico da Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da COCAÍNA

Os testemunhos dos policiais que efetuaram o flagrante do delito mostram-se imparciais e coerentes ao narrado na denúncia – de que estavam em rondas quando viram a ré saindo de um táxi com uma sacola e ao avistarem a guarnição, apressou o passo e entrou na sua residência. Considerando tal atitude e o fato de já ser conhecida por seu marido ter envolvimento com tráfico de drogas, fizeram um cerco na casa. O policial que ficou no fundo flagrou o momento em que ela despejou uma sacola para o quintal, que constataram que era droga. Assim, procederam com a entrada e busca na residência encontrado outra porção de droga. Ainda, informaram que a ré confessou que as drogas lhe pertenciam.

Para esmiuçar, da sentença extraio a transcrição dos áudios retirados da audiência de instrução e julgamento (Num. 20972878 - Pág. 2):

A 1ª testemunha PEDRO BARRETO GADELHA, relatou que: estava de serviço realizando rondas ostensivas pelas ruas do município quando sua equipe observou a denunciada saindo de um táxi, carregando uma sacola da Natura e adentrando rapidamente em sua casa, em atitude suspeita; o companheiro da ré já era conhecido da polícia pela prática do crime de tráfico de drogas; realizaram o cerco da residência, quando a acusada foi avistada jogando um saco com 19 (dezenove) papelotes de maconha; após adentrar na casa, foi encontrado uma porção de pasta base de cocaína, tendo sido efetiva sua prisão e a acusada confessado que a droga era sua e seria para a venda.

A 2ª testemunha SIDNEY EMANOEL REIS CARDOSO disse que: estavam passando quando viram a acusada descendo de um táxi; já tinham conhecimento que ela vivia com uma pessoa que já tinha sido preso por tráfico; ela entrou na casa rapidamente, o que levantou suspeitas; fizeram o cerco na casa e pediram que abrisse a porta, tendo esta não obedecido; um dos policias viu a acusada atirando a droga pelos fundos da residência; após isso uma outra pessoa que estava na residência abriu a porta, ocorrendo a prisão em flagrante; foi encontrada uma quantia de droga no quarto da casa; no momento da prisão; a acusada confessou que a droga era sua.

Somado a isso, verifico que extrajudicialmente a ré confessou que iria revender as drogas (Num. 20972880 - Pág. 10).

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina
Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência
desta Egrégia Corte
, é válido extrair:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

A quantidade e variedade das drogas flagradas com a ora apelante (116g de cocaína e 51g de maconha), assim como as circunstâncias narradas nos mencionados testemunhos, além de já possuir condenação transitada em julgado por tráfico de drogas (processo nº 0000777-38.2014.0063), não ensejam a conclusão de que o entorpecente se destinava a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006).

Ademais, é importante
explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de “trazer consigo” e “guardar” entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ainda que gratuitamente, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. CONDENAÇÃO. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRENCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. IDONEIDADE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA FORMAR CONVICÇÃO DE CONDENAÇÃO.
A materialidade e a autoria do crime restaram devidamente comprovadas pelo Laudo Pericial acostado aos autos, que constatou a presença de uma balança de precisão, um rolo de papel filme e uma tesoura, o que configura materiais utilizados para a venda de drogas e, ainda, ressalta-se que a droga estava acondicionada em várias trouxas, deixando demonstrada a não destinação a uso pessoa e ainda pelas provas orais colhidas em juízo e em sede policial
. Ademais, destaca-se que as testemunhas arroladas apresentaram versões extremamente semelhantes com relação ao momento da prisão do acusado. Por sua vez, ambos os policiais afirmaram que receberam denúncias anônimas de que estaria ocorrendo comércio de drogas em determinado local. Ao chegarem lá, o Apelante tentou fugir, contudo, foi pego e, no momento da abordagem, foram encontrados 55g (cinquenta e cinco gramas) de maconha em sua posse. 2. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 PARA O ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006. IMPOSSIB

(9227887, 9227887, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-05) (grifei)

Por fim, importante ressaltar que o fato da ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.

1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação.

2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
.

3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis.

4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

03 – REFORMA DA DOSIMETRIA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade – devendo ser observado nesse mister o teor do Tema Repetitivo nº 1.214, do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam 'reformatio in pejus' a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 20972878 - Págs. 4 a 5):

Passo à análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, em conjunto.

1. Culpabilidade: A ré possuía, ao tempo dos fatos, a potencial consciência da ilicitude, sendo-lhes exigida conduta diversa da que teve. É imputável. Neutra.

2. Antecedentes: É réu reincidente. Possui condenação transitada em julgada. Negativa.

3. Conduta social: Não há o que se auferir com o que se consta nos autos. Neutra.

4. Personalidade: normal. Neutra.

5. Motivos: busca de auferir lucro fácil. Neutra.

6. Circunstâncias: as normais para o caso, a posse de substâncias entorpecentes de uso proibido. Neutra.

7. Consequências: causam danos à sociedade, atingindo principalmente a juventude, corrompendo-a, prejudicando o seu futuro. Negativa.

8. Comportamento da vítima: não houve a participação. Neutra.

9. Grau de reprovação: médio. Neutra. Feitas essas considerações, passo a fixação da pena:

1ª Fase: Como a maioria das circunstâncias foram neutras, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multas, ao valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos – 05 de novembro de 2010, devidamente atualizados. A correção monetária deve incidir a partir da data do fato.

2ª Fase: Ausentes outras agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual mantenho a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multas, ao valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, considerando a condição econômica do réu.

3ª Fase: Não havendo outras causas modificadoras da pena na segunda ou terceira fase de aplicação, torno-a definitiva a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multas, ao valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos - 05 de novembro de 2010, devidamente atualizados. Considero tal pena aplicada como necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do delito.

1.1. Da detração penal e a fixação do regime inicial da pena: Reza o art. 1º, da Lei n.º 12.736, de 30 de novembro de 2012, dispõe que: A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta lei com o objetivo de se fixar o regime inicial da pena, como previsto no § 2º do artigo 387 do CPP, acrescentado pela citada lei, com a seguinte redação: O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Assim, tendo em conta tal determinação, passo, inicialmente, a computar o tempo em que o acusado permaneceu preso cautelarmente até esta data: EVENTODATATEMPO EM DIAS PRESOINF.PRISÃO EM FLAGRANTE05/11/201001APFPRISÃO PREVENTIVA06/11/2010APFREVOGAÇÃO DA PRISÃO12/04/2012523APTOTAL DE DIAS PRESO524Pelos cálculos acima, o tempo de prisão total em dias é de 01 (um) ano (05) cinco meses e 14 (quatorze) dias, que diminuídos do total da pena, restam ainda a cumprir 03 (três) anos, e 06 (seis meses) meses e 16 (dezesseis) dias, portanto, o regime de cumprimento inicial da pena, é o ABERTO, atendendo ao disposto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juízo sentenciante, valorou, negativamente, o vetor dos antecedentes e consequências do delito, entanto, fixou a pena no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Entendo que
subsiste o interesse recursal, pois a eventual neutralização de vetores desabonadores pode viabilizar o reconhecimento de benefícios penais como a substituição da pena por restritivas de direitos (art. 44, III, do CP) ou a suspensão condicional da pena (art. 77, II, do CP), a depender do
quantum
de pena aplicado ao final.

Pois bem.

Os antecedentes criminais – referentes ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, não se podendo utilizar inquéritos policiais e ações penais em curso para negativá-los (Súmula 444/STJ) e se devendo observar situações de reincidência – apreendo-os, conforme certidão Num. 20972877 - Pág. 6 dos presentes autos e a confirmação correspondente no Sistema Libra deste Egrégio Tribunal, como existentes, pois é condenada nos autos de nº 0000777-38.2014.8.14.0063, por tráfico de drogas, com trânsito em julgado em 11/05/21. Logo, deve permanecer negativa.

As consequências do delito – alusivas à
extensão do dano decorrente da conduta do agente – valoro como neutras, porquanto inerentes ao tipo penal.

Na segunda fase não foi reconhecida nenhuma causa atenuante e/ou agravante de pena. Entretanto, verifico que, de fato, faz
jus
à atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “d” do CP, pois confessou extrajudicialmente o delito (Num. 20972880 - Pág. 10).

Por outro lado, não há como aplicar a diminuição correlata, pois a pena já está no mínimo legal e feriria a Súmula nº 231 do STJ.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador
.

Logo, a pena intermediária deve permanecer em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107

DIVULG 12-06-2008

PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05

PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na terceira fase, não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e/ou diminuição de pena.

Não há como conceder a benesse do tráfico privilegiado, pois já possui condenação transitada em julgado por tráfico de drogas (nº 0000777-38.2014.8.14.0063, com TJ em 11/05/21).

Para ratificar:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM NÃO CONHECIDA. ABORDAGEM PESSOAL. NULIDADE NÃO VERIFICADA. LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA DE DROGA. TENTATIVA DE FUGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO.

(...)

5. A condenação anterior do paciente impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(HC n. 820.032/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.)

Desse modo e não havendo causas de aumento, preservo a pena final fixada pelo juízo
a quo
em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Preservo os demais termos da sentença.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 12/08/2025