Tribunal: TJPA
Processo: 0878962-80.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-11-03

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo Interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que deu provimento à Apelação Cível para conceder segurança em Mandado de Segurança impetrado por empresa contribuinte. Pretensão de afastar a alíquota majorada de ICMS (25%) incidente sobre fornecimento de energia elétrica, com aplicação da alíquota geral (17%), declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 73/2019 e direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração da ação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se o Mandado de Segurança é via processual adequada para discutir a aplicação da alíquota de ICMS sobre energia elétrica; (ii) saber se há necessidade de dilação probatória para apuração da essencialidade do serviço e aplicação do princípio da seletividade; (iii) saber se a superveniência da Lei Estadual nº 9.755/2022, que alterou a alíquota do ICMS para 19%, afeta o direito já reconhecido à aplicação da alíquota de 17%; (iv) saber se é possível a compensação de valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STF e do STJ admite o uso do Mandado de Segurança contra norma de efeitos concretos, desde que comprovada a lesão a direito líquido e certo, o que se verifica com a juntada das faturas com incidência da alíquota majorada. 4. Inexistência de necessidade de dilação probatória, dada a matéria ser eminentemente de direito e a presença de prova pré-constituída nos autos. 5. Aplicação da tese fixada no Tema 745 do STF, com eficácia modulada a partir de 2024, excetuadas as ações ajuizadas até 05/02/2021. Ação impetrada em 2018. 6. A superveniência da Lei Estadual nº 9.755/2022 não pode afetar situações jurídicas consolidadas. Ocorrência de preclusão consumativa pela não alegação oportuna da alteração legislativa. 7. Compensação tributária admitida conforme Súmula 213 do STJ. Não há afronta à Súmula 271 do STF, por se tratar de mandado de segurança com efeitos concretos e ajuizado antes da modulação fixada pelo STF. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo Interno conhecido e desprovido. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0878962-80.2018.8.14.0301

APELANTE: COLINA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo Interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que deu provimento à Apelação Cível para conceder segurança em Mandado de Segurança impetrado por empresa contribuinte. Pretensão de afastar a alíquota majorada de ICMS (25%) incidente sobre fornecimento de energia elétrica, com aplicação da alíquota geral (17%), declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 73/2019 e direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:
(i) saber se o Mandado de Segurança é via processual adequada para discutir a aplicação da alíquota de ICMS sobre energia elétrica;
(ii) saber se há necessidade de dilação probatória para apuração da essencialidade do serviço e aplicação do princípio da seletividade;
(iii) saber se a superveniência da Lei Estadual nº 9.755/2022, que alterou a alíquota do ICMS para 19%, afeta o direito já reconhecido à aplicação da alíquota de 17%;
(iv) saber se é possível a compensação de valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência do STF e do STJ admite o uso do Mandado de Segurança contra norma de efeitos concretos, desde que comprovada a lesão a direito líquido e certo, o que se verifica com a juntada das faturas com incidência da alíquota majorada.
4. Inexistência de necessidade de dilação probatória, dada a matéria ser eminentemente de direito e a presença de prova pré-constituída nos autos.
5. Aplicação da tese fixada no Tema 745 do STF, com eficácia modulada a partir de 2024, excetuadas as ações ajuizadas até 05/02/2021. Ação impetrada em 2018.
6. A superveniência da Lei Estadual nº 9.755/2022 não pode afetar situações jurídicas consolidadas. Ocorrência de preclusão consumativa pela não alegação oportuna da alteração legislativa.
7. Compensação tributária admitida conforme Súmula 213 do STJ. Não há afronta à Súmula 271 do STF, por se tratar de mandado de segurança com efeitos concretos e ajuizado antes da modulação fixada pelo STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Agravo Interno conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

ACORDAM

os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado
do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA

PASTANA

MUTRAN

Desembargadora
do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado do Pará, com fulcro no art. 1.021, do Código de Processo Civil, contra decisão monocrática que conheceu e deu provimento ao recurso de Apelação interposto por Colina Distribuidora de Produtos Alimentícios EIRELI.

Inicialmente, cumpre destacar que na origem foi impetrado Mandado de Segurança pela ora Agravada, objetivando o reconhecimento do direito de recolher o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica com a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), em substituição à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), além da declaração de inconstitucionalidade do art. 20, III, “a”, do Decreto Estadual nº 73/2019, bem como a compensação ou restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

O Juízo de origem denegou a segurança pleiteada e condenou a impetrante ao pagamento das custas processuais, afastando, contudo, a condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 512, do Supremo Tribunal Federal.

Inconformada, a impetrante interpôs Apelação Cível, sustentando, em síntese, a compatibilidade do Mandado de Segurança com a matéria discutida, destacando que os efeitos concretos da norma impugnada estavam devidamente demonstrados nos autos. Argumentou, ainda, com fundamento no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745, da Repercussão Geral), que a alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica viola o princípio da seletividade, e que sua ação se encontra amparada na modulação de efeitos definida pelo STF, uma vez que foi ajuizada antes de 05/02/2021.

O Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento da Apelação.

Em decisão monocrática, acolhi os fundamentos da Apelação e concedi-lhe provimento para reformar a sentença, concedendo a segurança para declarar o direito da impetrante à aplicação da alíquota geral de 17% (dezessete por cento) sobre o fornecimento de energia elétrica e à compensação dos valores recolhidos indevidamente, observando o prazo prescricional quinquenal e os parâmetros legais pertinentes.

Em suas razões recursais, o Agravante alega, inicialmente, a inadequação da via eleita, sustentando que a controvérsia não poderia ser veiculada por meio de Mandado de Segurança, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.119.872/RJ, julgado sob o rito dos repetitivos. Invoca, ainda, a Súmula nº 266 do STF, segundo a qual não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Assevera que o julgamento proferido pela Relatora desprezou o entendimento vinculante do STJ quanto à necessidade de dilação probatória para o exame da seletividade do ICMS e da essencialidade da energia elétrica.

Adicionalmente, aponta a superveniência da Lei Estadual nº 9.755/2022, a qual alterou a alíquota modal do ICMS no Estado do Pará para 19% (dezenove por cento), a ser aplicada às operações em geral, o que impactaria diretamente na solução da controvérsia. Sustenta que, por força do art. 462 do CPC, o julgador deve levar em conta os fatos supervenientes ao longo do processo, de modo que a alíquota de 17% não pode ser fixada em definitivo, devendo prevalecer aquela estabelecida pela nova legislação estadual. Requer, portanto, que seja reconhecida a limitação temporal da aplicação da alíquota de 17% até a entrada em vigor da nova legislação.

Por fim, o Estado Agravante alega que a compensação dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado é indevida, por força da Súmula nº 271 do STF, que veda a produção de efeitos patrimoniais pretéritos decorrentes de concessão de mandado de segurança. Afirma que a compensação pleiteada deve ser restrita aos valores pagos a partir da data de impetração da ação, sob pena de afronta aos limites impostos pela jurisprudência do STF e do art. 14, §4º da Lei nº 12.016/2009. Requer, ao final, que o agravo interno seja conhecido e provido para reformar a decisão agravada e denegar a segurança pleiteada, ou, subsidiariamente, que se limite a alíquota de 17% até a entrada em vigor da Lei nº 9.755/2022 e se restrinja a compensação aos valores recolhidos após a impetração da ação.

Em contrarrazões, a parte Agravada suscitou a tempestividade da manifestação, reiterando que o Mandado de Segurança é via adequada para a tutela do direito invocado, por tratar-se de impugnação a norma de efeitos concretos e com provas pré-constituídas. Destaca que a ação foi proposta antes de 05/02/2021, razão pela qual faz jus à aplicação imediata dos efeitos da decisão proferida no Tema 745 do STF, afastando a incidência da alíquota de 25%. Sustenta que a alteração promovida pela Lei Estadual nº 9.755/2022 não pode ser considerada fato novo, pois o Estado, embora ciente desde sua publicação em 15/12/2022, só a invocou anos depois, o que caracteriza preclusão consumativa e afronta à boa-fé processual.

Requer o desprovimento do Agravo Interno, mantendo-se a decisão monocrática proferida, com aplicação da alíquota de 17% e reconhecimento do direito à compensação integral dos valores pagos indevidamente, sem limitação temporal, além da imposição de multa ao Estado do Pará por litigância de má-fé, nos termos do art. 80, VII e art. 81 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Conforme relatado, o presente recurso de Agravo Interno pretende a reforma da decisão monocrática que conheceu e deu provimento ao recurso de Apelação Cível interposto por Colina Distribuidora de Produtos Alimentícios EIRELI.

A insurgência da parte Agravante concentra-se na tentativa de reversão da decisão monocrática que reconheceu o direito da impetrante à aplicação da alíquota geral de 17% (dezessete por cento) do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, afastando a alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento), bem como autorizando a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado. Em suas razões, o Estado do Pará alega, em síntese, (I) a inadequação da via mandamental para o debate da matéria; (II) a ausência de provas pré-constituídas e a necessidade de dilação probatória; (III) a superveniência da Lei Estadual nº 9.755/2022, que fixou nova alíquota modal de 19% (dezenove por cento), devendo, segundo o Agravante, incidir sobre a relação jurídica discutida; e (IV) a impossibilidade de se deferir compensação tributária de valores recolhidos anteriormente à impetração da ação, com base na Súmula 271 do STF. Objetiva, assim, a reforma da decisão agravada para denegar a segurança pleiteada, ou, subsidiariamente, limitar os efeitos da decisão à aplicação da alíquota de 17% até a entrada em vigor da nova legislação estadual e restringir a compensação aos valores recolhidos após a impetração da ação.

Inicialmente, no que tange à alegada inadequação da via eleita, cumpre rejeitar de plano a preliminar suscitada. O Mandado de Segurança, nos termos do artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, é cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, diante de ilegalidade ou abuso de poder cometido por autoridade pública. A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça autoriza o uso da ação mandamental para impugnar exigência fiscal fundada em norma de efeitos concretos, desde que demonstrada, de plano, a violação ao direito líquido e certo, mediante prova pré-constituída, o que se verifica na hipótese dos autos. A parte impetrante acostou aos autos faturas de energia elétrica demonstrando a cobrança da alíquota de 25%, revelando-se concretos os efeitos da norma contestada (Decreto Estadual nº 73/2019), afastando-se, por conseguinte, a incidência da Súmula 266 do STF, que veda o uso do mandado de segurança contra "lei em tese".

Posteriormente, também não prospera a alegação de necessidade de dilação probatória. A controvérsia jurídica está restrita à legalidade da alíquota aplicada pelo Estado do Pará sobre o fornecimento de energia elétrica. Não há controvérsia fática, tampouco necessidade de produção de provas além daquelas já carreadas aos autos. O mandado de segurança, neste contexto, é a via adequada, como já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive ao julgar o RE 714.139/SC (Tema 745 da Repercussão Geral), cuja tese firmada reconhece a inconstitucionalidade da aplicação de alíquota de ICMS superior à geral em serviços essenciais, como o fornecimento de energia elétrica, quando adotada a seletividade pelo ente federado.

Cumpre transcrever a tese fixada pelo STF no referido julgado:

“Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Vejamos, ainda, a Ementa completa do julgado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.
Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).
(STF - RE: 714139 SC 0031477-80.2010.8.24.0023, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/12/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/03/2022)

Assim sendo, e considerando que a presente ação foi ajuizada em 28/12/2018, portanto, antes da data-limite de 05/02/2021 fixada na modulação de efeitos definida pelo próprio STF, correta a aplicação imediata da tese de repercussão geral, impondo-se a incidência da alíquota de 17% ao fornecimento de energia elétrica à impetrante.

Quanto à superveniência da Lei Estadual nº 9.755/2022, que fixou alíquota modal em 19%, tem-se que sua incidência não se aplica automaticamente à presente lide. Em primeiro lugar, tal norma só passou a produzir efeitos em momento posterior à impetração do mandado de segurança, configurando fato superveniente que, embora passível de consideração pelo julgador nos termos do art. 462 do CPC, não pode retroagir para prejudicar direito já adquirido pelo contribuinte, sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima.

Ademais, a pretensão do Agravante encontra obstáculo no princípio da preclusão consumativa. A mencionada legislação, publicada em 15/12/2022, já era de conhecimento do Estado do Pará em momento anterior ao oferecimento das contrarrazões à Apelação, mas apenas foi invocada em sede de Agravo Interno, evidenciando conduta incompatível com o dever de lealdade processual (CPC, art. 5º). Conforme reiterada jurisprudência, fatos supervenientes devem ser suscitados na primeira oportunidade processual, sob pena de preclusão.

Por fim, quanto à alegada vedação à compensação de valores recolhidos anteriormente à impetração da ação, à luz da Súmula 271 do STF, igualmente não assiste razão ao recorrente. A referida súmula trata da produção de efeitos patrimoniais pretéritos da decisão mandamental, mas não afasta o direito à compensação tributária, como autorizado pela Súmula 213, do STJ, segundo a qual:

Súmula nº 213 - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

A jurisprudência atualizada dos Tribunais Superiores tem mitigado a incidência da Súmula 271 do STF quando se trata de compensação tributária fundada em declaração de inconstitucionalidade de norma de efeitos concretos, especialmente quando existente modulação de efeitos que resguarda os contribuintes com ações ajuizadas em momento oportuno.

Nesse sentido:

Constitucional. Tributário. Processo civil. Apelações cíveis . Ação declaratória c/c pedido de restituição de indébito. preliminares de ilegitimidade ativa ad causam e de ofensa à dialeticidade rejeitadas. ICMS sobre energia elétrica. Alíquota de 27%, prevista no art . 44, inciso I, alínea ¿a¿, da Lei Estadual nº 12.670/96, c/c o art. 2º, da Lei Complementar Estadual nº 37/2003. Impossibilidade . Princípio da seletividade. Essencialidade do serviço. Art. 155, § 2º, inciso iii, da CF/88 . Tese fixada em repercussão geral no RE nº 714.139-RG/SC. Tema 745. Modulação dos efeitos . Possibilidade de aplicação imediata dos efeitos da tese fixada. Adicional sobre alíquota do ICMS no serviço de energia elétrica do Fundo estadual de combate à pobreza - FECOP. Lei complementar nº 37/2003. Afastado . Restituição de indébito tributário. Art. 166, do CTN. Possibilidade . Distinção entre o pedido de restituição do indébito tributário realizado através de precatório e aquele feito por meio de compensação tributária. Tema 1262 do STF. Súmula 461 do STJ. inexistente obrigatoriedade de observância do regime constitucional de precatórios quando o contribuinte opta pela compensação tributária . Precedentes do STJ e deste TJCE. Apelação do Estado do Ceará conhecida e desprovida. Apelação da parte autora conhecida e provida. Sentença reformada . Inversão do ônus de sucumbência, devendo o arbitramento dos honorários advocatícios ocorrer por ocasião da liquidação do julgado. I. Caso em exame 1. Tratam os autos de Apelações Cíveis interpostas por White Martins Gases Industriais do Nordeste LTDA e White Martins Pecém Gases Industriais LTDA, bem como pelo Estado do Ceará, em face de sentença que entendeu pela legalidade da alíquota majorada do ICMS no patamar de 27%, prevista no artigo 44, inciso I, alínea ¿a¿, da Lei Estadual nº 12 .670/96, c/c o artigo 2º, da Lei Complementar Estadual nº 37/2003. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em aferir a possibilidade do Estado do Ceará cobrar o ICMS com alíquota diferenciada sobre a energia elétrica, qual seja, 27% (vinte e sete por cento), resultante da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), prevista no Art . 44, inciso I, alínea ¿a¿, da Lei nº 12.670/96, mais o adicional de 2%(dois por cento), disposto no Art. 2º, inciso I, alínea ¿f¿, da Lei Complementar 37/2003, que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza ¿ FECOP, bem como na possibilidade de restituição dos indébitos tributários, respeitada a prescrição quinquenal. III . Razões de decidir 3. Afastada a preliminar arguida pelo ente público em sede de contrarrazões acerca da ilegitimidade ativa ad causam da parte autora, pois as empresas apelantes comprovaram arcar com o pagamento do questionado tributo e, portanto, encontram-se legitimadas para questionar a legitimidade de sua exação, razão pela qual se revela desnecessária a comprovação de que a parte apelante não transferiu o encargo tributário para os terceiros adquirentes dos produtos e serviços comercializados por ela, pois tal insere-se na esfera da repercussão econômica. 4. Rejeitada, ainda, a preliminar arguida pelo ente público em sede de contrarrazões acerca da ausência de dialeticidade, pois embora tenha reiterado os argumentos expendidos na exordial, a empresa apelante impugnou especificamente os fundamentos da sentença, expondo os fatos e o direito, além das razões do pedido de reforma . 5. No mérito, a matéria em debate foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em 18 de dezembro de 2021, sob o Regime de Repercussão Geral, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139-SC (Tema 745), ocasião em que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso, para declarar o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei nº 10.297/1996 do Estrado de Santa Catarina . 6. De acordo com o Tema 745 (RE 914139/SC), adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 7. Destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, objetivando combater corrida ao Poder Judiciário, considerando as particularidades do tema e o contexto econômico-social do País e dos estados da Federação, estipulou a produção de efeitos para tão somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, qual seja, 05/02/2021 . 8. Considerando que a presente ação fora proposta em 04/02/2021 e superada as questões acerca da legitimidade ativa das empresas recorrentes, verifica-se a possibilidade de aplicação imediata dos efeitos da tese fixada no julgamento do RE nº 714.139-SC. 9 . Ademais, embora o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139-SC não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, certo é que restou firmada a essencialidade do serviço de energia elétrica e, por conseguinte, a impossibilidade de considerar tal serviço como supérfluo para fins de tributação. 10. Desse modo, uma vez que o legislador estadual optou pela técnica da seletividade do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, presta-se necessária a observância deste preceito em sua eficácia positiva e negativa, de modo que a alíquota incidente sobre o imposto relativo ao serviço de energia elétrica deverá estar em estrita consonância com a sua essencialidade, não se admitindo que seja fixada em patamar superior ao praticado nos serviços e produtos em geral. 11 . Portanto, entendo pelo afastamento da aplicação da alíquota do ICMS de 25% (vinte e cinco por cento) para energia elétrica, prevista no Art. 44, inciso I, alínea ¿a¿, da Lei Estadual nº 12.670/96, considerando a nova redação dada pela Lei Estadual nº 12.770/97, bem como do adicional de 2% (dois por cento), disposto no Art . 2º, inciso I, alínea ¿f¿, da LC Nº 37/2003 e no Art. 47, inciso VI, do Decreto nº 33.327/2019, para incidir, tão somente, a alíquota geral aplicada para as demais mercadorias e bens. 12 . Por conseguinte, cumpre apontar que se demonstra cabível a restituição do indébito tributário, vez que a demandante comprova ter assumido o respectivo encargo financeiro, nos termos do Art. 166, do CTN, observando-se, contudo, a prescrição quinquenal e a aplicação de juros de mora e correção monetária, na forma do Art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. 13 . Ainda em sede de contrarrazões, o ente estatal alega a impossibilidade de compensação e creditamento de ICMS energia elétrica à autora, alegando a aplicação do atual entendimento do STF, firmado no Tema nº 1262. 14. Todavia, nos termos da Súmula 461 do STJ, "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". 15 . O pedido de devolução do indébito tributário via compensação não está sujeito ao regime de pagamento por precatório, visto que são procedimentos distintos. Como a empresa impetrante optou pela compensação, o eventual indébito tributário deve ser restituído por meio de compensação, conforme a legislação tributária. 16. Por fim, o questionamento levantado pelo ente público em sede de apelação quanto aos honorários, não merece provimento, uma vez que o Estado do Ceará restou vencido na presente demanda . Inclusive, como consectário da reforma da sentença, entendo pela inversão do ônus de sucumbência, devendo o arbitramento dos honorários advocatícios ocorrer por ocasião da liquidação do julgado. IV. Dispositivo e tese 17. Apelação do Estado do Ceará conhecida e desprovida . Apelação da parte autora conhecida e provida. Sentença reformada para declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade do Art. 44, inciso I, alínea ¿a¿, da Lei Estadual nº 12.670/96, considerando a nova redação dada pela Lei Estadual nº 12 .770/97, bem como do Art. 2º, inciso I, alínea ¿f¿, da LC Nº 37/2003 e dos Arts. 45, inciso I, alínea 'c', e 47, inciso VI, do Decreto nº 33.327/2019, para incidir, tão somente, a alíquota geral aplicada para as demais mercadorias e bens, além de determinar ao promovido a restituição dos valores pagos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, com aplicação de juros de mora e correção monetária, na forma do Art . 3º da EC nº 113/2021. Tese de julgamento: ¿É inconstitucional a cobrança do ICMS com alíquota diferenciada sobre a energia elétrica, qual seja, 27% (vinte e sete por cento), resultante da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), prevista no Art. 44, inciso I, alínea ¿a¿, da Lei nº 12.670/96, mais o adicional de 2% (dois por cento), disposto no Art . 2º, inciso I, alínea ¿f¿, da Lei Complementar 37/2003¿. _________ Dispositivos relevantes citados: Art. 7º, inciso II, da Lei nº 8.987/1995; Art . 166 do CTN; Art. 44, inciso I, alínea ¿a¿, da Lei nº 12.670/96; Art. 2º, inciso I, alínea ¿f¿, da Lei Complementar 37/2003; Art . 155, II, § 2º, III, CRFB/88; Art. 199, III, Constituição do Estado do Ceara; Art. 45, ¿c¿ e Art. 47, VI, ambos do Decreto nº 33 .327/19; Arts. 85, §§ 2.º, 3.º e 6 .º do CPC; Art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/15. Jurisprudência relevante citada: STF, REsp n. 1 .299.303/SC, relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, julgado em 8/8/2012, DJe de 14/8/2012; STF, RE 714139, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022 (Tema 745); Tema nº 1.262, STF; Súmula 461 do STJ; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n. 1 .959.390/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022; AgInt no AREsp n. 1 .857.080/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 24/11/2023.

(Apelação Cível - 0207563-84 .2021.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:

11/11/2024, data da publicação:

13/11/2024), Data de Julgamento: 11/11/2024, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 13/11/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTOS. ICMS. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TEMA 745, STF. APLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. O STF, NO RE Nº 714.139, TEMA 745, RECONHECEU A IRREGULARIDADE DAS ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTES SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL. A TESE FIXADA NO TEMA 745, STF PRODUZIRÁ EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, FICANDO RESSALVADOS OS DIREITOS DOS CONTRIBUINTES QUE JÁ POSSUÍAM AÇÕES JUDICIAIS DISTRIBUÍDAS ATÉ 05/02/2021, SITUAÇÃO DOS AUTOS. APELAÇÃO PROVIDA, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. (TJ-RS - AC: 01465035320188217000 PORTO ALEGRE, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Data de Julgamento: 22/06/2022, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 18/07/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DIFERENCIADA. ALÍQUOTA MÁXIMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. LEADING CASE DO TEMA 745 DO STF. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM 31/07/2020, ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05/02/2021. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. NOVO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL DO STF. REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, CONFERINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, sendo que, excepcionalmente, tal recurso pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores. Precedentes. 2. O STF, no julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745 de Repercussão Geral), determinou a observância dos critérios de essencialidade na fixação de alíquotas de ICMS incidentes nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação. 3. Ademais, no julgamento da ADI nº 7.111, declarou a inconstitucionalidade do art. 12, inciso I, b, e inciso III, a, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará. 4. Em ambos os casos o STF modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela seja aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021. 5. Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 31/07/2020, impõe-se o reconhecimento do direito da impetrante, ora embargante, em recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica com aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) 6. O pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores a impetração do Mandado de Segurança não configura ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF. Exegese da Súmula 231 do STJ. 7. Incidência dos consectários legais na forma do Tema 905 do STJ. 8. Embargos de Declaração CONHECIDOS e PROVIDOS. (TJ-PA - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0840719- 96.2020.8.14.0301, Relator: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Data de Julgamento: 20/11/2023, 2ª Turma de Direito Público)

Portanto, reconhecido o direito à alíquota de 17%, inexiste óbice à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado, observada a legislação estadual aplicável (Lei Estadual nº 14.699/2003), a prescrição quinquenal e os trâmites administrativos próprios, sem qualquer violação aos precedentes sumulados.

Assim, a manutenção da decisão recorrida é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos moldes da fundamentação lançada.

Considerando os deveres da boa-fé e da cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º, do Código de Processo Civil, as partes ficam advertidas de que a interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.016, § 2º e § 3º, do CPC.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015-GP.

Belém (PA), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 12/11/2025