Tribunal: TJPA
Processo: 0819444-32.2023.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-03

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0819444-32.2023.8.14.0028 COMARCA DE ORIGEM: 2ª VARA CRIMINAL DE MARABÁ-PA APELANTE: HENRIQUE DOS SANTOS E CAOANY LEAL DE SOUZA DEFENSORIA PÚBLICA: NARA DE CERQUEIRA PEREIRA APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ARMANDO BRASIL TEIXEIRA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). PRELIMINAR DE NULIDADE DA ABORDAGEM PESSOAL. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de Apelação interposto por HENRIQUE DOS SANTOS e CAOANY LEAL DE SOUZA, insurgindo-se contra a sentença que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e os absolveu do crime de associação ao tráfico (art. 35 da mesma lei), pleiteando a nulidade da sentença por ilicitude das provas, absolvição, desclassificação para uso pessoal e redimensionamento das penas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Apreciar: I) Se a abordagem policial foi lícita e respaldada por fundadas suspeitas, conforme art. 244 do CPP. II) Se as provas coligidas são suficientes para manutenção da condenação por tráfico de drogas ou para desclassificação para uso pessoal. III) O redimensionamento das penas aplicadas aos apelantes, à luz do princípio da proporcionalidade. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A abordagem policial foi considerada legítima, respaldada em denúncia anônima e fundada suspeita, corroborada pelas circunstâncias da apreensão e pela tentativa de fuga dos apelantes. Provas obtidas não padecem de ilicitude. 4. A materialidade do crime foi comprovada pelos laudos toxicológicos definitivos e pelo auto de apreensão, que confirmaram a posse de drogas ilícitas: 19,453g de cocaína e 26,298g de maconha. A autoria foi corroborada pelos depoimentos consistentes e convergentes dos policiais, que relataram detalhes da operação. 5. A tese de desclassificação para uso pessoal não prospera diante da quantidade, diversidade e forma de acondicionamento da droga, além da apreensão de valores em espécie e das circunstâncias indicativas de tráfico. 6. Procedeu-se ao redimensionamento da pena-base para ambos os réus, ajustando-a à quantidade e natureza das substâncias apreendidas (art. 42 da Lei nº 11.343/2006). IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso conhecido e parcialmente provido para alterar as penas aplicadas: · Ré CAOANY LEAL DE SOUZA: Pena final de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, em regime aberto, convertida em restritivas de direitos. · Réu HENRIQUE DOS SANTOS: Pena final de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial fechado, com manutenção da pena de multa proporcional e adequada. Tese de julgamento: A abordagem policial é legítima quando fundada em suspeita razoável, corroborada por denúncia anônima e comportamentos suspeitos. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas decorrem de provas idôneas e circunstâncias do caso concreto, sendo inviável a desclassificação para uso pessoal sem elementos probatórios consistentes. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, art. 33 e art. 42; CP, art. 59, art. 68, art. 33, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616, Tema 280 da Repercussão Geral; STJ, AgRg no HC nº 721.355/SP; TJPA, Súmula nº 23. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e cinco Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 10 de fevereiro de 2025.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0819444-32.2023.8.14.0028

APELANTE: HENRIQUE DOS SANTOS, CAOANY LEAL DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0819444-32.2023.8.14.0028

COMARCA DE ORIGEM: 2ª VARA CRIMINAL DE MARABÁ-PA

APELANTE: HENRIQUE DOS SANTOS E CAOANY LEAL DE SOUZA

DEFENSORIA PÚBLICA: NARA DE CERQUEIRA PEREIRA

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ARMANDO BRASIL TEIXEIRA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). PRELIMINAR DE NULIDADE DA ABORDAGEM PESSOAL. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de Apelação interposto por HENRIQUE DOS SANTOS e CAOANY LEAL DE SOUZA, insurgindo-se contra a sentença que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e os absolveu do crime de associação ao tráfico (art. 35 da mesma lei), pleiteando a nulidade da sentença por ilicitude das provas, absolvição, desclassificação para uso pessoal e redimensionamento das penas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Apreciar: I) Se a abordagem policial foi lícita e respaldada por fundadas suspeitas, conforme art. 244 do CPP.
II) Se as provas coligidas são suficientes para manutenção da condenação por tráfico de drogas ou para desclassificação para uso pessoal. III) O redimensionamento das penas aplicadas aos apelantes, à luz do princípio da proporcionalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A abordagem policial foi considerada legítima, respaldada em denúncia anônima e fundada suspeita, corroborada pelas circunstâncias da apreensão e pela tentativa de fuga dos apelantes. Provas obtidas não padecem de ilicitude.

4. A materialidade do crime foi comprovada pelos laudos toxicológicos definitivos e pelo auto de apreensão, que confirmaram a posse de drogas ilícitas: 19,453g de cocaína e 26,298g de maconha. A autoria foi corroborada pelos depoimentos consistentes e convergentes dos policiais, que relataram detalhes da operação.

5. A tese de desclassificação para uso pessoal não prospera diante da quantidade, diversidade e forma de acondicionamento da droga, além da apreensão de valores em espécie e das circunstâncias indicativas de tráfico.

6. Procedeu-se ao redimensionamento da pena-base para ambos os réus, ajustando-a à quantidade e natureza das substâncias apreendidas (art. 42 da Lei nº 11.343/2006).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e parcialmente provido para alterar as penas aplicadas:

·

Ré
CAOANY LEAL DE SOUZA
: Pena final de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além

194 (cento e noventa e quatro)

dias-multa,
em regime aberto, convertida em restritivas de direitos.

·

Réu
HENRIQUE DOS SANTOS
: Pena final de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial fechado, com manutenção da pena de multa proporcional e adequada.

Tese de julgamento
: A abordagem policial é legítima quando fundada em suspeita razoável, corroborada por denúncia anônima e comportamentos suspeitos. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas decorrem de provas idôneas e circunstâncias do caso concreto, sendo inviável a desclassificação para uso pessoal sem elementos probatórios consistentes.

Dispositivos relevantes citados:

CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, art. 33 e art. 42; CP, art. 59, art. 68, art. 33, § 2º.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE nº 603.616, Tema 280 da Repercussão Geral; STJ, AgRg no HC nº 721.355/SP; TJPA, Súmula nº 23.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e cinco

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA,
10
de

fevereiro de 2025.

RELATÓRIO

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0819444-32.2023.8.14.0028

COMARCA DE ORIGEM: 2ª VARA CRIMINAL DE MARABÁ-PA

APELANTE: HENRIQUE DOS SANTOS E CAOANY LEAL DE SOUZA

DEFENSORIA PÚBLICA: NARA DE CERQUEIRA PEREIRA

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: ARMANDO BRASIL TEIXEIRA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
HENRIQUE DOS SANTOS E CAOANY LEAL DE SOUZA,
objetivando reformar a sentença proferida pelo
Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Marabá-PA
, que a condenou respectivamente as penas de
7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
além de
776 (setecentos e setenta e seis) dias-multa, em regime semiaberto, e 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa
, em regime
aberto,
pela prática do crime tipificado no artigo
33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 do CPB e ABSOLVEU-OS
do crime tipificado no
art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Boletim de Ocorrência Policial. (id.22986150)

Auto/termo de Exibição e Apreensão de Objeto. (id.22986150)

Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente. (id.22986150-pág.35)

Narrou a
denúncia, (id.22986158
),
que no
dia 16 de novembro de 2023, por volta das 17h30min, em frente à residência localizada na Rua Joelson Gás, n.º 39, Bairro Morada Nova, neste município, os denunciados Henrique dos Santos e Caoany Leal de Souza foram presos em flagrante delito por trazerem consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e associarem-se para o fim de praticar tráfico de drogas.

Diante de tais fatos, o Ministério Público apresentou denúncia contra a acusada de acordo com espeque no art. 33, e 35
,
da nº Lei 11.343/06.

Relatório final do IPL. (id.22986150)

Antecedentes Criminais. (id. 22986153; 22986156)

A denúncia foi recebida em
17 de novembro de 2023
(id.22986159)

Citação dos réus. (id.22986227; 22986229)

Termo de Audiência. (id.22986234);

Midia audiovisual (ids. 22986240 a 22986242;22986249 a 22986248)

Laudo Pericial nº 2021.01.003816-QUI. (id.17549716)

Alegações finais do Ministério Público. (id.22986251)

Alegações finais da Defesa. (id.22986252)

Em sentença prolatada
21/06/2024
(id. 22986253), o Juízo
a quo
,
julgou parcialmente procedente a denúncia
,
CONDENANDO
os réus
HENRIQUE DOS SANTOS E CAOANY LEAL DE SOUZA
, pela prática do crime previsto no
art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e ABSOLVÊ-LOS
da conduta típica do
art. 35 da Lei nº 11.343/2006,
nos termos do
art.386, VII, do CPP.

Alvara de Soltura dos réus
(id.22986236; 22986260)

Em suas
razões recursais (id.22986269
)
,
a defesa requereu: Preliminar 1) Nulidade absoluta da abordagem policial; E no mérito: 1) Absolvição por fragilidade probatória; 2) Ausência de prova da autoria do crime; 3) Desclassificação para o porte em relação a ré CAONY; 4) Redimensionamento da pena aplicada; 5) Redução da multa.

Em
contrarrazões (id. 22986276
)
,
o Ministério Público requer o
improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
(id.18405985), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça
Armando Brasil Teixeira
, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento,

É o relatório.

Encaminhe-se à revisão. Autos concluso para julgamento em plenário virtual

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures,
trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
HENRIQUE DOS SANTOS E CAOANY LEAL DE SOUZA,
objetivando reformar a sentença proferida pelo
Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Marabá-PA
, que a condenou respectivamente as penas de
7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
além de
776 (setecentos e setenta e seis) dias-multa, em regime semiaberto, e 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa
, em regime
aberto,
pela prática do crime tipificado no artigo
33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 do CPB e ABSOLVEU-OS
do crime tipificado no
art. 35 da Lei nº 11.343/06.

A defesa irresignada com a referida sentença condenatória pugnou preliminarmente pela nulidade da sentença por ilicitude das provas, e no mérito, pela absolvição do réu por insuficiência de provas, desclassificação para o crime tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, e subsidiariamente pelo redimensionamento da pena aplicada
.

PRELIMINAR

DA NULIDADE DA ABORDAGEM PESSOAL

Requer preliminarmente a Defesa, que se reconheça a nulidade da ação policial uma vez que não restou caracterizada a justa causa para a busca pessoal dos apelantes.

Impende nesse momento explicitar que o crime imputado aos apelantes é de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas restou comprovada por meio
Auto/termo de Exibição e Apreensão de Objeto, Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e Laudo Definitivo Toxicológico nº 2023.03.001124-QUI,
juntado
aos autos
que confirmou se tratar de substâncias ilícitas as encontradas em poder dos oras apelantes, tratando-se de 19,453g (dezenove gramas e quatrocentos e cinquenta e três miligramas) da substância Benzoilmetilecgonina, conhecida por “COCAÍNA”, bem como uma porção de 17,403g (dezessete gramas e quatrocentos e três miligramas) e doze embrulhos de massa total de 08,895g (oito gramas e oitocentos e noventa e cinco miligramas) de Cannabis sativa L. vulgarmente conhecida como “Maconha”, tendo estes incorridos em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, incorrendo os agentes no crime ao praticar qualquer uma delas.

Quanto a autoria delitiva, tenho que restou demonstrada, de forma indene de dúvida, a prática da mercancia, diante das circunstâncias em que as drogas foram encontradas, uma vez que além do material ilícito, também foram encontrados com os réus a quantia de R$ 272,00 (duzentos e setenta e dois reais), necessário para configurar a mercancia.

Efetivamente
merece destaque os depoimentos prestados pel
os policiais que participaram da diligência que culminou com a prisão dos agentes infratores, no que tais relatos se mostram aptos à constatação da traficância, o que objetivamente se denota no presente caso, tendo em vista que a Guarnição da Polícia Militar estavam em ronda, quando foram abordados por um transeunte que não quis se identificar, no qual informou que havia um casal praticando o tráfico de entorpecentes em uma determinada rua, descrevendo suas características, razão pela qual se deslocaram até o endereço informado, ocasião que avistaram um indivíduo e uma mulher empreendendo fuga, logo após avistarem a viatura policial, sendo observado ainda que a mulher apresentava um volume estranho na altura de seu tronco, momento que o agente pediu para que a mulher afastasse a blusa, ocasião que um bolo de drogas e dinheiro em espécie caíram de sua roupa, sendo efetuado a prisão em flagrante dos réus e a apreensão dos objetos ilícitos

Tem-se, da análise das provas dos autos, em especial dos depoimentos prestados pelos policiais que participaram da diligência, a total improcedência da irresignação defensiva, pois verifica-se que as provas carreadas aos autos foram obtidas por meio lícito, já que resultantes de diligências, após denúncia recebida de um transeunte, no qual narrou a conduta delituosa e descreveu as características do casal e o local onde se encontravam, e o fato dos réus se encontrarem no local designado e tentarem se evadir ao avistarem a guarnição policial, além do fato da ré apresentar um volume suspeito de baixo de sua roupa, tais circunstâncias, entendo ser mais do que suficientes para fundamentar a abordagem policial, restando demonstrada a justa causa necessária a legitimar a busca pessoal efetuada pela polícia.

Conforme a jurisprudência do STJ, para que ocorra a
busca pessoal sem mandado judicial há que haver suspeita fundada de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos, evidenciando-se a urgência da medida, sendo a medida baseada em juízo de probabilidade descrito com a maior precisão possível, sendo esta aferida de modo objetivo e justificada pelos indícios e pelas circunstâncias do caso, o que se observa no caso em apreço, pois satisfaz tal requisito a mera “atitude suspeita’, assim como as informações oriundas de denúncia anônima, caso dos autos.

Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Expoente da doutrina processualista clássica, Borges da Rosa ensinava que "a suspeita deve ser fundada, isto é, não vaga, e, sim, forte, séria, apoiada num motivo plausível, aceitável, irretorquível; ter um fundamento real, indiscutível sobre que se apoie a sua razão de ser" (ROSA, Inocencio Borges da. Processo Penal Brasileiro, v. II. Porto Alegre: Globo, 1942, p. 148).

Na mesma linha, Guilherme de Souza Nucci esclarece que: [...] suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. (NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de processo penal e execução penal, São Paulo: Gen/Forense, 2014, p. 473, grifei)

No presente caso, a permissão para a revista pessoal, decorre, portanto, de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que os réus estejam na posse de objetos que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput), com pena fixada em 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se a abordagem policial que resultou na apreensão de drogas estava amparada em fundadas suspeitas; e (ii) verificar se a prova coligida nos autos é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas ou se é cabível a desclassificação para porte de droga para consumo próprio. III. RAZÕES DE DECIDIR3. A abordagem policial foi considerada legítima, dado que o réu tentou fugir ao avistar a viatura, dispensando, durante a fuga, parte da droga apreendida, comportamento que gerou fundadas suspeitas e justificou a busca pessoal. 4. As provas produzidas são insuficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas, uma vez que a quantidade de droga apreendida (69,859 gramas de cocaína) e as circunstâncias do caso não demonstram, de forma inequívoca, a intenção de difusão ilícita. Assim, a conduta deve ser desclassificada para porte de droga para consumo próprio.IV. DISPOSITIVO E TESE5. Recurso conhecido e parcialmente provido para desclassificar a conduta de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput) para o tipo previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal (porte de droga para consumo próprio), com remessa ao juizado especial criminal. Tese de julgamento: ?1. A tentativa de fuga ao avistar a viatura policial, com dispensa de drogas, constitui fundadas suspeitas que legitimam a busca pessoal. 2. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não configura tráfico, sendo necessária a comprovação da destinação comercial para a manutenção da condenação por tráfico de drogas. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 28 e art. 33, caput; CPP, art. 240, § 2º.Jurisprudência relevante citada: STF, RHC nº 229.514/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 2/10/2023; STJ, AgRg no HC nº 868.542/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 30/11/2023.

(TJ-GO 58354218320238090006, Relator: DESEMBARGADOR EDISON MIGUEL DA SILVA JUNIOR - (DESEMBARGADOR), 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/09/2024)

EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA E FUGA DO INVESTIGADO. FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DO TEMA Nº 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 603.616-RG (Tema nº 280 da repercussão geral), fixou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”. 2.
Na hipótese, a Corte de origem desconsiderou a existência de denúncia anônima e a fuga do investigado. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indicam que dentro da casa ocorria situação de flagrante delito
. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e provido, para dar provimento ao recurso extraordinário. Grifei.

(STF - RE: 1448151 RS, Relator: Min. FLÁVIO DINO, Data de Julgamento: 13/05/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-05-2024 PUBLIC 28-05-2024)

Diante dos argumentos declinados, não acolho a preliminar suscitada.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO,
para absolvição do ora apelante em razão da ilicitude da prova colhida, decorrente tão somente da violação de domicílio
.

1.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

A Defesa se insurge contra a sentença condenatória sob o fundamento de insuficiência de provas da autoria imputada aos apelantes a lastrear o decreto condenatório.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33
.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

Segunda a exordial acusatória, “no dia 16/11/2024, por volta das 17h30min, em frente à residência localizada na Rua Joelson Gás, nº 39, bairro Morada Nova, no município de Marabá, os réus foram presos em flagrante por trazerem consigo 19,453g (dezenove gramas e quatrocentos e cinquenta e três miligramas) “cocaína”, bem como uma porção de 17,403g (dezessete gramas e quatrocentos e três miligramas) e doze embrulhos de massa total de 08,895g (oito gramas e oitocentos e noventa e cinco miligramas) de “Maconha”
, fato este ocorrido após diligência policial de denúncia anônima do tráfico de entorpecentes.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas estão comprovadas por meio do
Termo de Exibição e preensão de Objeto, Boletim de Ocorrência, Laudo de Constatação Definitivo, e
depoimentos das testemunhas prestados em juízo, tendo os apelantes, incididos em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo os agentes incorrerem no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “trazer consigo”, não sendo necessária a mercancia para configurar o tipo.

Laudo Toxicológico Definitivo
nº 2023.03.001124-QUI,
comprovando se tratar as substâncias apreendidas em poder dos apelantes, 19,453g (dezenove gramas e quatrocentos e cinquenta e três miligramas) da substância Benzoilmetilecgonina, conhecida por “cocaína”, bem como uma porção de 17,403g (dezessete gramas e quatrocentos e três miligramas) e doze embrulhos de massa total de 08,895g (oito gramas e oitocentos e noventa e cinco miligramas) de Cannabis sativa L. vulgarmente conhecida como “Maconha”, substâncias de uso proscrito no país.

Há ainda segundo o
Termo de Exibição e preensão de Objeto. (id.
id.22986150
)
que também fora apreendida a quantia em espécie

de R$ 272,00 (duzentos e setenta e dois reais).

A autoria não restou dúvidas, recaindo sobre os nacionais HENRIQUE DOS SANTOS e CAOANY LEAL DE SOUZA, conforme declarações prestadas pelos policiais que fizeram o flagrante dos réus, conforme trecho da sentença que trago à colação:

A testemunha
DPC PEDRO MARINHO DE SOUZA
declarou, conforme termos da sentença (id.22986253-pág. 6):

“QUE estava de plantão quando os acusados foram apresentados pelos policiais militares em delegacia, momento em que os policiais relataram que haviam recebido uma denúncia anônima sobre a prática do crime de tráfico de drogas e se deslocaram até o local informado pelo denunciante, ocasião em que teriam encontrado os acusados HENRIQUE DOS SANTOS e CAOANY LEAL DE SOUZA na posse de uma quantidade de drogas. Contudo, a testemunha relatou que não consegue se recordar de mais detalhes dos fatos, posto que não participou diretamente da diligência que resultou no flagrante dos denunciados.”.

No mesmo sentido das declarações anteriores, declarou o PM
DANILO PORFIRO ALVES FERREIRA,
conforme termos da sentença (id.22986253-pág. 6/7):

“QUE estava em rondas com sua guarnição quando foram informados por um transeunte que um casal estaria praticando o crime de tráfico de drogas em uma determinada residência, razão pela qual se deslocaram até o endereço informado pelo popular e avistaram um indivíduo e uma mulher empreendendo fuga logo após avistarem a viatura policial, ocasião em que observaram que a mulher apresentava um volume estranho na altura de seu tronco. Diante disso, a testemunha relatou que pediu para que a mulher afastasse a camisa, ocasião em que um bolo de drogas e dinheiro em espécie caíram de sua roupa, razão pela qual efetuaram a prisão em flagrante de ambos e os conduziram para a delegacia. Ademais, a testemunha relatou que fizeram a busca pessoal no acusado HENRIQUE DOS SANTOS, porém não foi encontrado nenhum objeto ilícito ou drogas em sua posse.”

A testemunha
ARTHUR GUILHERME PIMENTEL
,
narrou, conforme termos da sentença (id.22986253-pág. 7):

“QUE

também participou do flagrante dos acusados, relatando em juízo que estavam realizando rondas quando receberam uma denúncia informando que estaria ocorrendo a prática do crime de tráfico de drogas em uma determinada rua, razão pela qual se deslocaram até o endereço para averiguar a veracidade das informações e avistaram os acusados saindo da residência informada, ocasião em que estes esboçaram reação ao avistar a guarnição policial, bem como observaram que a acusada CAOANY LEAL apresentava um grande volume em sua roupa, razão pela qual pediram para que a denunciada puxasse a blusa, momento em que uma quantidade de drogas e dinheiro em espécie caíram de suas vestimentas.

No interrogatório da ré
CAOANY LEAL DE SOUZA
, afirmou, conforme termo da sentença (id.22986253-pág.7):

“QUE negou a autoria dos fatos descritos na denúncia, alegando que as drogas encontradas em sua posse eram destinadas ao seu consumo pessoal, e negou que tivesse sido encontrado dinheiro em espécie em sua posse. Ademais, a denunciada afirmou que o acusado HENRIQUE DOS SANTOS não tinha conhecimento das drogas encontradas em sua posse, bem como ele não tinha consciência de que esta fazia uso de substâncias entorpecentes
.”

Em seu interrogatório o réu
HENRIQUE DOS SANTOS NATIVIDADE

afirmou, conforme termo da sentença (id.22986253-pág.7)

“QUE nega a autoria dos fatos descritos na denúncia, alegando que tinha consciência que a denunciada CAOANY LEAL estava na posse de drogas no momento da abordagem policial.”

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os
depoimentos
prestados pelas testemunhas
, p
oliciais militares que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes, constante nos autos,

no qual foram unânimes em afirmar que após recebimento de denúncia anônima, que os réus empreenderam fuga, logo após avistarem a viatura policial, sendo observado ainda que a mulher apresentava um volume estranho na altura de seu tronco, momento que o agente pediu para que a mulher afastasse a blusa, ocasião que um bolo de drogas e dinheiro em espécie caíram de sua roupa, sendo efetuado a prisão em flagrante dos réus e a apreensão dos objetos ilícitos, evidenciando o tráfico de entorpecentes.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os Policiais militares narraram os detalhes da operação que culminou com a prisão dos réus, bem como suas abordagens e a apreensões das substâncias entorpecentes e o valor monetário encontrado, confirmando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime do tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos
.

Observo que os depoimentos prestados pelos agentes públicos foram concisos, coerentes e convergentes entre si, não havendo divergência em suas declarações, muito pelo contrário, uma vez que narraram com detalhes a

diligência realizada, após denúncia de um transeunte que afirmou a ocorrência de tráfico de entorpecentes realizada por uma casal.

Imperioso mencionar, nesse momento, que, ao contrário do que alega a defesa,
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento dos oras recorrentes no crime narrados na exordial acusatória, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora apreendido com a ré,
19,453g (dezenove gramas e quatrocentos e cinquenta e três miligramas) de “cocaína”, bem como uma porção de 17,403g (dezessete gramas e quatrocentos e três miligramas) e doze embrulhos de massa total de 08,895g (oito gramas e oitocentos e noventa e cinco miligramas) de “Maconha”,
conforme vastamente comprovado pelo Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto e Laudo Pericial Definitivo.

Por fim, os réus em seus interrogatórios afirmaram que não estavam realizando tráfico de entorpecentes, entretanto, confirmaram que CAOANY portava entorpecentes, para consumo pessoal, entretanto, tais fatos são contrários as provas colhidas no caderno processual, que evidenciam o tráfico de netorpecentes.

A aplicação do
In Dubio pro reo
,

somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do
s
apelante
s
.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

É curial observar que ao julgador não é dado fundamentar as suas decisões exclusivamente nos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial; contudo, desde que estes corroborem as provas colhidas em juízo sob o crivo do debate democrático, poderão servir de supedâneo idôneo para a formação do convencimento do magistrado, nos moldes do
artigo 155 do Código de Processo Penal:
“
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado
, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

Logo, não há dúvidas que os apelantes incidiram nos núcleos do tipo descritos na respectiva norma legal “trazer consigo”, constantes no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

Da mesma forma, em que pese os argumentos da defesa quanto à desclassificação para crime de uso pessoal, tenho que a autoria delitiva do tráfico de drogas restou comprovada pela prova testemunhal e circunstancial coligida nos autos, eis que restou evidente que a droga apreendida tinha com objetivo a sua mercancia.

Não lhe advém razão.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos, as circunstâncias de sua apreensão, a denúncia recebida pelos agentes públicos, evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que a apelante CAOANY seria exclusivamente usuária
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, ressalte-se mais uma vez que as circunstâncias que a droga fora apreendida, no corpo da ré, juntamente com a quantia em espécie, a diversidades e quantidade significativa de drogas, não prevalecendo a alegação de ser apenas usuária.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que a apelante seria mera usuária - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte dos apelantes, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

Logo, não há dúvidas que os apelantes incidiram no núcleo do tipo descrito na respectiva norma legal “trazer consigo”, constantes no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE APLICADA

Neste capítulo a defesa requer o redimensionamento da pena-base aplicada, sob o fundamento de que a natureza das drogas apreendidas pelos agentes públicos, não demonstram, por si só, a reprovabilidade suficiente para sua exasperação, tendo em vista os fundamentos utilizados serem genérico e reprodutores do texto legal.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

É do conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

No presente caso, a sentença condenatória, verifico que na
1ª fase
da dosimetria da pena o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou as penas-bases acima do seu mínimo legal em
6 (seis) anos e 8 (oito) meses

de reclusão, e mais 600 (seiscentos) dias-multa,
para o crime tipificado no
art. 33 da Lei nº 11.343/2006
, por valorar uma circunstância judicial negativa (art.42 da Lei nº 11.343/2006) sob o seguinte fundamento: (id.22986253
-pág.12)

“(...)

a.8) natureza da droga (art. 42 da Lei 11.343/2006): A natureza de uma das drogas apreendida é relevante e merece ser exasperada negativamente, sendo sabido que a cocaína é responsável por gastos significativos do estado com a saúde pública.

(...) fixando-a em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa”

Entendo que há de ser feita a uma correção. Explico.

Ao valorar negativamente as circunstâncias judiciais, deve o julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a quantidade e a
natureza da droga
apreendida podem ser utilizadas para fundamentar a negativação da vetorial, cabendo ressaltar que receberão inclusive traço preponderante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006,
in casu
o magistrado valorou negativamente a natureza da droga, “
COCAÍNA
”, em razão
da sua natureza, o seu
poder viciante,
gerando grandes
consequências financeiras do estado com a saúde pública,
o que entendo, merecer uma maior valoração, razão pela qual mantenho
negativa.

Como bem ressaltou no laudo pericial definitivo, os entorpecentes apreendidos se tratam de
19,453g (dezenove gramas e quatrocentos e cinquenta e três miligramas) de “COCAÍNA”, bem como uma porção de 17,403g (dezessete gramas e quatrocentos e três miligramas) e doze embrulhos de massa total de 08,895g (oito gramas e oitocentos e noventa e cinco miligramas) de “MACONHA
”,
tal fato justifica a negativação do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Nessa ordem de ideia, persistindo uma circunstância valorada negativamente (natureza da droga) aos apelantes,
com fundamentação idônea, o que justifica a aplicação da pena base acima do mínimo legal, aplicação da Súmula nº 23 deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Súmula nº 23
: A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada, e outro de 1/8, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.986.657/DF, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 11/4/2022; AgRg no AREsp n. 1.995.699/SP, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 19/4/2022.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 3. Tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. 4. Considerando as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito do artigo 171, caput, do Código Penal (1 a 5 anos de reclusão), chega-se ao incremento de cerca de 6 meses por cada vetorial desabonadora.

Nesse entendimento, entendo que deve ser feita alteração apenas no
quantum
aplicado da
pena-base
, no que fixo em 1/6, por ser proporcional e adequado, fixando em
5 (cinco) anos e 10 meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na
2ª fase da dosimetria:

Ré CAOANY LEAL DE SOUZA
– Inexistindo atenuantes ou agravantes, mantenho o quantum anterior para pena intermediária
.

Na 3ª fase – presente causa de diminuição do § 4º, do CPB, a qual mantenho o quantum de 2/3 (dois terços), fixando a pena final e definitiva em
1(um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa,
em regime
aberto,
nos termos do
art. 33, § 2º, “c”, do CPB.

Em atenção ao disposto no art. 44, § 2° do Código Penal Brasileiro, CONVERTO a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, consubstanciadas em:

a)

Pagamento de prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário-mínimo a época dos fatos.

b)

Prestação de serviços comunitários efetuada à razão de 1 hora de trabalho por dia de condenação, de acordo com o que estabelece o art. 46 do Código Penal, devendo ser cumprido em, no mínimo, um ano, em entidade a ser indicada pela Vara de Execuções Penais desta Comarca.

Quanto ao réu
HENRIQUE DOS SANTOS

1ª Fase –
Fixo em
5 (cinco) anos e 10 meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

2ª Fase
– Inexiste circunstância atenuante. Entretanto, existe uma agravante
reincidência
, no que exaspero no patamar de
1/6 (um sexto) 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa

3ª Fase –
Inexiste causa de aumento ou diminuição, razão pela qual mantenho o quantum de
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

O réu não preenche os requisitos do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que é reincidente.

Nesse sentido:

EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. HIPÓTESES DE CABIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. TAXATIVIDADE. ART. 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AFASTAMENTO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte já firmou o entendimento de que a revisão criminal, que não possui natureza recursal, é cabível somente nas hipóteses taxativamente previstas no ordenamento jurídico e que traduzam situações efetivamente graves que, em tese, possam autorizar a excepcional desconstituição da coisa julgada material. 2. Inocorrência de hipótese excepcional de superação do entendimento jurisprudencial para desconstituir a coisa julgada. 3. A jurisprudência do STJ e desta Suprema Corte são firmes quanto à impossibilidade de aplicar a causa de diminuição de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas aos portadores de maus antecedentes ou aos reincidentes. 4. Agravo regimental desprovido.

(STF.Ag.Reg. nos Bem.Decl. no Habeas Corpus nº 226.708, Rel. Ministro, julgado em 19/06/2023)

Quanto ao regime a ser aplicado, mantenho o
fechado
, nos termos do art. 33, § 2º, b do CP, levando em consideração a pena aplicada acima e a condição de reincidente criminal.

DA ISENÇÃO DA PENA DE MULTA

Por fim, a defesa suscita a isenção da pena de multa, tendo em vista o réus/apelantes serem pobres não terem condições de arcar com os valores da pena de multa.

Diante da alteração da multa imposta, considerando ainda que a multa é sanção penal imposta pelo legislador, cominada ao tipo penal imputado aos apelantes e, a dispensa de seu pagamento ou sua redução, não há previsão legal, configurando-se eventual isenção afronta ao princípio da legalidade.

Esta relatora ao promover o cálculo dosimétrico da pena, promoveu o redimensionamento da pena de multa para
194 (cento e noventa e quatro)

para a ré CAOANY e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, para o réu HENRIQUE,
quantum proporcional e adequado a pena aplicada
.

Não há qualquer desproporcionalidade ou violação aos princípios que requeiram correção por parte desta Corte.

Depreende-se que houve o equilíbrio entre a sanção penal corpórea aplicada e a sanção pecuniária.

É o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EVASÃO DE DIVISAS. DECISÃO MONOCRÁTICA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS POR MAIS DE UM PERÍODO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. COMPARTILHAMENTO DE DADOS SIGILOSOS. INSTITUIÇÕES DE CONTROLE. POSSIBILIDADE. ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL E REDUÇÃO DA MULTA. REPARAÇÃO DE DANOS. SENTENÇA PROFERIDA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N. 11.719/2008. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não se caracteriza a alegada ofensa ao princípio da colegialidade diante da existência de previsão legal e regimental para que o relator julgue, monocraticamente, recurso especial, com esteio em óbices processuais e na jurisprudência dominante desta Corte, hipótese ocorrida nos autos. 2. É firme a jurisprudência desta Corte de que a prorrogação da interceptação telefônica não está limitada a apenas um período, mas pode ocorrer por mais vezes, bastando que haja a devida fundamentação. 3. A fundamentação per relationem, devidamente justificada pelo Magistrado de primeiro grau diante do caso concreto, constitui medida de economia processual e não malfere os princípios do juiz natural e da fundamentação das decisões. 4. Conforme entendimento firmado pelo STF, é lícito o compartilhamento de informações bancárias sigilosas pelos órgãos de controle. Precedentes. 5. Rever o entendimento do Tribunal de origem, com o objetivo de que seja reconhecido erro de tipo ou erro de proibição, é inviável pela via eleita, haja vista a necessidade de reexame do material cognitivo (incidência da Súmula n. 7 do STJ).
6. O quantum estabelecido para fixação da pena de multa não comporta redimensionamento no recurso especial, haja vista que a instância ordinária observou o limite do art. 49 do CP e a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada.
7. É sólida a jurisprudência de que é inviável a fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstância atenuante genérica. 8. Esta Corte firmou a compreensão de que o art. 387, IV, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n. 11.719/2008, aplica-se imediatamente apenas às infrações sentenciadas após a vigência da referida lei modificadora. 9. Agravo regimental não provido. (AgInt no REsp 1390751/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018).
Negritei

É o entendimento de nossa Corte Pátria, conforme jurisprudência colacionada:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E 35 DA LEI DE DROGAS. PRELIMINAR. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO. IMPROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO E DE OFICIO, REDIMENSIONADA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DECISÃO UNÂNIME.

1. O pedido referente ao direito de recorrer em liberdade deve ser trazido ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal. Preliminar rejeitada.

2. Não há que se falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de substâncias entorpecentes, quando existem provas seguras a evidenciar a traficância.

3. Estando o conjunto probatório coligido nos autos harmônico e coeso em demonstrar a existência do crime de associação ao tráfico, afigura-se incabível o pleito absolutório.

4. É inviável a redução da pena pecuniária, tendo em vista que foi aplicada no patamar mínimo legal.

5. De ofício, deve ser fixada a pena-base um pouco acima do mínimo legal, sobretudo porque a presença de uma única circunstância judicial desfavorável já revela-se suficiente para elevar a reprimenda inicial (Súmula nº 23 deste Tribunal).

6. Recurso

conhecido, desprovido e, de ofício, redimensionada a pena privativa de liberdade. Decisão unânime. (2019.05190533-15, 210.850, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-17). Negritei

Logo, não prospera a tese levantada pela Defesa dos Recorrentes.

Ante o exposto,
conheço
do recurso e
concedo parcial provimento,
para
alterar
as penas aplicadas aos réus
CAOANY LEAL DE SOUZA e HENRIQUE DOS SANTOS.

É o meu voto.

Belém/PA, 10 de fevereiro de 2025.

DESA. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 12/02/2025