Tribunal: TJPA
Processo: 0836225-28.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-11-24

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEL. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que julgou procedente pedido formulado em embargos à execução fiscal ajuizados por Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., com o objetivo de anular crédito tributário consubstanciado em auto de infração que apontava suposta omissão de entrada de combustível no estoque, com base em variação volumétrica aferida pela fiscalização. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a variação volumétrica de combustível, decorrente de oscilação térmica, caracteriza fato gerador do ICMS, autorizando a exigência do tributo e a consequente validade do auto de infração e da execução fiscal correspondente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A dilatação volumétrica do combustível, resultante de variação de temperatura, constitui fenômeno físico previsível e inerente à natureza volátil do produto, não configurando, por si só, fato gerador do ICMS. 4. A jurisprudência consolidada do STJ, especialmente no REsp 1.884.431/PB, afasta a incidência do imposto sobre variações operacionais decorrentes de fenômenos físicos, por não haver nova entrada ou circulação jurídica da mercadoria. 5. A empresa embargante apresentou documentação suficiente para demonstrar que a variação apontada encontra respaldo técnico e está dentro dos limites tolerados pela ANP. 6. Ausência de prova pericial ou técnica produzida pelo Estado do Pará que infirmasse as justificativas técnicas apresentadas. Lançamento fiscal fundado em presunções não comprovadas. 7. Inviabilidade da aplicação de multa punitiva com base em presunção de dolo ou fraude, sem comprovação efetiva de conduta irregular, sob pena de violação ao princípio da vedação ao confisco. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Apelação cível conhecida e desprovida. Tese de julgamento: 1. A variação volumétrica de combustíveis líquidos decorrente de oscilação térmica configura fenômeno físico natural, não se amoldando à hipótese normativa de incidência do ICMS. 2. A ausência de prova robusta que comprove ingresso físico de produto não declarado impede a subsistência do lançamento tributário com base em mera estimativa ou presunção. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, IV; CPC, art. 373, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 08.09.2020; STJ, REsp nº 1.122.126/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 22.06.2010. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0836225-28.2019.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARA

APELADO: IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A.

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEL. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que julgou procedente pedido formulado em embargos à execução fiscal ajuizados por Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., com o objetivo de anular crédito tributário consubstanciado em auto de infração que apontava suposta omissão de entrada de combustível no estoque, com base em variação volumétrica aferida pela fiscalização.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a variação volumétrica de combustível, decorrente de oscilação térmica, caracteriza fato gerador do ICMS, autorizando a exigência do tributo e a consequente validade do auto de infração e da execução fiscal correspondente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A dilatação volumétrica do combustível, resultante de variação de temperatura, constitui fenômeno físico previsível e inerente à natureza volátil do produto, não configurando, por si só, fato gerador do ICMS.

4. A jurisprudência consolidada do STJ, especialmente no REsp 1.884.431/PB, afasta a incidência do imposto sobre variações operacionais decorrentes de fenômenos físicos, por não haver nova entrada ou circulação jurídica da mercadoria.

5. A empresa embargante apresentou documentação suficiente para demonstrar que a variação apontada encontra respaldo técnico e está dentro dos limites tolerados pela ANP.

6. Ausência de prova pericial ou técnica produzida pelo Estado do Pará que infirmasse as justificativas técnicas apresentadas. Lançamento fiscal fundado em presunções não comprovadas.

7. Inviabilidade da aplicação de multa punitiva com base em presunção de dolo ou fraude, sem comprovação efetiva de conduta irregular, sob pena de violação ao princípio da vedação ao confisco.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Apelação cível conhecida e desprovida.

Tese de julgamento: 1. A variação volumétrica de combustíveis líquidos decorrente de oscilação térmica configura fenômeno físico natural, não se amoldando à hipótese normativa de incidência do ICMS. 2. A ausência de prova robusta que comprove ingresso físico de produto não declarado impede a subsistência do lançamento tributário com base em mera estimativa ou presunção.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, IV; CPC, art. 373, II.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp nº 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 08.09.2020; STJ, REsp nº 1.122.126/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 22.06.2010.

ACÓRDÃO

ACORDAM

os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado
do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA

PASTANA

MUTRAN

Desembargadora
do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Cível
interposta pelo
Estado do Pará
contra sentença proferida nos autos dos
Embargos à Execução Fiscal nº 0800872-24.2019.8.14.0301
, ajuizados por
Ipiranga Produtos de Petróleo S.A
., objetivando a declaração de nulidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172015510000216-2, com consequente extinção da execução fiscal correlata.

A embargante, ora apelada, alegou que a autuação é indevida, porquanto a diferença de volume de combustível apurada pela fiscalização decorre de dilatação volumétrica ocasionada por variações de temperatura, fenômeno físico natural e inerente à própria natureza dos combustíveis líquidos, que não configura, por conseguinte, hipótese de incidência do ICMS.

Argumentou, ainda, que a suposta diferença encontra respaldo nos limites de tolerância estabelecidos pela Agência Nacional do Petróleo (ANP), bem como que, na condição de distribuidora, não lhe competiria a responsabilidade pelo recolhimento do tributo nas circunstâncias indicadas no lançamento.

Ao final, pugnou pela anulação do auto de infração e da CDA nº 002018570020441-0, com a extinção da execução fiscal movida em seu desfavor.

O juízo
a quo
julgou procedente o pedido inicial, ao argumento de que a dilatação volumétrica de combustíveis é fenômeno físico que não se amolda à hipótese normativa de incidência do ICMS, inexistindo, portanto, fato gerador. Fundamentou a sentença em jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, especialmente no Recurso Especial nº 1.884.431/PB, cuja tese firmada afasta a exigência tributária sobre variações decorrentes da oscilação térmica no armazenamento de combustíveis.

Inconformado, o Estado do Pará interpôs recurso de apelação, sustentando, em suma, a inexistência de prova técnica ou documental apta a demonstrar que a diferença de estoque decorreu da referida dilatação volumétrica, afirmando que a tabela apresentada pela embargante teria sido elaborada com base em metodologia equivocada.

Alega, ainda, a possibilidade de operação clandestina com entrada de combustível sem a devida documentação fiscal, reiterando que a apelada está legalmente obrigada a escriturar variações de estoque, o que não teria sido observado. Defende, por conseguinte, a legalidade do lançamento fiscal e a validade da certidão de dívida ativa, cuja presunção de legitimidade não teria sido ilidida pela empresa embargante.

Em contrarrazões, a apelada defende, preliminarmente, a inadmissibilidade do recurso por ausência de dialeticidade, ao argumento de que a apelação se limita a repetir fundamentos já deduzidos na instância anterior, sem impugnar, de forma específica e direta, os fundamentos centrais da sentença. No mérito, requer o desprovimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o acerto ou desacerto da sentença que julgou procedente o pedido formulado nos Embargos à Execução Fiscal, que discutiu a validade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração n.º 172015510000216-2, no valor original de R$ 1.354.417,48, posteriormente executado pelo Estado do Pará (processo 0800872-24.2019.8.14.0301), decorrente de suposta omissão de entrada de 765.121,51 litros de Gasolina A no estoque da empresa, que estariam sem documentação fiscal hábil. O levantamento da diferença foi feito com base em controle de estoque, notas fiscais de entrada e saída, e contagem física em 30/06/2015.

Inicialmente, observo que não merece acolhida a alegação recursal de ausência de provas aptas a justificar a dilatação volumétrica do combustível. Como bem decidido pela sentença, com respaldo em jurisprudência consolidada, notadamente do Superior Tribunal de Justiça, a variação volumétrica decorrente de oscilação térmica é fenômeno físico incontornável na comercialização de combustíveis líquidos, dada a natureza volátil destes produtos, não configurando fato gerador do ICMS.

Conforme reiterado pela jurisprudência brasileira, inclusive no julgamento do REsp 1.884.431/PB, a dilatação ou retração volumétrica do combustível é um fenômeno físico que não se enquadra como fato gerador do ICMS, não justificando, portanto, estorno ou cobrança adicional do imposto. Vejamos:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar
juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui
elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão
de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído.Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza. 6. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1884431 PB 2020/0174822-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/09/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe
11/09/2020 RSTJ vol. 259 p. 205)

Note-se, como bem destacou a sentença, a própria CDA, consubstanciada no lançamento (ID Num. 87419374), não comprova que tenha havido efetiva entrada de produtos não declarados ou omissão dolosa da contribuinte, sendo a diferença apurada explicável tecnicamente pela natureza volátil do produto comercializado.

Posteriormente, em análise da alegação do Estado apelante sobre a suposta ausência de remarcação de 765.121,51 litros de gasolina A, entendo que igualmente não subsiste fundamento para reforma da sentença.

A embargante/apelada apresentou nos autos documentação suficiente para comprovar a natureza técnica da diferença apontada, notadamente planilhas de movimentação de estoque e laudos operacionais (ID Num. 87419368), indicando que a variação se encontra dentro dos limites toleráveis fixados pela ANP. Ressalte-se que houve regular intimação das partes para manifestação acerca da produção de provas (ID Num. 16590992), tendo a embargante, inclusive, requerido o julgamento antecipado da lide (ID Num. 94134339), o que afasta qualquer alegação de cerceamento de defesa.

A eventual ausência de produção desses documentos em sede administrativa não impede seu aproveitamento na via judicial, pois, conforme entendimento pacífico do STJ, “não há obrigatoriedade do exaurimento da instância administrativa como condição para o ingresso em juízo”.

O Estado do Pará, por sua vez, não apresentou qualquer prova pericial ou técnica que infirmasse os documentos juntados pela empresa, tampouco demonstrou qualquer ingresso físico de produto não registrado. O lançamento tributário permanece, assim, fundado apenas em presunções e estimativas, o que, por si só, não sustenta a validade de uma cobrança tributária de natureza objetiva como é o ICMS.

Outrossim, a tentativa do Estado de qualificar tal conduta como operação clandestina ou subterfúgio fiscal carece de fundamento probatório robusto e parte de ilações genéricas, destituídas de suporte técnico. A mera existência de divergência de 765.121,51 litros, não autoriza, por si só, a presunção de dolo ou fraude tributária, sobretudo diante da margem técnica admitida pelas autoridades reguladoras quanto a perdas e variações operacionais em combustíveis líquidos, que, segundo a ANP, podem atingir até 0,6%.

Por fim, no que tange à multa aplicada, reitero que a desproporcionalidade do seu valor também foi acertadamente reconhecida na sentença. Ainda que prevista em legislação estadual, toda sanção tributária deve observar os postulados constitucionais da razoabilidade e da vedação ao confisco (art. 150, IV, da CF/88). A jurisprudência do STF e do STJ firmou entendimento de que penalidades pecuniárias não podem exceder o limite do razoável, especialmente quando aplicadas sobre fatos de natureza não dolosa, como no caso sub judice.

Acerca disso, leia-se:

EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. COMBUSTÍVEL . SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO . INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS ST. COMPROVAÇÃO DAS SAÍDAS DE COMBUSTÍVEL PELA DISTRIBUIDORA. NOTAS FISCAIS DE TRANSFERÊNCIA E SOBRA DESCONSIDERADAS PELA FISCALIZAÇÃO . IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS E/OU EXTINTIVOS DO DIREITO DA DISTRIBUIDORA. OMISSÃO QUANTO AO LEVANTAMENTO DA GARANTIA PRESTADA. VERIFICADA . SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I. De acordo com o entendimento pacífico do STJ e deste Tribunal, a dilatação volumétrica do combustível decorrente da variação de temperatura e da volatilidade dos fluidos, aferível em pequenas proporções (inferior a 0,6%), enquanto fenômeno natural, não se amolda à descrição normativa hipotética (hipótese de incidência tributária) que constitui o fato gerador do ICMS combustível, posto que inexiste nova entrada ou saída intermediária de combustível não considerada para o cálculo do imposto antecipado (ST). II . No caso, o Estado de Goiás não se desincumbiu do seu ônus probatório (art. 373, II, do CPC) em demonstrar a omissão de emissão de notas fiscais de entrada (gasolina A e óleo diesel A) e saída (óleo combustível) de combustível, visto que, além da prova pericial não concluir nesse sentido, os documentos apresentados pela distribuidora (notas fiscais, planilhas, relatórios e parecer técnico) não foram especificamente impugnados, a fim de demonstrar o acerto das autuações pelo fisco estadual. III. Constatada a omissão do ato judicial, justifica-se a reforma do ato judicial para autorizar que a parte autora, após o trânsito em julgado da sentença de procedência dos pedidos formulados na petição inicial, efetue o levantamento da garantia prestada em juízo . DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E 1ª APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 2ª APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-GO 51680531520168090051, Relator.: ALTAIR GUERRA DA COSTA - (DESEMBARGADOR), 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 31/07/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA. INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE. RESTITUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE TAMBÉM SE APLICA AO DESAPARECIMENTO DO COMBUSTÍVEL, EM RAZÃO DE VARIAÇÕES VOLUMÉTRICAS. INSUBSISTÊNCIA. IMPETRANTE QUE CONFUNDE O FENÔNEMO FÍSICO DE DILATAÇÃO E CONTRAÇÃO VOLUMÉTRICA DO COMBUSTÍVEL, COM A NATUREZA JURÍDICA DA OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DAS MERCADORIAS. FENOMENOLOGIA FÍSICA DE EVAPORAÇÃO DO COMBUSTÍVEL, QUE NÃO SE AMOLDA À DESCRIÇÃO NORMATIVA HIPOTÉTICA, QUE CONSTITUI O FATO GERADOR DO ICMS. VOLATILIZAÇÃO DO COMBUSTÍVEL QUE SE TRATA DE ELEMENTO INTRÍNSECO DESSA MODALIDADE DE COMÉRCIO E DEVE SER CONSIDERADO PELOS SEUS AGENTES, PARA FINS DE COMPOSIÇÃO DO PREÇO FINAL DO PRODUTO. ENTENDIMENTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 593.849/MG, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 201). PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. DECISUM MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - APL: 50035645220218240023, Relator: Bettina Maria Maresch de Moura, Data de Julgamento: 14/03/2023, Terceira Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS-ST – AUDITORIA FISCAL - NAI – DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL - VARIAÇÃO DA TEMPERATURA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR SOBRE A DILATAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1 “O STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS”. (N.U 1024921-36.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/06/2023, Publicado no DJE 13/06/2023) (TJ-MT - AC: 10529860720208110041, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 10/10/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/10/2023)

Portanto, diante da ausência de subsunção dos fatos apurados à hipótese de incidência do ICMS e da inexistência de elementos hábeis a infirmar os fundamentos lançados na sentença, os quais, inclusive, foram robustamente embasados em jurisprudência superior, não há como acolher a pretensão recursal.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos moldes da fundamentação lançada.

Considerando os deveres da boa-fé e da cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º, do Código de Processo Civil, as partes ficam advertidas de que a interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.016, §§ 2º e 3º, do CPC.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015-GP.

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 02/12/2025