Tribunal: TJPA
Processo: 0830456-34.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10872 - Nao Cumulatividade
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA A PARTIR DE 05/04/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que concedeu mandado de segurança à empresa M2 Indústria do Vestuário Ltda., impedindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no exercício de 2022. O apelante sustenta que a exigência do tributo não violou os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pois a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou uma sistemática já existente, e sua cobrança poderia ser implementada imediatamente após a publicação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em determinar se a exigência do DIFAL pelo Estado do Pará no ano de 2022 deveria observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal ou se poderia ser cobrada imediatamente após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022. III. RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 7.066/DF, decidiu que a Lei Complementar nº 190/2022 não criou novo tributo, mas apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, de modo que não se sujeita ao princípio da anterioridade anual. O STF reconhece, no entanto, que a produção de efeitos da referida lei deve observar o prazo de 90 dias, conforme disposto no art. 3º da LC nº 190/2022, aplicando-se a anterioridade nonagesimal. A cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará, portanto, somente pode ocorrer após o transcurso do prazo nonagesimal contado da publicação da LC nº 190/2022 em 04/01/2022. A cobrança do DIFAL referente a fatos geradores anteriores a 05/04/2022 é inviável, pois configuraria ofensa à anterioridade nonagesimal. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: A Lei Complementar nº 190/2022 não institui novo tributo, mas apenas regulamenta a cobrança do DIFAL, não se sujeitando à anterioridade anual. A exigência do DIFAL deve observar a anterioridade nonagesimal, conforme o artigo 3º da LC nº 190/2022, sendo válida sua cobrança apenas a partir de 05/04/2022. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro. 8ª sessão ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 24 a 31/03/2025. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0830456-34.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: M2 INDUSTRIA DO VESTUARIO LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA A PARTIR DE 05/04/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que concedeu mandado de segurança à empresa M2 Indústria do Vestuário Ltda., impedindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no exercício de 2022. O apelante sustenta que a exigência do tributo não violou os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pois a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou uma sistemática já existente, e sua cobrança poderia ser implementada imediatamente após a publicação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se a exigência do DIFAL pelo Estado do Pará no ano de 2022 deveria observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal ou se poderia ser cobrada imediatamente após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 7.066/DF, decidiu que a Lei Complementar nº 190/2022 não criou novo tributo, mas apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, de modo que não se sujeita ao princípio da anterioridade anual.

O STF reconhece, no entanto, que a produção de efeitos da referida lei deve observar o prazo de 90 dias, conforme disposto no art. 3º da LC nº 190/2022, aplicando-se a anterioridade nonagesimal.

A cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará, portanto, somente pode ocorrer após o transcurso do prazo nonagesimal contado da publicação da LC nº 190/2022 em 04/01/2022.

A cobrança do DIFAL referente a fatos geradores anteriores a 05/04/2022 é inviável, pois configuraria ofensa à anterioridade nonagesimal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui novo tributo, mas apenas regulamenta a cobrança do DIFAL, não se sujeitando à anterioridade anual.

A exigência do DIFAL deve observar a anterioridade nonagesimal, conforme o artigo 3º da LC nº 190/2022, sendo válida sua cobrança apenas a partir de 05/04/2022.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro.

8ª sessão ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 24 a 31/03/2025.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

O Estado do Pará interpôs recurso de apelação contra a sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por M2 Indústria do Vestuário Ltda., buscando a reforma da decisão que concedeu a segurança pleiteada pela empresa.

A apelação sustenta, primeiramente, que a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) pelo Estado não violou os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal.

O apelante argumenta que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu novo tributo, mas apenas regulamentou uma sistemática já existente, de forma que sua exigência poderia ocorrer a partir da publicação da norma, sem a necessidade de observar a anterioridade.

O Estado defende que a decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093 da Repercussão Geral não é aplicável ao caso, pois a segurança foi impetrada após a publicação da ata do julgamento do RE nº 1.287.019/DF, o que afastaria a modulação de efeitos concedida pelo STF.

No mérito, o Estado do Pará sustenta que há probabilidade de seu direito, pois a competência para a cobrança do DIFAL é reconhecida constitucionalmente e respaldada pelo ordenamento jurídico vigente.

Segundo o apelante, a suspensão da exigibilidade do tributo impõe um desequilíbrio fiscal e compromete a arrecadação estadual, afetando a execução de políticas públicas essenciais.

Além disso, o Estado enfatiza que a decisão recorrida interfere indevidamente na discricionariedade administrativa, pois impede o ente federativo de exercer suas competências tributárias e arrecadatórias.

O apelante também destaca o perigo de dano, argumentando que a manutenção da decisão impugnada acarreta prejuízo irreparável à administração pública.

A ausência da arrecadação do DIFAL compromete a capacidade do Estado de cumprir suas obrigações e implementar políticas públicas voltadas à redução das desigualdades sociais e regionais.

Diante disso, requer a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, sustentando que estão presentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Por fim, o Estado do Pará requer que a apelação seja recebida em seu duplo efeito, com a suspensão da medida liminar concedida e o restabelecimento da cobrança do DIFAL.

No mérito, pleiteia o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedente a ação, afastando a pretensão da impetrante. Além disso, solicita a condenação da apelada ao pagamento de custas e despesas processuais.

Não houve apresentação de contrarrazões.

O Ministério Público opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação.

É o relatório do necessário com pedido de pauta de julgamennto.

Belém/PA, assinatura na data e hora registrado no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relator

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, recebo o recurso de apelação do ESTADO DO PARÁ.

Não identifiquei nestes autos pedidos de compensação ou pagamento retroativo, como sustentado na apelação do Estado do Pará, mas tão somente pretensão referente a direito líquido e certo de cessarem as cobranças referentes ao ICMS no ano de 2022.

Identifico que, no mérito, o recurso de apelação merece parcial provimento.

De início, para delimitação da controvérsia, as partes discutem a respeito do termo inicial de vigência da Lei Complementar n.190/2022, a qual regula a cobrança do ICMS/DIFAL pelo Estado de destino da mercadoria.

Especificamente: controvertem se a cobrança do imposto estadual já poderia ser feita em algum momento do exercício de 2022 ou se seria necessário aguardar o exercício de 2023, em obediência aos princípios da anterioridade do exercício e nonagesimal.

Transcrevo relato da doutrina contendo a mais recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a controvérsia:

“Conforme exposto acima, o STF, ao julgar a ADI 5.469/DF e o RE 1.287.019/DF, decidiu pela necessidade de edição de lei complementar federal como condição prévia inafastável para a cobrança, pelos Estados, do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

Em 04 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar Federal n. 190, alterando disposições da LC n. 87/1996 (Lei Kandir do ICMS) para dar cumprimento à decisão proferida pela Suprema Corte
.

Quase imediatamente após a publicação da referida lei, a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos – ABIMAQ ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 7.066/DF) postulando interpretação conforme a Constituição das disposições que autorizam a cobrança do DIFAL para que fossem observados, quanto à produção de efeitos, os Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal (CF/88, art. 150, III, "b" e "c"). Em outras palavras, a Associação requereu declaração no sentido de que os Estados só poderiam cobrar o DIFAL
a partir de 1.º de janeiro de 2023
.

Ao julgar a ação, o Supremo Tribunal Federal, no final de 2023, deixou consignado que a aplicação do art. 3 da referida LC 190/2022 não precisaria observar os prazos constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal. Aduziu, no entanto, que a previsão de noventa dias seria constitucional, condicionando a produção de seus efeitos ao transcurso do prazo de 90 dias
.”

(
Tributos em Espécie / página 675 /

Eduardo M. L. Rodrigues de Castro, Helton Kramer Lustoza e Antonio Augusto Dias Jr. – 11. ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora JusPodivm, 2024)

Prosseguem os autores sobre os argumentos acolhidos pela Suprema Corte Brasileira (páginas 675 e 676):

“
A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político
;

A LC 190/2022 foi instituída para sanar vício formal apontado pelo STF;

A LC 190/2022 estabelece obrigações acessórias, as quais não se sujeitam ao princípio da anterioridade;

A efetiva instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, editadas após a EC 87/2015;

Embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar.”

No mesmo sentido, vejo relato da doutrina de Ricardo Alexandre (
Direito Tributário, página 796, 18ª ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024
), o qual transcreve trecho do voto do relator Ministro Alexandre de Moraes e interpretação a respeito da decisão proferida na ADI 7.066/DF:

“(...) seguinte trecho do voto condutor do julgamento, da lavra do Ministro Alexandre de Moraes (Relator):

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, inc. III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Importante reafirmar que, em se considerando que a mudança não ensejou aumento da carga tributária, não seria necessária a obediência a qualquer das modalidades de anterioridade (nonagesimal ou anual). Assim,
pode-se concluir que a previsão de produção de efeitos da novidade somente após 90 dias após a publicação da norma, conforme estipulado no art. 3º da LC 190/2022, deve ser entendida como uma concessão do legislador, que poderia ter determinado a aplicação imediata ou em qualquer outro prazo
.
”.

Como bem assinalado pelo doutrinador, houve uma opção legislativa pela prorrogação do prazo inicial de produção dos efeitos da LC 190/2022, de modo que a sua vigência não pode ter início em data anterior a 05/04/2022, momento em que superados os 90 dias da data da publicação da lei.

A mesma conclusão segue o parecer de segundo grau do Ministério Público do Estado do Pará (Num. 24199543):

“Pelo exposto, a cobrança do DIFAL/ICMS sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte, como no caso em análise,
deve ser efetuada no ano de 2022, com exceção ao período que corresponde à anterioridade nonagesimal, estabelecida no art. 3º da LC nº. 190/2022
.”.

Portanto, entendo que o Estado do Pará, enquanto sujeito ativo do ICMS DIFAL, pôde realizar a cobrança do imposto, conforme entendimento da doutrina e do Supremo Tribunal Federal,
desde 05 de abril de 2022
, pois nesta data houve o transcurso do prazo nonagesimal previsto no art. 3 da LC 190/2022, o qual concedeu essa benesse ao contribuinte, ainda que não tenha havido a criação de um imposto novo no ordenamento. Veja o trecho da Lei que respalda esta conclusão:

“Art. 3º
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação,
observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na
alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
.

Brasília,
4 de janeiro de 2022
; 201º da Independência e 134º da República
.”

Neste sentido, também foi o julgamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs n.º
7066, 7070 e 7078, foi vencedora a tese de constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, que estabeleceu seus efeitos após 90 dias da data de sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), nos seguintes termos:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa

dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.”

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação do ESTADO DO PARÁ e dou parcial provimento, reformando a sentença recorrida nos termos da fundamentação supracitada e determino que a cobrança do ICMS DIFAL pelo Estado do Pará somente se revelou legalmente possível a partir da vigência da
LC 190/2022,
conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal
ADI n. 7.066/DF e nas ADIs n.º
7066, 7070 e 7078,
sendo inviável a cobrança de créditos tributários relativos a fatos geradores do ICMS DIFAL em período anterior a 05 de abril de 2022
.

Inexistência de honorários de sucumbência, na forma do artigo 25 da Lei 12.016/2009.

A priori, deveria haver a distribuição proporcional das custas processuais, aplicando-se o artigo 86, caput, do CPC/15, para distribuir a responsabilidade pelas custas processuais.

Entretanto, o ente estatal goza de isenção e está dispensado do recolhimento de custas perante este tribunal, conforme Lei Estadual n.º 8.328/2015:

“Art. 40. São isentos do pagamento das custas processuais:

I-

a União,
os Estados
, os Municípios, o Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas;”

Assim, o dispenso da distribuição proporcional das custas.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora registrado no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relator

Belém, 31/03/2025