Tribunal: TJPA
Processo: 0808867-20.2021.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-11-03

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NO PERÍODO ANTERIOR À LC Nº 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo Interno interposto por empresa contribuinte contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação do Estado do Pará, para admitir a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS e do adicional do FECP a partir de abril de 2022, negando provimento à apelação da impetrante. 2. Na origem, Mandado de Segurança ajuizado em 01/02/2021, objetivando o reconhecimento da inexigibilidade do DIFAL e do adicional do FECP em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, no período anterior à vigência da LC nº 190/2022. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é exigível o DIFAL e o adicional do FECP, no âmbito do ICMS, antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, especialmente em relação às ações ajuizadas antes da modulação dos efeitos fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A impetração foi ajuizada anteriormente à modulação de efeitos fixada pelo STF (24/02/2021), o que atrai a aplicação da eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem lei complementar. 5. A cobrança do adicional do FECP, por ser acessória à incidência do DIFAL, deve seguir a mesma sorte do tributo principal, sendo igualmente inexigível antes da LC nº 190/2022. 6. A decisão agravada apreciou fundamento estranho ao pedido e à causa de pedir do Mandado de Segurança, incorrendo em julgamento extra petita. 7. Precedentes do STF (Tema 1.093 e ADI 5.469) reconhecem a necessidade de lei complementar para cobrança válida do DIFAL, com ressalva apenas das ações ajuizadas até 24/02/2021. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo Interno conhecido e provido para reconhecer a inexigibilidade do DIFAL e do adicional do FECP em favor da impetrante, no período anterior à LC nº 190/2022. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0808867-20.2021.8.14.0301

APELANTE: BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS EIRELI, BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS LTDA, ESTADO DO PARÁ

APELADO: ESTADO DO PARÁ, BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS EIRELI, BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NO PERÍODO ANTERIOR À LC Nº 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo Interno interposto por empresa contribuinte contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação do Estado do Pará, para admitir a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS e do adicional do FECP a partir de abril de 2022, negando provimento à apelação da impetrante.

2.

Na origem, Mandado de Segurança ajuizado em 01/02/2021, objetivando o reconhecimento da inexigibilidade do DIFAL e do adicional do FECP em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, no período anterior à vigência da LC nº 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se é exigível o DIFAL e o adicional do FECP, no âmbito do ICMS, antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, especialmente em relação às ações ajuizadas antes da modulação dos efeitos fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A impetração foi ajuizada anteriormente à modulação de efeitos fixada pelo STF (24/02/2021), o que atrai a aplicação da eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem lei complementar.
5. A cobrança do adicional do FECP, por ser acessória à incidência do DIFAL, deve seguir a mesma sorte do tributo principal, sendo igualmente inexigível antes da LC nº 190/2022.
6. A decisão agravada apreciou fundamento estranho ao pedido e à causa de pedir do Mandado de Segurança, incorrendo em julgamento extra petita.
7. Precedentes do STF (Tema 1.093 e ADI 5.469) reconhecem a necessidade de lei complementar para cobrança válida do DIFAL, com ressalva apenas das ações ajuizadas até 24/02/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Agravo Interno conhecido e provido para reconhecer a inexigibilidade do DIFAL e do adicional do FECP em favor da impetrante, no período anterior à LC nº 190/2022.

ACÓRDÃO

ACORDAM

os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado
do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER DO RECURSO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA

PASTANA

MUTRAN

Desembargadora
do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno, interposto pela empresa Brasil Tronic Comércio de Eletro Eletrônico Eireli, com fulcro no art. 1.021, do Código de Processo Civil, contra decisão monocrática que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado do Pará e negou provimento ao recurso de Apelação da empresa ora agravante.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela agravante contra o Diretor de Arrecadação de Receitas do Estado do Pará e o próprio Estado do Pará, visando ao afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS, sobre operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, sob o argumento de que a exigência do tributo não estaria respaldada por lei complementar federal, em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos do Tema 1093 da Repercussão Geral e da ADI 5469.

O Juízo de primeira instância julgou procedente o Mandado de Segurança para afastar a incidência do DIFAL durante todo o exercício de 2022, admitindo sua exigência apenas a partir de 1º de janeiro de 2023, com base no princípio da anterioridade anual. Ambas as partes interpuseram apelação. O Ministério Público opinou pelo provimento do recurso do Estado e pelo não conhecimento do recurso da impetrante, por deserção.

A decisão monocrática da relatora conheceu dos recursos e, dando parcial provimento à apelação do Estado do Pará, reformou a sentença de 1º Grau para admitir a exigibilidade do DIFAL a partir de abril de 2022, com base no princípio da anterioridade nonagesimal, afastando a alegação de nulidade da sentença por vício de extra petita. Negou, por conseguinte, provimento ao recurso da impetrante.

Em suas razões recursais, a Agravante alega a inexigibilidade do DIFAL e do FECP, destacando que seu Mandado de Segurança foi ajuizado antes da modulação de efeitos do Tema 1.093 (24 de fevereiro de 2021), inserindo-se na exceção que permite a aplicação da eficácia
ex tunc
da declaração de inconstitucionalidade. Consequentemente, o FECP, por ser acessório, também deve ser considerado indevido. Por fim, a Bayer requer o provimento do Agravo para reformar a decisão, reconhecendo a inexigibilidade do DIFAL e do adicional do FECP no período anterior à LC 190/2022.

Não foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Conforme relatado, o presente recurso de Agravo Interno pretende a reforma da decisão monocrática que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado do Pará, e negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela empresa Brasil Tronic Comércio de Eletro Eletrônico EIRELI.

A insurgência da parte Agravante recai sobre a interpretação conferida à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, especialmente no que concerne à (in)exigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no período anterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022.

A Agravante sustenta que o ajuizamento do Mandado de Segurança ocorreu em momento anterior à modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal, o que a incluiria na exceção reconhecida pelo próprio STF, com eficácia
ex tunc
da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem previsão em lei complementar federal. Invoca, ainda, a acessoriedade do Fundo de Combate à Pobreza (FECP), cuja cobrança, segundo defende, também deve ser afastada nos mesmos termos.

Inicialmente, cumpre esclarecer que assiste razão à Agravante ao sustentar a ausência de congruência entre o pedido formulado no Mandado de Segurança e o conteúdo da decisão monocrática impugnada. Com efeito, a impetração tem por escopo exclusivo afastar a exigibilidade do DIFAL e do FECP sobre operações de circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, localizados no Estado do Pará,
em período anterior à edição da Lei Complementar nº 190/2022
.

Posteriormente, evidencia-se que a tese jurídica central do writ é a de que
não poderia haver cobrança do DIFAL antes da edição de norma complementar federal específica
, nos termos da EC nº 87/2015, e que,
no caso concreto
, não se discute qualquer aspecto relacionado às regras de anterioridade da LC nº 190/2022.

Nesse aspecto, impõe-se a aplicação do entendimento vinculante fixado pelo Supremo Tribunal Federal no
Tema 1.093
, no qual se estabeleceu expressamente a seguinte tese:

Tema 1093 - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Referido precedente, com repercussão geral reconhecida, teve seus efeitos modulados para produzir efeitos
a partir do exercício fiscal de 2022
, ressalvando, contudo, expressamente as
ações ajuizadas até a data do julgamento
, isto é,
24 de fevereiro de 2021
.

Além disso, por oportunidade do julgamento do Tema nº 1.094 (Recurso Extraordinário nº 1.221.330/SP), o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que as leis estaduais que instituem o ICMS em seus respectivos territórios, editadas com base em Emenda Constitucional, mas antes da edição de Lei Complementar, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da Lei Complementar. Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3.
As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002.
5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)

Nesse sentido, consignou o STF que a eficácia das leis estaduais e distritais que impõem a cobrança do ICMS DIFAL, com base na Emenda Constitucional nº 87/2015, prescindiria da edição de Lei Complementar que veiculasse normas gerais sobre a matéria. Isto é, embora válidas de pleno direto, os dispositivos estaduais e distritais apenas produziriam efeitos se compatíveis com Lei Complementar que regulamente referido tributo.

Diante da necessidade de regulamentação legal, sobreveio a edição da Lei Complementar n° 190/2022, sanando a inconstitucionalidade formal, possibilitando a exigência pelos Estados da cobrança do DIFAL do ICMS.

O FECOP é um adicional de alíquota do ICMS que todo estado brasileiro pode instituir, conforme previsto na Constituição Federal, para financiar programas de combate à pobreza e às desigualdades sociais. Embora o nome possa variar (como FECOEP), o propósito é o mesmo: destinação social de uma parcela do imposto. O FECOP é cobrado como uma alíquota adicional (geralmente de 2%) que é somada à alíquota interna do ICMS.

A relação entre DIFAL e FECOP é intrínseca, especialmente nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. O FECOP é uma parcela do imposto que compõe a alíquota interna do estado de destino. Ao calcular o DIFAL para produtos sujeitos ao FECOP, a diferença a ser recolhida para o estado de destino já inclui a parcela do FECOP.

O recolhimento do DIFAL e do FECOP, quando devidos na mesma operação, geralmente é feito em guias de recolhimento separadas (como a GNRE), mas ambos estão vinculados à mesma operação interestadual.

Em resumo, a alíquota interna utilizada no cálculo do DIFAL, para produtos específicos, é a soma da alíquota interna padrão do ICMS mais o adicional do FECOP, sendo, portanto, interdependentes.

Acerca disso, vejamos como se porta a jurisprudência em caso semelhante:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURANÇA DENEGADA. ICMS . DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 E LEI ESTADUAL Nº 20.949/2021. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO . NÃO OCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADI 7066, 7070, 7078 E 7075. RECONHECIMENTO AO DIREITO DO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NO PERÍODO ANTERIOR DE A 05 .04.2022. CONFAZ, CONVÊNIO Nº 236/2021.
FECOP . ADICIONAL QUE SEGUE A SORTE DO PRINCIPAL. TAMBÉM EXIGÍVEL SOMENTE A PARTIR DE 05/04/2022.

SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE, APENAS PARA IMPEDIR A COBRANÇA DO DIFAL E DO FECOP ATÉ 04.4 .2022.
ALEGAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DUPLA DO ICMS. INCONGRUÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DO CÁLCULO DO ICMS-DIFAL JÁ RECONHECIDA . SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL À IMPETRANTE. APLICAÇÃO DO ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC .RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-PR 00033681820228160004 Curitiba, Relator.: José Sebastião Fagundes Cunha, Data de Julgamento: 19/08/2024, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/08/2024)

No presente caso, como já mencionado, o Mandado de Segurança foi ajuizado em 01 de fevereiro de 2021, enquadrando-se, portanto, dentro da exceção da modulação de efeitos, o que autoriza a aplicação da eficácia
ex tunc
da declaração de inconstitucionalidade.

Ou seja, a inexigibilidade do tributo principal (DIFAL), declarada pelo Supremo Tribunal Federal, contamina igualmente o adicional ao FECP, o qual é juridicamente acessório e condicionado à existência do primeiro, nos termos do artigo 82 da Constituição Federal, incluído pela EC nº 31/2000. Com efeito, o adicional do FECP representa uma exação complementar, cuja validade está subordinada à regularidade da cobrança do ICMS propriamente dito, na forma da sistemática tributária constitucional.

Por fim, não prospera o fundamento lançado na decisão recorrida no sentido de que a LC nº 190/2022 teria tornado legítima a cobrança a partir de 04 de abril de 2022, com fundamento na anterioridade nonagesimal. Tal raciocínio, repise-se, é alheio ao pedido e à causa de pedir da impetração, o que revela o vício de extra petita.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E CONCEDO-LHE PROVIMENTO
, nos moldes da fundamentação lançada, para reconhecer a inexigibilidade do DIFAL e do adicional do FECP em favor da impetrante, no período anterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, nos termos do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093 e na ADI 5.469, e, por consequência, reformar a decisão agravada.

Considerando os deveres da boa-fé e da cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º, do Código de Processo Civil, as partes ficam advertidas de que a interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.016, § 2º e § 3º, do CPC.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (PA), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 12/11/2025