Tribunal: TJPA
Processo: 0869098-76.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-03-31

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ICMS-DIFAL. ILEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO IMPETRANTE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença proferida nos autos de mandado de segurança coletivo impetrado pela Associação das Empresas de Venda Não Presencial do Espírito Santo – AVENPES, visando afastar a exigência do ICMS-DIFAL sobre operações destinadas a consumidores finais não contribuintes no Estado do Pará no exercício fiscal de 2022. O juízo de primeiro grau concedeu a segurança, determinando a suspensão da exigibilidade do tributo com fundamento nos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se a associação impetrante possui legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança coletivo em nome de seus associados perante o Estado do Pará; e (ii) determinar se há necessidade de comprovação do justo receio de lesão a direito para a impetração do mandado de segurança preventivo. III. RAZÕES DE DECIDIR A associação impetrante não possui legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança, pois seu estatuto social restringe sua atuação ao Estado do Espírito Santo, inviabilizando a representação de associados em litígios fiscais no Estado do Pará. O mandado de segurança preventivo exige a comprovação do justo receio de lesão a direito, o que não foi demonstrado nos autos, uma vez que não há provas de que associados da impetrante realizam operações com consumidores finais no Estado do Pará. O entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal reforça a necessidade de demonstração concreta do risco iminente de exação inconstitucional ou ilegal para a viabilidade da impetração do mandado de segurança preventivo. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: A associação impetrante deve comprovar que seus associados realizam operações no Estado onde busca afastar a exigência do ICMS-DIFAL para ter legitimidade ativa na impetração do mandado de segurança coletivo. A impetração de mandado de segurança preventivo exige a demonstração do justo receio de lesão a direito, mediante provas concretas de risco iminente de tributação inconstitucional ou ilegal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 8º, III; Lei nº 12.016/2009, art. 21. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp n. 2.317.389/RR, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 10.02.2025; STF, RMS 27186, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 16.09.2014; STF, RMS 25473 AgR, rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, j. 22.05.2007. Vistos etc. Acordam os Excelentissimos Desembargadores compoenetes da 2.ª Turma de Direito Público: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro, à unanimidade, conhecer da apelação e dar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relaora. Sessão de julgamento de plenário virtual realizada no período de 31.03.2025 até 07.04.2025. Desa. Luzia Nadja Guimrães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0869098-76.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: ASSOCIACAO DAS EMPRESAS DE VENDA NAO PRESENCIAL DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ICMS-DIFAL. ILEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO IMPETRANTE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença proferida nos autos de mandado de segurança coletivo impetrado pela Associação das Empresas de Venda Não Presencial do Espírito Santo – AVENPES, visando afastar a exigência do ICMS-DIFAL sobre operações destinadas a consumidores finais não contribuintes no Estado do Pará no exercício fiscal de 2022. O juízo de primeiro grau concedeu a segurança, determinando a suspensão da exigibilidade do tributo com fundamento nos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a associação impetrante possui legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança coletivo em nome de seus associados perante o Estado do Pará; e (ii) determinar se há necessidade de comprovação do justo receio de lesão a direito para a impetração do mandado de segurança preventivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A associação impetrante não possui legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança, pois seu estatuto social restringe sua atuação ao Estado do Espírito Santo, inviabilizando a representação de associados em litígios fiscais no Estado do Pará.

O mandado de segurança preventivo exige a comprovação do justo receio de lesão a direito, o que não foi demonstrado nos autos, uma vez que não há provas de que associados da impetrante realizam operações com consumidores finais no Estado do Pará.

O entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal reforça a necessidade de demonstração concreta do risco iminente de exação inconstitucional ou ilegal para a viabilidade da impetração do mandado de segurança preventivo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A associação impetrante deve comprovar que seus associados realizam operações no Estado onde busca afastar a exigência do ICMS-DIFAL para ter legitimidade ativa na impetração do mandado de segurança coletivo.

A impetração de mandado de segurança preventivo exige a demonstração do justo receio de lesão a direito, mediante provas concretas de risco iminente de tributação inconstitucional ou ilegal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 8º, III; Lei nº 12.016/2009, art. 21.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp n. 2.317.389/RR, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 10.02.2025; STF, RMS 27186, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 16.09.2014; STF, RMS 25473 AgR, rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, j. 22.05.2007.

Vistos etc.

Acordam os Excelentissimos Desembargadores compoenetes da 2.ª Turma de Direito Público: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro, à unanimidade, conhecer da apelação e dar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relaora.

Sessão de julgamento de plenário virtual realizada no período de 31.03.2025 até 07.04.2025.

Desa. Luzia Nadja Guimrães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PARÁ contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO COM PEDIDO LIMINAR impetrado pela ASSOCIAÇÃO DAS EMPRESAS DE VENDA NÃO PRESENCIAL DO ESPÍRITO SANTO – AVENPES contra ato atribuído ao DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ.

A parte impetrante sustentou que seus associados não deveriam recolher o ICMS-DIFAL incidente sobre operações destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Estado do Pará no exercício fiscal de 2022.

O Juízo a quo concedeu liminar suspendendo a exigibilidade do tributo para aquele período.

Na sentença recorrida, o magistrado confirmou a liminar anteriormente concedida e reconheceu que a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 afrontaria os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal.

Dessa forma, determinou que o Estado do Pará se abstivesse de cobrar o tributo sobre as operações realizadas no ano em questão.

Irresignado, o Estado do Pará interpôs recurso de apelação, sustentando:

Preliminarmente a ausência de pertinência temática da presente ação com o objeto social da impetrante, na forma do art. 21 da Lei Federal n.º 12.016/09, e a extinção do writ por ilegitimidade ativa da associação, face o estatuto da associação impetrante ter objeto social que não se coaduna com o objeto da impetração, na forma do art. 2.º, parágrafo único, do Estatuto da impetrante, como também não estaria autorizada a atuar judicialmente fora da área geográfica do Estado do Espirito Santo, na forma do art. 4.º, da mesma norma em questão, pois não teria comprovado que promove remessa de mercadoria a consumidores finais não contribuintes no Estado do Pará, face a ausência de notas fiscais expedidas a contribuintes no Estado do Pará, invocando o disposto no art. 8.º, inciso III, da CF, transcrevendo jurisprudência sobre a matéria.

Discorre ainda sobre a edição da Lei Complementar n.º 190/2022 da possibilidade de cobrança do DIFAL a partir de sua publicação, além dos efeitos das Leis Estaduais instituidoras do DIFAL, na forma do entendimento proferido no STF no Tema n.º 1.094 da repercussão geral. Além da inaplicabilidade do princípio da anterioridade anual ao caso. Argumentou que a Lei Complementar n° 190/2022 não instituiu novo tributo nem majorou o ICMS, mas apenas regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota, tornando-a exigível a partir de sua publicação, e alegou que a decisão de primeiro grau contrariava entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado no julgamento das ADIs n° 7066, 7070 e 7078, que reconheceram a constitucionalidade da cláusula de vigência da LC 190/2022.

As
contrarrazões foram apresentadas no id-

18470470 - Pág. 01/10.

O Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e provimento da apelação.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

VOTO

A apelação satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecida.

Em relação a preliminar de ilegitimidade ativa
ad causam
, entendo que assiste razão ao apelante, pois inobstante constar do Estatuto Social da contribuinte limitação do âmbito em atuação ao Estado do Espírito Santo, consoante estabelecido em seu art. 3.º, letra “a”, nos seguintes termos:

“art. 3.º - São prerrogativas e objetivos institucionais da AVENPES:

a)

Representar,
no âmbito estadual
, os direitos e interesses da categoria, na forma do estabelecido na Constituição Federal de 1988, em seu 8.º, inciso III;”

Nestas circunstâncias, não se cogita de legitimidade da contribuinte em relação a impetração do Mandado de Segurança contra exação ocorrida no Estado do Pará, pois caberia a impetrante comprovar a existência de associados em relação a fato gerador de ICMS-DIFAL, que poderão vir a ocorrer em exercícios futuros, para caracterizar o justo receio de futura lesão a direito dos seus associados, de sofrer exação de forma inconstitucional ou ilegal, consoante exigido na jurisprudência sobre a matéria, o que, em tese, é afastado pelo âmbito de atuação da impetrante, consoante os seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO FUNDADA NA ILEGITIMIDADE DA NORMA INSTITUIDORA DO TRIBUTO. PROVA DE ATO CONCRETO OU IMINENTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE.
JUSTO RECEIO
.
VERIFICAÇÃO
. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Inicialmente, inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2.
O mandado de segurança deve se voltar contra a prática de ato administrativo (repressivo), ou de sua iminência (preventivo), dada a realidade existente, não sendo remédio processual adequado para obter provimento genérico de natureza normativa tendente a regular eventuais casos futuros semelhantes.

3.
O cabimento de mandado de segurança preventivo fundado na ilegitimidade da norma instituidora do tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja, por exemplo, por meio de lavratura de auto de infração pretérito ou de indeferimento de pedido administrativo.

4. A conformidade do acórdão recorrido com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ.

5. A revisão do entendimento assentado no acórdão recorrido de que a parte impetrante não fez prova pré-constituída do alegado receio de vir a sofrer a tributação questionada pressupõe reexame de prova, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

6. Agravo interno desprovido.”

(AgInt no AREsp n. 2.317.389/RR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 14/2/2025.)

No mesmo sentido, há julgados do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, nos seguintes termos:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RENOVAÇÃO DO CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - CEBAS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”

(RMS 27186, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 16-09-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-186

DIVULG 24-09-2014

PUBLIC 25-09-2014)

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. Lei em tese. Inadmissibilidade. Impetração contra Medida Provisória. Criação do PROUNI. Alegação de inconstitucionalidade. Necessidade de adesão ao Programa para obtenção de isenção ou imunidade tributária. Efeito concreto dependente de cadeia de atos administrativos por praticar em diversas esferas de competência. Justo receio inexistente. Caráter preventivo não caracterizado. Processo extinto, sem julgamento de mérito. Improvimento liminar do recurso ordinário. Agravo regimental improvido. Aplicação da súmula 266. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, nem sequer sob alegação de caráter preventivo, quando não tenha sido praticado nenhum ato suscetível de induzir receio fundado de lesão a direito subjetivo.”

(RMS 25473 AgR, Relator(a): CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 22-05-2007, DJe-047

DIVULG 28-06-2007

PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00123

EMENT VOL-02282-05 PP-00854 LEXSTF v. 29, n. 343, 2007, p. 162-171)

Por tais razões, conheço da apelação do Estado do Pará e dou-lhe provimento, para acolher a preliminar de ilegitimidade ativa
ad causam
da contribuinte e necessidade de dilação probatória sobre a matéria, nos termos da fundamentação.

Após o trânsito em julgado da presente decisão proceda-se a baixa no sistema e remessa ao Juízo de origem para ulteriores de direito.

Publique-se. Intime-se.

B
elém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 07/04/2025