Tribunal: TJPA
Processo: 0822205-66.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-04-07

Ementa:
ementa: Direito Tributário. Agravo Interno em Apelação Cível. Icms Sobre Energia Elétrica. Seletividade E Essencialidade. Alíquota Superior À Geral. Inconstitucionalidade. Recurso Conhecido E Desprovido. I. Caso Em Exame 1. Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e direito à compensação referente à alíquota de 25% do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, superior à básica. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar se a aplicação da alíquota de 25% sobre o ICMS de energia elétrica viola os princípios da seletividade e essencialidade previstos na Constituição Federal; se a Agravada pode pleitear, por meio do Mandado de Segurança, o direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre a aquisição de energia elétrica na alíquota geral e a compensação do ICMS recolhido indevidamente. III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 745 da repercussão geral (RE 714139/SC), reconheceu a inconstitucionalidade de alíquotas superiores à geral para itens essenciais, como energia elétrica, quando adotada a técnica da seletividade, considerando o princípio da essencialidade dos bens e serviços. 4. Não se aplica ao caso concreto a modulação dos efeitos da decisão paradigma (RE 714139), que estipulou a produção dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, tendo em vista que a ação de origem foi ajuizada em 2018, ou seja, muito antes da data do início do julgamento do mérito do recurso (5/2/21). 5. Quanto ao pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a impetração do mandado de segurança, não enseja ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF, já que não há condenação, e sim o reconhecimento do direito à compensação, mediante a escrituração fiscal, que é uma providência administrativa sob responsabilidade do contribuinte, e não judicial, o que não equivale à repetição de indébito 6. Necessidade de manutenção da decisão agravada. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso conhecido e desprovido. Mantida a decisão que declarou o direito de ser considerada a alíquota geral de ICMS incidente sobre a energia elétrica nas operações realizadas pelo Agravado, bem como, reconheceu o direito à compensação ou restituição de tributos pagos a maior nos cinco anos anteriores à data da impetração, cujos efeitos incidirão após o trânsito em julgado, mediante a esfera administrativa. Tese de julgamento: 1. A alíquota de 25% do ICMS sobre energia elétrica viola os princípios da seletividade e essencialidade. 2. Aplicação da alíquota geral de 17% até a entrada em vigor da Lei Estadual nº 9.755/2022, quando passa a incidir a alíquota base de 19%. Dispositivos relevantes citados: Lei 9.755/2022, publicada em 16.12.2022 Jurisprudências relevantes citadas: STF - RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022; STJ - AgInt no REsp: 1947645 RS 2020/0225574-2, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 22/11/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2021; EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021; Súmula 213 do STJ; TJ-PA - AC: 00915688120158140301, Relator.: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 07/11/2022, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 17/11/2022 ; TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0848433-78.2018.8.14.0301 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/12/2024 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciado em 07 de abril de 2025. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0822205-66.2018.8.14.0301

APELANTE: ASSEMBLEIA PARAENSE

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

ementa: Direito Tributário.
Agravo Interno

em Apelação Cível
. Icms Sobre Energia Elétrica. Seletividade E Essencialidade. Alíquota Superior À Geral. Inconstitucionalidade.
Recurso Conhecido E Desprovido.

I. Caso Em Exame

1.
Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e direito à compensação referente à alíquota de 25% do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, superior à básica.

II. Questão em discussão

2.
A questão em discussão consiste em verificar se

a aplicação da alíquota de 25% sobre o ICMS de energia elétrica viola os princípios da seletividade e essencialidade previstos na Constituição Federal; se a Agravada pode pleitear, por meio do Mandado de Segurança, o direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre a aquisição de energia elétrica na alíquota geral e a compensação do ICMS recolhido indevidamente.

III. Razões de decidir

3.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 745 da repercussão geral (RE 714139/SC), reconheceu a inconstitucionalidade de alíquotas superiores à geral para itens essenciais, como energia elétrica, quando adotada a técnica da seletividade, considerando o princípio da essencialidade dos bens e serviços.

4. Não se aplica ao caso concreto a modulação dos efeitos da decisão paradigma (RE 714139), que estipulou a produção dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, tendo em vista que a ação de origem foi ajuizada em 2018, ou seja, muito antes da data do início do julgamento do mérito do recurso (5/2/21).

5. Quanto ao pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a impetração do mandado de segurança, não enseja ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF, já que não há condenação, e sim o reconhecimento do direito à compensação, mediante a escrituração fiscal, que é uma providência administrativa sob responsabilidade do contribuinte, e não judicial, o que não equivale à repetição de indébito

6. Necessidade de manutenção da decisão agravada.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso conhecido e desprovido. Mantida a decisão que declarou o direito de ser considerada a alíquota geral de ICMS incidente sobre a energia elétrica nas operações realizadas pelo Agravado, bem como, reconheceu o direito à compensação ou restituição de tributos pagos a maior nos cinco anos anteriores à data da impetração, cujos efeitos incidirão após o trânsito em julgado, mediante a esfera administrativa.

Tese de julgamento
: 1. A alíquota de 25% do ICMS sobre energia elétrica viola os princípios da seletividade e essencialidade. 2. Aplicação da alíquota geral de 17% até a entrada em vigor da Lei Estadual nº 9.755/2022, quando passa a incidir a alíquota base de 19%.

Dispositivos relevantes citados: Lei 9.755/2022, publicada em 16.12.2022

Jurisprudências relevantes citadas: STF - RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022; STJ - AgInt no REsp: 1947645 RS 2020/0225574-2, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 22/11/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2021; EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021; Súmula 213 do STJ; TJ-PA - AC: 00915688120158140301, Relator.: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 07/11/2022, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 17/11/2022 ; TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0848433-78.2018.8.14.0301 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/12/2024

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno
,
nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciado em 07 de abril de 2025.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno em Apelação Cível (processo nº 0822205-66.2018.8.14.0301) interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra ASSEMBLEIA PARAENSE, diante da decisão monocrática que deu provimento ao recurso de Apelação.

A decisão monocrática foi proferida com a seguinte conclusão:

(...) Ante o exposto, nos termos da fundamentação, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para declarar o direito de ser considerada a alíquota geral de ICMS incidente sobre a energia elétrica nas operações realizadas pelo apelante, bem como, declarar o direito à compensação ou restituição de tributos pagos a maior nos cinco anos anteriores à data da impetração, cujos efeitos incidirão após o trânsito em julgado, mediante a esfera administrativa ou pela via judicial cabível. P.R.I. (...)

Em razões recursais, o Agravante aduz que a pretensão de ser declarado o direito da Agravada ao recolhimento do ICMS incidente sobre a aquisição de energia elétrica na alíquota geral de 17%, ao invés da de 25%, não pode ser veiculada por meio do remédio heroico, pois a matéria demanda a produção de prova da violação ao postulado da seletividade do ICMS, o que não se coaduna com o rito e a natureza do Mandado de Segurança.

Sustenta a impossibilidade de compensação do ICMS recolhido indevidamente, pois não se produzir efeitos patrimoniais em relação a períodos pretéritos através de mandado de segurança, atraindo a aplicação da Súmula 271 do STF.

Alega a impossibilidade de utilização do mandado de segurança como sucedâneo da ação de cobrança, invocando a Súmula 269 do STF, bem como, aduz a inaplicabilidade ao Mandado de Segurança da Súmula 461 do STJ, que estabelece que o contribuinte pode optar entre receber um indébito tributário por meio de precatório ou por compensação.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, reformando a decisão ora agravada para denegar a segurança impetrada.

Em contrarrazões (Id. 14007663), o Estado do Pará requer o não provimento do recurso, mantendo-se a sentença em sua integralidade

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO DO RECURSO, passando a apreciá-lo

A questão em análise consiste
em verificar se deve ser reformada a
decisão que declarou o direito de ser considerada a alíquota geral de ICMS incidente sobre a energia elétrica nas operações realizadas pelo Agravado, bem como, reconheceu o direito à compensação ou restituição de tributos pagos a maior nos cinco anos anteriores à data da impetração, após o trânsito em julgado, mediante a esfera administrativa.

O Agravante sustenta que o Mandado de Segurança não é ferramenta processual adequada ao debate da alegada violação ao princípio da seletividade pela fixação de alíquotas majoradas, face a incidência do precedente vinculante em sede de recurso repetitivo – REsp 1.119.871/RJ e da Súmula nº 266 do STF, que diz “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Especificamente sobre a matéria aqui discutida, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp de nº 1.119.872/RJ, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese (Tema 430):

Tema 430/STJ No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido,
não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo
. ( REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010)”. (Grifo nosso )

Vejamos a ementa do referido recurso paradigmático:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANDANDO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL N.27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade e essencialidade.

2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535, 480 e 481 do CPC. 3. No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido,
não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial.
Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no REsp 855.223/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 04/05/2010; RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 6/8/2009.
4.
Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente mandado de segurança voltando-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n. 266 do STF. Prejudicadas as demais questões suscitadas.
5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
6. Recurso especial provido. ( REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010)”. Grifo nosso

Com efeito, o Tribunal da Cidadania, na ocasião do julgamento do REsp 1.119.872/RJ (TEMA 430), sedimentou a impossibilidade de utilização do mandado de segurança para análise da suposta violação do princípio da seletividade em razão das alíquotas de ICMS exigidas sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações,
quando a pretensão exposta na exordial consiste na declaração de inconstitucionalidade do ato impugnado
, o que, por refletir debate contra lei em tese, vai de encontro à Súmula 266 do STF.

Todavia, no caso em apreço,
a inconstitucionalidade constitui causa de pedir e não a pretensão em si
.

Do exame da petição inicial, observa-se que a parte Agravada tem como pedido a concessão da ordem mandamental, para que seja determinado à autoridade apontada como coatora a redução na cobrança da alíquota, para o patamar geral, bem como, a declaração do direito à compensação ou restituição dos valores pagos a maior, tendo como causa de pedir a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 12, III, “a”, da Lei Estadual nº 5.530/1989 e, por arrastamento, do art. 20, II, do Decreto Estadual nº 4.676/2001 (RICMS).

Ao contrário do que alega o Agravante, não se aplica ao caso

concreto a Súmula 266, do STF, assim como, não se aplica ao o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1119872/RJ, isto porque o recurso especial do referido paradigma foi interposto no bojo de mandado de segurança, impetrado tendo como objeto a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, situação diversa da verificada no caso em análise, onde a alegação de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 6.763/75 foi utilizada como fundamento do pedido.

A jurisprudência das Cortes Superiores é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). CRÉDITO TRIBUTÁRIO INCIDENTE SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DA IMPETRANTE. VIA ELEITA ADEQUADA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXTINGUIR O REMÉDIO CONSTITUCIONAL COM BASE EM QUESTÕES DE MÉRITO. NORMA TRIBUTÁRIA DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA COM A INCLUSÃO DO PRÓPRIO TRIBUTO (" CÁLCULO POR DENTRO "). CAUSA DE PEDIR QUE NÃO SE AFIGURA COMO PEDIDO AUTÔNOMO. HIPÓTESE DE CABIMENTO DO WRIT OF MANDAMUS VERIFICADA. SENTENÇA REFORMADA.
RECEBIMENTO DA INICIAL. CAUSA MADURA. ARTIGO 1.013, § 3º, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 5º, II E XXXV, E 145, § 1º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 582.461 (TEMA 214/STF). INAPLICABILIDADE DO TEMA N. 69 (RE 574.606). PIS E COFINS. COBRANÇAS DISTINTAS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (STF - ARE: 1444863 SC, Relator.: ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 23/11/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23/11/2023 PUBLIC 24/11/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE DIVINÓPOLIS. DECRETO MUNICIPAL QUE AUMENTOU O NÍVEL DE RESTRIÇÃO AO FUNCIONAMENTO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS . INSURGÊCIA CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 266 DO STF . RECURSO PROVIDO. -
Não se olvida que, por força da Súmula nº 266 do STF, é incabível mandado de segurança contra lei em tese, em razão de o "writ" não constituir meio de controle abstrato de normas - Não obstante, se o ato normativo tem potencial para produzir, na prática, efeitos concretos sobre o alegado direito da impetrante, revela-se inequívoco o cabimento do "mandamus"
- Hipótese em que o mandado de segurança foi impetrado por empresa do ramo de academias, pretendendo retomar o exercício de sua atividade empresarial frente ao recrudescimento do isolamento social decretado no âmbito do município de Divinópolis - Considerando a ampliação do nível de restrição ao funcionamento das atividades econômicas no município, conclui-se que o Decreto impugnado apresenta, inequivocamente, a qualidade de ato normativo de efeitos concretos - Por esse motivo, mostra-se prematuro o indeferimento da inicial, motivo pelo qual se mostra forçosa a cassação da sentença - Recurso provido.

(TJ-MG - Apelação Cível: 50003288020218130223, Relator.: Des.(a) Wander Marotta, Data de Julgamento: 17/06/2021, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/06/2021)

No caso dos autos, a

pretensão veiculada na Ação Mandamental não consiste na declaração de inconstitucionalidade da lei estadual, mas tão somente no afastamento de cobrança de alíquota do ICMS fixado em patamar que a impetrante entende contrariar os princípios da seletividade e da essencialidade. Desta maneira, não há que se falar em inadequação da via mandamental, tendo em vista que a norma tributária produz efeitos concretos,

havendo cobrança mês a mês

nas faturas de energia elétrica da Agravada.

Ressalta-se que quando do julgamento da decisão

Agravada, restou assentado que o plenário do Supremo Tribunal Federal já havia julgado a ADI nº 7.111, e declarado a inconstitucionalidade do art. 12, I, “b”, e III, “a”, da Lei nº 5.830/89 do Estado do Pará.

Observa-se que a situação aqui discutida se amolda à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática de repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema 745 do STF), senão vejamos:

Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Por oportuno, convém transcrever a ementa do julgamento do paradigma:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.
5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) Grifo nosso

Como se vê, no aludido julgamento, a Corte Suprema reconheceu o direito da parte ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica em patamar não superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Importa ressaltar que a Lei 5.530/89, que disciplina o ICMS, foi modificada pela Lei 9.755/2022, publicada em 16.12.2022, alterando a alíquota básica do ICMS de 17% (dezessete por cento) para 19% (dezenove por cento), produzindo efeitos a partir de noventa dias contados da publicação, a conferir:

Art. 1º
A Lei Estadual nº 5.530, de 13 de janeiro de 1989 passa a vigorar com a seguinte

redação
:

“Art. 12 ..............................

............................................

VII -
a alíquota de 19% (dezenove por cento), nas demais operações e prestações
.

............................................”

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo
efeitos após 90

(noventa) dias de sua publicação
. (Grifo nosso).

Assim, a aplicação da alíquota geral de 17% (dezessete por cento) referente ao ICMS incidente no consumo de energia elétrica da Agravada em suas contas contratos deve incidir até o momento em que passou a ser aplicável a alíquota modal de 19% (dezenove por cento), prevista no inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.755/2022, observada a anterioridade nonagesimal imposta pelo art. 2º da mesma Lei n° 9.755/2022, ocorrida em 16.12.2022.

Deste modo, tendo em vista a identidade do objeto da presente ação com o entendimento assentado no RE 714139 (Tema nº 745/STF)

e, tendo a Agravada juntado aos autos conta de energia elétrica, comprovando que vem sofrendo tributação diferenciada do ICMS com alíquota superior à básica, impõe-se a manutenção da decisão que declarou o direito de ser considerada a alíquota geral de ICMS incidente sobre a energia elétrica nas operações realizadas pela Agravada.

Ainda, não se aplica ao caso concreto a modulação dos efeitos da decisão paradigma (RE 714139), que estipulou a produção dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, tendo em vista que a ação de origem foi ajuizada em 2018, ou seja, muito antes da data do início do julgamento do mérito do recurso (5/2/21).

Com relação ao direito a compensação correspondente aos 5 anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, não enseja ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF, na medida que não há condenação, e sim o reconhecimento do direito à compensação, mediante a escrituração fiscal, que é uma providência administrativa sob responsabilidade do contribuinte, e não judicial.

Nos termos do art. 14 da Lei 12.016/2009, em regra, não é cabível pela via mandamental a cobrança de valores pretéritos relativos a vencimentos e vantagens pecuniárias concedidas à servidores públicos, nos termos que assim prevê:

Art. 14.

Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

(...)

§ 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Todavia, a previsão legal se refere apenas a verbas de caráter remuneratório, reconhecidas em favor de servidores públicos, inexistindo previsão legal que impeça a concessão da ordem para deferir a compensação ou restituição de indébito tributários relativos a período anterior ao ajuizamento da ação mandamental, observado o lapso de 5 (cinco) anos, nos termos do Decreto 20910/32.

Nesse sentido aplica-se a Súmula 213 do STJ que assim determina:

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Consoante entendimento jurisprudencial assentado pela Corte Especial, após o trânsito em julgado da decisão que concedeu a ordem, pode o contribuinte requerer a compensação ou a restituição do indébito na via administrativa, sendo inviável a utilização da Ação Mandamental para buscar a expedição de precatório/RPV, vez que é vedado o uso da via mandamental como ação de cobrança.

Na ocasião do julgamento do EREsp n. 1.770.495/RS, a 1ª Seção da Corte Especial admitiu que o Mandado de Segurança pode ser utilizado para viabilizar a declaração do direito à compensação do crédito tributário de períodos pretéritos (não abrangidos pela prescrição), sem que isso equivalha a ação de cobrança (súmulas 269 e 271 do STF), senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1.
O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária
.

2.
O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021.) (Grifo nosso)

No mesmo sentido, a Primeira Turma do STJ se posiciona:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO PELA VIA ADMINISTRATIVA. OPÇÃO. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 83/STJ. (...)
O Tribunal a quo, expressamente afastando o uso do mandado de segurança como substituto da ação de cobrança, posicionou-se em conformidade com a pacífica jurisprudência do STJ, quanto à possibilidade de o contribuinte optar pela compensação ou pela restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, a ser requerida na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da sentença mandamental, seguindo os procedimentos da Administração Tributária.
Incidência da Súmula 83/STJ. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1981962 RS 2022/0011727-0, Data de Julgamento: 08/08/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2022) (Grifo nosso)

Assim, considerando que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, podendo o contribuinte aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

Em situação análoga a dos autos, este E. TJPA assim decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ALÍQUOTA MAXIMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. LEADING CASE DO TEMA 745 DO STF. INCIDENCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM 26.10.2015. ANTES

DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05.02.2021. CONCESSÃO DA ORDEM. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ALÍQUOTA GERAL DE 17%. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. AUSENCIA DE VIOLAÇÃO AO ENTENDIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF.
EXAGESE DA SÚMULA 231 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXA E JUROS. TEMA 905 DO STJ1. Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança denegou a segurança com que o impetrante pretendia a redução da alíquota do ICMS sobre o consumo de energia elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) correspondente ao patamar estabelecido para as operações em geral, sob a justificativa de ser o serviço essencial; (...)

4. A matéria está sob o palio de Repercussão Geral (TEMA 745), julgado por meio do RE 714.139/SC, em que foi fixada a seguinte tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; 5. O Tema 745 o STF modulou os efeitos da decisão estipulando que ela seja aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021; a presente ação mandamental foi impetrada em 26/10/2015, ou seja, anteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo (05/02/2021); 6. O Supremo Tribunal Federal, julgou a ADI nº 7.111, e declarou inconstitucionalidade do art. 12, I, b, e III, a, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará e, no tocante a modulação dos efeitos da decisão, adotou os parâmetros fixados no leading case, RE 714.139-SC (TEMA 745), para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024; 7.
Considerando o marco temporal da modulação do Tema 745 – paradigma, o recurso de apelação deve ser conhecido e provido para o fim de reformar a sentença e conceder a ordem, reconhecendo-se o direito da impetrante em recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica, devendo aplicar a alíquota de 17% (dezessete por cento);
8.
Quanto ao pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a impetração do mandado de segurança, não enseja ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF, já que não há condenação, e sim o reconhecimento do direito à compensação, mediante a escrituração fiscal, que é uma providência administrativa sob responsabilidade do contribuinte, e não judicial, o que não equivale à repetição de indébito; exegese da Súmula 231 do STJ;
9. Correção monetária e a taxa de juros de mora incidente sobre os indébitos tributários e eventuais compensações devem corresponder às praticadas na cobrança do tributo pago em atraso, conforme entendimento firmando pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.495.146/MG, 1.495.144/RS, 1.492.221/PR (Tema 905), representativos de controvérsias; 10. Apelação conhecida e provida nos termos do julgamento do RE 714.139 – TEMA 745.

(TJ-PA - AC: 00915688120158140301, Relator.: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 07/11/2022, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 17/11/2022)

Corroborando com este entendimento, destaco o acórdão proferido pela 1ª Turma desta E. Corte:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível contra sentença que julgou improcedente pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e repetição de indébito referente à alíquota do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, fixada em 25%, superior à alíquota básica de 17%, defendendo a inconstitucionalidade dessa alíquota diferenciada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da alíquota de 25% sobre o ICMS de energia elétrica viola os princípios da seletividade e essencialidade previstos na Constituição Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 745 da repercussão geral (RE 714139/SC), reconheceu a inconstitucionalidade de alíquotas superiores à geral para itens essenciais, como energia elétrica, quando adotada a técnica da seletividade, considerando o princípio da essencialidade dos bens e serviços.
4. O Estado do Pará, ao adotar a seletividade em sua legislação tributária, deve observar a essencialidade da energia elétrica, sendo inconstitucional a alíquota de 25% aplicada. Determina-se, portanto, a aplicação da alíquota geral de 17%, e a partir de 16.12.2022, alíquota de 19%, alterada pela Lei Estadual nº 9.755/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Apelação cível provida.
Sentença reformada para reconhecer a inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre o ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica, determinando a aplicação da alíquota geral de 17% até a vigência da Lei nº 9.755/2022, que fixou nova alíquota de 19%, observada a anterioridade nonagesimal. Tese de julgamento: “1. É inconstitucional a alíquota de 25% do ICMS sobre energia elétrica, por violar os princípios da seletividade e essencialidade
. 2. Aplicação da alíquota geral de 17% até a entrada em vigor da Lei Estadual nº 9.755/2022.” (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0848433-78.2018.8.14.0301 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/12/2024 ) Grifo nosso

Ainda, tendo em vista a identidade do objeto da presente ação com o entendimento assentado no RE 714139 (Tema nº 745/STF)

e, tendo a Agravada juntado aos autos contas de energia elétrica, comprovando que vem sofrendo tributação diferenciada do ICMS com alíquota superior à básica, impõe-se a manutenção da decisão impugnada.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO,
para
manter a decisão agravada nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.

Belém, 07 de abril de 2025

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 14/04/2025