Tribunal: TJPA
Processo: 0800450-29.2022.8.14.0112
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6017 - Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-07-28

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. INSUMOS ADQUIRIDOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que afastou a exigência de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS incidente sobre a aquisição interestadual de materiais pela empresa agravada, consórcio atuante na área da construção civil, sob o fundamento de que tais insumos são destinados a obras e, portanto, sujeitos à incidência exclusiva do ISS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais de aquisição de insumos por empresas de construção civil; e (ii) estabelecer se a inscrição da empresa no cadastro estadual de contribuintes configura, por si só, fato gerador da obrigação tributária em questão. III. RAZÕES DE DECIDIR A cobrança do DIFAL/ICMS, quando relativa à aquisição interestadual de insumos por empresa de construção civil, não encontra respaldo jurídico, pois tais empresas não se qualificam como contribuintes do ICMS, mas sim do ISS, conforme art. 156, III, da CF/1988 e Súmula 432/STJ. O entendimento consolidado do STJ no REsp 1.135.489/AL (recurso repetitivo) e reiterado pelo STF (ARE 1.478.485 AgR) firma que materiais adquiridos para utilização direta nas obras de construção civil não caracterizam circulação mercantil sujeita à incidência de ICMS. A inscrição da empresa de construção civil no cadastro estadual de contribuintes é mera formalidade e não altera a natureza jurídica de não contribuinte do ICMS dessas empresas no contexto analisado. O período de cobrança (2016) é anterior à edição da LC 190/2022, razão pela qual não havia, à época, suporte normativo adequado que legitimasse a cobrança do DIFAL, à luz da decisão do STF no Tema 1093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019/DF). A exceção de pré-executividade é cabível para afastar a exigência tributária que, de plano, revela-se incompatível com a legislação aplicável e jurisprudência consolidada, como no caso da exigência do DIFAL/ICMS de empresa de construção civil. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: Empresa de construção civil não é contribuinte do ICMS quando adquire materiais em operações interestaduais para utilização direta em suas obras, estando sujeita exclusivamente à incidência de ISS. A inscrição no cadastro estadual de contribuintes não implica, por si só, a obrigatoriedade de recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS por empresa de construção civil. A cobrança do DIFAL/ICMS antes da edição da LC 190/2022 carece de fundamento normativo válido, conforme decidido pelo STF no Tema 1093 da Repercussão Geral. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, 156, III; 155, § 2º, VIII, b; ADCT, art. 99; LC 87/1996; LC 190/2022. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 432; STJ, REsp 1.135.489/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09.12.2009, DJe 01.02.2010; STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1093 da RG); STF, ARE 1.478.485 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Pleno, j. 07.05.2024, DJe 22.05.2024. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso de agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Sessão Presidida pelo Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém (PA), data de registro no sistema. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800450-29.2022.8.14.0112

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: CONSORCIO CONSTRAN-UTC SAO MANOEL

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. INSUMOS ADQUIRIDOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que afastou a exigência de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS incidente sobre a aquisição interestadual de materiais pela empresa agravada, consórcio atuante na área da construção civil, sob o fundamento de que tais insumos são destinados a obras e, portanto, sujeitos à incidência exclusiva do ISS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais de aquisição de insumos por empresas de construção civil; e (ii) estabelecer se a inscrição da empresa no cadastro estadual de contribuintes configura, por si só, fato gerador da obrigação tributária em questão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A cobrança do DIFAL/ICMS, quando relativa à aquisição interestadual de insumos por empresa de construção civil, não encontra respaldo jurídico, pois tais empresas não se qualificam como contribuintes do ICMS, mas sim do ISS, conforme art. 156, III, da CF/1988 e Súmula 432/STJ.

O entendimento consolidado do STJ no REsp 1.135.489/AL (recurso repetitivo) e reiterado pelo STF (ARE 1.478.485 AgR) firma que materiais adquiridos para utilização direta nas obras de construção civil não caracterizam circulação mercantil sujeita à incidência de ICMS.

A inscrição da empresa de construção civil no cadastro estadual de contribuintes é mera formalidade e não altera a natureza jurídica de não contribuinte do ICMS dessas empresas no contexto analisado.

O período de cobrança (2016) é anterior à edição da LC 190/2022, razão pela qual não havia, à época, suporte normativo adequado que legitimasse a cobrança do DIFAL, à luz da decisão do STF no Tema 1093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019/DF).

A exceção de pré-executividade é cabível para afastar a exigência tributária que, de plano, revela-se incompatível com a legislação aplicável e jurisprudência consolidada, como no caso da exigência do DIFAL/ICMS de empresa de construção civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

Empresa de construção civil não é contribuinte do ICMS quando adquire materiais em operações interestaduais para utilização direta em suas obras, estando sujeita exclusivamente à incidência de ISS.

A inscrição no cadastro estadual de contribuintes não implica, por si só, a obrigatoriedade de recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS por empresa de construção civil.

A cobrança do DIFAL/ICMS antes da edição da LC 190/2022 carece de fundamento normativo válido, conforme decidido pelo STF no Tema 1093 da Repercussão Geral.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, 156, III; 155, § 2º, VIII, b; ADCT, art. 99; LC 87/1996; LC 190/2022.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 432; STJ, REsp 1.135.489/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09.12.2009, DJe 01.02.2010; STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1093 da RG); STF, ARE 1.478.485 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Pleno, j. 07.05.2024, DJe 22.05.2024.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer do recurso de agravo interno, mas negar-lhe provimento
, nos termos do voto do relator. Sessão Presidida pelo Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra o CONSÓRCIO CONSTRAN-UTC SÃO MANOEL, com o objetivo de obter a reforma da decisão monocrática que manteve a sentença de procedência da exceção de pré-executividade, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS sobre a aquisição de insumos destinados à construção civil.

Alega o Estado do Pará que na origem, ajuizou AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL visando a cobrança de crédito tributário referente à diferença de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais de aquisição de insumos pela agravada,
empresa de construção civil
.

O juízo de 1º grau acolheu a exceção de pré-executividade da executada, declarando a nulidade da execução fiscal, sob o fundamento de que
a agravada não seria contribuinte do ICMS, com base na Súmula 432 do STJ.

Em grau de apelação, a decisão foi mantida pela decisão monocrática ora atacada, que considerou inaplicável o ICMS nessas operações, reconhecendo a natureza preponderante de prestação de serviços da atividade de construção civil e a prevalência da jurisprudência consolidada no STJ.

Afirma o Estado do Pará que a decisão agravada deixou de se manifestar sobre a ausência de provas da efetiva utilização dos bens como insumos em obras; e sobre a existência de legislação estadual que atribuiu a responsabilidade solidária à agravada, conforme Lei Estadual nº 8.315/2015.

Para reforçar sua alegação, argumenta que:

Houve violação ao artigo 489, §1º, IV, do Código de Processo Civil, pela deficiência de fundamentação da decisão recorrida, que deixou de enfrentar os dois pontos essenciais apontados pelo Estado do Pará.

A decisão ignorou o novo regramento constitucional introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que modificou a sistemática da incidência do ICMS nas operações interestaduais, tornando irrelevante a condição de contribuinte ou não-contribuinte do destinatário para fins de incidência do diferencial de alíquota (DIFAL).

O entendimento firmado no REsp 1.135.489/AL e na Súmula 432 do STJ baseava-se no regime anterior à EC 87/2015, estando, portanto, superado.

Sustenta ainda que:

Desde 1º/1/2016, com a entrada em vigor da EC 87/2015 e da Lei Estadual nº 8.315/2015, passou a ser exigível o recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, o que incluiria a agravada.

A Lei Estadual nº 8.315/2015 atribuiu expressamente a responsabilidade solidária ao adquirente consumidor final não-contribuinte (caso da agravada), legitimando a cobrança.

Que a exceção de pré-executividade é incabível na hipótese, pois exige prova cabal e incontroversa da inexigibilidade da obrigação, sendo vedada a produção de dilação probatória nesta via processual, conforme entendimento consolidado na Súmula 393 do STJ.

Por fim, requer que:

Seja acolhido o agravo interno para anular a decisão monocrática, reconhecendo a sua deficiência de fundamentação.

Alternativamente, que a decisão recorrida seja reformada para reconhecer a exigibilidade do DIFAL de ICMS, com fundamento nas alterações introduzidas pela EC 87/2015 e legislação estadual correlata.

Ainda, que se reconheça a inadequação da exceção de pré-executividade para discussão da matéria, em razão da necessidade de dilação probatória quanto à destinação dos insumos adquiridos pela agravada.

A empresa CONSÓRCIO CONSTRAN-UTC SÃO MANOEL apresentou contrarrazões recursais – Id. 22996905.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Juízo de Admissibilidade.

Conheço do recurso, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, e passo a apreciá-lo.

Mérito

Antes de analisar o mérito da demanda, entendo necessário fazer algumas considerações acerca da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS realizado pelo Estado do Pará.

Inicialmente verifica-se que a cobrança do Diferencial de Alíquota - DIFAL/ICMS - é perfeitamente válida e foi feita com base na Lei Distrital 5.546/2015, que repete as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96.

Nota-se que o DIFAL resulta da diferença entre alíquotas cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, de forma a garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha nacional do ICMS, não se tratando de hipótese de bitributação ou previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS.

Nas vendas de mercadorias e prestações de serviços a consumidores finais não contribuintes localizados em Estados distintos, o Estado de origem receberá o valor equivalente à alíquota interestadual mais um percentual do diferencial de alíquota, conforme consta no art. 99 da ADCT, devendo o restante ser pago ao Estado de destino, incumbindo ao remetente a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual quando o destinatário não for contribuinte do imposto, conforme prevê o art. 155, § 2.º, VIII, b, da CF, senão veja-se:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2° O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VIII – responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto”.

Examinando detidamente os autos, verifico que a decisão monocrática objurgada analisou a controvérsia sob a perspectiva constitucional e infraconstitucional aplicável, observando a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a qual, interpretando o art. 155, § 2º, VII e VIII da Constituição da República, firmou entendimento no sentido de que empresas de construção civil não estão obrigadas ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais envolvendo aquisição de insumos destinados a obras, porquanto não qualificadas como contribuintes desse imposto, mas sim do ISS, nos termos do art. 156, III da Constituição Federal e da Súmula 432/STJ. Senão vejamos:

“(...) O STJ possui entendimento consolidado, refletido na Súmula nº 432, de que "as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais". Este entendimento decorre do fato de que a atividade de construção civil é predominantemente de prestação de serviços, sendo, portanto, tributada pelo ISS e não pelo ICMS.

Desse modo, a empresa agravada que atua no ramo da construção civil pode utilizar a exceção de pré-executividade para alegar a nulidade do auto de infração fiscal com fundamento na jurisprudência consolidada do STJ. A alegação de que o auto de infração é nulo por exigir ICMS sobre operações que, na verdade, são sujeitas ao ISS, constitui matéria de ordem pública e independe de dilação probatória, pois pode ser verificada de plano pelo julgador.

Entendo que a empresa agravada conseguiu demonstrar nos autos que a exigência fiscal de ICMS sobre materiais de construção violou a legislação aplicável e a jurisprudência consolidada do STJ. Além disso, a parte agravada conseguiu por meio de documentos comprovar a natureza das operações e a atividade desenvolvida pela empresa, bem como a citação da Súmula nº 432 do STJ e de precedentes relevantes. (...)”

Desse modo, afasto o argumento da impossibilidade de utilização da exceção de pré-executividade arguida pelo Estado do Pará.

Além disso, restou evidenciado na jurisprudência pátria que as empresas que exercem o ramo da construção civil adquirem mercadorias em outro Estado da Federação e as utilizam em suas obras, não ficam obrigadas a pagar o diferencial de alíquota do ICMS, devendo somente arcar com o imposto de serviços tributados pelo ISS, de competência municipal.

Nesse sentido, no Resp. 1.135.489/AL, de Relatoria do Ministro LUIZ FUX, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), DJe 1o.2.2010, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. (...)”

A alegada omissão quanto à análise da comprovação da destinação dos bens como insumos para obras e da legislação estadual que institui responsabilidade solidária não prospera.
A decisão monocrática enfrentou a matéria de forma suficiente, reconhecendo que, no caso concreto, o próprio auto de infração lavrado pela Fazenda Estadual (AINF nº 0420215100001615) identificou a natureza da atividade do CONSÓRCIO CONSTRAN-UTC SÃO MANOEL como sendo a de construção civil (código 4221902), circunstância que dispensaria dilação probatória para a identificação de sua condição jurídica de não contribuinte do ICMS.

Ademais, a interpretação do art. 5º da Lei Estadual 8.315/2015 deve ser harmonizada com a exigência de lei complementar para regulamentação da matéria, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019/DF), que assentou ser imprescindível a edição de lei complementar para exigir o diferencial de alíquota nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte.

No caso vertente, o período cobrado refere-se a janeiro a dezembro de 2016, antes da edição da LC 190/2022, de modo que não há base normativa válida que legitime a exigência do DIFAL no período objeto da cobrança.

Conforme reiterado pelo STJ e pelo STF, inclusive em recentes julgados de maio de 2024 (ARE 1.478.485 AgR), permanece o entendimento de que não incide DIFAL de ICMS na aquisição interestadual de insumos por empresas de construção civil destinadas à execução de obras, dada sua sujeição ao regime jurídico do ISS.

Diante do atual entendimento das nossas Cortes Superiores o referido tributo não poderá ser cobrado nos casos de serviços prestados pelas empresas de construção civil, porquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento ao julgar o Resp 1.135.489/AL, sob o rito do Recurso Repetitivo, de que tais empresas, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Confira-se:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS.

EMPRESASDE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA
. 1. As empresas de construção civil(em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Consequentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil- ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)."(EREsp 149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

No mesmo sentido, a súmula 432 do colendo STJ dispõe que: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

Seguindo o mesmo entendimento, confira-se precedente do STF:

“Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Construção civil . Aquisição de insumos. Alíquota interestadual. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Dissociar do acórdão recorrido demandaria reexame de provas e da legislação infraconstitucional pertinente . 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de procedência da ação.
2. O ACÓRDÃO RECORRIDO ESTÁ ALINHADO AO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE SE CONSOLIDOU NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFAL DE ICMS DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL, NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS A SEREM UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO .
3. Dissentir da decisão recorrida demandaria o reexame do acervo probatório dos autos, bem como da legislação infraconstitucional pertinente. 4. Nos termos do art . 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 1% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art . 1.021, § 4º, do CPC/2015.
(STF - ARE: 1478485 RN, Relator.: LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 07/05/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-05-2024 PUBLIC 22-05-2024)

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Março Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp: 1135489 AL 2009/0069502-3, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2010)

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.SÚMULA 735. APLICAÇÃO AO CASO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS PELO ESTADO DE DESTINO, REFERENTE ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS POR EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, PARA AS EMPREGAR COMO INSUMOS EM SUAS OBRAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Compete ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgar, mediante recurso extraordinário, somente as causas decididas em ÚNICA ou ÚLTIMA INSTÂNCIA, diversamente do que ocorre na presente hipótese, em que há possibilidade de a decisão impugnada sofrer alterações durante o processo principal. Aplicação da Súmula 735/STF (Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar) 2. O Tribunal de origem observou a jurisprudência desta CORTE, firmada no sentido de ser incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino, referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.

(STF - ARE: 1315993 PB 0809555-19.2020.8.15.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 28/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 02/07/2021)

A lógica esboçada pelos Tribunais Superiores reside no entendimento de que a empresa que realiza a construção civil não pratica o consumo, mas o insumo dos bens que adquire para emprego em suas obras. Deste modo, não incide o ICMS, igualmente não havendo lugar para a cobrança do diferencial de alíquotas.

Destaco que mesmo que a empresa destinatária possua inscrição no Cadastro de Contribuintes, a jurisprudência assente firmou-se no sentido de que este fato, por si só, não tem o condão de lhe imputar a responsabilidade do referido tributo, visto que a inscrição é mera formalidade.

Confira-se:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA E DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.
EMPRESA QUE ATUA NO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPRA DE INSUMOS. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. MERA FORMALIDADE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. RECOLHIMENTO. DESNECESSIDADE.
ENTENDIMENTO PACIFICADO NO RESP 1.135.489/AL, JULGADO SOB O RITO DO RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRIBUTO DE RESPONSABILIDADE DO REMETENTE. INCISO VIIIDO § 2º DO ART. 155 DA CF/1988. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). COBRANÇAS DEVIDAS. SENTENÇA REFORMADA. 1. As empresas do ramo da construção civil não são obrigadas a recolher o diferencial de alíquotas do ICMS quando as mercadorias objeto da operação interestadual não forem destinadas à comercialização, uma vez que em tais hipóteses incide o ISS. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula nº 432, pacificou o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirirem mercadorias em operações interestaduais para empregá-las nas obras que realizam ( RESP 1.135.489/AL). 3. Ainda que a empresa de construção civil possua inscrição no Cadastro de Contribuintes, este fato, por si só, não tem o condão de imputar a ela a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS, visto que a inscrição é mera formalidade. 4. A Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou os incisos VII e VIIIdo § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, para dispor que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; bem assim, que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à referida diferença de alíquotas será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 5. Incumbe à empresa remetente a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual quando o destinatário não for contribuinte do imposto, consonante regra prevista no art. 155, § 2.º, VIII, b, da CF. 6. Diante da legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FCEP), previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital nº 4.220/2008. 7. Apelação e reexame necessário conhecidos e providos. Sentença reformada.

(TJ-DF 07055553320208070018 DF 0705555-33.2020.8.07.0018, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 14/07/2021, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/08/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO, PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos, de acordo com a fundamentação lançada.

É como voto

P.R.I

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Mairton
Marques
Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 28/07/2025