Tribunal: TJPA
Processo: 0807820-47.2023.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10239 - Nomeação
Data de julgamento: 2025-05-12

Ementa:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO COTISTA APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NÃO COMPROVAM PRETERIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. I. CASO EM EXAME 1. Ação ordinária com pedido de tutela antecipada ajuizada por candidatas aprovadas em concurso público regido pelo Edital nº 001/2022-PMP, nas vagas destinadas a cotistas negros, para o cargo de Professor Área 1 – Creche – Zona Urbana, objetivando sua nomeação imediata. Alegaram preterição decorrente da ausência de convocação, da inexistência de lista específica de cotistas e do aumento de contratações temporárias. Sentença de improcedência, sob o fundamento de ausência de direito subjetivo à nomeação fora do número de vagas previstas no edital, conforme tese fixada no Tema 784 do STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se candidatas aprovadas em cadastro de reserva, fora do número de vagas destinadas a cotistas, têm direito subjetivo à nomeação quando demonstrado aumento de contratações temporárias durante a validade do concurso. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aprovação em concurso público fora do número de vagas confere ao candidato mera expectativa de direito, salvo ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, nos termos do Tema 784 do STF. 4. A contratação temporária, por si só, não caracteriza preterição se não demonstrado desvio de finalidade ou abandono da lista de aprovados. 5. No caso concreto, não restou comprovada a preterição de forma cabal, tampouco a substituição indevida dos aprovados por contratados temporários. 6. Prevalece a discricionariedade da Administração quanto à conveniência e oportunidade para nomeações fora do número de vagas previstas no edital. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Apelação cível conhecida e desprovida. Tese de julgamento: 1. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital confere mera expectativa de direito à nomeação, somente convertida em direito subjetivo diante de preterição arbitrária e imotivada, devidamente comprovada. 2. A contratação de temporários não configura, por si só, a preterição de candidato aprovado em concurso público. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer da Apelação Cível, negando provimento ao apelo, nos termos do voto da relatora. Belém/PA, data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0807820-47.2023.8.14.0040

APELANTE: JESSICA LOPES ARANHA, REJANE PEREIRA LIMA MORAIS

APELADO: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO COTISTA APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NÃO COMPROVAM PRETERIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1.

Ação ordinária com pedido de tutela antecipada ajuizada por candidatas aprovadas em concurso público regido pelo Edital nº 001/2022-PMP, nas vagas destinadas a cotistas negros, para o cargo de Professor Área 1 – Creche – Zona Urbana, objetivando sua nomeação imediata. Alegaram preterição decorrente da ausência de convocação, da inexistência de lista específica de cotistas e do aumento de contratações temporárias. Sentença de improcedência, sob o fundamento de ausência de direito subjetivo à nomeação fora do número de vagas previstas no edital, conforme tese fixada no Tema 784 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se candidatas aprovadas em cadastro de reserva, fora do número de vagas destinadas a cotistas, têm direito subjetivo à nomeação quando demonstrado aumento de contratações temporárias durante a validade do concurso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aprovação em concurso público fora do número de vagas confere ao candidato mera expectativa de direito, salvo ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, nos termos do Tema 784 do STF.
4. A contratação temporária, por si só, não caracteriza preterição se não demonstrado desvio de finalidade ou abandono da lista de aprovados.
5. No caso concreto, não restou comprovada a preterição de forma cabal, tampouco a substituição indevida dos aprovados por contratados temporários.
6. Prevalece a discricionariedade da Administração quanto à conveniência e oportunidade para nomeações fora do número de vagas previstas no edital.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Apelação cível conhecida e desprovida.

Tese de julgamento
: 1. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital confere mera expectativa de direito à nomeação, somente convertida em direito subjetivo diante de preterição arbitrária e imotivada, devidamente comprovada.
2. A contratação de temporários não configura, por si só, a preterição de candidato aprovado em concurso público.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer da Apelação Cível, negando provimento ao apelo, nos termos do voto da relatora.

Belém/PA, data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por Jéssica Lopes Aranha e Rejane Pereira Lima em face da sentença proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas, que julgou improcedente o pedido formulado na Ação Ordinária com pedido de tutela antecipada para nomeação imediata das autoras, cotistas negras, no cargo de Professor.

Na origem, as autoras alegaram terem sido aprovadas em concurso público regido pelo Edital 001/2022-PMP, dentro das vagas reservadas a cotistas negros, sendo que a ausência de convocação e nomeação violaria o direito líquido e certo à nomeação, tendo em vista o aumento do número de contratações temporárias e a preterição de suas posições em razão da não exclusão de candidatos aprovados na ampla concorrência.

Aduziram ainda que não houve a publicação de lista específica de cotistas, prejudicando a transparência do certame.

Sustentaram, por fim, a existência de necessidade pública evidenciada pelo elevado número de professores contratados temporariamente, o que justificaria a nomeação imediata.

Em contestação, o Município de Parauapebas defendeu a improcedência dos pedidos, arguindo preliminarmente a ausência de interesse de agir, visto que as autoras foram aprovadas fora do número de vagas destinadas a cotistas.

Sustentou a inexistência de direito subjetivo à nomeação fora das vagas previstas no edital, amparando-se na jurisprudência do STF (Tema 784), segundo a qual a Administração está obrigada a nomear apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame.

Ressaltou, ainda, que o certame público foi regularmente homologado e que a nomeação está subordinada aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração.

O juízo a quo julgou improcedente o pedido, fundamentando que as autoras não foram aprovadas dentro do número de vagas previstas no edital para o cargo pretendido, de modo que não teriam direito subjetivo à nomeação, conforme a jurisprudência do STF fixada no Tema 784, nos seguintes termos:

“A argumentação sustentada na preliminar, atine ao mérito do processo, razão pela qual afasto-a.

Sem mais preliminares, passo à análise do mérito.

O edital do concurso público previu apenas 68 vagas para o cargo pleiteado pela autora, foram convocados os dez candidatos, sendo dois concorrentes a cotas raciais. AS CANDIDATAS FORAM APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS DE COTISTA ofertadas. Sobre o assunto, o STF, no Tema 784, tratou da controvérsia acerca do direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas ofertados pelo edital do concurso. Ficou evidenciado que o edital com número específico de vagas obriga a administração a nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas publicado no edital.

Com relação à publicação de novo edital ou criação de mais vagas durante a vigência do concurso, a tese firmada foi a de que tal fato, por si só, não obriga à nomeação imediata dos candidatos (Re 837311, Brasília, 9 de dezembro de 2015. Ministro LUIZ FUX – Relator).

Assim, não assiste razão ao pleito autoral.

Face ao exposto, julgo improcedentes os pedidos autorais e extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Sem custas em face da gratuidade.

Condeno os autores ao pagamento das c honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da causa.

Intimem-se.”

Em suas razões recursais, as apelantes impugnaram a sentença alegando ausência de enfrentamento dos argumentos deduzidos nos autos, destacando a ocorrência de preterição reconhecida nos autos, bem como o aumento substancial de contratações temporárias em detrimento da nomeação de candidatos aprovados em concurso público, o que caracterizaria desvio de finalidade e burla ao princípio do concurso público.

Apontaram que a nomeação seria medida que se impõe, não apenas por razão de legalidade, mas também por equidade e necessidade de pessoal efetivo nas creches da rede municipal de ensino.

Ao final, requereram a reforma da sentença com a consequente nomeação das recorrentes ao cargo público para o qual foram aprovadas nas vagas de cotistas negros.

Em contrarrazões, o Município de Parauapebas pugnou pela manutenção da sentença recorrida, sustentando que as autoras não possuem direito à nomeação por não estarem classificadas dentro do número de vagas previstas para os cotistas no edital, reiterando que eventual necessidade de pessoal deve ser suprida nos termos da conveniência e oportunidade da Administração, nos limites da discricionariedade administrativa.

O Ministério Público do Estado do Pará, apresentou manifestação nos autos da Apelação. Em seu parecer, o parquet destacou que a questão posta nos autos diz respeito ao direito subjetivo à nomeação de candidatas aprovadas em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, especificamente para o cargo de Professor Área I – Creche – Zona Urbana, sob a reserva de vagas para cotistas negros.

Assim, ao final, o Ministério Público opinou pelo conhecimento do recurso de apelação e, no mérito, por seu desprovimento, mantendo-se hígida a sentença de improcedência.

Os autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso de Apelação.

O cerne da questão está em analisar se foi acertada a sentença de primeiro grau de negou o pedido das autoras, com base na sumula que declara ser subjetivo o direito a nomeação, em concurso, de candidato aprovado no cadastro reserva.

Como cediço, a Constituição Federal estabelece o princípio do “livre avesso ao cargo público”, e determina que o ingresso em cargo público deve ser precedido de certame público, de prova e/ou provas e títulos, o texto constitucional estabelece ainda que as contratações temporárias são de caráter excepcional, transcrevo o artigo:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”

Em relação à caracterização da preterição dos candidatos, o STF já se posicionou e norteou requisitos para caracterizar a preterição ao cargo público, vejamos:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,

ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

[Tese definida no
RE 837.311
, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016,
Tema 784
.]

Como se pode observar, a constituição em seu
Art. 37, IV,
estabelece que os aprovados em certame público terão prioridade em suas contratações, entretanto, os candidatos classificados em lista de reserva possuem mera expectativa de direitos.

Ademais, a mera contratação de servidores temporários não caracteriza preterição arbitraria, deve cada caso ser analisado isoladamente.

No caso sob julgamento, as apelantes não demonstraram de forma cabal que os contratos temporários firmados pelo Município decorreram de desvio de finalidade, ou que houve abandono da lista de aprovados para suprir vagas de forma arbitrária.

No caso em guerra as apelantes foram listadas em cadastro reserva e e
sse, inclusive, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL. REJULGAMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B, § 3º DO CPC. ANÁLISE DA REPERCUSSÃO GERAL PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HIPÓTESE QUE NÃO SE SUBSUME AO JULGADO DO STF. CONCURSO PÚBLICO.
APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
MANUTENÇÃO DO JULGADO ANTERIOR. DETERMINAÇÃO DE REGULAR PROCESSAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Segundo entendimento da Suprema Corte, proferido em sede de repercussão geral reconhecida no RE 598099/MS, "dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas."

2.
Julgamento anterior aplicando a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, ou para cargos ainda não vagos, detêm apenas a expectativa de direito de serem nomeados.

3. Hipótese dos autos que não se subsume ao caso julgado em sede de repercussão geral.

4. Interpretando o texto Constitucional, a Corte Suprema firmou entendimento no sentido de que é de sua exclusiva competência o reconhecimento da efetiva existência da repercussão geral, não cabendo aos Tribunais interpretar os temas tratados e elastecer seu conteúdo para alcançar situações díspares.

5. Manutenção do aresto que negou provimento ao agravo regimental, com regular processamento do recurso extraordinário, nos termos dos arts. 543-B, § 4º e 542, § 1º do CPC.” (AgRg no RMS 30.645/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 03/10/2014)

Válido mencionar que esta E. Turma Recursal, recentemente, se manifestou em julgado idêntico ao ora discutido, em demanda também envolvendo candidato em cadastro de reserva, conforme relaciono as ementas:

REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO 001/2019. MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CARÊNCIA DA AÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – ART. 485, IV, DO CPC/15. DECISÃO UNÂNIME.
I. Inexistência de direito líquido e certo amparável por mandado de segurança. II. Necessidade de dilação probatória não compatível com o tramite processual da ação mandamental. III. Extinção do mandado de segurança, sem resolução do mérito. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer a remessa necessária e acolher, de ofício a preliminar de ausência de direito líquido e certo, reformando os termos da sentença, extinguindo o processo sem resolução de mérito, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça.

(5013046, 5013046, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 19-04-2021, Publicado em 29-04-2021)

“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2016. MUNICÍPIO DE JACUNDÁ. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO PELA CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVADA ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. TEMA 784 do STF. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. “

1.

De acordo com a tese firmada pelo STF, no TEMA 784, "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral TEMA 784)

2.

No caso dos autos, no certame realizado pelo Município de Jacundá, foram ofertadas no edital 3 (três) vagas para o cargo pretendido pelo impetrante/apelante, das quais o candidato restou classificada na 5ª (quinta) posição, portanto, em cadastro de reserva, não possuindo direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito.

3.

A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração. Precedentes do STJ e desta Corte.

4.

Inexistente a comprovação de direito líquido e certo amparável por Mandado de Segurança. Necessidade de dilação probatória não compatível com o tramite processual da ação mandamental.

5.

Extinção do mandado de segurança, sem resolução do mérito.

6.

confirmação da sentença em Remessa Necessária.

7.

Sentença mantida, na esteira do parecer do Ministério Público.

8.

Recurso de Apelação conhecido e improvido a unanimidade.

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0008914-81.2018.8.14.0026 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 18/04/2022)

DISPOSITIVO

Ante o exposto
, conheço e
nego provimento ao recurso de Apelação
, mantendo a sentença que julgou improcedente a ação ordinária,
nos termos do voto
.

É como decido.

P.R.I.C.

Belém/PA, data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 19/05/2025