Tribunal: TJPA
Processo: 0800450-29.2022.8.14.0112
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6017 - Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-10-20

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. INEXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE INSUMOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará contra acórdão da 2ª Turma de Direito Público do TJPA, no âmbito da Apelação nº 0800450-29.2022.8.14.0112, com o objetivo de sanar alegadas omissões, obscuridades e contradições, bem como para fins de pré-questionamento. A decisão embargada reconheceu a inexigibilidade de ICMS-DIFAL sobre a aquisição interestadual de insumos por empresa de construção civil, entendendo que tais operações estão sujeitas exclusivamente ao ISS. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se houve omissão quanto à suficiência probatória e à adequação da via da exceção de pré-executividade para discussão da inexigibilidade do ICMS; (ii) estabelecer se o acórdão incorreu em omissão ou erro na aplicação da modulação de efeitos do Tema 1093 do STF, ao afastar a exigibilidade do DIFAL em 2016; (iii) determinar se houve omissão quanto à possibilidade de fixação dos honorários advocatícios por equidade, à luz do art. 85, § 8º, do CPC e do Tema 1255 do STF. RAZÕES DE DECIDIR A análise do acórdão embargado evidencia que a questão da suficiência probatória e da adequação da exceção de pré-executividade foi expressamente enfrentada, com base na jurisprudência consolidada do STJ (Súmula 432) e STF (Tema 1093), sendo desnecessária dilação probatória para o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS em operações realizadas por empresa de construção civil. O acórdão embargado também enfrentou adequadamente a aplicação do Tema 1093 do STF, ao afirmar a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL em 2016, por ausência de lei complementar à época, tendo reconhecido a produção de efeitos da LC 190/2022 somente a partir de 2022, conforme decidido nas ADIs 7066, 7070 e 7078. Verificou-se omissão no acórdão quanto à análise do pedido de fixação dos honorários advocatícios por equidade, conforme previsto no art. 85, § 8º, do CPC, diante da desproporcionalidade entre o valor da causa (superior a R$ 16 milhões) e a complexidade da demanda. Reconheceu-se a pertinência da aplicação equitativa, fixando-se os honorários em R$ 200.000,00, conforme parâmetros de proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao enriquecimento sem causa. DISPOSITIVO E TESE Embargos parcialmente acolhidos. Tese de julgamento: A exceção de pré-executividade é via processual adequada para discutir a inexigibilidade de ICMS-DIFAL quando a matéria for exclusivamente de direito, especialmente nos casos de empresas de construção civil. A cobrança de ICMS-DIFAL antes da vigência da LC 190/2022 é inconstitucional, mesmo após a EC 87/2015, nos termos do Tema 1093 do STF e das ADIs 7066, 7070 e 7078. É cabível a fixação de honorários advocatícios por equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, quando o valor da causa for elevado e a complexidade da demanda reduzida, exigindo-se fundamentação específica. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, III, b; 155, § 2º, VII e VIII, b; 156, III; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º, 6º-A e 8º; 489, § 1º, IV; 1.022, I e II; 1.025; CTN, art. 204; Lei nº 6.830/1980, art. 3º, parágrafo único. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADI 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; STJ, Súmula nº 432; TJPA, Apelação nº 0828877-51.2022.8.14.0301, Rel. Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto, j. 15.07.2024; TJPA, Apelação nº 0835339-24.2022.8.14.0301, Rel. Des. Mairton Marques Carneiro, j. 13.05.2024. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECEU E ACOLHEU PARCIALEMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Esta Sessão foi presidido pelo Des. José Maria Teixeira do Rosário. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800450-29.2022.8.14.0112

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: CONSORCIO CONSTRAN-UTC SAO MANOEL

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. INEXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE INSUMOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.
EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará contra acórdão da 2ª Turma de Direito Público do TJPA, no âmbito da Apelação nº 0800450-29.2022.8.14.0112, com o objetivo de sanar alegadas omissões, obscuridades e contradições, bem como para fins de pré-questionamento. A decisão embargada reconheceu a inexigibilidade de ICMS-DIFAL sobre a aquisição interestadual de insumos por empresa de construção civil, entendendo que tais operações estão sujeitas exclusivamente ao ISS.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se houve omissão quanto à suficiência probatória e à adequação da via da exceção de pré-executividade para discussão da inexigibilidade do ICMS; (ii) estabelecer se o acórdão incorreu em omissão ou erro na aplicação da modulação de efeitos do Tema 1093 do STF, ao afastar a exigibilidade do DIFAL em 2016; (iii) determinar se houve omissão quanto à possibilidade de fixação dos honorários advocatícios por equidade, à luz do art. 85, § 8º, do CPC e do Tema 1255 do STF.

RAZÕES DE DECIDIR

A análise do acórdão embargado evidencia que a questão da suficiência probatória e da adequação da exceção de pré-executividade foi expressamente enfrentada, com base na jurisprudência consolidada do STJ (Súmula 432) e STF (Tema 1093), sendo desnecessária dilação probatória para o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS em operações realizadas por empresa de construção civil.

O acórdão embargado também enfrentou adequadamente a aplicação do Tema 1093 do STF, ao afirmar a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL em 2016, por ausência de lei complementar à época, tendo reconhecido a produção de efeitos da LC 190/2022 somente a partir de 2022, conforme decidido nas ADIs 7066, 7070 e 7078.

Verificou-se omissão no acórdão quanto à análise do pedido de fixação dos honorários advocatícios por equidade, conforme previsto no art. 85, § 8º, do CPC, diante da desproporcionalidade entre o valor da causa (superior a R$ 16 milhões) e a complexidade da demanda. Reconheceu-se a pertinência da aplicação equitativa, fixando-se os honorários em R$ 200.000,00, conforme parâmetros de proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao enriquecimento sem causa.

DISPOSITIVO E TESE

Embargos parcialmente acolhidos.

Tese de julgamento
:

A exceção de pré-executividade é via processual adequada para discutir a inexigibilidade de ICMS-DIFAL quando a matéria for exclusivamente de direito, especialmente nos casos de empresas de construção civil.

A cobrança de ICMS-DIFAL antes da vigência da LC 190/2022 é inconstitucional, mesmo após a EC 87/2015, nos termos do Tema 1093 do STF e das ADIs 7066, 7070 e 7078.

É cabível a fixação de honorários advocatícios por equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, quando o valor da causa for elevado e a complexidade da demanda reduzida, exigindo-se fundamentação específica.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, III, b; 155, § 2º, VII e VIII, b; 156, III; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º, 6º-A e 8º; 489, § 1º, IV; 1.022, I e II; 1.025; CTN, art. 204; Lei nº 6.830/1980, art. 3º, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADI 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; STJ, Súmula nº 432; TJPA, Apelação nº 0828877-51.2022.8.14.0301, Rel. Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto, j. 15.07.2024; TJPA, Apelação nº 0835339-24.2022.8.14.0301, Rel. Des. Mairton Marques Carneiro, j. 13.05.2024.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECEU E ACOLHEU PARCIALEMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.
Esta Sessão foi presidido pelo Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo ESTADO DO PARÁ contra o CONSÓRCIO CONSTRAN-UTC SÃO MANOEL, com o objetivo de obter a integração de acórdão proferido pela 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no bojo da Apelação nº 0800450-29.2022.8.14.0112, em razão de alegadas omissões, obscuridades e contradições, além de viabilizar o pré-questionamento para futura interposição de recursos excepcionais.

Alega o embargante que o acórdão proferido manteve a decisão monocrática que reconheceu a inexigibilidade do ICMS sobre a aquisição de insumos destinados à construção civil, com base na tese de que tais operações estariam sujeitas exclusivamente ao ISS.

Contudo, o Estado do Pará argumenta que a decisão incorreu em omissão ao deixar de analisar aspectos fundamentais suscitados no recurso, dividindo suas alegações em três eixos centrais:

Da Omissão quanto à Insuficiência Probatória e Inadequação da Exceção de Pré-Executividade

O Estado sustentou que a discussão sobre o efetivo uso dos bens como insumos em obras de construção civil exige dilação probatória, o que tornaria inadequada a via da exceção de pré-executividade, pois esta exige prova pré-constituída.

Assim, o embargante requer que o Tribunal manifeste-se expressamente sobre:

A existência concreta de prova do uso efetivo dos bens como insumos;

A adequação da exceção de pré-executividade como meio processual para discutir matéria probatória;

A suficiência do CNAE como prova para afastar a incidência do ICMS.

Da Omissão quanto à Modulação de Efeitos do Tema 1093 do STF

O Estado do Pará afirma que o acórdão aplicou incorretamente o Tema 1093/STF, ao entender que a cobrança do DIFAL em 2016 era inválida, ignorando que a decisão do STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para 1º de janeiro de 2022.

Requer, portanto, o saneamento da omissão para que seja reconhecida a validade das cobranças anteriores à LC 190/2022.

Da Omissão quanto à Fixação de Honorários por Equidade – Tema 1255 do STF

Alega o embargante que o acórdão, ao fixar honorários em 20%, deixou de analisar o pedido subsidiário de aplicação do art. 85, § 8º, do CPC, que autoriza a fixação por equidade diante do elevado valor da causa (R$ 16.192.957,92) e da baixa complexidade da matéria.

PEDIDOS

Diante do exposto, o Estado do Pará requer:

A) O reconhecimento das omissões no acórdão quanto:

à inexistência de prova do uso específico dos insumos;

à inadequação da via processual;

à modulação dos efeitos do Tema 1093/STF;

e à necessidade de fixação de honorários por equidade (à luz do Tema 1255/STF);

B) O acolhimento dos embargos para fins de pré-questionamento expresso dos seguintes dispositivos legais:

Artigos 1.022, § único, I e II, 1.025 e 489, § 1º, IV, todos do CPC;

Art. 85, §§ 3º e 8º, do CPC;

Art. 204 do CTN e art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80;

Artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal.

C) Subsidiariamente, a atribuição de efeitos infringentes aos embargos, para reformar o acórdão recorrido, reconhecendo-se a validade da cobrança do ICMS e, consequentemente, o provimento da Apelação do Estado do Pará.

Em sede de
contrarrazões
a parte embargada sustenta que os embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará devem ser rejeitados, por ausência de vícios no acórdão proferido (ID 28706185) e por configurarem tentativa de rediscussão do mérito da causa, sob o pretexto de pré-questionamento.

Preliminarmente, sustenta a ausência de omissões ou contradições no acórdão embargado,
destacando
:

A completa apreciação das questões jurídicas envolvidas na demanda, notadamente:

A ilegitimidade da exigência do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo empresa de construção civil;

A irrelevância da inscrição estadual da empresa como fator de caracterização da condição de contribuinte do ICMS;

A suficiência da exceção de pré-executividade como via processual adequada, por se tratar de matéria exclusivamente de direito, que dispensa dilação probatória.

O enfrentamento explícito da tese relativa ao Tema 1093/STF, com reconhecimento da ausência de base normativa válida para a cobrança do DIFAL no período de 2016, anterior à LC nº 190/2022. Assim, o acórdão não teria incorrido em omissão ou erro de premissa, como alega o Estado.

A inexistência de omissão quanto à fixação de honorários advocatícios, uma vez que o acórdão observou os critérios legais e jurisprudenciais aplicáveis, afastando a tese de cabimento da fixação por equidade. Destaca a aplicabilidade da Lei nº 14.635/2022, que incluiu o §6º-A no art. 85 do CPC, vedando a apreciação equitativa quando o valor da causa for líquido ou liquidável.

Quanto ao mérito das alegações do Estado nos embargos, a parte embargada argumenta que:

O v. acórdão foi claro ao consignar que empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS nas aquisições interestaduais de materiais para obras, sendo sujeitas apenas ao ISS, nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal e da Súmula 432 do STJ.

A jurisprudência do STJ e STF firmou-se no sentido de que a inscrição estadual da empresa não implica, por si só, obrigação de recolher ICMS-DIFAL, sendo insuficiente para legitimar a cobrança.

O próprio auto de infração identificou a natureza da atividade do CONSÓRCIO como construção civil (CNAE 4221902), o que, segundo a parte, “dispensa dilação probatória para a identificação de sua condição jurídica de não contribuinte do ICMS”.

O acórdão embargado, portanto, analisou adequadamente o contexto jurídico e fático, inexistindo omissões a serem sanadas. Assim, os embargos devem ser rejeitados por seu caráter meramente protelatório.

Em relação à discussão sobre honorários advocatícios, sustenta:

A impossibilidade de fixação por equidade no presente caso, dado o elevado valor da causa (R$ 16.192.957,92) e a previsão legal no art. 85, §6º-A, do CPC, que veda o arbitramento por equidade quando o valor é líquido ou liquidável.

A aplicação do Tema 1076 do STJ, segundo o qual a fixação dos honorários deve observar os percentuais do CPC, afastando a equidade nos casos de elevado valor da causa. Afirma ainda que a afetação do Tema 1255 pelo STF não impede a aplicação do entendimento consolidado pelo STJ, pois ainda não houve julgamento de mérito.

Por fim, requer:

O não acolhimento dos embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará;

A manutenção do acórdão embargado em sua integralidade, diante da inexistência de vícios;

A consideração do caráter manifestamente protelatório dos embargos;

A regular intimação em nome do advogado Dr. João Carlos de Lima Junior, sob pena de nulidade.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração opostos e passo a proferir voto, sob os seguintes fundamentos.

Inicialmente, cumpre ressaltar que são cabíveis
embargos
declaratórios contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o juiz devia se pronunciar de ofício ou a requerimento e corrigir erro material, de acordo com art. 1.022 do CPC.

“Art. 1.022. Cabem
embargos
de
declaração
contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.”

Passo a apreciar as teses arguidas pelo Estado do Pará:

- Ausência de manifestação acerca da insuficiência probatória e da impossibilidade de investigação aprofundada em exceção de pré-executividade.

A tese de omissão arguida pelo ESTADO DO PARÁ não encontra amparo na realidade processual delineada nos autos. O v. acórdão embargado enfrentou de forma expressa e suficiente a questão da adequação da via da exceção de pré-executividade, bem como da suficiência dos elementos de convicção então constantes dos autos, em especial o conteúdo do próprio auto de infração fiscal, que identificou a atividade da executada como sendo de construção civil, fato juridicamente relevante e suficiente, à luz da jurisprudência consolidada do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, para afastar a exigibilidade do DIFAL.

Restou destacado no acórdão que a controvérsia versava sobre questão de direito, cuja solução decorre diretamente da interpretação da Constituição Federal (arts. 155, §2º, VIII, “b”, e 156, III) e da jurisprudência consolidada (Súmula 432/STJ e Tema 1.093/STF). Esclareceu-se, ademais, que a inscrição estadual da empresa constitui formalidade incapaz de alterar sua condição jurídica de não contribuinte do ICMS nas operações descritas, sendo irrelevante, no ponto, qualquer aprofundamento probatório acerca do uso específico dos bens adquiridos.

A pretensão do embargante, a pretexto de sanar omissão, busca rediscutir a valoração jurídica da prova e o juízo de adequação da via processual, matéria que já foi objeto de deliberação explícita e motivada pelo Colegiado. O acórdão analisou, com clareza e consistência, que não se exige, para o reconhecimento da inexigibilidade do crédito em tela, a comprovação detalhada da destinação dos bens, bastando a demonstração da natureza jurídica da empresa e da incompatibilidade normativa da cobrança, o que se fez de forma cabal e suficiente nos autos.

Destaco trecho do Acórdão embargado:

“(...) Examinando detidamente os autos, verifico que a decisão monocrática objurgada analisou a controvérsia sob a perspectiva constitucional e infraconstitucional aplicável, observando a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a qual, interpretando o art. 155, § 2º, VII e VIII da Constituição da República, firmou entendimento no sentido de que empresas de construção civil não estão obrigadas ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais envolvendo aquisição de insumos destinados a obras, porquanto não qualificadas como contribuintes desse imposto, mas sim do ISS, nos termos do art. 156, III da Constituição Federal e da Súmula 432/STJ. Senão vejamos:

“(...) O STJ possui entendimento consolidado, refletido na Súmula nº 432, de que "as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais". Este entendimento decorre do fato de que a atividade de construção civil é predominantemente de prestação de serviços, sendo, portanto, tributada pelo ISS e não pelo ICMS.

Desse modo, a empresa agravada que atua no ramo da construção civil pode utilizar a exceção de pré-executividade para alegar a nulidade do auto de infração fiscal com fundamento na jurisprudência consolidada do STJ. A alegação de que o auto de infração é nulo por exigir ICMS sobre operações que, na verdade, são sujeitas ao ISS, constitui matéria de ordem pública e independe de dilação probatória, pois pode ser verificada de plano pelo julgador.

Entendo que a empresa agravada conseguiu demonstrar nos autos que a exigência fiscal de ICMS sobre materiais de construção violou a legislação aplicável e a jurisprudência consolidada do STJ. Além disso, a parte agravada conseguiu por meio de documentos comprovar a natureza das operações e a atividade desenvolvida pela empresa, bem como a citação da Súmula nº 432 do STJ e de precedentes relevantes. (...)”

Desse modo, afasto o argumento da impossibilidade de utilização da exceção de pré-executividade arguida pelo Estado do Pará.

Além disso, restou evidenciado na jurisprudência pátria que as empresas que exercem o ramo da construção civil adquirem mercadorias em outro Estado da Federação e as utilizam em suas obras, não ficam obrigadas a pagar o diferencial de alíquota do ICMS, devendo somente arcar com o imposto de serviços tributados pelo ISS, de competência municipal. (...)”

Rejeita-se
, pois, a alegação de que teria havido omissão quanto à “insuficiência probatória” e à “impossibilidade de investigação aprofundada”, pois o v. acórdão fixou premissas fáticas e jurídicas suficientes e adequadas à solução do litígio, especialmente quanto à natureza jurídica da empresa e sua incompatibilidade com o regime do ICMS para a hipótese em análise.

- Erro de premissa na aplicação do Tema 1093 - existência de modulação de efeitos (contradição).

Examinando os autos, constato que o Estado do Pará argumenta que enfatizou que o Tema 1093 do STF (RE 1.287.019/DF), embora tenha exigido lei complementar para a cobrança do DIFAL, modulou os efeitos de sua decisão para 1º de janeiro de 2022, ou seja, a tese do Estado é que as cobranças referentes a 2016, baseadas na EC 87/2015 e na Lei nº 8.315/15, eram válidas, e que a exigência da LC 190/2022 não deveria invalidar retroativamente essas cobranças.

Afirma que o Acórdão embargado aplicou de forma indevida o Tema 1093/STF para concluir que a cobrança do DIFAL em 2016 carecia de base normativa válida por ser anterior à LC 190/2022.

Não assiste razão os argumentos levantados pelo Estado do Pará. Explico.:

Inicialmente, acerca do tema, vale relembrar que o ICMS vem genericamente previsto no art. 155, II, da CF que disciplina que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Constitui-se um tributo "não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal" (§ 2º, inciso I).

Com base nessas disposições legais, a jurisprudência pátria possuía o entendimento no sentido de que, as empresas do ramo de construção civil não estavam obrigadas a pagar ICMS ao adquirir insumos de outros Estados para utilizar na execução das suas atividades, que, por serem caracterizadas pela prestação de serviço, ensejavam apenas a incidência do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza).

Tal entendimento deu origem ao Tema 261 e consequente edição da Súmula 432 do STJ,
in verbis
:

Súmula nº 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Com o advento da EC nº 87/2015, houve uma alteração substancial no art. 155, da Carta Magna, revogando expressamente as alíneas "a" e "b" do inciso VII, §2º, de cuja redação passou a constar:

Art. 155. (...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Evidencia-se, portanto, com as alterações implementadas pela EC 87/2015, uma ampliação da competência tributária dos Estados no que se refere ao ICMS, permitindo-se a cobrança do diferencial de alíquota sobre as operações ao consumidor final (contribuintes ou não do tributo).

Desta feita, o entendimento constante da Súmula 432 do STJ restou ultrapassado, passando a incidir o diferencial de alíquota do ICMS inclusive sobre as operações realizadas pelas empresas de construção civil.

Resta, portanto, verificar se, no caso em comento, as operações da empresa embargada já seriam alcançadas pelas alterações trazidas na EC 87/2015, uma vez que efetivadas no
ano de 2016
.

Em que pese o entendimento anterior adotado fosse de que a ampliação da competência tributária deveria ser aplicada a partir da entrada em vigor da aludida emenda constitucional, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo sido fixada a seguinte tese: "
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Ademais, a Corte Suprema, ao julgar o leading case supramencionado, realizou a modulação dos efeitos da decisão, de maneira que esta produzisse efeitos
apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que editasse uma lei complementar sobre a questão.

Com efeito, somente no dia 04/01/
2022
, foi publicada a Lei Complementar nº
190
/
2022
, que regulamentou a matéria, porém, quanto à produção de efeitos, em recente julgamento conjunto das ADIs 7066, 7070 e 7078 o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente previsto na parte final do art. 3º, da LC
190
/
2022
, conforme se verifica na Ementa da ADI 7066, abaixo colacionada:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR
190
/
2022
. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC
190
/
2022
. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, "B", CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC
190
/
2022
estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).

3. O art. 3º da LC
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condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de
vacatio legis
de noventa dias.

4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC
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não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte.

5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(STF, ADI 7066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2023, DJe 06/05/2024) – grifo nosso.

Em suma, foi reconhecida pela Corte Suprema a possibilidade do Estado cobrar o Diferencial de Alíquota de ICMS a partir de 05/04/2022, entendimento já adotado em julgados deste E. Tribunal de Justiça, conforme emendas abaixo colacionadas:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADIS 7066, 7070 E 7078. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO §2° DO ARTIGO 1.021 DO CPC. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O ICMS-DIFAL instituído pela Emenda Constitucional 87/2015 é de competência estadual, sendo necessária a edição de lei complementar para sua cobrança.

2. A decisão do STF, nos julgamentos do RE 1.287.019/DF (Tema 1093) e da ADI 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/15, modulando os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2022, com exceção das ações judiciais em curso.

3. A Lei Complementar 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, observando o princípio da anterioridade nonagesimal.

4. Diante da constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL desde 2022, com observância da anterioridade nonagesimal, reforma-se parcialmente a decisão agravada, afastando-se a anterioridade anual.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0828877-51.2022.8.14.0301 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 15/07/2024)

AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA EM APELAÇÃO CIVEL. ICMS DIFAL. IRREGULARIDADE NA COBRANÇA DE ICMS – DIFAL. MATÉRIA DECIDIDA NO STF (ADI 7066, ADI 7070, ADI 7078), QUE PERMITE QUE O ESTADO DO PARÁ REALZIE A COBRANÇA DO DIFAL DE ICMS NO EXERCÍCIO 2022, OBSERVANDO APENAS O PRINCÍPIO DA NOVENTENA, NA FORMA DO PRECEDENTE QUALIFICADO FORMADO NO JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADIS 7066, 7070 E 7078 – RECURSO DE AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0835339-24.2022.8.14.0301 – Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 13/05/2024)

No caso em comento, observo que apesar da empresa embargada ter adquirido ativo imobilizado para uso em suas obras após a EC nº 87/2015, a saber,
no ano de 2016
, tais operações ocorreram antes da Edição da Lei Complementar nº 190/2022,
devendo, portanto, ser aplicado o entendimento então em vigor, com base na Súmula nº 432, do STJ, no sentido da inexistência de relação jurídico-tributária entre as empresas de construção civil e o Fisco Estadual, no que se refere ao diferencial de alíquota de ICMS.

Desse modo, considerando que ao caso em comento aplica-se o entendimento sumulado (Súmula 432, do STJ) no sentido de que
não é devido o diferencial de alíquota do ICMS quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras da espécie, cumpre a manutenção da decisão ora vergastada, devendo ser anulado o AINF Nº 0420215100001615.

Tese rejeitada.

Da Ausência de manifestação acerca da necessidade de fixação dos honorários por equidade – Tema 1255 do STF – e impossibilidade de fixação dos honorários em 20%.

Assiste razão ao embargante. Conquanto o acórdão embargado tenha deliberado sobre a sucumbência, majorando os honorários advocatícios ao patamar de 20% sobre o valor da causa, deixou de examinar expressamente a tese articulada pela Fazenda Pública no sentido da aplicação do art. 85, § 8º, do CPC, diante da alegada desproporcionalidade entre o trabalho desempenhado pelo patrono da parte vencedora e o valor resultante da incidência percentual sobre causa de elevada monta.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.420.211 (Tema 1255 da Repercussão Geral), assentou que a fixação dos honorários advocatícios deve observar, como regra, os percentuais previstos nos §§2º e 3º do art. 85 do CPC. Todavia, reconheceu-se a possibilidade de fixação por equidade quando configurada, de forma justificada e excepcional, situação de evidente desproporcionalidade decorrente da aplicação dos percentuais legais, especialmente em causas de valor elevado e complexidade reduzida.

No caso dos autos, a ausência de manifestação expressa sobre a pertinência do arbitramento equitativo, à luz do pedido formulado pela parte vencida, configura omissão relevante, nos termos do art. 1.022, II, do CPC. A controvérsia – eminentemente jurídica, já pacificada nos tribunais superiores – envolvia questão de interpretação constitucional e infraconstitucional quanto à incidência do ICMS-DIFAL em hipóteses específicas, não tendo demandado atividade probatória extensa, tampouco complexidade fática elevada.

A fixação de honorários em 20% sobre o valor da causa, resultando em quantia superior a R$ 3,2 milhões, impõe, por seu impacto financeiro substancial aos cofres públicos, que a decisão judicial demonstre fundamentadamente a razoabilidade do percentual aplicado, o que não se observa no v. acórdão.

Diante disso, impõe-se o acolhimento dos embargos, com efeitos integrativos e modificativos, para sanar a omissão apontada, reconhecer a aplicabilidade do art. 85, § 8º, do CPC ao caso concreto e redimensionar os honorários advocatícios com base na equidade, observando os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao enriquecimento sem causa.

Considerando o trabalho desenvolvido, a natureza da demanda, a ausência de produção de prova técnica ou testemunhal e a atuação concentrada em instâncias superiores, fixo os honorários advocatícios em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), valor que melhor se coaduna com os parâmetros de moderação exigidos pelo sistema processual.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
conheço e acolho parcialmente os embargos de declaração
, apenas para sanar a omissão em relação a necessidade de fixação dos honorários por equidade, nos termos do voto.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 29/10/2025