Tribunal: TJPA
Processo: 0809368-71.2021.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10872 - Nao Cumulatividade
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COMPENSAÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO ESTADO DO PARÁ. DESPROVIMENTO DO RECURSO DA EMPRESA IMPETRANTE. I. CASO EM EXAME Mandado de segurança impetrado por METALIFE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA. visando afastar a exigência do ICMS Diferencial de Alíquotas (DIFAL) instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sob o argumento de que a cobrança deveria estar condicionada à edição de lei complementar. A sentença de primeiro grau concedeu a segurança, determinando a suspensão da exigibilidade do tributo durante o exercício de 2022. O Estado do Pará interpôs apelação alegando, preliminarmente, que a sentença foi extra petita ao considerar a anterioridade da Lei Complementar nº 190/2022, e, no mérito, sustentando que a exigência do tributo decorre diretamente da EC nº 87/2015, sendo desnecessária lei complementar para sua cobrança. A empresa apelante, por sua vez, pleiteia a reforma da sentença para reconhecer a ilegalidade da cobrança do DIFAL até 31/12/2021, afastar qualquer decisão judicial relativa à LC nº 190/2022 e declarar o direito à restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a exigência do ICMS/DIFAL no período anterior à LC nº 190/2022 é válida, considerando a necessidade de lei complementar e o princípio da anterioridade nonagesimal; (ii) determinar se a impetrante tem direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente. III. RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1093), declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem a edição de lei complementar, sendo inválido o Convênio ICMS nº 93/2015 como fundamento para a exigência do tributo. A edição da Lei Complementar nº 190/2022 supriu a ausência de norma geral, sendo válida a cobrança do DIFAL a partir de sua vigência, observada a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal. A modulação dos efeitos da decisão no RE nº 1.287.019 preservou a arrecadação do DIFAL até 31/12/2021, ressalvadas as ações judiciais em curso, como no presente caso, o que justifica a concessão da segurança para afastar a exigência do tributo no período entre a impetração do mandado de segurança e 90 dias após a vigência da LC nº 190/2022. A compensação ou restituição de valores depende de comprovação específica e envolve análise de documentos e cálculo de valores, o que é incompatível com o rito do mandado de segurança, conforme as Súmulas nº 269 e 271 do STF. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação do Estado do Pará conhecida e parcialmente provida para limitar a suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS ao período compreendido entre a impetração do mandado de segurança e 90 dias após a vigência da LC nº 190/2022. Apelação da empresa impetrante conhecida e desprovida. Tese de julgamento: A exigência do ICMS/DIFAL antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022 é inconstitucional, conforme decidido pelo STF no Tema 1093. A cobrança do ICMS/DIFAL somente pode ocorrer a partir da vigência da LC nº 190/2022, respeitada a anterioridade nonagesimal. O mandado de segurança não é via adequada para pleito de restituição ou compensação de valores pagos indevidamente, conforme as Súmulas nº 269 e 271 do STF. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 146, III, "a"; 150, III, "b" e "c"; 155, § 2º, XII, "a", "d" e "i". LC nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do Estado do Pará e negar provimento ao recurso de Metalife LTDA, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro. 8ª sessão ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 24 a 31/03/2025. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0809368-71.2021.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ, METALIFE INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA

APELADO: METALIFE INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COMPENSAÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO ESTADO DO PARÁ. DESPROVIMENTO DO RECURSO DA EMPRESA IMPETRANTE.

I. CASO EM EXAME

Mandado de segurança impetrado por METALIFE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA. visando afastar a exigência do ICMS Diferencial de Alíquotas (DIFAL) instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sob o argumento de que a cobrança deveria estar condicionada à edição de lei complementar. A sentença de primeiro grau concedeu a segurança, determinando a suspensão da exigibilidade do tributo durante o exercício de 2022.

O Estado do Pará interpôs apelação alegando, preliminarmente, que a sentença foi extra petita ao considerar a anterioridade da Lei Complementar nº 190/2022, e, no mérito, sustentando que a exigência do tributo decorre diretamente da EC nº 87/2015, sendo desnecessária lei complementar para sua cobrança.

A empresa apelante, por sua vez, pleiteia a reforma da sentença para reconhecer a ilegalidade da cobrança do DIFAL até 31/12/2021, afastar qualquer decisão judicial relativa à LC nº 190/2022 e declarar o direito à restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a exigência do ICMS/DIFAL no período anterior à LC nº 190/2022 é válida, considerando a necessidade de lei complementar e o princípio da anterioridade nonagesimal; (ii) determinar se a impetrante tem direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1093), declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem a edição de lei complementar, sendo inválido o Convênio ICMS nº 93/2015 como fundamento para a exigência do tributo.

A edição da Lei Complementar nº 190/2022 supriu a ausência de norma geral, sendo válida a cobrança do DIFAL a partir de sua vigência, observada a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

A modulação dos efeitos da decisão no RE nº 1.287.019 preservou a arrecadação do DIFAL até 31/12/2021, ressalvadas as ações judiciais em curso, como no presente caso, o que justifica a concessão da segurança para afastar a exigência do tributo no período entre a impetração do mandado de segurança e 90 dias após a vigência da LC nº 190/2022.

A compensação ou restituição de valores depende de comprovação específica e envolve análise de documentos e cálculo de valores, o que é incompatível com o rito do mandado de segurança, conforme as Súmulas nº 269 e 271 do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação do Estado do Pará conhecida e parcialmente provida para limitar a suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS ao período compreendido entre a impetração do mandado de segurança e 90 dias após a vigência da LC nº 190/2022.

Apelação da empresa impetrante conhecida e desprovida.

Tese de julgamento
:

A exigência do ICMS/DIFAL antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022 é inconstitucional, conforme decidido pelo STF no Tema 1093.

A cobrança do ICMS/DIFAL somente pode ocorrer a partir da vigência da LC nº 190/2022, respeitada a anterioridade nonagesimal.

O mandado de segurança não é via adequada para pleito de restituição ou compensação de valores pagos indevidamente, conforme as Súmulas nº 269 e 271 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 146, III, "a"; 150, III, "b" e "c"; 155, § 2º, XII, "a", "d" e "i". LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do Estado do Pará e negar provimento ao recurso de Metalife LTDA, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro.

8ª sessão ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 24 a 31/03/2025.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÕES interpostas pelo ESTADO DO PARÁ e pela empresa METALIFE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA. contra a sentença proferida nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, processo nº 0809368-71.2021.8.14.0301, que concedeu a segurança pleiteada pela impetrante.

A empresa METALIFE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA. impetrou o mandado de segurança com o objetivo de obter a declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS Diferencial de Alíquotas (DIFAL), instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sob a alegação de que a exigência tributária somente poderia ser realizada mediante a edição de lei complementar nos termos dos artigos 146, III, "a", e 155, § 2º, XII, "a", "d" e "i" da Constituição Federal.

A parte impetrante sustentou que a exigência do tributo se deu sem o devido suporte legal, contrariando o princípio da legalidade tributária e a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1093 de repercussão geral.

A sentença proferida pelo juízo de primeiro grau concedeu a segurança pleiteada, determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes ao DIFAL, nos seguintes termos:
“Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício.”

Inconformado, o ESTADO DO PARÁ interpôs recurso de apelação, alegando as seguintes teses:

Diz preliminarmente que o MM. Juízo
a quo
teria decidido sobre causa de pedir inexistente e que a sentença seria
extra petita,
sob o fundamento que a discussão sobre a anterioridade nonagesimal e de exercício somente teria surgido posteriormente, com o advento da Lei Complementar n.º 190/2022, e que não poderia ser objeto da ação ajuizada no ano de 2021, pois decidiu sobre causa de pedir inexistente nos autos.

Assevera que não há o que se falar em instituição nem majoração de tributo pela LC 190/22, não se tratando dos casos de observação às anterioridades constitucionais e acolhidas pela sentença que concedeu a segurança, estando os Estados, a partir da vigência da LC 190/22,

legitimados para exercer seu poder constitucional de tributar, pois defende que não se pode admitir que Lei Federal estipule novas limitações constitucionais ao poder de tributar dos Estados e do DF.

Afirma que as limitações ao poder de tributar decorrem, exclusivamente, da CRFB/88, e ela o faz na Seção II, do Capítulo I, do Título VI. À Lei Complementar Federal caberia apenas veicular normas gerais, dispor sobre conflitos de competência e, especialmente, regular as limitações constitucionais ao poder de tributar, e que não há espaço para se interpretar na Constituição ou na decisão do STF que a Lei Complementar decida quando os Estados podem ou não tributar.

Sustenta que é indiscutível que quem instituiu e deu autorização aos Estados para cobrar o DIFAL foi a Emenda Constitucional n° 87/15, não a Lei Complementar n° 190/2022, e que não caberia à União, sob pena de infringir a própria EC 87/15, o princípio federativo e a vedação de concessão de isenções heterônomas pela União, decidir o momento da tributação.

Defende ainda a possibilidade da cobrança do DIFAL a partir da edição da Lei Complementar n.º 190/2022, e invoca em seu favor o entendimento proferido pelo STF no Tema n.º 1.094 de repercussão geral.

Requer assim anulação da sentença recorrida por ser extra petita, ou, reforma integral da sentença com a denegação da segurança.

A apelante METALIFE INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA alega que a sentença merece reforma sob os seguintes fundamentos:

A parte apelante sustenta que é indevida a exigência do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, uma vez que o Convênio ICMS nº 93/2015, utilizado pelo Estado do Pará como fundamento para a cobrança, não possui força normativa suficiente para instituir a obrigação tributária sem o devido respaldo em lei complementar, conforme exigido pelos artigos 146, III, “a” e 155, § 2º, alíneas “a”, “d” e “i” da Constituição Federal.

Argumenta que a exigência do tributo sem a referida legislação complementar viola os princípios da legalidade e da segurança jurídica, além de contrariar entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093 de Repercussão Geral.

Defende que, em razão da ilegalidade da exigência, deve ser reconhecido o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, corrigidos pela taxa SELIC, e que seja deferida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em relação ao ICMS/DIFAL mediante depósito judicial dos valores discutidos, evitando assim possíveis penalidades e restrições fiscais.

Diz que a sentença restou contraditória e necessita ser reformada para afastar as restrições impostas ao direito de recuperação dos valores recolhidos a título de ICMS/DIFAL e declarar que a parte tem o direito à recuperação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos que antecederam a impetração do mandamus e aos valores que foram pagos no curso do processo até 31.12.2021 cujo procedimentos próprios serão realizados na seara administrativa valendo-se do comando judicial para instruí-los, sob pena de violar as súmulas 213 e 461 do STJ, os artigos 165, 170 e 170-A do CTN, os posicionamentos jurisprudenciais nos termos dos artigos 926 e 927 ambos do CPC2 e a segurança jurídica artigo 5º, XXXVI e o princípio da igualdade ambos da CF/88.

Requer assim a reforma da sentença, nos seguintes termos:

“a) reconhecer que a matéria posta a exame nos autos é apenas aquela referente a exigência do DIFAL praticada até 31.12.2021, com suposto amparo na EC 87/15 e no CONVÊNIO nº 93/15, cuja inconstitucionalidade da cobrança já foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema nº 1093, devendo este posicionamento ser aplicado ao presente caso por força da repercussão geral e em razão deste writ não estar sujeito aos efeitos da modulação fixada pelo STF. 34. b) afastar qualquer decisão judicial acerca da cobrança do ICMS/DIFAL com suposto amparo na LC nº 190/2022 pois essa matéria já é objeto de discussão em outro mandado de segurança impetrado pela ora apelante; 35. c) reconhecer e declarar o direito da apelante de recuperar os valores recolhidos indevidamente a título de ICMS/DIFAL nos últimos 5 (cinco) anos que antecederam a impetração do writ (período prescricional) e os pagos no curso deste feito até 31.12.2021, pela via da compensação ou restituição, cujos procedimentos próprios serão atendidos na seara administrativa valendo-se do comando judicial para instruí-los;”

Em contrarrazões, o ESTADO DO PARÁ argumenta que a exigência do ICMS/DIFAL está amparada na Emenda Constitucional nº 87/2015, que atribuiu aos Estados o direito de arrecadar a diferença de alíquota do imposto nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes.

Alega que o Convênio ICMS nº 93/2015 foi firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) justamente para regulamentar a aplicação da EC nº 87/2015 e que, até a edição da Lei Complementar nº 190/2022, os Estados estavam autorizados a realizar a cobrança.

Ressalta ainda que o próprio STF, ao julgar o Tema 1093, modulou os efeitos da decisão para preservar a arrecadação do tributo até 31/12/2021, garantindo segurança jurídica aos entes federativos.

Ao final, requer o desprovimento da apelação, mantendo-se a exigência do ICMS/DIFAL e afastando-se qualquer direito à restituição ou compensação dos valores pagos.

O Ministério Público apresentou parecer pelo conhecimento e desprovimento de ambos os recursos de apelação e pela manutenção da sentença recorrida.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

As apelações satisfazem os pressupostos de admissibilidade e devem ser conhecidas.

Acompanhando o bem lançado parecer ministerial, entendo que a controvérsia entre as partes encontra solução no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs n.º 7066, 7070 e 7078 e no RE n.º 1.287.019. Vejamos.

No julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469, restou consignada a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, consoante a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal consignando a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, nos seguintes termos:

“EMENTA Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente
.
Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
.

6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta
e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Também houve a orientação da Suprema Corte no sentido que as Leis Estaduais e do Distrito Federal editadas após a Emenda Constitucional n.º 87/2015, que estabelecem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, são validas, mas com efeito condicionado a vigência da lei complementar sobre o assunto.

Daí porque, não poderia o
Juízo a quo
consignar que ficaria afastada a incidência do ICMS-DIFAL durante todo o período do exercício do ano de 2022, admitindo a exação somente a partir de 1.º de janeiro de 2023, pois tal entendimento diverge do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078.

As matérias objeto das ações direta de inconstitucionalidade foram julgadas no sentido de reconhecimento da constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelecendo que a lei deve produzir efeito a partir após 90 dias da data da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária.

Neste diapasão, a exação deve ser vetada apenas no período até 90 dias após a vigência da Lei Complementar n.º 190/2022 e não vedação de exação durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, face o definido no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070, que afastou a incidência do princípio da anterioridade, nos seguintes termos:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes,
atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c
).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4
.
A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte
.
5. Ações Diretas julgadas improcedentes.”

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Por outro lado, verifico que o mandado de segurança foi impetrado em 02.02.2021, ou seja: antes do julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, portanto, não resta dúvida que restou ressalvado da modulação dos efeitos do julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, que não abrangeu o caso em questão, posto que já se encontrava em curso a ação em questão.

No entanto, em relação ao pedido de compensação de valores, entendo que não pode ser acolhido na espécie, pois em relação a créditos vencidos nos meses anteriores a impetração, entendo que o pedido encontra óbice nas Súmulas n.º 269 e 271 do STF, posto que a compensação de valores implicaria em cobrança de valores, por via transversa, em afronta ao referido entendimento jurisprudencial, como também a compensação de valores por ventura existentes posteriores a impetração, entendo que a matéria demanda dilação probatória, inviável na via de mandado de segurança, consoante pacifica jurisprudência sobre a matéria, nos seguintes termos:

“PROCESSO CIVIL - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA COMPROVAÇÃO DA NÃO VERIFICAÇÃO DA DECADÊNCIA - NÃO CABIMENTO - NECESSIDADE DE PROVA PRECONSTITUÍDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência do STJ, ‘em se tratando de mandado de segurança, a prova do direito líquido e certo deve ser manifesta, pré-constituída, apta, assim, a favorecer, de pronto, o exame da pretensão deduzida em juízo’ (EDcl no RMS 37.882/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/4/2013, DJe 9/4/2013).

2.
É inadmissível, na via do mandado de segurança, a juntada de documento após a denegação da ordem, com o fim de ilidir o convencimento acerca da decadência.

3. Recurso ordinário não provido.”

(RMS 37.276/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 14/08/2013)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRATURA. JUIZ DE DIREITO APOSENTADO. PRETERIÇÃO DO ATO DE POSSE. INCLUSÃO NA LISTA DE PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CARACTERIZADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. O mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo violado ou ameaçado, de modo que é imprescindível a apresentação, juntamente com a inicial, de todas as provas necessárias à demonstração da verdade dos fatos alegados, já que o remédio constitucional possui caráter documental, e no seu âmbito não se admite dilação probatória.

2. No caso, mostra-se deficiente a prova preconstituída, inviabilizando a via eleita para reconhecimento do direito à inclusão na lista de promoção por antiguidade do TJ/RJ.

3. Embargos de declaração rejeitados.”

(EDcl no RMS 20.159/RJ, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 25/10/2010)

“ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PLEITO DE RECEBIMENTO DE EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS A PORTARIA DE RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE ANISTIADO. DEMANDAS ORDINÁRIAS PENDENTES. OBJETOS APARENTEMENTE COINCIDENTES. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXTINÇÃO DO MANDAMUS SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1.

A medida extrema tirada de mandado de segurança não admite a juntada posterior da prova documental que supostamente evidencia o direito líquido e certo.

2. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no MS 19.059/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 17/08/2016

Assim, deve ser mantida a concessão da segurança para obstar a exigibilidade do DIFAL/ICMS, a partir da impetração do Mandado de Segurança até 90 dias após a vigência da Lei Complementar n.º 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, estabelecida em seu art. 3.º.

Por tais razões, conheço a apelação do Estado do Pará e dou-lhe parcial provimento, para reformar a sentença no sentido de conceder a segurança pleiteada vedando a exigibilidade de do DIFAL/ICMS, a partir da impetração do Mandado do Segurança até 90 dias após a vigência da da Lei Complementar n.º 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, e conheço da apelação de METALIFE INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA, mas nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 31/03/2025