Tribunal: TJPA
Processo: 0844174-35.2021.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
Ementa: Direito tributário e processual civil. Embargos de declaração em apelação. ISS. Sociedade uniprofissional. Alíquota fixa anual. Restituição de indébito. Art. 166 do CTN. Honorários advocatícios. Inexistência de omissão ou contradição. Rediscussão de mérito. Rejeição dos embargos. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos por Serviço de Anestesiologia Paraense S/S Ltda e pelo Município de Belém, diante do acórdão que reconheceu o direito da apelante ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, mas indeferiu o pedido de repetição de indébito tributário por ausência de comprovação de que o encargo financeiro não foi transferido a terceiros. II. Questão em discussão 2. Embargantes alegam contradição no indeferimento do pedido de restituição de indébito e omissão quanto à aplicação do art. 85, § 3º, do CPC/2015, que trata dos honorários advocatícios da Fazenda Pública. III. Razões de decidir 3. A contradição alegada não se verifica, pois a decisão fundamentou expressamente a impossibilidade de restituição do indébito por ausência de comprovação de que o encargo financeiro não tenha sido repassado a terceiros, conforme disposição expressa do art. 166 do CTN e jurisprudência do STF e STJ. 4. Não há omissão quanto à fixação dos honorários advocatícios, pois o percentual de 10% sobre o proveito econômico está dentro dos parâmetros legais estabelecidos no art. 85, § 3º, do CPC/2015. 5. Os embargos de declaração não são a via adequada para rediscussão do mérito da decisão embargada, sendo rejeitados. IV. Dispositivo e tese 6. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 166; CPC/2015, arts. 85, § 3º, e 1.022. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 8ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 24 a 31 de março de 2025. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0844174-35.2021.8.14.0301

APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: SAP SERVICO DE ANESTESIOLOGIA PARAENSE S/S LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

Ementa: Direito tributário e processual civil.
Embargos de declaração em apelação
. ISS. Sociedade uniprofissional. Alíquota fixa anual. Restituição de indébito. Art. 166 do CTN. Honorários advocatícios. Inexistência de omissão ou contradição. Rediscussão de mérito. Rejeição dos embargos.

I. Caso em exame

1. Embargos de declaração opostos por Serviço de Anestesiologia Paraense S/S Ltda e pelo Município de Belém, diante do acórdão que reconheceu o direito da apelante ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, mas indeferiu o pedido de repetição de indébito tributário por ausência de comprovação de que o encargo financeiro não foi transferido a terceiros.

II. Questão em discussão

2. Embargantes alegam contradição no indeferimento do pedido de restituição de indébito e omissão quanto à aplicação do art. 85, § 3º, do CPC/2015, que trata dos honorários advocatícios da Fazenda Pública.

III. Razões de decidir

3. A contradição alegada não se verifica, pois a decisão fundamentou expressamente a impossibilidade de restituição do indébito por ausência de comprovação de que o encargo financeiro não tenha sido repassado a terceiros, conforme disposição expressa do art. 166 do CTN e jurisprudência do STF e STJ.

4. Não há omissão quanto à fixação dos honorários advocatícios, pois o percentual de 10% sobre o proveito econômico está dentro dos parâmetros legais estabelecidos no art. 85, § 3º, do CPC/2015.

5. Os embargos de declaração não são a via adequada para rediscussão do mérito da decisão embargada, sendo rejeitados.

IV. Dispositivo e tese

6. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.

Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 166; CPC/2015, arts. 85, § 3º, e 1.022.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER E REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 8ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 24 a 31 de março de 2025.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração em Apelação Cível (processo nº 0844174-35.2021.8.14.0301) opostos por SERVIÇO DE ANESTESIOLOGIA PARAENSE S/S LTDA e pelo MUNICÍPIO DE BELÉM, em razão do Acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público, sob minha relatoria, que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo segundo embargante.

O Acórdão embargado possui a seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
PRELIMINAR
DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.
REJEITADA.

MÉRITO.
AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ALÍQUOTA FIXA ANUAL. ART. 9º, §§ 1º e 3º, do DECRETO-LEI 406/1968. CONSTITUIÇÃO COMO SOCIEDADE LIMITADA. INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADES TIPICAMENTE EMPRESARIAIS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA FIXA.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. NÃO PREENCHIMENTO DOS RREQUISITOS PREVISTOS NO ART. 166 DO CTN. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DO ENCARGO A TERCEIROS. PRECEDENTES.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1.
Preliminar de ausência de interesse processual.
E
m razão do direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, em regra, o acesso à justiça independe de prévio requerimento administrativo. Há resistência do fisco municipal em relação ao enquadramento da Recorrida como sociedade uniprofissional para fins de recolhimento do tributo, havendo, portanto, o interesse de agir da Apelada.
Preliminar rejeitada.

2.
Mérito.
A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantido o direito da Apelada ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, em relação a cada um dos profissionais habilitados da sociedade, sócio, empregado ou não, bem como a repetição do indébito tributário relativo ao valor recolhido do período anterior ao ajuizamento da ação.

3. O ISSQN encontra-se regulado pelo Decreto-lei nº 406, de 31 de setembro de 1968, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar, guardando conformidade com o art. 146, inciso III, “a” da CF/88.

4. As sociedades médicas uniprofissionais têm direito ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, conforme art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

5. Apesar de registrada sob a forma de sociedade limitada, as atividades desenvolvidas pela Apelada não demonstram possuir natureza tipicamente empresarial e correspondem ao item 1 da Lista de Serviços do Decreto-lei nº 406/68 (Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres), que possui o direito ao recolhimento do ISS diferenciado na forma prevista no art. 9º, § 3º.

6. O tributo é indireto decorrente da exigência de ISS, pois a Recorrente pode transferir o ônus ao tomador dos serviços. Inexistindo provas de que a Apelada não tenha transferido o encargo a terceiros, ou de que esteja autorizada por estes a pleitear a restituição, deve ser julgado improcedente o pedido de restituição do indébito. Precedentes.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade
.

Em suas razões, o Serviço de Anestesiologia Paraense sustenta a existência de contradição no acórdão, alegando que ao reconhecer o direito ao recolhimento do ISSQN sob alíquota fixa anual, o julgado deveria ter garantido, por consequência lógica, o direito à repetição do indébito relativo aos valores pagos indevidamente nos anos anteriores.

Afirma que houve a devida comprovação do recolhimento do tributo, bem como da diferença entre os valores pagos e os que deveriam ter sido pagos sob o regime especial, conforme tabela juntada aos autos.

Aduz que o Código Tributário Municipal de Belém estabelece que o contribuinte do ISSQN é o prestador do serviço, o que afastaria a aplicação do art. 166 do CTN no caso concreto, haja vista que o encargo pelo pagamento do tributo não poderia ser transferido a terceiros.

O município de Belém opôs embargos de declaração, aduzindo que o acórdão é omisso quanto à incidência do art. 85, § 3º do CPC, haja vista que a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios deve observar a regre específica prevista no referido artigo.

As partes apresentaram contrarrazões.

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC/15, conheço dos embargos de declaração por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Os embargos declaratórios constituem recurso oposto perante o próprio Juízo que proferiu decisão, com objetivo de afastar obscuridade, suprir omissão ou eliminar contradição porventura existente, contra qualquer decisão definitiva ou interlocutória, conforme disposto no art. 1.022 do CPC/2015.

A doutrina corrobora a orientação:

Formalmente, portanto, o remédio é um recurso (princípio da taxatividade).17 No entanto,
dentre outras características discrepantes, os embargos de declaração não visam à reforma ou à invalidação do provimento impugnado. O remédio presta-se a integrar ou a aclarar o pronunciamento judicial, talvez decorrente do julgamento de outro recurso, escoimando-o dos defeitos considerados relevantes à sua compreensão e alcance, a saber: a omissão, a contradição, a obscuridade e o erro material
(art. 1.022, I a III)
(ASSIS, Araken de. MANUAL DOS RECURSOS. 8ª edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2017. E-book. n/p.). Grifei.

Portanto, em regra, é vedada a utilização dos embargos declaratórios como forma de insurgência contra o mérito de decisão, sob pena de ser suprimida a aplicação dos recursos cabíveis às instâncias superiores.

Sob tal perspectiva, deve-se, então, analisar a tese suscitada pelos embargantes quanto à contradição e omissão no julgado.

Cumpre esclarecer que a contradição que dá ensejo a embargos de declaração traduz-se na incoerência entre a fundamentação do julgado com o seu dispositivo, ou entre trechos do próprio julgado.

Neste sentido, a doutrina especializada de Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha esclarece:

A decisão é, enfim, contraditória quando traz proposições entre si inconciliáveis. (In Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processos nos Tribunais. Salvador. Juspodvm. 2016, p.251).

No caso concreto, a Embargante, Serviço de Anestesiologia Paraense, afirma que o Acórdão
foi contraditório, pois reconheceu o direito ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, no entanto, indeferiu o pedido de restituição do indébito de anos anteriores.

Contudo, a circunstância suscitada pelo Embargante não se trata de contradição, uma vez que o acórdão deixa claro o não cabimento do pedido de restituição de indébito, ante a ausência de comprovação que o encargo não tenha sido transferido a terceiros, a teor do que dispõe o art. 166 do CTN e de acordo com o entendimento jurisprudencial sobre a matéria. Vejamos:

Acerca do direito à repetição do indébito, o art. 166 do CTN dispõe:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

No caso em exame, o tributo é indireto decorrente da exigência de ISS, uma vez que pode a Recorrente transferir o ônus ao tomador dos serviços. Desta forma, para fazer jus à repetição do indébito, deve fazer prova de que assumiu o ônus de pagamento ou de que possui autorização do terceiro que suportou o encargo.

Neste sentido, a Súmula 546 do STF:

“Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.”

No mesmo sentido, a Jurisprudência do STJ:

(...)

Destarte, inexistindo provas de que a Apelada não tenha transferido o encargo a terceiros, ou de que esteja autorizada por estes a pleitear a restituição, deve ser julgado improcedente o pedido de restituição do indébito.

Deve ser registrado ainda, que a Recorrida não fez prova de que dispendeu recursos com o recolhimento do tributo, inexistindo nos autos comprovantes de pagamento, sendo também por este motivo improcedente o pedido de restituição.

Quanto a omissão alegada pelo Município de Belém, constata-se que o percentual de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o proveito econômico se encontra dentro dos parâmetros indicados pelo art. 85, § 3º, indicado pelo Embargante, inexistindo omissão a ser sanada a este respeito.

Deste modo, não há vício a ser suprido no acórdão, não merecendo prosperar as alegações dos embargantes, que, em verdade,
valem-se do disposto no art. 1.022, II, do CPC/15, para rediscutir matéria já devidamente decidida, buscando novo julgamento, o que se mostra inviável pelo procedimento eleito.

A jurisprudência nacional afasta o acolhimento dos embargos no caso de ausência de omissão, contradição ou obscuridade na decisão ou, ainda, como tentativa de rediscussão do mérito da lide, como se observa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. I - Inex
istindo qualquer omissão, contradição ou obscuridade na decisão, imperiosa é a rejeição de Embargos de Declaração, ainda mais quando seu verdadeiro desiderato é a rediscussão do mérito da causa devidamente resolvido. II - Embargos de Declaração rejeitados. Acórdão mantido na forma como lançado
. Aplicação de multa de 2%, uma vez constatado o intuito meramente protelatório”. (TJ-AM - ED: 00035315320168040000 AM 0003531-53.2016.8.04.0000, Relator: Nélia Caminha Jorge, Data de Julgamento: 19/09/2016, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 19/09/2016).

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS. NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. MERO INCONFORMISMO. PROTELATÓRIOS. INCIDÊNCIA DO § 2º. DO ART. 1.026 DO CPC/2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E, NO MÉRITO, REJEITADOS. 1. Não restando configurados nenhum dos vícios autorizadores da oposição de embargos de declaração, em face do estatuído no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos não merecem acolhimento. 2. Quando manifestamente protelatórios os embargos, deve-se condenar o embargante ao pagamento de multa prevista no § 2.º, do art. 1.026, do CPC/2015. 3. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados”.

(TJ-PR - ED: 1500301301 PR 1500301-3/01 (Acórdão), Relator: Dalla Vecchia, Data de Julgamento: 24/08/2016, 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1884 16/09/2016).

Assim, tendo o acórdão recorrido analisado questões relevantes para a formação do convencimento dos magistrados, firmando entendimento sobre a matéria em discussão, não há o que ser aclarado ou integrado pelos motivos suscitados nos embargos.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação,
CONHEÇO e REJEITO os Embargos de Declaração
, mantendo na íntegra o acórdão recorrido.

É o voto.

Belém, 24 de março de 2025.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 01/04/2025