Tribunal: TJPA
Processo: 0801593-59.2022.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-14

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE CONSUMO PESSOAL. NÃO CABIMENTO. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU SUSPENSÃO CONDICIONAL. INVIABILIDADE. DISPENSA DA PENA DE MULTA E CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Alex Franck de Andrade Tavares contra sentença condenatória que o condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia: (i) absolvição por insuficiência de provas; (ii) desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (iii) redução da pena-base e aplicação do redutor do tráfico privilegiado; (iv) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou suspensão condicional da pena; e (v) dispensa da pena de multa e das custas processuais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) determinar se é cabível a desclassificação do crime para uso pessoal de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (iii) examinar a possibilidade de redução da pena-base; (iv) avaliar a aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado); (v) analisar a viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou suspensão condicional da pena e a dispensa da multa e custas processuais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Quanto à absolvição por insuficiência de provas, a condenação está amparada em provas testemunhais e materiais. Os depoimentos dos policiais militares, o Auto de Apresentação e Apreensão, e o Laudo Toxicológico confirmam a posse de 7,3g de cocaína acondicionada em 32 invólucros, prontos para comercialização. O conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação. 4. Quanto à desclassificação para uso pessoal de drogas, a quantidade de droga apreendida (32 invólucros de cocaína), sua forma de acondicionamento descaracterizam o uso pessoal e configuram tráfico. A tese de desclassificação é incompatível com os elementos constantes nos autos. 5. Quanto à redução da pena-base, a fixação acima do mínimo legal foi indevida, pois se baseou na negativação da culpabilidade com fundamentos inadequados, relacionados à natureza e potencial lesivo da droga, que são elementos inerentes ao tipo penal. Deve ser aplicada a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 6. Quanto ao tráfico privilegiado, não é aplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pois o Apelante é reincidente, conforme certidão de antecedentes criminais. A reincidência impede o reconhecimento do benefício. 7. Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou suspensão condicional da pena, o pedido é inviável, pois a pena excede o limite de 04 (quatro) anos previsto no art. 44 do Código Penal, e o Apelante é reincidente. 8. Quanto à dispensa da pena de multa e das custas processuais, a multa foi fixada proporcionalmente à pena corporal e não comporta isenção. Eventual modulação do pagamento da multa ou custas deve ser pleiteada no juízo da execução penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena-base ao mínimo legal, mantendo-se a condenação pelo crime de tráfico de drogas e os demais termos da sentença. Tese de julgamento: 1. A condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base em provas testemunhais, materiais e circunstanciais corroboradas em juízo, inclusive os depoimentos de policiais militares. 2. A análise da culpabilidade para fixação da pena-base deve considerar apenas o comportamento do agente, sendo inadequado fundamentar a negativação com elementos inerentes ao tipo penal, como a natureza e o potencial lesivo da droga. 3. Não é aplicável a causa de diminuição do tráfico privilegiado ao réu reincidente. 4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou suspensão condicional da pena é inviável em casos de reincidência ou pena superior a 04 (quatro) anos. 5. A dispensa ou modulação do pagamento de multa e custas processuais deve ser analisada pelo juízo da execução penal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 59, 61, I, 44, I, II, e 77, caput, III; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e §4º. Jurisprudência relevante citada: · TJPA, Apelação Criminal nº 0022575-35.2019.8.14.0401, Rel. Des. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira, julgado em 09.09.2024. · STJ, HC nº 859.126/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27.11.2024. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Desa. VANIA FORTES BITAR Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801593-59.2022.8.14.0401

APELANTE: ALEX FRANCK DE ANDRADE TAVARES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE CONSUMO PESSOAL. NÃO CABIMENTO. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU SUSPENSÃO CONDICIONAL. INVIABILIDADE. DISPENSA DA PENA DE MULTA E CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta por Alex Franck de Andrade Tavares contra sentença condenatória que o condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia: (i) absolvição por insuficiência de provas; (ii) desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (iii) redução da pena-base e aplicação do redutor do tráfico privilegiado; (iv) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou suspensão condicional da pena; e (v) dispensa da pena de multa e das custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há cinco questões em discussão:
(i) verificar se há provas suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas;
(ii) determinar se é cabível a desclassificação do crime para uso pessoal de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006);
(iii) examinar a possibilidade de redução da pena-base;
(iv) avaliar a aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado);
(v) analisar a viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou
suspensão condicional
da pena e a dispensa da multa e custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Quanto à absolvição por insuficiência de provas
, a condenação está amparada em provas testemunhais e materiais. Os depoimentos dos policiais militares, o Auto de Apresentação e Apreensão, e o Laudo Toxicológico confirmam a posse de 7,3g de cocaína acondicionada em 32 invólucros, prontos para comercialização. O conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação.

4.

Quanto à desclassificação para uso pessoal de drogas
, a quantidade de droga apreendida (32 invólucros de cocaína), sua forma de acondicionamento descaracterizam o uso pessoal e configuram tráfico. A tese de desclassificação é incompatível com os elementos constantes nos autos.

5.

Quanto à redução da pena-base
, a fixação acima do mínimo legal foi indevida, pois se baseou na negativação da culpabilidade com fundamentos inadequados, relacionados à natureza e potencial lesivo da droga, que são elementos inerentes ao tipo penal. Deve ser aplicada a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

6.

Quanto ao tráfico privilegiado
, não é aplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pois o Apelante é reincidente, conforme certidão de antecedentes criminais. A reincidência impede o reconhecimento do benefício.

7.

Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou suspensão condicional da pena
, o pedido é inviável, pois a pena excede o limite de 04 (quatro) anos previsto no art. 44 do Código Penal, e o Apelante é reincidente.

8.

Quanto à dispensa da pena de multa e das custas processuais
, a multa foi fixada proporcionalmente à pena corporal e não comporta isenção. Eventual modulação do pagamento da multa ou custas deve ser pleiteada no juízo da execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recurso parcialmente provido para reduzir a pena-base ao mínimo legal, mantendo-se a condenação pelo crime de tráfico de drogas e os demais termos da sentença.

Tese de julgamento
:

1.

A condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base em provas testemunhais, materiais e circunstanciais corroboradas em juízo, inclusive os depoimentos de policiais militares.

2.

A análise da culpabilidade para fixação da pena-base deve considerar apenas o comportamento do agente, sendo inadequado fundamentar a negativação com elementos inerentes ao tipo penal, como a natureza e o potencial lesivo da droga.

3.

Não é aplicável a causa de diminuição do tráfico privilegiado ao réu reincidente.

4.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou suspensão condicional da pena é inviável em casos de reincidência ou pena superior a 04 (quatro) anos.

5.

A dispensa ou modulação do pagamento de multa e custas processuais deve ser analisada pelo juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 59, 61, I, 44, I, II, e 77, caput, III; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e §4º.

Jurisprudência relevante citada
:

·

TJPA, Apelação Criminal nº 0022575-35.2019.8.14.0401, Rel. Des. Vânia Lúcia Carvalho da Silveira, julgado em 09.09.2024.

·

STJ, HC nº 859.126/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27.11.2024.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso dar-lhe parcial provimento
,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
ALEX FRANCK DE ANDRADE TAVARES
,

termo no ID.
15880980
, inconformado com a sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara de Combate ao Crime Organizado de Belém (ID. 15058937), que o condenou pela prática do delito previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, cominando-lhe a pena de
07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
, a ser cumprida inicialmente em
regime fechado.

Em suas razões recursais (ID. 15880980), requer o Apelante

a sua absolvição por insuficiência de provas, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para o delito de consumo pessoal de drogas (artigo 28, da Lei 11.343/06)
. Quanto a dosimetria da pena requer pela redução da pena-base e o
reconhecimento da causa de diminuição, prevista no artigo 4º, do artigo 33 da

da Lei n. 11.343/2006
.
Pugna pela
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito ou suspensão condicional da pena. Por fim, requer a dispensa da pena de multa e do pagamento das custas processuais.

Em contrarrazões (
ID. 15880982
), o
dominus litis

requer o
conhecimento
e no mérito pugna pelo
improvimento
.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se no ID. 16033415 pelo
conhecimento
e
provimento
do apelo manejado em favor de Alex Franck de Andrade Tavares, para que seja absolvido do crime imputado, conforme fundamentações jurídicas aqui lançadas.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso.

Narra a denúncia (ID. 15058890), que no dia 30/01/2022, por volta das 14h, policiais militares efetuaram a prisão em flagrante do denunciado ALEX FRANCK DE ANDRADE TAVARES, após ter sido encontrado com 32 (trinta e dois) invólucros de COCAÍNA.

Policiais militares estavam em ronda ostensiva pelo bairro da Cabanagem, quando avistaram o denunciado em atitude suspeita vindo em uma bicicleta pela Rua Amazonas, entre Pas. Maracatiara e Pas. Uirapuru, CEP 66625-175, sendo abordado.

Durante a revista pessoal, foi encontrado com um saquinho contendo 32 (trinta e dois) invólucros de substância semelhante à pedra de oxi, escondido em uma de suas sandálias. Ao ser questionado, o denunciado confessou que estava vendendo drogas no local.

Transcorrida regularmente a instrução criminal, o Juízo a quo, condenou
ALEX FRANCK DE ANDRADE TAVARES,
nas sanções punitivas do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, o qual manifestou-se contra a sentença condenatória, interpondo o presente recurso defensivo, que passo a proferir o voto.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS

A materialidade e autoria delitiva restaram evidenciadas pelo Auto de Apresentação Apreensão de Objeto (ID. 15058778) e Laudo Toxicológico Definitivo nº 2022.01.000285-QUI (ID.

15058896),
o qual atestou que foi apreendido com o Apelante 7,3 g (sete gramas e trezentos miligramas) de COCAÍNA.

A autoria, de igual forma, pelos depoimentos dos policiais militares colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa
, vejamos:

O policial militar
, Edivaldo Jose Araujo Pina,
afirmou em juízo, que estavam de serviço nesse dia, fazendo rondas na área da Cabanagem, avistaram um rapaz em uma bicicleta e, por ser uma área de intenso tráfico de drogas, foi feita a abordagem, onde foi encontrado com um saquinho, com uma quantidade de entorpecente, escondido entre o pé e a sandália do acusado. Afirmou que droga se tratava de oxi e que não foi encontrado dinheiro, mas somente o entorpecente. Declarou que na hora o acusado falou que era dele e ele estava levando para vender. Confirmou que não conhecia o acusado antes dessa diligência, que consegue identificar o acusado. Declarou que na hora da abordagem o acusado se encontrava só e que foi encontrado com cerca de trinta e duas trouxinhas de oxi. Por fim, respondeu que na equipe estava o Sargento De Carvalho e Cabo Costa.

O policial militar
, Edivaldo Jose Araujo Pina,
relatou em juízo, relatou que estavam em rondas no local que é de intenso fluxo de usuários e de tráfico e fizeram abordagem nesse cidadão que estava vindo de bicicleta e, como era motorista da viatura, assim que desceu do carro os outros policiais já estavam fazendo a abordagem e foi encontrada a droga com ele. Confirmou que o acusado estava pisando em cima da droga, a qual estava entre o pé e a sandália dele e que foi encontrado cerca de trinta papelotes, já prontos para a venda, e era oxi, então foi conduzido para a Delegacia. Aduziu que o denunciado confessou que seria para a venda e que estava tudo em formato de “petecas” para a comercialização. Respondeu que não recorda se tinha dinheiro com o acusado, mas recorda da sacolinha com trinta e poucas petecas, prontas para a venda que ele trazia consigo. Afirmou que não conhecia o acusado antes dessa ocorrência e que foi o Cabo Costa quem fez a revista nele. Declarou que não conversou com outro policial antes dessa audiência sobre esse fato. Por fim, confirmou que foi feita a abordagem na rua e que não viu o acusado vendendo, apenas portando as drogas.

A policial militar
, Ivanei da Costa Belo,
declarou em juízo, que estavam em ronda quando avistaram o indivíduo de bicicleta, então fizeram a abordagem e encontraram uma porção de substância com característica de oxi, escondido entre o pé e a sandália do acusado. Declarou que não recorda qual justificativa que o denunciado deu sobre estar com a droga e nem se estava com dinheiro. Aduziu que já tinha feito uma abordagem normal no acusado em outra situação, mas não no mesmo local desse fato. Respondeu que nessa diligência estava o Sargento De Carvalho e Sargento Pina e recordou do fato por ser um local atípico onde o acusado escondeu a droga. Por fim, relatou que no depoimento para o Delegado ouviram que o acusado confessou que era para a venda.

Os depoimentos dos policiais militares produzidos de forma harmônica e concisa servem de provas para proferir a sentença
. Colaciono julgado deste Tribunal nesse sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO
. REFORMA DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. CORREÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3. AJUSTE DA PENA DE MULTA. REFORMA DO REGIME INICIAL DE PENA. ACOLHIMENTO DAS ALEGAÇÕES. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por Breno Gomes dos Santos contra a sentença condenatória que o sentenciou à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 625 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06).

A defesa pleiteou absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, redução da pena basilar, aplicação do tráfico privilegiado na fração de 2/3, redução do valor da multa e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em:

(i)

saber se há provas suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas;

(ii)

se a pena basilar deve ser fixada no mínimo legal;

(iii)

se é possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 no percentual máximo;

(iv)

se o regime inicial fechado deve ser alterado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condenação encontra-se amparada em provas testemunhais e materiais, como depoimentos de policiais, laudos toxicológicos e apreensão de entorpecentes. A jurisprudência admite a utilização de provas colhidas na fase inquisitorial desde que corroboradas por provas judiciais, conforme ocorrido no presente caso.

Quanto à dosimetria, a pena base deve ser redimensionada ao mínimo legal, diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas.

Em relação ao tráfico privilegiado, a fração aplicada de 1/6 na redução da pena foi inadequada, devendo ser ajustada para 2/3, dada a pequena quantidade de drogas e a primariedade do réu.

O regime inicial fechado não se justifica diante da redução da pena e da ausência de circunstâncias desfavoráveis, devendo ser alterado para o regime aberto.

Reconhecimento, de ofício, da prescrição intercorrente.

V. DISPOSITIVO (ACÓRDÃO

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0010205-29.2016.8.14.0401 – Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 07/10/2024)

Presentes materialidade e autoria quanto ao crime previsto
artigo 33, caput, c/c, artigo 40, VI da Lei nº 11.343/06
, não há o que se falar em absolvição.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE PARA O DELITO DE CONSUMO PESSOAL DE DROGAS (ARTIGO 28, DA LEI 11.343/06
)

A defesa pede que seja reconhecida a condição de usuário de drogas do Apelante.

Como já rebatido, as provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

No caso em questão, a quantidade da droga encontrada em pose do Apelante, aliado com a forma de acondicionamento, sendo: 01 (um) saco com 32 (trinta e duas) “trouxinhas” de “oxi”; é suficiente para configurar o comércio. Trago julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA A AUTORIZAR A BUSCA PESSOAL. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS.
INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB DEVIDAMENTE ANALISADAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. É possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte do réu, o que levou à abordagem policial. Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais
. 2. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com animus de traficar
. 3. Incabível a redução da pena do apelante, pois as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, assim como a natureza da droga objeto de mercancia foram devidamente sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0022575-35.2019.8.14.0401 – Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA – 1ª Turma de Direito Penal – Julgado em 09/09/2024 )

Desse modo, não há que, se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas, para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pois, restou comprovado nos autos, autoria e materialidade da traficância que, era praticada pelo Apelante. Deve ser mantida a condenação, nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

DOSIMETRIA DA PENA

REDUÇÃO DA PENA-BASE

RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO, PREVISTA NO ARTIGO 4º, DO ARTIGO 33 DA

DA LEI N. 11.343/2006

Analisando os autos, verifica-se que o magistrado
a quo
identificou para o delito de tráfico de drogas, como circunstância judicial desfavorável, a
“culpabilidade”
,
fixando a pena-base em
e 06 (seis) anos de reclusão
. Extrai-se da sentença:

“Culpabilidade: levando-se em consideração o disposto no art. 42, da Lei n.º 11.343/06, tem-se que a culpabilidade é considerável, tendo em vista a natureza da substância encontrada (“cocaína”), de acordo com o laudo toxicológico definitivo constante do ID 74572021, ressaltando-se que o referido entorpecente (“cocaína”) é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável ao citado réu”.
ID. (15058937)

No entanto, a análise da culpabilidade deve ser feita a partir do comportamento do agente, não sendo cabível considerar elementos objetivos, como a periculosidade ou o potencial lesivo da droga, na primeira fase da dosimetria, como ocorreu no caso em questão. Colaciono o seguinte julgado:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
CULPABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.
MODULAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM 1/6. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de MATHEUS FELIPE DA SILVA, condenado a 5 anos, 4 meses e 2 dias de reclusão em regime fechado, além de 443 dias-multa, pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e receptação (art. 180 do Código Penal). A defesa alega ilegalidade na fixação de regime prisional mais gravoso sem a devida fundamentação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão consiste em verificar a legalidade da fixação de regime prisional mais gravoso (fechado), considerando a primariedade do paciente e a quantidade e natureza das drogas apreendidas (23g de maconha e 11g de cocaína), bem como a adequação da dosimetria da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exasperação da pena com base na culpabilidade desfavorável foi indevida, pois a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (23g de maconha e 11 g de cocaína) não justificam a negativação dessa circunstância judicial.
A fixação de regime fechado com base nesses fatores também se revela incompatível com a jurisprudência do STJ.

4. Considerando a quantidade de drogas apreendidas e a primariedade do paciente, é aplicável o redutor máximo de 2/3, estabelecendo-se a pena-base em seu mínimo legal.

5. Não observando circunstâncias dignas de nota, e verificadas as circunstâncias judiciais favoráveis, estabeleço o regime aberto como inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, c, do CP. Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser a pena substituída por duas restritivas de direitos.

IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA, MAS CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(HC n. 859.126/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 4/12/2024.)

Assim, entendo que a circunstância judicial
culpabilidade
está valorada de maneira equivocada ao Apelante, uma vez que a fundamentação utilizada é inerente ao delito de tráfico
,
por isso afasto como
valoração negativa
.

Dito isto, na 1ª fase fixo a pena em seu mínimo legal, ou seja,
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 2ª fase, mantenho a agravante, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, aumentando a pena em 01 (um) ano, resultando-a em
06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Na 3ª fase, não foram reconhecidas causas de aumento ou diminuição, porém a defesa requereu aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Pois bem.

Para incidência do
tráfico

privilegiado
é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de aplicar a referida causa de diminuição com a seguinte fundamentação:

“Ressalte-se que deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, porquanto o sentenciado é reincidente, evidenciando a sua dedicação a atividades criminosas”.
ID. (15058937)

Assim, conforme fundamentação exposta no item anterior na certidão de antecedentes criminais constou no item 4 o feito de nº 00080457020128140401 com trânsito em julgado em 14/03/2013, logo, não há como se reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/2006.

Neste sentido colaciono o seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO TIPO LEGAL.
INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame:

1.
O recurso.
Insurgência defensiva por meio da interposição de Apelação contra a sentença condenatória prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Belém/PA.

2.
Fato relevante.
A defesa técnica do réu arguiu ser busca pessoal carente de fundada suspeita, portanto, ilícita, e assim requer a nulidade do processo desde o recebimento da denúncia. Subsidiariamente, pugna pela reforma da pena com a incidência da minorante relativa ao tráfico privilegiado e alteração do regime de pena.

II. Questão em discussão:

3. A questão de discussão consiste em (i) nulidade do processo pela busca pessoal ilícita; (ii) redução da pena-base ao mínimo legal por ser a circunstância judicial fundamentada em elemento inerente ao tipo penal; (iii) incidência do tráfico privilegiado; (iv) alteração de regime de pena para o semi-aberto.

III. Razões de decidir:

4. Fundada suspeita na busca pessoal devidamente configurada nos autos por meio dos elementos de prova

5. Dosimetria. Exclusão do vetor “consequências do crime”. Fundamentação baseada em elementos do tipo penal. A presença de outro vetor judicial devidamente fundamentada autoriza o afastamento da pena-base do mínimo legal.

6. Tráfico privilegiado. Incidência prejudicada por se tratar de réu reincidente e com maus antecedentes penais. Não se trata de traficante eventual.

IV. Dispositivo e tese:

7. Pedidos parcialmente procedentes. Recurso parcialmente provido.

____________

Jurisprudência(s) relevante(s) citada(s):
TJ-PR - APL 0000694-57.2022.8.16.0169, 3ª Câmara Criminal. Relator: José Carlos Dalacqua, J. 22/02/2023.

TJ-GO - APR: 51316026720228090087, 2ª Vara Criminal, Relator: Des(a). ELISEU JOSÉ TAVEIRA VIEIRA

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):
CPP, art. 240, §2º, 244. CP, art. 44, inciso II; CP, art. 59.

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0817227-61.2023.8.14.0401 – Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO – 3ª Turma de Direito Penal – Julgado em 15/10/2024 )

Dessa forma, vê-se que agiu com boa técnica o juízo
a quo
, pois, verificou que Apelante não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Assim, a pena definitiva resulta-se em
06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO OU SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

A pena foi reduzida de 07 (sete) anos para 06 (seis) anos de reclusão
, mas ainda assim se torna inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência dos requisitos do artigo 44, do Código Penal
, o quantum da pena aplicada vai além da necessária para a aplicação dessas benesses
,
vejamos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – O réu não for reincidente em crime doloso;

III – A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Bem como verifica-se que pelo
quantum
da pena imposta, é inviável conceder a suspensão condicional da reprimenda (CP, art. 77,
caput
, III), conforme apela
. Vejamos decisão nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (LEI 10.826/03, ARTS. 14 E 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV); E CORRUPÇÃO DE MENORES (LEI 8.069/90, ART. 244-B). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO.

1. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. REPRIMENDA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INTERESSE RECURSAL (CPP, ART. 577, PARÁGRAFO ÚNICO). 2. MÉRITO. PROVA DA AUTORIA. 2.1. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. APREENSÃO DE DUAS ARMAS DE FOGO NO VEÍCULO. 2.2. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES. CRIME FORMAL.
3. SURSIS. QUANTUM DA REPRIMENDA
. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL (CP, ART. 77, CAPUT, III). 4. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ESTIPULAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO.

(...)

É incabível a concessão de sursis quando a reprimenda imposta é superior a 2 anos
e o agente é beneficiado com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

4. O arbitramento da pena de prestação pecuniária em valor superior ao mínimo legal exige fundamentação amparada na condição financeira do acusado e no grau de reprovabilidade da conduta, impondo, a falta de justificativa, a redução da reprimenda ao menor patamar legalmente possível.

RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO PARCIALMENTE. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000003-18.2016.8.24.0044, de Orleans, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 31-03-2020).

Dessa forma, é incabível a pleiteada substituição de pena ou suspensão

DISPENSA DA PENA DE MULTA E DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a reprimenda corporal, o que foi devidamente observado no feito, não havendo que se falar em sua redução e muito menos em isenção.

Eventual modulação de seu pagamento, baseada na condição econômica do Apelante, deve ser pleiteada ao juízo da execução penal.

Por fim, no que tange ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, sabe-se que também compete ao juízo da execução apreciar o pedido de afastamento de custas processuais.

Assim, não acolho o referido pleito.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para a redução da pena-base, mantendo a sentença intacta em seus demais termos.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

Belém, 28/04/2025