Tribunal: TJPA
Processo: 0016984-29.2018.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2025-09-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ART. 1º, I E II DA LEI N.º 8.137/90, C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. FATO: Fraude à fiscalização tributária no intuito de eximir-se do pagamento do tributo e, consequentemente, na respectiva contabilidade de apuração do ICMS. Tese defensiva. Absolvição por ausência de provas. Ausência de dolo e não culpabilidade. Tese subsidiária para redução da pena base ao mínimo legal e do quantum de aumento em razão da continuidade delitiva. NÃO PROVIMENTO. Presença de prova suficiente da materialidade e da autoria delitivas, não havendo que se falar em absolvição por inocorrência de crime ou por insuficiência de provas. A alegações defensiva de ausência de dolo não prospera diante dos elementos probatórios colacionados ao longo da instrução criminal, os quais são suficientes para comprovar a autoria e materialidade delitiva imputadas à administração de sociedade empresarial ao omitir informação e prestar declarações falsas a respeito do tributo de ICMS devido ao erário. Presente o dolo genérico, conforme exigido na norma e satisfatoriamente descrito na denúncia. Consoante a jurisprudência, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, devido o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes. Pena base já cominada no mínimo legal pelo sentenciante. Tese ministerial: Revisão da dosimetria para que a circunstância judicial relativa à culpabilidade seja considerada desfavorável. PROVIMENTO. Tendo em vista o modo como ocorreu o crime, a referida circunstância judicial deve merecer valoração negativa, uma vez que o crime cometido é de múltipla ação ou de conteúdo variado (vários núcleos verbais), e o réu incidiu em mais de uma conduta criminosa, conquanto o delito seja um só, tendo praticado vários atos, crime meio, à consecução do crime fim, tornando mais difícil a constatação, pelo fisco, das irregularidades praticadas. Dispositivos legais: Lei 8.137/90, art. 1º, I, c/c art. 12, I; CP, art. 59; Jurisprudência citada: TJPA - 2018.02977530-05, 193.711, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-17; STJ - AgRg no AREsp: 1971092 DF 2021/0301206-2, Data de Julgamento: 07/06/2022; Processo 20151010089137APR - (0008790-49.2015.8.07.0010 - Res. 65 CNJ. Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal. Relator: Silvanio Barbosa dos Santos. Publicação: 16/08/2019; AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO, passando a pena do ora apelado a ser de 5 anos e 10 meses de reclusão e 436 dias-multa. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em CONHECER dos recursos e DAR PROVIMENTO àquele interposto pelo representante do órgão ministerial, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pela Exma. Desª. Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 25 de setembro de 2025. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0016984-29.2018.8.14.0401

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA, ORISVALDO DE JESUS MORAES

APELADO: ORISVALDO DE JESUS MORAES, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL
.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

ART. 1º, I E II DA LEI N.º 8.137/90, C/C ART. 71,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
.

FATO
:
Fraude à
fiscalização tributária no intuito de eximir-se do pagamento do tributo e, consequentemente, na respectiva contabilidade de apuração do ICMS.

Tese defensiva
.
Absolvição por ausência de provas.
Ausência de dolo e não culpabilidade. Tese subsidiária para redução da pena base ao mínimo legal e do
quantum
de aumento em razão da continuidade delitiva.

NÃO PROVIMENTO
.
Presença de prova suficiente da materialidade e da autoria delitivas, não havendo que se falar em absolvição por inocorrência de crime ou por insuficiência de provas. A alegações defensiva de ausência de dolo não prospera diante dos elementos probatórios colacionados ao longo da instrução criminal, os quais são suficientes para comprovar a autoria e materialidade delitiva imputadas à administração de sociedade empresarial ao omitir informação e prestar declarações falsas a respeito do tributo de ICMS devido ao erário. Presente o dolo genérico, conforme exigido na norma e satisfatoriamente descrito na denúncia.

Consoante a jurisprudência, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, devido o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes.

Pena base já cominada no mínimo legal pelo sentenciante.

Tese ministerial:

Revisão da dosimetria para que a circunstância judicial relativa à culpabilidade seja considerada desfavorável.

PROVIMENTO
.
Tendo em vista

o modo como ocorreu o crime, a referida circunstância judicial deve merecer valoração negativa, uma vez que o crime cometido é de múltipla ação ou de conteúdo variado (vários núcleos verbais), e o réu incidiu em mais de uma conduta criminosa, conquanto o delito seja um só, tendo praticado vários atos, crime meio, à consecução do crime fim, tornando mais difícil a constatação, pelo fisco, das irregularidades praticadas.

Dispositivos legais
: Lei 8.137/90, art. 1º, I, c/c art. 12, I; CP, art. 59;

Jurisprudência citada
:
TJPA - 2018.02977530-05, 193.711, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-17
;
STJ - AgRg no AREsp: 1971092 DF 2021/0301206-2, Data de Julgamento: 07/06/2022;
Processo 20151010089137APR - (0008790-49.2015.8.07.0010 - Res. 65 CNJ. Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal. Relator: Silvanio Barbosa dos Santos. Publicação: 16/08/2019;
AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020.

RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO
, passando a pena do ora apelado a ser de
5 anos e 10 meses de reclusão e 436 dias-multa
.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
CONHECER
dos recursos e
DAR
PROVIMENTO
àquele interposto pelo representante do órgão ministerial, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará,
aos vinte e cinco dias do mês de setembro do ano de dois mil e

vinte e cinco.

Julgamento presidido pela Exma. Desª. Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA, 25

de setembro

de 2025.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, bem como por
ORISVALDO DE JESUS MORAES
, objetivando reformar a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 13ª Vara de Criminal da Capital, que condenou o apelado/apelante Evandro, nos termos do art. 1º, I, c/c art. 12, I, da Lei 8.137/90.

Relatou a denúncia, ID 20389643/62, que o apelante/apelado, na
condição de sócio proprietário, administrador e responsável tributário do contribuinte Comércio e Serviços Moraes Ltda. ME, cometeu, nos exercícios fiscais compreendidos entre os anos de 2011 e 2015, infração fiscal, conforme restou materializado nos Ainfs 022016510002216-0 e 022016510002220-8, na medida em que deixou de recolher ICMS no prazo regulamentar, tendo emitido os documentos fiscais e lançado, nos livros próprios, as operações realizadas, tendo efetuado vendas de mercadorias a órgão públicos sem o recolhimento do imposto devido.

Aduziu que a Secretaria Estadual de Fazenda tomou conhecimento da infração quando, por meio de fiscalização por programação em profundidade de exercício fechado, realizada em 2016, analisou notas fiscais de saída de mercadorias do estabelecimento do contribuinte, bem como seu livro fiscal Registro de Saída, detectando que ambos não eram condizentes com suas declarações econômico-fiscais – Diefs, ou seja, o contribuinte vendeu e escriturou mais vendas de mercadorias em seu livro fiscal, e emitiu mais notas fiscais de saída, do que informou ao Fisco, e consequentemente, pagou menos ICMS do que o devido, uma vez que o lançamento do imposto se dá por meio das Diefs, nas quais foi declarado ICMS a menor que o real, razão pela qual foi o contribuinte autuado.

Que o contribuinte não ofereceu impugnação aos Ainfs na esfera administrativa tendo o crédito tributário se tornado definitivo em 23/07/2016, quando se encerrou o prazo de 30 dias, contados de sua ciência sobre o Ainf, para impugnação ou pagamento, tendo ele se quedado inerte, sendo os débitos tributários inscritos em dívida ativa em 11 e 12/04/2017.

Ressaltou a denúncia que o simples fato de o contribuinte dever o tributo não configura crime, se configurando este quando o responsável por seu pagamento - o responsável pelo estabelecimento contribuinte, seja o gerente e/ou administrador, para não efetuar o pagamento do tributo devido (crime-fim), comete um crime-meio de falsidade documental, de estelionato e/ou de apropriação indébita, e que no caso dos autos, o apelado/apelante praticou os três crimes meio que o levaram, consequentemente, a incidir no delito contra a ordem tributária em questão.

Afirmou que é obrigação do contribuinte apresentar mensalmente, ao Fisco, declarações de informações econômico-fiscais - Diefs, nas quais deve informar exatamente quais foram suas operações tributáveis e o
quantu
m deve pagar a título de ICMS, incidente sobre tais operações, que é por meio dessas Diefs que o Fisco homologa e lança o imposto em questão, significando, portanto, que se nelas não constar o valor correto do tributo a Fazenda Estadual não recebe o devido pagamento.

Que no caso dos autos as Diefs foram apresentadas sem as informações corretas sobre todas as operações tributáveis realizadas no período de dois anos não consecutivos, o que, consequentemente, ocasionou o pagamento menor do tributo realmente devido e que as informações inverídicas inseridas nas Diefs, que não condiziam com a realidade, caracterizaram o crime-meio de falsidade ideológica; que ao deixar de efetuar as declarações corretamente ao Fisco, o contribuinte também deixou de recolher o ICMS das operações tributáveis correspondentes, defraudando o Fisco Estadual por meio da sonegação de imposto.

Que o contribuinte se apropriou do valor correspondente ao imposto, que é embutido no preço final pago pelo consumidor, e deixou de o repassar ao Fisco - o que era sua obrigação, sendo o crime meio utilizados para prejudicar o lançamento correto do imposto; que a homologação e o lançamento do imposto se dão justamente por meio das Diefs e de acordo com o que nelas é declarado pelo próprio contribuinte, a título de ICMS devido. Ao declarar a menor o ICMS a recolher, o contribuinte não paga ao Fisco o imposto realmente incidente sobre sua movimentação tributável, tendo os crimes-meio levado o apelado/apelante a incidir no delito-fim previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90.

Que o lançamento definitivo dos créditos tributários ocorreu em 23/07/2016, quando terminou o prazo de 30 dias, contados a partir da notificação do contribuinte sobre a autuação fiscal, para que ele pagasse o débito ou impugnasse o Ainf, e que o prazo prescricional de 12 anos teria seu termo ad quem em 22/07/2028, caso a denúncia não fosse recebida até lá, afirmando que as infrações descritas nos Ainfs em referência constituem 02 crimes contra ao ordem tributárias praticados de forma não consecutiva nos anos de 2011 e 2011- tendo em vista que a apuração das infrações não se deu mês a mês, mas anualmente, razão pela qual não se caracteriza a continuidade delitiva prevista

no
art. 71,
caput
, do Código Penal Brasileiro, mas sim o concurso material dos delitos, nos termos do art. 69, do CP, pugnando pela consideração da circunstância judicial relativa à culpabilidade como negativa em razão da premeditação, bem como da majorante do art. 12, da Lei 8.137/90, em razão do grave dano à sociedade e que o vultoso montante do dano traz como consequência empecilhos à concretização de políticas públicas, tendo o delito como motivação tão somente a obtenção de lucro fácil.

Requereu a condenação do ora apelado/apelante nas penalidades da Lei, bem como em reparação do dano causado, nos termos do art. 387, IV, do CPP, em valor comparado ao do débito fiscal, atualizado ao final da ação penal,
tendo o Ministério Público apresentado denúncia contra o ora apelado/apelante pela prática dos
delitos descritos nos artigos 1º, incisos I, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 69, do Código Penal Brasileiro.

Em ID 20389654, foi recebida a denúncia, determinando o magistrado a reunião dos feitos nº. 022016510002217-8, exercício fiscal referente ao ano de 2012, cujo débito foi inscrito em dívida ativa em 12/04/2017, processo nº 0015054732018; n° 022016510002218-6, exercício fiscal referente ao ano de 2013, cujo débito foi inscrito em dívida ativa em 12/04/2017, processo nº 0012883462018; n° 022016510002219-4, exercício fiscal referente ao ano de 2014, cujo débito foi inscrito em dívida ativa em 12/04/2017, processo n° 0012564782018, num só, qual seja o de n° 0016984-29.2018.8.14.0401, por se tratarem os Ainfs do mesmo delito, mesma materialidade e autoria, determinando o arquivamento e apensamento dos demais.

Em ID 20389663/78, Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público, no qual foi proferida decisão monocrática pela perda superveniente de objeto, ID 20389778.

Autos de Exceção de Incompetência impetrado pela Defensoria Pública, ID 20390027/30.

Em ID 20390038, certificada citação do ora apelante/apelado.

Em ID 20390043, resposta à acusação.

Habilitação de defensor constituído, ID 20390062/63.

Em ID 20390080, Termo de audiência, mídia em ID 20390078/79; oitiva do apelado/apelante em mídia de ID 20390096, termo em ID 20390097.

Alegações finais ministeriais, em ID 20390102.

Alegações finais defensivas, em ID 20390111, apresentada por representante da Defensoria Pública.

Em ID 20390118, Sentença penal condenatória onde o magistrado, julgando procedente a denúncia, condenou o ora apelante/apelado nos seus exatos termos, cominando a pena base em 02 anos de reclusão e 150 dias multa,
quantum
mantido na segunda fase da dosimetria, que passou a ser de 03 anos de reclusão e 150 dias multa em razão da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90, passando a ser de 5 (cinco) anos de reclusão e multa de 150 (cento e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do lançamento do crédito tributário em razão da

continuidade delitiva, pois aplicada sobre o
quantum
anterior o percentual de 2/3 (dois terços); quanto à reparação do dano, deixou de cominar valor por entender não ter ocorrido instrução probatória específica acerca da questão, que poderá ser garantido na esfera cível.

Em ID 20390124, certificada a tempestividade do apelo defensivo e ministerial.

Em razões recursais, ID 20390129, o Ministério Público pugnou pela revisão da dosimetria para que seja considerada como negativa a circunstância judicial relativa à culpabilidade ante a comprovada premeditação.

Em contrarrazões, ID 20390143, requereu a defesa improvimento do recurso ministerial e que seja arbitrado valor a ser pago pelo réu em favor do Fundo Estadual da Defensoria Pública, com fulcro no art. 263, § U, do CPP.

Em parecer, ID 21321129, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pela necessidade de juntada aos autos de documentos essenciais à análise do feito, sendo determinada a baixa dos autos em diligência, ID 22075825, manifestando-se, em parecer de ID 23496869, pelo provimento do apelo ministerial.

Retornados os autos, observou-se que a defesa requereu a apresentação de suas razões nesta superior instância, com fulcro no art. 600, § 4º, do CPP, sendo os autos baixados em diligência para tal finalidade, despacho de ID 25023517.

Em ID 26572003, razões recursais onde pleiteou a defesa, pela reforma da sentença para absolvição por inexistência de provas acerca da prática de qualquer conduta delituosa pelo apelante, uma vez que, afirma, uma sentença condenatória não pode ser fulcrada em presunção e conjecturas, afirmando não ter o MP comprovado a participação do apelante no suposto delito e que a responsabilização por obrigações tributárias são impostas ao sócio-gerente, administrador ou diretor de empresa comercial só ocorre quando há dissolução irregular da sociedade ou quando comprovada a prática de atos de abuso de gestão ou violação da lei ou do contrato, o que não restou demonstrado nos autos e que é entendimento jurisprudencial que o mero inadimplemento da obrigação tributária não constitui infração capaz de caracterizar responsabilidade do administrador, nos termos da Súmula 430, do STJ; que não restou demonstrado dolo na conduta do ora apelante, de quem não era exigível conduta diversa em razão do contexto fático em que se encontrava, assim como a empresa, no período em referência ante a grave crise financeira decorrente da inadimplência de diversos municípios com os quais mantinha contrato, restando demonstrada a ausência de dolo na conduta, não havendo que se falar em culpabilidade, bem como reforma da decisão para que eventual aplicação do art. 71 do CP – continuidade delitiva, passe ao percentual de 1/6, mínimo legal, assim como que eventual condenação tenha a pena base cominada no mínimo legal.

Em contrarrazões ao recurso ministerial,

ID 144119997, manifestou-se a Defensoria Pública pelo seu improvimento.

Em contrarrazões ao recurso defensivo,

ID 26572007, manifestou-se o Ministério Público pelo seu improvimento.

Nesta instância superior, parecer acostado em ID 27241434
, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, pronunciou-se pelo
conhecimento e improvimento
do recurso defensivo.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como ao norte relatado, de Recurso de Apelação Penal, interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, bem como por
MINISTÉRIO PÚBLICO
, bem como por
ORISVALDO DE JESUS MORAES
, objetivando reformar a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 13ª Vara de Criminal da Capital, que condenou o apelado/apelante Evandro, nos termos do art. 1º, I, c/c art. 12, I, da Lei 8.137/90.

Atendidos os pressupostos e condições de admissibilidade processual, conheço dos recursos.

DO RECURSO DA DEFESA

Da Absolvição –
Pleiteia a defesa que se promova a absolvição do ora apelante sob a alegação de ausência de provas acerca da autoria delitiva, afirmando que a condição de sócio administrador não implica em responsabilidade penal, não tendo o Ministério Público provado suas alegações, mormente por ser a responsabilidade do administrador subjetiva e que o não recolhimento do tributo no prazo é responsabilidade da empresa e não do administrador e que o mero inadimplemento da obrigação tributária não constitui infração capaz de responsabilizar o administrador.

Não advém razão ao apelo, na medida em que não restou nenhum equívoco na decisão que condenou o ora apelante, tendo o Magistrado
a quo
escorreitamente considerado que a falta de pagamento do tributo,
per se
, não configura crime, restando configurado crime tributário, contudo, a prática de ato que resulte na redução ou supressão de tributo, nos termos da Lei 8.137/90, tendo incidido em tal prática o ora apelante nos anos de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015, ao não declarar suas operações ao Fisco Estadual, resultando na supressão de ICMS, conforme apurado nos AINFs nº 022016510002216-0, 022016510002220-8, 022016510002217-8, 022016510002218-6 e 022016510002219-4.

Assim, admitiu como prova material a lavratura dos referidos Autos de Infração e Notificação Fiscal (AINF), fator que desencadeou a apuração do não pagamento de ICMS referente ao exercício fiscal e contábil compreendido nos anos em referência, de onde se constata o não recolhimento de ICMS do referido período, como restou materializado nos Autos de Infração e Notificação Fiscal supramencionados, restando demonstrado que o
ora apelante, ao realizar falso registro e declaração a menor de ICMS devido sobre as operações tributáveis, acabou por induzir em erro o Fisco, na medida em que efetuou operações de vendas sujeitas à tributação de ICMS, mas não as declarou nas correspondentes Diefs, se apropriando do valor correspondente ao imposto, que é embutido no preço final pago pelo consumidor, não o repassando ao Fisco - o que era sua obrigação, prejudicando o lançamento correto do imposto, crime fim tipificado no art. 1º, I e II da Lei 8.137/90.

O ora apelante, na
condição de administrador, controlador e responsável tributário do contribuinte Comércio e Serviços Moraes Ltda. ME, cometeu, portanto o crime a si imputado nos períodos referidos nos Ainfs
nº 022016510002216-0, 022016510002220-8, 022016510002217-8, 022016510002218-6 e 022016510002219-4
, na medida em que deixou de recolher ICMS resultante de operação não escriturada em Livros Fiscais e declarou valor a menor do que os valores das Notas Fiscais de venda de mercadorias registradas no referido período, o que era sua obrigação, pois, em sendo o único representante da pessoa jurídica Comércio e Serviços Moraes Ltda. ME, sua era a responsabilidade pela devida escrituração fiscal na medida em que, por força legal, é o responsável pelo repasse aos cofres públicos dos tributos e/ou contribuições em razão do seu empreendimento.

Em decorrência da irregularidade detectada, o apelante praticou crimes-meio para então consumar o crime fiscal (delito-fim), pois, não
recolheu o ICMS resultante de operação não escriturada em Livros Fiscais e declarou valor a menor do que os valores das Notas Fiscais Eletrônicas (NFE) de venda de mercadorias,
fraudando a Fazenda Estadual, perpetrando falsidade ideológica em seus livros fiscais de saída, a partir do estelionato consequente.

O art.
1º
da Lei n.º
8.137
/1990 assevera que é crime contra a ordem tributária negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Quanto a materialidade delitiva, nossa Corte já decidiu, como se denota do aresto colacionado, que o AINF, juntamente com a CDA são suficientes para a comprovação da materialidade delitiva, veja-se:

APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I, II E V DA LEI N.º 8.137/1990, C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO, COM FULCRO NO ART. 386, INCISO VII, DA LEI ADJETIVA PENAL. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO CONDENATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. REFORMA DA SENTENÇA. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. Para a encetadura da persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito, segundo preconizado no verbete sumular vinculante n.º 24 do Supremo Tribunal Federal, assim redigido: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Na hipótese sub judice, verifica-se que o crédito foi constituído na esfera administrativa, e o consequente reconhecimento de sua exigibilidade (an debeatur) e valor devido (quantum debeatur), com a inscrição do débito na Dívida Ativa, conforme fls. 87, cujo valor do imposto devido, atualizado até 22/02/2013, soma a quantia de R$ 165.202,48 (cento e sessenta e cinco mil, duzentos e dois reais e quarenta e oito centavos);

3. Na espécie,
nota-se que a autoria delitiva encontra-se sobejamente

comprovada, na medida em que o apelado José Pedro da Silva Souza, atuava, à época, com exclusividade, na condição de sócio e administrador da empresa contribuinte, respondendo, por esta razão, pessoalmente, por obrigações tributárias, cíveis e penais;

4.
Não há falar em ausência de dolo na conduta perpetrada pelo réu, uma vez demonstrada, à saciedade, sua nítida intenção de fraudar o fisco estadual, de forma, inclusive, continuada, ao efetuar a saída de mercadorias do estabelecimento infrator, durante todo o exercício do ano 2000, sem a emissão de documento fiscal idôneo, suprimindo, consequentemente, o ICMS devido. Desta forma, restou devidamente comprovada a conduta típica descrita na denúncia, não havendo que se falar em insuficiência de provas para a condenação
. (TJPA - 2018.02977530-05, 193.711, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-17, Publicado em 2018-07-26).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, INCISOS II DA LEI Nº. 8.137/90 (FRAUDAR A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, INSERINDO ELEMENTOS INEXATOS, OU OMITINDO OPERAÇÃO DE QUALQUER NATUREZA, EM DOCUMENTO OU LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL). ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO AUTO DE INFRAÇÃO. TESE NÃO ACATADA. A EXISTÊNCIA DE SUPOSTAS IRREGULARIDADES NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO COMPORTA DISCUSSÃO NO ÂMBITO DA AÇÃO PENAL, DEVENDO SER APURADA EM AÇÃO PRÓPRIA, PERANTE O JUÍZO CÍVEL COMPETENTE. ADEMAIS,
A MATERIALIDADE DO DELITO DESCRITO NA DENÚNCIA FOI DEMONSTRADA NO AUTO DE INFRAÇÃO E NOTIFICAÇÃO FISCAL, NO TERMO DE INCRIÇÃO DO DÉBITO NA DÍVIDA ATIVA E COMPROVADA PELOS DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS E PELOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO. PARA O INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL NOS CRIMES MATERIAIS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, BASTA O ENCERRAMENTO DO ÂMBITO ADMINISTRATIVO, COM O DEVIDO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO DÉBITO. SÚMULA N.º 24 DO STF
.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE CONDUTA DOLOSA DA APELANTE. TESE NÃO ACATADA. O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 1º DA LEI N.º 8.137 /90 NÃO EXIGE A VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE SUPRIMIR OU REDUZIR TRIBUTO, FAZENDO-SE NECESSÁRIO APENAS O DOLO GENÉRICO PARA A SUA CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS. PREQUESTIONAMENTO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III E 5º, INCISOS XXXIX E LVII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGOS 1º E 13º DO CP E 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA
. A CONDENAÇÃO BASEOU-SE NA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA, POIS O AINF E A INSCRIÇÃO DO DÉBITO NA DÍVIDA ATIVA SÃO SUFICIENTES PARA A COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO CRIME E A AUTORIA TAMBÉM RESTOU EVIDENCIADA NAS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, PRINCIPALMENTE, NO QUE CONCERNE AOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO. EXISTÊNCIA DE DOLO GENÉRICO
POR PARTE DA APELANTE, O QUE JÁ CONFIGURA A AUTORIA DELITIVA. INEXISTENTE SUPOSTA "INVERSÃO" DO ÔNUS DA PROVA.
RECURSO. CONHECIDO E IMPROVIDO
.(APELAÇÃO PENAL. PROCESSO N°: 0002640-96.2008.814.0401. RELATOR: JUIZ CONVOCADO PAULO GOMES JUSSARA JUNIOR.)

Com efeito, da análise detida dos autos vê-se que, conforme consta dos Autos de Infração e Notificação Fiscal,

o ora apelante, na condição de
único representante, gerente, administrador, controlador e responsável tributário do contribuinte em questão
efetuou vendas de mercadorias sem o recolhimento do ICMS correspondente, sendo tal conduta decorrente da omissão de saídas das mercadorias, sem registro, portanto, em livros fiscais e declarações ao Fisco, conduta que resultou na supressão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS devido ao Estado do Pará, restando escorreita sua condenação.

É cediço que, para a persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito, segundo preconizado no verbete sumular vinculante n.º 24 do Supremo Tribunal Federal, assim redigido:
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo,
e, no caso em apreço, verifica-se que o crédito foi constituído na esfera administrativa com o consequente reconhecimento de sua exigibilidade (
an debeatur
) e valor devido (
quantum debeatur)
, com a inscrição do débito na Dívida Ativa
.

O crime contra a ordem tributária se configura quando, para não pagar o tributo devido (crime-fim), o responsável fiscal pelo estabelecimento contribuinte (gerente/administrador) perpetra um crime-meio de falsidade ideológica, de estelionato e/ou apropriação indébita.

Na espécie, nota-se que a autoria delitiva se encontra comprovada, pois o apelante atuava, à época, na condição de
único representante, gerente, administrador, controlador e responsável tributário do contribuinte Comércio e Serviços Moraes Ltda. ME,
respondendo, por esta razão, pessoalmente, por obrigações tributárias, cíveis e penais.

O apelante, ao omitir receita de vendas efetivamente realizadas, deixando de recolher ICMS decorrente da omissão de saídas de mercadorias, defraudou o Fisco Estadual, deixando de recolher o imposto devido relativo ao período requestado - o ICMS, em suas operações tributáveis de saída de mercadorias por meio de tal ação, sendo fato lavrado nos AINFs que vêm a ser

prova legítima e suficiente da materialidade delitiva para o processo penal, consoante jurisprudência dos Tribunais Superiores, não necessitando de nenhum outro documento para o respaldar.

Ademais,
o apelante, como administrador, tinha o dever de zelar pela regularidade da escrita contábil e fiscal de sua empresa, bem como pela efetiva emissão de nota fiscal pela venda de mercadorias e, ainda que tenha agido em razão da inadimplência de seus clientes, como alega sua defesa, tal fato não se traduz em excludente de culpabilidade e reflete, no mínimo, a assunção do risco pela ocorrência da sonegação fiscal, pois o elemento subjetivo da conduta é o dolo genérico, cujo fim é o de suprimir ou reduzir o tributo ou a contribuição social, sem qualquer outro motivo ou finalidade, configurado na vontade livre e consciente de cometer o ato, e se configura pela omissão de informações ou prestação de declaração falsa às autoridades fiscais.

Ressalto que não cabe sequer em falar no uso indevido da teoria do domínio do fato para suprir a ausência de provas da acusação e na incidência de responsabilidade objetiva na medida em que a condenação do apelante não foi justificada pela sua condição de sócio-gerente, mas decorreu da constatação de que efetivamente administrava a empresa ao tempo dos fatos, consoante a prova testemunhal e documental constante dos autos, não havendo que se falar que sua condenação se deu apenas por sua condição de sócio-administrador.

O apelante teve em suas mãos a sorte do fato total, considerada a relevância e a indispensabilidade da sua atuação como sócio-administrador, responsável, dessa forma, pela regularidade fiscal da empresa, estando fartamente comprovado o nexo de causalidade entre a conduta descrita na denúncia e o resultado típico, sendo, como demonstrado,
desnecessária a demonstração do
animus rem sibi habendi
para a caracterização do delito em tela, pois o tipo subjetivo se esgota no dolo genérico, com a simples omissão do recolhimento, não havendo necessidade de se provar o especial fim de agir com o intuito de apropriar-se de valores destinados à receita estadual.

No caso, não há falar em ausência de dolo na conduta perpetrada pelo apelante, uma vez demonstrada, à saciedade, sua nítida intenção de fraudar o fisco estadual, de forma, inclusive, continuada, ao efetuar a saída de mercadorias do estabelecimento infrator, sem a emissão de documento fiscal idôneo, suprimindo, consequentemente, o ICMS devido.

Desta forma, restou devidamente comprovada a conduta típica descrita na denúncia, não havendo que se falar em insuficiência de provas para a condenação e ausência de culpabilidade.

Da dosimetria – Da redução do
quantum
de exasperação em razão do crime continuado.
Pretende a defesa, neste segundo ponto do apelo, em tese subsidiária, que se reduza a pena base ao mínimo legal, bem como que se reduza o quantum de aumento de pena em razão do crime continuado, pois, em conformidade com a jurisprudência, afirma, a pena há que ser elevada no percentual mínimo de 1/6.

Não advém razão ao apelo.

Da leitura do termo da sentença, acostada aos autos em ID 20390119, denota-se que o magistrado singular cominou a pena base no mínimo legal, qual seja, 2 anos de reclusão, não havendo, portanto, qualquer reparo neste ponto da sentença.

No que concerne ao percentual de aumento pelo crime continuado, sob a alegação de que há que ser cominado no mínimo legal, tenho que igualmente não procede o apelo na medida em que efetivamente se denota dos autos que o crime praticado o foi ao longo de vários anos, tendo se iniciado no ano de 2011 e persistido até o ano de 2015, e, conforme pacífico entendimento jurisprudencial,
os crimes contra a ordem tributária relacionados a tributos de apuração mensal, como o ICMS, é praticado um crime para cada competência (= mês), independentemente da quantidade de atos fraudulentos praticados durante este período. Assim,
restando caracterizada a continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP, sendo, de acordo com a jurisprudência do STJ, a fração de aumento pela continuidade delitiva proporcional ao número de delitos e, em tendo o crime sido perpetrado ao longo de vários anos tem-se que efetivamente mais de 07 (sete) delitos foram praticados, portanto, de rigor se aplicar o aumento na razão de 2/3 (dois terços) como procedeu o sentenciante, sendo tal percentual o indicado para as ocorrências de 07 ou mais infrações, como se denota do julgado cuja ementa colaciono a seguir, vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA À ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes. 1.1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal
. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes. 2.
Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes
. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1971092 DF 2021/0301206-2, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL. PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. VALOR SUPRIMIDO EXCESSIVO. QUANTIDADE DE CRIMES. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inviável a pretensão absolutória, pois devidamente comprovado nos autos que o réu, responsável pela administração da sociedade empresária, suprimiu o ICMS devido aos cofres do Distrito Federal, fraudando a fiscalização ao omitir operações tributárias em livros fiscais exigidos pela lei e ao omitir declaração sobre fato para eximir-se parcialmente do pagamento de tributo. 2. O tipo penal do art. 1º da Lei n.º 8.137/90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração. 3. Compete ao julgador analisar as circunstâncias no caso concreto para definir se a sonegação praticada é vultosa a ponto de justificar a aplicação da causa especial de aumento de pena do artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90. A redução de ICMS devido ao Distrito Federal, no valor principal de R$ 420.269,72 (quatrocentos e vinte mil, duzentos e sessenta e nove reais e setenta e dois centavos), justifica a incidência da referida majorante, pois se apresenta significativa a ponto de caracterizar grave dano à coletividade. 4. A fração de aumento pela continuidade delitiva, prevista no artigo 71 do Código Penal, deve obedecer a critérios objetivos, devendo ser observada a quantidade de infrações praticadas pelo agente. No mais, por ser o ICMS de apuração mensal, cada sonegação do tributo ocorrida no período de um mês configura um delito. 5.
Nos termos da doutrina e da jurisprudência deste egrégio Tribunal, pacificou-se o entendimento de que, em caso de crime continuado, deve ser adotado o critério da quantidade de crimes cometidos, ficando estabelecidas as seguintes medidas: dois crimes - acréscimo de um sexto (1/6); três delitos - acréscimo de um quinto (1/5); quatro crimes - acréscimo de um quarto (1/4); cinco delitos - acréscimo de um terço (1/3); seis crimes - acréscimo de metade (1/2); sete delitos ou mais - acréscimo de dois terços (2/3).

6. Recurso desprovido.
(
Processo 20151010089137APR - (0008790-49.2015.8.07.0010 - Res. 65 CNJ. Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal. Relator: Silvanio Barbosa dos Santos. Publicação: 16/08/2019).

Portanto, em tendo efetivamente o ora apelante praticado a conduta delitiva pela qual fora condenado, bem como o fato de os crimes contra a ordem tributária relacionados a tributos de apuração mensal, caso do ICMS, ter sua prática considerada para cada competência, mês a mês, não há como ser dado provimento ao apelo, pois devidamente cabida a majoração em razão da continuidade delitiva, sendo o patamar adotado pelo sentenciante proporcional à conduta do apelante.

Recurso defensivo a que se nega provimento.

DO RECURSO MINISTERIAL

Requer o representante do órgão ministerial em seu apelo, que seja revista a dosimetria da pena cominada ao apelado, pois, afirma, há que efetivamente ser considerada como desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade.

Alega que ao não reconhecer como desfavorável o respectivo vetor, o magistrado singular violou o princípio da individualização da pena na medida em que deixou de reconhecer que a conduta do apelado pois dificultou sobremaneira sua percepção pelo Fisco, e que teria o apelado premeditado e planejado sua conduta, não havendo qualquer óbice a tal reconhecimento uma vez que não se confunde com a continuidade delitiva, nos termos da jurisprudência invocada que, afirma, deve ser acatada pelo julgador.

É de conhecimento comum que, no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada, onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal onde o juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o
quantum
ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamento e exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada), e, na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000], sendo conveniente

mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada [STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:

“...
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo.”

No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina,
in verbis:

“Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].”

No presente caso, verifica-se que ao proferir a sentença condenatória, na 1ª fase da dosimetria, o magistrado singular, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, mais 150 (cem) dias-multa para o apelado, por não considerar desfavorável quaisquer das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP,
quantum
contra o qual se insurge o órgão ministerial.

Para uma melhor análise do pleito, tenho como necessário trazer à colação excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria, vejamos:

1ª FASE – Pena base (art. 59 c/c art. 68, ambos do Código Penal)

(...)

CULPABILIDADE. A expressão culpabilidade pode ter duas acepções. Na primeira, é considerada o terceiro substrato do crime, o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar; trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal.

Na segunda, diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente, sendo esse o sentido em que a culpabilidade é empregada no art. 59 do Código Penal. Nessas condições, o juiz analisa se a conduta do agente reclama uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal.

No caso concreto, o Ministério Público defende a existência de planejamento,
premeditação
, na conduta do acusado, que praticou as conduta-meio do art. 1º, da Lei nº 8.138/90
repetidamente
.

O verbo premeditar indica a reflexão antecipada acerca de uma conduta, o planejamento que culmina, na seara do Direito Penal, na prática de um delito. No caso concreto, no entanto, tendo em vista a natureza do tributo e, ainda, da regularidade – mensal – que o contribuinte deve encaminhar dados ao Fisco, tem-se que a prática repetida não necessariamente se traduz em maior reprovabilidade da conduta.

Sobre a
culpabilidade
e a
repetição de ações homogêneas
, ensina o professor MIGUEL REALE JÚNIOR:

A culpabilidade resta diminuída na repetição de ações homogêneas, pois os crimes concorrentes colocam-se em uma seqüência, na qual o crime que se praticou facilita a renovação da conduta delituosa. (
Instituições de Direito Penal
. Parte Geral. Miguel Reale Júnior. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 438).

O fato de a conduta típica ter sido praticada
repetidamente
não indicaria, necessariamente, premeditação, mas consequência das circunstâncias que englobam e caracterizam o tipo penal.

Observa-se, ainda, que o número de crimes praticados é objeto de apreciação no momento da análise da continuidade delitiva, não permitindo o sistema jurídico que haja
bis in idem
por ocasião da aplicação da pena.

Sobre a
impossibilidade de se valorar duplamente os critérios da continuidade delitiva aquando da fixação da pena-base
, extrai-se da lição do professor HELENO CLÁUDIO FRAGOSO:

A pena do crime continuado é a que corresponde a um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. [...]. Seus critérios devem ser os relativos à continuação, sendo incabível considerar aqui elementos que devem ser examinados na fixação da pena-base. (
Lições de Direito Penal
. Parte Geral. Heleno Cláudio Fragoso. Atualização Fernando Fragoso. 11ª. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 368 e 370).

Extrai-se, por outro lado, da lição acima, que os critérios de majoração pela
continuidade delitiva
não podem ser considerados para a fixação da pena-base. Aumentar a reprimenda penal pela alegada premeditação, em razão da
repetição
, reiteração do mesmo delito e, também, por continuidade delitiva, implicaria em punir duas vezes pelo mesmo fato – repetição na premeditação e repetição na continuidade delitiva –, o que é vedado pelo princípio
ne bis in idem.

No julgamento da apelação interposta na Ação Penal nº 0025594-88.2015.814.0401, cujo período de prática do crime contra a ordem tributária foi de Janeiro a Dezembro/2016, no Acórdão nº 217196 o Tribunal de Justiça do Estado do Pará entendeu que “a culpabilidade é normal na espécie, já que não se observa uma reprovabilidade maior do que aquela prevista no próprio tipo penal”.

Na Ação Penal nº 0020850-55.2012.814.0401 – cuja conduta se observou por 31 (trinta e um) meses –, a 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no julgamento da apelação interposta afirmou que a “[...]reprovabilidade ou o desvalor da conduta se encontra adstrito ao que se reverbera ao tipo penal, razão pela qual deixou de aplicar uma maior reprovação ao réu;”.

No mesmo sentido, analisando a apelação interposta nos autos da Ação Penal nº 0001238-54.2000.814.0401, a 2ª turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará afirmou que “[...] conquanto a conduta fática em testilha tenha, precisamente, perpassado pelos contornos da moldura legal sem que, com isso, se possa falar em maior censurabilidade da conduta para além dos parâmetros tipificados na legislação penal, motivo porque, rejeito a pretensão recursal e mantenho como neutro o vetor culpabilidade”.

Finalmente, no julgamento do Recurso Especial de nº 2053141/PA, originado da Ação Penal nº 0016172-60.2013.814.0401, o Ministro Antônio Saldanha Palheiro, para fundamentar o provimento do recurso em favor da defesa, utilizou-se do parecer do Ministério Público Federal, que se manifestou nos seguintes termos:

[...]

Quando o art. 59 do CP menciona a culpabilidade como circunstância judicial quer se referir, portanto, ao grau de culpabilidade, à reprovabilidade maior ou menor da conduta, aferida segundo as múltiplas circunstâncias do caso concreto. Não se trata, por conseguinte, de revalorar a conduta típica mesma, como feito no acórdão, mas elementos adicionais que transcendam a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade. Como se viu, porém, nada havia a ser valorado no particular, como acertadamente havia consignado a sentença.

O acórdão incidiu, pois, em bis in idem, já que negativou circunstância inerentes à própria conduta típica, de fraudar a fiscalização tributária e sonegar tributo.

Nesses termos, não se verificando a premeditação ou qualquer outra conduta que confira maior grau de reprovabilidade à conduta de ORISVALDO DE JESUS MORAES, não será valorada a culpabilidade para fixação da pena-base por implicar em
bis in idem
, vez que a
repetição da conduta
já será valorada aquando

da análise da
continuidade delitiva
.

ANTECEDENTES. Conforme se depreende dos autos, e em consonância com a Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), inexiste registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso.

Súmula 444 – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base.

Dessa forma, inexistindo sentença condenatória transitada em julgado em desfavor do acusado ORISVALDO DE JESUS MORAES, verifica-se que não existe agravamento de pena com fundamento nos antecedentes criminais.

CONDUTA SOCIAL. No que concerne à conduta social, tem-se que não foram coletados dados suficientes para valorar esse aspecto, de modo que não será considerado para fins de dosimetria da pena.

PERSONALIDADE. Na mesma lógica, compulsando os autos, observa-se que não existem provas nos autos que culminem em qualquer consideração acerca da personalidade do agente, de modo que não será valorada para fins de dosimetria da pena.

MOTIVOS. Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o fato delituoso, indicando tanto a causa que promoveu a atuação criminosa, como a finalidade pretendida com a prática delitiva. É abarcado pela culpabilidade, posto também refletir no grau do injusto praticado.

No caso concreto, verifica-se que o motivo que leva a redução do tributo – lucro, ganho, não pagamento de tributos – já integra o tipo penal, de modo que não existem fatores que culminem no agravamento da pena além daqueles já considerados quando da análise do tipo
[5]
.

CIRCUNSTÂNCIAS. Dizem respeito ao fato criminoso em si e ao modo como ocorreu o crime. São elementos acidentais ou secundários, como o meio de execução, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu, etc. São dotadas de caráter residual e, portanto, apenas incidirão quando não previstas como qualificadora, causa de aumento, privilégio, causa de diminuição, atenuante ou agravante genérica.

No caso concreto, considerando que as condutas praticadas pelo acusado integram o próprio tipo penal, não há que se falar em agravamento da pena base sob esse fundamento.

CONSEQUÊNCIAS. Compõem o grau do injusto, refletindo na culpabilidade. São os efeitos decorrentes do crime, com o seu exaurimento, em prejuízo da vítima, de seus familiares ou da sociedade, de natureza pessoal, moral, afetiva, patrimonial, social ou política.

Não obstante ser evidente que a ausência de arrecadação de tributos tem reflexos inegáveis no planejamento da Fazenda Pública, cuja atuação objetiva, em última análise, a consecução do bem comum, é necessário ressaltar que a Lei nº 8.137/90 tipifica os crimes contra a ordem tributária, de modo que as condutas que atentem contra essa mesma a ordem tributária – como a sonegação de tributos – são inatas ao tipo penal analisado.

Ademais, no que concerne à Lei nº 8.137/90, o legislador já prevê uma especial causa de aumento da pena aquando de condutas com relevante impacto na sociedade, em seu art. 12, I, levando à conclusão de que é adequada a majoração sob esse fundamento aquando de um prejuízo especialmente grave à coletividade, o que será analisado oportunamente
[6]
.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. Pode influir no maior ou menor grau do injusto, refletindo na culpabilidade. No caso concreto, o Estado em nada concorreu de forma extraordinária para o resultado do crime, de modo que nada há a incidir.”

Observa-se, do fragmento ao norte colacionado, que o magistrado não reconheceu qualquer circunstância judicial desfavorável ao apelado sendo necessário, antes de se adentrar ao mérito recursal, se fazer algumas ponderações
sobre o crime em testilha, conhecido popularmente como sonegação fiscal.

O crime descrito na exordial acusatória está previsto no
artigo 1º, incisos I , II, IV e V, da Lei nº 8.137/1990,
com a seguinte redação, respectivamente:

Art. 1°
Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I
-
omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias
;

II
-
fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal
;

(...)

IV
- elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V
- negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa

Da simples leitura do tipo penal se extrai que o núcleo caracterizador do crime reside nos verbos
suprimir e/ou reduzir
o tributo. Trata-se, portanto, de crime de dano, também conhecido como crime material ou de resultado, além de ser também um crime comissivo por omissão, que se consuma quando o prazo para pagamento do tributo devido se esgota e que tem como elemento subjetivo o dolo genérico, mediante, fraude, sonegar o tributo, sendo conveniente esclarecer que a responsabilidade no crime de sonegação fiscal resulta de previsão do art. 135 do Código Tributário Nacional, que atribui às pessoas nele elencadas a obrigação de manter o Fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial.

O dano, na hipótese, causado ao erário é proveniente da ação que deixou de arrecadar o tributo ou o arrecadou em valor aquém do efetivamente devido, de modo que acaba por constituir elemento do tipo penal em questão, sem o qual o crime não se configura.

Sobre o tema em análise, importantes são as lições de
Pedro Roberto Decomain
,
verbis
:

“É importante lembrar que as condutas previstas ao longo dos cinco incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/90, e que constituem elementos típicos do crime de sonegação fiscal, são realizados com um deliberado propósito: ocultar do fisco, durante o maior tempo possível ou até mesmo de modo permanente, a ocorrência de fato gerador de obrigação tributária, ou a dimensão da respectiva base de cálculo, a alíquota efetivamente aplicável ou, ainda, a verdadeira identidade do sujeito passivo da obrigação tributária (seja contribuinte, seja responsável tributário), podendo ainda a destinar-se a criar uma aparência falsa da presença de situação de imunidade ou isenção, de sorte a induzir em erro o Estado, subtraindo-lhe o conhecimento de que o fato gerador aconteceu, ou proporcionando-lhe um conhecimento distorcido deste fato, de molde a com isso se lograr o pagamento de tributo menor do que o devido (redução de tributo, na dicção do art. 1º) ou até mesmo lograr evitar completamente o pagamento do tributo (supressão do tributo, para utilizar a expressão contida também no art. 1º da lei).”
(DECOMAIN, Roberto. Crimes Contra a Ordem Tributária. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008).
Grifei

Feitas tais ponderações, e analisando o contexto fático-probatório extraído dos autos, conclui-se que assiste razão o órgão ministerial, merecendo ser reformada a dosimetria da sentença exarada nos autos, pois efetivamente se denota que o ora apelado agiu com culpabilidade que desborda do grau de censurabilidade comum ao tipo penal na medida em que omitiu informação fiscal, fraudando a fiscalização tributária ao inserir elementos inexatos nos livros fiscais, deixando de informar operação de natureza fiscal em documento ou livro exigido pela lei, fornecendo informação contrárias as NFe efetivamente emitidas, agindo em desacordo com a legislação, resultando em relevante prejuízo ao erário público, razão pela qual

a circunstância judicial examinada merece efetivamente valoração
negativa
.

Assim, tenho por dar provimento ao recurso ministerial, e, tendo em vista que diante do silêncio do legislador a
doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada e outro de 1/8, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.986.657/DF, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 11/4/2022; AgRg no AREsp n. 1.995.699/SP, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 19/4/2022), adoto o percentual de 1/6 sobre a pena mínima estipulada, qual seja, 02 anos de reclusão, passando a pena base do ora apelado a ser de 02 anos e 04 meses de reclusão, além de 175 dias multa.

Ausentes agravantes ou atenuantes da pena.

Presente a causas de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90, como bem reconheceu a autoridade singular, e de cuja fundamentação à sua aplicação me utilizo – fundamentação
per relationem
, passando a pena do apelado a ser de 03 anos e 06 meses de reclusão e 262 dias multa e, presente a agravante do art. 71 do CP, crime continuado – a ser aplicada em seu percentual máximo, como já consignado nos autos, a pena do ora apelado passará a ser de 5 anos e 10 meses de reclusão e 436 dias-multa, patamar proporcional e adequado à conduta praticada, devendo a pena ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CPB, mantendo a sentença em seus demais termos.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
conheço dos recursos
e
DOU PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL
para, revendo a dosimetria da pena, elevar a pena do ora apelado
ORISVALDO DE JESUS MORAES
, para
5 anos e 10 meses de reclusão e 436 dias-multa
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

Belém/PA, 25 de setembro de 2025.

Desª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 26/09/2025