Tribunal: TJPA
Processo: 0818589-49.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-10-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL POR VARIAÇÃO DE TEMPERATURA. FENÔMENO FÍSICO-NATURAL. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS. MULTA CONFISCATÓRIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal proposta por Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., reconhecendo a nulidade do crédito tributário constituído com base no Auto de Infração nº 172015510000219-7 (CDA nº 2019570057959), sob o fundamento de que a diferença volumétrica de combustível decorreu de fenômeno físico-natural (dilatação por variação de temperatura), não caracterizando fato gerador de ICMS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) a dilatação volumétrica do combustível configura fato gerador de ICMS; (ii) a remarcação de produto (diesel S-10 para S-500) pode ser considerada para afastar a autuação; (iii) a multa aplicada pelo Fisco estadual respeita os princípios da razoabilidade e da vedação ao confisco. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do STJ reconhece que a variação volumétrica de combustíveis líquidos por influência térmica é fenômeno físico que não configura fato gerador de ICMS. 4. A remarcação de diesel S-10 para S-500 foi documentalmente comprovada no processo judicial, sendo legítima sua consideração, ainda que os documentos não tenham sido apresentados na fase administrativa. 5. A ausência de dolo ou fraude afasta a incidência de penalidade grave. A multa aplicada revela-se desproporcional, contrariando os princípios constitucionais da razoabilidade e da vedação ao confisco (CF, art. 150, IV). IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0818589-49.2019.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A.

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL POR VARIAÇÃO DE TEMPERATURA. FENÔMENO FÍSICO-NATURAL. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS. MULTA CONFISCATÓRIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal proposta por Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., reconhecendo a nulidade do crédito tributário constituído com base no Auto de Infração nº 172015510000219-7 (CDA nº 2019570057959), sob o fundamento de que a diferença volumétrica de combustível decorreu de fenômeno físico-natural (dilatação por variação de temperatura), não caracterizando fato gerador de ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se:
(i) a dilatação volumétrica do combustível configura fato gerador de ICMS;
(ii) a remarcação de produto (diesel S-10 para S-500) pode ser considerada para afastar a autuação;
(iii) a multa aplicada pelo Fisco estadual respeita os princípios da razoabilidade e da vedação ao confisco.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência consolidada do STJ reconhece que a variação volumétrica de combustíveis líquidos por influência térmica é fenômeno físico que não configura fato gerador de ICMS.
4. A remarcação de diesel S-10 para S-500 foi documentalmente comprovada no processo judicial, sendo legítima sua consideração, ainda que os documentos não tenham sido apresentados na fase administrativa.
5. A ausência de dolo ou fraude afasta a incidência de penalidade grave. A multa aplicada revela-se desproporcional, contrariando os princípios constitucionais da razoabilidade e da vedação ao confisco (CF, art. 150, IV).

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível, interposta pelo Estado do Pará, com fulcro no art. 1.009 e seguintes, do Código de Processo Civil, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, movida por Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., objetivando a anulação do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172015510000219-7, que originou a Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 2019570057959.

A peça inicial narra que a parte autora, empresa do ramo de distribuição de combustíveis, foi autuada sob a alegação de que teria recebido e estocado 698.427,31 (seiscentos e noventa e oito mil, quatrocentos e vinte e sete litros e trinta e um centésimos de litro) de óleo diesel A S-500 sem a emissão de documentos fiscais hábeis, acarretando, segundo a autoridade fazendária, a ocorrência de fato gerador de ICMS e a aplicação de multa proporcional. A empresa impugnou a autuação na via administrativa, mas não logrou êxito, culminando na inscrição do débito em dívida ativa e na iminência de execução fiscal. A autora sustenta, no entanto, que a diferença apurada decorre de fenômeno físico natural — a dilatação volumétrica de combustível ocasionada por variações de temperatura — o que não caracteriza fato gerador de ICMS. Ademais, alega que houve remarcação de 176.150 litros de óleo diesel S-10 para S-500 no período autuado, o que reduziria a diferença apontada para 522.275 litros. Requereu, assim, a anulação do crédito tributário, com pedido de tutela provisória de evidência.

Em sentença, o MM. Juízo singular julgou o feito nos seguintes termos:

“Isto posto, julgo procedente o pedido formulado na inicial e declaro extinto o processo com resolução de mérito (art. 487, I do CPC), para declarar a nulidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172015510000219-7 (CDA nº 2019570057959), nos termos da fundamentação.”

Inconformado com a sentença, o Estado do Pará interpôs o presente recurso de Apelação, alegando, em síntese, que a diferença de estoque detectada decorre de operação tributável não documentada, caracterizando fato gerador do ICMS conforme o princípio da objetividade do art. 118, do CTN. Sustenta que a Apelada não comprovou, em sede administrativa, a existência da “remarcação” de diesel A S-10 para S-500, tampouco demonstrou, com provas técnicas, que a suposta dilatação volumétrica dos combustíveis justificaria a diferença de estoque. Argumenta que a documentação apresentada judicialmente não existia à época da fiscalização, nem durante o contencioso administrativo, o que compromete sua veracidade. Defende que o lançamento é válido e que a multa aplicada, apesar de elevada, está prevista na legislação estadual como sanção por infração formal, e não possui caráter confiscatório. Ao final, requer o provimento da Apelação para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido anulatório.

Foram apresentadas contrarrazões pela Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., em que, preliminarmente, suscita a ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, arguindo que o recurso não impugna de forma específica os fundamentos da sentença. No mérito, defende a manutenção da decisão de primeiro grau, reiterando que a dilatação volumétrica é fenômeno físico amplamente reconhecido pela jurisprudência e não configura hipótese de incidência de ICMS, conforme entendimento sedimentado pelo STJ. Alega ainda que a multa aplicada pelo Fisco estadual é desproporcional e inconstitucional, por ofensa aos princípios da razoabilidade e do não confisco. Ao final, pugna pelo não provimento do recurso.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º Grau deixou de opinar, em atenção à Recomendação nº 34, do CNMP.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o acerto ou desacerto da sentença que julgou procedente o pedido formulado na Ação Anulatória ajuizada por Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., para declarar a nulidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172015510000219-7, que originou a Certidão de Dívida Ativa nº 2019570057959, no valor de R$ 1.006.176,06 (um milhão, seis mil, cento e setenta e seis reais e seis centavos), reconhecendo, à luz dos elementos probatórios constantes dos autos, que a diferença volumétrica de 698.427,31 (seiscentos e noventa e oito mil, quatrocentos e vinte e sete litros e trinta e um centésimos de litro) de óleo diesel A S-500 apurada pela fiscalização decorre de fenômeno físico-natural – a dilatação volumétrica provocada por variação de temperatura –, e não de operação tributável apta a ensejar incidência de ICMS.

Inicialmente, observo que não merece acolhida a alegação recursal de ausência de provas aptas a justificar a dilatação volumétrica do combustível. Como bem decidido pela sentença, com respaldo em jurisprudência consolidada, notadamente do Superior Tribunal de Justiça, a variação volumétrica decorrente de oscilação térmica é fenômeno físico incontornável na comercialização de combustíveis líquidos, dada a natureza volátil destes produtos, não configurando fato gerador do ICMS.

Conforme reiterado pela jurisprudência brasileira, inclusive no julgamento do REsp 1.884.431/PB, a dilatação ou retração volumétrica do combustível é um fenômeno físico que não se enquadra como fato gerador do ICMS, não justificando, portanto, estorno ou cobrança adicional do imposto. Vejamos:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar
juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui
elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão
de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído.Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza. 6. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1884431 PB 2020/0174822-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/09/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe
11/09/2020 RSTJ vol. 259 p. 205)

Posteriormente, em análise da alegação do Estado apelante sobre a suposta ausência de remarcação de 176.150 (cento e setenta e seis mil, cento e cinquenta) litros de diesel S-10 para S-500, entendo que igualmente não subsiste fundamento para reforma da sentença.

A apelada comprovou nos autos, mediante os documentos acostados aos IDs 9274810 e 9274814, que a remarcação foi efetivada dentro do período de apuração fiscal (janeiro a fevereiro de 2015), sendo os registros compatíveis com os controles internos da empresa, conforme o Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque, bem como os relatórios de ajustes diários. A eventual ausência de produção desses documentos em sede administrativa não impede seu aproveitamento na via judicial, pois, conforme entendimento pacífico do STJ, “não há obrigatoriedade do exaurimento da instância administrativa como condição para o ingresso em juízo”.

Outrossim, a tentativa do Estado de qualificar tal conduta como operação clandestina ou subterfúgio fiscal carece de fundamento probatório robusto e parte de ilações genéricas, destituídas de suporte técnico. A mera existência de divergência de 698.427,31 litros, mesmo considerada a remarcação, que reduz o montante para 522.275 (quinhentos e vinte e dois mil, duzentos e setenta e cinco) litros, não autoriza, por si só, a presunção de dolo ou fraude tributária, sobretudo diante da margem técnica admitida pelas autoridades reguladoras quanto a perdas e variações operacionais em combustíveis líquidos, que, segundo a ANP, podem atingir até 0,6%.

Por fim, no que tange à multa aplicada, reitero que a desproporcionalidade do seu valor também foi acertadamente reconhecida na sentença. Ainda que prevista em legislação estadual, toda sanção tributária deve observar os postulados constitucionais da razoabilidade e da vedação ao confisco (art. 150, IV, da CF/88). A jurisprudência do STF e do STJ firmou entendimento de que penalidades pecuniárias não podem exceder o limite do razoável, especialmente quando aplicadas sobre fatos de natureza não dolosa, como no caso sub judice.

Acerca disso, leia-se:

EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. COMBUSTÍVEL . SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO . INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS ST. COMPROVAÇÃO DAS SAÍDAS DE COMBUSTÍVEL PELA DISTRIBUIDORA. NOTAS FISCAIS DE TRANSFERÊNCIA E SOBRA DESCONSIDERADAS PELA FISCALIZAÇÃO . IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS E/OU EXTINTIVOS DO DIREITO DA DISTRIBUIDORA. OMISSÃO QUANTO AO LEVANTAMENTO DA GARANTIA PRESTADA. VERIFICADA . SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I. De acordo com o entendimento pacífico do STJ e deste Tribunal, a dilatação volumétrica do combustível decorrente da variação de temperatura e da volatilidade dos fluidos, aferível em pequenas proporções (inferior a 0,6%), enquanto fenômeno natural, não se amolda à descrição normativa hipotética (hipótese de incidência tributária) que constitui o fato gerador do ICMS combustível, posto que inexiste nova entrada ou saída intermediária de combustível não considerada para o cálculo do imposto antecipado (ST). II . No caso, o Estado de Goiás não se desincumbiu do seu ônus probatório (art. 373, II, do CPC) em demonstrar a omissão de emissão de notas fiscais de entrada (gasolina A e óleo diesel A) e saída (óleo combustível) de combustível, visto que, além da prova pericial não concluir nesse sentido, os documentos apresentados pela distribuidora (notas fiscais, planilhas, relatórios e parecer técnico) não foram especificamente impugnados, a fim de demonstrar o acerto das autuações pelo fisco estadual. III. Constatada a omissão do ato judicial, justifica-se a reforma do ato judicial para autorizar que a parte autora, após o trânsito em julgado da sentença de procedência dos pedidos formulados na petição inicial, efetue o levantamento da garantia prestada em juízo . DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E 1ª APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 2ª APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-GO 51680531520168090051, Relator.: ALTAIR GUERRA DA COSTA - (DESEMBARGADOR), 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 31/07/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA. INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE. RESTITUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE TAMBÉM SE APLICA AO DESAPARECIMENTO DO COMBUSTÍVEL, EM RAZÃO DE VARIAÇÕES VOLUMÉTRICAS. INSUBSISTÊNCIA. IMPETRANTE QUE CONFUNDE O FENÔNEMO FÍSICO DE DILATAÇÃO E CONTRAÇÃO VOLUMÉTRICA DO COMBUSTÍVEL, COM A NATUREZA JURÍDICA DA OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DAS MERCADORIAS. FENOMENOLOGIA FÍSICA DE EVAPORAÇÃO DO COMBUSTÍVEL, QUE NÃO SE AMOLDA À DESCRIÇÃO NORMATIVA HIPOTÉTICA, QUE CONSTITUI O FATO GERADOR DO ICMS. VOLATILIZAÇÃO DO COMBUSTÍVEL QUE SE TRATA DE ELEMENTO INTRÍNSECO DESSA MODALIDADE DE COMÉRCIO E DEVE SER CONSIDERADO PELOS SEUS AGENTES, PARA FINS DE COMPOSIÇÃO DO PREÇO FINAL DO PRODUTO. ENTENDIMENTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 593.849/MG, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 201). PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. DECISUM MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - APL: 50035645220218240023, Relator: Bettina Maria Maresch de Moura, Data de Julgamento: 14/03/2023, Terceira Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS-ST – AUDITORIA FISCAL - NAI – DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL - VARIAÇÃO DA TEMPERATURA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR SOBRE A DILATAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1 “O STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS”. (N.U 1024921-36.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/06/2023, Publicado no DJE 13/06/2023) (TJ-MT - AC: 10529860720208110041, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 10/10/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/10/2023)

Portanto, diante da ausência de subsunção dos fatos apurados à hipótese de incidência do ICMS e da inexistência de elementos hábeis a infirmar os fundamentos lançados na sentença — os quais, inclusive, foram robustamente embasados em jurisprudência superior —, não há como acolher a pretensão recursal.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos moldes da fundamentação lançada.

Considerando os deveres da boa-fé e da cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º, do Código de Processo Civil, as partes ficam advertidas de que a interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.016, §§ 2º e 3º, do CPC.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015-GP.

Belém (PA), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 20/10/2025