Tribunal: TJPA
Processo: 0831235-91.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-02-10

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO., APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. AUSÊNCIA DE LEI ANTERIOR PARA FAZER A COBRANÇA DO TRIBUTO. REMÉDIO CONSTITUCIONAL ACIONADO ANTES DO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). EXCEÇÃO À REGRA. MODULAÇÕES DO EFEITO NÃO ATINGEM A SITUAÇÃO FÁTICA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE. I. CASO EM EXAME 1. Agravo Interno interposto por empresa de direito privado que questiona a cobrança do ICMS-DIFAL sem respaldo em Lei anterior, alegando possibilidade de aplicação do Tema 1093 do STF e modulação de efeitos. A decisão monocrática anterior deu provimento ao recurso, solicitando a validade da cobrança com base na Lei Complementar nº 190/2022, mas ressalvado a anterioridade nonagesimal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em (i) analisar a aplicabilidade da modulação de efeitos do Tema 1093, considerando que o mandado de segurança foi impetrado antes do julgado; e (ii) a necessidade de modulação de efeitos no tange a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A cobrança do ICMS-DIFAL antes de 2022 encontra-se vedada, conforme o STF declarou partes inconstitucionais do Convênio ICMS nº 93/2015, exigindo-se legislação complementar para validar o tributo. 4. A Lei Complementar nº 190/2022 entrou em vigor em 2022, devendo, nos termos do art. 150, III, “c”, CF, foi observada a anterioridade nonagesimal para sua aplicabilidade. 5. A modulação dos efeitos imposta pelo STF no Tema 1093 ressalva as ações em curso para tratar de cobranças anteriores à data de seu julgamento, o que é o caso do presente mandado de segurança, impetrado no dia 06/07/2019. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo interno parcialmente conhecido para tão somente para determinar a ilegalidade na cobrança antecipada do ICMS-DIFAL pelo Estado do Pará desde o ajuizamento da ação até os 90 (noventa) dias posteriores à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, respeitada a prescrição quinquenal (súmula 85 do STJ), os Temas 905 do STJ e 810 do STF, com base na fundamentação lançada ao norte. ________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “c”; LC nº 190/2022, art. 3º; Súmula nº 85/STJ. Jurisprudência relevante: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 5.469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DO AGRAVO DE INTERNO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0831235-91.2019.8.14.0301

APELANTE: PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS LTDA, PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS LTDA, ESTADO DO PARÁ

APELADO: ESTADO DO PARÁ, PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS LTDA, PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO., APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA. AUSÊNCIA DE LEI ANTERIOR PARA FAZER A COBRANÇA DO TRIBUTO. REMÉDIO CONSTITUCIONAL ACIONADO ANTES DO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). EXCEÇÃO À REGRA. MODULAÇÕES DO EFEITO NÃO ATINGEM A SITUAÇÃO FÁTICA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A UNANIMIDADE.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo Interno interposto por empresa de direito privado que questiona a cobrança do ICMS-DIFAL sem respaldo em Lei anterior, alegando possibilidade de aplicação do Tema 1093 do STF e modulação de efeitos. A decisão monocrática anterior deu provimento ao recurso, solicitando a validade da cobrança com base na Lei Complementar nº 190/2022, mas ressalvado a anterioridade nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em (i) analisar a aplicabilidade da modulação de efeitos do Tema 1093, considerando que o mandado de segurança foi impetrado antes do julgado; e (ii) a necessidade de modulação de efeitos no tange a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A cobrança do ICMS-DIFAL antes de 2022 encontra-se vedada, conforme o STF declarou partes inconstitucionais do Convênio ICMS nº 93/2015, exigindo-se legislação complementar para validar o tributo.

4. A Lei Complementar nº 190/2022 entrou em vigor em 2022, devendo, nos termos do art. 150, III, “c”, CF, foi observada a anterioridade nonagesimal para sua aplicabilidade.

5. A modulação dos efeitos imposta pelo STF no Tema 1093 ressalva as ações em curso para tratar de cobranças anteriores à data de seu julgamento, o que é o caso do presente mandado de segurança, impetrado no dia 06/07/2019.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Agravo interno parcialmente conhecido para tão somente para determinar a ilegalidade na cobrança antecipada do ICMS-DIFAL pelo Estado do Pará desde o ajuizamento da ação até os 90 (noventa) dias posteriores à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, respeitada a prescrição quinquenal (súmula 85 do STJ), os Temas 905 do STJ e 810 do STF, com base na fundamentação lançada ao norte.

________________________________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “c”; LC nº 190/2022, art. 3º; Súmula nº 85/STJ.

Jurisprudência relevante: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 5.469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER DO AGRAVO DE INTERNO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de
AGRAVO INTERNO
interposto por
PETSUPERMARKET COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A
contra a
DECISÃO MONOCRÁTICA
proferida pela relatora que deu parcial provimento à
APELAÇÃO CÍVEL
para reformar a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado contra ato ilegal proferido pelo
DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARÁ.

Em síntese da exordial, a empresa aduz na exordial ser pessoa jurídica de direito privado que, no exercício de suas atividades, vende mercadoria a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados nas diversas Unidades da Federação.

Atribui ao ente estatal a prática de ato ilegal e arbitrário consistente na cobrança de diferença de alíquota (DIFAL) por parte de autoridade do Fisco Estadual, à revelia do que teria sido fixado pelo Supremo Tribunal Federal ao estabelecer, como precedente vinculante, no Tema 1093.

Por conta disso, impetrou o
mandamus
no dia 07/06/2019 para sustentar a lesão constante em direito líquido e certo ao alegar que o Estado do Pará não possui Lei Complementar para determinar o pagamento de ICMS-DIFAL de forma antecipada para poder ocorrer a livre circulação de suas mercadorias.

Por fim, pediu a concessão da segurança para não se sujeitar ao recolhimento de ICMS-DIFAL ao Estado do Pará, ante a ausência de norma legal sobre o assunto.

Em apreciação do mérito, o Juízo concedeu a segurança.

Mesmo assim, a empresa interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, que seja definitivamente afastada a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Apelante a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, nos termos do pedido inicial da ação, com a correlata determinação de abstenção do Apelado da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Apelante em razão do não pagamento do tributo.

Por sua vez, o Estado do Pará também interpôs recurso de apelação, alegando a necessidade de reforma da sentença, ante a edição da Lei Complementar n° 190/2022 e a possibilidade de cobrança do ICMS DIFAL a partir da sua publicação.

Argumentou que a Lei Complementar nº 190/2022 não se submete à anterioridade anual ou nonagesimal pois não cria tributo, apenas regulamenta sua criação, inexistindo óbice à produção de efeitos imediatamente após sua entrada em vigor.

Ressaltou que o DIFAL foi criado pela Emenda Constitucional nº 87/15, tendo sido instituído no Estado do Pará através da Lei Estadual nº 8.315/15, que já obedeceu ao critério da anterioridade, e cuja produção de efeitos estava suspensa somente até o advento de Lei Complementar que regulamentasse a cobrança do tributo, razão pela qual, a partir da entrada em vigor da LC nº 190/22, o ente estadual pôde voltar a recolher o ICMS DIFAL imediatamente.

Em Decisão Monocrática, a relatora deu provimento ao recurso.

Insatisfeita, a empresa interpôs Agravo Interno para pugnar que é alcançada por efeitos anteriores ao do Tema 1.093, por conta disso, resta ilegal a cobrança de ICMS pelo Estado do Pará, bem como resta necessario fazer a modulação dos efeitos.

Após intimado, o Fisco apresentou manifestação alegando que fora correta a Decisão Monocrática proferido, por conta disso pugnou pela manutenção do feito.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto sob os seguintes fundamentos.

Cinge-se a controvérsia sobre o reconhecimento ou não da ilegalidade na cobrança de imposto sem lei anterior.

Sobre o assunto, verifico que o recorrente alega que é atingido pela modulação de efeitos do Tema 1093 do STF, afirmando que a cobrança de ICMS-DIFAL foi validada até o fim de 2021, sendo os efeitos da decisão válidos somente a partir 01/01/2022.

Tal pleito está pautado na declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019 (Tema 1093), cujos efeitos restaram modulados nos seguintes termos:

"Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
". (grifo nosso)

O recorrente defende que impetrou o
mandamus
em decorrência da cobrança, contudo, ressalta-se que o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos nos autos da ADI nº 5.469, esclareceu em seu voto que somente seriam ressalvadas da modulação as ações judiciais propostas até a data do julgamento que declarou a inconstitucionalidade, ocorrido em 24/02/2021:

"Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº93, de 17 de setembro de 2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
." (grifo nosso)

Assim, vislumbro que a empresa impetrou o Mandado de Segurança de forma Preventiva no
período anterior
a data do julgamento do Tema 1093, assim, a Empresa está sujeita a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, o que engloba também o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, a partir dos noventas dias posteriores à publicação feita em 05/01/2022, o que é trazido a partir do art. 150,
caput
, III, “c” da Constituição Federal junto com o art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
:

(...)

III -
cobrar tributos
:

(...)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Lei Complementar 190/2022

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
.

Nesse sentido, a Suprema Corte se posicionou nos casos de exceção da regra:

SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA NA ORIGEM. OPERAÇÕES ENVOLVENDO NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. TEMA Nº 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADI Nº 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. PRECEDENTES.

1. As ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento conjunto da ADI nº 5.469 e do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral são aquelas propostas até 24/2/21. Precedentes: Rcl nº 51.289/AP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 8/8/22; ARE nº 1.462.880/RS-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 29/2/24).

2. É incontroverso, nos autos, que a empresa agravada impetrou mandado de segurança no ano de 2017, estando ressalvada da modulação.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa, consoante disposto no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil.

(STF - RE: 1480890 MG, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 01/07/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-07-2024 PUBLIC 03-07-2024)

DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS-DIFAL. CONTRIBUINTE DO ICMS. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. VINCULAÇÃO HORIZONTAL DOS PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. AÇÃO EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. ACÓRDÃO RECORRIDO CONTRÁRIO AO QUE DECIDIDO PELO STF. AGRAVO PROVIDO E, DESDE LOGO, PROVIDO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO
. 1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em desfavor de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: “APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DIFAL CONTRIBUINTE Pretensão da impetrante de determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) Sentença que concedeu em parte a segurança para suspender a exigibilidade do tributo Decisório que merece reforma Inaplicabilidade do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal Impetrante é empresa concessionária de serviço público de esgotamento sanitário contribuinte de ICMS - Inovação não verificada para os casos de operações com destinatários contribuintes do imposto Lei Kandir que já tratava da DIFAL Contribuinte anteriormente à LC nº 190/22 Ilegalidade e inconstitucionalidade da DIFAL Contribuinte não verificadas Direito líquido e certo não evidenciado Sentença reformada- Recurso da Fazenda Estadual provido e recurso das impetrantes improvido.” (e-doc. 24, p. 2).

2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 27).

3. No recurso extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, os recorrentes apontam violação aos arts. 146, inc. III, “a”; e 155, § 2º, inc. XII, da Constituição da República. Afirmam que a cobrança de ICMS-DIFAL de contribuintes do ICMS é inconstitucional, por ausência de previsão em lei complementar. Alegam que o entendimento firmado no julgamento do Tema RG nº 1.093 é aplicável ao caso (e-doc. 31).

4. O recurso extraordinário foi inadmitido, sob o fundamento de que, ao caso, incidem os óbices dos enunciados nº 279 e nº 636 da Súmula do STF (e-doc. 37). [...]

15.
No caso sob exame, o mandado de segurança foi impetrado em 16/10/2020 (e-doc. 2), antes, portanto, da data estabelecida nos julgados acima referidos, não recaindo sobre a controvérsia ora em discussão os efeitos prospectivos do que decidido no RE nº 1.287.019-RG/DF e na ADI nº 5.469/DF. Dessa forma, pelos motivos já externados, tenho que o acórdão recorrido revela-se contrário à atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
.

16. Ante o exposto, dou provimento ao agravo para, desde logo, dar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 2º, do RISTF, reformando o acórdão recorrido para conceder a segurança pleiteada. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).

Em que pese existir a nulidade na cobrança do tributo, a empresa não requereu a compensação dos créditos na petição inicial, logo, faz-se necessário que esta cobre da Fazenda Pública em ação apropriada ou por meio de procedimento administrativo fiscal, visto que a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é sucinta ao afirmar que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para
declarar
o direito à compensação.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a Decisão Monocrática tão somente para Conceder a Segurança para determinar a ilegalidade na cobrança antecipada do ICMS-DIFAL pelo Estado do Pará desde o ajuizamento da ação até os 90 (noventa) dias posteriores à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, respeitada a prescrição quinquenal (súmula 85 do STJ), os Temas 905 do STJ e 810 do STF, com base na fundamentação lançada ao norte.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém - PA, data de registro no sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora

Relatora

Belém, 18/02/2025