Tribunal: TJPA
Processo: 0115227-77.2015.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2025-02-03

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível contra sentença que julgou improcedente o pedido de candidata aprovada fora do número de vagas oferecidas no Concurso Público nº 001/2013, promovido pela Prefeitura de Itaituba, para reconhecimento de direito subjetivo à nomeação. Alegação de preterição decorrente de contratações temporárias realizadas no período de validade do certame. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a contratação de servidores temporários durante o prazo de validade do concurso público configura preterição à ordem de classificação, de forma a convolar a expectativa de direito da candidata aprovada fora do número de vagas em direito subjetivo à nomeação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do STF (Tema 784 da Repercussão Geral) reconhece o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas apenas quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, mediante contratação de temporários para preenchimento de cargos efetivos vagos, situação não comprovada no caso concreto. 4. A contratação temporária não configura, por si só, preterição à ordem de classificação, por se tratar de vínculo precário destinado ao atendimento de necessidades transitórias da Administração, distinto dos cargos efetivos, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal. 5. No caso, todas as vagas ofertadas no edital foram preenchidas, não havendo prova de existência de cargos efetivos vagos ocupados por servidores temporários ou de comportamento arbitrário e imotivado da Administração que justificasse o direito à nomeação da apelante. 6. Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade, conforme o art. 374, IV, do CPC, cabendo à parte interessada o ônus da prova para afastá-la, nos termos do art. 373, I, do CPC, o que não foi atendido pela apelante. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Apelação Cível conhecida e desprovida. Tese de julgamento: “A contratação temporária realizada no prazo de validade do concurso público não configura, por si só, preterição à ordem de classificação, salvo demonstração de que a contratação se destinou ao preenchimento de cargos efetivos vagos”. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, incisos II, III e IX; CPC, arts. 373, I, e 374, IV. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral); STF, ARE 802958 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; STJ, RMS 61.837/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques. ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DA APELAÇÃO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Plenário do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de fevereiro de dois mil e vinte e cinco . Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0115227-77.2015.8.14.0024

APELANTE: MARCIA DOS SANTOS SOUSA

APELADO: MUNICIPIO DE ITAITUBA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível contra sentença que julgou improcedente o pedido de candidata aprovada fora do número de vagas oferecidas no Concurso Público nº 001/2013, promovido pela Prefeitura de Itaituba, para reconhecimento de direito subjetivo à nomeação. Alegação de preterição decorrente de contratações temporárias realizadas no período de validade do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a contratação de servidores temporários durante o prazo de validade do concurso público configura preterição à ordem de classificação, de forma a convolar a expectativa de direito da candidata aprovada fora do número de vagas em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência consolidada do STF (Tema 784 da Repercussão Geral) reconhece o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas apenas quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, mediante contratação de temporários para preenchimento de cargos efetivos vagos, situação não comprovada no caso concreto.

4. A contratação temporária não configura, por si só, preterição à ordem de classificação, por se tratar de vínculo precário destinado ao atendimento de necessidades transitórias da Administração, distinto dos cargos efetivos, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal.

5. No caso, todas as vagas ofertadas no edital foram preenchidas, não havendo prova de existência de cargos efetivos vagos ocupados por servidores temporários ou de comportamento arbitrário e imotivado da Administração que justificasse o direito à nomeação da apelante.

6. Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade, conforme o art. 374, IV, do CPC, cabendo à parte interessada o ônus da prova para afastá-la, nos termos do art. 373, I, do CPC, o que não foi atendido pela apelante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Apelação Cível conhecida e desprovida.

Tese de julgamento
: “A contratação temporária realizada no prazo de validade do concurso público não configura, por si só, preterição à ordem de classificação, salvo demonstração de que a contratação se destinou ao preenchimento de cargos efetivos vagos”.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, incisos II, III e IX; CPC, arts. 373, I, e 374, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral); STF, ARE 802958 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; STJ, RMS 61.837/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques.

ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DA APELAÇÃO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator.

Plenário do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de fevereiro de dois mil e vinte e cinco .

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por Marcia dos Santos Sousa em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Itaituba que julgou improcedente a Ação Ordinária de Obrigação de Fazer movida contra o Município de Itaituba.

Em suas razões recursais, a apelante aduz que houve a inversão do ônus da prova e que restou atribuído ao ente público a comprovação da necessidade das contratações temporárias, não tendo este apresentado as provas requeridas pelo juízo de piso.

Afirma que as contratações temporárias seriam ilegais por terem sido realizadas de forma arbitrária e imotivada, o que configuraria a sua preterição e ensejaria o seu direito à nomeação.

Assim, requer o provimento do recurso e a reforma da sentença.

Não foram ofertadas Contrarrazões (ID 10231639).

O Ministério Público 2º Grau se absteve de intervir nos autos por ausência de interesse público (ID 12638427).

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Após a análise dos autos, verifico que a apelante participou do Concurso Público promovido pela Prefeitura do Município de Itaituba (Edital nº 001/2013), no qual foram ofertadas 08 (oito) vagas para o cargo de Enfermeiro, tendo obtido a 24ª colocação.

Registre-se que, em regra, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito. Porém, em sede de Repercussão Geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal (STF) flexibilizou este entendimento, admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando houver o “surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior” e restar demonstrada a “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

Nesse contexto, cumpre verificar se as alegações da apelante quanto às contratações temporárias configuram preterição capaz de convolar sua mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Com efeito, impende esclarecer que contratação por parte da Administração não configura, por si só, preterição, sendo necessária a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado à título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo, na esteira da jurisprudência pacífica do STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATAS APROVADAS EM CONCURSO VIGENTE. OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 802958 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 14-11-2014). (grifo nosso)

Este posicionamento decorre do entendimento de que nem toda a contratação temporária realizada no prazo de vigência do concurso implica em preterição à ordem de classificação, uma vez que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público e suprem necessidades permanentes do serviço (art. 37, incisos II e III), tratando-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública.

2.
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado
.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 61.837/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 27/11/2019) (grifo nosso)

O fato de terem sido contratados temporários ainda na vigência do Concurso Público nº 001/2013 não comprova a vacância de cargos de provimento efetivo, sendo que, como demonstrado nos autos, todas as vagas ofertadas no certame foram preenchidas.

Ademais, válido salientar que eventual prorrogação de contratação de temporário, do mesmo modo, não é capaz de demonstrar a preterição, pois a natureza precária do vínculo temporário não guarda compatibilidade com a natureza do cargo de provimento efetivo.

Assim, a hipótese de manutenção indevida do vínculo temporário não caracteriza, por si só, a existência de vaga efetiva a ser preenchida.

Reconhecer o direito à nomeação pela simples razão de existir servidor temporário, poderia obrigar a Administração Pública a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário.

Por fim, a despeito da inversão do ônus da prova no presente caso, têm-se que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade, a qual somente pode ser afastada por prova inequívoca em sentido contrário.
Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUTUAÇÃO E APREENSÃO DE VEÍCULO POR TRANSPORTE IRREGULAR DE PASSAGEIROS. RECONHECIMENTO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Os atos administrativos gozam do atributo de presunção de legitimidade. Contudo, essa presunção tem caráter relativo (juris tantum) podendo ser afastada por prova em contrário
.

2.
Compete à parte interessada o ônus da prova da irregularidade do ato administrativo praticado, devendo lhe serem assegurados todos os meios de prova admitidos em juízo.

3. Diante da discussão da legalidade de ato administrativo, incabível a realização de julgamento antecipado da lide sem a produção das provas apontadas como suficientes e necessárias para demonstração de sua ilegalidade, sob pena de cerceamento de defesa do interessado.

4. A negativa de produção de prova testemunhal, diante de fato passível de ser provado por este meio, constitui cerceamento de defesa em relação à parte que a requereu.

5 – Recurso conhecido e improvido.

(TJ-PA - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0006659-79.2016.8.14.0040, Relator: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Data de Julgamento: 21/11/2022, 2ª Turma de Direito Público) (grifo nosso)

Desta feita, ainda que o Município de Itaituba não tenha apresentado os documentos requeridos pelo juízo de piso, tal circunstância não conduz automaticamente à procedência da ação, em observância à regra contida no art. 374, inciso IV, do Código de Processo Civil (CPC):

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

(...)

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Uma vez que a parte autora, ora apelante, não logrou êxito em desconstituir a presunção de regularidade das contratações temporárias, ônus que lhe incumbia por força do art. 373, inciso I, do CPC, concluo que o presente recurso não merece acolhimento.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Ficam as partes advertidas que a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, de caráter meramente protelatório, acarretará a imposição das penalidades previstas nos arts. 81,
caput
, e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 11/02/2025