Tribunal: TJPA
Processo: 0000475-52.2013.8.14.0060
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-07

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO SUBSTABELECIMENTO REALIZADO POR DEFENSOR DATIVO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ILICITUDE DAS PROVAS. ABORADAGEM ILEGAL. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MAIS BENÉFICA NO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Tomé-Açu/PA, que condenou o apelante pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa. A defesa requer: (i) nulidade dos atos processuais a partir do substabelecimento realizado por defensor dativo; (ii) reconhecimento da ilicitude das provas, com consequente absolvição por insuficiência probatória; (iii) aplicação da fração máxima de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; (iv) reconhecimento da prescrição da pena; e (v) desclassificação do delito para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se o substabelecimento realizado por defensor dativo acarreta nulidade absoluta dos atos processuais subsequentes; (ii) verificar a licitude das provas obtidas em abordagem policial; (iii) definir se a pena deve ser reduzida pela fração máxima da minorante do tráfico privilegiado; e (iv) analisar a possibilidade de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O substabelecimento de poderes conferido por defensor dativo a outro advogado, embora configure irregularidade, in casu, não houve a demonstração de prejuízo e teve a anuência tácita do magistrado. Ademais, o réu foi devidamente assistido em audiência e nas alegações finais, não havendo nulidade a ser declarada. 4. A abordagem policial foi realizada com base em fundada suspeita, conforme exigido pelo art. 244 do CPP, tendo sido motivada por informações do cobrador do ônibus e pelo volume anormal observado nas vestes do acusado. Dessa forma, inexiste ilicitude na obtenção da prova. 5. A quantidade de entorpecente apreendido (815g de maconha), embora expressiva, não justifica a aplicação da fração mínima de 1/6 na redução da pena pelo tráfico privilegiado. Diante da primariedade do réu e da ausência de elementos que indiquem envolvimento com organização criminosa, é cabível a aplicação da fração intermediária de 1/2. 6. Não há prescrição a ser reconhecida, pois o período entre o recebimento da denúncia (27/05/2015) e a publicação da sentença (09/11/2021) não ultrapassa o prazo prescricional de 8 (oito) anos previsto no art. 109, IV, do CP. III. DISPOSITIVO E TESE 7. Apelação criminal parcialmente provida para reduzir a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado para 1/2, redimensionando a pena para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, mantendo-se o regime inicial aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. ____ Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; CP, art. 33, § 2º, "c"; CP, art. 44; CP, art. 109, IV; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/04/2022; STJ, AgRg no RHC 186.219/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/04/2024; STJ, AREsp 2.637.175/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 26/11/2024; STJ, AgRg no REsp 2.147.211/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 10/12/2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000475-52.2013.8.14.0060

APELANTE: EDVAN DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO SUBSTABELECIMENTO REALIZADO POR DEFENSOR DATIVO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ILICITUDE DAS PROVAS. ABORADAGEM ILEGAL. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MAIS BENÉFICA NO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I.

CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Tomé-Açu/PA, que condenou o apelante pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

A defesa requer: (i) nulidade dos atos processuais a partir do substabelecimento realizado por defensor dativo; (ii) reconhecimento da ilicitude das provas, com consequente absolvição por insuficiência probatória; (iii) aplicação da fração máxima de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; (iv) reconhecimento da prescrição da pena; e (v) desclassificação do delito para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:

(i) saber se o substabelecimento realizado por defensor dativo acarreta nulidade absoluta dos atos processuais subsequentes;

(ii) verificar a licitude das provas obtidas em abordagem policial;

(iii) definir se a pena deve ser reduzida pela fração máxima da minorante do tráfico privilegiado; e

(iv) analisar a possibilidade de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O substabelecimento de poderes conferido por defensor dativo a outro advogado, embora configure irregularidade, in casu, não houve a demonstração de prejuízo e teve a anuência tácita do magistrado.

Ademais, o réu foi devidamente assistido em audiência e nas alegações finais, não havendo nulidade a ser declarada.

4. A abordagem policial foi realizada com base em fundada suspeita, conforme exigido pelo art. 244 do CPP, tendo sido motivada por informações do cobrador do ônibus e pelo volume anormal observado nas vestes do acusado. Dessa forma, inexiste ilicitude na obtenção da prova.

5. A quantidade de entorpecente apreendido (815g de maconha), embora expressiva, não justifica a aplicação da fração mínima de 1/6 na redução da pena pelo tráfico privilegiado. Diante da primariedade do réu e da ausência de elementos que indiquem envolvimento com organização criminosa, é cabível a aplicação da fração intermediária de 1/2.

6. Não há prescrição a ser reconhecida, pois o período entre o recebimento da denúncia (27/05/2015) e a publicação da sentença (09/11/2021) não ultrapassa o prazo prescricional de 8 (oito) anos previsto no art. 109, IV, do CP.

III.

DISPOSITIVO E TESE

7. Apelação criminal parcialmente provida para reduzir a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado para 1/2, redimensionando a pena para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, mantendo-se o regime inicial aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

____

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; CP, art. 33, § 2º, "c"; CP, art. 44; CP, art. 109, IV; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/04/2022; STJ, AgRg no RHC 186.219/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/04/2024; STJ, AREsp 2.637.175/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 26/11/2024; STJ, AgRg no REsp 2.147.211/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 10/12/2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação criminal interposta por Edvan do Espírito Santo, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo d. Juízo de Direito da Vara Única de Tomé- Açu/Pa, que o condenou pela prática do delito disposto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 à sanção de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais, a defesa pleiteou,
ipsis litteris
(Num. 13904067 - Págs. 1 a 13):

(...)

a) Preliminarmente, requer-se o reconhecimento da nulidade do substabelecimento realizado por defensor dativo, anulando todos os atos processuais posteriores;

b) A declaração de ilegalidade das provas, nos termos do art. 5º, LVI, da CRFB/88 c/c art. 564, IV, do CPP com a consequente ABSOLVIÇÃO do réu por insuficiência de provas para a condenação, com fulcro no art. 386, VII do CPP;

c) Caso não seja o entendimento de V. Excelência em relação ao pedido anterior, pugna-se subsidiariamente pela aplicação do quantum máximo de diminuição de pena previsto no §4º do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, qual seja, 2/3 (dois terços).

b.1) De modo consequente, requer que seja reconhecida a PRESCRIÇÃO da pena imposta ao apelante, nos termos do art. 110, §1º, do CP.

d) Caso não seja o entendimento de V. Excelência em relação ao pedido anterior, pugna-se subsidiariamente pela desclassificação da conduta imputada ao apelante do art. 33, §4º, da Lei nº 11;343/06, para a conduta prevista no art. 28 da mesma lei.

As contrarrazões deram-se pela manutenção
in totum
da sentença (Num. 13904070 - Págs. 1 a 8).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 14366425 - Págs. 1 a 11).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

VOTO

01 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – PRELIMINARES

2.1 – SUBSTABELECIMENTO POR DEFENSOR DATIVO. NULIDADE ABSOLUTA

A defesa requer a nulidade de todos os atos processuais posteriores ao substabelecimento do advogado Gabriel Lira, nomeado como dativo (Num. 13904056 - Pág. 11), ao advogado Luiz Gonzaga Barreto Filho (Num. 13904056 - Pág. 25), haja vista que se trata de incumbência pessoal e intransferível.

Pois bem. Diferentemente do alegado pela defesa técnica, ainda que não seja uma prática usual ou até mesmo recomendada, há entendimentos reiterados dos tribunais de que não há que ser declarada a nulidade do ato, caso o magistrado da causa tenha concordado (ainda que tacitamente, como
in casu
) e não tenha havido qualquer prejuízo ao acusado.

A propósito:

“PROCESSUAL PENAL. AUDIENCIA. ADIAMENTO INDEFERIDO. REALIZAÇÃO. COMPARECIMENTO DO DEFENSOR SUBSTABELECIDO POR UM DOS ADVOGADOS ANTES NOMEADOS. - ARGUIÇÃO DE NULIDADE. IMPROCEDENCIA DA PRETENSÃO, A MÍNGUA DE PREJUIZO PARA AS PARTES - ART. 563 DO CPP”. (STJ – Quinta Turma – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 6632/PR – Rel. Ministro JOSÉ DANTAS – Julg.02/04/1996).

“HABEAS CORPUS. DEFENSOR DATIVO. JULGAMENTO DE RECURSO DE APELAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. 1. O substabelecimento de poderes conferido por defensor dativo a outro advogado não tem o condão de modificar a natureza jurídica da defesa técnica. 2. Não há como acolher a alegação de nulidade do acórdão pela falta de intimação do defensor dativo para o julgamento da apelação, se o próprio defensor requereu nos autos o seu adiamento, demonstrando que tinha ciência da data de sua realização. 3. Não é necessária nova intimação do defensor quando se adia o julgamento do recurso. 2. Habeas corpus denegado”. (STJ – Sexta Turma – Habeas Corpus nº 20.301/PR – Rel. Ministro PAULO GALLOTTI – Julg. 03/12/2002)

REVISÃO CRIMINAL

- LATROCÍNIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER [ART. 157, §3º (PARTE FINAL) E ART. 211, AMBOS DO CÓDIGO PENAL] - ARGUIÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS PELO ART. 41 DO CPP - INICIAL EM SINTONIA COM AS PROVAS COLIGIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL

-

NULIDADE ABSOLUTA POR CERCEAMENTO DE DEFESA -
INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE - RÉU DEVIDAMENTE ASSISTIDO POR DEFENSOR NOMEADO QUE, AINDA QUE DE MANEIRA SUCINTA, APRESENTOU AS PEÇAS NECESSÁRIAS À DEFESA E COMPARECEU AOS ATOS DO PROCESSO - SÚMULA 523 DO STF - SUBSTABELECIMENTO PELO DEFENSOR DATIVO COM CONCORDÂNCIA, AINDA QUE TÁCITA, DO MAGISTRADO DA CAUSA - REGULARIDADE - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO -

PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF

- PRECEDENTES -

PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.

(TJPR - 4ª Câmara Criminal - RC - 5002374-87.2017.8.16.0000 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS -

J. 09.03.2018) (grifei)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. QUERELA NULLITATIS. NULIDADE DE CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco que julgou improcedente ação declaratória de nulidade (querela nullitatis) movida contra o Banco Banorte S.A., em liquidação extrajudicial, sob alegação de nulidade de citação em processo de restauração de autos.

2. A recorrente alegou não ter sido citada nos autos do processo de restauração de autos, o que, segundo ela, deveria levar à nulidade de todos os atos processuais subsequentes.

3. O Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco concluiu que, embora a citação não tenha ocorrido de forma efetiva, a recorrente teve conhecimento da ação por outros meios e não demonstrou prejuízo, aplicando o princípio da instrumentalidade das formas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de citação formal, mas com conhecimento da ação por outros meios, pode levar à nulidade dos atos processuais subsequentes, sem a demonstração de prejuízo.

5. A questão também envolve a análise da aplicação do princípio da instrumentalidade das formas e a necessidade de demonstração de prejuízo para a declaração de nulidade processual. III. RAZÕES DE DECIDIR

6. A Corte de origem fundamentou que a recorrente teve conhecimento da ação por outros meios e não demonstrou prejuízo, o que afasta a nulidade processual.

7. A decisão está em conformidade com a jurisprudência do STJ, que exige a demonstração de prejuízo para a anulação de atos processuais, mesmo em casos de nulidade absoluta.

8. A recorrente não rebateu o fundamento do acórdão recorrido de que não houve apontamento da irregularidade na primeira oportunidade, atraindo a incidência da Súmula n. 283 do STF. IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso não conhecido.

Tese de julgamento: "1. A ausência de citação formal não leva à nulidade dos atos processuais subsequentes se a parte teve conhecimento da ação por outros meios e não demonstrou prejuízo.
2.

A demonstração de prejuízo é necessária para a anulação de atos processuais, mesmo em casos de nulidade absoluta, em conformidade com o princípio da instrumentalidade das formas".

Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 231, § 1º;

CPC/2015, art. 282, § 1º; CPC/2015, art. 188.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EREsp n. 907.517/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 3.12.2014; STJ, AgInt no AREsp n. 1114934/SP; STJ, AgInt no AREsp 1.806.734/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16.8.2021.

(REsp n. 1.888.610/PE, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 24/2/2025, DJEN de 27/2/2025.) (grifei)

Na hipótese, além de não restar cristalino nenhum dano ao acusado, vez que o referido patrono o acompanhou em audiência de instrução (Num. 13904042 - Págs. 1 a 4) e apresentou alegações finais (Num. 13904056 - Págs. 39 a 41), a defesa, também, não comprovou nenhum prejuízo correlato.

Dessa feita, rejeito a presente preliminar.

2.2 – ABORDAGEM SEM FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS

Pois bem.

O artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando
houver fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Ademais, reza a jurisprudência do STJ que:

Não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.)

In casu
, os policiais ouvidos como testemunhas, em juízo, relataram o contexto fático do flagrante do crime em questão. Disseram que estava dentro do ônibus, onde o réu também estava, e que o cobrador, sabendo que eram policiais (estavam sem fardamento), pois costumavam fazer viagem no mesmo ônibus, lhes abordou comunicando que o réu estava em atitude suspeita - portava volume estranho na cintura e parecia muito inquieto, chamando a atenção de alguns passageiros. Assim, foram até o réu, fizeram a abordagem e revista, onde foi encontrado um tablete de maconha.

Para esmiuçar, da sentença extraio os depoimentos dos policiais, retirados da audiência de instrução e julgamento (Num. 13904058 - Pág. 2):

A testemunha CB/PM Rubem Oliveira da Rocha relatou que no dia dos fatos estava dentro do ônibus da empresa Boa Esperança, seguindo no sentido Concórdia do Pará-Tomé Açu, onde o réu também estava. Disse que se sentou aos fundos do ônibus quando o cobrador lhe abordou para falar sobre um passageiro que portava algo estranho na cintura e que os outros passageiros notaram que ele parecia muito inquieto. Declarou que não usava fardamento, porém, alguns passageiros sabiam que o depoente era policial, já que costuma viajar naquele ônibus. Esclareceu que o réu estava sentado na parte da frente do ônibus e a abordagem foi feita pelo depoente e pelo sargento, quando o veículo ainda estava em movimento. Inicialmente, achavam que o acusado portava uma arma de fogo. Declarou que no ato da abordagem o acusado não tentou fugir, nem houve resistência de sua parte, mas estava muito nervoso. Relatou que no ato de revista foi encontrado com o denunciado um tablete de maconha, com aproximadamente 1 quilo da droga, presa em sua barriga, escondida embaixo da blusa. Declarou que quando encontraram a droga já estavam em Tomé-Açu. Relatou que o acusado não aparentava estar bêbado ou drogado e que não o conhece de outras diligências.

Em seguida, procedeu-se à oitiva da testemunha SGT/PM Carlos Cleber de Souza Alves, que declarou estar presente no mesmo ônibus que o acusado. Relatou que não estava fardado, mas já era conhecido por ser policial militar em Tomé-Açu e sempre fazer a viagem no mesmo ônibus. Declarou que o cobrador veio até ele e Rubem para alertá-los sobre um passageiro que estava em atitude suspeita dentro do veículo. Relatou que foi fazer a abordagem ao acusado e que ele não tentou fugir, nem resistiu à revista. Declarou que foi encontrado com ele cerca de 1 quilo de maconha, que estava preso ao seu corpo, embaixo da blusa. Relatou que o acusado confessou ter comprado a droga em Concórdia, de um indivíduo que trabalha no cemitério. Disse que quando apreenderam a droga, o ônibus já estava nos limites de Tomé-Açu. Declarou que não conhecia o acusado de nenhuma outra diligência e que ele não aparentava estar drogado nem que havia feito consumo de bebida alcoólica (...)

Nesse contexto, devidamente justificada a existência de fundada suspeita, pois não se baseou apenas no nervosismo do acusado (notado, até, por passageiros e que, inclusive nem era em decorrência da presença dos policiais, visto que não estavam fardados), mas, também, porque portava um volume anormal dentro de suas vestes, não havendo que se falar em qualquer nulidade na busca pessoal
.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADAS RAZÕES. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 244 do CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2. In casu, o Tribunal de origem concluiu que a fundada suspeita restou evidenciada porque o paciente demonstrou nervosismo ao avistar a viatura policial e mudou bruscamente de direção, o que chamou a atenção dos policiais que perceberam um volume anormal por dentro de suas vestes. Ao realizarem a abordagem, os militares identificaram que o paciente trazia consigo grande quantidade de drogas - "90 comprimidos de ecstasy, 37 porções de maconha, pesando 90,523g e 26 porções de cocaína, pesando 29,475g" - pronta para difusão ilícita a varejo. Nesse contexto, restou justificada a abordagem e busca pessoal, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, uma vez que amparadas pelas circunstâncias do caso concreto. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial" (AgRg no HC n. 809 .283/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023).Ademais, o reconhecimento de nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief, o que não restou demonstrado no caso em análise. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no RHC: 186219 GO 2023/0307360-6, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2024)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIÁVEL NO CASO DOS AUTOS. BUSCA PESSOAL . FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO PARA REVER O ENTENDIMENTO DA ORIGEM. PRISÃO PREVENTIVA. CIRCUNSTÂNCIAS. MULTIRREINCIDÊNCIA. DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal ou sua extinção sem julgamento de mérito, tais medidas somente se verificam possíveis quando ficar demonstrado, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade. É certa, ainda, a possibilidade de encerramento prematuro da persecução penal nos casos em que a denúncia se mostrar inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal - CPP, o que, de todo modo, não impede a propositura de nova ação desde que suprida a irregularidade. 2 . O art. 244 do Código de Processo Penal - CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Na hipótese, as instâncias ordinárias ressaltaram que policiais militares, durante patrulhamento de rotina em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, visualizaram a ora agravante e o corréu parados por tempo considerável, além de este estar com um volume na região da cintura. Tais circunstâncias motivaram a abordagem policial, a qual culminou na apreensão de quantidade de maconha com a acusada e mais entorpecentes nas proximidades. Nesse contexto, restou justificada a abordagem e busca pessoal. Acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia para a abordagem demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em sede de habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. Precedentes. 3. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade da agravante, evidenciadas pela quantidade, variedade e natureza deletéria das drogas localizadas - 302g de maconha e 25 pinos de cocaína - circunstâncias que, somadas à apreensão de dinheiro e balança de precisão, demonstram risco ao meio social. Ademais, é certo o risco de reiteração delitiva, tendo em vista que a agravante é multirreincidente específica, sendo, portanto, recomendada a manutenção da segregação antecipada. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação e tampouco em aplicação de medida cautelar alternativa. Precedentes. 4. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para manutenção da ordem pública. Precedentes. 5. Agravo desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 841833 SP 2023/0265322-4, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/05/2024)

3 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 23 DA LEI DE DROGAS

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 13904058 - Págs. 1 a 3):

(...)

A materialidade do delito de tráfico é aferida pelo laudo de fls. 41, atestando que a droga é do tipo maconha em quantidade equivalente a 815 gramas (peso líquido total). A autoria restou demonstrada pela prova testemunhal colhida em audiência, nos termos a seguir.

A testemunha CB/PM Rubem Oliveira da Rocha relatou que no dia dos fatos estava dentro do ônibus da empresa Boa Esperança, seguindo no sentido Concórdia do Pará-Tomé Açu, onde o réu também estava. Disse que se sentou aos fundos do ônibus quando o cobrador lhe abordou para falar sobre um passageiro que portava algo estranho na cintura e que os outros passageiros notaram que ele parecia muito inquieto. Declarou que não usava fardamento, porém, alguns passageiros sabiam que o depoente era policial, já que costuma viajar naquele ônibus. Esclareceu que o réu estava sentado na parte da frente do ônibus e a abordagem foi feita pelo depoente e pelo sargento, quando o veículo ainda estava em movimento. Inicialmente, achavam que o acusado portava uma arma de fogo. Declarou que no ato da abordagem o acusado não tentou fugir, nem houve resistência de sua parte, mas estava muito nervoso. Relatou que no ato de revista foi encontrado com o denunciado um tablete de maconha, com aproximadamente 1 quilo da droga, presa em sua barriga, escondida embaixo da blusa. Declarou que quando encontraram a droga já estavam em Tomé-Açu. Relatou que o acusado não aparentava estar bêbado ou drogado e que não o conhece de outras diligências.

Em seguida, procedeu-se à oitiva da testemunha SGT/PM Carlos Cleber de Souza Alves, que declarou estar presente no mesmo ônibus que o acusado. Relatou que não estava fardado, mas já era conhecido por ser policial militar em Tomé-Açu e sempre fazer a viagem no mesmo ônibus. Declarou que o cobrador veio até ele e Rubem para alertá-los sobre um passageiro que estava em atitude suspeita dentro do veículo. Relatou que foi fazer a abordagem ao acusado e que ele não tentou fugir, nem resistiu à revista. Declarou que foi encontrado com ele cerca de 1 quilo de maconha, que estava preso ao seu corpo, embaixo da blusa. Relatou que o acusado confessou ter comprado a droga em Concórdia, de um indivíduo que trabalha no cemitério. Disse que quando apreenderam a droga, o ônibus já estava nos limites de Tomé-Açu. Declarou que não conhecia o acusado de nenhuma outra diligência e que ele não aparentava estar drogado nem que havia feito consumo de bebida alcoólica.

Durante o interrogatório, o acusado Edvan do Espírito Santo confessou que estava transportando a droga dentro do veículo, vindo de Concórdia para Tomé-Açu. Relatou que comprou a droga atrás do cemitério daquela cidade com um indivíduo que não sabe identificar. Declarou que foi até a cidade unicamente para comprar a droga para seu consumo, no valor de R$ 80,00 reais, pois achou mais barato que em Tomé-Açu. Declarou que a droga duraria em torno de 3 meses e que não venderia para ninguém. Declarou que foi a primeira vez que comprou aquela quantidade de droga, e que normalmente guarda no mato.

Como se vê, não há nenhuma evidência nos autos acerca das alegações do acusado, de que é mero usuário de droga, versão a rigor muitíssimo frequente, nessas situações de acusação por tráfico de droga. As declarações do acusado constituem elemento isolado, sem outros elementos de convicção em que se apoiar. A afirmação feita por ele, de que a droga apreendida em seu poder destinava-se ao próprio uso, não encontra amparo nas demais provas constantes dos autos e pelos elementos colhidos não é a conclusão que se obtém, sobretudo em face das circunstâncias em que o acusado foi preso, conduzindo o entorpecente de um município para outro, e da quantidade de droga apreendida em seu poder.

Ressalte-se ainda que o ser usuário, só por si, não afasta necessariamente o crime de tráfico. E, no caso, embora o acusado não estivesse comercializando droga no momento da abordagem policial, é inegável que trazia consigo substância entorpecente destinada à venda, incorrendo da mesma forma na figura delitiva. Assim, reputo provada a imputação, estando o acusado incursos na figura delitiva descrita na denúncia, fazendo jus ao benefício legal previsto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que não registra antecedentes e não há elementos capazes de ensejar a conclusão de que integre organização criminosa.

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado
a quo
formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo:

a)

no laudo toxicológico definitivo (Num. 13904056 - Pág. 7), o qual a atesta a natureza deletéria do entorpecente – 815 g de maconha -

apreendido com o ora apelante;

b)

Depoimento dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do réu, encontrando-o na posse dos entorpecentes em questão.

Tudo leva à autoria e materialidade do delito em questão.

Destaco que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.

Ressalto, também, que os depoimentos de policiais, conforme já consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, razão pela qual devem ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório.

Para ratificar:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVA. VALOR PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO EVIDENCIADO. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Se a instância ordinária, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, restar configurada a autoria dos crimes descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ
.
4. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Nessa linha: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 5/8/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/5/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 17/3/2016.
5. A conclusão da instância ordinária está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. 6. Writ não conhecido.

(STJ - HC: 626539 RJ 2020/0300356-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/02/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2021) (grifei)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação, sobretudo a expressiva quantidade de entorpecente encontrado – 815g de maconha - não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquele, de fato, praticava a traficância.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTE DE DROGAS NO INTERIOR DE COLETIVO. ALEGAÇÃO DE CONSUMO PRÓPRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. PROVA SUFICIENTE DE DESTINAÇÃO AO COMÉRCIO ILÍCITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal em que o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas. O apelante foi preso em flagrante no interior de um ônibus, transportando 422g de maconha, divididos em 11 tabletes, e reagiu à prisão ao agredir policiais. A defesa sustenta que a droga era destinada ao consumo próprio e requer absolvição por insuficiência de provas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. (i) verificar se a quantidade de droga apreendida com o réu era destinada ao consumo próprio ou ao tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR3.
As provas materiais e orais demonstram que os entorpecentes estavam sendo transportados para fins de comércio, sendo incompatível com a alegação de uso pessoal, dado o volume da droga apreendida (422g de maconha em 11 tabletes)
e a condição financeira do réu, que havia recebido recentemente o auxílio emergencial.
4. O argumento de que o réu teria comprado toda a quantidade de droga para consumo próprio não se sustenta, sendo razoável inferir que o objetivo era retomar a atividade de mercancia ilícita.
IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(STJ - AREsp: 2637175 MG 2024/0172580-5, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2024) (grifei)

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato guardar substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Por fim, importante ressaltar que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.

1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação.

2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
.

3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis.

4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

04 – DOSIMETRIA. REFORMA DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DE 1/6 PARA 2/3.

A defesa pleiteia a reforma da fração do tráfico privilegiado para a máxima de 2/3, alegando desproporcionalidade da fração mínima aplicada.

Pois bem. Ao modular o referido
quantum
, o juízo sentenciante, sobrepesou a quantidade de entorpecentes apreendidos (815g de maconha), vejamos (Num. 13904058 - Págs. 3):

Inexistente causa de aumento, da pena resultante abato 1/6 (um sexto), considerada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
e levando em consideração a quantidade de droga apreendida.
Assim, torno a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e multa de 417 (quinhentos e dezessete) diasmulta. Fixo o regime SEMIABERTO para início de cumprimento do restante da pena, no estabelecimento prisional onde se encontra custodiado ou em outro adequado, sob a responsabilidade da SUSIPE.

O dia-multa deve ser calculado à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo, em decorrência da situação econômico-financeira do réu, devendo ser corrigida monetariamente na data do pagamento. Considerando que a pena definitiva é superior a 4(quatro) anos de prisão, não assiste ao acusado o direito de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44 do CP). De igual modo, incabível a substituição pelos sursis da pena, com esteio no art. 77, caput, do CP.

(...)<sic>

Embora expressiva, a quantidade de droga apreendida (quase 1kg de maconha), por si só, não justifica a aplicação da fração de 1/6 para a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Por outro lado, a redução de 2/3 não se compatibiliza com a quantidade de droga apreendida, sendo razoável a incidência da fração de 1/2.

Para corroborar:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL INTEMPESTIVO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de recurso especial, pela incidência da Súmula 284 do STF, em caso de tráfico de drogas. O recorrente busca o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a aplicação da fração máxima pela minorante do tráfico privilegiado e a fixação do regime inicial aberto ou semiaberto.

2. A decisão impugnada foi publicada em 5/8/2024, com início do prazo recursal em 6/8/2024. O prazo final para a interposição do recurso seria 13/8/2024, mas o recorrente apresentou sua irresignação apenas em 26/8/2024, quando já transcorrido o quinquídio legal.

II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a fração aplicada pela minorante do tráfico privilegiado, no patamar de 1/6, é proporcional à hipótese.

III. Razões de decidir4. A concessão de habeas corpus, de ofício, ocorre por iniciativa do próprio órgão jurisdicional quando constatada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção, o que ocorre na hipótese.

5. A quantidade de droga apreendida (1kg de maconha), por si só, não justifica a aplicação da fração de 1/6 para a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

6. Verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a pena foi reduzida em 1/2, considerando a quantidade de 1kg de maconha apreendida.

6. A pena foi fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais 250 dias-multa, com regime inicial aberto, devido às circunstâncias judiciais favoráveis e à primariedade do recorrente.

7. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

IV. Dispositivo e tese8. Agravo regimental não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.

Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. A pena pode ser reduzida em razão da primariedade e bons antecedentes do réu, aplicando-se a fração de redução adequada."

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º;

CP, art. 33, § 2º, "b".Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 138117 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020; STJ, AgRg no AREsp 2.231.107/GO, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023.

(AgRg no REsp n. 2.147.211/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PROVAS NÃO REPETIDAS EM JUÍZO E RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O Tribunal de Justiça - TJ, com base nas provas dos autos, entendeu comprovada a conduta criminosa descrita na denúncia, qual seja, a prática do crime de tráfico de drogas, demonstrando provas da autoria e da materialidade delitivas. Desse modo, a revisão da conclusão da instância ordinária para se acatar o pleito de absolvição ou desclassificação da conduta demandaria o necessário revolvimento do conjunto fático-probatório do feito, o que se mostra inviável nesta via especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.

2. Firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

3. O aresto recorrido está em harmonia com jurisprudência deste Pretório, pois "A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem" (AgRg no REsp 1.628.219/AM, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 31/8/2017).

3.1. Não tendo a quantidade de droga sido utilizada na primeira fase da dosimetria e, reconhecido o tráfico privilegiado, devidamente fundamentado o patamar de redução aplicado, na fração de 1/2, pela quantidade de drogas apreendidas (quase 1kg de maconha), não cabe a esta Corte interferir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias ordinárias.

4. As questões referentes à apontada violação ao art. 155 do Código de Processo Penal - CPP e à necessidade de restituição do veículo apreendido, não foram objeto de debate pelo aresto recorrido, carecendo, assim, do prequestionamento, requisito indispensável para admissibilidade do recurso especial, sob pena de supressão de instância. Incidentes as Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.099.832/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.)

Desse modo, acolho parcialmente o pedido da defesa, corrigindo a fração do tráfico privilegiado para 1/2 e redimensionando a pena final para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

Preservo o regime inicial
aberto
, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, bem como substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e do art. 44, ambos do Código Penal.

Destaco que não há como acolher o pedido de reconhecimento da prescrição, haja vista que não decorreram 08 (oito) anos (artigo 109, inciso IV do CP), entre o recebimento da denúncia (27/05/15) e a data da publicação da sentença (09/11/21) e/ou da referida publicação até os dias atuais.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 14/04/2025