Tribunal: TJPA
Processo: 0859535-58.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-04-07

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. POSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DE VALORES. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao recurso de apelação do Estado do Pará, reformando a sentença que afastava a exigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. 2.Agravante sustenta que a cobrança do tributo deveria ocorrer apenas a partir de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade anual, conforme entendimento fixado pelo STF no Tema 1093. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a cobrança do ICMS-DIFAL, instituída pela Lei Complementar nº 190/2022, está sujeita à anterioridade anual ou apenas à anterioridade nonagesimal, bem como se há direito à suspensão da exigibilidade do tributo e à compensação dos valores pagos em 2022. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O STF, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078, firmou entendimento de que a LC nº 190/2022 não institui ou majora tributo, exigindo apenas a observância da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF/88. 5. A cobrança do ICMS-DIFAL tornou-se exigível a partir de 5 de abril de 2022, inexistindo fundamento jurídico para afastar sua exigibilidade no referido exercício financeiro. 6. O pedido de compensação de valores não pode ser acolhido no caso em questão, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado apenas em 2022. Ademais, ainda que a compensação fosse devida, o pleito deve ser formulado na via administrativa, competente para a apuração e homologação dos créditos tributários. 7. A compensação de valores pretéritos não é admissível no âmbito do mandado de segurança, em razão da vedação contida nas Súmulas 269 e 271 do STF, que impedem a utilização da via mandamental como substitutivo de ação de cobrança. 8. A pendência de julgamento do Tema 1266 do STF não altera o quadro normativo e jurisprudencial já consolidado pela Suprema Corte, não justificando o sobrestamento do feito ou a suspensão da exigibilidade do tributo. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Agravo interno conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1. A cobrança do ICMS-DIFAL, instituída pela Lei Complementar nº 190/2022, exige apenas a observância da anterioridade nonagesimal, sendo exigível a partir de 5 de abril de 2022. 2. O mandado de segurança não é meio adequado para pleitear a compensação de valores tributários pagos anteriormente à sua impetração. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III; LC nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023; STF, RE nº 1287019, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 24.02.2021 (Tema 1093). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 07 a 14 de abril de 2025. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0859535-58.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARA

APELADO: MPS DISTRIBUIDORA MERCANTIL LTDA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. POSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DE VALORES. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao recurso de apelação do Estado do Pará, reformando a sentença que afastava a exigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022.

2.Agravante sustenta que a cobrança do tributo deveria ocorrer apenas a partir de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade anual, conforme entendimento fixado pelo STF no Tema 1093.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a cobrança do ICMS-DIFAL, instituída pela Lei Complementar nº 190/2022, está sujeita à anterioridade anual ou apenas à anterioridade nonagesimal, bem como se há direito à suspensão da exigibilidade do tributo e à compensação dos valores pagos em 2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O STF, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078, firmou entendimento de que a LC nº 190/2022 não institui ou majora tributo, exigindo apenas a observância da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF/88.

5. A cobrança do ICMS-DIFAL tornou-se exigível a partir de 5 de abril de 2022, inexistindo fundamento jurídico para afastar sua exigibilidade no referido exercício financeiro.

6. O pedido de compensação de valores não pode ser acolhido no caso em questão, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado apenas em 2022. Ademais, ainda que a compensação fosse devida, o pleito deve ser formulado na via administrativa, competente para a apuração e homologação dos créditos tributários.

7. A compensação de valores pretéritos não é admissível no âmbito do mandado de segurança, em razão da vedação contida nas Súmulas 269 e 271 do STF, que impedem a utilização da via mandamental como substitutivo de ação de cobrança.

8. A pendência de julgamento do Tema 1266 do STF não altera o quadro normativo e jurisprudencial já consolidado pela Suprema Corte, não justificando o sobrestamento do feito ou a suspensão da exigibilidade do tributo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Agravo interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

1. A cobrança do ICMS-DIFAL, instituída pela Lei Complementar nº 190/2022, exige apenas a observância da anterioridade nonagesimal, sendo exigível a partir de 5 de abril de 2022.

2. O mandado de segurança não é meio adequado para pleitear a compensação de valores tributários pagos anteriormente à sua impetração.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, III; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023; STF, RE nº 1287019, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 24.02.2021 (Tema 1093).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 07 a 14 de abril de 2025.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL
opostos por
MPS DISTRIBUIDORA MERCANTIL LTDA.
em face da decisão monocrática (ID.21138520), proferida por este relator, que deu parcial provimento ao
Recurso de Apelação
do
ESTADO DO PARÁ
, reformando a sentença que lhe reconhecia o direito de não recolher o
ICMS/DIFAL
no exercício de
2022
.

Em suas razões, a agravante sustenta que a cobrança do tributo somente poderia ocorrer a partir de
1º de janeiro de 2023
, em respeito ao
princípio da anterioridade anual
,
conforme fixado pelo
Supremo Tribunal Federal
no julgamento do
Tema 1093
(RE nº 1.287.019).

Alega que a
Lei Complementar nº 190/2022
criou nova relação jurídico-tributária e, portanto, deve observar os princípios constitucionais da anterioridade
anual e nonagesimal
, sendo indevida a exigência do DIFAL em 2022.

P
leiteia a
suspensão da exigibilidade do tributo

mediante
depósito judicial
, conforme
art. 151, II, do CTN
, bem como o
direito à compensação
dos valores indevidamente pagos em 2022.

Suscita o Tema 1266 do STF, pedindo a suspenção do feito até o julgamento definitivo da matéria pelo Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, requer o conhecimento e provimento ao Agravo Interno, a fim de
negar provimento ao Recurso de Apelação do ESTADO DO PARÁ

e
manter a sentença de primeiro grau
que afastou a cobrança do ICMS/DIFAL.

Caso não seja esse o entendimento, solicita a
remessa dos autos ao órgão colegiado
para apreciação.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões,
consoante atesta a certidão anexa (ID.22210723).

É o que importa relatar.

À Secretaria para inclusão em pauta do Plenário Virtual.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
conheço do agravo interno e passo a proferir o voto
.

De início e sem delongas, afirmo que não há razões para alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com as jurisprudências das Cortes Superiores.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a necessidade de alteração do decisum, proferido por este relator, que em sede de Apelação, reformou parcialmente a sentença de primeiro grau para permitir o Estado do Pará realizasse a cobrança do DIFAL de ICMS no exercício de 2022.

O ponto central da discussão diz respeito "ao recolhimento do ICMS-DIFAL incidente sobre operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS no Estado do Pará, no exercício fiscal de 2022”.

De acordo com as alíneas ‘’b’’ e ‘’c’’, do inciso III, do art. 150 da CR, o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, bem como só pode exigir um tributo instituído ou majorado decorridos 90 (noventa) dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, configurando os princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal.

No tocante ao tema em análise, compreende-se que o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – DIFAL ICMS é espécie tributária de competência estadual criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Em razão de divergências acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019/DF, com Repercussão Geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469/DF, sedimentou o entendimento acerca da inconstitucionalidade na exigência do DIFAL enquanto não fosse editada lei complementar nacional regulamentando a cobrança do imposto previsto na EC 87/2015. Vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.
Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).
Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2
. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15
. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.
A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015
. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

Da referida decisão, a qual declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15, adveio o precedente ao norte citado, sob o Tema nº 1.093, no qual ficou estabelecido que cabe à lei complementar regulamentar a EC Nº 87/15, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Importa destacar que a referida decisão modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), com exceção das ações em curso na data do julgamento, em 24/02/2021.

Reitera-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Destaca-se que, no Estado do Pará, a cobrança e o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS foram instituídos por meio da Lei Estadual nº 8.315/15, publicada em 03/12/2015 e que passou a ter validade no ano de 2016.

Diante da necessidade de regulamentação legal, na data de 04/01/2022 foi publicada a Lei complementar nº 190/2022, a qual disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL do consumidor final não contribuinte do imposto, prevendo, em termos gerais, base de cálculo, fato gerador, alíquotas aplicáveis e forma de cálculo diferentes para as referidas operações, cumprindo a exigência sobre regulamentação por Lei Complementar.

Posto isso, surgiram novos questionamentos acerca do disposto no artigo 3° da LC n°190/2022, que estabelece que a referida lei entrará em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022. Vejamos:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Nesse ponto, não obstante a modulação dos efeitos em relação à declaração de inconstitucionalidade proferida no TEMA n.º 1.093 do STF se refira às ações em curso no ano de 2021, foram ajuizadas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7066, 7070 e 7078, sendo que na primeira se defende a necessidade da observância do princípio da anterioridade anual, de modo que o ICMS-DIFAL seja exigido apenas a partir de 01 de janeiro de 2023.

Já nas demais ADIs, busca-se a garantia de cobrança do DIFAL desde a publicação da LC nº 190/2022, em janeiro de 2022, sem a necessidade de observância da anterioridade anual ou nonagesimal, como se ver:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

De maneira definitiva, no dia 29 de novembro de 2023 , prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes, para quem
deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente prevista na parte final do art. 3º da LC 190/2022, por opção do legislador, não sendo aplicável o princípio da anterioridade anual, à medida que o referido diploma não instituiu tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, sem repercussão econômica para o contribuinte.
No caso concreto, isso significa que o diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pode ser cobrado pelos Estados a partir de 5 de abril de 2022.

Na mesma direção, este Tribunal de Justiça decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
MERCADORIA A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS LOCALIZADOS NO ESTADO DO PARÁ. (...). 3. Deste modo,
conheço dos recursos, negando provimento ao apelo da parte autora e dando parcial
provimento ao recurso do Estado do Pará
,
para permitir a Cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) de icms nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa apelada a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal
, conforme a fundamentação lançada.

(TJ ́PA 0834981-59.2022.8.14.0301, RELATOR: EZILDA PASTANA MUTRAN, DATA DO JULGAMENTO:
30/03/2024, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO)

Portanto, não há como acolher o pedido de
suspensão da exigibilidade do tributo.

Além disso, quanto ao pedido de compensação
de valores, penso que não merece acolhimento.

Em reexame dos autos, verifico que o mandando de segurança foi impetrado somente em 2022. Logo, a modulação dos efeitos não reflete sobre o mesmo.

Cumpre mencionar ainda que, a referida decisão modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), com exceção das ações em curso na data do julgamento, em 24/02/2021.

Ademais, é de conhecimento desta Corte o direito à compensação tributária, pela via do
mandamus
, amparando-se na Súmula 213 do STJ:

"Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".

Sendo assim, existe a possibilidade do direito à
compensação
dos créditos nos termos do Tema Repetitivo 118 (REsp n. 1.715.294/SP) do Superior Tribunal De Justiça (STJ), no qual foram fixadas as seguintes teses:

Tema 118/STJ: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à
compensação
tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de
compensação
for submetido à verificação pelo Fisco;
e (...)

Dessa maneira, havendo o pleito para declarar a cobrança sobre valores considerados ilegais, o impetrante do
mandamus
pode pedir o reconhecimento da declaração do direito à
compensação
dos créditos no mesmo procedimento, exigindo-se tão somente a comprovação de ocupação da posição de credor, sendo que os comprovantes dos valores pagos indevidamente serão solicitados posteriormente pela Fazenda Pública na via Administrativa para apuração da
compensação
dos créditos tributários.

Ainda nesse sentido, em relação a declaração do direito de
compensação
dos valores de
ICMS
-
DIFAL
anteriores à impetração do Mandado de Segurança, entendo que não pode ser acolhido.

Portanto, ainda que assim não fosse, faz-se mister ser observado que na espécie o pedido principal da inicial consiste na declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade da exação de
DIFAL
–
ICMS
, incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do
ICMS
, e por consequência, a declaração do direito de
compensação
dos créditos vencidos nos meses anteriores a impetração, ocorre, porém que pedido de repetição de indébito e/ou
compensação
de valores pretéritos implicaria em cobrança de valores, por via transversa, em afronta às Súmulas n.º 269 e 271 do STF que preceituam:

“Súmula 269 STF.

O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.”

“Súmula 271/STF. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.”

Ratificando tais assertivas, cito a jurisprudência do STJ, representada pelo seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO OU À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO NA ADMINISTRAÇÃO. VALORES ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Caso em que o Tribunal de origem, ao examinar a demanda, concluiu: "Por fim, com acerto o juízo a quo reconheceu a impossibilidade de acolhimento da pretensão voltada ao reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. Como cediço, o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança, nos moldes da jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal: Súmula 269-STF: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Súmula 271-STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

2. Como se observa, a decisão a quo está em dissonância
com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, descabendo a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.

3. Com efeito, a decisão mandamental que declara o direito à compensação ou à restituição do indébito não equivale a provimento condenatório de repetição de indébito, pois não há a quantificação dos valores a serem devolvidos, tampouco determinação de sua posterior liquidação em Execução Judicial, a ensejar a sua quitação mediante expedição de RPV ou de precatório. Há somente a autorização para que a parte impetrante possa postular o recebimento dos créditos existentes diretamente na instância administrativa, desde que observada a legislação de regência do ente tributante, momento em que o quantum devido, segundo os critérios fixados judicialmente, será apurado pelas partes.

4. Ademais, a orientação jurisprudencial firmada pela Primeira Seção do STJ é de que "o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante"
(EREsp 1.770.495/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 17.12.2021).

5. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.331.856/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 18/12/2023)". (Grifo nosso).

Em
referência a tese defendida pela agravante quanto à necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema nº 1.266 do STF não se sustenta.

Importa destacar que a pendência de trânsito em julgado de determinadas ações no STF não afeta a eficácia da decisão, pois os fundamentos utilizados refletem o estado atual da jurisprudência consolidada.

Além disso, o argumento relativo a um suposto risco à segurança jurídica foi devidamente afastado, uma vez que o decisum se alicerçou em preceitos constitucionais e precedentes vinculantes, conferindo solidez jurídica à conclusão alcançada.

Como demonstrado no decisum agravado, esses precedentes pacificaram o entendimento de que a referida norma não institui ou majora tributos, mas apenas impõe o respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Assim, a pendência de julgamento do Tema 1266 não afeta o quadro normativo e jurisprudencial já consolidado pela Suprema Corte, tampouco justifica a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL sob o argumento de pretensas incertezas jurídicas.

Portanto, a jurisprudência existente é suficiente para embasar a decisão de manter a cobrança do DIFAL em conformidade com a legislação e a interpretação constitucional vigente.

De mais a mais, até o breve momento não fora determinada nenhuma suspensão dos feitos, bem como só fora dado a repercussão geral para julgado da Suprema Corte no que tange a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal, como bem aplicado na decisão recorrida.

Deste modo, resta patente a continuidade da tramitação dos autos para dar cumprimento a celeridade processual que o carácter do
mandamus
exige.

No mesmo sentido, já decidiu essa Corte:

Direito Tributário. Agravo Interno. ICMS-DIFAL. Lei Complementar nº 190/2022. Aplicação do Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Recurso Desprovido.

1. Agravo Interno interposto, contra decisão monocrática que reconhece a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL e assegura o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente. A agravante pleiteia a suspensão da cobrança do tributo durante o exercício de 2022, alegando a necessidade de aplicação da anterioridade anual e a pendência de julgamento do Tema 1266 pelo STF.

2. A questão em discussão consiste em saber se a Lei Complementar nº 190/2022 cria novas obrigações tributárias, justificando a aplicação do princípio da anterioridade anual e a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070, e 7078, firma o entendimento de que a LC nº 190/2022 não cria ou majora tributo, exigindo apenas a observância da anterioridade nonagesimal, conforme o art. 150, III, “c”, da CF/88.

4. A pendência de julgamento do Tema 1266 não altera o quadro jurídico já definido pelos precedentes do STF, que são suficientes para embasar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 2022.

5. Recurso desprovido. Decisão monocrática mantida.

__________________________________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023; STF, RE nº 1287019, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 24.02.2021 (Tema 1093).

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0843703-82.2022.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/09/2024)

Sendo assim, rejeitam-se os argumentos da agravante relativos ao Tema 1266, mantendo-se a decisão proferida que aplicou o entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria em questão.

Por fim, “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão” (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI - DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016), tendo o magistrado sentenciante apresentado as razões e fundamentos pelos quais firmou seu entendimento.

Por todo o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado, conheço do
AGRAVO INTERNO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se a baixa no sistema com a consequente remessa dos autos ao Juízo de origem.

É como voto.

Publique-se. Intime-se.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 14/04/2025