Tribunal: TJPA
Processo: 0818696-28.2023.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DA APELANTE EM FLAGRANTE NA POSSE DE ENTORPECENTE E BALANÇA DE PRECISÃO. APELANTE QUE, EM JUÍZO, CONFESSOU A AUTORIA DELITIVA E QUE COMPRARA A DROGA COM O FITO DE REVENDA PARA SUSTENTO DE SEU VÍCIO, RESTANDO COMPROVADO QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA, DE USO PROSCRITO NO BRASIL, SE DESTINAVA À COMERCIALIZAÇÃO. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). NÃO ACOLHIDO. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE APONTAM PARA A MERCANCIA, COMO CONFESSOU A APELANTE E A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIA, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO. NOVA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59. DO CP. APELANTE QUE TEVE A PENA BASE COMINADA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO, PORÉM, EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS QUE NÃO APRESENTARAM DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. PENA BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REICIDÊNCIA DEVIDAMENTE RECONHECIDAS PELO MAGISTRADO A QUO, NÃO HAVENDO REPAROS A SEREM FEITOS NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, SENDO MANTIDO O QUANTUM ALCANÇADO NA PRIMEIRA FASE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. DISPOSITIVO QUE É INCOMPATÍVEL COM A REICIDÊNCIA DELITIVA, POIS SE DESTINA ÀQUELES QUE SE INICIAM NA PRÁTICA ILÍCITA E NÃO A CRIMINOSOS EXPERIMENTADOS QUE FAZEM DO COMÉRCIO DE DROGAS SEU OFÍCIO, COMO NO CASO DOS AUTOS, EM QUE A APELANTE OSTENTA SENTENÇAS PENAIS TRANSITADAS EM JULGADO EM SEU DESFAVOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 17 de março de 2025. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0818696-28.2023.8.14.0051

APELANTE: DANIELA DE JESUS DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DA APELANTE EM FLAGRANTE NA POSSE DE ENTORPECENTE E BALANÇA DE PRECISÃO.

APELANTE QUE, EM JUÍZO, CONFESSOU A AUTORIA DELITIVA E QUE COMPRARA A DROGA COM O FITO DE REVENDA PARA SUSTENTO DE SEU VÍCIO, RESTANDO COMPROVADO QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA, DE USO PROSCRITO NO BRASIL, SE DESTINAVA À COMERCIALIZAÇÃO.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
NÃO ACOLHIDO
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO.

CIRCUNSTÂNCIAS QUE APONTAM
PARA
A MERCANCIA, COMO CONFESSOU A APELANTE E A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIA, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

DOSIMETRIA.
PARCIAL PROVIMENTO
.
NOVA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59. DO CP.
APELANTE QUE TEVE A PENA BASE COMINADA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO, PORÉM, EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS QUE NÃO APRESENTARAM DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. PENA BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL.

ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REICIDÊNCIA DEVIDAMENTE RECONHECIDAS PELO MAGISTRADO
A QUO
, NÃO HAVENDO REPAROS A SEREM FEITOS NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, SENDO MANTIDO O
QUANTUM
ALCANÇADO NA PRIMEIRA FASE.

IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO E A
PLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/06.

DISPOSITIVO QUE É INCOMPATÍVEL COM A REICIDÊNCIA DELITIVA, POIS SE DESTINA À
QUELES QUE SE INICIAM NA PRÁTICA ILÍCITA E NÃO A CRIMINOSOS EXPERIMENTADOS QUE FAZEM DO COMÉRCIO DE DROGAS SEU OFÍCIO, COMO NO CASO DOS AUTOS, EM QUE A APELANTE OSTENTA SENTENÇAS PENAIS TRANSITADAS EM JULGADO EM SEU DESFAVOR.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA,
17
de
março de
2025.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
DANIELA DE JESUS DA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que a condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 18993032, que no dia 21 de novembro de 2023, por volta das 16:30 horas, na Av. Engenheiro Fernando Guilhon, próximo a área da COSAMPA, no bairro Santarenzinho, em Santarém, a ora apelante foi presa pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Conforme os autos, uma guarnição da polícia militar fazia rondas pelo bairro quando no local acima informado viram uma mulher, a ora apelante, embarcando como passageira em um mototáxi; que o embarque ocorreu em frente a uma residência na Rua Tomé de Sousa, conhecida por ser boca de fumo, tendo a mulher apresentado nervosismo excessivo ao perceber a presença da polícia, razão pela qual a motocicleta foi acompanhada e abordada à altura da Av. Engenheiro Fernando Guilhon.

Que ao procederem a revista pessoal os policiais encontraram dentro da bolsa da ora apelante um pedaço da droga popularmente conhecida como maconha, além de uma balança digital e um aparelho celular, tendo o condutor da motocicleta informado que trabalha como motorista de aplicativo, que estava atendendo a um chamado e que não tinha qualquer ligação com a ora apelante, tendo esta informado aos policiais que a substância encontrada seria comercializada, tendo o laudo toxicológico confirmado a natureza ilícita da substância.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação da então ré, ora apelante, pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06.

Em ID 18993035, resposta à acusação.

Em ID 18993042, recebida a denúncia.

Em ID 18993055, Termo de Audiência, mídia em ID 18993056/60, contendo alegações finais orais.

Na sentença, ID 18993054, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou a ora apelante em seus exatos termos, restando sua pena base cominada em 06 anos de reclusão e 600 dias multa, compensando, na segunda fase, a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, permanecendo a pena no patamar anterior e, na terceira fase, não reconheceu em seu benefício o tráfico privilegiado, se tornando a pena final e definitiva em 06 anos de reclusão e 600 dias multa.

Em ID 18993062, recurso de apelação pleiteando absolvição por ausência de provas, alegando ser a prisão ilegal ante a ocorrência de invasão de domicílio e por ter sido pequena a quantidade de droga apreendida e que sendo a prisão ilegal, igualmente são os atos dela decorrentes, afirmando que tudo não passou de um flagrante preparado pela polícia; que a partir do reconhecimento e aplicação ao caso da teoria dos frutos da árvore envenenada se absolva a apelante com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
, subsidiariamente, desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/06 e, caso mantida a condenação, que eventual pena seja cominada no mínimo legal com aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da lei antidrogas em seu patamar máximo de 2/3.

Em ID 18993063, certificada a tempestividade do apelo e o trânsito em julgado para o MP, ocorrido em 04/03/2024.

Em ID 18993068, contrarrazões, onde o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do apelo.

Nesta instância superior, parecer em ID 19816679, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e para que lhe seja negado provimento.

Conclusos os autos, foi baixado em diligência para juntada a mídia contendo o depoimento judicial da ora apelante, despacho de ID 21845266, retornando conclusos com as mídias acostadas em ID 2288764.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
DANIELA DE JESUS DA SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que a condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
dos recursos e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito da demanda.

DA ABSOLVIÇÃO
- AUSÊNCIA DE PROVAS E ILEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL, FLAGRANTE FORJADO. TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO

Requereu a defesa que se promova a absolvição da ora apelante por ausência de provas, com aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo,
sob o argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que ilegal a abordagem e revista da apelante e que tudo não passou de um flagrante forjado pela polícia, aplicando-se em seu favor o princípio
in dubio pro reo
.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e em sua análise Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito, restando caracterizada a autoria delitiva por parte da ora apelante uma vez que foi flagrada portando uma porção de maconha, pesando mais de 40 gramas, além de uma balança de precisão.

Da Ilegalidade/Nulidade
– Visa o apelo que se promova a absolvição da ora apelante sob alegação de ilegalidade da ação policial, pois teria sido abordada na rua por policiais sem qualquer motivo, sendo ilícitas as provas coletadas e todas as delas decorrentes (teoria dos frutos da árvore envenenada) e que foi forjado seu flagrante,
sendo, portanto, o procedimento e todas as provas dele derivadas nulas de pleno direito, pleito ao qual entendo não haver como ser dado provimento por não lhe advir razão. Do que consta dos autos,
uma guarnição da polícia militar fazia ronda pela cidade e a ora apelante ao notar sua presença ficou extremamente nervosa e que tal se deu logo após ela ter acabado de sair de local conhecido como “boca de fumo”; que estranhando sua reação à presença da polícia os agentes da segurança pública a abordaram e ao fazerem uma vistoria em sua bolsa encontraram não só uma porção grande de droga, mas também uma balança de precisão.

Nos termos do art. 244, do CPB, a busca pessoal independe de mandado quando houver fundada suspeita e, no caso dos autos, os policiais agiram após presenciarem a ora apelante sair de local conhecido como boca de fumo e, alterar seu comportamento ao perceber a presença de policiais, apresentando nervosismo excessivo e buscando se evadir do local às pressas em um mototáxi, ou seja, esboçou uma atitude suspeita, restando, portanto, devidamente justificada a ação policial de busca pessoal, oportunidade na qual foi encontrada a droga e a balança de precisão que trazia consigo, não havendo que se falar em ilegalidade da ação policial e nulidade das provas encontradas em decorrência dela, sendo neste sentido a jurisprudência, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2.
A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto
. 3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2093117 SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022)

Portanto, não há que se falar que a abordagem, revista pessoal e prisão em flagrante da apelante realizadas pelos policiais, de onde resultou a apreensão dos entorpecentes e da balança de precisão, foram ilegais e não podem ser consideradas como válido elemento de prova, pois não há nos autos qualquer indicativo de que a apreensão - e, consequentemente, a produção dos mencionados elementos - tenha sido realizada de forma ilícita. Pelo contrário: em exame às particularidades do caso observa-se a legitimidade da ação e da apreensão da droga, elemento de convicção e materialidade do delito de tráfico, decorrente de busca pessoal em indivíduo sobre o qual, em razão de seu próprio comportamento, pairou fundada suspeita visto que procurou apressadamente deixar o local onde se encontrava, alterando seu comportamento e demonstrando nervosismo exagerado tão logo notou a aproximação de uma viatura policial, restando legítima a abordagem e a revista em sua bolsa, onde encontrados os elementos de prova que deram suporte à sua condenação, providência que, sabe-se, independe da prévia expedição de mandado para sua execução, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na ação policial e, por conseguinte, não havendo que se falar em aplicação ao caso da teoria do fruto da árvore envenenada uma vez que tal não se configura no caso em apreço.

Da Absolvição por Ausência de Provas
– Pretende a defesa que se reconheça a inexistência de provas aptas a sustentar uma condenação, alegando para tanto que nada restou provado em desfavor da ora apelante.

Não há como ser dado provimento ao pleito, pois tem-se nos autos provas suficientes a embasar o édito condenatório.

A materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas restou comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo
nº 2023.04.000916-QUI
, juntado às fls. 21/22, do documento de
ID 18993016,
que confirmou se tratar de substância ilícita aquela encontrada em poder da apelante, 41,67 (quarenta e um gramas e sessenta e sete miligramas) da substância popularmente conhecida como maconha, substância de uso proscrito no país em razão de sua capacidade em provocar dependência física ou psíquica, como consta no laudo, não sendo tal quantidade pequena a ponto de levar à desconsideração do ilícito, que restou comprovado ainda pelo Auto de Apresentação e Apreensão de Entorpecentes e Objetos devidamente acostado aos autos do IPL.

Tem-se ainda a comprovar a prática delitiva os depoimentos prestados pelo policiais militares que efetuaram a prisão da ora apelante em flagrante, sendo estes ouvidos nos autos na condição de testemunhas compromissadas que relataram como, onde e porque a abordaram e revistaram, de igual forma relatando onde fora encontrada a droga, a forma como estava embalada e como encontraram a balança de precisão, estando tais depoimentos gravados em mídia acostada aos autos, ID 18993056/57/58, e que peço vênia para não reproduzir.

Tem-se, portanto, que a apelante incorreu em um dos verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga em seu poder, efetuando sua prisão em flagrante,
tendo os policiais prestado relatos firmes e concisos, uníssonos em apontá-la como autora do delito, sendo relatado que a apelante, no momento de sua prisão, afirmou que o entorpecente se destinava à comercialização, pois estava desempregada e precisava “
levantar um dinheiro
”, não havendo, ao contrário do que alega a defesa, relato de busca em domicílio, como se observa do depoimento prestado pelo PM Christian Alencar Lima, que relatou que tudo fora encontrado na bolsa da apelante, mesmo relato prestado pelos PM’s Wild Freire e Joel dos Santos,

não havendo, portanto, que se falar em invasão de domicílio.

Do depoimento da vítima em Juízo, mídia acostada em ID 22288764, tem-se que esta confessou que a destinação da droga em seu poder apreendida era a mercancia, afirmando ao Juízo que era usuária e que sua intenção era vender a droga para que tivesse os meios necessários ao sustento de seu vício, se dizendo usuária desde os 15 anos de idade, afirmando igualmente que a balança de precisão também lhe pertencia, mas que esta fora encontrada em sua casa, local para onde os policiais militares teriam se dirigido e feito revista, fato que, como ao norte relatado, não restou minimamente comprovado.

Veja-se o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento que os policiais que participaram da prisão da apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, tendo relatado com detalhes as razões pelas quais a abordaram e o que
fora apreendido em seu poder, não havendo que se falar em absolvição.

Neste sentido já se manifestou o C. STJ, vejamos:

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não se verifica nenhuma ilegalidade no aumento da pena-base em 2/5 (dois quintos), com fundamento na quantidade de drogas apreendidas, pois o Recorrente colaborou para o transporte de elevado volume de entorpecentes, circunstância que, conforme a
jurisprudência
desta Corte Superior, justifica a imposição de aumento mais severo na pena. 2. As instâncias ordinárias consignaram que o Agravante, plenamente ciente do transporte da droga, aceitou auxiliar diretamente em sua movimentação, atuando na condição de “batedor” para elidir a fiscalização estatal e garantir o sucesso da empreitada criminosa. Desse modo, é irrelevante, para a fixação da pena, que ele não estivesse na posse direta da droga no momento da apreensão, pois é certo que ele concorreu para o transporte da totalidade do entorpecente. 3. Não há falar em utilização da quantidade e da natureza da droga para modular a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, pois o Agravante possui maus antecedentes, o que obsta a incidência de minorante. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1962071/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022).

Imperioso ressaltar que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, pois a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade e tampouco sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Neste sentido nos orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça,
vejamos
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14).

Ressalto que a aplicação do princípio
In Dubio pro reo
somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre a materialidade do crime e autoria por parte da apelante, mas efetivamente não existe qualquer dúvida acerca da ocorrência de tais fatores.

Vale ressaltar que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, resultando a sentença dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento e no caso dos autos restou
devidamente comprovada a prática do crime de tráfico pela apelante, não havendo que se falar em absolvição devendo, por consequência, ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, tendo
andado bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, uma vez que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, apto, portanto, a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA DESCLASSIFICAÇÃO

Em tese subsidiária, pretende o apelo que se promova a desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo, afirmando não haver prova de que a intenção da apelante possuía a substância entorpecente apreendida com a finalidade de comercializá-la, pois é mera usuária e não pode a simples apreensão de certa quantia de substância entorpecente caracterizar, de modo induvidoso, sua destinação ao tráfico.

Adianto que não vislumbro a menor possibilidade de provimento ao pleito defensivo, principalmente por entender que e
xistindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar na
desclassificação

para
o crime de porte para
uso
de drogas, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/06, quando as circunstâncias não apenas apontam, mas comprovam,
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

A quantidade e a forma que as drogas estavam acondicionadas, bem como a confissão da apelante em sede judicial - de que parte da droga seria destinada à venda para auxiliar no sustento de seu vício, são suficientes a revelar a mercancia, tornando incabível a tese defensiva de que a apelante seria unicamente usuária, não havendo como se promover a pretendida desclassificação.

Portanto, diante dos depoimentos dos policiais em Juízo, que são harmônicos, bem como da confissão da ora apelante e da materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo, dúvida não há de que substância entorpecente apreendida se destinava à comercialização, restando devidamente comprovado o crime de tráfico.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART.
33
DA LEI
11.343
/06. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIENCIA PROBATORIA. DESCLASSIFICAÇAO PARA USO PROPRIO. IMPOSSIBILIDADE.
Não há que se falar em absolvição, tão pouco em desclassificação para uso próprio, uma vez que, pelas provas constantes dos autos, produzidas tanto perante a autoridade policial como em juízo, depoimentos testemunhais evidenciam a autoria delitiva dos apelantes, bem como a materialidade restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo. Assim, pelas circunstancias que permearam a prisão dos acusados, pela forma que estava embalada a droga (13 petecas de cocaína, pesando 3,68g e uma quantidade de maconha, pesando 26,32g) e demais circunstancias apresentadas nos autos, como um suposto usuário que após receber a droga das mãos de um dos acusados, fugiu quando avistou a chegada dos policiais, resta caracterizada a existência de traficância, razão pela qual, deve ser mantida a condenação dos acusados pelo crime previsto no art.
33
da Lei
11.343
/06. (...)
(TJ-PA – APL: 00013425520108140123, Relatora: Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, Data de Julgamento: 05/11/2015, 3ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 09/11/2015).

Diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as coincidências e divergências eventualmente ocorridas nos autos, não merecendo amparo o pleito da defesa quanto à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

DA REFORMA DA DOSIMETRIA

Neste último tópico do apelo pretende a defesa que seja reformada a dosimetria da pena em desfavor da apelante proferida, a partir de nova análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e redução da pena base ao mínimo legal, além da aplicação da causa de redução de pena, nos termos do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3, máximo previsto.

Para uma melhor análise do pleito tenho por trazer excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria,
in verbis
:

“Desta forma considerando que a acusada
DANIELA DE JESUS DA SILVA
restou condenada pelos delitos previstos no artigo 33 da LF nº 11.343/2006, por isso, passo a fixar as suas penas por aludido delito penal nos seguintes termos em conformidade com o previsto nos artigos 59 e 68 do Código Penal:

A - DA

PENA BASE:
Considerando que a ré registra culpabilidade de grau máximo, eis que buscava prejudicar um grande número de pessoas da sociedade com o tráfico de entorpecentes ciente da proibição determinada pelo Estado Brasileiro, essa condição deve ser tida como prejudicial ao réu; registra maus antecedentes criminais, mas considerando a caracterização da reincidência deixo de considerar isso nessa fase; apresenta conduta social anormal eis que formou traficava utilizando inclusive o lar de sua família para armazenar a substância entorpecente; Quanto a personalidade do acusado considerando deve ser tida como desfavorável eis que demonstrado seu constante envolvimento com o tráfico de entorpecente; os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base em
6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu
.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES.
Dando continuidade a fixação da pena vislumbro que o acusado é reincidente (CP, artigo 61, I), por isso, aumento sua pena para
7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu,
por outro lado, reconheço a existência da atenuante da confissão (CP, artigo 65, inciso IV, aliena d), e, assim retorno a sua pena para
6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA
. Nessa fase não vislumbro nenhuma causa de aumento da pena, bem como, nenhuma causa de diminuição da pena, por isso, a mantenho na forma como fixada até o momento.

D
–
DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006
. Desta feita, considerando a regra do artigo 68 do Código Penal fica a pena da ré
DANIELA DE JESUS DA SILVA
referente ao delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006 fixada em
6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.”

Observa-se do excerto da sentença penal condenatória ao norte colacionado que ao elaborar a dosimetria, na primeira fase, o magistrado considerou desfavoráveis as circunstâncias relativas à culpabilidade, conduta social, personalidade, aos motivos, consequências e circunstâncias do crime, razão pela qual cominou a pena base em patamar superior ao mínimo, qual seja, 06 anos de reclusão e 600 dias multa, porém, tenho que lançou a tais vetores fundamentação genérica, com base em elementos constitutivos do próprio tipo.

Ao analisar a circunstância relativa à
culpabilidade
, afirmou o magistrado que esta se mostra em grau máximo, pois procurava a apelante prejudicar um grande número de pessoas com a prática do tráfico apesar de ciente da proibição determinada pelo Estado, devendo tal condição ser considerada prejudicial à ré, contudo, tem-se que a consciência da ilicitude da conduta não é fator apto à negativação do vetor culpabilidade, pois tal proceder é inerente ao tipo, sendo lícito afirmar que se não tivesse o agente consciência da ilicitude do ato poderia vir a ser isentado da pena ou ter esta diminuída, na medida em que sua conduta poderia ser reconhecida como erro, não se mostrando, portanto, a argumentação lançada aos autos como válida e suficiente à negativação do vetor, que deverá ser considerado como neutro.

Considerou o magistrado igualmente desfavoráveis as circunstâncias judiciais relativas à
conduta social
e à
personalidade
da apelante, afirmando que ela presenta conduta social anormal por traficar no lar da família e a personalidade desfavorável em razão de seu constante envolvimento com o tráfico. Tenho que tais alegações não se mostram suficientes à negativação dos referidos vetores, pois a análise da conduta social, em regra, demanda um estudo acerca das relações do criminoso em sociedade, com sua família, amigos e em seu ambiente de trabalho,
o que não ocorreu no presente caso e, de igual forma, a argumentação utilizada para negativar o vetor personalidade não se mostra suficiente à sua negativação uma vez que esta demandaria uma análise acerca de aspectos específicos da vida pessoal da apelante, o que também não ocorreu no presente caso, devendo

tais circunstâncias serem consideradas como
neutras
.

Quanto aos
motivos, circunstâncias e consequências do crime
, as considerou desfavoráveis o julgador singular afirmando que a apelante se valeu da venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil, comprometendo toda a sociedade que, como vítima, não contribuiu para o crime. Tem-se, portanto, que a decisão se mostra carente de fundamentação, pois a intenção de obtenção de lucro fácil é inerente ao crime de tráfico, assim como o risco causado à sociedade, não podendo o comportamento da vítima ser considerado em seu desfavor,
restando patente, portanto, a falta de fundamentação às razões do sentenciante, motivo pelo qual tais circunstâncias judiciais deverão ser consideradas como
neutras
, passando a pena base ao mínimo legal – 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Acerca da impossibilidade de negativação de circunstâncias judiciais com base em argumentação genérica ou inerente ao próprio tipo penal violado é a remansosa jurisprudência, vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO TIPO PENAL
. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA E REDUÇÃO DA PENA CONCEDIDOS. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA EXASPERAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No caso, a pena-base do agravado foi exasperada em 6 anos pela valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da personalidade, dos motivos do crime e consequências do crime. Entretanto,
o julgador deixou de indicar elementos concretos dos autos pelos quais entendeu serem reprováveis tais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, tendo se valido de elementos genéricos ou próprios do tipo penal incriminador, em manifesto desacordo, portanto, com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal
. 2. Acerca da culpabilidade, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar que a culpabilidade do agente foi acentuada e intensa. Todavia, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie. Ademais, registra-se que o fato do crime ter sido praticado em contexto de disputa pelo comando do tráfico de drogas na região, mencionado pelo agravante, já foi sopesado na análise desfavorável dos motivos do crime. 3.
A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente. 4. No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais. Na mesma toada, em relação à conduta social, apenas se mencionou que o agravado tinha envolvimento com o tráfico de drogas, circunstância que por si só não serve para avaliar o comportamento do agente em seu meio social e familiar ou no ambiente de trabalho. 5. Já com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, destacou-se "a comoção social, o sentimento de revolta e a agressão à sociedade ordeira", porém, tais fundamentos são genéricos e inerentes ao tipo penal de homicídio, de modo que não se revelam idôneos para a exasperação da pena-base
. 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 629109 ES 2020/0313164-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

É certo que no direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, segue o critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal, onde primeiro fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal e em seguida analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena, e que é dado ao julgador, nas duas primeiras etapas da dosimetria, uma certa discricionariedade na dosagem da pena, não podendo este, contudo, extrapolar os parâmetros legalmente estabelecidos pelo legislador, porém, ao elaborar a dosimetria o magistrado ao negativar qualquer um dos vetores do art. 59 do CP deve fundamentar sua decisão, não podendo, para tanto, se valer de fatores inerentes ao tipo penal, bem como de argumentação genérica, pois tal proceder viola a CF/88 e a garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI,

da Carta Magna, sendo dever das instâncias revisionais corrigir tais ocorrências.

Assim, tenho por dar provimento a este ponto do apelo e, reconhecendo a inocorrência de circunstância judicial desfavorável a ora apelante, reduzo sua pena base ao mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Na segunda fase da dosimetria tem-se que o sentenciante reconheceu a presença da agravante da reincidência e aumentou a pena em 01 ano, a reduzindo no mesmo
quantum
em razão da atenuante da confissão, efetuando uma espécie de compensação entre elas, entendimento que mantenho, permanecendo a pena no patamar anterior, 05 anos de reclusão e 500 dias multa.

Ressalto, por amor ao debate, que a jurisprudência reconhece que os casos de multirreincidência (como o dos autos, em que a apelante apresenta condenação transitada em julgado por diversos feitos - certidão judicial acostada em documento de ID 18993018 - de onde efetivamente se comprova a existência de sentença penal condenatória transitada em julgado em seu desfavor nos processos nº 00126916220198140051, 00023086720198140037 e 00075914220178140037), exigem uma análise mais acurada, pois a equiparação do réu reincidente com o multirreincidente viola o princípio constitucional da individualização da pena e da proporcionalidade, exigindo o último maior reprovação do que a conduta daquele que tenha a condição de reincidente em razão de um evento único e isolado em sua vida, como afirmado pela Quinta Turma do STJ na análise do REsp 1.356.527 e reforçado pela Sexta Turma, no julgamento do
REsp 1.424.247
, sob relatoria do ministro aposentado Nefi Cordeiro. Contudo, o sentenciante não observou tal circunstância e, em respeito ao princípio
nom reformatio in pejus
, mantenho a análise da segunda fase da dosimetria nos termos em que elaborada pelo magistrado singular, passando a pena da ora apelante a ser de 05 anos de reclusão e 500 dias multa ante a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão.

Na terceira fase da dosimetria, o magistrado singular não concedeu à apelante o benefício do tráfico privilegiado, afirmando não vislumbrar nenhuma causa de aumento da pena, bem como nenhuma de diminuição, mantendo a pena no patamar alcançado na segunda fase, decisão que há que ser mantida ante a comprovação da existência de sentença penal transitada em julgado em desfavor da apelante.

Como já explicitado, da certidão judicial acostada em ID 18228937, tem-se que a apelante responde criminalmente por diversos feitos, já havendo condenação anterior, não fazendo
jus
ao benefício do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, pois pacífico é o entendimento acerca da não concessão do benefício quando o agente não preenche,
cumulativamente, os requisitos legais, senão, vejamos

o que determina o § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Ressalto que tal benesse tem por objetivo alcançar aquele que se inicia na prática ilícita, e não a criminosos experimentados que fazem do comércio de drogas seu ofício, já tendo o STF se manifestado no sentido de que inquéritos e processos em curso não devem ser considerados em desfavor do réu no cálculo da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, entendimento já adotado pelo STJ, porém, este não é o caso dos autos, como explicitado, onde a certidão judicial desabona os antecedentes penais da ora apelante e n
a redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve ser primário e possuir bons antecedentes, não sendo este o caso da apelante, que ostenta condenação transitada em julgado em seu desfavor, afastando a possibilidade de aplicação do benefício, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência, conforme ementa colacionada a seguir, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CONDUTA SOCIAL. INTEGRANTE DE FACÇÃO COM ALTA PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente, são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. IV - No presente caso, a pena-base foi exasperada com fulcro na conduta social desfavorável, por ser o agravante membro do Primeiro Grupo Catarinense - PGC, "organização criminosa notória pelo elevado grau de periculosidade (cometimento dos mais bárbaros crimes), praticando variados delitos (tráfico de drogas, posse irregular de arma de fogo, etc) em prol da perpetuidade da facção". V - Não há ilegalidade decorrente da não incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ante a vinculação do acusado à facção criminosa denominada PGC - Primeiro Grupo Catarinense, além da apreensão de considerável quantidade de cocaína (mais de trezentos gramas). Não há que se falar em bis in idem na hipótese, pois, há nos autos outros elementos que evidenciam a reiteração delitiva no tráfico de drogas, além da vinculação do acusado à facção criminosa denominada PGC - Primeiro Grupo Catarinense. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no HC: 686629 SC 2021/0256975-7, Relator: MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2023)

Tem-se, portanto, que a apelante não faz jus à aplicação da redutora em seu benefício, permanecendo sua pena em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
somente para, após análise da dosimetria, reduzir a pena da ora apelante para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantendo os demais termos da sentença.

É como voto.

Belém/PA, 17 de março de 2025.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 18/03/2025