Tribunal: TJPA
Processo: 0832246-53.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-02-10

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que acolheu parcialmente o mandado de segurança preventivo impetrado por DUALBASE TECNOLOGIA ELETRÔNICA LTDA., afastando a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) em razão da inobservância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal pela Lei Complementar n.º 190/2022. O ente estatal sustenta que a referida lei complementar não instituiu novo tributo, mas apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, já prevista pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, e que a modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.093 permitiria a exigência do tributo desde 2022. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do DIFAL antes de 1.º de janeiro de 2023 viola os princípios da anterioridade anual e nonagesimal; (ii) determinar os efeitos da Lei Complementar n.º 190/2022 à luz da modulação de efeitos decidida pelo STF no julgamento do Tema 1.093. III. RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.287.019 (Tema 1.093), declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n.º 93/2015 e fixou que a cobrança do DIFAL, introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar. Modulação de efeitos foi determinada para que a decisão produzisse efeitos a partir de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso. A Lei Complementar n.º 190/2022 foi editada para regulamentar a matéria e, conforme o art. 3.º da referida lei, sua produção de efeitos está subordinada ao cumprimento do princípio da anterioridade nonagesimal, por força do art. 150, inciso III, alínea "c", da Constituição Federal. A jurisprudência firmada pelo STF nas ADIs n.º 7066, 7070 e 7078 estabeleceu que a exigência do DIFAL deve observar o prazo de 90 dias a contar da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, considerando-se que esta não criou novo tributo, mas regulamentou a repartição de arrecadação tributária. A sentença de primeira instância, ao afastar a cobrança do DIFAL durante todo o exercício de 2022, divergiu parcialmente do entendimento consolidado pelo STF, que permite a exigência do tributo a partir do prazo de 90 dias após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022. O período de exigência do DIFAL deve ser ajustado, reconhecendo-se que a segurança concedida pelo mandado de segurança deve se limitar ao intervalo entre a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 e o término do prazo de anterioridade nonagesimal. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: A cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), regulamentada pela Lei Complementar n.º 190/2022, deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, sendo exigível apenas a partir do prazo de 90 dias contados da publicação da referida lei. A declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS n.º 93/2015 pelo STF no Tema 1.093 implica que a cobrança do DIFAL sem lei complementar é inválida, ressalvando-se a modulação de efeitos fixada pelo Supremo. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; art. 146, I e III; art. 155, § 2.º, XII; LC n.º 190/2022, art. 3.º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE n.º 1.287.019, Tema 1.093, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24.02.2021; STF, ADI n.º 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 2022; STF, ADI n.º 7070, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 2022; STF, ADI n.º 7078, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 2022. Vistos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Dina Realtora. Sessão de julgamento de plenário virtual realizada no período de 10.02.2025 até 17.02.2025. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nasicimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0832246-53.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARA

APELADO: DUALBASE TECNOLOGIA ELETRONICA LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que acolheu parcialmente o mandado de segurança preventivo impetrado por DUALBASE TECNOLOGIA ELETRÔNICA LTDA., afastando a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) em razão da inobservância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal pela Lei Complementar n.º 190/2022. O ente estatal sustenta que a referida lei complementar não instituiu novo tributo, mas apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, já prevista pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, e que a modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.093 permitiria a exigência do tributo desde 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a cobrança do DIFAL antes de 1.º de janeiro de 2023 viola os princípios da anterioridade anual e nonagesimal;
(ii) determinar os efeitos da Lei Complementar n.º 190/2022 à luz da modulação de efeitos decidida pelo STF no julgamento do Tema 1.093.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.287.019 (Tema 1.093), declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n.º 93/2015 e fixou que a cobrança do DIFAL, introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar. Modulação de efeitos foi determinada para que a decisão produzisse efeitos a partir de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

A Lei Complementar n.º 190/2022 foi editada para regulamentar a matéria e, conforme o art. 3.º da referida lei, sua produção de efeitos está subordinada ao cumprimento do princípio da anterioridade nonagesimal, por força do art. 150, inciso III, alínea "c", da Constituição Federal.

A jurisprudência firmada pelo STF nas ADIs n.º 7066, 7070 e 7078 estabeleceu que a exigência do DIFAL deve observar o prazo de 90 dias a contar da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, considerando-se que esta não criou novo tributo, mas regulamentou a repartição de arrecadação tributária.

A sentença de primeira instância, ao afastar a cobrança do DIFAL durante todo o exercício de 2022, divergiu parcialmente do entendimento consolidado pelo STF, que permite a exigência do tributo a partir do prazo de 90 dias após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022.

O período de exigência do DIFAL deve ser ajustado, reconhecendo-se que a segurança concedida pelo mandado de segurança deve se limitar ao intervalo entre a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 e o término do prazo de anterioridade nonagesimal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), regulamentada pela Lei Complementar n.º 190/2022, deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, sendo exigível apenas a partir do prazo de 90 dias contados da publicação da referida lei.

A declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS n.º 93/2015 pelo STF no Tema 1.093 implica que a cobrança do DIFAL sem lei complementar é inválida, ressalvando-se a modulação de efeitos fixada pelo Supremo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; art. 146, I e III; art. 155, § 2.º, XII; LC n.º 190/2022, art. 3.º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE n.º 1.287.019, Tema 1.093, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24.02.2021; STF, ADI n.º 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 2022; STF, ADI n.º 7070, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 2022; STF, ADI n.º 7078, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 2022.

Vistos.

Acordam
os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro, à unanimidade, conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Dina Realtora.

Sessão de julgamento de plenário virtual realizada no período de 10.02.2025 até 17.02.2025.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nasicimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PARÁ contra a sentença que acolheu parcialmente o pedido formulado em mandado de segurança preventivo impetrado pela empresa DUALBASE TECNOLOGIA ELETRÔNICA LTDA. para afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) em face da suposta inobservância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal pela Lei Complementar n.º 190/2022.

O ESTADO DO PARÁ sustenta que a referida legislação complementar não instituiu novo tributo nem majorou a carga tributária, mas apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, já prevista pela Emenda Constitucional n.º 87/2015.

Argumenta que o princípio da anterioridade anual não é aplicável ao caso, uma vez que o DIFAL já existia e a lei visou apenas ajustar as normas gerais exigidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 1093, que declarou inconstitucional o Convênio ICMS n.º 93/2015.

Defende, ainda, que a modulação de efeitos determinada pelo STF no julgamento do referido tema visou garantir a arrecadação dos Estados durante o período de adequação legislativa, ressaltando que a cobrança do DIFAL é indispensável para a manutenção das finanças estaduais.

Por fim, requer a reforma integral da sentença para declarar a validade da exigência do tributo desde a entrada em vigor da Lei Complementar n.º 190/2022.

Por sua vez, a DUALBASE TECNOLOGIA ELETRÔNICA LTDA. reafirma em suas contrarrazões os fundamentos da inicial do mandado de segurança, destacando que a cobrança do DIFAL antes de 1.º de janeiro de 2023 configura violação expressa aos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, que impõem o respeito cumulativo à
anterioridade nonagesimal e anual.

É o relatório.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

VOTO

A apelação satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecida.

Trata-se de matéria que foi objeto de repercussão geral no julgamento de ADIs e, nestas circunstâncias, é lícito ao Relator julgar a apelação, monocraticamente, na forma do art. 932, inciso V, letra “b”, do CPC, eis que passo a apreciar o mérito.

Realmente houve a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, e a sentença, neste particular, encontra respaldo na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469 consignando a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, consoante se verifica do julgamento proferido do Tema n.º 1.093:

“EMENTA Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente
. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
.

6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta
e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

No entanto, deve ser observado que o
Juízo a quo
consignou que ficaria afastada a incidência do ICMS-DIFAL durante todo o período do exercício do ano de 2022, admitindo a exação somente a partir de 1.º de janeiro de 2023.

Neste sentido, entendo que a sentença diverge em parte do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Vejamos;

O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da sua decisão no sentido que a declaração de inconstitucionais somente produzirá efeito a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022),
in verbis:

“Não obstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, é fato que os estados continuaram a poder cobrar o ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio. No caso dos autos, não há dúvida de que uma miríade de operações foi tributada nos moldes da Lei distrital nº 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal e dessas outras cláusulas do Convênio.

Além do mais, é imprescindível recordar que a EC nº 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, vieram com o objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais.

Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.

Reproduzo as considerações lançadas pelo Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal nas informações por ele prestadas na ADI nº 5.469/DF (em julgamento conjunto):

(...)

Já em meu voto anterior (sessão de 11/11/20) eu havia feito uma proposição de modulação. Diante das ponderações do Ministro Roberto Barroso, ao longo do julgamento, e ultimada a apreciação do mérito somente agora, em 2021, retifico a proposta anteriormente formulada, sugerindo a Vossas Excelências a modulação que passo a expor.

Proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para estabelecer que a decisão produza efeitos, (i) quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.”

Posteriormente, a Lei Complementar n.º 190/22 regulamentou a matéria nos seguintes termos:

“
Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.”

Neste sentido, foram propostas as ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, cujo o objeto é justamente a discussão sobre a exigência de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, na forma disciplinada na Lei Complementar 190/2022, para a finalidade de fixar o termo inicial de exigência de ICMS-DIFAL - diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

A matéria objeto das referidas ações foi julgada no sentido de reconhecimento da constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelecendo que a lei deve produzir efeito a partir após 90 dias da data da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária.

Assim, verificando que o presente mandado de segurança foi impetrado em 22.03.2022, ou seja: depois do julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, aplica-se o disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, sobre o início de exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

Daí porque, não pode ser acolhida a exigência do DIFAL durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, pois a tese encontra óbice na decisão paradigmática proferida no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078.

Assim, a sentença deve ser reformada para conceder a segurança apenas obstar a exação de ICMS-DIFAL desde a impetração até o prazo de 90 (noventa) dias, a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal estabelecida em seu art. 3.º.

Por tais razões, conheço da apelação e dou-lhe parcial provimento para fixar que a exação obstada relativa ao DIFAL é desde a impetração até o prazo de 90 (noventa) dias, após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal), nos termos da fundamentação.

Após o trânsito em julgado da presente decisão, proceda-se a baixado do processo e remessa ao Juízo de origem, para ulteriores de direito.

Publique-se. Intime-se.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 17/02/2025