Tribunal: TJPA
Processo: 0060097-18.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10540 - Competência Tributária
Data de julgamento: 2025-08-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS NÃO PRESENCIAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. PROTOCOLO ICMS 21/2011. DECRETO ESTADUAL Nº 79/2011. INCONSTITUCIONALIDADE. EC Nº 87/2015. APLICAÇÃO PROSPECTIVA. RECURSO PROVIDO. PEDIDO INICIAL IMPROCEDENTE. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que julgou procedente ação declaratória proposta por Magazine Luiza S.A., reconhecendo a inexistência de obrigação tributária relativa ao recolhimento de ICMS nas operações interestaduais não presenciais, realizadas antes da EC nº 87/2015, e declarando a inaplicabilidade do Decreto Estadual nº 79/2011. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A controvérsia envolve: (i) a constitucionalidade da cobrança de ICMS pelo Estado de destino com base no Protocolo ICMS 21/2011 e no Decreto Estadual nº 79/2011, antes da EC nº 87/2015; (ii) a possibilidade de modulação dos efeitos da ADI 4628/DF para restringir a eficácia da decisão que declarou inconstitucional o referido protocolo; (iii) a incidência da sistemática atual apenas a partir da EC nº 87/2015. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, ao julgar a ADI 4628/DF, declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, que permitia a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas vendas interestaduais a consumidor final não contribuinte realizadas de forma não presencial. 4. Ao modular os efeitos da decisão, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a declaração de inconstitucionalidade só produziria efeitos a partir da concessão da medida liminar, ocorrida em março de 2014. Contudo, as ações ajuizadas antes dessa data foram expressamente ressalvadas, o que significa que não se aplicará a nova regra (a inconstitucionalidade declarada), sendo esta a hipótese dos autos, em que a ação foi ajuizada em 2013. 5. A Corte Constitucional também fixou tese no Tema 615 de repercussão geral, reconhecendo que tal sistemática violava a Constituição Federal, especialmente os arts. 150, IV e V, e 155, § 2º, VII, b. 6. A EC nº 87/2015 instituiu nova repartição do ICMS nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte, produzindo efeitos somente a partir de 2016, conforme seu art. 3º. 7. Sendo a sentença fundada em entendimento contrário à sistemática então vigente, impõe-se sua reforma, com a improcedência do pedido declaratório. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Apelação cível conhecida e provida. Tese de julgamento: 1. Antes da entrada em vigor da EC nº 87/2015, é inconstitucional a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais não presenciais destinadas a consumidor final não contribuinte. 2. O Protocolo ICMS 21/2011 e o Decreto Estadual nº 79/2011 não possuem eficácia jurídica para fundamentar a exigência tributária em tal contexto. 3. Considerando que a ação foi ajuizada em 2013, aplica-se o regime anterior à declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Interno em Apelação Cível nº 0060097-18.2013.8.14.0301. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0060097-18.2013.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: MAGAZINE LUIZA S/A

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS NÃO PRESENCIAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. PROTOCOLO ICMS 21/2011. DECRETO ESTADUAL Nº 79/2011. INCONSTITUCIONALIDADE. EC Nº 87/2015. APLICAÇÃO PROSPECTIVA. RECURSO PROVIDO. PEDIDO INICIAL IMPROCEDENTE.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença que julgou procedente ação declaratória proposta por Magazine Luiza S.A., reconhecendo a inexistência de obrigação tributária relativa ao recolhimento de ICMS nas operações interestaduais não presenciais, realizadas antes da EC nº 87/2015, e declarando a inaplicabilidade do Decreto Estadual nº 79/2011.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A controvérsia envolve: (i) a constitucionalidade da cobrança de ICMS pelo Estado de destino com base no Protocolo ICMS 21/2011 e no Decreto Estadual nº 79/2011, antes da EC nº 87/2015; (ii) a possibilidade de modulação dos efeitos da ADI 4628/DF para restringir a eficácia da decisão que declarou inconstitucional o referido protocolo; (iii) a incidência da sistemática atual apenas a partir da EC nº 87/2015.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, ao julgar a ADI 4628/DF, declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, que permitia a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas vendas interestaduais a consumidor final não contribuinte realizadas de forma não presencial.

4. A
o modular os efeitos da decisão, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a declaração de inconstitucionalidade só produziria efeitos a partir da concessão da medida liminar, ocorrida em março de 2014.

Contudo, as ações ajuizadas antes dessa data foram expressamente ressalvadas
,
o que significa que não se aplicará a nova regra (a inconstitucionalidade declarada), sendo esta a hipótese dos autos, em que a ação foi ajuizada em 2013.

5. A Corte Constitucional também fixou tese no Tema 615 de repercussão geral, reconhecendo que tal sistemática violava a Constituição Federal, especialmente os arts. 150, IV e V, e 155, § 2º, VII, b.

6. A EC nº 87/2015 instituiu nova repartição do ICMS nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte, produzindo efeitos somente a partir de 2016, conforme seu art. 3º.

7. Sendo a sentença fundada em entendimento contrário à sistemática então vigente, impõe-se sua reforma, com a improcedência do pedido declaratório.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Apelação cível conhecida e provida.

Tese de julgamento:

1. Antes da entrada em vigor da EC nº 87/2015, é inconstitucional a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais não presenciais destinadas a consumidor final não contribuinte.

2. O Protocolo ICMS 21/2011 e o Decreto Estadual nº 79/2011 não possuem eficácia jurídica para fundamentar a exigência tributária em tal contexto.

3. Considerando que a ação foi ajuizada em 2013, aplica-se o regime anterior à declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo Interno em Apelação Cível nº

0060097-18.2013.8.14.0301.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer do recurso e dar-lhe provimento,
nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo

ESTADO DO PARÁ

contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de

Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos da

Ação Declaratória nº 0060097-18.2013.8.14.0301
,
ajuizada por

MAGAZINE LUIZA S.A
., em face do ente federativo.

Em síntese, conforme a petição inicial, a autora postula o reconhecimento da inexistência de relação jurídica com o Estado do Pará relativamente à cobrança de ICMS incidente nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, realizadas de forma não presencial (internet, telemarketing, showroom), com base no Protocolo CONFAZ 21/11 e no Decreto Estadual nº 79/2011, considerados inconstitucionais.

O juízo
a quo
julgou procedente o pedido formulado na inicial, fundamentando que conforme decidido em sede de controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 4628/DF, a cobrança de ICMS por parte do Estado destinatário do produto, quando o consumidor final não for contribuinte do tributo, viola o que preceituam os artigos 155 § 2º, VII, b e 150, IV e V da CF/88
.
Assim, reconheceu a inexistência de relação jurídica entre a autora e o requerido e declarou a inaplicabilidade do Decreto nº 79/2011, por inconstitucionalidade da norma.

O Estado do Pará opôs Embargos de Declaração com efeitos modificativos, contudo, foram rejeitados.

Interpôs, ainda, o presente recurso de Apelação, sustentando, em síntese, que a sentença ignorou os fundamentos do Protocolo CONFAZ 21/11 e do Decreto nº 79/2011, os quais visam corrigir distorções na arrecadação do ICMS nas operações de e-commerce.

Destaca que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade do Protocolo 21/11 na ADI 4628, modulou os efeitos da decisão para restringir sua eficácia temporal, o que inviabilizaria o pedido declaratório para operações futuras, especialmente após a EC 87/2015.

Argumentou, também, que a sentença ignorou o Tema 1093 do STF e a ausência de comprovação de recolhimento exclusivo ao Estado de origem por parte da autora.

Não foram apresentadas Contrarrazões.

Instado a se manifestar, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, diante da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF quanto ao modelo de cobrança adotado pelo Estado do Pará.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

A controvérsia centra-se na possibilidade de o Estado do Pará exigir ICMS sobre operações interestaduais em que o consumidor final, não contribuinte, adquire mercadoria de forma não presencial de fornecedor estabelecido em outro Estado da Federação, com base no Protocolo ICMS 21/2011 e no Decreto Estadual nº 79/2011.

Destaca-se, inicialmente, o teor do art. 155, inciso II, § 2º, inciso VII, alínea "b", da Constituição Federal que dispõe em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, deve ser adotada a alíquota interna, caso o destinatário não seja contribuinte do imposto. Vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a
consumidor

final
localizado em outro Estado, adotar-se-á:

[...]

b) a alíquota interna, quando o destinatário
não
for
contribuinte
dele;

No âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, foi aprovado o Protocolo nº 21/2011, que regulou a exigência de ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

O Protocolo ICMS 21/2011 dispôs na cláusula primeira o seguinte:

Cláusula primeira Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -
ICMS
- devida na operação interestadual em que o
consumidor

final
adquire mercadoria ou bem de forma
não
presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Parágrafo único. A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação
não
signatárias deste protocolo.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4.628, decidiu pela inconstitucionalidade do Provimento do CONFAZ nº 21/2011, nos seguintes termos:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (
ICMS
). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO
ICMS
Nº 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS
NÃO
SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO
NÃO
CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS.

1. A Confederação Nacional do Comércio - CNC e a Confederação Nacional da Indústria - CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo
ICMS
nº 21, ex vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados.

2. A modificação da sistemática jurídico-constitucional relativa ao
ICMS
, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação lógica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática (Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003-DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI-MC 1.332/RJ, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995).

3. O Protocolo
ICMS
nº 21/2011 revela-se apto para figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 03.04.2009).

4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar nº 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu.

5. O
ICMS
incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio
não
presencial (internet, telemarketing, showroom) por
consumidor

final

não

contribuinte
do tributo
não
pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros
não
favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88.

6. A alíquota interna, quando o destinatário
não
for
contribuinte
do
ICMS
, é devida à unidade federada de origem, e
não
à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a
consumidor

final

não

contribuinte
localizado em outra unidade da Federação
.

7. O princípio do
não
confisco, que encerra direito fundamental do
contribuinte
, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo
ICMS
nº 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do
ICMS
na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de
ICMS
, na unidade destinatária, quando o destinatário
final

não
for
contribuinte
do respectivo tributo.

8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo
ICMS
nº 21/2011 nas denominadas operações
não
presenciais e interestaduais.

9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2º, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do
ICMS
em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7º) para instituir uma nova modalidade de substituição.

10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável,
não
detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de
ICMS
, /em confronto com a repartição constitucional estabelecida.

11. A engenharia tributária do
ICMS
foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada
: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a
consumidor

final

contribuinte
do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a
consumidor

final

não
-
contribuinte
: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem
não
é
consumidor

final
: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e
não
do estado de origem.

12.
A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo
ICMS
nº 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o
consumidor

final
localizado em outro Estado for
contribuinte
do imposto, a teor do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino.

13. Os imperativos constitucionais relativos ao
ICMS
se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual
não
confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional.

14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo nº 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio.

15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE.
Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas."

(ADI 4628, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014)

(grifo meu)

Ao modular os efeitos da decisão, o Supremo Tribunal Federal decidiu que
a declaração de inconstitucionalidade só produziria efeitos a partir da concessão da medida liminar, ocorrida em março de 2014.

Contudo, as ações ajuizadas antes dessa data foram expressamente ressalvadas, o que significa que não se aplicará a nova regra (a inconstitucionalidade declarada) a essas ações. Elas serão decididas com base na legislação e jurisprudência vigentes à época do ajuizamento, ou seja, o entendimento anterior à declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011.

Na mesma sessão de julgamento da ADI nº 4628/DF, ocorrida em 17/09/2014, o STF fixou a tese de repercussão geral
: "É inconstitucional a cobrança de ICMS pelo Estado destino, com fundamento no Protocolo do ICMS 21/2011 do CONFAZ, nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto
" – TEMA nº 615.

Nesse contexto, foi editada, a Emenda Constitucional nº 87, passou a ser admitida a cobrança da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS.

Assim, ao Estado de origem será devida a alíquota interestadual e ao Estado de destino será devida a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna.

O art. 3º da referida Emenda Constitucional prevê sua entrada em vigor na data da sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 dias,
in verbis:

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias desta.

Brasília, em 16 de abril de 2015.

Desse modo,
a inovação no entendimento não se aplica no caso em comento, conforme as regras de modulação da declaração de inconstitucionalidade, tendo em vista que a presente ação foi proposta no ano de 2013.

Repiso, deve, portanto, ser aplicada, ao caso, nas relações comerciais já realizadas, a regra antiga prevista no art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, de que o ICMS é devido ao Estado em que se localiza o fornecedor do produto. Em relação aos casos futuros, devem-se plicar as regras trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Nesse sentido, colaciono os julgados desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NO CASO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA ACATADA PELA JUÍZA DE ORIGEM. AFASTADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSA MADURA. INCIDÊNCIA DE ICMS. CONFAZ Nº 64/2006. DECRETO ESTADUAL Nº 2.488/2006. COBRANÇA EM OPERAÇÕES COMERCIAIS INTERESTADUAIS REALIZADAS DE FORMA NÃO PRESENCIAL. REALIZAÇÃO POR MEIO DA INTERNET, TELEMARKETING OU SHOWROOM. AFRONTA AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A MATÉRIA. NÃO PODERÁ HAVER NOVA INCIDÊNCIA DO ICMS EM FAVOR DA UNIDADE FEDERADA DESTINATÁRIA DO BEM ADQUIRIDO E REMETIDO A CONSUMIDOR-FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. PRECEDENTE DO STF. SENTENÇA REFORMADA, CONCESSÃO DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I - Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que a norma processual
não
retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão guerreada. II - Para o cabimento de mandado de segurança preventivo deve estar demonstrada a existência de ato concreto ou preparatório da autoridade coatora que configure o justo receio de lesão ao direito líquido e certo invocado, consubstanciado em grave ameaça, objetiva e atual. III - A edição de Decreto Estadual que aplica novas regras para o
ICMS
na revenda de veículos usados demonstra a ameaça ao pretenso direito da apelante, autorizando o cabimento do mandamus. IV - Considerando que o presente mandamus foi impetrado no ano de 2013, aplica-se, ao caso, nas relações comerciais já realizadas, a regra antiga prevista no art. 155, §2º, inciso VII, da Constituição Federal, de que o
ICMS
é devido ao Estado em que se localiza o fornecedor do produto, ou seja, nas operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a
consumidor

final

não
-
contribuinte
apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna. V- Recurso conhecido e provido. Segurança concedida.

(2017.04018151-39, 180.622, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-07-31, Publicado em 2017-09-20)

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS. PROTOCOLO 21/2011 CONFAZ. DECRETO ESTADUAL Nº 79/11. COBRANÇA EM OPERAÇÕES COMERCIAIS INTERESTADUAIS REALIZADAS DE FORMA NÃO PRESENCIAL, POR MEIO DA INTERNET, TELEMARKETING OU SHOWROOM. AFRONTA AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A MATÉRIA. PRECEDENTE DO STF.

1.Tratam os autos de Remessa Necessária de sentença que nos autos do Mandado de Segurança Preventivo determinou que o impetrado se abstivesse de cobrar o ICMS quando da entrada dos produtos da impetrante no Estado, com base no Protocolo CONFAZ nº 21/2011 (regulamentado pelo Decreto Estadual nº 79/2011).

2. O Protocolo ICMS nº 21/2011 e o Decreto Estadual nº 79/2011 disciplinaram nova incidência tributária sobre as operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorra de forma não presencial no estabelecimento remetente - denominado comércio eletrônico (internet, telemarketing ou showroom);

3- A determinação do referido instrumento afronta ao artigo 155, inciso II, § 2º, VII, “b”, da CF/88 com redação vigente antes da Emenda Constitucional nº 87/2015, o qual vedava a incidência do ICMS em favor da unidade federada destinatária do bem adquirido e remetido a consumidor final não contribuinte do imposto; tendo o Supremo Tribunal Federal considerado inconstitucional o Protocolo 21/11 CONFAZ (ADI nº4628);

4- Considerando que o presente mandamus foi impetrado no ano de 2012, aplica-se, ao caso, nas relações comerciais já realizadas, a regra antiga prevista no dispositivo constitucional, de que o ICMS é devido ao Estado em que se localiza o fornecedor do produto, nas operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte;

5- Reexame necessário conhecido. Sentença mantida nos termos da fundamentação.

(TJPA – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – Nº 0065873-33.2012.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 31/01/2022 )

Após ter firmado a tese, o Supremo Tribunal Federal reafirmou entendimento acerca da legalidade da cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto, anteriores á vigência da Emenda Constitucional nº 87/2015. Confira-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO NÃO PRESENCIAL. COBRANÇA PELO ESTADO DE DESTINO. 1. Ação direta de inconstitucionalidade em que se discute a possibilidade de o Estado de destino cobrar ICMS nos casos em que a mercadoria é adquirida de forma não presencial em outra unidade federativa por consumidor final não contribuinte do imposto. 2. No julgamento da ADI 4.628, Rel. Min. Luiz Fux, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a constitucionalidade do Protocolo nº 21/2011 do CONFAZ, firmou a orientação no sentido de que ofende a Constituição o estabelecimento da diferença de alíquotas do ICMS em favor do Estado destinatário na hipótese de venda direta ao consumidor final não contribuinte do imposto. 3. Nas recentes ADIs 4596 e 4712, Rel. Min. Dias Toffoli, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, ressaltando que apretexto de corrigir desequilíbrio econômico, os entes federados não podem utilizar sua competência legislativa concorrente ou privativa para retaliar outros entes federados. 4. Considerando a concessão de medida cautelar ex tunc nesta ação dias após a entrada em vigor da lei, a norma impugnada não teve a oportunidade de produzir efeitos, razão pela qual não se mostra necessária a modulação de efeitos desta decisão. 5. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente. Fixação da seguinte tese: É inconstitucional lei estadual anterior à EC nº 87/2015 que estabeleça a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto.

(STF - ADI: 4705 DF - DISTRITO FEDERAL 9956868-42.2011.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 03/10/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-232 25-10-2019)

Dessa forma, por se tratar de matéria de direito e diante da clareza do precedente vinculante proferido pela Corte Constitucional, impõe-se a reforma da sentença de 1º grau.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, DANDO-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença
a quo
, julgando improcedentes os pedidos autorais, conforme a fundamentação lançada.

É como voto.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos art. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertias de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos art. 81 e 1026, §§2º e 3º, do CPC.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

P.R.I

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 01/09/2025