Tribunal: TJPA
Processo: 0842634-15.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO ESTADO DO PARÁ. DESPROVIMENTO DO RECURSO DA EMPRESA IMPETRANTE. I. CASO EM EXAME Apelações interpostas por C&A MODAS S.A. e pelo ESTADO DO PARÁ contra sentença que concedeu mandado de segurança para afastar a exigência do ICMS diferencial de alíquota (DIFAL) no exercício de 2022, com fundamento na violação ao princípio da anterioridade tributária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a exigência do ICMS DIFAL no exercício de 2022 viola o princípio da anterioridade anual ou se deve ser aplicada apenas a anterioridade nonagesimal; e (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 do STF alcança o caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093) e das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, assentou a necessidade de edição de lei complementar para regulamentação do ICMS DIFAL, afastando a incidência do Convênio ICMS nº 93/2015. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 4 de janeiro de 2022, apenas regulamentou a sistemática de repartição do ICMS, não instituindo novo tributo nem alterando sua base de cálculo, de modo que se aplica apenas a anterioridade nonagesimal, e não a anual. O STF modulou os efeitos da decisão para que a cobrança do DIFAL somente ocorresse a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ressalvando as ações judiciais em curso, o que inclui o presente mandado de segurança impetrado em 6 de maio de 2022. Dessa forma, a exigibilidade do ICMS DIFAL deve ser afastada apenas no período compreendido entre a impetração do mandado de segurança e 90 dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso do Estado do Pará parcialmente provido. Recurso de C&A MODAS S.A. desprovido. Tese de julgamento: A exigência do ICMS DIFAL no exercício de 2022 deve observar apenas a anterioridade nonagesimal, e não a anterioridade anual, pois a Lei Complementar nº 190/2022 não criou novo tributo, mas apenas regulamentou sua repartição. A modulação dos efeitos do julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093) pelo STF excepciona as ações judiciais em curso, permitindo o afastamento da exigência do tributo no período compreendido entre a impetração do mandado de segurança e 90 dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do Estado do Pará e negar provimento ao recurso de C&A MODAS S.A.,, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro. 8ª sessão ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 24 a 31/03/2025. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0842634-15.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ, C&A MODAS LTDA.

APELADO: C&A MODAS LTDA., ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO ESTADO DO PARÁ. DESPROVIMENTO DO RECURSO DA EMPRESA IMPETRANTE.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas por C&A MODAS S.A. e pelo ESTADO DO PARÁ contra sentença que concedeu mandado de segurança para afastar a exigência do ICMS diferencial de alíquota (DIFAL) no exercício de 2022, com fundamento na violação ao princípio da anterioridade tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a exigência do ICMS DIFAL no exercício de 2022 viola o princípio da anterioridade anual ou se deve ser aplicada apenas a anterioridade nonagesimal; e (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 do STF alcança o caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093) e das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, assentou a necessidade de edição de lei complementar para regulamentação do ICMS DIFAL, afastando a incidência do Convênio ICMS nº 93/2015.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 4 de janeiro de 2022, apenas regulamentou a sistemática de repartição do ICMS, não instituindo novo tributo nem alterando sua base de cálculo, de modo que se aplica apenas a anterioridade nonagesimal, e não a anual.

O STF modulou os efeitos da decisão para que a cobrança do DIFAL somente ocorresse a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ressalvando as ações judiciais em curso, o que inclui o presente mandado de segurança impetrado em 6 de maio de 2022.

Dessa forma, a exigibilidade do ICMS DIFAL deve ser afastada apenas no período compreendido entre a impetração do mandado de segurança e 90 dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado do Pará parcialmente provido. Recurso de C&A MODAS S.A. desprovido.

Tese de julgamento
:

A exigência do ICMS DIFAL no exercício de 2022 deve observar apenas a anterioridade nonagesimal, e não a anterioridade anual, pois a Lei Complementar nº 190/2022 não criou novo tributo, mas apenas regulamentou sua repartição.

A modulação dos efeitos do julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093) pelo STF excepciona as ações judiciais em curso, permitindo o afastamento da exigência do tributo no período compreendido entre a impetração do mandado de segurança e 90 dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do Estado do Pará e negar provimento ao recurso de
C&A MODAS S.A.
,,
na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro.

8ª sessão ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 24 a 31/03/2025.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas por C&A MODAS S.A. e pelo ESTADO DO PARÁ contra a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0842634-15.2022.8.14.0301, que concedeu a segurança pleiteada pela empresa para afastar a exigência do ICMS diferencial de alíquota (DIFAL) em razão da suposta violação ao princípio da anterioridade tributária.

O MM. Juízo
a quo
julgou concedeu a segurança, nos seguintes termos:
“...CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício.”

Em sua apelação, o ESTADO DO PARÁ sustenta que a cobrança do ICMS DIFAL ENTRADA encontra amparo na legislação estadual vigente e que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu um novo tributo, mas apenas regulamentou a sistemática de repartição do ICMS entre os estados.

Defende que, mesmo após a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral, que reconheceu a necessidade de lei complementar para disciplinar o DIFAL, a legislação estadual permaneceu válida até que a nova regulamentação entrasse em vigor.

Assim, argumenta que a exigência do tributo no exercício de 2022 seria legítima, não havendo que se falar em violação ao princípio da anterioridade.

O apelante também destaca que a Lei Estadual nº 8.315/2015 já previa a incidência do ICMS DIFAL de forma que a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 não teria impacto na validade da norma estadual pré-existente.

Afirma que a aplicação da anterioridade anual não se justifica no caso concreto, pois a legislação estadual vigente já regulava a matéria antes mesmo da edição da lei complementar federal.

Por fim, o ESTADO DO PARÁ requer a reforma da sentença, com a consequente validação da exigência do ICMS DIFAL ENTRADA no exercício de 2022, afastando-se a tese de inconstitucionalidade defendida pela impetrante.

As contrarrazões foram apresentadas no id-18414382 - Pág. 01/16,

Por sua vez, C&A MODAS S.A. também interpôs apelação sob os seguintes fundamentos.

Sustenta que a cobrança do ICMS DIFAL ENTRADA pelo Estado do Pará antes de 1º de janeiro de 2023 configura afronta ao princípio da anterioridade tributária, previsto no artigo 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal.

Argumenta que, até a edição da Lei Complementar nº 190/2022, a exigência do tributo carecia de fundamento normativo válido, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093 da repercussão geral, reconheceu a necessidade de edição de lei complementar para disciplinar o diferencial de alíquota do ICMS.

Assim, defende que a Lei Estadual nº 8.315/2015, utilizada como fundamento para a cobrança, não poderia ter sido aplicada antes da adequação à legislação complementar federal.

A apelante destaca que a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 4 de janeiro de 2022, estabeleceu novas regras para o ICMS DIFAL ENTRADA, criando um novo fato gerador e bases de cálculo distintas, caracterizando, assim, uma majoração do tributo.

Dessa forma, aduz que a exigência do ICMS DIFAL ENTRADA deveria observar o princípio da anterioridade anual, sendo aplicável apenas a partir de 1º de janeiro de 2023.

Além disso, sustenta que, mesmo após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, o Estado do Pará não editou legislação estadual específica para regulamentar a cobrança, tornando ilegal qualquer exigência baseada em normas anteriores à referida lei complementar.

Diante disso, C&A MODAS S.A. requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a ilegalidade da cobrança do ICMS DIFAL ENTRADA antes de 1º de janeiro de 2023, com a consequente suspensão da exigibilidade do tributo e, caso aplicável, a restituição dos valores eventualmente pagos indevidamente.

As contrarrazões foram apresentadas no id-18414394 - Pág. 01/06.

O Ministério Público deixou de se manifestar por ausência de interesse que justificasse sua intervenção.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

Ambas as apelações satisfazem os pressupostos de admissibilidade e devem ser conhecidas.

Analisando os autos, entendo que a controvérsia entre as partes encontra solução no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs n.º 7066, 7070 e 7078 e no RE n.º 1.287.019. Vejamos.

No julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469, restou consignada a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, consoante a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal consignando a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, nos seguintes termos:

“EMENTA Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente
.
Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
.

6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta
e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Também houve a orientação da Suprema Corte no sentido que as Leis Estaduais e do Distrito Federal editadas após a Emenda Constitucional n.º 87/2015, que estabelecem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto,
são validas
, mas com efeito condicionado a vigência da lei complementar sobre o assunto.

Daí porque, não poderia o
Juízo a quo
consignar que ficaria afastada a incidência do ICMS-DIFAL durante todo o período do exercício do ano de 2022, admitindo a exação somente a partir de 1.º de janeiro de 2023, pois tal entendimento diverge do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078.

As matérias objeto das ações direta de inconstitucionalidade foram julgadas no sentido de reconhecimento da constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelecendo que a lei deve produzir efeito a partir após 90 dias da data da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária.

Neste diapasão, a exação deve ser vetada apenas no período de 90 dias após a vigência da Lei Complementar n.º 190/2022 e não vedação de exação durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, face o definido no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070, que afastou a incidência do princípio da anterioridade, nos seguintes termos:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes,
atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c
).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4
.
A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte
.
5. Ações Diretas julgadas improcedentes.”

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Por outro lado, verifico que o mandado de segurança foi impetrado em 06.05.2022, ou seja: antes do julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, portanto, não resta dúvida que a modulação dos efeitos do julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, não abrangeu o caso em questão, posto que já se encontrava em curso a ação em questão.

Assim, deve ser mantida a concessão da segurança para obstar a exigibilidade do DIFAL/ICMS, a partir da impetração do Mandado de Segurança até 90 dias após a vigência da da Lei Complementar n.º 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, estabelecida em seu art. 3.º.

Por tais razões, conheço a apelação do Estado do Pará e dou-lhe parcial provimento, para reformar a sentença no sentido de conceder a segurança pleiteada vedando a exigibilidade de do DIFAL/ICMS, a partir da impetração do Mandado do Segurança até 90 dias após a vigência da Lei Complementar n.º 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, mas conheço da apelação de
C&A MODAS S.A., mas nego-lhe provimento,
nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 31/03/2025