Tribunal: TJPA
Processo: 0801378-65.2022.8.14.0116
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2025-10-02

Ementa:
APELAÇÃO PENAL PROCESSO N.º 0801378-65.2022.8.14.0116 3ª TURMA DE DIREITO PENAL VARA ÚNICA DA COMARCA DE OURILÂNDIA DO NORTE APELANTE: KENNEDY SILVA NOGUEIRA DEFENSOR PÚBLICO: ARTUR AUGUSTO SOARES DA PAZ APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME REVISORA: DES. JORGE LUIZ LISBÔA SANCHES “EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE PARA CONSUMO. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” I. Caso em Exame Trata-se de Apelação Penal interposta por KENNEDY SILVA NOGUEIRA contra sentença que o condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). A pena inicialmente fixada foi de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. II. Questão em discussão A defesa, em suas razões de apelação, arguiu, preliminarmente, a ilegalidade da busca e apreensão pessoal por falta de fundada suspeita, pleiteando a absolvição do apelante. Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal, o afastamento da Súmula nº 231 do STJ para permitir a redução da pena abaixo do mínimo legal pela atenuante da confissão espontânea, e a aplicação do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3. A defesa alegou que a Súmula 231 seria desatualizada e contrária ao processo penal democrático e à individualização da pena, e que o juiz de primeiro grau teria gerado uma expectativa legítima de redução da pena com a confissão. Para o tráfico privilegiado, argumentou que o acusado preenche os requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa. III. Razões de decidir Nulidade da busca pessoal: A preliminar de nulidade foi rejeitada. A decisão entendeu que a prisão em flagrante e a busca pessoal foram precedidas de uma combinação de elementos objetivos que configuraram a indispensável fundada suspeita, incluindo denúncia qualificada, aglomeração de usuários de drogas no local, reação de fuga dos presentes ao avistarem a viatura e a natureza permanente do crime de tráfico. A busca resultou na apreensão de maconha no bolso do apelante, e a análise de seu aparelho celular, autorizada judicialmente, revelou provas robustas de tráfico, como conversas, contatos de fornecedores e fotos de drogas. Os depoimentos dos policiais foram considerados idôneos. Desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal: A tese de desclassificação foi rejeitada, mantendo-se a condenação por tráfico. Os elementos probatórios, especialmente o Auto de Constatação de Dados do celular do recorrente, demonstraram de forma inequívoca a finalidade mercantil da droga. Foram encontradas conversas no WhatsApp com termos relacionados a tráfico ("massa", "corre"), contatos de supostos fornecedores, indícios de recrutamento de pessoas para o comércio ilegal e envio de fotos de drogas. A sentença de primeiro grau já apontava negociações com "pelo menos 18 (dezoito) pessoas". As circunstâncias da prisão (denúncia qualificada, aglomeração de usuários, evasão e acondicionamento da droga em embalagens plásticas) também corroboraram a destinação mercantil. Aplicação da atenuante da confissão espontânea abaixo do mínimo legal: O pleito foi rejeitado. A decisão reafirmou o entendimento consolidado na Súmula nº 231 do STJ, que estabelece que "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". O critério trifásico de individualização da pena (art. 68 do Código Penal) não permite que o magistrado extrapole os marcos mínimo e máximo. A pena-base do apelante já havia sido fixada no patamar mínimo, o que inviabiliza qualquer redução adicional por atenuantes. A declaração verbal do magistrado em primeiro grau sobre a diminuição da pena pela confissão deve ser compreendida dentro dos limites legais. Aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º (tráfico privilegiado): O pedido foi parcialmente provido. A decisão reconheceu que o apelante preenche os requisitos de primariedade e bons antecedentes, conforme já constatado na sentença de primeiro grau. Quanto à não integração a organização criminosa, embora houvesse menção e indícios de recrutamento no celular, não houve condenação por associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas), e os indícios não foram suficientes para caracterizar uma organização criminosa estruturada. Em relação à dedicação a atividades criminosas, ponto mais controverso, a decisão entendeu que, embora a análise do celular tenha revelado a mercancia reiterada, a pequena quantidade de droga apreendida (9,0g de maconha) e a declaração do apelante de ser usuário podem indicar uma atuação de menor potencial, não caracterizando uma dedicação habitual e profissionalizada em grande escala que justificasse afastar o benefício. Assim, a decisão considerou que os elementos dos autos não comprovam uma dedicação a atividades criminosas no sentido exigido para afastar a minorante. IV. Dispositivo e tese O Tribunal conheceu do recurso de apelação e, no mérito, deu-lhe parcial provimento. Foi mantida a condenação, mas aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em 1⁄2 (metade). Com isso, a pena definitiva do apelante KENNEDY SILVA NOGUEIRA foi redimensionada para 02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. Dispositivos relevantes: Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06; Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; Art. 28 da Lei nº 11.343/06; Art. 35 da Lei nº 11.343/06; Art. 244 do Código de Processo Penal; Art. 59 do Código Penal; Art. 65, III, ‘d’, do Código Penal; Art. 68 do Código Penal; Art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal; Art. 44 do Código Penal; Art. 93, inciso IX, da Constituição Federal; Art. 543-C do Código de Processo Civil. Julgados relevantes: STJ - AgRg no HC: 878550 SC 2023/0458676-7, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2024 STJ - AgRg no HC: 721054 GO 2022/0027241-0, Data de Julgamento: 23/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2022 STJ - REsp: 1117073 PR 2009/0091741-2, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 26/10/2011, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/06/2012 ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto do relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de ___________ de dois mil e vinte e cinco. Este julgamento foi presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801378-65.2022.8.14.0116

APELANTE: KENNEDY SILVA NOGUEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N.º 0801378-65.2022.8.14.0116

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VARA ÚNICA DA COMARCA DE OURILÂNDIA DO NORTE

APELANTE: KENNEDY SILVA NOGUEIRA

DEFENSOR PÚBLICO: ARTUR AUGUSTO SOARES DA PAZ

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME

REVISORA: DES. JORGE LUIZ LISBÔA SANCHES

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE PARA CONSUMO. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”

I. Caso em Exame

Trata-se de Apelação Penal interposta por KENNEDY SILVA NOGUEIRA contra sentença que o condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06). A pena inicialmente fixada foi de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

II. Questão em discussão

A defesa, em suas razões de apelação, arguiu, preliminarmente, a
ilegalidade da busca e apreensão pessoal
por falta de fundada suspeita, pleiteando a absolvição do apelante.

Subsidiariamente, requereu a
desclassificação
da conduta para posse de drogas para consumo pessoal, o
afastamento da Súmula nº 231 do STJ
para permitir a redução da pena abaixo do mínimo legal pela atenuante da confissão espontânea, e a aplicação do
tráfico privilegiado
no patamar máximo de 2/3.

A defesa alegou que a Súmula 231 seria desatualizada e contrária ao processo penal democrático e à individualização da pena, e que o juiz de primeiro grau teria gerado uma expectativa legítima de redução da pena com a confissão.

Para o tráfico privilegiado, argumentou que o acusado preenche os requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.

III. Razões de decidir

Nulidade da busca pessoal
: A preliminar de nulidade foi
rejeitada
. A decisão entendeu que a prisão em flagrante e a busca pessoal foram precedidas de uma
combinação de elementos objetivos que configuraram a indispensável fundada suspeita
, incluindo denúncia qualificada, aglomeração de usuários de drogas no local, reação de fuga dos presentes ao avistarem a viatura e a natureza permanente do crime de tráfico. A busca resultou na apreensão de maconha no bolso do apelante, e a análise de seu aparelho celular, autorizada judicialmente, revelou
provas robustas de tráfico
, como conversas, contatos de fornecedores e fotos de drogas. Os depoimentos dos policiais foram considerados idôneos.

Desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal
: A tese de desclassificação foi
rejeitada
, mantendo-se a condenação por tráfico. Os elementos probatórios, especialmente o
Auto de Constatação de Dados do celular do recorrente
, demonstraram de forma inequívoca a finalidade mercantil da droga. Foram encontradas conversas no WhatsApp com termos relacionados a tráfico ("massa", "corre"), contatos de supostos fornecedores, indícios de recrutamento de pessoas para o comércio ilegal e envio de fotos de drogas. A sentença de primeiro grau já apontava negociações com "pelo menos 18 (dezoito) pessoas". As circunstâncias da prisão (denúncia qualificada, aglomeração de usuários, evasão e acondicionamento da droga em embalagens plásticas) também corroboraram a destinação mercantil.

Aplicação da atenuante da confissão espontânea abaixo do mínimo legal
: O pleito foi
rejeitado
. A decisão reafirmou o entendimento consolidado na
Súmula nº 231 do STJ
, que estabelece que "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". O critério trifásico de individualização da pena (art. 68 do Código Penal) não permite que o magistrado extrapole os marcos mínimo e máximo. A pena-base do apelante já havia sido fixada no patamar mínimo, o que inviabiliza qualquer redução adicional por atenuantes. A declaração verbal do magistrado em primeiro grau sobre a diminuição da pena pela confissão deve ser compreendida dentro dos limites legais.

Aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º (tráfico privilegiado)
: O pedido foi
parcialmente provido
. A decisão reconheceu que o apelante preenche os requisitos de
primariedade e bons antecedentes
, conforme já constatado na sentença de primeiro grau. Quanto à não integração a organização criminosa, embora houvesse menção e indícios de recrutamento no celular, não houve condenação por associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas), e os indícios não foram suficientes para caracterizar uma organização criminosa estruturada. Em relação à dedicação a atividades criminosas, ponto mais controverso, a decisão entendeu que, embora a análise do celular tenha revelado a mercancia reiterada, a
pequena quantidade de droga apreendida (9,0g de maconha)
e a declaração do apelante de ser usuário podem indicar uma atuação de menor potencial, não caracterizando uma dedicação habitual e profissionalizada em grande escala que justificasse afastar o benefício. Assim, a decisão considerou que os elementos dos autos não comprovam uma dedicação a atividades criminosas no sentido exigido para afastar a minorante.

IV. Dispositivo e tese

O Tribunal
conheceu do recurso de apelação e, no mérito, deu-lhe parcial provimento
. Foi mantida a condenação, mas aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em
1⁄2 (metade)
. Com isso, a
pena definitiva
do apelante KENNEDY SILVA NOGUEIRA foi
redimensionada para 02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
.

Dispositivos relevantes
: Art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06; Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; Art. 28 da Lei nº 11.343/06; Art. 35 da Lei nº 11.343/06; Art. 244 do Código de Processo Penal; Art. 59 do Código Penal; Art. 65, III, ‘d’, do Código Penal; Art. 68 do Código Penal; Art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal; Art. 44 do Código Penal; Art. 93, inciso IX, da Constituição Federal; Art. 543-C do Código de Processo Civil.

Julgados relevantes
:

STJ - AgRg no HC: 878550 SC 2023/0458676-7, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2024

STJ - AgRg no HC: 721054 GO 2022/0027241-0, Data de Julgamento: 23/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2022

STJ - REsp: 1117073 PR 2009/0091741-2, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 26/10/2011, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/06/2012

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
conforme fundamentação do voto do relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de ___________ de dois mil e vinte e cinco.

Este julgamento foi presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

RELATÓRIO

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N.º 0801378-65.2022.8.14.0116

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VARA ÚNICA DA COMARCA DE OURILÂNDIA DO NORTE

APELANTE: KENNEDY SILVA NOGUEIRA

DEFENSOR PÚBLICO: ARTUR AUGUSTO SOARES DA PAZ

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME

REVISORA: DES. JORGE LUIZ LISBÔA SANCHES

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
KENNEDY SILVA NOGUEIRA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ourilândia do Norte, que o condenou pela prática do crime descrita no
art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (crime de tráfico de drogas), à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em 28 de dezembro de 2022, o
Ministério Público ofereceu denúncia
contra Kennedy Silva Nogueira, imputando-lhe o crime de tráfico de drogas (Art. 33 da Lei 11.343/06). A denúncia descreveu os fatos, as provas colhidas (depoimentos de policiais, auto de apreensão, laudo definitivo) e solicitou o prosseguimento do processo.

Em
4 de janeiro de 2023, o juízo recebeu a denúncia
e determinou a notificação do denunciado para apresentar defesa prévia.

Em 29 de março de 2023, a defesa preliminar foi apresentada, requerendo a
revogação da prisão preventiva
com base na ausência dos requisitos cautelares e no princípio da presunção de inocência.

A audiência de instrução e julgamento ocorreu em 26 de maio de 2023. As testemunhas policiais Armando Carlos, Rafael Fernandes e Eliseu Batista Cavalcante foram ouvidas. A testemunha de defesa foi dispensada. Kennedy foi qualificado e interrogado. Alegações finais orais foram apresentadas.

Em
18 de setembro de 2023, foi proferida a sentença que JULGOU PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal e CONDENOU KENNEDY SILVA NOGUEIRA pelo crime de tráfico de drogas (Art. 33, caput, da Lei 11.343/06)
. A pena definitiva foi fixada em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, a ser cumprida em
regime semiaberto
.

Em 22 de setembro de 2023, a defesa interpôs
Recurso de Apelação
. Em 24 de setembro de 2024, a
Defensoria Pública apresentou as Razões de Apelação,
arguindo, preliminarmente, a
ilegalidade da busca e apreensão pessoal
, por falta de fundada suspeita, e pediu a absolvição. Subsidiariamente, requereu a
desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal
, o
afastamento da Súmula nº 231 do STJ
para aplicar a atenuante da confissão abaixo do mínimo legal e a
aplicação do tráfico privilegiado
(Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) no patamar máximo de 2/3.

Em 20 de outubro de 2024, o Ministério Público apresentou as
Contrarrazões Recursais requerendo o conhecimento e o não provimento do recurso.

Em 18 de novembro de 2024, a Procuradoria de Justiça emitiu
parecer pelo conhecimento do recurso, mas pelo seu NÃO PROVIMENTO.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.

1.

Nulidade: da busca pessoal realizada pela polícia.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo acusado, no qual a defesa argui, preliminarmente, a
nulidade da busca pessoal e das provas dela decorrentes
, por suposta ofensa ao art. 244 do Código de Processo Penal, pugnando pela absolvição do apelante por ausência de prova válida para fundamentar a condenação.

A defesa alega que a busca pessoal foi ilegal, por não estar amparada em "fundada suspeita", baseando-se em denúncia anônima, suposta tentativa de fuga ou descarte de objeto não identificado, o que, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não seria fundamento idôneo.

Conforme os autos, a prisão em flagrante do recorrente e a subsequente busca pessoal foram precedidas de uma
combinação de elementos objetivos que configuraram a indispensável fundada suspeita
:

1.

Denúncia Qualificada
: Os policiais militares estavam em ronda quando foram
acionados por um popular
que
informou especificamente
que KENNEDY estaria em uma motocicleta vermelha (Fan 125, placa final JUU) nas proximidades do Bar Camargo,
comercializando drogas ilícitas
. Este não foi um mero informe anônimo genérico, mas uma indicação circunstanciada de um crime em andamento;

2.

Contexto da Abordagem
: Ao diligenciarem no local indicado, os policiais
avistaram a motocicleta do réu
em uma esquina, nas proximidades do Bar Camargo. No momento, havia uma
aglomeração de pessoas, identificadas como usuários de drogas
, ao redor do apelante;

3.

Reação dos Presentes
: Ao avistarem a viatura policial,
as pessoas aglomeradas evadiram-se do local
, sendo possível abordar apenas o réu, que estava em cima da referida motocicleta. Esta reação de fuga em massa é um forte indício de que uma atividade ilícita estava em curso, e não apenas um "nervosismo" subjetivo do abordado;

4.

Natureza do Delito
: O crime de tráfico de drogas é de
natureza permanente
, o que significa que o estado de flagrância se prolonga no tempo. Assim, a atuação policial para fazer cessar a prática do delito é legítima, independentemente de mandado judicial, quando há elementos que demonstrem a ocorrência de situação flagrancial.

Esses elementos, em sua totalidade e em conjunto,
não se tratam de meras intuições subjetivas ou denúncias anônimas desprovidas de verificação
, mas de
circunstâncias objetivas concretas
observadas pelos policiais que justificaram a abordagem e a busca pessoal. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive, tem admitido que a evasão ao avistar a polícia, somada a outros elementos concretos, pode configurar a fundada suspeita.

Ademais, a busca pessoal
resultou na apreensão de 05 (cinco) envelopes plásticos contendo substância análoga à maconha no bolso do apelante
. Essa descoberta imediata corroborou a suspeita inicial de tráfico.

Além disso, a
análise dos dados do aparelho celular do apelante
, autorizada judicialmente, revelou
conversas no WhatsApp com termos relacionados ao tráfico
("massa" para maconha e "corre" para transação), contatos de supostos fornecedores salvos com esses nomes, indícios de recrutamento de pessoas para o comércio ilegal e envio de fotos de drogas (maconha e cocaína), bem como fotos do apelante portando um revólver. Esse
Auto de Constatação de Dados nº 01/2023
, juntamente com os depoimentos dos policiais, valida a fundada suspeita inicial e comprova de forma robusta a prática do tráfico de drogas pelo apelante.

Os depoimentos dos policiais, colhidos em juízo e submetidos ao contraditório, constituem meio de prova idôneo, revestindo-se de eficácia probatória.

Portanto, a busca pessoal foi realizada em estrita conformidade com o art. 244 do Código de Processo Penal, havendo
fundada suspeita objetiva
que justificou a ação policial. As provas obtidas, tanto as drogas quanto o material encontrado no celular, são lícitas e válidas para embasar a condenação.

A diligência não se baseou em "tirocínio policial" ou impressões subjetivas, mas em uma reação concreta e observável do Apelante, que indicava a alta probabilidade de flagrante delito. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PACIENTE QUE, ALÉM DE REINCIDENTE, ESTAVA EM CUMPRIMENTO DE PENA E PRATICOU O CRIME DURANTE O GOZO DE SAÍDA TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO CRIMINOSA EVIDENCIADA. MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS QUE SE MOSTRAM INSUFICIENTES. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2 . Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023). 3. Na hipótese, nos moldes da conclusão da Corte local, atesta-se a legalidade da busca pessoal, tendo em vista que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial. In casu, policiais militares realizavam rondas ostensivas em lugar conhecido pela prática constante do comércio espúrio, momento em que, em uma primeira observação, foi possível visualizar um grupo de homens realizando o tráfico de drogas, o que ensejou pedido de reforço pela guarnição policial, que, então, iniciou a incursão. Após, o paciente foi avistado, quando foi possível constatar que segurava um rádio comunicador e um torrão de maconha, momento em que foi determinada sua parada e ele iniciou a fuga, sendo realizada a perseguição e posterior revista pessoal, culminando em sua prisão em flagrante. Assim, diante da indicação de dados concretos e objetivos acerca da existência de justa causa para autorizar a busca pessoal, não há que se falar em ilegalidade. 4. Não há falar em ausência de fundamentação da segregação cautelar, a qual está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, como forma de evitar a reiteração delitiva, pois, além da quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, o paciente é reincidente específico e gozava do benefício da saída temporária, quando foi novamente preso em flagrante. 5. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, porquanto a gravidade concreta da conduta delituosa e a periculosidade do paciente indicam que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no HC: 878550 SC 2023/0458676-7, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2024)

Dito isso,
rejeito a preliminar de nulidade do processo pela busca pessoal
.

2.

Da desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006

De forma subsidiária, a defesa postula a desclassificação da conduta imputada ao Apelante para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Argui, em síntese, que não haveria provas da destinação mercantil do entorpecente, dada a pequena quantidade apreendida (9,41 gramas de cocaína), e que o réu seria apenas um usuário.

Analisada a tese defensiva de desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito de posse/porte de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, não assiste razão à defesa, devendo ser mantida a condenação pelo crime de tráfico.

A defesa do Apelante pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas (Art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06) para o delito de posse para consumo pessoal (Art. 28 da Lei n.º 11.343/06), sob a alegação de que não teria sido comprovada a destinação comercial da substância, invocando o princípio do
in dubio pro reo
e o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

Contudo, os elementos probatórios coligidos aos autos, analisados tanto na sentença de primeiro grau quanto nas contrarrazões do Ministério Público e no parecer da Procuradoria de Justiça, demonstram de forma inequívoca a
finalidade mercantil da droga
, inviabilizando a desclassificação pretendida.

Conforme a sentença, a
materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas foram plenamente comprovadas
. Além da apreensão de 05 (cinco) envelopes plásticos de substância análoga à maconha, totalizando 9,0g (nove gramas) de Tetrahidrocannabinol, a prova crucial reside no
Auto de Constatação de Dados n.º 01/2023 (ID n. 87231283)
.

A análise do aparelho celular do recorrente revelou:

·

Conversas no WhatsApp com termos relacionados ao tráfico
, como "massa" para maconha e "corre" para transação de compra, venda e entrega de drogas ilícitas;

·

Contatos salvos como "massa" e "corre"
, indicando supostos fornecedores;

·

Indícios de que KENNEDY recrutava outras pessoas para trabalhar no comércio ilegal de drogas
;

·

Envio de fotos de drogas ilícitas (maconha e, aparentemente, cocaína)
para outras pessoas;

·

A conclusão policial de que ele
atuava de forma reiterada no tráfico ilícito de drogas
, revendendo as substâncias ilícitas na cidade de Ourilândia do Norte-PA.

A sentença de primeiro grau foi enfática ao afirmar que, a partir do material telemático coletado,
verifica-se claramente que o réu praticava a mercancia, constata-se nos inúmeros 'prints' acostados o réu negociando com pelo menos 18 (dezoito) pessoas a venda de maconha e cocaína, acertando valores e a entrega dos entorpecentes
.

Embora o apelante tenha alegado ser usuário de drogas e que a maconha apreendida seria para uma amiga, essa versão foi considerada
isolada e não crível
diante do robusto conjunto probatório. O próprio réu confessou, em juízo, que,
embora não comercializasse diretamente, praticava o intermédio entre fornecedores e conhecidos que realizavam a venda, o que por si só já configura o crime de tráfico de drogas
.

As
circunstâncias da prisão em flagrante
também corroboram a destinação mercantil:

·

Os policiais foram acionados por um
popular que informou que KENNEDY estava comercializando drogas
em uma motocicleta vermelha nas proximidades do Bar Camargo;

·

No local, havia uma
aglomeração de pessoas (identificadas como usuários de drogas) ao redor do apelante
, as quais evadiram ao avistar a viatura policial;

·

A droga estava
acondicionada em embalagens plásticas (04 zip-lock e 01 em filme PVC)
, tipo de embalagem comumente utilizada para a venda fracionada.

Quanto à menção da defesa ao recente entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 635.659 (Tema 506), que estabeleceu uma presunção relativa de consumo pessoal para até 40 gramas de
cannabis sativa
, é importante esclarecer que essa tese
não se aplica irrestritamente
a este caso.

Conforme a própria tese do STF, essa presunção é relativa e não impede a prisão em flagrante por tráfico quando
"presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes"
.

No presente caso, a quantidade de droga (9,0g) é relativamente pequena, mas a
forma de acondicionamento para o consumo de terceiros
, a
aglomeração de consumidores no local
, a
denúncia qualificada
, e principalmente as
provas contundentes extraídas do celular do apelante (conversas, contatos, fotos de drogas e intenção de recrutar vendedores)
afastam qualquer dúvida razoável sobre a destinação comercial. Tais elementos configuram o
dolo específico de mercancia
, independentemente da quantidade.

A jurisprudência deste Tribunal e das Cortes Superiores é pacífica no sentido de que a
condição de usuário não afasta, por si só, a prática do tráfico
, e que a destinação comercial pode ser inferida de um conjunto de circunstâncias.

As circunstâncias do caso concreto — a forma de acondicionamento da droga, o local da prisão, o monitoramento prévio com fluxo de pessoas e o histórico do réu — formam um quadro probatório coeso e suficiente para demonstrar que a substância se destinava à traficância, e não ao consumo pessoal. Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. 1. Devidamente fundamentada a condenação pelo crime de tráfico de drogas com base na prova dos autos, diante das circunstâncias específicas da apreensão, da forma de acondicionamento das drogas, embaladas e individualizadas, prontas para a venda, dos depoimentos de policiais, a pretendida revisão do julgado, com vistas à absolvição ou à desclassificação para o delito de uso de drogas, não se coaduna com a via estreita do writ. 2. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, "Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente"-, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg nos EDcl no AREsp 1917794/MS, Rel . Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021). 3. Agravo improvido.”

(STJ - AgRg no HC: 721054 GO 2022/0027241-0, Data de Julgamento: 23/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2022)

Dessa forma, a versão apresentada pelo Apelante mostra-se isolada e inverossímil, não sendo capaz de sobrepor-se ao robusto acervo probatório produzido pela acusação.

3.

Do Pleito De Aplicação Da Atenuante Da Confissão Espontânea (Art. 65, III, ‘d', Do Código Penal)

A Defensoria Pública, em suas razões de apelação, pleiteia o afastamento da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a fim de que a atenuante da confissão espontânea possa reduzir a pena-base aquém do mínimo legal. Argumenta que a Súmula é desatualizada, contraria o conceito de processo penal democrático e o princípio da individualização da pena. Adicionalmente, a defesa destaca que, no momento do interrogatório, o magistrado de primeiro grau teria afirmado ao Apelante:
"Se o Senhor confessar será usado para diminuir a pena"
, gerando uma legítima expectativa que, se frustrada pela aplicação da Súmula 231, configuraria violação da boa-fé e da confiança por parte do Estado.

Contudo, a tese defensiva não encontra amparo na consolidada jurisprudência dos Tribunais Superiores, nem em uma interpretação que permita desconsiderar os limites legais da dosimetria da pena.

É pacífico o entendimento, reafirmado por esta Corte e pelos Tribunais Superiores, que a incidência de circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
. Este entendimento está consolidado na
Súmula nº 231 do STJ
, que estabelece:
"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

O Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral (RE 597270 QO-RG), e o próprio Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo (REsp 1117073-PR), já firmaram a tese de que "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Conforme ementa:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art . 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art . 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008.

(STJ - REsp: 1117073 PR 2009/0091741-2, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 26/10/2011, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/06/2012)

O critério trifásico de individualização da pena, previsto no art. 68 do Código Penal, não permite ao magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a sanção penal. A pena-base do apelante já foi fixada no patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, o que inviabiliza qualquer redução adicional por atenuantes, em estrita observância à referida Súmula.

Quanto à alegação de que o magistrado de primeiro grau teria proferido a frase "Se o Senhor confessar será usado para diminuir a pena", a qual teria gerado uma expectativa de redução da pena aquém do mínimo legal, é fundamental esclarecer que, embora a confissão tenha sido devidamente reconhecida como atenuante na segunda fase da dosimetria, o seu efeito é legalmente limitado.

A promessa de que a confissão seria utilizada para diminuir a pena deve ser compreendida dentro dos parâmetros legais da dosimetria. A função do juiz é aplicar a lei, e a lei, conforme interpretada e sumulada pelas Cortes Superiores, estabelece um limite mínimo para a pena. Reconhecer a atenuante, como foi feito na sentença, é cumprir a "promessa" de considerá-la, mas o
quantum
de redução é determinado pela legislação e pela jurisprudência vinculante, que impedem a pena de descer abaixo do mínimo legal.

Não é possível que uma declaração verbal, ainda que proferida por um magistrado, crie uma exceção ao sistema legal de dosimetria de pena, que possui limites mínimos estabelecidos em lei e reforçados por súmulas e precedentes vinculantes. A observância da Súmula 231 do STJ, nesse contexto, não representa uma violação da boa-fé, mas a aplicação do direito penal objetivo.

4.

Da Dosimetria Da Pena E Do Pedido De Aplicação Da Causa De Diminuição Do Art. 33, § 4º, Da Lei De Drogas (Tráfico Privilegiado)

A defesa do Apelante requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, argumentando que o acusado preenche os requisitos legais: é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.

A aplicação do benefício do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

1.

Agente primário:
Que o agente não tenha condenação penal transitada em julgado;

2.

Bons antecedentes:
Que o agente não possua registros criminais que configurem maus antecedentes

3.

Não dedicação a atividades criminosas:
Que o agente não tenha um histórico de envolvimento habitual ou profissional em atividades ilícitas

4.

Não integração a organização criminosa:
Que o agente não faça parte de uma estrutura criminosa organizada.

Passo à análise de cada requisito no caso em tela:

Sobre o requisito da primariedade, a própria sentença de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal,
explicitamente reconheceu os bons antecedentes do Apelante
. Consta que "na certidão de antecedentes criminais colacionada aos autos 82538571 não há anotação de sentença penal condenatória transitada em julgado hábil à caracterização de maus antecedentes, eis que o delito do art. 28 da Lei de Drogas é inábil a tal em atenção à proporcionalidade (...), ostenta o réu bons antecedentes". Desta forma, este requisito se encontra devidamente preenchido.

Quanto ao requisito de não integração a organização criminosa, embora os "Assuntos" do processo mencionem "Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas", o Apelante foi condenado apenas pelo crime de tráfico de drogas (Art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06). Não houve condenação pelo crime de associação para o tráfico (Art. 35 da Lei n.º 11.343/06) ou por integrar organização criminosa. A menção no Auto de Constatação de Dados de que o recorrente "recrutava outras pessoas para trabalhar no comércio ilegal de drogas" pode indicar uma tentativa, mas, por si só, não é suficiente para caracterizar a
integração a uma organização criminosa estruturada
no sentido legal que afastaria o benefício, sem outros elementos de prova que confirmem uma hierarquia ou divisão de tarefas em uma estrutura criminosa mais complexa.

Já quanto à dedicação a atividade criminosa, é o ponto mais controverso, pois a acusação argui que o Apelante se dedicava a atividades criminosas com base no Auto de Constatação de Dados do aparelho celular (ID 87231283 / 22767963). De fato, a análise do celular revelou conversas no WhatsApp com termos como "massa" e "corre" para transações de drogas, contatos de supostos fornecedores salvos com esses nomes, e envio de fotos de drogas (maconha e cocaína). A sentença, inclusive, aponta que o réu "negociava com pelo menos 18 (dezoito) pessoas a venda de maconha e cocaína, acertando valores e a entrega dos entorpecentes".

No entanto, a interpretação do conceito de "dedicação a atividades criminosas" para fins de afastamento do tráfico privilegiado deve ser feita com cautela. O fato de o agente praticar a mercancia, ainda que de forma reiterada e comprovada pelos dados do celular, não significa,
automaticamente
, que ele se dedica
habitual e profissionalmente
a atividades criminosas em uma escala que justifique a negativa do benefício, especialmente quando outros fatores indicam uma menor periculosidade social.

É importante considerar que a quantidade de droga efetivamente apreendida em posse do Apelante foi de
apenas 9,0g (nove gramas) de maconha
, acondicionada em 05 (cinco) envelopes plásticos. Embora a pequena quantidade não seja o único fator determinante para a caracterização do tráfico, ela pode ser um indicativo da escala da atuação do agente. Além disso, o próprio Apelante se declarou "usuário de maconha", o que, embora não afaste a conduta de tráfico, pode indicar que sua participação na venda de entorpecentes estava ligada também à sua condição de usuário, e não exclusivamente à de um traficante profissional e dedicado.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), inclusive, tem mitigado a utilização exclusiva da quantidade e natureza da droga para afastar o privilégio, especialmente se tais elementos já foram considerados na primeira fase da dosimetria (pena-base), exigindo outras circunstâncias concretas que demonstrem a
efetiva dedicação
à atividade criminosa. No caso, embora a prova telemática demonstre a mercancia, o contexto de um
usuário com pequena quantidade de droga apreendida, sem comprovação de integração a uma organização criminosa estruturada, sugere que sua dedicação às atividades criminosas não atinge o patamar exigido para afastar o tráfico privilegiado
. Sua atuação, embora ilícita, parece ser mais condizente com um traficante de menor potencial, que não faz da criminalidade seu
modus vivendi
principal ou organizado em larga escala.

Dessa forma, entendo que os elementos dos autos não comprovam uma "dedicação a atividades criminosas" no sentido de uma habitualidade profissionalizada e em grande escala que justifique afastar a minorante, especialmente considerando os bons antecedentes do réu e a ausência de prova de integração a uma organização criminosa. A prova da mercancia deve ser interpretada em conjunto com os demais elementos do caso.

Portanto, tendo em vista que o Apelante preenche os requisitos legais de primariedade e bons antecedentes, e que a prova dos autos não é robusta o suficiente para caracterizar sua integração a uma organização criminosa ou sua dedicação
profissional e habitual
a atividades criminosas em larga escala para afastar o benefício, entendo pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

A pena-base foi fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Considerando a natureza da droga (maconha) e a quantidade (9,0g), além do histórico de envolvimento em negociações, porém sem caracterização de grande escala,
reduzo-a em 1/2 (metade)
, por considerar que, embora haja elementos de mercancia, a situação não demonstra uma dedicação aprofundada que justificaria o patamar mínimo (1/6).

Assim, a pena final seria reduzida para
02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
e pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
.

O regime inicial de cumprimento de pena, considerando a nova pena fixada e os bons antecedentes do Apelante, deverá ser reavaliado, sendo o
regime aberto
mais adequado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, e as penas privativas de liberdade poderão ser substituídas por restritivas de direitos, uma vez que a pena agora é inferior a 4 (quatro) anos, atendendo aos requisitos do art. 44 do Código Penal.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
para, mantida a condenação, aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em 1⁄2 (metade), redimensionando a pena definitiva do Apelante KENNEDY SILVA NOGUEIRA para
02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
e pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
,
e substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Belém/PA, _____ de ____________ de 2025.

DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATOR

Belém, 09/10/2025