Tribunal: TJPA
Processo: 0012432-44.2018.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-17

Ementa:
EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO, DE DESCLASSIFICAÇÃO E REFORMA DA DOSIMETRIA. OPERADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 PARA O ARTIGO 28 DA MESMA LEI, TENDO EM VISTA A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, REFORMANDO-SE A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU PROLATADA RESTANDO PREJUDICADAS AS DEMAIS TESES DO RECURSO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I – CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta por ANDRÉ SATIRO DOS SANTOS NUNES, contra sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. A defesa pugna pela absolvição do apelante por ilicitude de provas mediante busca domiciliar ilegal e insuficiência de provas, ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requereu a reforma da dosimetria com a pena base em seu mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/2006, em seu patamar máximo, com a consequente substituição da pena por restritivas. II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Avaliar a comprovação ou não de provas suficientes para demonstrar a ocorrência da desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Pleito acolhido restando prejudicada as demais teses da apelação. III – RAZÕES DE DECIDIR 3. Insuficiente para a demonstração da configuração do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 invocar tão somente a pequena quantidade de drogas apreendida, notadamente se considerada a versão apresentada pela defesa do acusado. 4. Operada a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o tipo capitulado no art. 28 da Lei nº 11.343/06, sendo determinada para a reprimenda prevista no delito de posse de drogas para consumo próprio, as penas descritas no referido art. 28, conforme § 3º e § 5º, da referida Lei. IV – DISPOSITIVO 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, sendo operada a desclassificação do delito de tráfico para uso próprio, encaminhando-se os autos para o Juizado Especial Criminal competente para os devidos fins. Decisão unânime. 6. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º e art. 28. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e conceder parcial provimento, desclassificando a conduta do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, encaminhando-se os autos para o Juizado Especial Criminal competente para os devidos fins, tudo na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Desembargadora VÂNIA FORTES BITAR. Belém, de 2025. Desembargador RÔMULO NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012432-44.2018.8.14.0070

APELANTE: ANDRE SATIRO DOS SANTOS NUNES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO, DE DESCLASSIFICAÇÃO E REFORMA DA DOSIMETRIA. OPERADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 PARA O ARTIGO 28 DA MESMA LEI, TENDO EM VISTA A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, REFORMANDO-SE A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU PROLATADA RESTANDO PREJUDICADAS AS DEMAIS TESES DO RECURSO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I –
CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta por
ANDRÉ SATIRO DOS SANTOS NUNES
, contra sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. A defesa pugna pela absolvição do apelante por ilicitude de provas mediante busca domiciliar ilegal e insuficiência de provas, ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requereu a reforma da dosimetria com a pena base em seu mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/2006, em seu patamar máximo, com a consequente substituição da pena por restritivas.

II –
QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Avaliar a comprovação ou não de provas suficientes para demonstrar a ocorrência da desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Pleito acolhido restando prejudicada as demais teses da apelação.

III –
RAZÕES DE DECIDIR

3. Insuficiente para a demonstração da configuração do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 invocar tão somente a pequena quantidade de drogas apreendida, notadamente se considerada a versão apresentada pela defesa do acusado.

4. Operada a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o tipo capitulado no art. 28 da Lei nº 11.343/06, sendo determinada para a reprimenda prevista no delito de posse de drogas para consumo próprio, as penas descritas no referido art. 28, conforme § 3º e § 5º, da referida Lei.

IV –
DISPOSITIVO

5. Recurso conhecido e parcialmente provido, sendo operada a desclassificação do delito de tráfico para uso próprio, encaminhando-se os autos para o Juizado Especial Criminal competente para os devidos fins. Decisão unânime.

6.
Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 11.343/2006, art.

33, §4º e art. 28.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e conceder parcial provimento, desclassificando a conduta do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, encaminhando-se os autos para o Juizado Especial Criminal competente para os devidos fins, tudo na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Desembargadora VÂNIA FORTES BITAR
.

Belém, de 2025.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

ANDRÉ SATIRO DOS SANTOS NUNES
, inconformado com a sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, interpôs o presente
RECURSO DE APELAÇÃO
, pleiteando sua reforma.

A defesa pugna pela absolvição do apelante por ilicitude de provas mediante busca domiciliar ilegal e insuficiência de provas, ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requereu a reforma da dosimetria com a pena base em seu mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4° da Lei n° 11.343/2006, em seu patamar máximo, com a consequente substituição da pena por restritivas.

Em contrarrazões, o apelado defende o parcial provimento do recurso para reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006 e da atenuante da menoridade relativa.

Nesta Superior Instância, o custus legis opinou pelo conhecimento e parcial provimento da apelação, a fim de seja reconhecida a atenuante da menoridade relativa e a causa de diminuição do tráfico privilegiado ao apelante.

À revisão.

É o relatório.

VOTO

V O T O

Estando preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

DOS FATOS

Constam dos autos “
que no dia 22 de novembro de 2018, por volta das 12h, foram encontradas, na residência do apelante, 18 (dezoito) porções da substância conhecida como “oxi”, para fins de comercialização”,
fato ocorrido nesta comarca de Abaetetuba/PA
.

É a síntese dos fatos, passo a realizar a análise, da necessária desclassificação do crime de tráfico para uso próprio.

Da análise dos autos, mais precisamente da sentença de primeiro grau exarada em desfavor do ora recorrente, que o condenou pelo cometimento do crime de tráfico de drogas, constatou-se que a droga apreendida em poder do apelante era destinada para seu uso próprio, e através do Laudo Toxicológico Definitivo de Id. 19085173, constatou se tratar de 18 (dezoito) porções de substância granulada com resultado POSITIVO para a substância química pertencente ao grupo da Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAINA, apresentando um peso bruto de 3,326g (três gramas e trezentos e vinte e seis miligramas)
, e
tendo em vista a forma como se deram os fatos, bem como pelo interrogatório do acusado em juízo, como também pelos depoimentos de defesa judicializados nos autos, no qual se discorre ser a droga destinada para consumo pessoal do recorrente em razão de sua condição de usuário de drogas.

Já no tocante a quantidade e natureza da droga apreendida constatou-se, de acordo com a referida decisão de primeiro grau, que
a materialidade restou comprovada pelo laudo toxicológico de Id nº
19085173, sendo 18 (dezoito) porções de substância granulada com resultado POSITIVO para a substância química pertencente ao grupo da Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAINA, apresentando um peso bruto de 3,326g (três gramas e trezentos e vinte e seis miligramas)
.

Da leitura dos autos, imperioso concluir que no caso em comento houve ausência de provas de autoria para embasar o édito condenatório do delito de tráfico de drogas, diante das provas produzidas.

Constata-se que o recorrente negou a prática do crime de tráfico de drogas. Não obstante, em razão da postura do recorrente, concluiu-se pela prática do crime de tráfico, pois além da droga apreendida, teria sido encontrada uma tesoura em sua residência, todavia, referido apetrecho comum à traficância é também comum em todas as residências, sendo irrelevante para a configuração do delito, bem como que nenhum ato de mercância tenha sido identificado, tendo o depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão em fragrante do recorrente e a apreensão da droga encontrada em sua residência, se limitado em informar que o acusado confessou que a droga era sua e que deu o nome do suposto fornecedor, todavia não restou caracterizado em momento algum que o acusado se encontrava em situação de mercância.

Outrossim, a testemunha de defesa MARCILENE CONCEIÇÃO DA SILVA, em juízo, declarou que "
mora próximo da casa do denunciado; Que conhece o acusado há três anos; Que sabe o acusado é usuário de entorpecentes e que foi preso do outro lado da rua de onde se encontrava a depoente; Que nunca ouviu falar sobre venda de drogas na região próxima à casa do réu; Que os fatos ocorreram entre 11:30 12:00; Que não tem conhecimento se havia venda de drogas na casa do acusado; Que não havia a circulação de muita gente na região, tratando-se uma região familiar
."

Desse modo, verifica-se ser insuficiente para a demonstração da configuração do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 invocar tão somente a pequena quantidade de drogas apreendida e a forma de seu acondicionamento, notadamente se considerada a versão apresentada pela defesa do acusado, sendo correta a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Assim é o entendimento do recente julgado:

“
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. APREENSÃO DE 3,2 GRAMAS DE COCAÍNA. IN DUBIO PRO REO. ORDEM CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de acusado condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) após apelação do Ministério Público. A sentença de primeiro grau havia desclassificado a conduta para porte de droga para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), revogando a prisão preventiva. A defesa alega insuficiência de provas para condenação por tráfico e requer a absolvição ou desclassificação da conduta. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta do paciente se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou ao de posse para consumo próprio. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A revaloração das provas não permite afirmar, com segurança, que a droga apreendida era destinada à venda. 4. A pequena quantidade de droga apreendida (3,20g de cocaína) e a ausência de elementos concretos sobre a traficância indicam a aplicação do princípio do in dubio pro reo. 5. A jurisprudência do STJ estabelece que, em caso de dúvida, deve prevalecer a tipificação do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. IV. HABEAS CORPUS CONCEDIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA DO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU, E DESCLASSIFICAR A CONDUTA DO PACIENTE PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 E DETERMINAR QUE AS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS LHE SEJAM APLICADAS PELO JUÍZO DE ORIGEM. (
STJ -

HABEAS CORPUS Nº 874442 - RJ (2023/0439861-8) - RELATORA: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA - QUINTA TURMA - 06 de fevereiro de 2025
).”

Imperioso destacar que o STF através de decisão firmada pelo Tema 506, descriminalizou o porte de maconha para uso pessoal e fixou a quantia de 40 (quarenta) gramas para diferenciar usuários de traficantes, reclassificando a posse de maconha de crime para ilícito administrativo.
Com a decisão, não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de maconha para consumo pessoal.

A jurisprudência é dominante também nesse sentido, senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. DESNECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE PROVAS. ALEGADA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL. REGRA PROBATÓRIA DECORRENTE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em sede de recurso especial. 2. Todavia, a moldura fática delineada na sentença e no acórdão não demonstrou o fim de mercancia, nem afastou de forma inconteste a afirmação do réu de que a droga apreendida se destinava ao seu consumo pessoal. 3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. 4. Não por outro motivo, a prática tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais. 5. A atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro e o fato de o Brasil possuir, hoje, a terceira maior população carcerária do mundo - segundo o Centro Internacional de Estudos Prisionais - ICPS (International Centre for Prision Studies) - recomendam não desconsiderar as ponderações feitas neste caso concreto de que efetivamente é temerária, também sob essa perspectiva, a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. 6. A conduta imputada pelo Ministério Público - dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) - foi a de trazer consigo "11 (onze) pedras de crack, divididas em papelotes individuais e escondidas em suas partes íntimas". Em nenhum momento, o acusado foi visto vendendo, expondo à venda ou oferecendo entorpecentes a terceiros. 7. Não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial do entorpecente localizado com o recorrente. Com efeito, não houve campana policial para averiguação da conduta do recorrente, mas tão somente uma abordagem pessoal em virtude do fato de o coacusado - que conduzia a motocicleta - ter se evadido ao avistar a autoridade policial. 8. O Ministério Público - sobre quem pesa o ônus da prova dos fatos alegados na acusação - não comprovou a ocorrência de mercancia ilícita da droga encontrada em poder do recorrente, ou que a tanto se destinava, de modo que remanesce somente a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, prevista no tipo do caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 9. Dada a primariedade do recorrente (conforme reconhecido na sentença), a reprimenda prevista para o delito de posse de drogas para consumo próprio - prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo - não pode superar o prazo de 5 meses (art. 28, § 3º, da Lei n. 11.343/2006). 10. Entretanto, o acusado respondeu ao processo cautelarmente privado de sua liberdade (desde sua prisão em flagrante, em 6/3/2017), e sua custódia preventiva foi mantida na sentença condenatória. 11. Como ele está preso a um lapso temporal superior ao da reprimenda que lhe seria imposta, deve ser reconhecida a extinção de sua punibilidade. 12. Recurso provido para desclassificar a conduta imputada ao réu para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, já cumprido o prazo máximo da sanção cabível - de modo até mais oneroso -, julgar extinta sua punibilidade. (REsp 1769822/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 13/12/2018.)”

Ressalta-se, por derradeiro, que a condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação que não ocorre na espécie, em que o Juízo condenatório se baseou em uma presunção. Conforme o seguinte julgado, "a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia" (HC n. 497.023/ES, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 21/6/2019).

Outrossim, o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, fundamenta;

Art. 28.
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I
- advertência sobre os efeitos das drogas;

II
- prestação de serviços à comunidade;

III
- medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Portanto, necessária a desclassificação para a figura prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Ante o exposto, conheço o recurso e concedo parcial provimento, desclassificando a conduta do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, encaminhando-se os autos para o Juizado Especial Criminal competente para os devidos fins.

É como voto.

Belém, de 2025.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

Belém, 24/03/2025