Tribunal: TJPA
Processo: 0826870-91.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
Ementa: Direito tributário e processual civil. Embargos de declaração. ISSQN. Dedução de materiais da base de cálculo. Alegada omissão sobre ausência de interesse processual e pedido indeterminado. Acolhimento parcial. I. Caso em exame 1. Embargos de Declaração opostos pelo Município de Belém contra acórdão da 1ª Turma de Direito Público que rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa e negou provimento às apelações, mantendo a sentença que reconheceu o direito das autoras, empresas sucessoras do extinto Consórcio Amazônia, à dedução do ISS sobre materiais incorporados à obra e à repetição do indébito tributário. II. Questão em discussão 2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se houve omissão quanto à análise da ausência de interesse processual; (ii) avaliar se o acórdão é omisso sobre a alegada ausência de capacidade e ilegitimidade do Consórcio Amazônia em decorrência de sua extinção antes da propositura da ação; (iii) determinar se há contradição na análise da jurisprudência do STJ e da legislação federal e municipal sobre a base de cálculo do ISSQN; (iv) definir se houve omissão ou contradição quanto à alegação de pedido indeterminado. III. Razões de decidir 3. Reconhecida omissão quanto à análise do interesse processual, que foi suprida para rejeitar a alegação, com base em jurisprudência do STJ e no direito de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF/88). 4. Em relação à alegada ausência de pedido determinado, verifica-se que não há incerteza quanto aos pedidos formulados pelo Apelado, havendo clareza quanto à pretensão de: (i) dedução dos valores correspondentes aos materiais utilizados nas obras e serviços, da base de cálculo do ISS; e (ii) restituição dos valores pagos a maior no período de julho de 2014 a dezembro de 2017. 5. Rejeitadas as demais alegações de omissão ou contradição, por já terem sido apreciadas no acórdão ou constituírem inovação recursal. 6. Prequestionamento ficto das matérias suscitadas, nos termos do art. 1.025 do CPC. IV. Dispositivo e tese 7. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. _____________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; CPC/2015, arts. 1.022 e 1.025. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.753.006/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 15.09.2022. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 13ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 05 a 12 de maio 2025. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0826870-91.2019.8.14.0301

APELANTE: CONSORCIO AMAZONIA

APELADO: MUNICIPIO DE BELEM

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

Ementa: Direito tributário e processual civil.
Embargos de declaração
. ISSQN. Dedução de materiais da base de cálculo. Alegada omissão sobre ausência de interesse processual e pedido indeterminado. Acolhimento parcial.

I. Caso em exame

1. Embargos de Declaração opostos pelo Município de Belém contra acórdão da 1ª Turma de Direito Público que rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa e negou provimento às apelações, mantendo a sentença que reconheceu o direito das autoras, empresas sucessoras do extinto Consórcio Amazônia, à dedução do ISS sobre materiais incorporados à obra e à repetição do indébito tributário.

II. Questão em discussão

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se houve omissão quanto à análise da ausência de interesse processual; (ii) avaliar se o acórdão é omisso sobre a alegada ausência de capacidade e ilegitimidade do Consórcio Amazônia em decorrência de sua extinção antes da propositura da ação; (iii) determinar se há contradição na análise da jurisprudência do STJ e da legislação federal e municipal sobre a base de cálculo do ISSQN; (iv) definir se houve omissão ou contradição quanto à alegação de pedido indeterminado.

III. Razões de decidir

3. Reconhecida omissão quanto à análise do interesse processual, que foi suprida para rejeitar a alegação, com base em jurisprudência do STJ e no direito de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF/88).

4. Em relação à alegada ausência de pedido determinado, verifica-se que não há incerteza quanto aos pedidos formulados pelo Apelado, havendo clareza quanto à pretensão de: (i) dedução dos valores correspondentes aos materiais utilizados nas obras e serviços, da base de cálculo do ISS; e (ii) restituição dos valores pagos a maior no período de julho de 2014 a dezembro de 2017.

5. Rejeitadas as demais alegações de omissão ou contradição, por já terem sido apreciadas no acórdão ou constituírem inovação recursal.

6. Prequestionamento ficto das matérias suscitadas, nos termos do art. 1.025 do CPC.

IV. Dispositivo e tese

7. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.

_____________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; CPC/2015, arts. 1.022 e 1.025.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.753.006/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 15.09.2022.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 13ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 05 a 12 de maio 2025.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração em Apelação Cível e Remessa Necessária (processo nº 0826870-91.2019.8.14.0301) opostos pelo MUNICÍPIO DE BELÉM em face de LAJE CONSTRUÇÕES LTDA., MAPE ENGENHARIA LTDA. e QUADRA ENGENHARIA LTDA., em razão do Acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público sob a minha relatoria, que conheceu e negou provimento aos recursos de apelação, confirmando a sentença em sede de remessa necessária.

O Acórdão embargado possui a seguinte ementa:

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. MÉRITO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. DIREITO A DEDUÇÃO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE TENHAM PERMANECIDO INCORPORADOS À OBRA. DIREITO DO CONTRIBUINTE. HONORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÕES DESPROVIDAS. SENTENÇA CONFIRMADA. À UNANIMIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito das Recorridas, sucessoras do Consórcio Amazônia, à dedução do ISS sobre o valor dos materiais utilizados na prestação de serviços de construção civil, desde que tenham permanecido incorporados à obra após sua conclusão.

2. Apelação do Município de Belém. Preliminar de ilegitimidade ativa. O Município de Belém suscita preliminar de ilegitimidade ativa do Consórcio, por ter sido extinto no curso da ação, bem como por não ser o sujeito passivo do ISSQN.

Acerca da sucessão do Consórcio após sua extinção, pelas empresas que dele faziam parte, constata-se que a medida não ocasionou qualquer prejuízo ao Réu, haja vista que não houve modificação do pedido ou causa de pedir, permanecendo no polo ativo as empresas sucessoras dos direitos pretendidos na ação. Desta forma, revela-se adequado o entendimento adotado pelo Juízo de origem no sentido de manter as sucessoras no polo ativo. Precedente do STJ.

3. Não conhecimento das matérias que não foram suscitadas na origem pelo Município de Belém, com exceção da alegada ilegitimidade ativa, que, por se tratar de matéria de ordem pública pode ser conhecida neste segundo grau de jurisdição. Recurso parcialmente conhecido e não provido.

4. Apelação das Autoras. Não prospera a alegação de inexistência de sucumbência, já que a ação foi julgada parcialmente procedente, tendo sido consignado que o direito de dedução do imposto deve incidir tão somente sobre os materiais que comprovadamente foram incorporados de forma definitiva à obra. Manutenção da aplicação da sucumbência recíproca. Recurso conhecido e não provido.

5. Remessa necessária. É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN.

6. Manutenção da parcial procedência da ação com o reconhecimento do direito à repetição da dedução do ISS e repetição do indébito de valores pagos a maior. Sentença confirmada.

Em suas razões, o Embargante sustenta a existência de omissão no julgado, em decorrência da alegada da ausência de pronunciamento acerca da falta de interesse processual, sob o fundamento de que não teria havido resistência administrativa por parte do Fisco municipal, não se justificando a instauração da demanda.

Sustenta a ausência de manifestação sobre a extinção do Consórcio Amazônia antes do ajuizamento da ação, fato que, segundo alega, configuraria ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo (capacidade de ser parte), e não simples ilegitimidade superável por substituição processual.

Assevera que o acórdão é omisso quanto à análise de jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça, que, segundo o Embargante, fixaria interpretação restritiva à dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN, somente admitindo a exclusão do valor das mercadorias produzidas pelo próprio prestador fora do local da obra e comercializadas com incidência de ICMS.

Sustenta a existência de contradição no julgado ao apreciar a preliminar de ilegitimidade passiva não arguida na origem por se tratar de matéria de ordem pública e não conhecer da arguição de pedido indeterminado, que constitui pressuposto processual objetivo de ordem pública que deve ser conhecido em qualquer grau de jurisdição.

Afirma que há contradição quanto à afirmação de que a sucessão processual do consórcio pelas empresas que dele faziam parte não acarretou prejuízo, pois a sucessão não poderia ter ocorrido, pois o consórcio já havia sido extinto antes do ajuizamento da ação.

Prossegue aduzindo que há contradição no julgado, pois os julgados do STJ citados no acórdão não são recentes e não refletem o atual entendimento da Corte Superior sobre a matéria.

Aduz, por fim, a existência de contradição quanto à afirmação de que a Lei Complementar Federal nº 116/2003 e a Lei Municipal nº 7.056/1977 não distinguem os materiais adquiridos de terceiros e os produzidos pelo próprio prestador, pois tanto o inciso I do §2º do Art. 7º, como o item 7.02, todos da LC nº 113/2003, não tratam de “materiais adquiridos de terceiros”.

Em contrarrazões, as empresas embargadas sustentam, preliminarmente, a inadmissibilidade dos Embargos de Declaração, porquanto ausente qualquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, tratando-se de mera tentativa de rediscutir matéria já enfrentada no acórdão. Afirmam, ainda, que todas as teses levantadas pelo Município foram devidamente analisadas, inexistindo omissões a serem sanadas.

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC/15, conheço dos embargos de declaração por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Os embargos declaratórios constituem recurso oposto perante o próprio Juízo que proferiu decisão, com objetivo de afastar obscuridade, suprir omissão ou eliminar contradição porventura existente, contra decisão definitiva ou interlocutória, conforme disposto no art.1.022 do CPC/2015.

A doutrina corrobora a orientação:

Formalmente, portanto, o remédio é um recurso (princípio da taxatividade).17 No entanto,
dentre outras características discrepantes, os embargos de declaração não visam à reforma ou à invalidação do provimento impugnado. O remédio presta-se a integrar ou a aclarar o pronunciamento judicial, talvez decorrente do julgamento de outro recurso, escoimando-o dos defeitos considerados relevantes à sua compreensão e alcance, a saber: a omissão, a contradição, a obscuridade e o erro material
(art. 1.022, I a III)
(ASSIS, Araken de. MANUAL DOS RECURSOS. 8ª edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2017. E-book. n/p.). Grifei.

Portanto, em regra, é vedada a utilização dos embargos declaratórios como forma de insurgência contra o mérito de decisão, sob pena de ser suprimida a aplicação dos recursos cabíveis às instâncias superiores.

No caso em exame, o Embargante afirma que o Acórdão
foi omisso em relação à alegada ausência de interesse processual, sob o fundamento de que não houve resistência à pretensão das apeladas no âmbito administrativo. Neste ponto, assiste razão ao Recorrente quanto à existência de omissão, uma vez que não houve pronunciamento no julgado sobre a alegada ausência de interesse processual.

No caso concreto, ao contrário do que sustenta o Embargante, o interesse processual é evidenciado pelo próprio teor da contestação em que o Ente Municipal sustenta a ausência do direito à dedução do ISS pela ausência de comprovação do direito e pelo não preenchimento de obrigações assessórias, bem como pelas diversas teses sustentadas apenas em grau recursal.

Além disto, segundo a Jurisprudência consolidada, em razão do direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, em regra, o acesso à justiça independe de prévio requerimento administrativo. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
DECLARAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO FEDERAL. ERRO MATERIAL. ANULAÇÃO DE DÉBITO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. INTERESSE DE AGIR. EXISTÊNCIA
.

1. Em razão do direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, em regra, o acesso à justiça independe de prévio requerimento administrativo
.

2. Na espécie, a parte demandante ajuizou ação ordinária objetivando a anulação de débito fiscal, fundamentando seu pleito na ocorrência de erro, por ela perpetrado, no preenchimento da DCTF, tendo a Corte de origem entendido ausente o interesse de agir, concluindo que a pretensão poderia ter sido dirimida na via administrativa.

3. O raciocínio desenvolvido na instância de origem até poderia ser correto, caso o desejo do autor se limitasse a retificar a declaração, já que a satisfação dessa pretensão pressuporia a provocação do titular do direito, isto é, se se tratasse apenas do direito potestativo de corrigir a DCTF, seria realmente questionável a necessidade de ação judicial, notadamente por restar dúvida sobre a existência de lesão ou ameaça de lesão a direito da parte autora.

4. Hipótese, porém, em que o contribuinte não corrigiu a declaração, o tributo foi lançado e passou a ser exigido, de modo que a pretensão não era de retificar o documento, mas de anular o crédito tributário exigível.

5. Evidencia-se, no último caso, que, no mínimo, havia ameaça a direito (patrimonial) em face da possibilidade de cobrança do tributo, sendo plenamente aplicável o direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição; em razão disso, dispensável o prévio requerimento administrativo.

6. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.753.006/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/9/2022, DJe de 23/9/2022.)

Assim, fica sanada a omissão com a análise da alegada ausência de interesse processual.

Quanto à alegada omissão em relação à ausência de capacidade e ilegitimidade ativa do apelado, o acórdão firmou posicionamento expresso sobre a matéria, asseverando que a substituição do polo ativo pelas empresas que faziam parte do Consórcio não ocasionou prejuízo ao Recorrente; asseverou, ainda, que o Consórcio possui personalidade jurídica para a propositura da ação, haja vista que o recolhimento do tributo ocorreu em seu nome, conforme consta nas notas fiscais juntadas aos autos.

Outrossim, não há omissão ou contradição quanto aos julgados do STJ mencionados no acórdão e a legislação Municipal e Federal, seja porque a impugnação, neste ponto, sequer foi conhecida por se tratar de inovação recursal, ou porque o acórdão firmou expressamente o posicionamento sobre a matéria. Vejamos:

(...) A Lei Complementar nº 116/2003 e a Lei Municipal de Belém nº 7.056/1977 preveem que “a base de cálculo do imposto (ISS) é o preço do serviço”.

O art. 33, §7º da Lei Municipal nº 7.056/1977 prevê que o preço do serviço é “o valor total recebido ou devido em consequência da prestação do serviço, vedadas quaisquer deduções, exceto as expressamente autorizadas em lei”.

Portanto, considera-se como preço o valor bruto, correspondente ao montante recebido pelo prestador como contraprestação pelo serviço prestado ao tomador.

Por sua vez, a Lei Complementar nº 116/2003 conceitua o serviço tributável:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Assim, a interpretação da legislação permite concluir que não se inclui na base de cálculo do ISS “o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar”.

O STF, ao analisar a matéria, sedimentou o Tema de Repercussão Geral nº 247, aduzindo que o art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968, que autorizava a dedução do valor dos materiais da base de cálculo do ISS em serviços de construção civil, foi recepcionado pela CF/1988, assentando que a interpretação quanto ao real alcance da autorização para dedução incumbe ao STJ, haja vista se tratar de questão infraconstitucional.

Nesta toada, importante consignar que o STJ, de forma pacificada, tem firmado entendimento quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS, conforme se depreende de julgados recentes, da primeira e segunda turmas, respectivamente, a seguir ementados:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. VIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. [...] III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN. [...] VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no AREsp 686.607/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 31/03/2017). (Grifo nosso).

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. REJULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ART. 543-B, § 3º, DO CPC. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO VOLTADO PARA A CONSTRUÇÃO CIVIL. ABATIMENTO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.497/RS). PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Juízo de retratação exercido, na forma do art. 543-B, § 3º, do CPC/73, para negar provimento ao recurso especial. (REsp 1033343/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018). (Grifo nosso).

Assim, não resta dúvida acerca do direito do contribuinte à dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados no serviço de construção civil. (...)

Por fim, em relação à alegada ausência de pedido determinado, verifica-se que não há incerteza quanto aos pedidos formulados pelas Embargadas, havendo clareza quanto à pretensão de: (i) dedução dos valores correspondentes aos materiais utilizados nas obras e serviços de construção do Ginásio de Esportes, no complexo esportivo do Mangueirão, da base de cálculo do ISS; e (ii) restituição dos valores pagos a maior no período de julho de 2014 a dezembro de 2017.

Registra-se, que a simples oposição dos embargos de declaração é suficiente para prequestionar a matéria anteriormente arguida em sede recursal, consolidando a tese do Supremo Tribunal Federal sobre o prequestionamento ficto, independentemente do êxito dos embargos, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação,
CONHEÇO e ACOLHO PARCIALMENTE os Embargos de Declaração
, apenas para analisar e rejeitar as alegações de ausência de interesse processual e de pedido indeterminado, dando por prequestionada a matéria suscitada em sede recursal (art. 1.025 do CPC/2015).

É o voto.

Belém (PA), 05 de maio de 2025.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 12/05/2025