Tribunal: TJPA
Processo: 0800198-29.2021.8.14.0090
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-30

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE NULIDADE DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Única de Prainha/PA, que condenou os recorrentes às penas de: (i) Elnatã dos Santos Viegas – 11 (onze) anos de reclusão e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa; (ii) Maria Bernadeth Barroso Domiciano – 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.320 (mil trezentos e vinte) dias-multa; (iii) Matheus Ribeiro de Sousa – 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.550 (mil quinhentos e cinquenta) dias-multa, todos em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006. Inconformadas, as defesas pleiteiam, em suma: (i) nulidade das provas decorrentes de ingresso domiciliar; (ii) absolvição por insuficiência de provas; (iii) desclassificação para uso; (iv) reforma da dosimetria; (v) aplicação do tráfico privilegiado; (vi) substituição da pena privativa de liberdade; e (vii) direito de recorrer em liberdade. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se houve nulidade no ingresso dos policiais na residência sem mandado judicial; (ii) saber se houve ausência de defesa técnica; (iii) saber se estão presentes elementos para a condenação pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico; (iv) saber se a pena-base foi fixada corretamente; (v) saber se é possível o reconhecimento do tráfico privilegiado e substituição da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Não há nulidade no ingresso domiciliar, diante da prévia investigação e flagrante delito, nos termos do art. 5º, XI, da CF/1988 e da jurisprudência consolidada do STF. 4. Rejeita-se a alegação de ausência de defesa técnica, pois houve acompanhamento da ré por defensor regularmente nomeado, que apresentou defesa prévia, participou da audiência e apresentou alegações finais. 5. As provas constantes nos autos, consistentes em apreensão de entorpecentes, laudos periciais, confissões e depoimentos policiais, são suficientes para a condenação pelo delito de tráfico de drogas. 6. A condenação pelo crime de associação para o tráfico não subsiste, por ausência de prova da estabilidade e permanência da associação, impondo-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo. 7. A pena-base foi indevidamente exasperada com fundamentos genéricos e sem lastro probatório concreto. Reformadas, portanto, para o mínimo legal (05 anos e 500 dias-multa). 8. Reconhece-se a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para os réus não reincidentes, com redução de 2/3, fixando-se a pena definitiva de Elnatã e Maria Bernadeth em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa. 9. Substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do CP. 10. Ao réu Matheus, por ser reincidente, nega-se o benefício do tráfico privilegiado, fixando-se a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, do CP. IV. DISPOSITIVO 11. Recursos parcialmente providos. ________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI e LVII; CP, arts. 33, § 2º, “a” e “b”; 44, § 2º; CPP, arts. 155 e 564, III, “c”; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 35. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 523; STF, HC 206793/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 13/06/2022; STJ, AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/05/2020; STJ, AgRg no HC 734103/R ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800198-29.2021.8.14.0090

APELANTE: MARIA BERNADETH BARROSO DOMICIANO, ELNATA DOS SANTOS VIEGAS, MATHEUS RIBEIRO DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE NULIDADE DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

I.

CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Única de Prainha/PA, que condenou os recorrentes às penas de: (i) Elnatã dos Santos Viegas – 11 (onze) anos de reclusão e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa; (ii) Maria Bernadeth Barroso Domiciano – 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.320 (mil trezentos e vinte) dias-multa; (iii) Matheus Ribeiro de Sousa – 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.550 (mil quinhentos e cinquenta) dias-multa, todos em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Inconformadas, as defesas pleiteiam, em suma: (i) nulidade das provas decorrentes de ingresso domiciliar; (ii) absolvição por insuficiência de provas; (iii) desclassificação para uso; (iv) reforma da dosimetria; (v) aplicação do tráfico privilegiado; (vi) substituição da pena privativa de liberdade; e (vii) direito de recorrer em liberdade.

II.

QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se houve nulidade no ingresso dos policiais na residência sem mandado judicial; (ii) saber se houve ausência de defesa técnica; (iii) saber se estão presentes elementos para a condenação pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico; (iv) saber se a pena-base foi fixada corretamente; (v) saber se é possível o reconhecimento do tráfico privilegiado e substituição da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não há nulidade no ingresso domiciliar, diante da prévia investigação e flagrante delito, nos termos do art. 5º, XI, da CF/1988 e da jurisprudência consolidada do STF.

4.

Rejeita-se a alegação de ausência de defesa técnica, pois houve acompanhamento da ré por defensor regularmente nomeado, que apresentou defesa prévia, participou da audiência e apresentou alegações finais.

5. As provas constantes nos autos, consistentes em apreensão de entorpecentes, laudos periciais, confissões e depoimentos policiais, são suficientes para a condenação pelo delito de tráfico de drogas.

6. A condenação pelo crime de associação para o tráfico não subsiste, por ausência de prova da estabilidade e permanência da associação, impondo-se a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
.

7.
A pena-base foi indevidamente exasperada com fundamentos genéricos e sem lastro probatório concreto. Reformadas, portanto, para o mínimo legal (05 anos e 500 dias-multa).

8. Reconhece-se a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para os réus não reincidentes, com redução de 2/3, fixando-se a pena definitiva de Elnatã e Maria Bernadeth em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

9. Substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do CP.

10. Ao réu Matheus, por ser reincidente, nega-se o benefício do tráfico privilegiado, fixando-se a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, do CP.

IV. DISPOSITIVO

11.
Recursos parcialmente providos.

________________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, XI e LVII; CP, arts. 33, § 2º, “a” e “b”; 44, § 2º; CPP, arts. 155 e 564, III, “c”; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 35.

Jurisprudência relevante citada:

STF, Súmula 523; STF, HC 206793/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 13/06/2022; STJ, AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/05/2020; STJ, AgRg no HC 734103/R

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta dias do mês de ­­­­junho do ano de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador

Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Elnatã dos Santos Viegas, Maria Bernadeth Barroso Domiciano e Matheus Ribeiro de Sousa, inconformados com a sentença que os condenou às penas de, respectivamente, 11 (onze) anos de reclusão e ao pagamento de 1500 (um mil e quinhentos) dias-multa; 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 1320 (um mil e trezentos e vinte) dias-multa; e 13 (treze) anos, 06 (onze) meses de reclusão, mais 1550 (um mil quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa; todos em regime inicial fechado, pela prática dos crimes tipificados no artigo 33,
caput
, e 35, ambos da Lei n.º 11.343/06, interpuseram os presentes recursos de apelação.

A defesa de Elnatã dos Santos Viegas pugnou, preliminarmente, nulidade da busca domiciliar. No mérito pela absolvição por insuficiência das provas. Alternativamente, pela reforma da dosimetria basilar ao mínimo legal.

A de Maria Bernadeth Barroso Domiciano requereu, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da sentença por falta de defesa técnica da recorrente. No mérito, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso. Ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

E a de Matheus Ribeiro de Sousa, pleiteou, preliminarmente, pelo reconhecimento das nulidades das provas colhidas em ingresso ilegal na residência sem mandado judicial. No mérito pleiteia a absolvição, por insuficiência das provas de ambos os delitos. Subsidiariamente, reforma da pena basilar do delito de tráfico de drogas. Por fim, pleiteia o direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o apelado requer o improvimento dos recursos.

Em segunda instância, o
custos legis
opinou pelo improvimento dos apelos.

É o relatório.

À revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1 -
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade dos apelos, conheço-os, pois – exceto, no que atine ao pedido de recorrer em liberdade relativo ao recorrente Matheus Ribeiro de Sousa, ante a inadequação da via eleita.

Nesses termos:

APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS PELO AUTO DE APREENSÃO À FL.22, LAUDO TOXICOLÓGICO À FL.79 E PROVA ORAL COLIGADA COM OITIVA DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE - 3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA, FRACIONADA EM 180 (CENTO E OITENTA). PETECAS DE MACONHA, EVIDENCIAM SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL - 4) INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPROCEDÊNCIA. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP, SENDO A PENA APLICADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. 6) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA HAVENDO MOTIVAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE AMBAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Inadequação da via eleita para apreciação do pedido do apelante, para que apele em liberdade, na medida em que tal pleito deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio de habeas corpus. Equívoco procedimental que prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal. Não conhecimento.

(...) Decisão unânime.

(Sem destaque no original)

(2018.03332666-45, 194.464, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-21)

2 - DA PRELIMINAR. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA (TESE DE MARIA BERNADETH BARROSO DOMICILIANO)

Não obstante os argumento da defesa, verifico que a ora apelante compareceu na audiência do dia 19/05/21, devidamente assistida pelo defensor dativo Dr. Adriano Pinheiro de Freitas (OAB/PA nº 30.249), designado pelo juízo
a quo
(Num. 10108150 - Pág. 1), o qual, inclusive, apresentou defesa prévia oral (Num. 10108205 - Pág. 1 a 4), e a acompanhou em seu interrogatório.

Ainda, apresentou alegações finais na Num. 10108281 - Pág. 1 a 8, na qual foi pleiteado a absolvição de ambos os crimes por insuficiência das provas. Subsidiariamente, a desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso. Alternativamente, pela reforma das dosimetrias basilares ao mínimo legal, concessão do tráfico privilegiado na fração de 2/3 e revogação da prisão preventiva, não havendo que se falar em ausência de defesa.

Ademais, destaco que a deficiência de defesa não se confunde com o entendimento pessoal do atual advogado quanto à técnica de defesa escolhida pelo causídico anterior (TJ-DF 0704013-29 .2023.8.07.0000 1805035, Relator.: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 29/01/2024, Câmara Criminal, Data de Publicação: 31/01/2024).

Outrossim, consoante a Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal, "
no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".
E, na hipótese, não restou comprovado a sua deficiência e nem o prejuízo correlato.

Desse modo, rechaço a preliminar.

3 –
NULIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS (TESE DE ELTANÃ E MATHEUS)

A Constituição da República Federativa do Brasil prevê em seu artigo 5º, inciso XI:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
(Vide Lei nº 13.105, de 2015)
(Vigência)

Eis, pois, a proteção constitucional ao domicílio, que, aí, possui amplo sentido, abrangendo residência, lugar de habitação com ânimo definitivo, local delimitado e separado para fins profissionais, quarto de hotel etc.

Da doutrina de Alexandre de Moraes (
in
Direito Constitucional – 24. ed. – 2 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2009), pertinente extrair:

O preceito constitucional consagra a inviolabilidade de domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico:
O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.

In casu
, constato que os policiais receberam informações de que na casa da ré havia movimentação estranha com indicativo de tráfico de drogas. Então, realizaram campana e constataram intensa movimentação, possivelmente de usuários. Que no momento da aproximação, duas pessoas se evadiram, - deixando cair uma peteca semelhante a “oxy” (Num. 10108080 - Pág. 2) -. Que entraram no imóvel, que possuía somente um cômodo – e a droga já estava exposta. Ainda, o recorrente Matheus desenterrou outra porção de entorpecentes no quintal da casa.

Para esmiuçar, da sentença extraio a transcrição dos áudios retirados da audiência de instrução e julgamento (Num. 10108300 - Pág. 4):

FULVIO GUIMARÃES, Policial Militar, declarou que na casa onde os réus foram capturados havia intensa movimentação, possivelmente de usuários. A Polícia Civil solicitou apoio à Polícia Militar, então fizeram acompanhamento a pé, nas proximidades, ao se aproximarem algumas pessoas correram, mas conseguiram abordar os réus e localizaram o entorpecente apreendido na residência. Na ocasião o réu MATHEUS indicou o local onde havia mais entorpecente enterrado no quintal da residência. Em seguida foram conduzidos à Delegacia. Disse ainda que dos réus presos no dia dos fatos, já conhecia ELNATÃ, pois já havia sido preso em outra oportunidade, também por tráfico de entorpecentes. No momento da aproximação, pôde ver duas pessoas correndo e não conseguiu alcançar. A casa onde foi realizada a apreensão possuía somente um cômodo e o entorpecente estava em cima da mesa e em cima da cama. O imóvel era de propriedade de MARIA BERNADETH, os outros envolvidos eram da cidade de Santarém. Pela prática adquirida com a atividade policial, afirmou que a droga apreendida certamente destinava-se a venda. Foi o depoente quem acompanhou o MATHEUS a desenterrar a droga no quintal da casa. Já tinha informações de que MATHEUS e ELNATÃ eram envolvidos com tráfico de entorpecentes.

DARLAN, Policial Civil, declarou que foi feito um levantamento e já tinham informações que naquela casa havia uma movimentação suspeita, indicativa de tráfico. Então realizaram campana esperando o momento mais adequado para realizar a abordagem. No momento da aproximação dois indivíduos fugiram, o depoente e o Policial Guimarães saíram em perseguição desses dois, sem conseguir alcançá-los e os outros policiais militares entraram na residência. Ao retornarem a droga já estava exposta no interior da residência. Sabiam que a residência era de BERNADETH, mas ela não era conhecida, MATHEUS e ELNATÃ eram conhecidos, havia mais outros dois indivíduos envolvidos, mas não foram capturados. Quando retornou ao imóvel, o MATHEUS havia desenterrado a droga fazia pouco tempo. A casa possuía apenas um cômodo, haviam consumido entorpecente no interior da casa, não era possível a algum dos réus não ter conhecimento da existência de entorpecente no local. Inicialmente os réus assumiram o comércio de entorpecente e BERNADETH daria suporte a eles, posteriormente atribuíram a conduta criminosa somente a ELNATÃ.

(...)<sic>

Ainda, acrescento o depoimento extrajudicial do policial Flúvio Guimarães Carvalho (Página 90):

(...) foi autorizado pelo SGT Manoel a acompanhar o IPC juntamente com o SD LUIS GUILHERME, que foi feita uma campana na qual ao avistar um possível usuário, foi feita a tentativa de abordagem, mas o mesmo se evadiu do local, deixando cair uma "peteca" de droga semelhante a "oxy", que foi feita uma abordagem aos residentes da casa, ELNATA, MARIA E MATHEUS, Que dentro da casa foi encontrada substância semelhante a maconha, 380 reais e uma balança. Que no quintal o MATHEUS desenterrou uma quantidade de droga semelhante a "oxy". Que o tráfico na residência era intenso, Que a casa era de apenas um cômodo. Sendo impossível qualquer um dos envolvidos afirmarem que não tinham conhecimento do tráfico. Que uma mesa era usada pra dividir a droga e embalar. Que foi necessário algemar os acusados, em conformidade com a súmula vinculante n* 11 do STF.

Ora, nesse contexto, não constato nenhuma irregularidade, afinal, o ingresso na residência da ré foi precedido de monitoramento prévio, onde observaram movimentações suspeitas no local, além de terem flagrado a fuga de pessoas, que deixaram cair “peteca” semelhante a “oxy”, restando, assim, demonstrada a justa causa.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA . INGRESSO DE POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO PRECEDIDO DE INVESTIGAÇÃO PRÉVIA QUE IDENTIFICOU JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS . QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DA DROGA. REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA . FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrática conduz à manutenção da decisão recorrida . 2. Não há ilegalidade flagrante na decisão que decreta a prisão preventiva com base em elementos concretos aptos a revelar a gravidade da conduta e a periculosidade do agente. Precedentes. 3 . A entrada dos policiais na residência do ora agravante foi precedida de monitoramento prévio, com campana realizada pelos agentes que observaram uma movimentação suspeita no local, a indicar justa causa para a entrada no imóvel. 4. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC: 206793 SP 0061456-27 .2021.1.00.0000, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 13/06/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 08/07/2022)

Dessa feita, rechaço a preliminar.

04 - DA ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas e associação ao tráfico, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 10108300 - Págs. 2 a 7):

(...)

II. Da materialidade

O Representante ministerial imputa ao réu a prática do crime previsto no art. 33, caput e 35 da Lei nº 11343/06: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Da análise dos tipos penais Do crime de tráfico - “Análise do núcleo do tipo: importar (trazer para dentro do Brasil), exportar (levar para fora do Brasil), remeter (enviar a algum lugar), preparar (obter algo por meio da composição de elementos), produzir (dar origem a algo inexistente), fabricar (produzir em maior escala, valendo-se de equipamentos e máquinas próprias), adquirir (comprar, obter mediante certo preço), vender (alienar por determinado preço), expor a venda (apresentar, colocar à mostra para alienação), oferecer (ofertar como presente), ter em depósito (manter em reservatório ou armazém), transportar (levar de um lugar a outro), trazer consigo (transportar junto ao corpo), guardar (tomar conta de algo, proteger), prescrever (receitar, indicar), ministrar (aplicar, administrar), entregar a consumo (confiar a alguém para gastar) ou fornecer (abastecer) são as dezoito condutas, cujo objeto é a droga, que não deixa de ser substância (matéria, que possui propriedades específicas) entorpecente (algo tóxico que provoca alterações psíquicas e analgésicas) ou que determine (provoque necessariamente) dependência (sujeição) física (estado mórbido de alteração do organismo) ou psíquica (estado mórbido provocador de alteração mental, gerando sensação de bem estar).”-Nucci, Gulherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas – 7 ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

Importante aqui consignar que o tipo penal em questão é considerado majoritariamente como crime de perigo abstrato, ou seja, está entre aqueles que não exigem a lesão de um bem jurídico ou a colocação deste bem em risco real e concreto. É tipo penal que descreve apenas o comportamento, a conduta, sem apontar um resultado específico como elemento expresso do injusto, bastando que o agente realize quaisquer das condutas descritas na lei para que reste configurado o tipo penal.

Da associação para o tráfico - O bem jurídico protegido, como tutela imediata, é a saúde pública que, por ter como referência última os bens jurídicos individuais, é considerada um bem jurídico supraindividual e, como tutela mediata, a saúde individual de indivíduos que integram a sociedade.

A associação para o tráfico é uma modalidade especial de associação criminosa (art. 288 do CP), porém, com algumas diferenças, a saber, exigem-se duas pessoas para que seja configurada a associação para o tráfico e três para o delito de associação criminosa. Além disso, a finalidade do crime de associação criminosa é a prática de crimes, genéricos, enquanto a finalidade da associação para o tráfico é a prática, reiterada ou não, de quaisquer crimes previstos nos arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos. Desta forma, a associação, em ambos os delitos, deve ser estável e permanente.

O crime é autônomo, ou seja, por mais que esteja intimamente relacionado com os delitos previstos nos arts. 33 e 34, ele possui elementares próprias, descrevendo, assim, um crime independente e constituindo-se como tipo distinto daqueles, e não mera qualificadora ou causa de aumento/diminuição da pena.

Desta forma, nada impede que haja concurso material de delitos, com os crimes aludidos em seu tipo, caso ocorram (art. 69, caput, do CP), conforme decisão do STF:

“É perfeitamente possível que ocorra concurso material entre tráfico de entorpecentes e associação estável, pois o crime autônomo, previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 [atual art. 35 da Lei 11.343/06], tem como finalidade cometer delitos dos arts. 12 e 13 da mesma lei [hoje, arts. 33, caput ̧ e 34, respectivamente]” (RT 773/503).

O tipo subjetivo é o dolo, ou seja, animus associativo, aliado ao fim específico de traficar drogas ou maquinário. Não basta a simples convergência de vontades para a prática das infrações constantes dos arts. 33 e 34. É requisito a intenção de se associarem, duas ou mais pessoas, para o cometimento das infrações, isto é, o dolo específico.

Não foram suscitadas preliminares.

Do mérito

A denúncia deve ser julgada procedente. Após análise do acervo probatório, entendo que restou suficientemente comprovada materialidade e autoria atribuída aos réus em relação ao crime de tráfico e associação. O laudo pericial apresenta resultado positivo para a substância TETRAHIDROCANABIOL, princípio ativo da substância vulgarmente conhecida por “MACONHA”, bem como para BENZOILMETILECGONINA, princípio ativo da “COCAÍNA”, substâncias que podem ocasionar dependência física ou psíquica, cujo uso ainda é proibido no território nacional, de acordo com a Portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, devidamente atualizada pela RDC da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. A prova testemunhal confirmou de forma coerente com as demais provas dos autos, as condutas individualizadas e descritas na exordial acusatória, possibilitando o convencimento seguro acerca da autoria aos réus atribuída.Das provas produzidas em audiência

FULVIO GUIMARÃES, Policial Militar, declarou que na casa onde os réus foram capturados havia intensa movimentação, possivelmente de usuários. A Polícia Civil solicitou apoio à Polícia Militar, então fizeram acompanhamento a pé, nas proximidades, ao se aproximarem algumas pessoas correram, mas conseguiram abordar os réus e localizaram o entorpecente apreendido na residência. Na ocasião o réu MATHEUS indicou o local onde havia mais entorpecente enterrado no quintal da residência. Em seguida foram conduzidos à Delegacia. Disse ainda que dos réus presos no dia dos fatos, já conhecia ELNATÃ, pois já havia sido preso em outra oportunidade, também por tráfico de entorpecentes. No momento da aproximação, pôde ver duas pessoas correndo e não conseguiu alcançar. A casa onde foi realizada a apreensão possuía somente um cômodo e o entorpecente estava em cima da mesa e em cima da cama. O imóvel era de propriedade de MARIA BERNADETH, os outros envolvidos eram da cidade de Santarém. Pela prática adquirida com a atividade policial, afirmou que a droga apreendida certamente destinava-se a venda. Foi o depoente quem acompanhou o MATHEUS a desenterrar a droga no quintal da casa. Já tinha informações de que MATHEUS e ELNATÃ eram envolvidos com tráfico de entorpecentes.

DARLAN, Policial Civil, declarou que foi feito um levantamento e já tinham informações que naquela casa havia uma movimentação suspeita, indicativa de tráfico. Então realizaram campana esperando o momento mais adequado para realizar a abordagem. No momento da aproximação dois indivíduos fugiram, o depoente e o Policial Guimarães saíram em perseguição desses dois, sem conseguir alcançá-los e os outros policiais militares entraram na residência. Ao retornarem a droga já estava exposta no interior da residência. Sabiam que a residência era de BERNADETH, mas ela não era conhecida, MATHEUS e ELNATÃ eram conhecidos, havia mais outros dois indivíduos envolvidos, mas não foram capturados. Quando retornou ao imóvel, o MATHEUS havia desenterrado a droga fazia pouco tempo. A casa possuía apenas um cômodo, haviam consumido entorpecente no interior da casa, não era possível a algum dos réus não ter conhecimento da existência de entorpecente no local. Inicialmente os réus assumiram o comércio de entorpecente e BERNADETH daria suporte a eles, posteriormente atribuíram a conduta criminosa somente a ELNATÃ.

MATHEUS DE SOUZA confirmou parcialmente os fatos narrados na denúncia, alegando que realmente desenterrou o material entorpecente, mas que enterrou a mando de ELNATÃ, a droga seria deste e MATHEUS teria recebido R$ 50,00 para enterrar o entorpecente a mando de ELNATÃ. Negou participar da comercialização do entorpecente, mas disse que desconfiava devido a movimentação. Disse que no dia dos fatos estava bebendo algo na área externa da casa (quintal). Disse não saber quem eram os dois indivíduos que correram no momento da abordagem policial. Disse ter conhecido BERNADETH por intermédio de uma amiga e nesse dia ela havia pedido para o interrogando ir à casa dela, “estava no lugar errado na hora errada”. Estava há aproximadamente dois ou três dias dormindo na casa de BERNADETH. O interrogando afirmou que BERNADETH e ELNATÃ tinham intimidade, pelo que sabe, formavam um casal. Confirmou que só havia um cômodo na casa e que desenterrou a droga. Posteriormente disse que só conhecia os outros dois indivíduos pelo nome, mas que eles estavam lá na casa, mas não conhecia, não tinha vínculo nenhum. Disse que no tempo que esteve na casa ELNATÃ fornecia droga para ele de forma gratuita. Disse não ter parentes em Prainha e não recordar o nome da comunidade em que seu avô mora.

MARIA BERNADETH negou estar comercializando entorpecentes com os demais réus, confirmou ter um filho com o réu ELNATÃ e disse ter conhecido MATHEUS por intermédio de ELNATÃ. Disse que MATHEUS era quem vendia entorpecente na casa dela. Disse ter conhecido MATHEUS por intermédio de ELNATÃ, ele disse não ter onde morar e então a interroganda teria permitido que ele morasse lá. Na época da prisão havia retomado o relacionamento amoroso que matinha com ELNATÃ. Disse que na Delegacia ficou com medo e por essa razão afirmou que VITINHO, DANIEL, ELNATÃ e MATHEUS lhe pagavam vinte reais que ela lavasse roupas, mas não disse que eles pagavam para vender drogas na casa da interroganda. Disse que MATHEUS lhe fornecia drogas gratuitamente e vendia para terceiros. Disse não conhecer VITINHO ou DANIEL. Disse não ter visto nenhum apetrecho (balança de precisão, embalagens) em sua residência.

ELNATÃ VIEGAS negou estar comercializando entorpecentes, disse que é usuário de drogas (maconha e oxi), assim como BERNADETH. No dia dos fatos estava na casa de BERNADETH devido ao fato de ter um filho com ela e sempre estava na casa dela. Disse que apenas consumia drogas junto com BERNADETH, mas não participava da venda, mesmo sendo companheiro de BERNADETH e MATHEUS morando na casa dela, não participava do tráfico. Afirmou que BERNADETH permitia que MATHEUS ficasse na casa dela em troca de drogas. Disse que MATHEUS faz parte da facção Comando Vermelho, foi ameaçado por MATHEUS, por essa razão assumiu estar traficando entorpecentes quando prestou depoimentos na Delegacia. Sobre as ameaças que sofreu quando esteve preso na Delegacia, decidiu falar somente em Juízo, pois seria perigoso “subir” para o presídio ameaçado. Afirmou que permaneceu preso na mesma cela que MATHEUS no período que esteve detido na Delegacia de Polícia.

Como já mencionado anteriormente, a denúncia deve ser julgada procedente. As provas colhidas durante a instrução são suficientes para se confirmar de maneira convicta materialidade e autoria dos crimes de tráfico e associação para o tráfico.

Ressalte-se que, embora não tenham sido capturados, havia outros dois envolvidos no esquema de tráfico de drogas articulados pelos réus e em atividade já por algum intervalo de tempo na cidade. De acordo com o apurado, não foi um encontro eventual em que os réus e os outros foragidos decidiram vender entorpecente, ao contrário, havia divisão de tarefas, organização e vínculo duradouro entre eles, suficiente para comprovar a associação para o tráfico.

Os depoimentos dos réus são incoerentes com as demais provas dos autos, contrariam a lógica, a perspicácia do “homem médio”, as leis da física e até mesmo os sentidos humanos. Como acreditar que nenhum dos réus estava vendendo ou não sabia que o outro estava vendendo drogas? Sendo que são três adultos, capazes, sem nenhuma debilidade mental, convivendo em um cômodo de área reduzida, cômodo esse com movimentação intensa de usuários de entorpecentes e com considerável quantidade de material entorpecente armazenado em seu interior e ainda, por vezes, de acordo com o apurado, o consumo de entorpecente ocorria na área da residência.

Importante ressaltar o fato de o crime de tráfico de entorpecente estar dentre os crimes de ação múltipla ou plurinuclear, assim, restará o crime configurando diante da prática de quaisquer das condutas previstas no tipo penal. Dispensado o caráter da mercancia, quando presente outra(s) da(s) condutas descritas no tipo, conforme já sedimentado em jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará:

(...)

Ainda, sobre o testemunho dos policiais como meio de prova, assim já se posicionou o Egrégio Tribunal de Justiça do Pará:

(...)

Materialidade e autoria incontestes, ausentes quaisquer dirimentes ou excludentes.

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado
a quo
formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo:

a)
a
uto de apreensão de objetos (Página 96), mostrando a apreensão dos entorpecentes em questão, 01 (uma balança e precisão e a quantia de R$ 380,00

b)

no laudo toxicológico definitivo (Num. 10108206 - Págs. 1 a 2), o qual a atesta a natureza deletéria dos entorpecentes – 74,7g e 1,5 g de cocaína e 42g de maconha;

c)
d
epoimento dos policiais que participaram da diligência que culminou na prisão em flagrante dos recorrentes – confirmando que encontraram no imóvel
os entorpecentes em questão. Ainda, que a casa possuía apenas um cômodo e parte do entorpecente encontrado estava exposto em cima da mesa e da cama do imóvel, não sendo possível algum dos réus não terem ciência da existência do entorpecente no local. Outrossim, que houve confissão dos dois réus a cerca da prática do tráfico e que a ré dava suporte a eles. Que o réu Matheus desenterrou a droga presente no quintal da casa. E que Matheus e Elnatã já eram conhecidos por envolvimento de tráfico de drogas.

d)
i
nterrogatório extrajudicial dos réus (Num. 10108080 - Págs. 3 a 5) – onde a ré Maria confirma que tinha ciência e que cedia sua residência para os réus comercializarem droga. O réu Elnatã confirma que praticava o tráfico de drogas. E o réu Matheus, afirma que recebeu R$ 50,00 de Eltanã para enterrar o entorpecente.

e)
i
nterrogatório, judicial, do corréu Matheus – na qual relatou enterrou o entorpecente no quintal a mando de Elnatã e que teria recebido a quantia de R$ 50,00 para isso. Ainda afirmou que Eltanã era dono do entorpecente e que fornecia droga para ele de forma gratuita;

f)
i
nterrogatório judicial da ré Maria Bernadeth, onde relatou que era o corréu Matheus quem vendia drogas em sua residência e que lhe fornecia gratuitamente. Ainda, que na época tinha um relacionamento amoroso com Elnatã e que tem um filho com ele;

Tudo leva às autorias e materialidade do delito de tráfico de drogas.

Destaco que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.

Ressalto que os depoimentos de policiais, conforme já consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, razão pela qual devem ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório.

Para ratificar:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVA. VALOR PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO EVIDENCIADO. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Se a instância ordinária, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, restar configurada a autoria dos crimes descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ
.
4. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Nessa linha: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 5/8/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/5/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 17/3/2016.
5. A conclusão da instância ordinária está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. 6. Writ não conhecido.

(STJ - HC: 626539 RJ 2020/0300356-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/02/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2021) (grifei)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Destarte, em que pesem os argumentos defensivos de Maria Bernadeth, como já demostrado acima, há um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado a demonstrar que a apelante realmente perpetrava o delito de tráfico de drogas, sobretudo porque ao menos tinha ciência e prestava auxílio para a prática, impondo-se a manutenção da condenação pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – denúncias de tráfico de drogas no endereço da residência da ré; monitoramento policial, com intensa movimentação de usuários; apreensão de drogas, dinheiro e balança de precisão - não ensejam a conclusão de que a substância se destinava somente para consumo próprio, evidenciando que aqueles, de fato, praticavam a traficância.

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato ter em depósito, guardar, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si sós, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal.

Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Por fim, importante ressaltar que o fato da ora apelante ser usuária não exclui a traficância.

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

Por outro lado,
quanto ao crime de associação ao tráfico de drogas, destaco que para a configuração do referido crime "é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006". (AgRg no HC n. 573.479/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020).

No caso dos autos, em que pesem os fundamentos expostos pelo juízo
a quo
, não restou devidamente evidenciado, de forma inequívoca, a associação para o tráfico de drogas, mais, sim, mera coautoria na traficância, pois não demonstrado concretamente o
animus associativo
.

Destaco que não houve uma investigação mais profunda (com escuta telefônica), para que houvesse provas mais contundentes acerca da associação. Outrossim, não restou comprovado quanto tempo residiam naquele local da denúncia e por quanto tempo praticava o tráfico de drogas. O réu Matheus afirmou que estava somente a 3 três dias no local. O fato de os réus Maria e Elnatã estarem se relacionando à época, são insuficientes para afirmar que havia entre eles um
societas sceleris
para perpetração do delito de tráfico de drogas.

Dessa maneira, afasto a condenação dos recorrentes do delito de associação ao tráfico de drogas, embasado no princípio do
in dubio pro reo
ao caso, sucedâneo do princípio constitucional da presunção de inocência, encravado no art. 5º, inciso LVII, da CF.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NA ORIGEM. ABSOLVIÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Para a configuração do delito de associação para o tráfico "é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11 .343/2006". ( AgRg no HC n. 573.479/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020 .) 2. No caso, ao deixar de esclarecer o tempo da suposta associação e sem evidenciar a existência concreta de animus associativo, as instâncias ordinárias não declinaram fundamento válido para a conclusão de que houve vínculo duradouro entre o paciente e qualquer membro da facção, inexistindo prova da estabilidade e permanência para lastrear a condenação pelo delito de associação para o tráfico.3. Não se faz possível a condenação pelo delito de associação para o tráfico em razão de a prisão ter sido realizada em local sabidamente dominado por facção criminosa .4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 734103 RJ 2022/0099998-4, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 13/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2023)

5 - DOS ASPECTOS ATINENTES ÀS DOSIMETRIAS DAS PENAS DOS APELANTES

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade – devendo ser observado nesse mister o teor do Tema Repetitivo nº 1.214, do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam 'reformatio in pejus' a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 10108300 - Págs. 7 a 11):

I – Ré MARIA BERNADETH BARROSO DOMICIANO

IA – Crime de tráfico - 1. Circunstâncias judiciais – Culpabilidade elevada, conduta do réu revela ousadia, cometendo crime em área residencial, em plena luz do dia – valoração negativa. Réu tecnicamente primário. Conduta social e Personalidade do agente não valorados.

Circunstâncias serão avaliadas posteriormente, evitando assim a ocorrência de bis in idem.

Consequência grave, inerente ao tipo. Comportamento da vítima não considerado no caso. Foi apreendida considerável quantidade de entorpecente, de alto poder de dependência, valoro negativamente. FIXO A PENA BASE EM 6 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 600 (SEISCENTOS) DIAS MULTA.

2. Verifico que no caso não há possibilidade de se aplicar a causa de diminuição específica prevista no §4º, art. 33, da lei 11.343/06, há nos autos provas da prática de outros crimes por parte do réu e/ou envolvimento com organização criminosa.

3. Ausentes atenuantes ou agravantes.

4. Ausentes causas de aumento ou de diminuição. Torno a pena definitiva em 6 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 600 (SEISCENTOS) DIAS MULTA.

Correspondendo, cada dia-multa, a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, atualizado por ocasião do pagamento, na forma do art. 49, §2º do C.P.B.

5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP). Incabível
sursis
.

(...)

II – Réu ELNATÃ DOS SANTOS VIEGAS

IIA – Crime de tráfico - 1. Circunstâncias judiciais – Culpabilidade elevada, conduta do

réu revela ousadia, cometendo crime em área residencial, em plena luz do dia – valoração

negativa. Réu tecnicamente primário. Conduta social: O réu responde(u) a outra(s) ações

criminais, conforme certificado nos autos, valoro negativamente. Personalidade do agente não

valorada. Circunstâncias serão avaliadas posteriormente, evitando assim a ocorrência de bis in

idem. Consequência grave, inerente ao tipo. Comportamento da vítima não considerado no caso.

Foi apreendida considerável quantidade de entorpecente, de alto poder de dependência, valoro

negativamente. FIXO A PENA BASE EM 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO

DE 700 (SETECENTOS) DIAS MULTA.

2. Verifico que no caso não há possibilidade de se aplicar a causa de diminuição

específica prevista no §4º, art. 33, da lei 11.343/06, há nos autos provas da prática de outros

crimes por parte do réu e/ou envolvimento com organização criminosa.

3. Ausentes atenuantes ou agravantes.

4. Ausentes causas de aumento ou de diminuição. Torno a pena definitiva em 7

(SETE) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 700 (SETECENTOS) DIAS MULTA.

Correspondendo, cada dia-multa, a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do

fato, atualizado por ocasião do pagamento, na forma do art. 49, §2º do C.P.B.

5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art.

44 do CP). Incabível sursis.

(...)

III - Réu MATHEUS RIBEIRO DE SOUSA IIIA – Crime de tráfico - 1. Circunstâncias judiciais – Culpabilidade elevada, conduta do réu revela ousadia, cometendo crime em área residencial, em plena luz do dia – valoração negativa. Réu possui condenação anterior, deixo para analisar na terceira fase da dosimetria, para não incidir em bis in idem. Conduta social: O réu responde(u) a outra(s) ações criminais, conforme certificado nos autos, valoro negativamente. Personalidade do agente não valorada. Circunstâncias serão avaliadas posteriormente, evitando assim a ocorrência de bis in idem. Consequência grave, inerente ao tipo. Comportamento da vítima não considerado no caso. Foi apreendida considerável quantidade de entorpecente, de alto poder de dependência, valoro negativamente. FIXO A PENA BASE EM 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 700 (SETECENTOS) DIAS MULTA. 2. Verifico que no caso não há possibilidade de se aplicar a causa de diminuição específica prevista no §4º, art. 33, da lei 11.343/06, há nos autos provas da prática de outros crimes por parte do réu e/ou envolvimento com organização criminosa. 3. Ausentes atenuantes ou agravantes. 4. Verifica-se a presença da reincidência, causa de aumento de pena, razão pela qual aumento a pena anteriormente imposta, fixando-a em 8 (SETE) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 750 (SETECENTOS E CINQUENTA) DIAS MULTA. Ausentes causas de diminuição.

Correspondendo, cada dia-multa, a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à

época do fato, atualizado por ocasião do pagamento, na forma do art. 49, §2º do C.P.B.

5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP). Incabível sursis.

(...)

A fim de não incorrer em repetição desnecessária, procederei a análise em conjunto das dosimetrias, respeitando, contudo, a individualização de cada.

Constato, pois, que, na primeira fase, o juízo sentenciante, entre os vetores judiciais do artigo 59 do CP, valorou o vetor judicial da culpabilidade e sobrepesou a quantidade de entorpecente para a apelante Maria. Ainda, para os recorrentes Matheus e Elnatã, sobrepesou a conduta social.

Há alguns equívocos nas fundamentações atinentes a isso que precisam ser sanados,
data maxima venia
.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Ora, a culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,

in casu
, é reduzida; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

Em que pese a natureza deletéria de um dos entorpecentes em questão (cocaína), sua quantidade (74,7g e 1,5g de cocaína) não é apta a exasperar a pena base. Outrossim, o outro entorpecente apreendido também não foi expressivo (42g de maconha)

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES QUE NÃO INFIRMARAM O FUNDAMENTO DO DECISUM ATACADO. INOBSERVÂNCIA DO COMANDO LEGAL INSERTO NO ART. 932, III, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INIDÔNEA UTILIZADA PARA NEGATIVAR OS VETORES DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO QUE SE IMPÕE.

Agravo regimental não conhecido.

Habeas corpus concedido de ofício para redimensionar as penas privativa de liberdade e pecuniária do agravante, nos termos da presente fundamentação.

(AgRg no AREsp n. 2.205.996/ES, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (75 G DE MACONHA, 17,2 G DE COCAÍNA E 19,5 G DE CRACK). PEDIDO DE DECOTE DA AMPLIAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO . PLEITOS DE APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006 E DE RETORNO DOS AUTOS PARA NOVA DOSIMETRIA . INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NORMAL À ESPÉCIE. PRECEDENTES.

(...)

4. A apreensão de 46 g (quarenta e seis gramas) de crack e 52 g (cinquenta e dois gramas) de cocaína não justifica o aumento da pena-base nem o afastamento da minorante do tráfico, porquanto, a despeito de não ser irrelevante, não se mostra exacerbada a ponto de extrapolar os limites já previstos no tipo penal que já prescreve pena mínima em montante elevado ( AgRg no HC n. 700.702/SP, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 17/12/2021) . 5. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1947327 SC 2021/0206830-4, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2022)

A conduta social do agente – que compreende o comportamento perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside) – não há como valorar, ante a ausência de elementos nos autos para tanto.

É válido ressaltar que sequer condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas como parâmetros para valorá-la (AgRg no HC 646.606/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Desse modo, redimensiono as penas bases dos recorrentes ao mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase de Maria e Elnatã, não foram reconhecidas nenhuma atenuante e/ou agravante de pena, motivo pelo qual preservo a reprimenda de ambos em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Já na de Matheus, corretamente, foi identificada a agravante da reincidência (autos de nº 0000041-95.2017.8.14.0004, com TJ em 02/07/19, Num. 10108297 - Págs. 1 a 2), assim acresço a pena em 1/6, conforme jurisprudência do STJ, redimensionando a sua reprimenda intermediária para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase de todos, não foram reconhecidas nenhuma causa de aumento e/ou diminuição de pena.

Entretanto, com relação aos recorrentes Elnatã e Maria, diante da absolvição do crime de associação ao tráfico de drogas, concedo-lhes à benesse do §4º do artigo 33 da Lei de drogas, na fração máxima de 2/3, por possuírem à época da sentença os requisitos legais para tal.

Por outro lado, em relação ao réu Matheus, deixo de conceder tal benefício em razão de ser reincidente, não completando, assim, os requisitos.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES . DECURSO DE CINCO ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES. CONCEITO AMPLO . 1. A reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 . 2. O fato de se tratar de condenação antiga, transitada em julgado há mais de 5 anos, não impede sua consideração para fins de afastamento da minorante, seja a título de reincidência, caso não superado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior ou a declaração de extinção de sua punibilidade, seja como maus antecedentes, cujo conceito, por ser mais amplo, "abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes" ( HC 246.122/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/3/2016), afastando, do mesmo modo, a aplicação do redutor. 3 . Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 733090 SP 2022/0094897-8, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022)

Desse modo, arbitro a pena definitiva dos recorrentes
Elnatã dos Santos Viegas e Maria Bernadeth Barroso Domiciano em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Passo para aberto os seus regimes, com fulcro no artigo 33, alíneas “c” do Código Penal.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao caso
dos recorrentes
Elnatã e Maria Bernadeth.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta aos apelantes por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo juízo da execução.

Com relação ao recorrente Mateus Ribeiro de Sousa, sua pena definitiva deve ficar em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Preservo seu regime no fechado – sobrepesando o quantum de sua pena e o fato de ser reincidente -, com fulcro nos art. 33, §2º, alíneas “a” e “b”.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA DE CINCO ANOS E DEZ MESES DE RECLUSÃO . PACIENTE PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDENTE. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA.

(...)

. 4. A condição de reincidente, per si, já representa um grande argumento ao recrudescimento do regime carcerário tendo em vista ser instituto que tem o propósito de conferir maior reprovabilidade à conduta do agente que volta a delinquir, visto que compete ao Estado a atividade punitiva, bem como a de prevenir a ocorrência de novos ilícitos. 5. Assim, tendo em vista o quantum de pena fixado ao agravante, superior a 4 anos, a recidiva torna imperiosa a fixação do modo mais radical para o início da execução da pena reclusiva, de acordo com o art. 33 do Código Penal. 6 . Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no HC: 644232 SP 2021/0037642-8, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 04/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2021)

Inaplicáveis ao seu caso os artigos 44 e 77 do CP.

Por fim,
preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras dos apelantes como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento aos recursos de apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 08/07/2025