Tribunal: TJPA
Processo: 0808999-05.2024.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-06-09

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo Interno interposto por candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital contra decisão monocrática que deu provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Belém, reformando decisão que havia deferido tutela de urgência para nomeação e posse no cargo de Técnico Pedagógico na SEMEC. O recorrente alega nulidade da intimação processual e violação ao direito subjetivo à nomeação, em razão da contratação de servidores temporários durante a vigência do certame. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade na intimação processual que comprometa o exercício do contraditório e da ampla defesa; (ii) definir se as contratações temporárias realizadas durante a vigência do concurso conferem direito subjetivo à nomeação ao candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A intimação processual foi realizada em nome de advogado regularmente constituído por meio de procuração com poderes amplos e válidos, não havendo requerimento expresso de intimação exclusiva em nome de outro patrono, o que afasta a nulidade alegada. 4. A atuação tempestiva da defesa no processo afasta a alegação de cerceamento de defesa, aplicando-se o princípio da instrumentalidade das formas, sendo necessária a demonstração de prejuízo efetivo, o que não ocorreu. 5. Não há nulidade absoluta sem comprovação de violação concreta ao contraditório ou à ampla defesa, conforme entendimento consolidado do STJ. 6. A contratação de servidores temporários durante a vigência do concurso, por si só, não configura preterição, sendo necessária a demonstração de que tais contratos precários ocupam cargos efetivos vagos para os quais o recorrente foi aprovado. 7. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, sendo imprescindível a comprovação de preterição arbitrária e imotivada, conforme Tema 784 do STF. 8. O recorrente não apresentou provas suficientes da existência de cargos efetivos vagos ocupados indevidamente por temporários, o que inviabiliza o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação. 9. A aplicação do Tema 612 do STF não implica, por si, na nulidade de contratações temporárias nem na automática nomeação de candidatos aprovados fora das vagas. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A intimação realizada em nome de advogado regularmente constituído em procuração com poderes amplos é válida, salvo requerimento expresso de exclusividade. 2. A nulidade de atos processuais depende da demonstração efetiva de prejuízo à parte, nos termos do princípio da instrumentalidade das formas. 3. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada pela Administração. 4. A contratação temporária durante a vigência do concurso somente configura preterição se demonstrada a existência de cargo efetivo vago exercido por contratado precário. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, III e IX; CPC, arts. 272, §5º; 277; 282; 1.026, §2º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015, Tema 784; STF, RE 598.099, Tema 161; STF, RE 658.026/MG, Tema 612; STJ, AgInt no AREsp 2044085/SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. 14.08.2023; STJ, RMS 61.837/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 21.11.2019. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de Agravo Interno interposto, nos termos do voto da Relatora. Exma. Sra. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 09 de junho 2025. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0808999-05.2024.8.14.0000

AGRAVANTE: SEMEC - SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE BELÉM, MUNICÍPIO DE BELÉM

AGRAVADO: EDMILSON CARDOSO DA COSTA FILHO

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo Interno interposto por candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital contra decisão monocrática que deu provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Belém, reformando decisão que havia deferido tutela de urgência para nomeação e posse no cargo de Técnico Pedagógico na SEMEC. O recorrente alega nulidade da intimação processual e violação ao direito subjetivo à nomeação, em razão da contratação de servidores temporários durante a vigência do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade na intimação processual que comprometa o exercício do contraditório e da ampla defesa; (ii) definir se as contratações temporárias realizadas durante a vigência do concurso conferem direito subjetivo à nomeação ao candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A intimação processual foi realizada em nome de advogado regularmente constituído por meio de procuração com poderes amplos e válidos, não havendo requerimento expresso de intimação exclusiva em nome de outro patrono, o que afasta a nulidade alegada.

4.

A atuação tempestiva da defesa no processo afasta a alegação de cerceamento de defesa, aplicando-se o princípio da instrumentalidade das formas, sendo necessária a demonstração de prejuízo efetivo, o que não ocorreu.

5.

Não há nulidade absoluta sem comprovação de violação concreta ao contraditório ou à ampla defesa, conforme entendimento consolidado do STJ.

6.

A contratação de servidores temporários durante a vigência do concurso, por si só, não configura preterição, sendo necessária a demonstração de que tais contratos precários ocupam cargos efetivos vagos para os quais o recorrente foi aprovado.

7.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, sendo imprescindível a comprovação de preterição arbitrária e imotivada, conforme Tema 784 do STF.

8.

O recorrente não apresentou provas suficientes da existência de cargos efetivos vagos ocupados indevidamente por temporários, o que inviabiliza o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

9.

A aplicação do Tema 612 do STF não implica, por si, na nulidade de contratações temporárias nem na automática nomeação de candidatos aprovados fora das vagas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.

A intimação realizada em nome de advogado regularmente constituído em procuração com poderes amplos é válida, salvo requerimento expresso de exclusividade.

2.

A nulidade de atos processuais depende da demonstração efetiva de prejuízo à parte, nos termos do princípio da instrumentalidade das formas.

3.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada pela Administração.

4.

A contratação temporária durante a vigência do concurso somente configura preterição se demonstrada a existência de cargo efetivo vago exercido por contratado precário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II, III e IX; CPC, arts. 272, §5º; 277; 282; 1.026, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015, Tema 784; STF, RE 598.099, Tema 161; STF, RE 658.026/MG, Tema 612; STJ, AgInt no AREsp 2044085/SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. 14.08.2023; STJ, RMS 61.837/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 21.11.2019.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer
e negar provimento ao recurso de Agravo Interno interposto
, nos termos do voto da Relatora. Exma. Sra. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 09 de junho 2025.

ROSILEIDE
MARIA DA COSTA
CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
RECURSO DE AGRAVO INTERNO
interposto por
Edmilson Cardoso da Costa Filho
contra a decisão monocrática de minha autoria, na qual dei provimento ao Agravo de Instrumento apresentado pelo
Município de Belém
, o que implicou na reforma integral da decisão proferida pelo Juízo
a quo
nos seguintes termos:

“(...)
DISPOSITIVO

Ante o exposto, pela matéria explicitada encontrar respaldo em jurisprudência dominante deste Egrégio Tribunal e do Supremo Tribunal Federal,
conheço do Agravo de Instrumento e DOU PROVIMENTO
, para reformar integralmente a decisão proferida pelo Juízo a quo, de forma monocrática, nos termos do art. 133, XI, “d”, do Regimento Interno desta Corte, por estar a decisão pautada em entendimento firmado em jurisprudência deste E. Tribunal.

Nas razões recursais, o patrono do recorrente, após relatar os fatos, sustenta, em síntese, que a decisão impugnada deve ser reformada. Inicialmente, aduz a ocorrência de
error in procedendo
, ao argumento de que foram opostos embargos de declaração, os quais não foram objeto de análise por esta Relatoria, configurando omissão que inviabiliza o acesso ao colegiado e representa negativa de prestação jurisdicional.

Ademais, assevera a existência de
error in judicando
, sustentando que não houve regular intimação para apresentação da contraminuta ao Agravo. Afirma que, por mero acaso, teve ciência do andamento processual e apresentou embargos declaratórios às pressas, às 22 horas do último dia do prazo, sem tempo hábil para estudar adequadamente a decisão e formular o recurso de maneira técnica. Tal circunstância, segundo pontua, teria mitigado o exercício dos meios recursais, caracterizando ofensa ao devido processo legal e ao princípio da ampla defesa.

Aponta ainda que a própria SEMEC admite que o concurso lançado teve quantidade de vagas insuficientes e que o PSS é utilizado para suprir as vagas, mesmo com aprovados no cadastro de reserva aguardando. Em outras palavras, mesmo com meios ordinários para suprir a demanda pública (convocar o cadastro de reserva), a Administração opta por utilizar os contratos precários para ocupar cargos em vacância em dissonância ao precedente 612 do STF.

Argumenta que no tema 551 o STF assentou que uma das hipóteses de desvirtuamento da contratação temporária é quando há sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.

Aponta que o Tema 784 do STF foi aplicado de forma errônea no caso, tendo em vista que o precedente não menciona temporários, sendo que a administração expressou atos no decorrer do certame quanto a necessidade de provimento dos cargos em vacância.

Assim, requer o provimento do recurso para reformar a decisão monocrática restabelecendo a tutela de urgência deferida na origem.

Em contrarrazões (Num. 24759605 - Pág. 1), o Município de Belém defendeu, em síntese, que a decisão monocrática deve ser mantida. Asseverou que a autor foi aprovado fora do número de vagas ofertadas, razão pela qual detém mera expectativa de direito à nomeação. Enfatizou que a existência de contratações temporárias não é, por si só, suficiente para caracterizar preterição, sendo necessária a demonstração de vacância de cargos efetivos. Ressaltou que a decisão agravada encontra respaldo no Tema 784 da repercussão geral do STF, segundo o qual somente há direito subjetivo à nomeação se comprovada preterição arbitrária e imotivada, o que não ocorreu no caso dos autos. Diante disso, pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de agravo interno. Não sendo hipótese de retratação, coloco o feito em mesa para julgamento.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal à reforma da decisão monocrática que deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Município de Belém, reformando integralmente a decisão proferida pelo Juízo
a quo
, a qual havia determinado a imediata nomeação e posse do ora agravante no cargo efetivo de Técnico Pedagógico, no quadro de pessoal da Secretaria Municipal de Educação.

Cumpre destacar, desde já, que os embargos de declaração opostos não foram apreciados, ante a superveniente prejudicialidade decorrente do julgamento do mérito do agravo de instrumento. Assim, não há que se cogitar de vício procedimental (
error in procedendo
) a ensejar nulidade.

Ademais, sustenta a parte agravante a ocorrência de
error in judicando
, ao argumento de que não teria havido regular intimação para apresentação de contrarrazões ao agravo de instrumento. Alega que teve ciência do andamento processual apenas de forma fortuita e, por essa razão, viu-se compelida a opor embargos de declaração de maneira apressada, por volta das 22 horas do último dia do prazo legal, sem dispor de tempo hábil para examinar adequadamente a decisão proferida e elaborar resposta técnica e fundamentada.

Ressalta-se, ainda, que a intimação foi direcionada exclusivamente ao advogado Lucas Casseb de Jesus, o qual, contudo, encontra-se legalmente impedido de atuar na presente demanda, por ser servidor público vinculado ao Município agravante, conforme expressamente dispõe o Decreto Municipal n.º 98.339/2021 – PMB, de 11 de janeiro de 2021.

Segundo argumenta “
É por isso que somente este causídico, que subscreve, atua em demandas contra a Fazenda Pública do Município Belém-PA, na petição inicial foi único que assinou bem como é único que foi habilitado nos autos do processo originário.”

Primeiramente, é forçoso reconhecer que a procuração acostada aos autos, firmada em 28 de março de 2024 pelo outorgante Edmilson Cardoso da Costa Filho, confere poderes amplos à sociedade de advogados CASSEB & MACDOVEL ADVOCACIA e a todos os seus integrantes, incluindo o Dr. Lucas Casseb de Jesus e o Dr. Matheus Chystyan Rodrigues Mac-Dovel. Trata-se de mandato com cláusula
ad judicia et extra
, com poderes expressos para atuação isolada ou conjunta, inclusive com autorização para substabelecimento.

A intimação processual foi regularmente efetuada em nome de advogado expressamente constituído nos autos, constante na procuração de 28 de março de 2024, cuja validade não foi objeto de impugnação específica.

A interpretação do artigo 272, § 2º, do Código de Processo Civil, deve observar o disposto no § 5º do mesmo artigo, segundo o qual a nulidade por intimação direcionada a advogado diverso daquele expressamente indicado nos autos apenas será reconhecida se houver requerimento expresso nesse sentido. Nos presentes autos, inexiste pedido de intimação exclusiva em nome do causídico que subscreve a inicial, o que afasta qualquer nulidade pela ausência de observância dessa formalidade. Ademais, a sociedade de advogados foi regularmente intimada, estando habilitada a representar a parte.

A alegação de que houve primeiro acesso ao sistema PJe apenas horas antes do protocolo de peça recursal tampouco é suficiente para caracterizar cerceamento de defesa. O prazo processual foi integralmente respeitado, tendo transcorrido nos moldes legais, e a atuação processual da parte agravante efetivamente ocorreu, o que, nos termos do artigo 282 do CPC, afasta qualquer alegação de nulidade por ausência de defesa técnica. O Código de Processo Civil adota a teoria da instrumentalidade das formas, nos termos do artigo 277, segundo o qual os atos processuais serão válidos sempre que atingirem sua finalidade.

O argumento de que a nulidade seria absoluta ignora os pressupostos de aplicação da norma. A nulidade absoluta exige demonstração inequívoca de ofensa direta ao contraditório e à ampla defesa, o que não se verifica, especialmente diante da efetiva apresentação de defesa, ainda que em tempo considerado exíguo pelo agravante. A jurisprudência reiterada do STJ consagra que o reconhecimento de nulidade exige prova inequívoca do prejuízo processual:

PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. NULIDADE. PREJUÍZO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, a decretação de nulidade de atos processuais depende de efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada (pas de nullité sans grief), por prevalência do princípio da instrumentalidade das formas
(AgInt no REsp n. 2 .010.110/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 22/3/2023). (...). Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no AREsp: 2044085 SP 2021/0400643-1, Relator.: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 14/08/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/08/2023)

A intimação veiculada no Diário da Justiça eletrônico ocorreu em nome de profissional regularmente constituído nos autos, conforme instrumento de mandato juntado pela parte autora. Caso o advogado indicado estivesse, de fato, legalmente impedido de exercer a representação competia à parte agravante regularizar a representação processual mediante substabelecimento ou requerer, tempestivamente, a intimação em nome de outro patrono habilitado. Inexistindo tal diligência, não pode agora se valer da própria inércia para pleitear a anulação dos atos processuais.

Por fim, a tentativa de aplicação analógica de precedentes judiciais que tratam de ausência de intimação específica não encontra correspondência fática neste feito, pois, ao contrário do que alega a parte adversa, a intimação efetivamente ocorreu, ainda que não no nome do subscritor desejado, e houve apresentação de manifestação técnica tempestiva, afastando por completo o vício alegado.

Dessa forma, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, mantendo-se hígidos os atos processuais praticados e reconhecendo-se a regularidade da intimação processual realizada.

No mais, o agravante argui ter direito à nomeação ao cargo que logrou aprovação, em virtude do Município de Belém ter contratado temporariamente durante a vigência do concurso 108 pessoas, fazendo surgir seu direito subjetivo à nomeação, mesmo classificado fora do número de vagas ofertadas no certame.

Acerca do direito subjetivo à nomeação, o STF firmou entendimento no julgamento do RE 598.099, tendo fixado a Tese de Repercussão Geral consubstanciada no Tema 161, cujo teor transcrevo:

“Tema 161:
O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.”

Especialmente sobre os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, no julgamento do RE 837311, o STF lançou a seguinte Tese da Repercussão Geral, sob relatoria do Ministro Luiz Fux (Dj. 15/9/2014), consubstanciada no Tema 784/STF:

“Tema 784

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.)”

Nesse contexto, cumpre verificar se as alegações do Agravante quanto às contratações temporárias configuram preterição capaz de convalidar sua mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Com efeito, impende esclarecer que contratação por parte da Administração não configura, por si só, preterição, sendo necessária a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado à título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo, na esteira da jurisprudência pacífica do STF:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO

REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I –
Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem. II - E inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF.

A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 980011 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATAS APROVADAS EM CONCURSO VIGENTE. OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 802958 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 14-11-2014). (grifo nosso)

Este posicionamento decorre do entendimento de que nem toda a contratação temporária realizada no prazo de vigência do concurso implica em preterição à ordem de classificação, uma vez que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público e suprem necessidades permanentes do serviço (art. 37, incisos II e III), tratando-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública.

2.
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado
.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 61.837/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 27/11/2019) (grifo nosso)

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE APOIO JUDICIAL DO TJMG. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE.INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO

NÃO PROVIDO.1. Esta Corte tem firmado o entendimento de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ” (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).
2. A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 22/04/2016).

Com efeito a aferição da preterição só seria possível com a demonstração da existência de servidor temporário ocupando cargo de provimento efetivo para o qual o Recorrente foi aprovado.

Contudo, em que pese o agravado ter juntado diversos documentos dando conta da contratação de servidores temporários e da prorrogação de contratos, tais documentos não comprovam de forma objetiva a existência de cargo de provimento efetivo vago para o qual a agravante prestou o concurso.

Anote-se que a tese concernente à preterição do direito por meio da contratação de servidores temporários não é oponível à espécie, na medida em que, ainda que houvesse a necessidade de maior força humana para o desempenho das funções em questão, este fato não pode ser tomado como efetivo surgimento de novas vagas, fenômeno jurídico que depende de criação por lei, caso não haja vacância de cargos ocupados.

Nesse sentido é o entendimento da 1ª Turma deste egrégio Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA . REMESSA NECESSÁRIA. DESCABIDA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR . REDE MUNICIPAL DE ENSINO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CONVOCAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS . SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO. PRETERIÇÃO DE DIREITO NÃO CARACTERIZADA. EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784/STF . 1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que denega a segurança pretendida de nomeação e posse do impetrante para o cargo de Professor de Estudos Amazônicos – Espaço Rural e extingue o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC; 2. A teor do art . 14 e § 1º da Lei 12.016/09, a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição deve se dar quando a sentença conceder a segurança, o que não é o caso, pelo que não deve ser conhecida a remessa necessária 3. O cerne da matéria recursal consiste em inferir o efetivo direito subjetivo do apelante, aprovado em cadastro de reserva, à nomeação e posse no cargo para o qual prestou concurso público; 4
. Delineado o contexto fático dos autos, depreende-se que, uma vez aprovado em cadastro de reserva, compete ao apelante demonstrar o surgimento de novas vagas e a preterição de seu direito à nomeação, a fim de satisfazer as condições dispostas no inciso III do Tema 784 do STF; 5 . Não tendo o autor colacionado aos autos elementos capazes de comprovar o surgimento de novas vagas e a preterição do direito à nomeação articulados na exordial, resta afastada a exceção à regra evocada pelo caput do Tema 784 do STF (contida no inciso III), prevalecendo a mera expectativa de direito à nomeação em favor do candidato aprovado em concurso público, no cadastro de reserva; 6. Remessa necessária não conhecida.
Apelação conhecida e desprovida. Vistos, relatados e discutidos os autos . Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 38ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 13/11/2023 a 21/11/2023, à unanimidade em não conhecer da remessa necessária; conhecer e negar provimento ao recurso de apelação para manter a sentença que denega a segurança, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

(TJ-PA - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0801198-27.2022.8 .14.0091, Relator.: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 13/11/2023, 1ª Turma de Direito Público)

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO E OCUPAÇÃO DE CARGOS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TJPA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Contratações temporárias celebradas pela Administração Pública, por si só, não ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previsto no Edital do concurso público, principalmente quando ausente a imprescindível e inequívoca demonstração da sua invalidade.

2. Indispensável também a apresentação de prova pré-constituída que ateste a existência de vagas de caráter efetivo em quantidade suficiente para atingir a colocação do candidato, ônus do qual a impetrante não se desincumbiu.

3. Precedentes do STF, STJ e TJPA.

4. Recurso conhecido e desprovido

(TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 09058998820228140301 18581538, Relator.: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de Julgamento: 11/03/2024, 1ª Turma de Direito Público)

Por fim, esclareço que o Tema 612 do Supremo Tribunal Federal (RE 658.026/MG), trata com clareza, da inconstitucionalidade de leis municipais que preveem contratações temporárias para atividades permanentes, desvirtuando os critérios excepcionais previstos no art. 37, IX, da Constituição Federal. A decisão, contudo, não determina a automática nulidade de toda e qualquer contratação temporária, tampouco confere direito subjetivo à nomeação a candidatos aprovados fora das vagas em concursos públicos.

Quanto ao Tema 683 do STF (RE 766.304), sua aplicação também não socorre ao agravante, pois trata de candidatos fora das vagas do edital, cuja nomeação somente será obrigatória se comprovada preterição durante a vigência do certame.

Dessa forma, como explanado na decisão recorrida, reconhecer o direito a nomeação pela simples contração de temporários, poderia obrigar o ente municipal a nomear candidato sem a devida disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo, sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário.

Portanto, tendo em vista as razões acima alinhadas, entendo que a decisão agravada não merece reparos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, nos termos da fundamentação supra.

Alerta-se às partes que a oposição de embargos declaratórios meramente protelatórios ensejará a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

ROSILEIDE
MARIA DA COSTA
CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 16/06/2025