Tribunal: TJPA
Processo: 0832761-88.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-06-30

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. EMBARGOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME Embargos de Declaração opostos por Agronorte Logística e Agronegócios LTDA contra acórdão que deu provimento a Agravo Interno para reformar decisão monocrática e manter a possibilidade de cobrança do ICMS sobre a circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, no período entre a publicação do julgamento do mérito da ADC 49 (29.04.2021) até 31.12.2023. A embargante alega omissão e obscuridade quanto à aplicação da modulação de efeitos da ADC 49 e à análise da Súmula 166 do STJ. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ou obscuridade ao não abordar suficientemente a modulação de efeitos da decisão proferida na ADC 49; e (ii) estabelecer se houve omissão na análise da aplicabilidade da Súmula 166 do STJ ao caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR Os embargos de declaração exigem a presença de vícios formais previstos no art. 1.022 do CPC/2015 — omissão, obscuridade, contradição ou erro material —, não se prestando à rediscussão do mérito já decidido. O acórdão embargado fundamenta expressamente sua conclusão na modulação de efeitos da ADC 49, esclarecendo que, como a ação foi ajuizada em 23.03.2022, não se enquadra na ressalva de processos pendentes até 29.04.2021, devendo o ICMS incidir até 31.12.2023. O acórdão embargado também aprecia, de forma suficiente, a inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ à hipótese antes do exercício financeiro de 2024, em razão da modulação temporal firmada pelo STF. A oposição de embargos com o único objetivo de reabrir a discussão já decidida revela mero inconformismo da parte, sem configurar qualquer dos vícios autorizadores do recurso. A jurisprudência do STJ e a doutrina processual civil são firmes ao estabelecer que embargos de declaração não se destinam à rediscussão de mérito, salvo em hipóteses excepcionais com evidente vício, o que não se verifica no caso. IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: A decisão que aplica a modulação de efeitos da ADC 49 ao reconhecer a incidência do ICMS até 31.12.2023, em ações ajuizadas após 29.04.2021, não incorre em omissão nem obscuridade. A alegação de violação à Súmula 166 do STJ, quando incompatível com a modulação temporal estabelecida pelo STF, não impõe o acolhimento de embargos de declaração. O uso de embargos de declaração com finalidade meramente infringente configura mero inconformismo e não deve ser acolhido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CPC, art. 1.022; LC 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º (com declaração parcial de inconstitucionalidade na ADC 49). Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 19.04.2023; STJ, REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, j. 25.08.2010; STJ, Súmula 166. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER dos presentes aclaratórios e REJEITÁ-LOS, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. Esta Sessão foi presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Belém/PA, data da assinatura digital. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0832761-88.2022.8.14.0301

APELANTE: AGRONORTE LOGISTICA E AGRONEGOCIOS LTDA

APELADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por Agronorte Logística e Agronegócios LTDA contra acórdão que deu provimento a Agravo Interno para reformar decisão monocrática e manter a possibilidade de cobrança do ICMS sobre a circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, no período entre a publicação do julgamento do mérito da ADC 49 (29.04.2021) até 31.12.2023. A embargante alega omissão e obscuridade quanto à aplicação da modulação de efeitos da ADC 49 e à análise da Súmula 166 do STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ou obscuridade ao não abordar suficientemente a modulação de efeitos da decisão proferida na ADC 49; e (ii) estabelecer se houve omissão na análise da aplicabilidade da Súmula 166 do STJ ao caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração exigem a presença de vícios formais previstos no art. 1.022 do CPC/2015 — omissão, obscuridade, contradição ou erro material —, não se prestando à rediscussão do mérito já decidido.

O acórdão embargado fundamenta expressamente sua conclusão na modulação de efeitos da ADC 49, esclarecendo que, como a ação foi ajuizada em 23.03.2022, não se enquadra na ressalva de processos pendentes até 29.04.2021, devendo o ICMS incidir até 31.12.2023.

O acórdão embargado também aprecia, de forma suficiente, a inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ à hipótese antes do exercício financeiro de 2024, em razão da modulação temporal firmada pelo STF.

A oposição de embargos com o único objetivo de reabrir a discussão já decidida revela mero inconformismo da parte, sem configurar qualquer dos vícios autorizadores do recurso.

A jurisprudência do STJ e a doutrina processual civil são firmes ao estabelecer que embargos de declaração não se destinam à rediscussão de mérito, salvo em hipóteses excepcionais com evidente vício, o que não se verifica no caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

A decisão que aplica a modulação de efeitos da ADC 49 ao reconhecer a incidência do ICMS até 31.12.2023, em ações ajuizadas após 29.04.2021, não incorre em omissão nem obscuridade.

A alegação de violação à Súmula 166 do STJ, quando incompatível com a modulação temporal estabelecida pelo STF, não impõe o acolhimento de embargos de declaração.

O uso de embargos de declaração com finalidade meramente infringente configura mero inconformismo e não deve ser acolhido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CPC, art. 1.022; LC 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º (com declaração parcial de inconstitucionalidade na ADC 49).

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 19.04.2023; STJ, REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, j. 25.08.2010; STJ, Súmula 166.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER
dos presentes aclaratórios

e
REJEITÁ-LOS
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro.

Esta Sessão foi presidida pela Exma. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Relator

RELATÓRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL N. 0832761-88.2022.8.14.0301

EMBARGANTE:
AGRONORTE LOGISTICA E AGRONEGOCIOS LTDA

EMBARGADO:
ESTADO DO PARÁ

EMBARGADO:
v. Acórdão n. 23520417

RELATOR:

DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RELATÓRIO

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
oposto por
AGRONORTE LOGISTICA E AGRONEGOCIOS LTDA
, em face do v. Acórdão de ID n. 23520417, que deu provimento ao recurso de Agravo Interno para reformar a decisão monocrática proferida, mantendo a possibilidade da cobrança do ICMS no período compreendido entre a publicação do julgamento da decisão do mérito da ADC 49, até 31 de dezembro de 2023, tendo como agravado
ESTADO DO PARÁ
.

Aduz que o acórdão embargado se omitiu ao não abordar de maneira clara e detalhada a aplicação da modulação de efeitos definida nos Embargos de Declaração na ADC 49, especialmente no que se refere à distinção entre a possibilidade de transferência de créditos e a não incidência do ICMS em operações anteriores ao exercício financeiro de 2024.

Assevera que o acórdão embargado apresenta obscuridade na forma como interpretou a modulação prospectiva dos efeitos da decisão proferida na ADC 49.

Acrescenta que o acórdão embargado incorreu em omissão ao não realizar uma análise explícita e detalhada acerca da aplicação da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que
“não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

Por fim, requer a reforma do Acórdão embargado, de modo que sejam sanados os vícios apontados nas razões dos aclaratórios.

No ID n. 24768039,
CONTRARRAZÕES
aos aclaratório, pugnando pelo não conhecimento do recurso, eis que a embargante se utiliza de meio processual absolutamente inadequado para os fins que, de fato, visa obter.

É o relatório
.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir o voto.

À míngua de questões preliminares, atenho-me ao mérito recursal.

É cediço que para a oposição do recurso de Embargos de Declaração, faz-se necessária a existência de um dos vícios dispostos no art. 1.022, do CPC/2015,
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º .

Neste sentido é o magistério de Pontes de Miranda citado por Cândido Rangel Dinamarco:
Neles, ‘não se pede que se redecida, pede-se que se reexprima’.
(A reforma do Código de Processo Civil, p. 186).

Sobre os embargos de declaração, vejamos a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ.
EMBARGOS

DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS

DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA PARA EXAME DE QUESTÕES DE CONHECIMENTO DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÕES.
EFEITOS INFRINGENTES.
INVIABILIDADE. REJEIÇÃO DOS
EMBARGOS

DECLARATÓRIOS.

1.
A
atribuição de

efeitos infringentes,

em sede de embargos de declaração, somente é admitida em casos excepcionais, os quais exigem, necessariamente, a ocorrência de qualquer dos vícios previstos no art. 535 do Código de Processo Civil. Hipótese não configurada
.

2.
Embargos
de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg nos EAREsp 228316/TO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 16/06/2016.)
(Grifei).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO CARACTERIZADA. SUPRIMENTO. NECESSIDADE. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE. (...) 1. A caracterização de omissão no julgado impõe o acolhimento dos embargos declaratórios para suprimento. 2.
A
atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em situações excepcionais, quando, sanado o vício da decisão embargada, a alteração do resultado do julgamento surja como consequência lógica
. [...]

(EDcl no AgRg no AREsp 517.135/ES, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 13/10/2015).
(Grifei).

In casu
, o que se verifica é o mero inconformismo da embargante que se limita a opor embargos de declaração de matéria que já foi decidida à unanimidade pelo colegiado da 2ª Turma de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça.

De forma a tornar didático o presente voto condutor, passo a transcrever, na parte que interessa, o Acórdão, ora vergastado, vejamos (ID n. 23520417):

“(...) Cinge-se a controvérsia recursal sobre a necessidade de reforma da decisão monocrática por mim proferida, que reformou integralmente a sentença, a fim de conceder a segurança pleiteada, determinando a não cobrança de ICMS na mera circulação de mercadorias entre estabelecimentos da apelante, nos termos da súmula 166 do STJ.

De modo a tornar mais didática a compreensão da fundamentação utilizada na decisão monocrática combatida, por oportuno, transcrevo-a, na parte que interessa (ID n. 21395874):

“(...) A controvérsia cinge-se à sentença proferida pela magistrada singular que não concedeu a segurança requerida, argumentando que o recorrente não indicou o ato certo e delimitado sob o qual estaria na iminência de ter violado a seu direito líquido e certo.

Dessa forma, o inconformismo recursal visa em primeiro lugar demonstrar que indicou ato certo e delimitado e que portanto a Fazenda Pública Estadual deveria ser impedida pelo Poder Judiciário de cobrar ICMS pelo simples deslocamento de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Pois bem, examinando os autos, tenho que a sentença apelada merece reparos, tendo sido proferida em desconformidade com o entendimento de nossas Cortes em relação a matéria ora tratada, pelo que passo a expor.

Em primeiro lugar, entendo que, não posso concordar com a fundamentação do juízo de piso de que a parte recorrente indicou o ato certo e delimitado sob o qual estaria na iminência de ter violado a seu direito líquido e certo, uma vez que, da simples leitura da peça inaugural, a parte junta nota fiscal comprovando que o Estado do Pará está cobrando ICMS do mero deslocamento de mercadoria entre seus próprios estabelecimentos (ID n. 19035698).

Sendo assim, mostra-se seu direito líquido e certo, amparado pela Súmula 166 e do julgamento de tese repetitiva em sede de recurso especial, ambos pelo Superior Tribunal de Justiça que aduziu não constituir fato gerador o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Nesse sentido:

“Súmula 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. ‘Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.’ (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: ‘Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;’ 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. ‘Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais’. (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (STJ, REsp nº 1.125.133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1a Seção, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010, g.)

Portanto, considerando que a circulação de mercadorias e bens versada na Carta Magna se refere à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, prevalece na jurisprudência pátria a compreensão de que não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, ainda que situados em estados diversos.

Por fim, colaciono trechos do parecer ministerial que corroboram com o entendimento exposto acima:

“(...) Assim, constata-se o direito líquido e certo da impetrante/apelante, conforme pleiteado na peça vestibular do presente writ, tendo em vista a existência de justo receio de que venha a ser autuada em decorrência da cobrança indevida de ICMS sobre estabelecimento de sua mesma titularidade, conforme comprovado pelos Documentos Auxiliares de Nota Fiscal Eletrônica – DANFE juntados aos autos.

Ante os fundamentos fático-jurídicos acima expendidos, esta Representante Ministerial, na condição de fiscal da ordem jurídica, pronuncia-se pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso de APELAÇÃO interposto, devendo ser reformada a sentença nos termos da fundamentação exposta.”

Ante o exposto, na mesma esteira de raciocínio do parecer ministerial
, CONHEÇO DO RECURSO, E DOU-LHE PROVIMENTO, reformando integralmente a sentença, a fim de conceder a segurança pleiteada, determinando a não cobrança de ICMS na mera circulação de mercadorias entre estabelecimentos da apelante, nos termos da sumula 166 do STJ
, de acordo com a fundamentação

lançada.”

Primeiramente, cumpre observar que o ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal. O mencionado tributo é de competência estadual e distrital, e tem como base nuclear do fato gerador, a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.

Nesse sentido, o agravante sustenta que, mesmo diante da alegação do agravado de que as operações por ele realizadas se limitam a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, invocando o enunciado da súmula 166 do STJ, ainda assim, não seria caso de suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS.

Em seu favor, destaca que no julgamento da ADC 49, houve a fixação dos efeitos da modulação a partir de 01.01.2024, ressalvando, quanto à modulação "os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento (
29.04.2021)
" de modo que a presente ação não está incluída na ressalva, pois foi ajuizada em março de 2022.

Neste aspecto, entendo que assiste razão ao agravante.

Como se sabe, no julgamento da ADC n° 49, o Pretório Excelso, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11 §3°, II, e 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. Na ocasião, foi confirmado que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Contudo, na Sessão Ordinária realizada em 19/04/2023, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, julgou os embargos de declaração opostos nos autos da ADC ° 49, nos seguintes termos:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.
Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.
4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

Percebe-se que o STF atribuiu a eficácia pró- futuro, fixando os efeitos da modulação a partir de 01.04.2024, ressalvando, quanto à modulação "os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito", ocorrida em
29.04.2021
.

No mesmo sentido, foram proferidas decisões recentes por este egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTO DE MESMO TITULAR. JULGAMENTO DA ADC 49 E MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A controvérsia consiste em verificar o acerto ou desacerto da decisão do Juízo de origem que deferiu a tutela antecipada, determinando a suspensão da exigibilidade consubstanciada no termo de apreensão e depósito n. 812022390003613. Na ocasião, também determinou que o requerido se abstenha de exigir, por qualquer meio, o DIFAL/ICMS na transferência de quaisquer mercadorias entre a matriz e a filial da autora no Estado do Pará, em operações futuras, até o julgamento de mérito.

Antes de analisar a questão relativa à cobrança do ICMS, é necessário fazer uma ressalva neste caso em específico, visto que consta outra informação importante no Termo de Apreensão e Depósito, em que o agravante aponta que a empresa agravada estava emitindo DANFEs apenas no Estado de Minas Gerais e simulando a transferência de mercadorias ao Estado do Pará (mediante DANFEs sem que estivessem neles anotados os destinatários das mercadorias situados no Estado do Pará).

Entendo que a alegação do Estado do Pará é pertinente, tendo em vista que, da análise das DANFEs nº 1.805 e° 1.806, verifica-se que o endereço do destinatário é o mesmo do remetente: Avenida Regent, 65, bairro: Alphaville Lagoa dos Ingleses, Município de Nova Lima, Minas Gerais, CEP: 34.018-000, onde se situa a sede da empresa remetente.

Em que pese o fato narrado, não é possível verificar, no momento, se houve alguma tentativa de fraude, ou somente um erro no cadastro da nota fiscal, fato este que pode ser esclarecido e/ou sanado no decorrer do processo de origem, durante a instrução processual.

Além disso, a decisão recorrida apenas determinou a suspensão (e não a exclusão) da exigibilidade do crédito consubstanciado no termo de apreensão e depósito n. 812022390003613.

Destarte, caso seja realmente constatado, durante o andamento processual, alguma irregularidade insanável na documentação fiscal, a exigibilidade do crédito deixará de ser suspensa e o Estado do Pará poderá prosseguir com a cobrança devida.

Passando à análise da cobrança do ICMS, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ.

Diante do exposto, tendo em vista que se trata de transferência de caminhões, máquinas e equipamentos entre a matriz, na cidade de Nova Lima, no Estado de Minas Gerais, e a filial em Canaã dos Carajás, no Estado do Pará, de fato, não seria caso de incidência do ICMS, e a decisão estaria escorreita, se não fosse a modulação dos efeitos da ADC 49.

A modulação dos efeitos, entretanto, foi fixada para 01/01/2024, com ressalva para processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Outrossim, considerando que na situação em análise, ação de origem foi ajuizada em 21/11/2022, após, portanto, à data de publicação do julgamento da decisão do mérito da ADC 49, ocorrida em
29.04.2021
, estando, portanto, a agravada sujeita aos efeitos da modulação, devendo se submeter a exigência do imposto até 31 de dezembro de 2023.

Recurso conhecido e parcialmente provido, para reformar a decisão proferida, mantendo a possibilidade da cobrança do ICMS no período compreendido entre a publicação do julgamento da decisão do mérito da ADC 49, até 31 de dezembro de 2023.(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0807838-91.2023.8.14.0000 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 24/06/2024)

AGRAVO INTERNO. IMPROVIMENTO MONOCRÁTICO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DIFERENTES. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0812061-87.2023.8.14.0000 – Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 04/03/2024)

DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. ICMS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DIFERENTES. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 166 DO STJ E ADC Nº 49 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO CONHECIDO. PROVIDO.

1. O embargante alega a existência de omissão na r. Decisão Monocrática de ID nº 18343706, quanto a análise da ADC 49 do STF;

2. A declaração da inconstitucionalidade da regra dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º, todos da Lei Complementar Federal n. 87/96 (ADC 49/STF), sofreu modulação de efeitos, de modo que incide o ICMS sobre a transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ocorrida antes de 2024, ressalvados os processos em curso ou pendentes de conclusão na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 (29.04.2021);

3. Na hipótese em epígrafe, o
mandamus
foi impetrado em 2022, não sendo alcançado pela referida modulação, havendo, portanto, a incidência do imposto sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até 01/01/2024;

4. Recurso conhecido e provido.

(TJPA – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – Nº 0803273-06.2022.8.14.0005 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 16/09/2024)

Dessa forma, como a ação de origem foi ajuizada em 23/03/2022, ela

não estaria alcançada pela modulação, valendo para o Agravado a possibilidade de

questionar a incidência do ICMS entre os estabelecimentos de sua titularidade

somente a partir de 01.01.2024
.

Dessa forma, vejo que a decisão monocrática deve ser reformada.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a decisão proferida, mantendo a possibilidade da cobrança do ICMS no período compreendido entre a publicação do julgamento da decisão do mérito da ADC 49, até 31 de dezembro de 2023.

É como voto. (...)”

Nessa esteira de raciocínio, verifica-se que o presente recurso de Embargos de Declaração, visa tão somente rediscutir matéria, por mero inconformismo, razão pela qual sua rejeição se mostra medida de direito a se impor.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
e os
REJEITO
, e,
desde já registro que no caso de oposição de novos embargos de declaração de forma protelatória será aplicada a multa a que se refere o art. 1.026, §2º, do CPC
.

É COMO VOTO
.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des. Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 07/07/2025