Tribunal: TJPA
Processo: 0810759-27.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6017 - Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). EXIGIBILIDADE SOMENTE APÓS O PRAZO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Agravo interno interposto por Elevadores Atlas Schindler S/A contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação da agravante e concedeu parcial provimento às apelações do Ministério Público e do Estado do Pará. A empresa sustenta que a exigência do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) antes da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 viola os princípios da legalidade e da segurança jurídica, pois não teria sido respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal e anual. Requer a reforma da decisão para afastar a exigência do tributo até a plena observância dos prazos de anterioridade, bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há duas questões em discussão: (i) definir se a exigência do DIFAL poderia ser feita antes da observância do princípio da anterioridade anual; (ii) estabelecer se a agravante tem direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.A cobrança do DIFAL deve observar a anterioridade nonagesimal, conforme fixado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093) e das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, que declararam a inconstitucionalidade da exigência do tributo sem a edição de lei complementar. 4.A Lei Complementar nº 190/2022 estabeleceu que a exigência do DIFAL apenas poderia produzir efeitos após o prazo de 90 dias de sua publicação, não sendo aplicável a anterioridade anual por não se tratar de instituição ou majoração de tributo. 5.O pedido de restituição dos valores recolhidos antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022 não pode ser acolhido, pois a modulação dos efeitos da decisão do STF determinou que a inconstitucionalidade da cobrança produziria efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022). 6.A compensação tributária pleiteada pela agravante de valores futuros encontra óbice na necessidade de dilação probatória inviável em sede de mandado de segurança. IV. DISPOSITIVO E TESE 7.Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1.A exigência do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, somente pode ser feita após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos da Lei Complementar nº 190/2022. 2.A restituição de valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022 não é cabível, em razão da modulação dos efeitos da decisão do STF e das Súmulas nº 269 e 271. 3.O mandado de segurança não é meio adequado para pleitear compensação tributária que exija dilação probatória. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b"; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093); STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078; STF, Súmulas nº 269 e 271. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro. 8ª sessão ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 24 a 31/03/2025. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0810759-27.2022.8.14.0301

APELANTE: ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA., ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA., ESTADO DO PARA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARA, ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA., ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA.

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). EXIGIBILIDADE SOMENTE APÓS O PRAZO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo interno interposto por Elevadores Atlas Schindler S/A contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação da agravante e concedeu parcial provimento às apelações do Ministério Público e do Estado do Pará. A empresa sustenta que a exigência do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) antes da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 viola os princípios da legalidade e da segurança jurídica, pois não teria sido respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal e anual. Requer a reforma da decisão para afastar a exigência do tributo até a plena observância dos prazos de anterioridade, bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão:

(i) definir se a exigência do DIFAL poderia ser feita antes da observância do princípio da anterioridade anual;
(ii) estabelecer se a agravante tem direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A cobrança do DIFAL deve observar a anterioridade nonagesimal, conforme fixado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093) e das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, que declararam a inconstitucionalidade da exigência do tributo sem a edição de lei complementar.

4.
A Lei Complementar nº 190/2022 estabeleceu que a exigência do DIFAL apenas poderia produzir efeitos após o prazo de 90 dias de sua publicação, não sendo aplicável a anterioridade anual por não se tratar de instituição ou majoração de tributo.

5.
O pedido de restituição dos valores recolhidos antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022 não pode ser acolhido, pois a modulação dos efeitos da decisão do STF determinou que a inconstitucionalidade da cobrança produziria efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022).

6.
A compensação tributária pleiteada pela agravante de valores futuros encontra óbice na necessidade de dilação probatória inviável em sede de mandado de segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.
A exigência do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, somente pode ser feita após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos da Lei Complementar nº 190/2022.

2.
A restituição de valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022 não é cabível, em razão da modulação dos efeitos da decisão do STF e das Súmulas nº 269 e 271.

3.
O mandado de segurança não é meio adequado para pleitear compensação tributária que exija dilação probatória.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b"; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093); STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078; STF, Súmulas nº 269 e 271.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro.

8ª sessão ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 24 a 31/03/2025.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de agravo interno interposto por ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA., visando à reforma da decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação da agravante e concedeu parcial provimento às apelações do Ministério Público e do Estado do Pará.

A empresa sustenta que a decisão agravada incorreu em erro ao não reconhecer seu direito de afastar a exigência do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, conforme o princípio da anterioridade nonagesimal e anual.

Argumenta que a exigência do tributo antes da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 viola os princípios constitucionais da legalidade e da segurança jurídica, uma vez que a norma estadual que disciplinou a cobrança do DIFAL não poderia produzir efeitos antes do cumprimento dos requisitos de anterioridade previstos na Constituição Federal.

A agravante sustenta que a decisão recorrida desconsiderou a jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7066, 7070 e 7078, as quais fixaram o entendimento de que a exigência do DIFAL somente poderia ocorrer após o cumprimento do princípio da anterioridade nonagesimal.

Defende que, ao não observar tal diretriz, a decisão monocrática violou a própria interpretação da Corte Suprema sobre o tema, resultando em prejuízo irreparável à empresa.

Além disso, alega que a decisão não apreciou corretamente o pedido de restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL, direito esse que, segundo a agravante, decorre diretamente do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança realizada antes do prazo legal.

No tocante ao pedido, a empresa requer o provimento do agravo interno para que seja reformada a decisão monocrática e reconhecido seu direito ao afastamento do DIFAL até a plena observância da anterioridade nonagesimal e anual, bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos.

Subsidiariamente, caso não seja reconhecida a nulidade da decisão monocrática, requer o provimento do agravo interno para que seja reformada a decisão e concedido integral provimento ao recurso de apelação anteriormente interposto pela agravante.

Por fim, requer que todas as intimações e publicações sejam realizadas em nome de seu advogado constituído nos autos, sob pena de nulidade.

As contrarrazões foram apresentadas nos ID- 24533797 - Pág. 01/19 e ID- 25154544 - Pág. 01/11.

VOTO

O agravo interno satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido.

No mérito, não assiste razão a agravante. Vejamos.

Conforme consignado na decisão agravada
houve realmente a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, e a sentença encontra, neste particular, respaldo na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469 consignando a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, consoante se verifica do julgamento proferido do Tema n.º 1.093:

“EMENTA Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente
. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
.

6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta
e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Também houve a orientação da Suprema Corte no sentido que as Leis Estaduais e do Distrito Federal editadas após a Emenda Constitucional n.º 87/2015, que estabelecem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, são validas, mas com efeito condicionado a vigência da lei complementar sobre o assunto.

Ocorre que, o
Juízo a quo
consignar que ficaria afastada a incidência do ICMS-DIFAL durante todo o período do exercício do ano de 2022, admitindo a exação somente a partir de 1.º de janeiro de 2023, pois tal entendimento diverge do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1287019 e das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078.

A matéria objeto das ações direta de inconstitucionalidade é no sentido de reconhecimento da constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelecendo que a lei deve produzir efeito a partir após 90 dias da data da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária.

Neste diapasão, a exação deve ser vetada apenas no período de 90 dias após a vigência da Lei Complementar n.º 190/2022 e não vedação de exação durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, face o definido no julgamento do RE n.º 1287019 e das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078. Afastando a incidência do princípio da anterioridade, nos seguintes termos:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes,
atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c
).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4
.
A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte
.
5. Ações Diretas julgadas improcedentes.”

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Ademais, deve ser observado que houve modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, no sentido que a declaração de inconstitucionalidade somente produziria efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022).

Neste sentido, verifico que o mandado de segurança foi impetrado somente em 10.02.2022, ou seja: após o julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, por conseguinte, a impetração se encontra abrangido pela modulação mencionada, para todos os efeitos legais, ou seja: não se cogita de direito a recebimento de valores correspondentes a 05 (cinco) anos retroativos a impetração, ensejando a exigência de recolhimento de ICMS - DIFAL no período posterior a 90 (noventa) dias, a contar da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022
,
em observância ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, na forma disposto no art. 3º da LC 190/2022, sem que haja afronta a Súmula n.º 213, que
definiu:
“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”

Isto porque, foi mantida a constitucionalidade das normas em questão para o exercício financeiro seguinte a conclusão do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

Além do que, o pedido de compensação de valores retroativos na espécie encontra nas Súmulas n.º 269 e 271 do STF, posto que na espécie implicaria em cobrança de valores, por via transversa, em afronta ao referido entendimento jurisprudencial.

Outrossim, em relação ao pedido de compensação de valores de ICMS-DIFAL posteriores a impetração consignando a compensação mediante o lançamento de crédito do imposto em sua escrita fiscal, ou restituição administrativa ou judicial (via precatório), demandaria dilação probatória inviável na via de mandado de segurança, sem que haja qualquer afronta as Súmulas n.º 213 ou 461 do STJ.

Ante o exposto, conheço do agravo interno, mas nego-lhe provimento, mantendo o entendimento consignado na decisão monocrática agravada, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 31/03/2025