Tribunal: TJPA
Processo: 0016719-27.2018.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2025-06-02

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. IN DUBIO PRO REO. DÚVIDAS QUANTO À AUTORIA. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso de apelação penal interposto pela acusação em face de sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que absolveu Wemerson Ricardo de Souza do crime previsto pelo art. 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90 c/c art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 e art. 71 do Código Penal. II. Questão em discussão 2. Apelação que sustenta a presença de elementos fático-probatórios suficientes para a caracterização do delito de supressão de tributo (ICMS) mediante omissão de informação, declarações falsas ao Fisco, fraude à fiscalização tributária por meio da inserção de informações inidôneas e não emissão de notas fiscais correspondentes ao volume de vendas de mercadorias efetivamente realizadas no período de janeiro a maio de 2016. III. Razões de decidir 3.1 - Não há nos autos provas cabais demonstrando que o APELADO foi o real responsável pela ausência de informações ao Fisco ou de que tinha pleno conhecimento e domínio da realização da alegada fraude fiscal descrita na denúncia, mediante a omissão de informações e de declarações fiscais inidôneas, com o intuito de suprimir o pagamento de ICMS e ludibriar o Fisco, o que resulta em dúvidas quanto à existência de autoria e de dolo em sua conduta. 3.2 - Sequer o auditor fiscal apontou em que consistiu a fraude, em tese, perpetrada pelo APELADO, restringindo-se a declarar que não houve apuração do ICMS nas Diefs - Declaração de Informações-Econômico Fiscais e sim no SIAT - Sistema Integrado de Administração Tributária, que não conheceu o APELADO na época da auditoria e que fez a fiscalização sistêmica com base nas notas fiscais, o que reforça o entendimento de que a conduta do recorrido gera implicações de ordem tributária, mas deixa margem de dúvidas para uma condenação de natureza penal. 3.3 - Quanto à outra testemunha, o próprio Parquet entendeu pela invalidade do depoimento de JONATAS LEITE DOS SANTOS, o qual em nada acrescentou para elucidar os fatos. 3.4 - Não há como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva. IV. Dispositivo e tese 4. Recurso conhecido e não provido. Tese de julgamento: ausência de elementos fático-probatórios que forneçam a certeza necessária a ensejar uma condenação. _________ Jurisprudência relevante citada: TJ-RN - APELAÇÃO CRIMINAL: 0102088-27.2018.8 .20.0108, Relator: GLAUBER ANTONIO NUNES REGO, Data de Julgamento: 27/04/2023, Câmara Criminal 0800459-51.2021.8.15.2002, Rel. Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos, APELAÇÃO CRIMINAL, Câmara Criminal, juntado em 29/08/202 TJ-PB - APELAÇÃO CRIMINAL: 0002294-44.2020.8 .15.2002, Relator.: Des. Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho, Câmara Criminal. TJ-MG - APR: 10701170145844001 Uberaba, Relator: Henrique Abi-Ackel Torres, Data de Julgamento: 26/05/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL. TJ-PR 0011387-34.2015.8.16.0044, Relator: Luis Carlos Xavier, Data de Julgamento: 08/08/2022, 2ª Câmara Criminal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em ambiente virtual em sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de .... a .... de ........... de 2025. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém, datado e assinado eletronicamente. PEDRO PINHEIRO SOTERO Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0016719-27.2018.8.14.0401

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

APELADO: WEMERSON RICARDO DE SOUZA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. IN DUBIO PRO REO. DÚVIDAS QUANTO À AUTORIA. RECURSO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação penal interposto pela acusação em face de sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que absolveu Wemerson Ricardo de Souza do crime previsto pelo art. 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90

c/c art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 e art. 71 do Código Penal.

II. Questão em discussão

2. Apelação que sustenta a presença de elementos fático-probatórios suficientes para a caracterização do delito de supressão de tributo (ICMS) mediante omissão de informação, declarações falsas ao Fisco, fraude à fiscalização tributária por meio da inserção de informações inidôneas e não emissão de notas fiscais correspondentes ao volume de vendas de mercadorias efetivamente realizadas no período de janeiro a maio de 2016.

III. Razões de decidir

3.1 -
Não há nos autos provas cabais demonstrando que o APELADO foi o real responsável pela ausência de informações ao Fisco ou de que tinha pleno conhecimento e domínio da realização da alegada fraude fiscal descrita na denúncia, mediante a omissão de informações e de declarações fiscais inidôneas, com o intuito de suprimir o pagamento de ICMS e ludibriar o Fisco, o que resulta em dúvidas quanto à existência de autoria e de dolo em sua conduta.

3.2 - Sequer o auditor fiscal apontou em que consistiu a fraude, em tese, perpetrada pelo APELADO, restringindo-se a
declarar que não houve apuração do ICMS nas Diefs - Declaração de Informações-Econômico Fiscais e sim no SIAT - Sistema Integrado de Administração Tributária, que não conheceu o APELADO na época da auditoria e que fez a fiscalização sistêmica com base nas notas fiscais, o que reforça o entendimento de que a conduta do recorrido gera implicações de ordem tributária, mas deixa margem de dúvidas para uma condenação de natureza penal.

3.3 - Quanto à outra testemunha, o próprio
Parquet
entendeu pela invalidade do depoimento de
JONATAS LEITE DOS SANTOS, o qual em nada acrescentou para elucidar os fatos.

3.4 -
Não há como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva.

IV. Dispositivo e tese

4. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento
: ausência de elementos fático-probatórios que forneçam a certeza necessária a ensejar uma condenação.

_________

Jurisprudência relevante citada:

TJ-RN - APELAÇÃO CRIMINAL: 0102088-27.2018.8 .20.0108, Relator: GLAUBER ANTONIO NUNES REGO, Data de Julgamento: 27/04/2023, Câmara Criminal

0800459-51.2021.8.15.2002, Rel. Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos, APELAÇÃO CRIMINAL, Câmara Criminal, juntado em 29/08/202

TJ-PB - APELAÇÃO CRIMINAL: 0002294-44.2020.8 .15.2002, Relator.: Des. Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho, Câmara Criminal.

TJ-MG - APR: 10701170145844001 Uberaba, Relator: Henrique Abi-Ackel Torres, Data de Julgamento: 26/05/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL.

TJ-PR 0011387-34.2015.8.16.0044, Relator: Luis Carlos Xavier, Data de Julgamento: 08/08/2022, 2ª Câmara Criminal.

AC
Ó
RDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
a
cordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos,

EM CONHECER DO RECURSO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de .... a .... de ........... de 2025.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

RELATÓRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO PENAL 0016719-27.2018.8.14.0401

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: WEMERSON RICARDO DE SOUZA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO M. CARVALHO MENDO

REVISOR: EXMº JUIZ CONVOCADO SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Tratam os autos de recurso de apelação penal interposto pelo Ministério Público do Estado do Pará em face de sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que absolveu Wemerson Ricardo de Souza do crime previsto pelo art. 1º, incisos I e

II da Lei nº 8.137/90
[1]

c/c art. 12, I, da Lei nº 8.137/90
[2]
e art. 71
[3]
do Código Penal.

Oferecimento da denúncia - 25.7.2018 (id 19013394).

Recebimento da denúncia - 01.07.2019 (id 19013434).

Citação - id 19013569. Defesa preliminar - 04.11.2022 (id 19013575). Memoriais finais - 17.08.2023 (id 19013651).

Sentença absolutória - 29.01.2024 (id 19013661).

Apelação do Ministério Público - 30.01.2024 (id 19013663). Razões recursais - 21.02.2024 (id 19013666).

Contrarrazões pelo improvimento - 13.04.2024 (id 19013673).

Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento recursal - 29.05.2024 (id 19831073).

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão na pauta de julgamento virtual.

[1]

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
(Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

[2]
Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade;

[3]

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

VOTO

CONHEÇO do presente recurso porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

DA REFORMA DO JULGADO - AUTORIA E MATERIALIDADE

Em seu recurso de apelação, a acusação afirma que foram reunidos elementos suficientes para comprovar tanto a autoria quanto a materialidade dos crimes imputados ao APELADO, de modo que não caberia a absolvição pelo princípio do
in dubio pro reo
.

Como gestor empresarial majoritário detentor de 75% (setenta e cinco por cento) das cotas de capital da empresa contribuinte, a acusação informa que o APELADO sacava
pro labore
, assinou o contrato social e dois requerimentos administrativos perante a JUCEPA, demonstrando, atos autênticos de gestão e representação do contribuinte infrator.

Apenas por suposição e por amor à argumentação, visto que esse hipótese foi ventilada pela sentença ao suscitar dúvida sobre a autoria, caso outra pessoa houvesse usado o apelado para assinar todos esses documentos, fato que nem ele próprio ousou declarar em seu interrogatório, até porque se manteve calado, ainda assim, é de se sublinhar que como ele figurava como único sócio administrador, além de sócio majoritário, detendo 75% das cotas de capital, com poder de representar o contribuinte perante a Jucepa e terceiros, ele poderia ter posto um basta em toda a operação, pois detinha o domínio (final) do fato, uma vez que a sociedade e a gestão empresarial estavam em seu nome. Ele até recebia pro labore do contribuinte infrator por ele gerido.

Em seus argumentos, a acusação questiona a testemunha Jonatan Leite dos Santos afirmando que, de fato, nunca laborou como sócio da empresa, que restou claro nos autos ter apenas “emprestado” ou “vendido” seu nome para a composição da sociedade Ltda e que suas declarações em juízo padecem por falta de credibilidade/confiabilidade, sendo inadmissível a afirmação de que não conhecia o réu, principalmente quando se está diante de duas pessoas (testemunha e réu) com a mesma profissão (motorista).

O fato de a testemunha ter declarado não conhecer o réu, porque outra pessoa teria “comprado” o nome dela para assinar o contrato social como sócio minoritário, não gera dúvida de que o apelado não era, de fato como de direito o gestor empresarial do contribuinte infrator, e sim a certeza de que essa testemunha não possui a menor idoneidade moral para que seu depoimento, isoladamente, como fora na sentença, sirva de fundamento para a absolvição do recorrido.

Ainda se referindo à testemunha Jonatan Leite, a acusação afirma que lhe causa estranheza o fato de ter afirmado em juízo ser um “humilde motorista”, mesmo tendo sido

defendido por um escritório de advocacia particular, tendo até trocado de advogado no decorrer do trâmite processual.

Por fim, requer a reforma do julgado para condenar o APELADO pelos crimes de ordem tributária e, caso seja acatada a tese acima, na dosimetria, requer sejam avaliados dois fatores de maior culpabilidade, o de premeditação e o uso de “laranjas” para fraudar o Fisco, destacando que a continuidade delitiva, foi mais um dos fatores que evidenciou a premeditação e o planejamento da fraude.

Pretende ainda a negativação de circunstâncias judiciais alegando que:

Enquanto o réu poderia ter praticado o crime fiscal cometendo apenas um crime-meio, optou por perpetrar três: o estelionato por conta das falsidades nos livros fiscais e nas Diefs, a par, ainda, do crime meio de apropriação indébita do ICMS repassado ao preço das mercadorias, mas embolsado indevidamente pelo acusado, na condição de correpresentante e coadministrador da pessoa jurídica do contribuinte infrator.

Esse modus operandi configura, sim, “circunstâncias” judiciais outras, que extrapolam a figura típica fundamental para fins de exasperar a pena-base do indigitado.

Quanto à terceira fase dosimétrica, pretende o reconhecimento e aplicação de duas causas de aumento de pena pela continuidade delitiva e pela majorante específica decorrente do grave dano à coletividade e assim finaliza pugnando pela total procedência do recurso com a condenação do APELADO às sanções cominadas no art. 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/1990 c/c art. 71,
caput
, do CP,

Súmula 569/STJ e art. 91, I, do CP c/c art. 387, IV do CPP.

Apesar do esforço da acusação para, em 85 (oitenta e cinco) laudas, reverter o julgado e culminar com a condenação do apelado às sanções do art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990,

c/c o art. 71,
caput
, do CP e com a SÚMULA 569 DO STJ (majorante máxima de 2/3 pela continuidade do crime fiscal por 8 vezes), c/c o art. 91, I do CP, c/c o art. 387, IV (reparação mínima do dano no valor do Ainf atualizado de R$8.580.613,52), adianto que não lhe assiste razão.

A denúncia relata que o APELADO, na qualidade de
representante, fundador, sócio majoritário (75% das cotas de capital), gerente, controlador, administrador e responsável tributário
do contribuinte infrator Grão Norte Comercial Ltda , CNPJ 22.682.997/0001-40, sob a tessitura de
sociedade limitada
, atuante do comércio atacadista e matérias-primas agrícolas, realizou,
durante os 5 meses de janeiro a maio de 2016
, infrações fiscais, que também configuram a
conduta criminosa materializada e descrita
no Ainf nº
022017510000239-5
(prova de materialidade delitiva) e tipificada no art. 1º, I, II e V c/c art. 12, I ambos da Lei nº 8.137/90 e art. 71, do Código Penal que consiste em suprimir tributo mediante omissão de informação, declarações falsas ao Fisco, fraude à fiscalização tributária por meio da inserção de informações inidôneas e não emissão de notas fiscais correspondentes ao volume de vendas de mercadorias efetivamente realizadas.

Segundo explicado nos autos, o fato gerador do tributo (ICMS) é a saída da mercadoria, a qual deve ser devidamente declarada em Diefs-Declaração de Informações Econômico Fiscais. No caso sob análise, consta dos autos que o APELADO teria deixado de declarar as saídas no período de janeiro a maio de 2016, de modo que em auditoria, após fiscalização sistêmica com os dados das notas fiscais, gerou-se o Auto de Infração e Notificação Fiscal com o lançamento do tributo.

O Auto de Infração nº 022017510000239-5, que está inserido no Id 19013427 - p. 2, traz, no campo “DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO E ENQUADRAMENTO LEGAL”, a seguinte conduta considerada como ilícito administrativo tributário:

“O contribuinte deixou de recolher o ICMS, no prazo regulamentar, relativamente à mercadoria sujeita a antecipação na saída do território paraense”.

O
ICMS
é tributo estadual regulado pela
Lei Estadual nº 5.530/1896
, que determina, de forma expressa, as hipóteses de incidência que implicam fato gerador:

Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I -
da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte
; II - do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados; III - da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do Pará; IV - da transmissão de propriedade de mercadoria ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente; V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; VI - do ato final do transporte iniciado no exterior; VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feitas por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, e repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

VIII - do fornecimento de mercadorias com prestação de serviços:

(...)

§ 3° Na entrada, no território do Estado, de mercadoria oriunda de outra Unidade da Federação, o imposto relativo à operação subsequente será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada no território paraense, podendo o Poder Executivo: I - autorizar que o pagamento seja efetuado em prazo posterior; II - prever exceções por mercadoria, operação, atividade econômica ou categoria de contribuintes; e III - definir seus termos e condições em regulamento.

Percebe-se, pois, que o ingresso da mercadoria não constitui fato gerador do tributo, ocorrendo, na verdade, quando da venda (saída de mercadoria). No caso, a saída não teria sido declarada, situação cuja legislação tributária permite, com base nas notas fiscais a presunção necessária para o lançamento do tributo e, assim, o auto de infração.

Nos delitos tributários, é comum o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, dar ênfase ao auto de infração como prova da materialidade e da autoria delitiva. Tal prática não se revela equivocada, entretanto, nem sempre a supressão tributária preenche todos os requisitos legais para que a conduta configure crime.

Ressalte-se ainda que o processo de formação da convicção do Auditor de Tributos decorre de um método lógico-dedutivo, portanto, suas conclusões, muitas vezes, não possuem embasamento fático, mas apenas aferição presuntiva/dedutiva, diferenciando-se do processo penal, cujas conclusões devem ser respaldadas por material fático-probatório que subsidie a formação de convicção do julgador, sendo certo que, a dúvida, é geradora de absolvição pelo Princípio constitucional de presunção de inocência.

Em outras palavras, a construção de um fato ilícito presumido não se preocupa em comprovar se, realmente, a conduta existiu, pois a lei tributária autoriza deduzir/presumir a ocorrência do fato, não se importando em demonstrá-lo.

Já o direito penal somente se conforma com elementos de provas indenes de dúvidas, seja da ocorrência do fato, do nexo causal, do resultado delitivo ou da culpabilidade do agente.

Durante a instrução processual, foram colhidos os depoimentos de EDIMAR SANTOS DO NASCIMENTO (Auditor da Fazenda Estadual - SEFA) e JONATAS LEITE DOS SANTOS (sócio minoritário).

Conforme trechos da sentença:

EDIMAR SANTOS DO NASCIMENTO, às perguntas do Ministério Público, respondeu que
foi a autoridade lançadora do auto de infração
; que não conheceu WEMERSON RICARDO DE SOUZA no momento da auditoria; que não encontrou a empresa e a notificou por edital; que, em teoria, a empresa mudou de endereço sem comunicar a SEFA; que pode afirmar que não o encontraram pelo encaminhamento da notificação, e tiveram de o fazer por edital; que não recorda de comunicação à SEFA de alteração de endereço; que ele vendia milho e essa mercadoria, quando sai do Estado, é tributada em 12% (doze por cento);
que não houve recolhimento e efetuaram o auto de infração para cobrar dele o ICMS
; que o regime de antecipação na saída é como se fosse uma substituição tributária; que ele antecipa, de acordo com o RICMS, o imposto que seria cobrado anteriormente, ficando como o responsável pelo pagamento; que o imposto que seria recolhido na frente, por um fato gerador posterior, fica sob responsabilidade dele; que ao invés de cobrar de vários destinatários, cobram somente do remetente em relação a todas as mercadorias que saem do Estado; que quando a mercadoria sai do Estado, já deve sair com o ICMS recolhido, o que não se verificou; que como o contribuinte é inscrito como contribuinte do Estado, pode pagar no dia 10 (dez) do próximo mês; que no caso de a empresa não ser cadastrada no Estado do Pará, cobrariam por operação; que nesse caso, em que ele é inscrito, no art. 108, VIII, “a”, RICMS, existe uma exceção; que se confundiu e, nesse caso, ele está enquadrado no art. 108, VIII, “a”, do RICMS e não tem exceção, então é por saída de mercadoria; que no momento da saída da mercadoria ele já precisa ter o pagamento;
que verificou no SIAT que havia o destaque nas Notas Fiscais, mas nenhum recolhimento; que observando na DIEF também não tinha recolhimento e por isso cobraram os valores
;
que não recorda se houve a declaração do imposto na DIEF; que se o contribuinte declara, e não paga, vai para a Dívida Ativa; que a autuação significa que ele não declarou; que nas DIEFs costuma haver parte da cópia dos Livros Fiscais
; [...]

EDIMAR SANTOS DO NASCIMENTO, às perguntas da defesa, respondeu que
fez a fiscalização sistêmica
,
com os dados de Notas Fiscais
; que não chegou a ir até a empresa; que o valor nominal da autuação foi de R$2.283.809,48, referente a Janeiro a Maio/2016.

JONATAS LEITE DOS SANTOS, às perguntas do Ministério Público, respondeu que não tem muito conhecimento; que acredita que aconteceu há quase 10 (dez) anos; que não tinha nenhum relacionamento com a empresa; que houve somente uma proposta de emprego; que na época estava desempregado e uma pessoa, com a qual não tem mais contato, disse que seria um prestador de serviços; que estava desempregado e tinha recém retirado a sua habilitação de carreteiro; que houve a proposta de emprego, mas o depoente precisaria abrir uma empresa para trabalhar como motorista como prestador de serviços; que acredita que chegou a abrir a empresa; que a pessoa que lhe fez a proposta se chamava RONEI; que não sabe se foi colocado como sócio da GRÃO NORTE COMERCIAL LTDA, porque ele fez tudo tramitado pelo computador e o depoente não tinha muita informação em relação a isso; que não chegou a trabalhar nesse local.

JONATAS LEITE DOS SANTOS, às perguntas da defesa, respondeu que não reconhece o WEMERSON RICARDO DE SOUZA.

Pelo depoimento do auditor da SEFA e pelo auto de infração e notificação fiscal contendo lançamento definitivo de crédito tributário (Súmula Vinculante nº 24), observo implicações de ordem tributária e não de ordem criminal, pois, embora o método de apuração adotado, tenha amparo pela legislação tributária, gera dúvidas não condizentes para uma condenação penal.

Ressalto que o próprio auditor fiscal declarou em juízo que não houve apuração do ICMS nas Diefs - Declaração de Informações-Econômico Fiscais e sim no SIAT - Sistema Integrado de Administração Tributária, que não conheceu o APELADO na época da auditoria e que fez a fiscalização sistêmica com base nas notas fiscais.

Portanto, nenhuma testemunha, sequer o auditor fiscal, apontou em que consistiu a fraude, em tese, perpetrada pelo APELADO e o próprio órgão acusador, ora recorrente, entende pela invalidade do depoimento de
JONATAS LEITE DOS SANTOS, o qual em nada acrescentou para elucidar os fatos.

Acrescento que para
a caracterização d
o
tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, é necessária a presença do dolo genérico, que consiste na omissão voluntária e proposital do recolhimento do valor devido aos cofres públicos com o claro intuito de obter vantagem indevida. Se não há comprovação incontroversa da autoria, imagine de suposto dolo.

Sobre o assunto, vejamos o que consolidou a jurisprudência:

EMENTA: PENAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, INCISOS II E V, DA LEI Nº 8 .137/1990). PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. NÃO ACOLHIMENTO. DENÚNCIA QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE DOLO. DESCRIÇÃO QUE MAIS SE COADUNA COM NEGLIGÊNCIA OU IMPRUDÊNCIA. PRECEDENTE DO STJ. APELO CONHECIDO E PROVIDO.
Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva
. O delito de sonegação fiscal, previsto no art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990, exige, para sua configuração, que a conduta do agente seja dolosa, consistente na utilização de procedimentos (fraude) que violem de forma direta a lei ou o regulamento fiscal, com objetivo de favorecer a si ou terceiros, por meio da sonegação. Há uma diferença inquestionável entre aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade de pagar (dificuldades financeiras, equívocos no preenchimento de guias etc.) e quem, dolosamente, sonega o tributo com a utilização de expedientes espúrios e motivado por interesses pessoais. O quadro fático descrito na imputação é mais indicativo de conduta negligente ou imprudente. Recurso conhecido e provido. (TJ-RN - APELAÇÃO CRIMINAL: 0102088-27.2018.8 .20.0108, Relator: GLAUBER ANTONIO NUNES REGO, Data de Julgamento: 27/04/2023, Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/04/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, LEI Nº 8137/90. ABSOLVIÇÃO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. PLEITO BASEADO NA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. PRESUNÇÃO DE SONEGAÇÃO FISCAL. NATUREZA OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO À SEARA PENAL. AUTORIA NÃO DEMONSTRADA. DOLO GENÉRICO OU EVENTUAL NÃO COMPROVADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. —
A mera qualidade de sujeito passivo de uma obrigação tributária, seja como contribuinte ou responsável pelo recolhimento do tributo, não o coloca como sujeito ativo do delito em tela. Isto porque a responsabilidade penal é pessoal, de cunho subjetivo, como bem consignado pelo magistrado em sua sentença, e, por isso, dependente da demonstração de que o agente tinha plena consciência e vontade de agir visando lesão aos cofres públicos
. VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS os presentes autos acima identificados. ACORDA a Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto do relator, integrando a decisão a certidão de julgamento constante dos autos. (0800459-51.2021.8.15.2002, Rel. Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos, APELAÇÃO CRIMINAL, Câmara Criminal, juntado em 29/08/2022)

Assim, entendo que
não há nos autos provas cabais demonstrando que o APELADO foi o real responsável pela ausência de informações ao Fisco ou de que tinha pleno conhecimento e domínio da realização da alegada fraude fiscal descrita na denúncia, mediante a omissão de informações e de declarações fiscais inidôneas, com o intuito de suprimir o pagamento de ICMS e ludibriar o Fisco, o que resulta em dúvidas quanto à existência de autoria e de dolo em sua conduta.

Sobre o assunto, a sentença deixou muito claro:

Inicialmente, cumpre salientar que a falta de pagamento do tributo, por si só, não interessa ao Direito Penal, sendo fato atípico. Quando, no entanto, o contribuinte descumpre obrigação tributária acessória, seja comissiva ou omissiva, no intuito de ao menos reduzir tributo, a conduta passa a se subsumir à Lei nº 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributária.

Diante do simples inadimplemento da obrigação tributária, o contribuinte estará sujeito a uma sanção de natureza administrativa, a qual somente terá o condão de atingir a esfera penal dos responsáveis tributários se houver relevância e restar comprovada, além da materialidade, a autoria dolosa, ou seja, a conduta voluntária no emprego de meios que resultem sonegação ao Fisco.

(...)

Tem-se, portanto, a responsabilização daquele que detém o domínio final na administração da empresa, o poder de decisão acerca do destino da atividade empresarial e os meios utilizados para alcançá-lo, aliado aos demais elementos de prova colhidos ao longo da instrução processual.

Entretanto, no caso concreto, da instrução processual não se verifica a comprovação da autoria delitiva de WEMERSON RICARDO DE SOUZA, já que é possível depreender, das provas produzidas, a existência de dúvida quanto ao envolvimento do acusado na administração da pessoa jurídica GRÃO NORTE COMERCIAL LTDA.

Isso posto, considerando que as provas produzidas ao longo da instrução processual não foram capazes de comprovar a autoria delitiva, julgo improcedente a ação penal proposta e, por consectário lógico, absolvo WEMERSON RICARDO DE SOUZA em relação à conduta individualizada nas denúncias, com fundamento no art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal e por tudo mais o que consta nos autos.

Da análise do caderno processual, não há dúvidas que a sentença não merece reforma, à medida que absolveu o APELADO pela existência de dúvidas consistentes à autoria que permaneceram mesmo após o encerramento da instrução processual.

Sobre o assunto, vejamos o que entende a jurisprudência:

APELAÇÃO. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO CALCULADO COM BASE NA INFORMAÇÃO PRESTADA PELO CONTRIBUINTE. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INFRAÇÃO DO ART. 2º, II, DA LEI Nº 8 .137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DE FRONTEIRA E ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DOLO DE APROPRIAÇÃO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE PROVA DE SER O AGENTE DEVEDOR CONTUMAZ. AUTO DE INFRAÇÃO. LEVANTAMENTO FINANCEIRO E CONTA MERCADORIA. CONSTATAÇÃO DE SUPRESSÃO POR TÉCNICAS DE PRESUNÇÃO. INCERTEZA DA AUTORIA DELITIVA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. PROVIMENTO.
O não recolhimento do tributo não é, por si, ato de sonegação fiscal (art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90), tendo o Supremo Tribunal Federal firmado tese de que deve haver contumácia e dolo de apropriação aliada à inadimplência intencional.

O ICMS de fronteira e o ICMS por substituição tributária, no caso dos autos, não podem constituir ato de sonegação, mormente porque, o primeiro importa em antecipação de tributo, pois é recolhido ainda na pendência da circulação da mercadoria adquirida, e o segundo, no caso, deveria ter sido retido na fonte, não havendo demonstração que tal irregularidade teve participação do apelante. A constatação de supressão de tributos levada a efeito por técnica de presunção, notadamente por meio do levantamento financeiro e da conta mercadoria, não pode ser suficiente para a condenação.
(TJ-PB - APELAÇÃO CRIMINAL: 0002294-44.2020.8 .15.2002, Relator.: Des. Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho, Câmara Criminal)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ARTIGO 1º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90 - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SOBRE AS ELEMENTARES DO TIPO PENAL - IN DUBIO PRO REO.
Para a configuração do crime tipificado pelo artigo 1º, inciso II, da Lei 8.137/1990, é necessária a comprovação do dolo, elemento subjetivo consistente na efetiva vontade de fraudar o fisco, mediante omissão ou declaração falsa às autoridades fazendárias, com o fim de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social. A existência de meros indícios da conduta praticada nos limites do risco permitido pelo ordenamento jurídico não é suficiente para sustentar a condenação criminal, devendo se invocar a prevalência da dúvida, se as provas são frágeis e indiretas.
(TJ-MG - APR: 10701170145844001 Uberaba, Relator: Henrique Abi-Ackel Torres, Data de Julgamento: 26/05/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/06/2022)

APELAÇÃO CRIME – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, INCISO I, II E IV, DA LEI Nº 8.137/90)– IMPROCEDÊNCIA.APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA QUE ENTENDEU PELA INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO – EXISTÊNCIA DE DÚVIDA QUANTO À ATUAÇÃO DOLOSA DO ACUSADO, SUPRIMINDO TRIBUTO MEDIANTE FRAUDE TRIBUTÁRIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
Tendo em vista que para a configuração da prática do crime contra a ordem tributária faz-se necessária a comprovação da vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo devido, a qual não se mostra devidamente comprovada no caso em análise, impõe-se a manutenção da absolvição do acusado, com base no princípio in dubio pro reo
. (TJ-PR 0011387-34.2015.8.16.0044, Relator: Luis Carlos Xavier, Data de Julgamento: 08/08/2022, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/08/2022)

Portanto, ainda que reconhecida na esfera administrativa que o contribuinte realmente não emitiu notas fiscais para acobertar mercadorias tributáveis e que há valores a recolher junto ao Fisco Estadual, para a seara criminal, não foram produzidos elementos de prova capazes de sanar as dúvidas e configurar a transcendência da esfera estritamente tributária para repercutir também no âmbito penal.

Diante de todo o exposto, CONHEÇO do recurso de Apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantidos todos os termos da sentença guerreada.

É como voto.

Belém (PA), datado e assinado eletronicamente.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

Belém, 09/06/2025