Tribunal: TJPA
Processo: 0003885-73.2016.8.14.0138
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-02-10

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. DEDUÇÃO DE MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA VIA OBRIGATÓRIA. SENTENÇA MANTIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível contra sentença que negou mandado de segurança impetrado por empresa de construção civil, que requereu a exclusão de valores dos materiais fornecidos para a obra da base do ISS. O juízo de origem entendeu pela inexistência de direito líquido e certo, uma vez que a impetrante não apresentou prova pré-constituída suficiente para demonstrar a segregação dos valores, tornando necessária a dilatação probatória, o que é inviável na via mandamental. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão a ser verificada é se a impetrante tem direito líquido e certo à dedução dos valores dos materiais utilizados na construção civil da base do ISS, sem necessidade de comprovação adicional além das notas fiscais apresentadas III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito alegado, sendo incabível quando há necessidade de dilação probatória. 4. A dedução dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil da base de projeto do ISS, prevista no art. 7º, § 2º, I, da LC nº 116/2003, exige comprovação documental inequívoca de que os materiais foram adquiridos pelo prestador e incorporados à obra. 5. As notas fiscais emitidas pela impetrante não demonstram, de forma suficiente, que os valores segregados abrangem exclusivamente a aquisição de materiais utilizados na obra pública, impossibilitando a análise da legalidade da exigência tributária sem instrução probatória. 6. A jurisprudência do STJ e deste Tribunal reforça que a exclusão dos valores dos materiais da base de projeto do ISS depende de prova robusta e pré-constituída, sendo inviável o exame da questão por meio de mandado de segurança quando há necessidade de produzir provas. 7. Diante da ausência de prova documental adequada e da impossibilidade de produção de provas em mandado de segurança, mantém-se a sentença. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Apelação cível conhecida e desprovida. Sentença mantida. Tese de julgamento: 1. " A exclusão dos valores dos materiais empregados na construção civil da base do ISS, nos termos do art. 7º, § 2º, I, da LC nº 116/2003, exige comprovação documental pré-constituída da aquisição e utilização de insumos na obra. Inexistindo prova inequívoca e sendo necessária a dilatação probatória, torna-se inviável a análise da questão em mandado de segurança." ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0003885-73.2016.8.14.0138

APELANTE: ZOPONE-ENGENHARIA E COMERCIO LTDA.

APELADO: MUNICIPIO DE ANAPU

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. DEDUÇÃO DE MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA VIA OBRIGATÓRIA. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível contra sentença que negou mandado de segurança impetrado por empresa de construção civil, que requereu a exclusão de valores dos materiais fornecidos para a obra da base do ISS. O juízo de origem entendeu pela inexistência de direito líquido e certo, uma vez que a impetrante não apresentou prova pré-constituída suficiente para demonstrar a segregação dos valores, tornando necessária a dilatação probatória, o que é inviável na via mandamental.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão a ser verificada é se a impetrante tem direito líquido e certo à dedução dos valores dos materiais utilizados na construção civil da base do ISS, sem necessidade de comprovação adicional além das notas fiscais apresentadas

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito alegado, sendo incabível quando há necessidade de dilação probatória.

4. A dedução dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil da base de projeto do ISS, prevista no art. 7º, § 2º, I, da LC nº 116/2003, exige comprovação documental inequívoca de que os materiais foram adquiridos pelo prestador e incorporados à obra.

5. As notas fiscais emitidas pela impetrante não demonstram, de forma suficiente, que os valores segregados abrangem exclusivamente a aquisição de materiais utilizados na obra pública, impossibilitando a análise da legalidade da exigência tributária sem instrução probatória.

6. A jurisprudência do STJ e deste Tribunal reforça que a exclusão dos valores dos materiais da base de projeto do ISS depende de prova robusta e pré-constituída, sendo inviável o exame da questão por meio de mandado de segurança quando há necessidade de produzir provas.

7. Diante da ausência de prova documental adequada e da impossibilidade de produção de provas em mandado de segurança, mantém-se a sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Apelação cível conhecida e desprovida. Sentença mantida.

Tese de julgamento:

1.

"

A exclusão dos valores dos materiais empregados na construção civil da base do ISS, nos termos do art. 7º, § 2º, I, da LC nº 116/2003, exige comprovação documental pré-constituída da aquisição e utilização de insumos na obra. Inexistindo prova inequívoca e sendo necessária a dilatação probatória, torna-se inviável a análise da questão em mandado de segurança."

ACÓRDÃO

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por ZOPONE-ENGENHARIA E COMERCIO LTDA.
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Anapu/PA, nos autos do Mandado de Segurança, distribuída contra o MUNICIPIO DE ANAPU,

que denegou a segurança pleiteada contra ato supostamente ilegal praticado pelo Estado.

Em síntese, a parte autora defende a não incidência do ISS sobre os materiais fornecidos pelo prestador de serviço de construção civil, argumentando que todos os materiais utilizados como insumo na prestação de serviço de construção civil e mercadorias fornecidas pelo prestador estão fora da base de cálculo do tributo.

Em Sentença (ID.

18852442 – pág. 6/10), o juízo a quo denegou a segurança pleiteada, nos seguintes termos:

Por todo o exposto, não há como apreciar o mérito da presente ação mandamental em razão da notória legalidade em que constitui o ato da autoridade impetrada e da ausência de provas de direito líquido e certo da Impetrante. Assim, na forma do art. 485, IV, do CPC c/c art. 6º, §5º da lei 12.106/09,
NÃO CONDEDO A SEGURANÇA.

Condeno a Impetrante ao pagamento das custas processuais, na forma da Lei. Deixo de condenar ao pagamento de honorários advocatícios, por força do artigo 25, da Lei n. 12.016/09. Após o decurso do prazo recursal, sem recurso voluntário das partes, arquive-se.

Irresignado, o apelante interpôs o recurso de Apelação em ID. 18852442 (pág. 12 e ss) e 18852443,

sustentando que a não incidência do ISS sobre os materiais fornecidos pelo prestador de serviço de construção civil é matéria de direito, não necessitando de dilação probatória, defendendo, portanto, que todos os materiais utilizados como insumo na prestação de serviço de construção civil e mercadorias fornecidas pelo prestador estão fora da base de cálculo do tributo.

O Apelado apresentou contrarrazões em ID.

18852445 - Pág. 8.

Os autos foram recebidos em seu duplo efeito, conforme decisão de ID.

20984049.

Instado a se manifestar como fiscal da lei, o Representante Ministerial opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Os autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, a teor do artigo 1.010 do CPC, conheço o Recurso de Apelação e passo a análise.

DO MÉRITO.

Cumpre expor que o cerne da controvérsia recursal consiste em verificar se a impetrante possui o alegado direito líquido e certo de deduzir, da base de cálculo do ISS, os valores dos materiais de construção que constam nas notas fiscais juntadas com a inicial.

Pois bem. Ao compulsar detalhadamente os autos, entendo que a sentença não carece de reforma, pelos motivos que passo a tecer a seguir.

O mandado de segurança reclama a existência de direito líquido e certo violado ou justo receio de sofrê-lo por parte de autoridade. A ofensa ou justo receio de violação ao direito do impetrante, consubstanciados por ato abusivo ou ilegal de autoridade, devem ser demonstrados de imediato, porquanto incabível dilação probatória na via estreita do mandado de segurança.

No caso destes autos, do cotejo das razões expostas e documentos coligidos, não vislumbro violação a direito líquido e certo por parte da autoridade apontada como coatora. Destaco que direito líquido e certo, segundo o posicionamento já consolidado, é aquele direito titularizado pelo impetrante, embasado em situação fática perfeitamente delineada. É, em síntese, a pré-constituição da prova dos fatos alçados à categoria de causa pedir do, independentemente de sua complexidade fática ou jurídica, que permite a utilização da ação mandamental.

Como se sabe, o Mandado de Segurança precisa de direito prima facie, porquanto não comporta a fase instrutória inerente aos ritos que contemplam cognição primária.

Com efeito, o Mandado de Segurança possui fundamento constitucional, assim como, é disciplinado pela Lei n° 12.016/2009. In verbis:

Art. 5º, LXIX, CF/88:
conceder-se-á mandado de segurança para proteger DIREITO LÍQUIDO E CERTO, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."

Art. 1º, Lei n° 12.016/2009:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

É da essência do mandamus a característica de somente admitir prova literal pré-constituída, aquela que resulta de fato certo, que é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documento inequívoco, o que não ocorreu no presente caso.

Corroborando com o alegado, segue entendimento desta E. Corte de Justiça:

EMENTA PROCESSO CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRECONSTITUÍDAAPTA A DEMONSTRAR O DIREITO DO IMPETRANTE. QUANDO O DIREITO REQUER DILAÇÃO PROBATÓRIA NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO À UNANIMIDADE.1.

Ausência de provas pré-constituídas de que os impetrantes possuam direito a percepção de complemento salarial. Não há comprovação de que ainda desempenhem a mesma função anterior de técnico
.2.

Os impetrantes são concursados de nível médio e pretendem perceber complementação salarial condizente com a função de técnico, que afronta a súmula vinculante nº 43, conquanto não prestaram concurso público de nível superior. Vedada a majoração de salário e de função com ausência de concurso público. Não configurado direito líquido e certo.3.
Configurada necessidade de dilação probatória, não é cabível Mandado de Segurança. Configurada ausência de direito líquido e certo. Mantida sentença de primeiro grau que denegou a segurança
.

(TJPA – Apelação Cível – Nº 0002091-23.2003.8.14.0301 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 13/11/2017)

PROCESSO CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA. AUSENCIA DE PROVA PRECONSTITUIDA PARA PROVAR O DIREITO DA IMPETRANTE. QUANDO O DIREITO REQUER DILAÇÃO PROBATÓRIA NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTENCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERT
O. RECURSO CONHECIDO e PROVIDO A UNANIMIDADE.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0000639-10.2012.8.14.0009 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 04/11/2019)

No que diz respeito a controvérsia meritória, não se desconhece que com a superveniência do artigo 7º, § 2º, I, da Lei Complementar 116/2003, estabeleceu-se que a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é o preço do serviço, não se incluindo, porém, em seu montante, o valor dos materiais fornecidos pelo seu prestador, em se tratando das atividades previstas nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à referida lei, entre as quais se incluem a prestação de serviço examinada nestes autos. Eis a redação dos dispositivos:

Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

(...)

§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

(...)

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

(...)

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já consignou a possibilidade de dedução da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre os valores dos materiais empregados na construção civil.

Nesse sentido, o precedente que reproduzo a seguir:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. DEDUÇÃO DOS VALORES UTILIZADOS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, REL. MIN. ELLEN GRACIE (DJ 16.9.2010). NA HIPÓTESE DOS AUTOS, CONTUDO, ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE, DE FATO, À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, A REVERSÃO DO JULGADO SE MOSTRA INVIÁVEL, NESTA SEARA RECURSAL. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, relatado pela ilustre Ministra ELLEN GRACIE, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B do CPC/1973, consolidando o entendimento pela possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

2. Assim, considerando a eficácia vinculativa da jurisprudência do STF sobre o tema, especialmente quando reconhecida a repercussão geral, este STJ passou a adotar o mesmo entendimento, possibilitando deduzir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais empregados na construção civil. Precedentes: AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011; AgRg no Ag 1.422.997/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 28.10.2011.

(...)

(AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1358960 – SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em 28/09/2020)

No caso em tela, a impetrante alega que integra o consórcio HVDC XE800 contratado pela vencedora (Belo Monte Transmissora de Energia SPE S.A.) da disputa pela concessão do Lote AB do Leilão n. 11/2013, promovido pela Agência Nacional de Energia Elétrica, tendo como objetivo a implementação do empreendimento, sob regime de empreitada integral, para construção dos Eletrodos de Aterramento e das Linhas de Transmissão dos Eletrodos de Aterramento.

Dentro do projeto da obra, há a construção de uma subestação de energia (Estação Conversora), denominada “Energia Belo Monte”, cuja construção será executada pela impetrante e a estabelecida dentro dos limites geográficos do Município de Anapú.

Nesse cenário, a apelada expediu 3 (três) notas fiscais de prestação de serviços para emissão das respectivas guias de recolhimento do ISS, alegando que 50% do valor da nota é referente a prestação dos serviços e dos demais 50% correspondem aos materiais a serem utilizados na prestação do serviço, devendo, entao, recolher o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) apenas sobre a metade dos valores.

Vale destacar que em conformidade com a documentação apresentada pela apelada, não há como se afirmar que, de fato, 50% de cada nota foi exclusivamente destinada para aquisição de materiais para a construção.

Nesse desiderato, não há que falar em prova pré-constituída em favor da apelada, dado que o acervo se mostra insuficiente para concluir que as deduções efetuadas se destinaram ao custeio de materiais utilizados nas obras, não havendo comprovação do alegado direito líquido e certo.

Dessa forma, a averiguação dessa questão fática crucial demanda dilação probatória incompatível com a via do mandado de segurança.

Em conformidade com o alegado, segue o entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) INCIDENTE SOBRE MATERIAL DESTINADO À EXECUÇÃO DE CONSTRUÇÃO CIVIL ADQUIRIDO DE TERCEIROS. POSSIBILIDADE. NA ESPÉCIE, TODAVIA, A IMPETRANTE NÃO COMPROVOU QUE AS DEDUÇÕES FEITAS NOS DOCUMENTOS FISCAIS APRESENTADOS SE DESTINARAM À AQUISIÇÃO DE MATERIAL PARA A EXECUÇÃO DA OBRA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA MODIFICADA NOS TERMOS DO PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0004549-25.2013.8.14.0069 – Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 20/11/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO NO ISS DO VALOR DE MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DA EXISTÊNCIA DAS MERCADORIAS E DE SEU EMPREGO NA OBRA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUIDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE INDEDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO MANDAMENTAL. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

1. Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Apesar de a sentença proferida pelo Juízo a quo não ser exaustiva, não é desmotivada, e contém as razões de decidir do julgador ao indeferir a petição inicial por ausência de prova pré constituída que demonstre a alegada violação a direito líquido e certo, bem como, diante da impossibilidade de emenda na ação mandamental. Preliminar rejeitada.

2. Mérito. A questão em análise consiste em verificar se a Apelante, possui o direito líquido e certo de ter a alíquota de ISS aplicada no percentual de 2,5%, em razão da não incidência do imposto sobre mercadorias, e não 5% como vem sendo realizado pela autoridade apontada como coatora.

3. A legislação municipal é clara ao estabelecer que não haverá incidência do ISS sobre o valor das mercadorias que são empregadas na obra, o que deve ser comprovado documentalmente e não foi feito pelo Recorrente, que sequer discriminou quais seriam os materiais e respectivos valores.

4. Ademais, se a pretensão do Impetrante é a exclusão do ISS sobre mercadorias, deveria comprovar documentalmente o recolhimento do ICMS, para fins de demonstrar o alegado direito líquido e certo à pretendida dedução, do que também carece de provas a ação mandamental, devendo ser mantida a sentença que indeferiu a petição inicial por ausência de prova pré constituída.

5. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0800610-75.2017.8.14.0097 – Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 21/09/2020 )

Resta evidenciado que a sentença recorrida foi proferida em conformidade com o ordenamento jurídico, restando inviável no trâmite do processo mandamental a necessidade de dilação probatória, a fim de confrontar as informações trazidas pelas partes.

Diante do exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a sentença de primeiro grau, conforme os fundamentos lançados no voto.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de recursos manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81; 1.021, § 4º; e 1.026, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

P. R. I.C.

Belém/PA, data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 18/02/2025