Tribunal: TJPA
Processo: 0001964-13.2018.8.14.0105
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JORGE LUIS LISBOA SANCHES
Órgão julgador: JORGE LUIS LISBOA SANCHES
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-09

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/06) E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, LEI 11.343/06). PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADAS. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 AO RÉU TAMBÉM CONDENADO PELO ART. 35. REGIME FECHADO E SUBSTITUIÇÃO INVIÁVEIS. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas por Fernando Barra Portilho, Francisco Geandson Barroso de Sousa e Genilson Silva e Silva contra sentença condenatória pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/06. 2. Constatado o óbito do apelante Genilson Silva e Silva, conforme certidão de óbito juntada aos autos (ID nº 23033097), impõe-se a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, I, do Código Penal. 3. Mantida a análise dos recursos dos demais apelantes. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO (i) Insuficiência do acervo probatório para a condenação. (ii) Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06. (iii) Fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.1. A sentença encontra-se amparada em prova robusta, formada por auto de apreensão, laudo toxicológico definitivo e relatórios da operação “Diamante”, além dos depoimentos colhidos em juízo, demonstrando a materialidade e autoria dos delitos. 3.2. O conjunto probatório revela associação estável e permanente entre os réus e demais integrantes do grupo criminoso, com divisão de tarefas e coordenação voltada à comercialização ilícita de entorpecentes, preenchendo as elementares do art. 35 da Lei de Drogas. 3.3. A causa especial de diminuição do §4º do art. 33 é inaplicável ao réu também condenado por associação para o tráfico, pois tal circunstância demonstra dedicação a atividades criminosas e integração em organização criminosa. 3.4. Mantêm-se o regime inicial fechado e a impossibilidade de substituição da pena, à luz dos arts. 33 e 44 do Código Penal e da Súmula 269 do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 1. Declarada extinta a punibilidade de Genilson Silva e Silva, com fundamento no art. 107, I, do Código Penal, em razão de seu falecimento (ID nº 23033097). 2. Recursos dos apelantes Fernando Barra Portilho e Francisco Geandson Barroso de Sousa conhecidos e não providos. 3. Tese de julgamento: A prova constante dos autos é suficiente para sustentar a condenação pelos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, não prosperando as teses absolutórias ou de desclassificação. Inviável a aplicação da causa especial de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas ao réu também condenado pelo crime do art. 35. Dispositivos relevantes: Art. 33, caput e §4º, e art. 35 da Lei 11.343/06; arts. 33, 44 e 107, I, do CP; Súmula 269 do STJ. Jurisprudência citada: • STJ – HC 434.972/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018. • STJ – AgRg no HC 721.055/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 23/08/2022. • STJ – REsp 1199671/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/02/2013, DJe 06/03/2013. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em declarar extinta a punibilidade de Genilson Silva e Silva, com fundamento no art. 107, inciso I, do Código Penal, em razão do falecimento comprovado nos autos (ID nº 23033097); Conhecer das apelações de Fernando Barra Portilho e Francisco Geandson Barroso de Sousa e, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo-se incólume a sentença condenatória, nos termos do voto do Desembargador Relator. Belém, datado eletronicamente. Des. JORGE LUIZ LISBOA SANCHES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001964-13.2018.8.14.0105

APELANTE: FRANCISCO GEANDSON BARROSO DE SOUZA, GENILSON SILVA E SILVA, FERNANDO BARRA PORTILHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador JORGE LUIZ LISBOA SANCHES

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/06) E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, LEI 11.343/06). PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADAS. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 AO RÉU TAMBÉM CONDENADO PELO ART. 35. REGIME FECHADO E SUBSTITUIÇÃO INVIÁVEIS. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações interpostas por Fernando Barra Portilho, Francisco Geandson Barroso de Sousa e Genilson Silva e Silva contra sentença condenatória pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/06.

2.

Constatado o óbito do apelante Genilson Silva e Silva, conforme certidão de óbito juntada aos autos (ID nº 23033097), impõe-se a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, I, do Código Penal.

3.

Mantida a análise dos recursos dos demais apelantes.

II.
QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(i) Insuficiência do acervo probatório para a condenação.
(ii) Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06.
(iii) Fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III.
RAZÕES DE DECIDIR

3.1. A sentença encontra-se amparada em prova robusta, formada por auto de apreensão, laudo toxicológico definitivo e relatórios da operação “Diamante”, além dos depoimentos colhidos em juízo, demonstrando a materialidade e autoria dos delitos.

3.2. O conjunto probatório revela associação estável e permanente entre os réus e demais integrantes do grupo criminoso, com divisão de tarefas e coordenação voltada à comercialização ilícita de entorpecentes, preenchendo as elementares do art. 35 da Lei de Drogas.

3.3. A causa especial de diminuição do §4º do art. 33 é inaplicável ao réu também condenado por associação para o tráfico, pois tal circunstância demonstra dedicação a atividades criminosas e integração em organização criminosa.

3.4. Mantêm-se o regime inicial fechado e a impossibilidade de substituição da pena, à luz dos arts. 33 e 44 do Código Penal e da Súmula 269 do STJ.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

1.

Declarada extinta a punibilidade de Genilson Silva e Silva, com fundamento no art. 107, I, do Código Penal, em razão de seu falecimento (ID nº 23033097).

2.

Recursos dos apelantes
Fernando Barra Portilho
e
Francisco Geandson Barroso de Sousa
conhecidos e
não providos.

3.

Tese de julgamento:
A prova constante dos autos é suficiente para sustentar a condenação pelos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, não prosperando as teses absolutórias ou de desclassificação. Inviável a aplicação da causa especial de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas ao réu também condenado pelo crime do art. 35.

Dispositivos relevantes:
Art. 33, caput e §4º, e art. 35 da Lei 11.343/06; arts. 33, 44 e 107, I, do CP; Súmula 269 do STJ.

Jurisprudência citada:

• STJ – HC 434.972/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018.

• STJ – AgRg no HC 721.055/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 23/08/2022.

• STJ – REsp 1199671/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/02/2013, DJe 06/03/2013.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da
3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
, à unanimidade, em
declarar extinta a punibilidade de Genilson Silva e Silva, com fundamento no art. 107, inciso I, do Código Penal, em razão do falecimento comprovado nos autos (ID nº 23033097); Conhecer das apelações de Fernando Barra Portilho e Francisco Geandson Barroso de Sousa e, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo-se incólume a sentença condenatória, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Belém, datado eletronicamente.

Des. JORGE LUIZ LISBOA SANCHES

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de
apelações criminais
interpostas por
FERNANDO BARRA PORTILHO
,
FRANCISCO GEANDSON BARROSO DE SOUSA
e
GENILSON SILVA E SILVA
, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Concórdia do Pará (ID nº 96048682), que os condenou como incursos nos
arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei nº 11.343/2006
, fixando-lhes penas privativas de liberdade em regime inicial fechado e pagamento de multa.

Conforme se extrai dos autos, os apelantes
Fernando Barra Portilho
,
Francisco Geandson Barroso de Sousa
e
Genilson Silva e Silva
foram denunciados no âmbito da
Operação “Diamante”
, deflagrada pela Polícia Civil do Estado do Pará, destinada a desarticular organização criminosa voltada à comercialização de substâncias entorpecentes nas regiões de
Concórdia do Pará e Tomé-Açu
.

Segundo a denúncia, o grupo mantinha atuação estruturada e permanente, com
divisão de tarefas
entre os membros, abrangendo a
aquisição, transporte, guarda e venda de drogas ilícitas
, tendo cada um dos denunciados desempenhado papel específico na difusão do tráfico local.

Sobreveio sentença condenando os réus à pena de
08 (oito) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de 800 (oitocentos)
dias-multa, pelos crimes tipificados nos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal
.

Em suas razões recursais (IDs nº 19901441 e 21675243),
FERNANDO BARRA PORTILHO
sustenta o
não preenchimento das elementares do crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei de Drogas)
, pugnando por sua absolvição nesse ponto. Requer, ainda,
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
, em seu grau máximo, e a
fixação de regime prisional mais brando
, com a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Por sua vez,
FRANCISCO GEANDSON BARROSO DE SOUSA
e
GENILSON SILVA E SILVA
, em razões autônomas (ID nº 19901441), pleiteiam a
absolvição por insuficiência de provas
, alegando que a sentença teria se baseado exclusivamente em elementos inquisitoriais e que não haveria comprovação das elementares do crime de associação, afirmando tratar-se de mera coautoria eventual.

O
Ministério Público do Estado do Pará
, em
contrarrazões
apresentadas em primeiro grau, manifestou-se pelo
conhecimento e desprovimento dos recursos
.

A
Procuradoria de Justiça Criminal
, em parecer de segundo grau, opinou igualmente pelo
conhecimento dos apelos e, no mérito, pelo seu total desprovimento
, mantendo-se incólume a sentença condenatória por seus próprios fundamentos.

Ressalte-se, contudo, que sobreveio aos autos a certidão de óbito (ID nº 23033097) informando o falecimento do apelante Genilson Silva e Silva, razão pela qual restará declarada, de ofício, a extinção de sua punibilidade, nos termos do art. 107, inciso I, do Código Penal, ficando prejudicado o exame de seu recurso.

É o relatório que submeto à revisão, com sugestão de inclusão na pauta da sessão virtual (art. 140-A do RITJEPA).

VOTO

Conheço dos recursos porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

PRELIMINAR – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE GENILSON SILVA E SILVA

Consta nos autos
certidão de óbito
(ID nº 23033097), atestando o falecimento do apelante
Genilson Silva e Silva
.
Diante disso, reconheço
de ofício a extinção da punibilidade
, nos termos do
art. 107, inciso I, do Código Penal
, ficando
prejudicado o exame de seu recurso
.

Prossegue-se, pois, no julgamento das apelações dos corréus
Francisco Geandson Barroso de Sousa
e
Fernando Barra Portilho
.

I.
DA APELAÇÃO DE
FRANCISCO GEANDSON BARROSO DE SOUSA

I. I DO TRÁFICO DE DROGAS - Art. 33, da Lei 11.343/06.

Na espécie, inexiste espaço para absolvição com fundamento em insuficiência probatória, pois há provas substantivas da materialidade e autoria pelos elementos de convicção amealhados no curso do processo, os quais são suficientes para sustentar o decreto condenatório.

A materialidade do delito está comprovada pelo
auto de exibição e apreensão
e pelo
laudo toxicológico definitivo
, que atestou a natureza entorpecente da substância apreendida. A autoria, por sua vez, decorre do conjunto de provas reunido, especialmente dos documentos oficiais da operação “Diamante” (relatório de transcrições, relatório circunstanciado e demais peças coligidas), devidamente valorados pelo magistrado sentenciante, em harmonia com os testemunhos colhidos na fase instrutória.

Verifico que a sentença
não se baseou exclusivamente em peças inquisitivas
, mas em provas técnicas e documentais regularmente juntadas aos autos, suficientes para sustentar a condenação, em consonância com o art. 155 do CPP.

Deste modo é inviável a tese pela absolvição do apelante uma vez que as provas coligidas demonstram que eles integravam a rede de tráfico de entorpecentes desvendada na operação “Diamante”, com atuação direta na comercialização ilícita. As declarações constantes dos relatórios oficiais, corroboradas pelos documentos de apreensão e laudo toxicológico, são claras e convergentes quanto ao envolvimento de Francisco, não subsistindo dúvida razoável acerca da autoria.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a utilização dos elementos colhidos na fase investigativa, desde que confirmados por provas em Juízo ou por documentos oficiais idôneos, como no caso presente.

I. II DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - Art. 35 da Lei 11.343/06

A defesa sustenta não comprovadas as elementares de estabilidade e permanência, afirmando tratar-se de mera coautoria eventual.

Todavia, as provas dos autos revelam a existência de vínculo estável e permanente entre o réu
Francisco Geandson
e demais envolvidos, com divisão de tarefas e atuação conjunta voltada à difusão de entorpecentes na região de Concórdia do Pará e Tomé-Açu.

A sentença é clara ao registrar que o apelante atuava na venda de drogas em nome de “MacGyver”, circunstância que demonstra o liame associativo e a permanência do vínculo criminoso.

Configura-se, assim, não mera coautoria episódica, mas associação criminosa voltada de forma estável ao tráfico, preenchendo-se as elementares do art. 35 da Lei de Drogas.

II. DA APELAÇÃO DE
FERNANDO BARRA
PORTILHO

I
I. I. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

O réu, em suas razões recursais, sustenta
o não
PREENCHIMENTO DAS ELEMENTARES DO
CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES
.

Desde logo,
não prospera a tese absolutória apresentada pela defesa do apelante
por falta de amparo fático legal. Explico.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que:
Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário
(HC n. 434.972/RJ, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018).

Ainda segundo o STJ,
não se admite presunção
dessas elementares a partir de um único flagrante, do simples fato de o tráfico ocorrer em área dominada por facção ou de circunstâncias genéricas do local;
impõe-se prova robusta
da estabilidade/permanência e da prévia convergência de vontades, sob pena de absolvição quanto ao art. 35 (mantido, se for o caso, o art. 33).

Acerca do tema, destaco a doutrina de Cleber Masson e Vinícius Marçal, no sentido que:

O

núcleo

do

tipo

é

“associarem-se”,

ou

seja,

aliarem-se,

reunirem-se, congregarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei. A locução “reiteradamente ou não”, prevista no caput do art. 35, pode levar o intérprete à errônea conclusão segundo a qual a mera reunião de duas pessoas,

sem

vínculo

associativo

(estabilidade),

para

o

fim

de

praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas, já seria suficiente para caracterizar a associação para o tráfico. De fato, essa situação configura concurso de pessoas, no qual não se reclama o vínculo associativo. A

união

estável

e

permanente

é

a

nota

característica

que

diferencia

a associação

para

o

tráfico

do

concurso

de

pessoas

(coautoria

ou participação).

No

art.

35

da

Lei

de

Drogas,

portanto,

é

imprescindível

o vínculo

associativo,

revestido

de

estabilidade

e

permanência

entre

seus integrantes.
Em outras palavras, o acordo ilícito entre duas ou mais pessoas deve

versar

sobre

uma

duradoura,

mas

não

necessariamente

perpétua, atuação em comum para o fim de cometer qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei 11.343/2006
(Lei de Drogas: aspectos penais e processuais / Cleber Masson, Vinícius Marçal. – [2. Reimp.] – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019, p. 98) - negritei.

No caso analisado, o conjunto probatório colhido em juízo — em especial as comunicações reiteradas entre os envolvidos, divisão funcional (captação de clientes, guarda, transporte e distribuição), a habitualidade do agir e a mútua vantagem com partilha de resultados —
evidencia vínculo associativo com estabilidade e permanência
, superando, com folga, o patamar de mero concurso eventual.

Precedente específico da Quinta Turma reforça o ponto ao reputar bastante, para o art. 35, a demonstração concreta de coordenação estável entre os agentes, aferível por mensagens, marcação de eventos e trato reiterado das negociações ilícitas:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DESCRITO NO ARTIGO 35 DA LEI DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO QUE DEMANDA O REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, esta Corte Superior possui pacífica jurisprudência no sentido de que é necessária a demonstração da estabilidade e da permanência da associação para a condenação pelo crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 2. No caso, as instâncias ordinárias demonstraram a presença da materialidade e da autoria do delito de associação para o tráfico,

com a demonstração da concreta estabilidade e permanência da

associação criminosa,
tendo em vista, em especial, a prova oral colhida contida nos autos e as conversas extraídas do aparelho celular apreendido, evidenciando que a prática do crime de

tráfico de drogas não era eventual, pelo contrário, representava

atividade organizada, estável e em função da qual todos os corréus estavam vinculados subjetivamente.
3. A revisão da conclusão alcançada pelo Tribunal de origem, de sorte a confirmar-se a versão defensiva de que não há comprovação da associação estável a outros corréus para o tráfico de entorpecentes, somente poderia ser feita por meio do exame aprofundado da prova, providência inadmissível na via do habeas corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 721.055 - SC (2022/0027183-0) Relator: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA) - negritei.

Portanto, todos

os

elementos

integrativos

essenciais

à caracterização do tipo penal do art. 35 da Lei n. 11.343/06 estão presentes.

Destarte,
afasto a tese defensiva
. À luz da jurisprudência consolidada, estando comprovados o ajuste associativo duradouro e a atuação coordenada para o tráfico,
mantém-se a condenação pelo art. 35 da Lei 11.343/06
, em concurso com o art. 33, como decidido na sentença.

II. II –
Da

Aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06

A defesa requer a aplicação, em seu grau máximo, da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Todavia, razão não lhe assiste.

Dispõe o mencionado dispositivo legal:

“Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Como se vê, trata-se de
benefício de caráter excepcional
, que somente pode ser aplicado quando
cumulativamente preenchidos todos os requisitos legais
. Não se trata de redução objetiva e automática, mas de mecanismo destinado a distinguir o traficante eventual daquele que efetivamente se dedica ao comércio ilícito de entorpecentes.

A causa especial de diminuição da pena prevista na Lei nº 11.343/06, é uma benesse que pode ser conferida ao pequeno traficante que cumulativamente preencha os requisitos legais. Tal benesse não tem aplicação se o réu se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa, aí incluída a hipótese de condenação pelo delito de associação para o tráfico, tipificado no art. 35 da mesma lei. A esse propósito, colhe-se na doutrina o seguinte:

[...] Exige, ainda, a nova Lei que o agente não se dedique a atividades criminosas. Assim, deverá o réu comprovar, para fazer jus ao benefício, que possui atividade lícita e habitual, não demonstrando personalidade e conduta voltada para o crime. Por fim, não terá direito à diminuição o agente que integrar organização criminosa. Como a Lei não distinguiu, tanto faz se a organização criminosa é voltada para o tráfico de drogas ou apenas para outros ilícitos. Ambas impedirão a aplicação da causa de diminuição, pois o intuito da Lei é somente beneficiar o ‘pequeno’ traficante, que não possui conduta voltada para o crime e que não esteja envolvido ‘definitivamente’ com o tráfico. A Lei evidentemente impede que o benefício seja aplicado ao agente condenado pelo crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35. Em primeiro lugar, porque o § 4º somente se refere aos crimes definidos no caput e no § 1º do art. 33. Além disso, se o réu também é processado pelo delito de associação, não se pode dizer que não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Ou seja, poderão ocorrer situações, entretanto, em que não estarão comprovados todos os elementos do tipo de associação para o tráfico, como quando é inviável identificar o coautor (recorde-se que o crime de associação de ver praticado por ao menos duas pessoas). Mesmo assim, poderá ser afastada a aplicação do art. 33, § 4º, desde que se demonstre por outros meios que o agente se dedicada a atividades criminosas ou integrava organização criminosa [...] (MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de Drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 - Comentada artigo por artigo. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2012, p. 122).

Não é outro o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que já decidiu que a condenação pelo delito tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06 constitui circunstância hábil a configurar dedicação às atividades criminosas e integração à organização criminosa, de modo a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais

Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. RÉU TAMBÉM CONDENADO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

1. É inaplicável a causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação pra o tráfico de drogas tipificado no artigo 35 da mesma lei. Precedentes da Quinta Turma.

2. Recurso provido. (REsp 1199671/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 06/03/2013)

No caso concreto, conforme bem consignado na sentença, o apelante
FERNANDO não demonstrou exercer qualquer atividade lícita e, ademais, ostenta maus antecedentes
, circunstâncias que obstam a incidência da benesse.

A fundamentação do juízo
a quo
encontra amparo na melhor doutrina e jurisprudência, segundo a qual a minorante deve ser reservada
apenas ao agente realmente eventual, que não faz do tráfico seu meio de vida
, o que manifestamente não é a hipótese dos autos.

Destarte,
afasto a tese defensiva e mantenho incólume a sentença no ponto
, não havendo falar em aplicação da causa especial de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

3. Aplicação do regime aberto e substituição da pena restritiva de direitos
.

Não há razão para reparos da pena aplicada de 8 anos aplicada na sentença, razão que afasta a revisão de regime para um regime aberto, pois o regime inicial é, nos moldes dos artigos 33 e 34, do Código Penal, o fechado, e não o aberto. Outrossim, conforme a Súmula 269 do STJ, se a pena for superior a 4 anos mas não exceder a 8, o regime inicial pode ser o semiaberto, mas não o aberto. A progressão de regime é um direito que deve ser pleiteado após o cumprimento de parte da pena no regime inicial mais grave.

Quanto ao pleito da substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, tenho por negar, pelos mesmos fundamentos, amparado pela redação do artigo 44 do Código Penal, uma vez que
não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade, em pena restritiva de direitos, quando a reprimenda é superior a 04 (quatro) anos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
Reconheço, de ofício, a extinção da punibilidade de GENILSON SILVA E SILVA
, com fundamento no art. 107, inciso I, do Código Penal, em razão do falecimento comprovado nos autos (ID nº 23033097) e
Nego provimento às apelações de FRANCISCO GEANDSON BARROSO DE SOUSA e FERNANDO BARRA PORTILHO
, mantendo integralmente a sentença condenatória, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Belém/PA, datado eletronicamente.

Des.
JORGE LUIZ LISBOA SANCHES

Relator

Belém, 10/10/2025