Tribunal: TJPA
Processo: 0801412-90.2022.8.14.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): KEDIMA LYRA
Órgão julgador: KEDIMA LYRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2025-04-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE NULIDADE POR AFRONTA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal em que se pretende a reforma de sentença que condenou o apelante a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve nulidade da sentença por violação ao contraditório, ampla defesa e sistema acusatório; (ii) estabelecer se é possível a fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) determinar se é cabível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Afirma-se a inexistência de nulidade na juntada da mídia da audiência posterior à sentença, diante da ciência prévia das partes e da ausência de prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, configurando mera formalidade procedimental sem impacto material. 4. Entende-se que o sistema acusatório é compatível com o princípio do livre convencimento motivado, não havendo obrigatoriedade do juízo em seguir manifestação do Ministério Público favorável ao réu, conforme precedentes do STF. 5. Justifica-se a fixação da pena-base acima do mínimo legal com base na quantidade e diversidade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, reforçada pela jurisprudência do STJ. 6. Aponta-se que a incidência de atenuantes, nos termos da Súmula 231 do STJ, não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, consolidado no entendimento dos Tribunais Superiores. 7. Reconhece-se que o não preenchimento dos requisitos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, especialmente a vinculação do réu a facção criminosa, inviabiliza a aplicação da causa de diminuição de pena, segundo os depoimentos colhidos nos autos. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. Tese de julgamento: “1. A juntada da mídia da audiência após a sentença, sem prejuízo às partes, não configura nulidade. 2. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade e natureza das drogas apreendidas. 3. A ausência de manifestação ministerial contrária não obriga o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena. 4. A comprovação de vínculo com organização criminosa afasta a aplicação do tráfico privilegiado.” __________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, incisos LIV e LV; CPP, art. 577, parágrafo único; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42. Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 232712/SC, Rel. Min. Nunes Marques, 2ª Turma, j. 07/10/2024; STF, RE 597.270/RS, Tema 158, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, 23/06/2009; STJ, REsp n. 1.117.068/PR, Temas 190 e 191, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 26/10/2011; STJ, AgRg no HC n. 945.187/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 19/11/2024; STJ, AgRg no HC n. 864.959/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 16/10/2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Belém (PA), 28 de abril a 7 de maio de 2025. Desembargadora KÉDIMA LYRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801412-90.2022.8.14.0067

APELANTE: MATEUS AUGUSTO PINHEIRO BENDELAQUE

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora KÉDIMA LYRA

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE NULIDADE POR AFRONTA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal em que se pretende a reforma de sentença que condenou o apelante a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve nulidade da sentença por violação ao contraditório, ampla defesa e sistema acusatório; (ii) estabelecer se é possível a fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) determinar se é cabível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Afirma-se a inexistência de nulidade na juntada da mídia da audiência posterior à sentença, diante da ciência prévia das partes e da ausência de prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, configurando mera formalidade procedimental sem impacto material.

4. Entende-se que o sistema acusatório é compatível com o princípio do livre convencimento motivado, não havendo obrigatoriedade do juízo em seguir manifestação do Ministério Público favorável ao réu, conforme precedentes do STF.

5. Justifica-se a fixação da pena-base acima do mínimo legal com base na quantidade e diversidade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, reforçada pela jurisprudência do STJ.

6. Aponta-se que a incidência de atenuantes, nos termos da Súmula 231 do STJ, não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, consolidado no entendimento dos Tribunais Superiores.

7. Reconhece-se que o não preenchimento dos requisitos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, especialmente a vinculação do réu a facção criminosa, inviabiliza a aplicação da causa de diminuição de pena, segundo os depoimentos colhidos nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

Tese de julgamento:
“1. A juntada da mídia da audiência após a sentença, sem prejuízo às partes, não configura nulidade. 2. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade e natureza das drogas apreendidas. 3. A ausência de manifestação ministerial contrária não obriga o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena. 4. A comprovação de vínculo com organização criminosa afasta a aplicação do tráfico privilegiado.”

__________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, incisos LIV e LV; CPP, art. 577, parágrafo único; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada:
STF, HC n. 232712/SC, Rel. Min. Nunes Marques, 2ª Turma, j. 07/10/2024; STF, RE 597.270/RS, Tema 158, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, 23/06/2009; STJ, REsp n. 1.117.068/PR, Temas 190 e 191, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 26/10/2011; STJ, AgRg no HC n. 945.187/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 19/11/2024; STJ, AgRg no HC n. 864.959/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 16/10/2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Belém (PA), 28 de abril a 7 de maio de 2025.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relatora

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA KÉDIMA LYRA (RELATORA):

Mateus Augusto Pinheiro Bendelaque apela da sentença do Juízo de Mocajuba/PA que o condenou à pena reclusiva de 5 anos, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (ID 14856000 - Pág. 5).

Em caráter preliminar, o apelante aponta a nulidade da sentença em decorrência de afronta ao contraditório e da ampla defesa, já que o decisum foi prolatado antes da juntada das mídias e com suposto desprezo às alegações defensivas. Além disso, sustenta ofensa ao sistema acusatório, em razão do não reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da lei de regência, visto que o Ministério Público não denunciou o acusado por associação ao tráfico ou organização criminosa, mas o Juízo afirma que há prova em tal sentido para afastar a referida minorante.

No mérito, postula pela fixação da pena basilar no mínimo legal diante da ausência de fundamento idôneo para sua elevação, e, na segunda fase, requer a superação da súmula 231 do STJ com transposição da reprimenda aquém do mínimo legal diante do reconhecimento de atenuante genérica. Por fim, pugna pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 (ID 14856043).

O Ministério Público contrarrazoou pelo acerto da sentença recorrida (ID 14856047), conclusão acompanhada pela Procuradoria de Justiça, cujo parecer foi pelo desprovimento do recurso (ID 17062275).

É o relatório.

VOTO

O recurso é parcialmente admissível e pressupõe o enfrentamento de
questão preliminar
, por meio da qual o apelante sustenta a nulidade da sentença sob o argumento de que houve ofensa ao contraditório e ampla defesa bem como ao sistema acusatório.

No entanto, bem analisados os autos, não se verifica nulidade na juntada da mídia da audiência após a sentença, uma vez que a defesa teve ciência da sua disponibilidade, não havendo prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa. Ademais, tratando-se de prova já existente nos autos, cuja juntada decorreu apenas de necessidade técnica de digitalização, não há falar em nulidade, especialmente porque restou comprovada a fidedignidade dos arquivos disponibilizados (v.g. TJMG,
RESE n. 0264055-32.2011.8.13.0105
, Rel. Des. Furtado de Mendonça, 6ª Câmara Criminal, j. 09/07/2013; TJDFT,
ApCrim 0001794-20.2019.8.07.0002
, Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos, 2ª Turma Criminal, j. 16/02/2023; TJMG,
RESE n. 0068509-39.2022.8.13.0433
,
Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos , 7ª Câmara Criminal, j. 07/08/2024).

Na espécie, como bem esclareceu o magistrado, “a gravação da audiência permanece no link do Teams enviado para as partes, até que seja baixado e juntado aos autos, tendo todas as partes, e principalmente este Magistrado, acesso à gravação desde o término da audiência”, pontuando ainda que “ a juntada a destempo das mídias da audiência, somente ocorreu por conta de uma questão procedimental do sistema do PJe, face à necessidade de desmembramento do extenso arquivo produzido com a gravação de toda a audiência, e que por questões do próprio sistema, não se consegue realizar juntamente com a inclusão da ata de audiência logo após a realização do ato” (ID (ID 14856039 - Pág. 3), esclarecendo ainda, que:

“
No tocante ao primeiro ponto assentado nos aclaratórios, qual seja, a alegada obscuridade da decisão, pela qual a Defesa pretende que este Juízo esclareça o motivo pelo qual a sentença fora proferida nos autos em momento anterior à juntada das mídias da audiência, passa-se a se manifestar, apesar de entender ser totalmente incabível, na ocasião.

Como é sabido, e restou presenciado pelo próprio Defensor Público, este Magistrado, na condução do processo, foi o Juiz Presidente da audiência de instrução e julgamento realizada nos autos (CPP, art. 794), tendo, naquele ato, realizado, como sempre o faz, as devidas anotações atinentes às provas produzidas, agilizando as transcrições dos depoimentos testemunhais, do interrogatório da parte Ré, e das alegações finais apresentadas pela acusação e pela defesa.

Registra-se que diante de tal procedimento adotado como praxe por este Julgador, e com as informações de pronto coletadas durante a realização do ato processual que presidiu, a ele é permitido imprimir celeridade ao julgamento dos processos da Comarca, de sorte que, tão logo cumpridas as diligências determinadas na ata de audiência, possa proferir a sua sentença, prontamente, assegurando-se às partes, principalmente como no caso dos autos, em que se trata de um Réu Preso, o cumprimento do postulado da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXVIII), sem o atropelo das garantias Constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, registra-se que embora não se encontrasse juntada aos autos, a gravação da audiência permanece no link do Teams enviado para as partes, até que seja baixado e juntado aos autos, tendo todas as partes, e principalmente este Magistrado, acesso à gravação desde o término da audiência.

Note-se, outrossim, que o simples fato de a sentença ter sido proferida 03 (três) dias após a realização da audiência, sem que as mídias estivessem anexadas aos autos, em nada vicia as razões de decidir apresentadas, já que, de um simples cotejo das alegações finais apresentadas pela acusação e pela Defesa com a leitura das razões de decidir apresentadas, verifica-se que foram examinadas todas as provas produzidas durante o ato processual, bem como considerados os argumentos apresentados pela acusação e pela defesa em suas alegações finais.

Ora, a juntada a destempo das mídias da audiência, somente ocorreu por conta de uma questão procedimental do sistema do PJe, face à necessidade de desmembramento do extenso arquivo produzido com a gravação de toda a audiência, e que por questões do próprio sistema, não se consegue realizar juntamente com a inclusão da ata de audiência logo após a realização do ato. Nada mais do que isso (ID 14856039 - Pág. 3)
.

Além do mais, não há malferimento ao sistema acusatório sob o argumento de que o Ministério público não solicitou o não reconhecimento do tráfico privilegiado, motivo pelo qual o juízo deveria considerar na condenação do réu a causa especial de diminuição de pena, porquanto “o sistema acusatório deve ser harmonizado com o princípio do livre convencimento motivado” não estando o juízo “vinculado a eventual manifestação do Ministério Público em favor do réu” (STF,
HC n. 232712/SC
,
Rel. Min. Nunes Marques, 2ª Turma, j. 07/10/2024).

À vista disso,
rejeito as preliminares
suscitadas.

No mérito
, os demais argumentos não conduzem ao provimento do recurso.

No tocante à reforma do
cálculo dosimétrico
, não é admissível o pleito de fixação da pena-base no mínimo legal, porquanto a basilar foi elevada nos seguintes termos:

“
Natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006): Segundo apontado nos autos, foram encontradas 11 pedras de óxi, 57 embalagens de óxi, 3 barras de maconha, sendo duas delas maiores e uma menor. Assim, a quantidade da substância é deveras suficiente, a meu juízo, para qualificar como negativa tal circunstância.

Considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao acusado, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa” (ID 14856000 - Pág. 5)
.

Como se vê, foi apreendida a quantidade de 11 + 57 embalagens contendo substância petrificada pesando 462,6g + 17,3 g com resultado positivo para “cocaína” e 3 embalagens contendo 1.677,0g com resultado positivo para “maconha” (laudo pericial definitivo - ID 14855967).

Nesse contexto, incide a diretriz jurisprudencial do STJ no sentido de que “não há ilegalidade a ser reparada” porquanto o juízo “pautou-se na previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 para manter a exasperação da pena-base do paciente ponderando a quantidade, diversidade e natureza do material entorpecente apreendido”. Além do mais, “cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)” (STJ,
AgRg no HC n. 945.187/SP
, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 19/11/2024).

Nessa linha de intelecção, conclui-se que o juízo sentenciante apresentou fundamentação concreta e idônea para exasperação da pena-base, de modo que não há que se falar em redução da pena no mínimo legal, sobretudo à vista da Súmula n. 23/TJPA.

Na segunda fase, o magistrado ponderou “presente a atenuante da confissão espontânea e da menoridade, aplico a fração de 1/4 motivo pelo qual, passo a sanção penal, nesta fase, para 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 07 (sete) dias e 469 (quatrocentos e sessenta e nove) dias-multa. Contudo, redimensiono a pena, elevando-a ao patamar mínimo, em observância do que preconiza a Súmula 231 do STJ, nos seguintes termos: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” Assim, resta definida a sanção penal, nesta fase, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa” (ID 14856000 - Pág. 5).

Outrossim, a pena intermediária já fixada no mínimo legal pelo reconhecimento de duas atenuantes, também retira o interesse recursal do reconhecimento da atenuante genérica, à vista da Súmula 231 do STJ.

Nesse particular, deve ser observado o art. 577, parágrafo único, do CPP, inexistindo a possibilidade da superação do enunciado sumular, pois “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, entendimento reafirmado na jurisprudência das Cortes de Superposição em sede de repercussão geral e de recurso repetitivo (STF,

RE 597.270/RS
,
Tema 158, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, 23/06/2009; STJ,
REsp n. 1.117.068/PR
, Temas 190 e 191, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 26.10.2011).

Com relação ao
tráfico privilegiado
, verifica-se que o juízo sentenciante deixou de aplicar a causa especial de diminuição em razão do não preenchimento pelos réu dos requisitos contidos no §4º do art. 33 da Lei n° 11.343/06, nos seguintes termos:

“
Causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06

Consoante disposição contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Não é o caso de se aplicar a aludida causa de diminuição de pena, tendo em vista que em todos os depoimentos prestados em juízo, há menção expressa ao fato do acusado ser integrante de facção criminosa de âmbito nacional. Portanto, inviável a aplicação da aludida causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Droga” (ID 14856000 - Pág. 4)
.

Na espécie, tenho que a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi acertadamente afastada em razão da condição de possuir ligação com facção criminosa, conforme testemunhos em juízo:

“
A testemunha ALESSANDRO GONÇALVES BRANDÃO – PM/PA, disse em juízo que participou da prisão do réu, no decorrer de uma operação de cinco dias em Mocajuba, para reforçar o policiamento da cidade por conta de possíveis atentados a banco. Relatou que no dia dos fatos receberam uma denúncia de populares, dando conta de possível tráfico de drogas num determinado ponto da cidade, local com intenso movimento de pessoas e usuário de drogas. Ao se deslocar até a indicação fornecida na denúncia, visualizaram o réu na porta da residência e imediatamente procederam à abordagem, momento em que Mateus indicou aonde estaria a droga, qual seja, uma casa abandonada. Disse ainda a testemunha, por fim, que após a prisão em flagrante, tomou conhecimento de que o acusado teria sido recrutado pelo CV.

Já a testemunha LAIENE ELANA PANTOJA DE ALMEIDA, prima do acusado, disse em juízo que Mateus tem envolvimento com crimes desde a adolescência. Afirmou, inclusive, que o réu é membro do CV. Declarou ainda, expressamente, que o réu consumia e vendia drogas, inclusive para o irmão da testemunha, o qual teria sido executado pelo réu, em virtude de dívidas com o tráfico, em meados de 2022 (ID 14856000 - Pág. 3)
.

Como se vê, “o afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente motivado, pois as atividades relacionadas à comercialização de entorpecentes e a ligação com uma facção criminosa estão devidamente comprovadas (STJ.
AgRg no HC n. 864.959/SP
,
Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 16/10/2024), inviabilizando o reconhecimento da privilegiadora.

Ante o exposto, conheço parcialmente o recurso e, nessa extensão, nego-lhe provimento.

É como voto.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relatora

Belém, 28/05/2025