Tribunal: TJPA
Processo: 0836803-83.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 14950 - Pagamento
Data de julgamento: 2025-03-17

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME 1.Agravo interno interposto por WS AUTO PARTS LTDA contra decisão monocrática que, em sede de apelação, reformou sentença concessiva de segurança e permitiu a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Pará no exercício de 2022. 2.A agravante sustenta que a exigência do imposto antes de janeiro de 2023 viola o princípio da anterioridade anual (art. 150, III, "b", da CF) e pleiteia a restituição ou compensação dos valores recolhidos. Subsidiariamente, requer a observância da anterioridade nonagesimal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 respeitou os princípios da anterioridade tributária, em especial a anterioridade anual e/ou nonagesimal. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078, firmou o entendimento de que a Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, tratando-se apenas de técnica fiscal de repartição de receitas entre entes federativos. Assim, não se aplica a anterioridade anual, mas deve ser observada a anterioridade nonagesimal, conforme o próprio artigo 3º da LC 190/2022. 5. Diante da tese firmada pelo STF, a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Pará é válida a partir de 5 de abril de 2022, respeitada a noventena. 6. O pedido de restituição ou compensação dos valores recolhidos é afastado, pois a exigência do tributo foi declarada legítima dentro do marco temporal estabelecido pelo STF. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, apenas para suprir omissão e confirmar a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL. Tese de julgamento: "A cobrança do ICMS-DIFAL instituída pela Lei Complementar nº 190/2022 deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, podendo ser exigida a partir de 5 de abril de 2022." Dispositivos relevantes citados: CF, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066, 7070 e 7078; STF, RE 1.287.019 (Tema 1093). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0836803-83.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARA, WS AUTO PARTS LTDA

APELADO: WS AUTO PARTS LTDA, ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA
:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1.Agravo interno interposto por WS AUTO PARTS LTDA contra decisão monocrática que, em sede de apelação, reformou sentença concessiva de segurança e permitiu a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Pará no exercício de 2022.

2.A agravante sustenta que a exigência do imposto antes de janeiro de 2023 viola o princípio da anterioridade anual (art. 150, III, "b", da CF) e pleiteia a restituição ou compensação dos valores recolhidos. Subsidiariamente, requer a observância da anterioridade nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 respeitou os princípios da anterioridade tributária, em especial a anterioridade anual e/ou nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078, firmou o entendimento de que a Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, tratando-se apenas de técnica fiscal de repartição de receitas entre entes federativos. Assim, não se aplica a anterioridade anual, mas deve ser observada a anterioridade nonagesimal, conforme o próprio artigo 3º da LC 190/2022.

5. Diante da tese firmada pelo STF, a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Pará é válida a partir de 5 de abril de 2022, respeitada a noventena.

6. O pedido de restituição ou compensação dos valores recolhidos é afastado, pois a exigência do tributo foi declarada legítima dentro do marco temporal estabelecido pelo STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, apenas para suprir omissão e confirmar a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL.

Tese de julgamento
:

"A cobrança do ICMS-DIFAL instituída pela Lei Complementar nº 190/2022 deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, podendo ser exigida a partir de 5 de abril de 2022."

Dispositivos relevantes citados
:
CF, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, ADIs 7066, 7070 e 7078; STF, RE 1.287.019 (Tema 1093).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL
opostos por
WS AUTO PARTS LTDA
em face da decisão monocrática (ID 20417187), proferida por este relator, que reformou a sentença favorável a agravante, denegando a segurança anteriormente concedida nos autos do Mandado de Segurança movida em desfavor do
ESTADO DO PARÁ
.

Em suas razões, a recorrente sustenta que a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 viola o princípio da anterioridade anual, previsto no artigo 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal, e que, portanto, não poderia ser exigido antes de janeiro de 2023.

Alega que a decisão agravada desconsiderou essa exigência constitucional, violando direitos da contribuinte.

Pleiteia o reconhecimento do seu direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL ao longo do exercício financeiro de 2022, com correção monetária e juros pela Taxa SELIC.

Defende que a decisão monocrática afastou essa possibilidade sem a devida fundamentação, contrariando a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, que admite o uso do Mandado de Segurança para declarar o direito à compensação tributária.

Subsidiariamente, a agravante postula que, caso não seja reconhecida a anterioridade anual, ao menos seja observado o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070, que validaram a cobrança do DIFAL somente após 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Ante o exposto, requer o conhecimento e provimento do agravo interno, para obter a segurança pleiteada e, subsidiariamente, pela observância do princípio da anterioridade tributária, garantindo à embargante o direito à compensação dos valores de ICMS/ DIFAL.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões,
consoante atesta a certidão anexa (ID.

20417187).

É o que importa relatar.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
conheço do agravo interno e passo a proferir o voto
.

De início e sem delongas, verifica-se que o decisum agravado merece provimento parcial.

Justifico.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a necessidade de alteração do decisum, proferido por este relator, que em sede de Apelação, reformou a sentença de primeiro grau para permitir o Estado do Pará realizasse a cobrança do DIFAL de ICMS no exercício de 2022.

O ponto central da discussão diz respeito "ao recolhimento do ICMS-DIFAL incidente sobre operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS no Estado do Pará, no exercício fiscal de 2022”.

Analisando as razões do presente recurso e o acervo probatório produzido, verifico assistir razão a agravante, motivo pelo qual, vislumbro as alegações expostas apenas para suprir a omissão, acolhendo o pedido sobre a anterioridade nonagesima
l.

Pois bem, de modo a tornar mais didática a compreensão da fundamentação utilizada na decisão monocrática combatida, por oportuno, transcrevo-a, na parte que interessa (ID n.

20417187 - Pág. 6):

(...)

Diante de tal cenário, com a entrada em vigor a Lei Complementar nº 190/2022, entendo que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o mérito das ADI ́s 7066, 7070 e 7078 no dia 29.11.2023.

Nota-se que no julgamento finalizado no (29/11) no plenário físico do STF, venceu a posição do relator, ministro Alexandre de Moraes. O magistrado concluiu que a LC 190/22 não cria nem aumenta tributo e, portanto, por princípio, não precisa observar as anterioridades anual nem nonagesimal. Para o Ministro, o que houve foi a aplicação de uma "técnica fiscal de distribuição de receitas entre entes federativos sem repercussão econômica tributária aos contribuintes".

Todavia, o Ministro Relator acabou por ajustar seu voto em relação ao posicionamento estampado quando as ações estavam no plenário virtual e entendeu que é constitucional o artigo 3º da LC 190/22, que definiu expressamente a necessidade de observância do prazo de 90 dias para que a lei começasse a produzir efeitos, entendendo legítima a opção do legislador em definir a observância da "noventena".

Desse modo, conclui-se que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará passa a ser legal, tendo em vista a validade das Leis estaduais, anteriormente reconhecidas pelo STF e, quanto à anterioridade de exercício financeiro, entendo não ser o caso de sua aplicação no caso aqui debatido, porquanto não houve aumento nem criação de novos impostos, já que o DIFAL foi criado após a aprovação da EC 87/15 pela Lei Estadual Paraense, merecendo provimento ao recurso do Estado do Pará.

Quanto ao apelo da impetrante, verifico que não há condições de acolhida em razão da reforma da decisão concessiva da segurança nos termos da fundamentação da apreciação do apelo do ente público reconhecendo a cobrança do DIFAL no ano de 2022
,
respeitada apenas a anterioridade nonagesimal, o que via de consequência afasta o direito à eventual compensação tributária, até porque a liminar foi deferida em maio de 2022.

Desse modo, sendo devida a cobrança do DIFAL no ano de 2022, não há como serem acolhidas as razões recursais da impetrante de direito à compensação tributária.

Ante o exposto, com fundamento nos artigos 932, inciso V, b do CPC/2015 c/c 133, XII, b do RITJPA do Regimento Interno deste Tribunal,
conheço e dou provimento ao apelo do Estado do Pará
para reformar a sentença para denegar a segurança
e conheço e nego provimento ao apelo das Impetrantes
.
Conheço, também, da remessa necessária para reformar integralmente a sentença
, nos termos da fundamentação da apreciação do apelo. (...)

De acordo com as alíneas ‘’b’’ e ‘’c’’, do inciso III, do art. 150 da CR, o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, bem como só pode exigir um tributo instituído ou majorado decorridos 90 (noventa) dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, configurando os princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal.

No tocante ao tema em análise, compreende-se que o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – DIFAL ICMS é espécie tributária de competência estadual criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Em razão de divergências acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019/DF, com Repercussão Geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469/DF, sedimentou o entendimento acerca da inconstitucionalidade na exigência do DIFAL enquanto não fosse editada lei complementar nacional regulamentando a cobrança do imposto previsto na EC 87/2015. Vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.
Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).
Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2
. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15
. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.
A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015
. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

Da referida decisão, a qual declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15, adveio o precedente ao norte citado, sob o Tema nº 1.093, no qual ficou estabelecido que cabe à lei complementar regulamentar a EC Nº 87/15, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Importa destacar que a referida decisão modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), com exceção das ações em curso na data do julgamento, em 24/02/2021.

Reitera-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Destaca-se que, no Estado do Pará, a cobrança e o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS foram instituídos por meio da Lei Estadual nº 8.315/15, publicada em 03/12/2015 e que passou a ter validade no ano de 2016.

Diante da necessidade de regulamentação legal, na data de 04/01/2022 foi publicada a Lei complementar nº 190/2022, a qual disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL do consumidor final não contribuinte do imposto, prevendo, em termos gerais, base de cálculo, fato gerador, alíquotas aplicáveis e forma de cálculo diferentes para as referidas operações, cumprindo a exigência sobre regulamentação por Lei Complementar.

Posto isso, surgiram novos questionamentos acerca do disposto no artigo 3° da LC n°190/2022, que estabelece que a referida lei entrará em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022. Vejamos:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Nesse ponto, não obstante a modulação dos efeitos em relação à declaração de inconstitucionalidade proferida no TEMA n.º 1.093 do STF se refira às ações em curso no ano de 2021, foram ajuizadas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7066, 7070 e 7078, sendo que na primeira se defende a necessidade da observância do princípio da anterioridade anual, de modo que o ICMS-DIFAL seja exigido apenas a partir de 01 de janeiro de 2023.

Já nas demais ADIs, busca-se a garantia de cobrança do DIFAL desde a publicação da LC nº 190/2022, em janeiro de 2022, sem a necessidade de observância da anterioridade anual ou nonagesimal, como se ver:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

De maneira definitiva, no dia 29 de novembro de 2023 , prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes, para quem
deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente prevista na parte final do art. 3º da LC 190/2022, por opção do legislador, não sendo aplicável o princípio da anterioridade anual, à medida que o referido diploma não instituiu tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, sem repercussão econômica para o contribuinte.
No caso concreto, isso significa que o diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pode ser cobrado pelos Estados a partir de 5 de abril de 2022.

Na mesma direção, este Tribunal de Justiça decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
MERCADORIA A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS LOCALIZADOS NO ESTADO DO PARÁ. (...). 3. Deste modo,
conheço dos recursos, negando provimento ao apelo da parte autora e dando parcial
provimento ao recurso do Estado do Pará
,
para permitir a Cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) de icms nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa apelada a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal
, conforme a fundamentação lançada.

(TJ ́PA 0834981-59.2022.8.14.0301, RELATOR: EZILDA PASTANA MUTRAN, DATA DO JULGAMENTO:
30/03/2024, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO)

Assim, diante da consolidação do entendimento quanto à possibilidade e constitucionalidade da cobrança do DIFAL desde o ano de 2022, com a observância da anterioridade
apenas nonagesimal
, faz-se necessário o provimento apenas para suprir a omissão, acolhendo e confirmando o prazo nonagesimal, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Por fim, “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão” (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI - DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016), tendo o magistrado sentenciante apresentado as razões e fundamentos pelos quais firmou seu entendimento.

Portanto, e por todo o exposto, conheço do
AGRAVO INTERNO

E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para sanar a omissão, permitindo a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais
destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal, conforme a fundamentação lançada.

Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se a baixa no sistema com a consequente remessa dos autos ao Juízo de origem.

É como voto.

Publique-se. Intime-se.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 25/03/2025