Tribunal: TJPA
Processo: 0804933-26.2022.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): KEDIMA LYRA
Órgão julgador: KEDIMA LYRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-12

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE DA PROVA. DOSIMETRIA MANTIDA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal em que se pretende a reforma de sentença que condenou o réu a 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de concessão do direito de recorrer em liberdade; (ii) analisar a alegação de nulidade da prova decorrente de busca pessoal supostamente ilegal; (iii) avaliar a legalidade da dosimetria da pena, especialmente quanto à fração utilizada para exasperação da pena-base; (iv) examinar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com reforma do regime inicial de cumprimento de pena e substituição por restritiva de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O recurso não pode ser conhecido quanto ao pedido de liberdade, dada a inadequação da via recursal, nos termos do art. 30, I, “a”, do RITJPA. 4. A busca pessoal realizada encontra respaldo na fundada suspeita de prática delitiva, comprovada pela tentativa de fuga do réu ao avistar os policiais, o que legitima a abordagem dos agentes de segurança, nos termos do art. 244 do CPP. 5. A pena-base foi fixada com fundamento na quantidade de entorpecente de alto poder lesivo e nos antecedentes criminais do réu. 6. O réu não preenche os requisitos legais para aplicação do tráfico privilegiado, pois possui condenação criminal anterior transitada em julgado. Assim, é inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 7. Mantida a pena privativa de liberdade, não há que se falar em substituição por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, tampouco em modificação do regime de cumprimento. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente conhecido, e nessa extensão, desprovido. Tese de julgamento: “1. O recurso de apelação não é meio apropriado para veicular o pleito de revogação da prisão preventiva. 2. A busca pessoal está legitimada quando fundada em suspeita objetiva, tal como tentativa de fuga do acusado. 3. A quantidade e natureza da droga aliada a existência de maus antecedentes justificam a exasperação da pena-base. 4. A causa de diminuição do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, incluindo bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas.”. ____________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º e 42; RITJPA, art. 30, I, a. Jurisprudência relevante citada: TJPA, ApCrim n. 0001637-82.2020.8.14.0401, Rel. Des. Rômulo José Ferreira Nunes, 2ª Turma de Direito Penal, j. 16/08/2022; STJ, AgRg no HC 704.235/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 13/12/2021; STJ, AgRg no HC n. 877.291/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 18/3/2024; STJ, AREsp n. 2.605.494/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27/11/2024; STJ, AgRg no HC n. 902.045/CE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27/05/2024; STJ, AgRg no HC n. 850.763/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 2/9/2024; STJ, HC n. 401.704/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27/6/2017; STJ, AgRg no REsp n. 2.116.867/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 12/8/2024; Súmula n. 23/TJPA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso, e nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), 12 a 19 de maio de 2025. Desembargadora KÉDIMA LYRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0804933-26.2022.8.14.0008

APELANTE: ZAILTO SILVA DO NASCIMENTO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora KÉDIMA LYRA

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE DA PROVA. DOSIMETRIA MANTIDA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal em que se pretende a reforma de sentença que condenou o réu a 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de concessão do direito de recorrer em liberdade; (ii) analisar a alegação de nulidade da prova decorrente de busca pessoal supostamente ilegal; (iii) avaliar a legalidade da dosimetria da pena, especialmente quanto à fração utilizada para exasperação da pena-base; (iv) examinar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com reforma do regime inicial de cumprimento de pena e substituição por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O recurso não pode ser conhecido quanto ao pedido de liberdade, dada a inadequação da via recursal, nos termos do art. 30, I, “a”, do RITJPA.

4. A busca pessoal realizada encontra respaldo na fundada suspeita de prática delitiva, comprovada pela tentativa de fuga do réu ao avistar os policiais, o que legitima a abordagem dos agentes de segurança, nos termos do art. 244 do CPP.

5. A pena-base foi fixada com fundamento na quantidade de entorpecente de alto poder lesivo e nos antecedentes criminais do réu.

6. O réu não preenche os requisitos legais para aplicação do tráfico privilegiado, pois possui condenação criminal anterior transitada em julgado. Assim, é inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

7. Mantida a pena privativa de liberdade, não há que se falar em substituição por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, tampouco em modificação do regime de cumprimento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente conhecido, e nessa extensão, desprovido.

Tese de julgamento
: “1. O recurso de apelação não é meio apropriado para veicular o pleito de revogação da prisão preventiva. 2. A busca pessoal está legitimada quando fundada em suspeita objetiva, tal como tentativa de fuga do acusado. 3. A quantidade e natureza da droga aliada a existência de maus antecedentes justificam a exasperação da pena-base. 4. A causa de diminuição do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, incluindo bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas.”.

____________

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º e 42; RITJPA, art. 30, I, a.

Jurisprudência relevante citada:
TJPA, ApCrim n. 0001637-82.2020.8.14.0401, Rel. Des. Rômulo José Ferreira Nunes, 2ª Turma de Direito Penal, j. 16/08/2022; STJ, AgRg no HC 704.235/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 13/12/2021; STJ, AgRg no HC n. 877.291/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 18/3/2024; STJ, AREsp n. 2.605.494/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27/11/2024; STJ, AgRg no HC n. 902.045/CE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27/05/2024; STJ, AgRg no HC n. 850.763/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 2/9/2024; STJ, HC n. 401.704/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27/6/2017; STJ, AgRg no REsp n. 2.116.867/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 12/8/2024; Súmula n. 23/TJPA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso, e nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), 12 a 19 de maio de 2025.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relatora

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA KÉDIMA LYRA (RELATORA):

Zailto Silva do Nascimento apela da sentença proferida pelo Juízo Criminal de Barcarena/PA que o condenou à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/06 (ID 15263045).

Em caráter preliminar, o apelante pugna pela concessão do direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento da ausência de fundamentação concreta para manutenção da prisão preventiva, bem como pelo reconhecimento da nulidade da prova obtida por meio de busca pessoal ilegal, ante a ausência de fundada suspeita.

No mérito, requer a reforma do cálculo dosimétrico para aplicação da fração de 1/8 na exasperação da basilar diante de circunstância judicial desfavorável. Além disso, postula pelo o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, com a aplicação da fração de 2/3 e consequente modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (ID 15263064).

O Ministério Público contrarrazoou pela manutenção da sentença recorrida (ID 15263074), conclusão da qual divergiu a Procuradoria de Justiça, cujo opinativo foi pelo parcial provimento do recurso (ID 17529604).

É o relatório.

VOTO

Da perspectiva processual, é caso de
conhecimento parcial
da irresignação.

A esse respeito, destaco que o recurso de apelação não pode ser utilizado como substitutivo de
habeas corpus
, à vista do art. 30, I, a) do RITJPA. Sendo assim, o pleito de revogação da custódia preventiva e concessão do direito de recorrer em liberdade sequer deve ser conhecido, diante da inadequação da via eleita, conforme iterativa jurisprudência desta Corte de Justiça (TJPA,
ApCrim n. 0001637-82.2020.8.14.0401
, Rel. Des. Rômulo José Ferreira Nunes, 2ª Turma de Direito Penal, j. 16.08.2022).

Outrossim, ainda que não fosse esse o entendimento, verifica-se que a prisão preventiva foi adequadamente mantida na sentença “considerando que o réu já possui condenação pelo mesmo crime, demonstrando que as cautelares diversas da prisão não são suficientes para evitar a reiteração criminosa” (ID 15263045 - Pág. 7).

Além do mais, tendo o réu “permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau”

(STJ,

AgRg no HC 704.235/SP
, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta, j. 13/12/2021).

Com relação à alegação de nulidade decorrente de busca pessoal ilegal, convém salientar que, ‘nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal -CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito” (STJ,
AgRg no HC n. 877.291/SP
,
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 18/3/2024).

Na espécie, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, os depoimentos dos policiais foram coerentes e convergentes ao relatar que, no dia dos fatos, o réu, ao conduzir uma bicicleta e perceber a aproximação da viatura policial em patrulhamento, tentou evadir-se, demonstrando comportamento suspeito, conforme registrado na sentença, transcrita no essencial:

“
O policial Lucas, ouvido como testemunha, narrou que estava em patrulha por voltas das 09:30, 10 horas da manhã e avistaram o acusado de bicicleta, que ao ver a viatura acelerou a bicicleta, tendo feito a abordagem e com ele localizado a droga, cerca de 140 unidades e mais um pedaço. Não identificaram na hora, mas era uma pedra. Não recorda o que ele disse, mas primeiramente ele disse ser usuário. Estava toda separada em saquinhos.

O policial Erick, ouvido como testemunha, narrou que participou da ocorrência. Estavam em patrulhamento em Itupanema e avistaram o cidadão em uma bicicleta e ao olhar para trás ele começou a pedalar mais rápido e olhando para trás a todo momento, demonstrando nervosismo, por isso abordaram e com ele encontraram droga do tipo oxi, em quantidade de 200 e poucas unidades. Imagina que era para vender, em razão da quantidade. Estava tudo separado, pronto para ser vendido. Com ele não havia cachimbo. A droga estava no cós da bermuda. Estava tudo em um saco de supermercado. Ele disse que estava em transporte, que iria levar para alguém (ID 15263045 - págs. 4/5)
.

Decerto que “não é possível realizar buscas pessoais baseadas apenas em intuições subjetivas ou denúncias anônimas, mas deve haver circunstâncias objetivas que justifiquem a suspeita. No caso, o nervosismo ao avistar a equipe policial e a tentativa de fuga configuram a fundada suspeita que legitimou a abordagem policial”, de modo que, no contexto dos autos, verifica-se que “a busca foi realizada de forma regular, em conformidade com o art. 244 do CPP, e as provas obtidas são lícitas, não havendo arbitrariedade na conduta dos agentes públicos. Não se vislumbra ilegalidade que justifique a anulação das provas e a absolvição do réu” (STJ,
AREsp n. 2.605.494/SP
, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27/11/2024).

Desse modo, verifica-se que a fundada suspeita que motivou a abordagem foi corroborada pela apreensão de substância entorpecente em poder do réu, consistente em 283 embalagens contendo, ao todo, 63,3 g e 14,2 g de cocaína, conforme Laudo Toxicológico Definitivo n. 2023.05.000139-QUI (ID 15263028).

Assim, não há que se falar em ilegalidade na abordagem policial, uma vez que a busca pessoal se deu no exercício regular da atividade investigativa, amparada por elementos objetivos que justificaram a intervenção, razão pela qual é incabível o reconhecimento de nulidade sob tal fundamento.

No mérito
, pleiteia-se o redimensionamento do cálculo dosimétrico, realizado nos seguintes moldes pelo magistrado sentenciante:

“
Da individualização e dosimetria da pena.

Considerando os preceitos legais (art. 59 e seguintes do CPB), passo a dosimetria da pena, considerando para tanto o critério trifásico (art. 68 do CPB) e art. 42 da lei 11.343/06.

1ª Fase: Circunstâncias judiciais – art. 59 do CPB e art. 42 da lei 11.343/06:

CULPABILIDADE: dolo nos limites normais da norma penal, o que torna a sua conduta inserida no próprio tipo. ANTECEDENTES: o condenado registra antecedentes. CONDUTA SOCIAL: Poucos elementos foram coletados acerca da conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la. PERSONALIDADE DO AGENTE: Não existe nos autos elemento para aferição da personalidade da acusada, razão pela qual deixo de valorar. MOTIVOS DO CRIME: normais à espécie. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: o modus operandi é normal à espécie. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: não há maiores consequências, que não as normais do tipo. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: Não se aplica ao caso. A natureza e quantidade da droga (exclusiva para o crime de tráfico): a natureza e a quantidade se apresentam de forma desfavorável, considerando ser droga com alto grau de causar dependência química, além da expressiva quantidade (mais de 200 unidades).

Considerando as circunstâncias judiciais, fixo a pena base em 07 anos de reclusão.

2ª Fase: não há atenuante ou agravante a serem consideradas.

3ª Fase: não há causa de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual torno a pena definitiva em 07 anos de reclusão” (ID 15263045 - Pág. 6)
.

Da análise da dosimetria penal, não se vislumbra ilegalidade que autorize a reforma do julgado, máxime diante do entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a “quantidade expressiva de entorpecente de notória natureza deletéria, justifica a exasperação da pena-base, consoante o preconizado no art. 42 da Lei de Drogas e na extensa jurisprudência dessa Corte de Justiça” (
AgRg no HC n. 902.045/CE
, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27/05/2024).

Ademais, verifica-se que o recorrente possui maus antecedentes, evidenciados por condenação com trânsito em julgado, conforme consta na Certidão Judicial Criminal (ID 15263043), corroborada pelas consultas aos sistemas LIBRA e SEEU.

Nesse particular, convém destacar o processo de execução n. 0005559-39.2017.8.14.0401, oriundo da condenação definitiva proferida nos autos n. 0001443-73.2015.8.14.0009, com trânsito em julgado em 19/12/2016,
pela
prática de delito da mesma natureza, circunstância que autoriza a valoração negativa da vetorial dos antecedentes.

Sob outro ângulo, destaco que a fração de 1/8 é um patamar mínimo para o aumento da pena-base, e não um percentual fixo e imutável. O juiz pode adotar um
quantum
de incremento diverso, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e do desvalor do agir do réu.

Nesse particular, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “o nosso ordenamento não estabelece critérios pré-determinados para a fixação da pena; implica dizer, não há direito subjetivo do réu ou obrigatoriedade na adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, bastando apenas que o julgador utilize a prerrogativa do livre convencimento motivado a fim de escolher o método que entender mais adequado e fundamentar sua decisão” (
AgRg no HC n. 850.763/RJ
, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 2/9/2024), providências essas que foram devidamente tomadas no presente caso.

Nessa linha de intelecção, conclui-se que o juízo sentenciante apresentou fundamentação concreta e idônea para exasperação da pena-base, de modo que não há que se falar em redução da pena basilar no mínimo legal, sobretudo à vista da Súmula n. 23 deste Tribunal de Justiça.

Com relação ao
tráfico privilegiado
, observa-se que o juízo sentenciante deixou de aplicar a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, sob o seguinte fundamento:

Da causa de diminuição de pena (art. 33, §4º da lei 11.343/06). O réu não preenche todos os requisitos para o benefício de redução de pena do conhecido tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º da lei 11.343/06, na medida em que responde a outros processos, sem contar a natureza e a quantidade da droga apreendida (ID 15263045 - Pág. 5)
.

No mais, como é cediço, “para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa” (STJ,
HC n. 401.704/ES
, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27/6/2017).

Na espécie, como se vê, o juízo sentenciante não se distanciou da orientação jurisprudencial do STJ no sentido de que “a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa" (
AgRg no REsp n. 2.116.867/SP
, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 12/8/2024).

Destarte, mantida a pena fixada, permanece inalterado o regime inicial de cumprimento da reprimenda. Outrossim, não é cabível a substituição por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, ante o não preenchimento dos requisitos legais.

Ante ao exposto, conheço parcialmente o recurso, e nessa extensão, nego-lhe provimento.

É como voto.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relatora

Belém, 29/05/2025