Tribunal: TJPA
Processo: 0810282-52.2023.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-24

Ementa:
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. REJEITADA. DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DE APELAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA. TEMA REPETITIVO 1077 STJ. TEMA REPETITIVO 1139 STJ. REGIME INICIAL ABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” I. Caso em Exame Trata-se de apelação criminal interposta pelo Recorrente, condenado em primeira instância pelo crime de tráfico de drogas, com pena de 6 anos e 3 meses de reclusão. II. Questão em discussão A defesa, em recurso de apelação, alegou nulidade da prova por busca pessoal ilegal, argumentando que não havia fundada suspeita para a abordagem. Subsidiariamente, solicitou a desclassificação do crime para uso de drogas, alegando que a quantidade apreendida era compatível com uso pessoal e não com o tráfico, e que a acusação não comprovou a destinação da droga para o comércio. Questionou também a dosimetria da pena, alegando aumento indevido da pena-base e requereu a aplicação do tráfico privilegiado, com diminuição máxima da pena. III. Razões de decidir As teses de julgamento adotadas na decisão foram: A busca pessoal foi considerada legal, conforme o art. 244 do Código de Processo Penal. A jurisprudência também reforça que a busca pessoal é lícita quando há fundada suspeita de porte de objetos que constituam corpo de delito. A desclassificação para o crime de uso foi rejeitada, pois a quantidade de droga apreendida, especialmente as porções de oxi, indicava a intenção de venda e não apenas consumo próprio, corroborada pelo contexto da prisão. Além disso, o fato de ser usuário não exclui a possibilidade de também ser traficante. A dosimetria da pena foi revista. A circunstância judicial da "conduta social" foi neutralizada, pois a existência de processos criminais em andamento não pode ser utilizada para valorar negativamente esse vetor, conforme o Tema Repetitivo 1077 do STJ. A pena-base foi, portanto, fixada no mínimo legal. O tráfico privilegiado foi reconhecido, com aplicação da causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo (2/3), conforme o Tema Repetitivo 1139 do STJ, que veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação do tráfico privilegiado. IV. Dispositivo e tese O recurso foi conhecido parcialmente e, no mérito, foi dado parcial provimento para modificar a pena do recorrente, fixando-a em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial aberto, com possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos. Dispositivos relevantes: Art. 33 da Lei 11.343/2006; Art. 28 da Lei 11.343/2006; Art. 244 do Código de Processo Penal; Art. 44 do Código Penal Brasileiro; Julgados relevantes: Tema Repetitivo 1077 do STJ; Tema Repetitivo 1139 do STJ; TJ-PA - APR: 00001038420128140013, TJ-MG - APR: 10000220600639001, TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na ____ Sessão Ordinária de Plenário Virtual, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0810282-52.2023.8.14.0015

APELANTE: EDIVAN RIBEIRO GATINHO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. REJEITADA. DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DE APELAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA. TEMA REPETITIVO 1077 STJ. TEMA REPETITIVO 1139 STJ. REGIME INICIAL ABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”

I. Caso em Exame

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Recorrente, condenado em primeira instância pelo crime de tráfico de drogas, com pena de 6 anos e 3 meses de reclusão.

II. Questão em discussão

A defesa, em recurso de apelação, alegou nulidade da prova por busca pessoal ilegal, argumentando que não havia fundada suspeita para a abordagem.

Subsidiariamente, solicitou a desclassificação do crime para uso de drogas, alegando que a quantidade apreendida era compatível com uso pessoal e não com o tráfico, e que a acusação não comprovou a destinação da droga para o comércio.

Questionou também a dosimetria da pena, alegando aumento indevido da pena-base e requereu a aplicação do tráfico privilegiado, com diminuição máxima da pena.

III. Razões de decidir

As teses de julgamento adotadas na decisão foram:

A busca pessoal foi considerada legal, conforme o art. 244 do Código de Processo Penal. A jurisprudência também reforça que a busca pessoal é lícita quando há fundada suspeita de porte de objetos que constituam corpo de delito.

A desclassificação para o crime de uso foi rejeitada, pois a quantidade de droga apreendida, especialmente as porções de oxi, indicava a intenção de venda e não apenas consumo próprio, corroborada pelo contexto da prisão. Além disso, o fato de ser usuário não exclui a possibilidade de também ser traficante.

A dosimetria da pena foi revista. A circunstância judicial da "conduta social" foi neutralizada, pois a existência de processos criminais em andamento não pode ser utilizada para valorar negativamente esse vetor, conforme o Tema Repetitivo 1077 do STJ. A pena-base foi, portanto, fixada no mínimo legal.

O tráfico privilegiado foi reconhecido, com aplicação da causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo (2/3), conforme o Tema Repetitivo 1139 do STJ, que veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação do tráfico privilegiado.

IV. Dispositivo e tese

O recurso foi conhecido parcialmente e, no mérito, foi dado parcial provimento para modificar a pena do recorrente, fixando-a em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial aberto, com possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes:
Art. 33 da Lei 11.343/2006; Art. 28 da Lei 11.343/2006; Art. 244 do Código de Processo Penal; Art. 44 do Código Penal Brasileiro;

Julgados relevantes:

Tema Repetitivo 1077 do STJ; Tema Repetitivo 1139 do STJ;
TJ-PA - APR: 00001038420128140013, TJ-MG - APR: 10000220600639001,
TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383,

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na ____ Sessão Ordinária de Plenário Virtual,
conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento,
nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero.

RELATÓRIO

APELAÇÃO CRIMINAL

PROCESSO Nº 0810282-52.2023.8.14.0015

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

2.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CASTANHAL

APELANTE: EDIVAN RIBEIRO GATINHO

DEFENSOR PÚBLICA: ANDRÉ LUIZ PESSÔA DE MÉLLO FILHO

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: JOANA CHAGAS COUTINHO

REVISOR: JUIZ CONVOCADO SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
EDIVAN RIBEIRO GATINHO,
irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal, que o condenou à pena de
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco)
pela prática do crime tipificado no
artigo 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes).

O acusado
foi preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas. A prisão em flagrante foi homologada e convertida em prisão preventiva.

O Ministério Público ofereceu denúncia contra o acusado.

O recorrente apresentou resposta à acusação.

A denúncia foi recebida na data de 6 de fevereiro de 2024.

Na audiência de instrução e julgamento foram ouvidas testemunhas de acusação e defesa, e o réu exerceu o direito de permanecer em silêncio.

Em alegações finais, o Ministério Público pediu a condenação do réu, enquanto a defesa solicitou a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para uso de drogas. A defesa também pediu, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado e eventual remessa do processo ao MP para análise do ANPP.

Prolatada sentença condenatório que condenou o Recorrente à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão em regime semiaberto pelo crime de tráfico de drogas.

A defesa interpôs recurso de apelação contra a sentença. Em suas razões requereu: requer a nulidade da prova alegando que a busca pessoal realizada pelos policiais foi ilegal, pois não havia fundada suspeita para a abordagem. Argumenta que a fuga do réu ao avistar a polícia não justifica a busca pessoal. Sustenta que a prova obtida na busca pessoal é ilícita, assim como todas as provas dela derivadas; caso rejeitada, a desclassificação para uso de drogas pois a quantidade de droga apreendida era compatível com o uso pessoal, e não com o tráfico. Afirma que a acusação não comprovou a destinação da droga para o comércio; subsidiariamente, questiona a dosimetria da pena aplicada na sentença alegando que a pena-base foi aumentada indevidamente, com base em processos em andamento; requer também a aplicação do tráfico privilegiado, pois o Magistrado a quo não pode rejeitar esse pedido com base em outros processos criminais em andamento. Pede a aplicação da causa de diminuição de pena em seu grau máximo (2/3).

Em sede de
contrarrazões
(22/9/2024), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o desprovimento da apelação.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
se pronunciou (18/10/2024) pelo conhecimento do apelo e, no mérito, seja dado parcial provimento ao recurso para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a causa de diminuição do § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, em sua fração máxima.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

Inicialmente, é necessário que se faça o juízo de admissibilidade da apelação criminal, consistente na análise dos requisitos e pressupostos recursais para ulterior julgamento de seu mérito. Como
pressupostos recursais objetivos:
previsão legal ou cabimento, observância das formalidades legais, tempestividade recursal, adequação, inexistência de fatos impeditivos, motivação, sucumbência. Como
pressupostos recursais subjetivos
temos o interesse recursal, a legitimidade e competência.

1.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO: DA BUSCA PESSOAL REALIZADA PELA POLÍCIA
.

Requer a defesa a declaração da nulidade do processo judicial com o argumento de que
a busca pessoal foi realizada sem
fundada suspeita
não se sustenta.

Os autos demonstram que a abordagem policial ocorreu após o Recorrente, demonstrar nervosismo e apressar o passo ao avistar a viatura policial, em local conhecido pelo comércio de drogas. Este comportamento, aliado ao contexto, configurou a fundada suspeita necessária para a abordagem, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal.

Os policiais relataram que ao ser dada ordem de parada, tentou fugir, jogando uma sacola no chão onde foram encontradas as substâncias ilícitas. Os depoimentos dos policiais indicam que o réu acelerou os passos e tentou evadir-se.

Por outro lado,
o recorrente não desconstituiu a credibilidade das provas apresentadas pelo órgão acusador durante toda a instrução processual, haja vista que não houve demonstração de algum tipo de interesse por parte dos policiais que tornasse inidôneo os seus depoimentos em juízo além de desconsiderar o Laudo Toxicológico juntado que atesta a existência das substâncias entorpecentes.

Não há que se falar em nulidade da abordagem policial, uma vez que as diligências policiais ocorreram por fundada suspeita, já que o acusado estava trafegando em via pública, sendo apreendido em mãos do apelante quantidade significativa de drogas conhecida como cocaína.

Sobre a fundada suspeita o
jurista Guilherme de Souza NUCCI, doutor e mestre em direito processual penal e professor da PUC-SP:

“
Fundada Suspeita: é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal
, consistente na revista do indivíduo. Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a
norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro
. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a
denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver
. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente. (Fonte:
Código de Processo Penal
Comentado. 21.ª ed. São Paulo: RT, 2022, p. 587).

Logo, a prisão foi legal pois houve fundada suspeita da comercialização de entorpecentes pelo recorrente. Neste sentido, a jurisprudência:

“APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/06 – DECISÃO CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE. IRREGULARIDADES NA BUSCA PESSOAL – INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE QUALQUER IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE BUSCA PESSOAL.FUNDADAS SUSPEITAS.APREENSÃO DE 05 BARRAS PRENSADAS DE MACONHA PESANDO CERCA DE CINCO QUILOS.PRECEDENTES DO STJ – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA . . .Ver ementa completa PROBATÓRIA – INOCORRÊNCIA – PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA - DOSIMETRIA – FIXAÇÃO DA PENA BASE NO PATAMAR MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE. VETOR DESFAVORAVEL IDÔNEO QUE AUTORIZA O INCREMENTO DA PENA BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. EX VI SUMULA 23 DO TJPA - recurso conhecido e IMPROVIDO - decisão unânime. PRELIMINAR I – Na espécie, a busca pessoal, quando fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos que constituam corpo de delito não só é lícita como é dever das forças policiais, a fim de garantir a segurança pública, uma vez que a diligência policial preencheu plenamente os requisitos legais do artigo 244 do Código de Processo Penal, estando presente a fundada suspeita de que o apelante estaria portando entorpecentes, a legitimar a busca pessoal realizada.”

(TJ-PA - APR: 00001038420128140013, Relator: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Data de Julgamento: 06/02/2023, 2ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 23/02/2023)

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE PROBATÓRIA - ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL - FUNDADA SUSPEITA - REJEIÇÃO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA, MATERIALIDADE E DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA COMPROVADAS - DEPOIMENTO POLICIAL ALIADO A OUTROS ELEMENTOS DE PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA - JUSTIÇA GRATUITA - MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. A alegação de ilegalidade da busca pessoal não prospera quando constatada a existência de fundada suspeita para sua realização. Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, estando ainda presentes todas as elementares do delito de tráfico de drogas, inadmissível se torna o acolhimento do pleito absolutório. Os depoimentos dos policiais considerados em conjunto com as demais circunstâncias do fato geram a certeza do cometimento do crime de tráfico de drogas, razão pela qual deve ser mantida a condenação. Verificada a destinação mercantil do entorpecente, impossível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06. O pedido de isenção de custas configura matéria a ser conhecida pelo juízo da execução.”

(TJ-MG - APR: 10000220600639001 MG, Relator: Franklin Higino Caldeira Filho, Data de Julgamento: 07/06/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/06/2022)

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida
.

2.

DO MÉRITO: DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO (ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06).

Requer a defesa a desclassificação do crime a que foi condenada para o delito de consumo de drogas.

Embora tenha declarado em seu interrogatório que a droga apreendida era para seu consumo pessoal, entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder da insurgente não se destinava ao tráfico.

A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, sua conduta, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

Pois bem. Do laudo toxicológico definitivo, extrai-se que as substâncias encontradas com o recorrente eram de
40 (quarenta) porções pequenas de substâncias que pelas suas características e forte odor assemelha-se ao entorpecente popularmente conhecido como Oxi pesando 14,243g (quatorze gramas e duzentos e quarenta e três miligramas); 1 (uma) porção pequena de substância que pelas suas características e forte odor assemelha-se ao entorpecente popularmente conhecido como Maconha
.

Embora a pequena quantidade de maconha apreendida possa configurar a sua qualidade de usuário, quando os policiais o prenderam em flagrante, apreenderam eu seu poder uma quantidade razoável de outra espécie de droga - pedras de óxi -, base da substância entorpecente conhecida como cocaína, todas embaladas, demonstrando que a intenção era mesmo de venda. Esse objeto comprova a materialidade do crime, que está comprovada, conforme Auto de Apreensão e Apresentação e Laudo Toxicológico Definitivo juntado aos autos.

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição da apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do que, o usuário, muitas vezes se torna traficante para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e sendo o delito de tráfico de tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelos apelantes.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...) Omissis.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.”

(TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, a tese da desclassificação para consumo próprio não merece prosperar.

3.

DOSIMETRIA DA PENA: REVISÃO DAS CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONDUTA SOCIAL.

No que tange ao
pedido de redução da pena
, clama o Recorrente por sua redução, alegando que houve excesso na fixação da pena-base e erro na valoração negativa do critério da circunstância judicial ‘conduta social’ requerendo revisão.

Analisando essa circunstância:

Conduta social:
sobre a conduta social, o juiz primevo valorou negativamente referida circunstância de forma individualizada para cada apelante. Segundo declarou
“
Apesar de não poder ser considerado como antecedentes criminais, é de ser ponderado que a Certidão Criminal Judicial apresenta a existência de outros procedimentos criminais em andamento contra o acusado, o que indica uma conduta social voltada para prática de ilícitos, revelando concreta periculosidade ao meio social.
”

Destaco que a conduta social se refere a forma como o agente se comporta no meio social, familiar e profissional ao tempo do crime. A doutrina nos ensina que a conduta social
“se traduz num verdadeiro exame da culpabilidade do agente pelos fatos da vida, ao invés da análise da culpabilidade pelo fato delituoso praticado. Trata-se da avaliação do comportamento do sentenciado, basicamente por meio de três fatores que fazem parte da vida de qualquer cidadão: convívio social, familiar e laboral. Portanto, é o exame do comportamento do agente no seio social, familiar e profissional, sem se confundir com os antecedentes criminais e a reincidência (...)”
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória. 10ª ed. rev. e atual. Salvador. Ed. JusPodivm. 2016, p.147-148).

Logo, a existência de processos judiciais criminais em andamento não pode ser utilizado para valorar negativamente esse vetor.

Essa confusão tornou-se frequente nos nossos Juízo, de modo que o tema foi objeto de Tema repetitivo de Recurso Especial visando uniformizar o entendimento sobre a matéria. Assim, Tema Repetitivo 1077, do STJ, se posicionou no sentido de que
“
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.”

Portanto, Se não foram coletadas maiores informações a respeito da atuação do réu em tais esferas, impõe-se o decote da análise desfavorável deste vetor.

Como o vetor ‘conduta social’ foi neutralizado, a sanção penal deve ser restabelecida
pelo piso, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e multa, que redefino no valor de 500 (quinhentos) dias-multa.

Não há circunstâncias atenuantes
. N
ão há circunstâncias agravantes.

4.

DA REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3.

No que tange à terceira fase, não há causas de aumento da pena
. Sobre a causa de diminuição
, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Segundo consta da sentença, o Magistrado a quo deixou de aplicar a causa de redução ao recorrente pois ele responde a outros processos de mesma natureza, indicando uma reiteração delitiva, porém, nenhum com condenação transitada em julgado.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (
Tema 1.139
), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (
artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006
).

Com o tema, sendo matéria de recurso repetitivo, vincula todos os julgamentos futuros sobre o tema, enquanto não houver o trânsito em julgado de
sentença
penal condenatória, eventuais ações contra o Réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pelo tráfico privilegiado. Neste ínterim, diminuo a pena em 2/3 (dois terços), fixo a pena em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto,
sendo possível a conversão da pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direito (CPB, artigo 44, § 2º).

Por todo o exposto, conheço parcialmente do recurso, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, dou
parcial provimento
, para modificar a pena do recorrente
Edivan Ribeiro Gatinho,
agora definida em definitivo em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
nos termos da fundamentação.

É o voto.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 06/03/2025