Tribunal: TJPA
Processo: 0001298-21.2009.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10497 - Subsídios
Data de julgamento: 2025-02-03

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO NO CARGO CORRESPONDENTE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta pelo Estado do Pará contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de servidor público estadual para determinar o reenquadramento funcional ao cargo de Auxiliar de Fiscalização do Grupo TAF e o pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, observada a prescrição quinquenal. O servidor, aprovado para o cargo de Agente Administrativo, alegou ter desempenhado, por longo período, atividades próprias do cargo de Auxiliar de Fiscalização sem a devida designação formal ou contrapartida remuneratória. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o desvio de função praticado pelo servidor confere direito ao reenquadramento funcional no cargo correspondente; e (ii) estabelecer se o servidor faz jus ao recebimento das diferenças salariais referentes às funções desempenhadas em desvio. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 37, II, da Constituição Federal veda a investidura em cargo público sem prévia aprovação em concurso público, o que impossibilita o reenquadramento funcional do servidor, mesmo em caso de desvio de função, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 4. A Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) assegura ao servidor desviado de função o direito de receber as diferenças salariais decorrentes das atividades efetivamente exercidas, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública. 5. A análise do caso concreto evidencia que o servidor desempenhou, de forma reiterada, atividades próprias do cargo de Auxiliar de Fiscalização, conforme documentos acostados aos autos, caracterizando o desvio de função. 6. Não há fundamento jurídico para o reenquadramento funcional no cargo diverso daquele para o qual o servidor foi aprovado em concurso público. A solução jurídica aplicável limita-se ao pagamento das diferenças remuneratórias devidas pelo período em que houve o desvio funcional, respeitada a prescrição quinquenal. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Apelação parcialmente provida. Tese de julgamento: 1. O reconhecimento do desvio de função não gera direito ao reenquadramento funcional no cargo correspondente, mas apenas ao pagamento das diferenças salariais decorrentes das atividades desempenhadas. 2. A vedação ao reenquadramento funcional em casos de desvio de função decorre do art. 37, II, da Constituição Federal, que exige prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo público. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; Lei Estadual nº 5.810/1994, art. 2º, II; Lei Federal nº 8.112/1990, art. 117, XVII. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 378; STJ, REsp nº 1961213/RS, Rel. Min. Og Fernandes, j. 08.03.2022; STJ, REsp nº 1689938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 21.09.2017; TJPA, Apelação Cível nº 0832491-40.2017.8.14.0301, Rel. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira, j. 16.08.2021. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento à apelação, conforme Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto. 2ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 03/02 a 10/02/2025. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001298-21.2009.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: CARLOS ALBERTO PINHEIRO MARTINS

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO NO CARGO CORRESPONDENTE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação interposta pelo Estado do Pará contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de servidor público estadual para determinar o reenquadramento funcional ao cargo de Auxiliar de Fiscalização do Grupo TAF e o pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, observada a prescrição quinquenal. O servidor, aprovado para o cargo de Agente Administrativo, alegou ter desempenhado, por longo período, atividades próprias do cargo de Auxiliar de Fiscalização sem a devida designação formal ou contrapartida remuneratória.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se o desvio de função praticado pelo servidor confere direito ao reenquadramento funcional no cargo correspondente; e (ii) estabelecer se o servidor faz jus ao recebimento das diferenças salariais referentes às funções desempenhadas em desvio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O art. 37, II, da Constituição Federal veda a investidura em cargo público sem prévia aprovação em concurso público, o que impossibilita o reenquadramento funcional do servidor, mesmo em caso de desvio de função, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

4.

A Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) assegura ao servidor desviado de função o direito de receber as diferenças salariais decorrentes das atividades efetivamente exercidas, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública.

5.

A análise do caso concreto evidencia que o servidor desempenhou, de forma reiterada, atividades próprias do cargo de Auxiliar de Fiscalização, conforme documentos acostados aos autos, caracterizando o desvio de função.

6.

Não há fundamento jurídico para o reenquadramento funcional no cargo diverso daquele para o qual o servidor foi aprovado em concurso público. A solução jurídica aplicável limita-se ao pagamento das diferenças remuneratórias devidas pelo período em que houve o desvio funcional, respeitada a prescrição quinquenal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Apelação parcialmente provida.

Tese de julgamento
:

1.

O reconhecimento do desvio de função não gera direito ao reenquadramento funcional no cargo correspondente, mas apenas ao pagamento das diferenças salariais decorrentes das atividades desempenhadas.

2.

A vedação ao reenquadramento funcional em casos de desvio de função decorre do art. 37, II, da Constituição Federal, que exige prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo público.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; Lei Estadual nº 5.810/1994, art. 2º, II; Lei Federal nº 8.112/1990, art. 117, XVII.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, Súmula nº 378; STJ, REsp nº 1961213/RS, Rel. Min. Og Fernandes, j. 08.03.2022; STJ, REsp nº 1689938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 21.09.2017; TJPA, Apelação Cível nº 0832491-40.2017.8.14.0301, Rel. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira, j. 16.08.2021.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento à apelação, conforme Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores
José Maria Teixeira do Rosário (Presidente)
, Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto.

2ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 03/02 a 10/02/2025.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Trata-se apelação cível em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial nos seguintes termos:

Diante das razões expostas, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, condenando o Estado do Pará a proceder ao reenquadramento do Autor para a função de Auxiliar de Fiscalização do Grupo TAF, bem como à restituição ao Autor dos valores que não lhe foram pagos pelo exercício, em desvio de função, do cargo de Auxiliar de Fiscalização, da Secretaria de Estado da Fazenda, de forma retroativa, respeitando a prescrição quinquenal, a qual incide somente no que concerne às parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação. (...).”

O apelado, servidor público estadual, ingressou no cargo de Agente Administrativo
junto à Secretaria de Estado da Fazenda,
em 1º de agosto de 1983, contratado como
serviços prestados
, passando em 28 de maio de 1990 para o quadro efetivo do mesmo cargo, por meio de concurso público regular (C44 SEAD). Desde seu ingresso em 1983, exerceu funções compatíveis com fiscalização e arrecadação de tributos,
que estão correlacionadas com o cargo de Auxiliar de Fiscalização do grupo TAF (Tributação, Arrecadação e Fiscalização).

Contudo, seus vencimentos nunca se equipararam aos dos Auxiliares de Fiscalização, que exercem funções e tarefas semelhantes às do apelado.

Considerando a ilegalidade do exercício de funções não previstas no cargo ocupado pelo servidor e a ocorrência de desvio de função durante o período em que atuou como
Auxiliar de Fiscalização
sem designação formal, a sentença atacada deferiu parcialmente o pedido inicial nos termos já mencionados.

Inconformado, o Estado do Pará interpôs a presente apelação, alegando
que não há prova nos autos de que o recorrido esteja atuando em desvio de função, ou mesmo recebendo seus direitos em desarmonia com a lei, e nem que sua respectiva situação funcional esteja incorreta. Defende ainda que o servidor desviado de função não tem direito ao reenquadramento no cargo público, mas somente às diferenças remuneratórias decorrentes do exercício desviado, a fim de se evitar o enriquecimento ilícito por parte da administração pública.

Devidamente intimado, o apelado deixou transcorrer
in albiens
o prazo sem que fosse apresentada contrarrazões. (ID. 11578654).

Coube-me a relatoria da apelação por distribuição, ocasião em que a recebi no duplo efeito. (ID.13543823).

O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento da apelação. (ID. 14253920).

É o relatório.

VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
o recurso.

A controvérsia devolvida a esta corte cinge-se
à análise do direito ao reenquadramento no cargo de Auxiliar de Fiscalização, bem como ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função. Envolve, ainda, a interpretação das consequências do desvio funcional no serviço público, à luz das diretrizes da jurisprudência do STF e do STJ.

Inicialmente, cabe destacar que a criação de cargos públicos e o escalonamento de suas atribuições são matérias de reserva legal, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, que determina que a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público. O referido dispositivo estabelece:

“Art. 37 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (...)”

No mesmo sentido, o art. 2º, II, da Lei Estadual nº 5.810/1994 (Regime Jurídico Único dos Servidores do Estado do Pará) define que o cargo público possui denominação, quantitativo e vencimento fixados por lei, com atribuições que devem ser exercidas por servidor regularmente investido. Portanto, a Administração Pública está legalmente vinculada quanto às alterações de atribuições dos cargos, sob pena de violação ao princípio do concurso público.

Para a verificação da existência ou não de desvio de função, é imprescindível cotejar o rol de atribuições previstas na legislação com os documentos apresentados nos autos. O recorrido, aprovado em concurso público para o cargo de Agente Administrativo em 1990 e servidor efetivo da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), desempenhou diversas funções ao longo de sua carreira, conforme documentos carreados ao processo.

A legislação aplicável ao cargo ocupado pelo apelado, notadamente a Lei Estadual nº 9.567/2022, que dispõe sobre as Carreiras da Administração Fazendária e da Administração Financeira, elenca as atribuições do cargo de Assistente Fazendário, cuja síntese consiste em realizar atividades de suporte administrativo, financeiro e tributário, observadas as competências exclusivas das carreiras específicas da Administração Tributária.

Contudo, os documentos apresentados demonstram que o recorrido desempenhou, reiteradamente, funções inerentes ao cargo de Auxiliar de Fiscalização, do Grupo TAF, conforme atividades descritas no
ID nº 11578632
, tais como:

·

Controle e expedição de Notas Fiscais do Produtor;

·

Confecção de mapas de produtos primários;

·

Conferência de documentos recebidos;

·

Autorização de impressão de documentos fiscais;

·

Organização e controle do arquivo ativo do setor regional de informações econômico-fiscais.

Além disso, o apelado foi designado para ocupar diversas funções de chefia, entre elas: Chefe do Serviço Regional de Administração da 6ª Região Fiscal, Chefe da Agência da Fazenda Estadual de Mãe do Rio e responsável pelo controle de madeira em tora no município de Mãe do Rio. Essas funções, conforme demonstrado nos
IDs nº 11578631 e seguintes
, extrapolam as atribuições do cargo para o qual o servidor foi aprovado.

A legislação aplicável ao caso reforça a impossibilidade de atribuir ao servidor atividades estranhas ao seu cargo, salvo em situações excepcionais. Nesse sentido, o art. 117, XVII, da Lei Federal nº 8.112/90 (RJU dos servidores públicos federais) estabelece:

"Art. 117. Ao servidor é proibido:

(...)

XVII – cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias."

Ficou comprovado que o apelado desempenhou, por longo período, atividades próprias do cargo de Auxiliar de Fiscalização, sem que houvesse qualquer alteração formal em seu vínculo funcional ou contrapartida remuneratória. Esse quadro caracteriza o desvio de função e viola os princípios da legalidade e da eficiência administrativa, além de ensejar enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública.

Ademais, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o reconhecimento do desvio de função não implica reenquadramento no cargo correspondente, mas assegura ao servidor o direito ao recebimento das diferenças salariais decorrentes, conforme estabelece a
Súmula nº 378/STJ
:

"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. EXCLUSÃO DE PERÍODOS. FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. LICENÇAS. NECESSIDADE DO EXAME DE ASPECTOS FÁTICOS. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1.

Sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública, o servidor público que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido tem direito de receber as diferenças remuneratórias relativas ao período de desvio.
(...)

6. Recurso especial provido para afastar o cálculo das férias remuneradas com base na remuneração do cargo original, enquanto pendente o desvio de função, e determinar à origem o exame das licenças conforme sua espécie e legislação aplicável.

(STJ - REsp: 1961213 RS 2021/0300216-6, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 08/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2022).

***

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ.

1.
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração.

2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."

3. Recurso Especial não provido.

(STJ - REsp: 1689938 SP 2017/0166839-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2017)

***

APELAÇÃO CÍVEL. (...) PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. ACOLHIDO. COTEJO PROBATÓRIO DEMONSTRA A CONTRATAÇÃO COMO GUARDA JUDICIÁRIO E, EM PERÍODO NÃO ALCANÇADO PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, O EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE AUXILIAR JUDICIÁRIO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS DECORRENTE DO DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. PRECEDENTES. (...) APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. UNANIMIDADE. (...)

6. Pedido de reconhecimento do desvio de função. Acolhido. O cotejo probatório anexado aos autos (certidões expedidas por Diretores de Secretaria, que gozam de fé pública) demonstra que o Apelante foi contratado como Guarda Judiciário e, posteriormente, em período não alcançado pela prescrição quinquenal, exercia funções de Auxiliar Judiciário que não são destinadas à um Guarda Judiciário (autuação de processos, expedição de ofícios, mandados, tramitações de processos, juntada de documentos, atendimento ao público, dentre outras).

(TJPA, Apelação Cível nº 0832491-40.2017.8.14.0301, Relatora Desa. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, 1ª Turma de Direito Público, julgado em 16/08/2021).

No caso concreto, o juízo de origem reconheceu o desvio de função e determinou o pagamento das diferenças salariais devidas,
determinando, após a interposição de embargos, o reenquadramento funcional no cargo de Auxiliar de Fiscalização
. Essa solução está em desarmonia com a jurisprudência consolidada, uma vez que o desvio de função não gera automaticamente o direito à promoção ou reenquadramento, mas apenas às diferenças remuneratórias pelas funções efetivamente exercidas.

Concluo, assim, que o apelado faz jus ao recebimento das diferenças salariais relativas ao período em que exerceu atividades próprias de cargo diverso daquele para o qual foi aprovado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Contudo, não há que se falar em reenquadramento funcional, mas apenas no pagamento das parcelas remuneratórias devidas.

Desse modo, são devidas as parcelas pleiteadas, inclusive aquelas próprias do exercício do cargo de Auxiliar de Fiscalização, sem que isso resulte em reenquadramento entre cargos, mas tão somente
o pagamento pelos serviços prestados em desvio de função.

Por fim, esclareço que a condenação foi corretamente limitada ao período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, respeitando a prescrição quinquenal.

Ante o exposto
e na companhia do parecer ministerial

conheço
e
dou parcial provimento
à apelação, reformando a sentença apenas no que se refere ao
reenquadramento
, tendo em vista a total impossibilidade de reenquadramento.

É como voto.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 11/02/2025