Tribunal: TJPA
Processo: 0095277-36.2015.8.14.0007
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10294 - Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2025-04-07

Ementa:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado impetrado por candidata aprovada em segundo lugar para o cargo de Professor I – Polo Nova Açaizal, em concurso público do Município de Baião, sob alegação de preterição diante de contratação temporária para o mesmo polo.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se a contratação de professores temporários para o polo de lotação pretendido configura preterição arbitrária e imotivada, apta a ensejar o direito líquido e certo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previsto em edital.III. RAZÕES DE DECIDIR3. Candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito, conforme jurisprudência consolidada do STF (Tema 784 - RE 837311/PI), salvo comprovada preterição arbitrária e imotivada durante a vigência do certame.4. A impetrante não demonstrou, de forma cabal e por prova pré-constituída, a existência de cargo efetivo vago preenchido por contratado temporário, nem a inequívoca necessidade da Administração que justificasse sua nomeação.5. A simples alegação de contratação temporária não configura, por si só, preterição, especialmente diante da ausência de comprovação documental da lotação e função dos contratados, tampouco da vinculação destes à vaga inicialmente ofertada para o Polo Nova Açaizal.IV. DISPOSITIVO E TESE6. Recurso conhecido e desprovido."Tese de julgamento: 1. A contratação de servidores temporários, por si só, não comprova preterição de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, sendo necessária prova cabal da existência de cargo efetivo vago e da necessidade inequívoca de nomeação durante a validade do concurso."________________________________________Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, III e IX; Lei nº 12.016/2009, art. 10.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837311/PI, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015 (Tema 784). Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. Esta Sessão foi presidida pelo Exmo. Des. Des. JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO.Belém/PA, data da assinatura digital. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRORelator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0095277-36.2015.8.14.0007

APELANTE: MARLY GAIA RIBEIRO

APELADO: MARCOS ANTONIO BARROS PINA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado impetrado por candidata aprovada em segundo lugar para o cargo de Professor I – Polo Nova Açaizal, em concurso público do Município de Baião, sob alegação de preterição diante de contratação temporária para o mesmo polo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se a contratação de professores temporários para o polo de lotação pretendido configura preterição arbitrária e imotivada, apta a ensejar o direito líquido e certo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previsto em edital.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito, conforme jurisprudência consolidada do STF (Tema 784 - RE 837311/PI), salvo comprovada preterição arbitrária e imotivada durante a vigência do certame.
4. A impetrante não demonstrou, de forma cabal e por prova pré-constituída, a existência de cargo efetivo vago preenchido por contratado temporário, nem a inequívoca necessidade da Administração que justificasse sua nomeação.
5. A simples alegação de contratação temporária não configura, por si só, preterição, especialmente diante da ausência de comprovação documental da lotação e função dos contratados, tampouco da vinculação destes à vaga inicialmente ofertada para o Polo Nova Açaizal.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso conhecido e desprovido.
"Tese de julgamento: 1. A contratação de servidores temporários, por si só, não comprova preterição de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, sendo necessária prova cabal da existência de cargo efetivo vago e da necessidade inequívoca de nomeação durante a validade do concurso."
________________________________________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, III e IX; Lei nº 12.016/2009, art. 10.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837311/PI, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015 (Tema 784).

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. Esta Sessão foi presidida pelo Exmo. Des.
Des. JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO.
Belém/PA, data da assinatura digital.

Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por MARLY GAIA RIBEIRO contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Baião em Mandado de Segurança impetrado em face de ato coator atribuído ao SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO DE BAIÃO que denegou a segurança.

Na origem, a impetrante alegou que foi aprovada em 2º (segundo) lugar no concurso regido pelo Edital nº 001/2011 para o cargo de Professor I (Magistério) – Polo Nova Açaizal.

Afirmou que fora ofertada somente 01 (um) cargo de professor para essa localidade, porém o candidato aprovado em 1º (primeiro) lugar teria sido empossado e lotado em outro polo.

Sustentou que, apesar disso, o Município contratou 03 (três) temporários para desempenho de função semelhante, sendo que um deles desempenha suas atividades no Polo Nova Açaizal.

Requereu a concessão da segurança para reconhecer o seu direito líquido e certo à nomeação.

O Município de Baião apresentou informações em que alegou não haver contratação de temporários e ausência de direito líquido e certo da impetrante.

O Juízo de 1º Grau denegou a segurança, reconhecendo ausência de direito líquido e certo da impetrante.

MARLY GAIA RIBEIRO interpôs apelação em que alega restar configurado seu direito líquido e certo à nomeação, tendo em vista que, apesar de aprovada fora do número de vagas, a contratação de temporários denota a necessidade do Município.

Requereu o conhecimento e provimento da apelação.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e desprovimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos recursais, conheço da presente apelação.

O mandado de segurança é ação de natureza excepcional e constitucional posta à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou investida de função pública.

Segundo o entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

A respeito do tema em questão, no caso, a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, confira-se a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837311/PI, submetido à sistemática de repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos tratando sobre o tema:

"Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos:
'O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Destarte, de acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

"1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

Compulsando os documentos juntados aos autos, constata-se que os fatos narrados pela impetrante não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no entendimento do STF, pois foi aprovada fora do número de vagas, portanto, não possui direito subjetivo a nomeação, mas mera expectativa de direito. Também não se verifica preterição de classificação, uma vez que a candidata sequer menciona tal fato, não tendo sido chamado candidatos com classificação depois da sua.

Resta-nos assim, a análise da preterição quanto a não convocação dos candidatos aprovados em quadro de reserva por preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Sobre o assunto, note-se que a tese fixada pelo STF frisa a necessidade de que haja prova cabal por parte do requerente, quanto as alegações de preterição, ao mencionar: "...ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato..."

"MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PROCESSO SELETIVO. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. VAGAS PARA FUNÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS, EMPREGADOS PÚBLICOS E CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS QUE TENHAM SIDO OCUPADOS PELO APROVADOS NO PROCESSO SELETIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VERIFICADO. SEGURANÇA DENEGADA.1. O direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, ou seja, demonstrado mediante prova pré-constituída que o ato combatido é ilegal e abusivo, dada a impossibilidade de dilação probatória.2. A autora não trouxe aos autos prova pré-constituída do direito alegado, ou seja, não comprovou a sua reclassificação, tampouco a contratação de servidores temporários para o mesmo cargo em que foi aprovada, assim não conseguindo convolar a expectativa de direito em direito em si.3. No caso em exame, a impetrante foi aprovada em 3ª (terceira) colocação, no concurso público C-173 que foi organizado conjuntamente pelas Secretarias de Estado de Administração (SEAD) e Educação (SEDUC), para o cargo de magistério público, professor classe I nível A – Biologia, com local de lotação a 12ª Unidade Regional de Educação – Itaituba.4. Já o Processo Seletivo Simplificado nº 03/2019 foi destinado a contratação por prazo determinado de profissionais, e formação de cadastro reserva, para exercer a função DOCENTE na modalidade Regular e para o Sistema Modular de Ensino - SOME, na rede pública estadual de educação em atendimento as Unidades Escolares.5. Para que ficasse caracterizada a preterição alegada, a impetrante teria que trazer como prova pré-constituída, documentos que demonstrasse a existência de cargo público vago, e que esse foi ocupado por candidato aprovado no preferido PSS, em vez de candidato aprovado no concurso público em questão, ainda vigente, o que não se deu no caso concreto" (Mandado de Segurança n. 0809308-02.2019.8.14.0000, Rel. Desa. Ezilda Pastana Mutran, Tribunal Pleno, DJE 11/12/2020)."EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO Nº 01/2012 SEAD-SEDUC. EDUCAÇÃO ESPECIAL. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO POR SUPOSTA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO VAGO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA MANUTENÇÃO DE SERVIDORES EFETIVOS QUE ATUARIAM, NA EDUCAÇÃO ESPECIAL, EM DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA POR INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. À UNANIMIDADE. 1. A impetrante participou do Concurso Público nº 01/2012 SEAD-SEDUC, que ofertou 228 vagas para o cargo de Professor Classe I, nível A, Modalidade Educação Especial ,19ª URE, Belém/PA, sendo que destas, 12 eram destinadas aos candidatos portadores de necessidades especiais. Aprovação na 569ª (quingentésima sexagésima nona) colocação para o referido cargo/polo, ou seja, fora do número de vagas ofertadas em edital. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. RE 837.311 (Tema 784). 3. Arguição de preterição por suposta contratação de servidores temporários. A paralela contratação de servidores temporários realizada no prazo de vigência do concurso não implica necessariamente em preterição à ordem de classificação, pois, os temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. 4. Para o reconhecimento da preterição se faz necessário a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e, a realização de atribuições típicas desse cargo por parte do servidor contratado a título precário. 5. O documento anexado aos autos (relatório de professores temporários lotados na educação especial) não comprova a existência de cargo de provimento efetivo vago para o qual a impetrante prestou o concurso. Reconhecer direito líquido e certo à nomeação pela simples razão de existirem servidores temporários, poderia obrigar o Estado a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo, sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário. 6. Ademais, o referido documento indica apenas 01 (um) servidor exercendo a função de educação especial na cidade de Belém, sem sequer informar a data de ingresso na Administração, não havendo como aferir a ilegalidade e, ainda que fosse possível a sua aferição, a referida contratação não alcançaria a colocação alcançada pela impetrante. 7. Alegação de preterição pela contratação/manutenção de servidores efetivos que estariam atuando, na educação especial, em desvio de função. O documento anexado aos autos (Relatório de professores efetivos lotados na educação especial, não ingressados pelo concurso C-167) não comprova o alegado desvio de função, tanto que, a discussão acerca da matéria está sendo objeto de mérito na Ação Civil Pública nº 0001281-72.2015.814.0301, procedimento que, diferentemente da via eleita pela impetrante, permite a dilação probatória para o esclarecimento da controvérsia. 8. Ausência de prova pré-constituída quanto à suposta preterição. Necessidade de dilação probatória para fins de configuração do Direito Líquido e Certo. Inadequação da via eleita. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. 9. Denegação da segurança por indeferimento da petição inicial. Processo extinto sem resolução de mérito (art.10 da Lei 12.016/09 c/c art.485, V, do CPC/2015). 10. Custas pela impetrante. Suspensão da exigibilidade por ser beneficiária da Justiça Gratuita (art. 98, §3º, do CPC/2015). Sem condenação em honorários advocatícios por força das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ c/c o art. 25 da Lei nº 12.016/2009. 11. À unanimidade". (Mandado de Segurança n. 0015660-14.2016.8.14.0000, Rel. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira, Tribunal Pleno, DJE 10/12/2018)."EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO C- 167/2012-SEDUC/PA. CANDIDATA APROVADA NO CARGO DE PROFESSOR EDUCAÇÃO ESPECIAL/ MUNICÍPIO BELÉM FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO CERTAME. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. TEMA 784/STF (RE 837.311). PRECEDENTES. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA QUANTO AO ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO DE PROFESSORES EFETIVOS INCABÍVEL NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO ATO COATOR. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. DECISÃO UNÂNIME. 1 - Nos termos da jurisprudência consolidada do C. STF, candidato aprovado fora do número de vagas do certame detém apenas expectativa de direito quanto à sua convocação. A contratação temporária de servidores por si só não enseja a nomeação de candidata aprovada em número muito superior ao número de vagas ofertadas em concurso. Precedente vinculante STF - RE 837311. 2. Na estreita via do mandado de segurança não há como auferir a alegação de desvio de função de professores efetivos, matéria que demanda dilação probatória e é objeto de Ação Civil Pública que foi julgada parcialmente procedente. 3? Segurança denegada, à unanimidade". (Mandado de Segurança n. 0015926-98.2016.8.14.0000, Rel. Des. Luiz Gonçalves da Costa Neto, Tribunal Pleno, DJE 17/10/2019).

No caso em apreço, diante da ausência de comprovação documental do direito líquido e certo alegado, bem como da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, se impõe a manutenção da sentença apelada.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO A APELAÇÃO, nos termos da fundamentação.

Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

Relator

Belém, 07/04/2025