Tribunal: TJPA
Processo: 0101116-52.2015.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-03-17

Ementa:
EMENTA :DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA MAJORADA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto por Serdan Implementos Rodoviários Ltda contra decisão monocrática que rejeitou embargos de declaração em apelação cível, negando provimento ao pleito de restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS sobre energia elétrica. 2. A ação mandamental originária objetivava o reconhecimento do direito de recolher o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica à alíquota geral de 17% e a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos, mediante compensação ou repetição de indébito. 3. O juízo de primeiro grau denegou a segurança. Decisão reformada em juízo de retratação, à luz do julgamento do RE nº 714.139-SC (Tema 745 do STF), que declarou inconstitucional a alíquota diferenciada de ICMS para energia elétrica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A controvérsia recai sobre a possibilidade de reconhecimento, no âmbito do mandado de segurança, do direito à restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre energia elétrica nos cinco anos anteriores à impetração da ação. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A jurisprudência do STF, consolidada nas Súmulas 269 e 271, estabelece que o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança, vedando a restituição imediata de valores por essa via. 6. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça admite o reconhecimento do direito à compensação tributária administrativa por meio de mandado de segurança, desde que respeitados os requisitos legais e procedimentais previstos no Código Tributário Nacional. 7. A interrupção da prescrição pela impetração do mandado de segurança viabiliza a compensação dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores à data da impetração, a ser realizada na esfera administrativa, conforme jurisprudência do STJ (AgInt no REsp 1981962/RS). IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo interno conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. O mandado de segurança não é via adequada para determinar a repetição de indébito tributário, mas pode ser utilizado para reconhecer o direito do contribuinte à compensação administrativa dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores à impetração, após o trânsito em julgado. Dispositivo relevante citado: CTN, art. 165. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmulas 269 e 271; STJ, AgInt no REsp 1981962/RS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pela Exma.(o) Sra.(o) Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0101116-52.2015.8.14.0133

APELANTE: SERDAN IMPLEMENTOS RODOVIARIOS LTDA - EPP

APELADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA MAJORADA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo interno interposto por Serdan Implementos Rodoviários Ltda contra decisão monocrática que rejeitou embargos de declaração em apelação cível, negando provimento ao pleito de restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS sobre energia elétrica.

2.

A ação mandamental originária objetivava o reconhecimento do direito de recolher o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica à alíquota geral de 17% e a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos, mediante compensação ou repetição de indébito.

3.

O juízo de primeiro grau denegou a segurança. Decisão reformada em juízo de retratação, à luz do julgamento do RE nº 714.139-SC (Tema 745 do STF), que declarou inconstitucional a alíquota diferenciada de ICMS para energia elétrica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A controvérsia recai sobre a possibilidade de reconhecimento, no âmbito do mandado de segurança, do direito à restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre energia elétrica nos cinco anos anteriores à impetração da ação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A jurisprudência do STF, consolidada nas Súmulas 269 e 271, estabelece que o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança, vedando a restituição imediata de valores por essa via.

6. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça admite o reconhecimento do direito à compensação tributária administrativa por meio de mandado de segurança, desde que respeitados os requisitos legais e procedimentais previstos no Código Tributário Nacional.

7. A interrupção da prescrição pela impetração do mandado de segurança viabiliza a compensação dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores à data da impetração, a ser realizada na esfera administrativa, conforme jurisprudência do STJ (AgInt no REsp 1981962/RS).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Agravo interno conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. O mandado de segurança não é via adequada para determinar a repetição de indébito tributário, mas pode ser utilizado para reconhecer o direito do contribuinte à compensação administrativa dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores à impetração, após o trânsito em julgado.

Dispositivo relevante citado:
CTN, art. 165.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Súmulas 269 e 271; STJ, AgInt no REsp 1981962/RS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pela Exma.(o) Sra.(o) Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL
manejado por
SERDAN IMPLEMENTOS RODOVIÁRIOS LTDA
,

contra a decisão monocrática de (ID nº 17731301) proferida por este relator, na qual conheci do recurso e lhe neguei provimento, nos autos do mandado de segurança preventivo.

Consta em Exordial (ID n. 2772034 - Pág. 4) que a Impetrante atua no ramo da representação comercial e implementos rodoviários e que, para o exercício de seu objeto social e regular funcionamento de sua estrutura organizacional, consome energia elétrica, a qual é alcançada pelo ICMS, na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), o que caracteriza um tratamento diferenciado e discriminatório em relação à fixação da alíquota de outros produtos que se submetem ao regime ordinário, atualmente fixado no patamar de 17% (dezessete por cento).

Diante disso, impetrou o
mandamus,
objetivando reconhecer o direito de deixar de pagar o ICMS sobre serviços de fornecimento de energia pela alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento), pugnando pela tributação na alíquota interna e geral de 17% (dezessete por cento) em relação aos fatos geradores futuros.

Requereu, ainda, fosse reconhecido o direito ao crédito decorrente da diferença entre os valores indevidamente recolhidos do ICMS nos últimos cinco anos, bem como que fosse determinado ao Estado do Pará que aceitasse o aproveitamento do crédito do ICMS pago a maior diretamente em sua escrita fiscal, na forma do RICMS/PA, resguardando o direito da Fazenda Pública em verificar a correção dos valores creditados em conta gráfica, ou, subsidiariamente, a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, mediante procedimento administrativo previsto no RICMS/PA.

Na sentença, o juízo
a quo
denegou o mandado de segurança e declarou extinto o processo sem resolução do mérito, fundamentando sua decisão na inadequação do mandado de segurança como via processual, sob o argumento de que o Impetrante não estaria discutindo um ato ilegal da autoridade coatora, mas sim a própria lei em si. (ID nº 2772043 - Pág. 2).

Inconformada, a Impetrante interpôs Recurso de Apelação (ID n. 2772044 - Pág. 2), no qual suscitou a preliminar de adequação da via eleita, sustentando a existência de direito líquido e certo, bem como pela inaplicabilidade da súmula n. 266 do STF.

No mérito, pugnou pela redução da alíquota aplicável ao ICMS sobre energia elétrica, com base no princípio da seletividade, argumentando que não impetrou o
writ
para atacar a lei per si, mas, sim, para evitar que as autoridades coatoras continuassem perpetrando a tributação de forma equivocada. Além disso, pugnou pelo ressarcimento mediante compensação dos pagamentos a maior do ICMS incidente sobre a energia elétrica dos últimos cinco anos.

Em decisão monocrática (ID nº 5076122), conheci do recurso e neguei provimento, contra a qual a impetrante interpôs agravo interno (ID nº 5244603), sustentando que o mandado de segurança não tem por objeto a declaração de inconstitucionalidade da norma que fixa a alíquota de 25%, mas sim o afastamento da sua aplicação, uma vez que tal cobrança viola frontalmente o artigo 155, §2º, III, da Constituição Federal, que prevê a seletividade do ICMS em função da essencialidade das mercadorias e serviços. Argumentando, também, que o mandado de segurança preventivo é cabível, pelo justo receio da continuidade da cobrança indevida do imposto nos meses subsequentes.

Acrescentou que tanto a doutrina quanto a jurisprudência são pacíficas no sentido de que a incidência concreta de uma norma tributária inconstitucional permite a impetração de mandado de segurança preventivo, afastando a aplicação da Súmula 266 do STF, que veda a impetração contra lei em tese.

Posteriormente, na petição de ID nº 7627707, informou que o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 714.139, com repercussão geral reconhecida, declarou inconstitucional a alíquota de 25% do ICMS aplicada aos serviços de energia elétrica e telecomunicações.

Após, por meio da decisão de ID nº 14509320, em juízo de retratação, nos termos do artigo 1.021, §2º, do CPC, conheci do recurso de agravo interno e lhe dei provimento para, em conformidade com o julgamento do RE nº 714.139-SC – Tema 745 da Repercussão Geral, reformar a sentença e conceder a segurança, reconhecendo o direito do impetrante à aplicação da alíquota genérica de ICMS de 17% (dezessete por cento) sobre os serviços de energia elétrica, conforme previsto no art. 12, VII, da Lei Estadual nº 5.530/89.

Em seguida, a empresa SERDAN IMPLEMENTOS RODOVIÁRIOS LTDA opôs embargos de declaração, alegando omissão na decisão, uma vez que esta deixou de determinar a concessão do direito à restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos, aos quais, neguei provimento por meio da decisão de ID nº 17731301.

Irresignada,
a empresa
SERDAN IMPLEMENTOS RODOVIÁRIOS LTDA interpôs o presente agravo interno,
sustentando
que, em sede de apelação, além de ter suscitado questões de mérito a serem apreciadas pelo Tribunal, notadamente o direito de recolher o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica com a alíquota de
17%
, destacou e requereu o reconhecimento do direito à restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.

Argumenta que a decisão monocrática recorrida, contudo, limitou-se a manter a sentença, sem adentrar no mérito da controvérsia referente à restituição/compensação tributária. Diante disso, interpôs o presente agravo interno, com o objetivo de submeter a matéria ao colegiado.

Sustenta, ainda, que, por força do art. 1.013 do CPC, a apelação devolve ao Tribunal o conhecimento de toda a matéria impugnada, sendo necessária a apreciação integral das questões suscitadas e discutidas no processo. Alega que o colegiado, ao enfrentar o mérito pela primeira vez, não pode deixar de examinar o pedido de restituição dos valores pagos indevidamente, tendo em vista que tal questão foi expressamente arguida no apelo.

Dessa forma, requer o provimento do agravo interno, com a consequente reforma da decisão monocrática, para que sejam apreciados todos os argumentos apresentados na apelação, especialmente o reconhecimento do direito à restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Foram apresentadas contrarrazões (ID nº 18761091).

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço o agravo interno e passo a proferir o voto.

De início, afirmo, sem delongas, que há razões para alterar em parte o
decisum
agravado que assim está ementado:

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ALÍQUOTA MAXIMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. LEADING CASE DO TEMA 745 DO STF. INCIDENCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM 27.10.2015. ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05.02.2021. CONCESSÃO DA ORDEM. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ALÍQUOTA GERAL DE 17%. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A Agravante pleiteia a reforma parcial da decisão recorrida a fim de que “
sejam apreciados todos os argumentos apresentados na apelação, reconhecendo o direito da Agravante de restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos
”.

Com efeito, em seu apelo aduz que a utilização do mandado de segurança para a declaração do direito à restituição do indébito mediante compensação é amplamente aceito nos termos da Súmula 213/STJ, defendendo que “(...)
faz jus ao ressarcimento mediante compensação dos pagamentos indevidos, referentes ao pagamento maior do ICMS incidente sobre a energia elétrica dos últimos cinco anos, devendo comprovar o quantum debeatur no momento da compensação administrativa ou liquidação de sentença”
(ID nº 2772044).

Em seu agravo interno, porém, assevera que deve ser apreciado o pedido de reconhecimento do direito de restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Apesar das alegações da agravante fazerem referência à restituição de valores na via do mandado de segurança, entendo que sua pretensão merece acolhimento parcial para que não incida no óbice no disposto da súmula nº 269 do STF que preceitua que
“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança
”.

Cediço que o mandado de segurança não pode produzir efeitos patrimoniais pretéritos, seja como sucedâneo da ação de cobrança, seja como sucedâneo da ação de repetição de indébito
.
O STF sumulou a matéria há muito tempo:

Súmula 271:

CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA NÃO PRODUZ EFEITOS PATRIMONIAIS EM RELAÇÃO A PERÍODO PRETÉRITO, OS QUAIS DEVEM SER RECLAMADOS ADMINISTRATIVAMENTE OU PELA VIA JUDICIAL PRÓPRIA.

Todavia, tenho que comporta acolhimento ao pedido de reconhecimento do direito à compensação, mediante a escrituração fiscal na via administrativa sob responsabilidade da contribuinte e não na judicial, o que, de certo, não equivale à repetição do indébito ou ressarcimento de valores na ação mandamental.

Com efeito, o direito de o contribuinte reaver os valores pagos indevidamente ou a maior, a título de tributos, encontra-se expressamente assegurado no art. 165 do CTN, podendo ocorrer pela restituição do valor recolhido, isto é, quando o contribuinte se dirige à autoridade administrativa e apresenta requerimento de ressarcimento do que foi pago indevidamente ou a maior, ou mediante compensação tributária, na qual o crédito reconhecido é utilizado para quitação de débitos vincendos de quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita, após o trânsito em julgado da decisão judicial.

Em ambas as hipóteses, não há qualquer restrição vinculada à forma de reconhecimento do crédito - administrativa ou decorrente de decisão judicial proferida na via mandamental, para a operacionalização da devolução do indébito.

A meu ver, entendo que a Súmula 269/STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança") não tem aplicação quando visa a impetrante obter pronunciamento judicial para se declarar o direito de buscar a restituição na esfera administrativa, mediante requerimento à Administração Tributária. Ou seja, o provimento judicial buscado pela via mandamental não é condenatório, mas apenas declaratório do direito de se garantir o ressarcimento do indébito tributário, cuja natureza jurídica é semelhante ao provimento declaratório da compensabilidade dos valores indevidamente pagos, que representa uma modalidade de restituição do indébito tributário.

Nesse aspecto, cumpre ressaltar que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a impetração do mandado de segurança para declaração de direito à compensação ou restituição de tributos. Circunstância que difere substancialmente do pedido de restituição imediata em mandado de segurança, pois no caso de pedido de declaração do direito à restituição, uma vez concedida a ordem, esta será requerida na esfera administrativa, revelando-se incabível a utilização da via do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao
mandamus
.

Corroborando o exposto, colaciono da jurisprudência do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL.
MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ
. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. O inconformismo da parte embargante não se amolda aos contornos da via dos embargos de declaração, previstos no art. 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão ora combatido não padece de vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando o manejo de tal recurso para o fim de rediscutir os aspectos jurídicos anteriormente debatidos.

2. Na espécie, o acórdão embargado não foi omisso ou contraditório, porquanto a Primeira Turma desta Corte Superior apreciou as questões que lhe foram trazidas de forma clara e devidamente fundamentada, adotando a orientação consolidada no âmbito da Primeira Seção, por ocasião do julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, de que o incentivo fiscal concedido por um Estado não pode ser incluído no faturamento, sob pena de ofensa ao princípio federativo. Nessa linha, os créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo tributária.

3. Especificamente quanto às alterações do art. 30 da Lei 12.973/2014 introduzidas pela LC 160/2017, decidiu-se que "a superveniência de lei, determinando a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo" (AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 21/03/2019).

4. Também em relação à possibilidade de se assegurar, na via administrativa, o direito à restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança, o acórdão embargado seguiu a jurisprudência firmada por ambas as turmas integrantes da Primeira Seção de que "o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" (AgInt no REsp 1.895.331/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 11/06/2021).

Nessa direção tem se apresentado também as decisões deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ALÍQUOTA MAXIMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. LEADING CASE DO TEMA 745 DO STF. INCIDENCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM 26.10.2015. ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05.02.2021. CONCESSÃO DA ORDEM. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ALÍQUOTA GERAL DE 17%. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. AUSENCIA DE VIOLAÇÃO AO ENTENDIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF. EXAGESE DA SÚMULA 231 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXA E JUROS. TEMA 905 DO STJ

1. Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança denegou a segurança com que o impetrante pretendia a redução da alíquota do ICMS sobre o consumo de energia elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) correspondente ao patamar estabelecido para as operações em geral, sob a justificativa de ser o serviço essencial;

2. Em sua insurgência o apelante reafirmou os argumentos exordiais, discorrendo que a alíquota de 25%, prevista no art. 12 da Lei Estadual nº 5.530/89 fere os princípios da seletividade e essencialidade do serviço de isonomia, nos termos dos artigos 150, II e 155, § 2º, III da Constituição Federal; trouxe ainda o argumento que a matéria já se encontra sob o pálio da Repercussão Geral – TEMA 745;

3. Requereu a reforma da sentença para que seja concedida a segurança, declarando-se o direito da impetrante de pagar o ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica à alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 20, VI, do Decreto nº 4.676/2001 e art. 12, VII, da Lei nº 5.530/89, afastando-se, assim, a alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento), bem como a compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, mediante aproveitamento do credito na escrita fiscal ou procedimento administrativo de compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ;

4. A matéria está sob o palio de Repercussão Geral (TEMA 745), julgado por meio do RE 714.139/SC, em que foi fixada a seguinte tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;

5. O Tema 745 o STF modulou os efeitos da decisão estipulando que ela seja aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021; a presente ação mandamental foi impetrada em 26/10/2015, ou seja, anteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo (05/02/2021);

6. O Supremo Tribunal Federal, julgou a ADI nº 7.111, e declarou inconstitucionalidade do art. 12, I, “b”, e III, “a”, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará e, no tocante a modulação dos efeitos da decisão, adotou os parâmetros fixados no leading case, RE 714.139-SC (TEMA 745), para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024;

7. Considerando o marco temporal da modulação do Tema 745 – paradigma, o recurso de apelação deve ser conhecido e provido para o fim de reformar a sentença e conceder a ordem, reconhecendo-se o direito da impetrante em recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica, devendo aplicar a alíquota de 17% (dezessete por cento);

8. Quanto ao pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a impetração do mandado de segurança, não enseja ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF, já que não há condenação, e sim o reconhecimento do direito à compensação, mediante a escrituração fiscal, que é uma providência administrativa sob responsabilidade do contribuinte, e não judicial,
o que não equivale à repetição de indébito; exegese da Súmula 231 do STJ;

9. Correção monetária e a taxa de juros de mora incidente sobre os indébitos tributários e eventuais compensações devem corresponder às praticadas na cobrança do tributo pago em atraso, conforme entendimento firmando pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.495.146/MG, 1.495.144/RS, 1.492.221/PR (Tema 905), representativos de controvérsias;

10. Apelação conhecida e provida nos termos do julgamento do RE 714.139 – TEMA 745.

(TJPA – RECURSO ESPECIAL – Nº 0091568-81.2015.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – Tribunal Pleno – Julgado em 07/11/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DIFERENCIADA. ALÍQUOTA MÁXIMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. LEADING CASE DO TEMA 745 DO STF. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM 31/07/2020, ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05/02/2021. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE.
NOVO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL DO STF. REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, CONFERINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, sendo que, excepcionalmente, tal recurso pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores. Precedentes.

2. O STF, no julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745 de Repercussão Geral), determinou a observância dos critérios de essencialidade na fixação de alíquotas de ICMS incidentes nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação.

3. Ademais, no julgamento da ADI nº 7.111,
declarou a inconstitucionalidade do art. 12, inciso I, “b”, e inciso III, “a”, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará.

4. Em ambos os casos o STF modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela seja aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021.

5. Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 31/07/2020, impõe-se o reconhecimento do direito da impetrante, ora embargante, em recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica com aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento).

6. O pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores a impetração do Mandado de Segurança não configura ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF. Exegese da Súmula 231 do STJ.

7. Incidência dos consectários legais na forma do Tema 905 do STJ.

8. Embargos de Declaração CONHECIDOS e PROVIDOS.

ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DAR-LHES PROVIMENTO
, para, na esteira do entendimento firmado no RE 714.139 (Tema 745 de Repercussão Geral), reformar a sentença de piso e conceder a segurança pleiteada pela impetrante, ora embargante, reconhecendo o seu direito à incidência da alíquota genérica de ICMS sobre os serviços de energia elétrica de 17% (dezessete por cento), prevista no art. 12, inciso VII, da Lei Estadual nº 5.530/1989, bem como autorizar a compensação tributária dos valores indevidamente pagos, observada a prescrição quinquenal, com a devida incidência dos consectários legais (juros e Correção monetária) na forma do Tema 905 do STJ. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de novembro de dois mil e vinte e três. Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Mairton Marques Carneiro .

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0840719-96.2020.8.14.0301 – Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 20/11/2023)

Quanto ao período de cinco anos anteriores à impetração para fins de compensação tributária dos valores de ICMS energia elétrica recolhidos à maior, tem-se que, considerando que a impetração do
writ
interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, tal interrupção também se opera na esfera administrativa, podendo o contribuinte aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. Ilustrativamente:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO PELA VIA ADMINISTRATIVA. OPÇÃO. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 83/STJ. (...)
O Tribunal a quo, expressamente afastando o uso do mandado de segurança como substituto da ação de cobrança, posicionou-se em conformidade com a pacífica jurisprudência do STJ, quanto à possibilidade de o contribuinte optar pela compensação ou pela restituição dos valores
recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do
mandamus
, a ser requerida na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da sentença mandamental, seguindo os procedimentos da Administração Tributária.
Incidência da Súmula 83/STJ. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1981962 RS 2022/0011727-0, Data de Julgamento: 08/08/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reconhecer o direito à compensação tributária do tributo pago a maior, nos cinco anos anteriores à data da impetração, cujos efeitos serão operados após o trânsito em julgado, na via administrativa.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 17/03/2025