Tribunal: TJPA
Processo: 0802019-27.2021.8.14.0136
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6017 - Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-11-10

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL E ICMS ANTECIPADO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que negou provimento à apelação cível, mantendo a sentença que acolheu os embargos à execução fiscal opostos por GR Serviços e Alimentação Ltda., declarando a nulidade e a inexigibilidade das Certidões de Dívida Ativa referentes à cobrança de ICMS-DIFAL e ICMS antecipado, com fundamento na ausência de fato gerador e de previsão legal específica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se a decisão agravada incorreu em erro ao aplicar o Tema 456 do STF em hipóteses de cobrança do ICMS-DIFAL; (ii) se é legítima a exigência do ICMS-DIFAL sobre a aquisição de bens como botinas, aventais e utensílios utilizados na atividade empresarial, à luz da modulação de efeitos fixada na ADI 5469/STF; (iii) se houve equívoco na classificação da natureza dos bens adquiridos como insumos ou bens de uso e consumo; (iv) se há fato gerador de ICMS em operações que não envolvem circulação jurídica de mercadoria. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A decisão agravada distinguiu corretamente as hipóteses de ICMS antecipado e ICMS-DIFAL, reconhecendo a inexistência de fato gerador em ambas, com base em fundamentação individualizada das CDAs. 4. Foi corretamente aplicado o Tema 456 do STF às CDAs que tratavam de antecipação do imposto com base na irregularidade cadastral, afastando sua aplicação às hipóteses de DIFAL. 5. A aquisição de bens como botinas, aventais e utensílios destina-se ao uso direto na atividade-fim da empresa de alimentação, sendo insumos essenciais, não caracterizando circulação mercantil. 6. Ausente transferência de titularidade, inexiste fato gerador do ICMS, conforme art. 12, I, da LC 87/1996. 7. A jurisprudência do STF (Tema 1099) e a Súmula 166 do STJ afastam a incidência do ICMS em operações sem circulação jurídica de mercadoria. 8. A simples destinação de bens ao uso e consumo do próprio estabelecimento não configura fato gerador do ICMS, ainda que contabilmente classificados como bens de uso e consumo. 9. Procede apenas a retificação da natureza jurídica do Auto de Infração nº 812020510002976-9, sem alteração do entendimento final. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Agravo interno conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1. A aquisição de bens essenciais à atividade-fim da empresa, sem transferência de titularidade, não configura circulação jurídica de mercadoria, não ensejando a incidência de ICMS. 2. A antecipação do ICMS sem previsão legal específica é inconstitucional, conforme fixado no Tema 456 do STF. 3. A simples classificação contábil de bens como “uso e consumo” não afasta sua natureza de insumos quando utilizados na prestação de serviços. 4. A incidência do ICMS-DIFAL depende da ocorrência de fato gerador, consistente na circulação jurídica da mercadoria com transferência de titularidade. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146, III, “a” e “b”; art. 150, I e §7º; LC 87/1996, arts. 11, §3º, II; 12, I; 13, §4º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 456 (RE 598.677/RS); STF, Tema 1099; STJ, Súmula 166; STJ, REsp 1125133/SP; ADI 5469/STF. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0802019-27.2021.8.14.0136

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: GR SERVICOS E ALIMENTACAO LTDA., GR SERVICOS E ALIMENTACAO LTDA.

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL E ICMS ANTECIPADO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que negou provimento à apelação cível, mantendo a sentença que acolheu os embargos à execução fiscal opostos por GR Serviços e Alimentação Ltda., declarando a nulidade e a inexigibilidade das Certidões de Dívida Ativa referentes à cobrança de ICMS-DIFAL e ICMS antecipado, com fundamento na ausência de fato gerador e de previsão legal específica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber:
(i) se a decisão agravada incorreu em erro ao aplicar o Tema 456 do STF em hipóteses de cobrança do ICMS-DIFAL;

(ii) se é legítima a exigência do ICMS-DIFAL sobre a aquisição de bens como botinas, aventais e utensílios utilizados na atividade empresarial, à luz da modulação de efeitos fixada na ADI 5469/STF;

(iii) se houve equívoco na classificação da natureza dos bens adquiridos como insumos ou bens de uso e consumo;
(iv) se há fato gerador de ICMS em operações que não envolvem circulação jurídica de mercadoria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A decisão agravada distinguiu corretamente as hipóteses de ICMS antecipado e ICMS-DIFAL, reconhecendo a inexistência de fato gerador em ambas, com base em fundamentação individualizada das CDAs.

4. Foi corretamente aplicado o Tema 456 do STF às CDAs que tratavam de antecipação do imposto com base na irregularidade cadastral, afastando sua aplicação às hipóteses de DIFAL.

5. A aquisição de bens como botinas, aventais e utensílios destina-se ao uso direto na atividade-fim da empresa de alimentação, sendo insumos essenciais, não caracterizando circulação mercantil.

6. Ausente transferência de titularidade, inexiste fato gerador do ICMS, conforme art. 12, I, da LC 87/1996.
7. A jurisprudência do STF (Tema 1099) e a Súmula 166 do STJ afastam a incidência do ICMS em operações sem circulação jurídica de mercadoria.

8. A simples destinação de bens ao uso e consumo do próprio estabelecimento não configura fato gerador do ICMS, ainda que contabilmente classificados como bens de uso e consumo.

9. Procede apenas a retificação da natureza jurídica do Auto de Infração nº 812020510002976-9, sem alteração do entendimento final.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Agravo interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

1. A aquisição de bens essenciais à atividade-fim da empresa, sem transferência de titularidade, não configura circulação jurídica de mercadoria, não ensejando a incidência de ICMS.

2. A antecipação do ICMS sem previsão legal específica é inconstitucional, conforme fixado no Tema 456 do STF.

3. A simples classificação contábil de bens como “uso e consumo” não afasta sua natureza de insumos quando utilizados na prestação de serviços.

4. A incidência do ICMS-DIFAL depende da ocorrência de fato gerador, consistente na circulação jurídica da mercadoria com transferência de titularidade.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 146, III, “a” e “b”; art. 150, I e §7º; LC 87/1996, arts. 11, §3º, II; 12, I; 13, §4º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 456 (RE 598.677/RS); STF, Tema 1099; STJ, Súmula 166; STJ, REsp 1125133/SP; ADI 5469/STF.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES.

LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
, em face da decisão monocrática (ID nº 28967333), proferida por este Relator nos autos da Apelação Cível, por meio da qual foi negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos por
GR SERVIÇOS E ALIMENTAÇÃO LTDA.
, declarando a nulidade e a inexigibilidade das Certidões de Dívida Ativa que embasavam a cobrança do ICMS-DIFAL e do ICMS antecipado.

Irresignado, o ente estatal sustenta, em síntese, que a decisão recorrida incorreu em equívoco ao enquadrar determinados autos de infração como referentes à cobrança antecipada do imposto, quando, em verdade, tratar-se-iam de exigências de ICMS-DIFAL incidentes sobre mercadorias destinadas ao uso e consumo, citando, a título exemplificativo, o Auto de Infração nº 002021570274194-9.

Aduz,
ainda, que, em se tratando de DIFAL, seria aplicável a modulação de efeitos da ADI 5469/STF, que teria autorizado a cobrança até 31/12/2021, e não o Tema 456/STF.

Defende, por fim, que os bens adquiridos (botinas, aventais e utensílios) não seriam insumos alimentícios, mas bens de uso e consumo, sobre os quais incidiria o imposto.

Aduz equívoco do julgado ao considerar que os bens adquiridos, como botinas, aventais e facas, seriam “insumos alimentícios”, razão pela qual defende a legitimidade da exigência fiscal.

Diante desses argumentos, requer o
conhecimento e provimento do presente agravo interno
, a fim de que
a decisão agravada seja reformada
, reconhecendo-se a
validade dos lançamentos fiscais impugnados
.

Foram apresentadas as contrarrazões, conforme certifica o ID. 30644289.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
conheço do presente recurso e passo à análise.

Cinge-se a controvérsia a verificar se o decisum recorrido incorreu em equívoco de enquadramento jurídico ao aplicar o Tema 456 do Supremo Tribunal Federal e se, tratando-se de bens de uso e consumo, é legítima a cobrança do ICMS-DIFAL, à luz da modulação de efeitos fixada na ADI 5469 pelo referido Tribunal.

Não assiste razão ao agravante.

Da análise atenta da decisão recorrida, verifica-se que foi expressamente distinguida a cobrança do ICMS-DIFAL daquele referente ao ICMS antecipado, em razão da situação cadastral de “ativo não regular”.

Com efeito, o decisum examinou individualmente cada Certidão de Dívida Ativa, reconhecendo, de um lado, a inexistência de fato gerador do ICMS-DIFAL nas operações de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo próprio e, de outro, a ilegalidade da cobrança antecipada do imposto, diante da ausência de previsão legal específica, aplicando-se, ao caso, a orientação firmada no Tema 456 do Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, não há que se falar em
equívoco
entre as distintas figuras tributárias.
O uso do precedente do STF foi pontual e coerente, limitado às CDAs que versavam sobre antecipação indevida, não havendo falar em erro de premissa fática.

Ademais, no que se refere a natureza dos bens, o agravante insiste em afirmar que os bens autuados seriam de uso e consumo e, portanto, sujeitos ao DIFAL. Entretanto, consoante se extrai da decisão recorrida, as mercadorias foram
adquiridas para utilização na prestação de serviços de alimentação
, sem circulação mercantil ou transferência de titularidade.

Dessa forma, os bens adquiridos, botinas, aventais e utensílios, mencionados tanto na decisão monocrática recorrida quanto nas razões do agravante, revelam-se, com verossimilhança, insumos indispensáveis à execução da atividade empresarial, destinados ao uso e consumo próprios.

Assim, tais mercadorias não configuram objeto de mercancia, mas constituem materiais essenciais ao desenvolvimento da atividade-fim da empresa, especialmente no preparo e manuseio de alimentos.

Outrossim, quanto ao Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 812020510002976-9, mencionado no presente agravo, impõe-se correção nesse ponto, uma vez que se trata de operação relativa a bens destinados ao uso e consumo do próprio estabelecimento, sem a ocorrência do fato gerador do ICMS, porquanto inexistente circulação jurídica de mercadoria com transferência de titularidade, razão pela qual não há incidência do DIFAL.

Portanto, passo a corrigir a natureza do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 812020510002976-9, contudo sem alteração do entendimento, mantendo-se a não incidência do DIFAL.

Importa frisar que, nos termos do art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996, o fato gerador do ICMS ocorre com a
circulação jurídica da mercadoria
, entendida como a
transferência da titularidade
. Ademais, deve-se considerar a
essencialidade do bem
, uma vez que o produto adquirido é indispensável ao desempenho da atividade empresarial.

Nessa linha, ausente a circulação, inexiste fato gerador, sendo
irrelevante

a classificação contábil como “uso e consumo”.

A jurisprudência do
STF (Tema 1099)

e a
Súmula 166/STJ
são firmes em reconhecer que
“não constitui fato gerador do ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte ou destinadas ao consumo interno”
.

Nesse sentido, trago a colação precedente desta Corte:

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. OPERAÇÕES DE ABASTECIMENTO DE EMBARCAÇÕES. PETROBRAS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. RECURSO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

1.Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que negou provimento à apelação cível e manteve sentença favorável à Petrobras em ação anulatória de débito fiscal. A ação originária visava à anulação de auto de infração relativo à cobrança de ICMS sobre operações de abastecimento de embarcações, sob a alegação de inexistência de circulação jurídica de mercadoria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.A questão em discussão consiste em determinar se há incidência de ICMS sobre o consumo de combustíveis utilizados pela Petrobras em suas embarcações dentro do Estado do Pará, à luz da jurisprudência consolidada do STJ e do STF acerca da necessidade de transferência de titularidade para configuração do fato gerador do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.O entendimento consolidado pelo STJ e pelo STF estabelece que o ICMS incide sobre operações que envolvam circulação jurídica de mercadorias, com transferência de titularidade, o que não ocorre no mero consumo de combustíveis pelo próprio adquirente.

4.A Súmula 166 do STJ dispõe expressamente que "não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte", afastando a incidência do tributo quando não há ato mercantil.

5.A jurisprudência do STF, especialmente no julgamento do RE 125.133/SP e no Tema 1099, reforça que a movimentação interna de bens entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não caracteriza circulação jurídica apta a ensejar a incidência do ICMS.

6.O consumo de combustíveis pela Petrobras dentro do território paraense não configura fato gerador do imposto, pois não há transferência de titularidade ou ato mercantil, sendo, portanto, ilegal a exigência do tributo.

7.O agravante não apresentou argumentos novos capazes de alterar o entendimento firmado na decisão monocrática, que se encontra em consonância com a jurisprudência dominante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.Agravo interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

1.O consumo de combustíveis por empresa dentro do território estadual, sem transferência de titularidade, não configura fato gerador do ICMS.

2.A incidência do ICMS exige circulação jurídica de mercadoria, conforme a Súmula 166/STJ e o entendimento consolidado do STF.

...................................................................................

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II e §2º, X, "b"; LC 87/1996, art. 2º, §1º, III, e art. 12, XII.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 125.133/SP; STF, Tema 1099; STJ, Súmula 166; STJ, REsp 1125133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 25.08.2010.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0061895-82.2011.8.14.0301 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 14/04/2025)

APELAÇÃO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. SÚMULA 166/STJ. RESP: 1125133 / SP (TEMA 259) E STF, REPERCUSSÃO GERAL N.º 1.099). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, há documentação idônea a demonstrar afronta a
Súmula 166 do STJ, levando em conta que simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes Estados da Federação, não constitui fato gerador de ICMS, visto que, para a ocorrência do fato gerador, tributável, faz-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com transferência de propriedade.
(Precedentes do STJ, em sede de recurso repetitivo – Tema 259 e STF, Repercussão Geral n.º 1.099).

2. Recurso conhecido e não provido.

(TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0838576-42.2017.8.14.0301 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 04/03/2024)

Por fim, quanto à alegação de que seria indevida a aplicação do Tema 456 do Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de que a autuação trataria de cobrança de DIFAL, cumpre destacar que, como já consignado, a decisão monocrática procedeu à análise individualizada de cada Certidão de Dívida Ativa, valendo-se do referido precedente em relação àquelas que tratavam de antecipação do ICMS fundada na situação cadastral de “ativo não regular”.

Nesse ponto, a decisão baseou-se na orientação firmada pelo STF no
RE 598.677/RS (Tema 456)
,
que declarou
inconstitucional a antecipação de ICMS por decreto

ou sem lei específica. Dessa forma, a tese foi
corretamente aplicada
e não se confunde com a matéria do DIFAL.

Não é demais lembrar que o STJ já decidiu que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi -Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016 - Info 585).

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA DOS REGRAMENTOS RESPECTIVOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. LIMITAÇÃO. FUNDAMENTO NÃO ABORDADO NA INSTÂNCIA MONOCRÁTICA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.013 DO CPC CARACTERIZADA. VIOLAÇÃO DO ART. 3º DO CPC. PERDA DO OBJETO. I - Na origem, o Distrito Federal ajuizou ordinária contra ex Administrador Regional da Cidade do Paranoá/DF, objetivando sua condenação ao ressarcimento relativo à contratação de empresa agenciadora de bandas musicais mediante dispensa de licitação, sem observar as regras previstas na lei de licitações e contratos, consoante apurado na Tomada de Contas Especial, em sede de regular Processo Administrativo n. 140.000.544/2008. II - A ação foi julgada procedente, com a condenação do réu à devolução do respectivo valor, mas em sede recursal, ao julgar o recurso de apelação do particular, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios anulou o citado processo administrativo, sob o entendimento de que não teria havido a necessária intima, julgando improcedente a demanda. III -
Violação do art. 1.022 do CPC não caracterizada, na medida em que houve o debate acerca das questões invocadas pelo embargante, e que o julgador não é obrigado a responder a questionamentos das partes, desde que firme sua convicção, em decisão devidamente fundamentada
. IV - Certo que o recurso de apelação tem efeito devolutivo, mas diante da peculiaridade da hipótese, onde a sentença monocrática não abordou o tema referente à apontada nulidade, questão que sequer foi invocada pelo interessado ao opor os declaratórios no juízo de primeiro grau e também em seu recurso de apelação, evidenciada a violação do art. 1.013 do CPC. Precedente: AgInt no AgInt no AREsp n. 1.233.736/MG, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/05/2020. V - Perda do objeto no tocante à apontada violação do art. 3º do CPC de 2015, porquanto relacionada à questão da possibilidade que o réu teve em apresentar defesa, argumento que poderia levar o Tribunal quo a decidir de outra forma.ao fato de que o ora recorrido teve oportunidade de apresentar sua defesa no curso do processo judicial, situação que não levaria ao entendimento perfilhado pelo acórdão recorrido no sentido da nulidade do processo administrativo. VI - Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial, dando-lhe provimento, para restabelecer a sentença monocrática.”

(AREsp 1469605/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 03/05/2021)

Ante o exposto, conheço do agravo interno e nego-lhe provimento
,
mantendo-se, na íntegra, a decisão monocrática que afastou a incidência do ICMS-DIFAL e da antecipação do imposto, diante da ausência de fato gerador e de previsão legal específica.

Procede-se, contudo, à retificação
da natureza jurídica do

Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 812020510002976-9,
para registrar tratar-se de operação relativa a bens destinados ao uso e consumo do próprio estabelecimento, sem transferência de titularidade, não configurando, portanto, fato gerador do ICMS, mantendo-se o entendimento de não incidência do tributo.

Ficam
prequestionados
os arts. 146, III, “a” e “b”, 150, I e §7º, da Constituição Federal; arts. 11, §3º, II, 12, I e 13, §4º da LC 87/1996; bem como as teses firmadas nos
Temas 456, 1093 e 1099 do STF
, para fins de eventual interposição de recursos excepcionais.

Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se a baixa no sistema com a consequente remessa dos autos ao Juízo de origem.

Publique-se. Intime-se.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

Belém, 18/11/2025