Tribunal: TJPA
Processo: 0820875-04.2023.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - DECISÃO CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DO AGENTE PÚBLICO CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. INDICADORES OBJETIVOS QUE APONTAM PARA O TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (LEI N. 11.343/2006, ART. 28, CAPUT). INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO EXARADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659 (TEMA N. 506). PRESUNÇÃO RELATIVA QUANTO À QUANTIDADE DE ENTORPECENTE CONSIDERADO PARA CONSUMO PRÓPRIO. ELEMENTOS PROBATÓRIOS ANGARIADOS DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO QUE COMPROVARAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL – APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INOCORRENCIA – REU REINCIDENTE EM DELITO ESPECIFICO DE TRÁFICO. NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO INDISPENSAVEL PARA CONCESSÃO DA BENESSE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I – Na espécie restou comprovado a autoria do crime de tráfico de drogas, pelo conjunto probatório reunido no acervo. Malgrado a pouca quantidade de drogas apreendidas, por si só, não indicaria a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo indispensável mencionar o Tema nº 506 que considera atípica portar até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas. Contudo, a presunção é relativa e pode ser afastada quando existirem elementos que indiquem que a droga era destinada à mercancia, como no caso, tendo em vista as circunstâncias em que ocorreu a prisão do réu. Portanto, configurado a prática do delito do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e por consequência impraticável a sua desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06.Precedentes do STF; II - In casu, o juízo afastou a causa especial de diminuição da pena relativa ao tráfico privilegiado, devido a reincidência do réu em crime específico de tráfico de drogas, não preenchendo, desse modo, um dos requisitos cumulativos indispensáveis para a concessão da benesse; III - IV - Recurso conhecido e improvido. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Desa.VÂNIA FORTES BITAR Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0820875-04.2023.8.14.0028

APELANTE: CLEYTON CARDOSO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DO
ART. 33 DA LEI 11.343/06 -
DECISÃO CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA –
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DO AGENTE PÚBLICO CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. INDICADORES OBJETIVOS QUE APONTAM PARA O TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (LEI N. 11.343/2006, ART. 28, CAPUT). INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO EXARADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659 (TEMA N. 506). PRESUNÇÃO RELATIVA QUANTO À QUANTIDADE DE ENTORPECENTE CONSIDERADO PARA CONSUMO PRÓPRIO. ELEMENTOS PROBATÓRIOS ANGARIADOS DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO QUE COMPROVARAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL – APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INOCORRENCIA – REU REINCIDENTE EM DELITO ESPECIFICO DE TRÁFICO.
NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO INDISPENSAVEL PARA CONCESSÃO DA BENESSE -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I –
Na espécie restou comprovado a autoria do crime de tráfico de drogas, pelo conjunto probatório reunido no acervo. Malgrado
a pouca quantidade de drogas apreendidas,
por si só, não indicaria a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo indispensável mencionar o
Tema nº 506 que considera atípica portar até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas. Contudo, a presunção é relativa e pode ser afastada quando existirem elementos que indiquem que a droga era destinada à mercancia, como no caso, tendo em vista as circunstâncias em que ocorreu a prisão do réu. Portanto, configurado a prática do delito do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e por consequência impraticável a sua desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06.Precedentes do STF;

II -
In casu,
o juízo afastou
a causa especial de diminuição da pena relativa ao tráfico privilegiado, devido a reincidência do réu em crime específico de tráfico de drogas, não preenchendo, desse modo, um dos requisitos cumulativos indispensáveis para a concessão da benesse;

III -
IV - Recurso conhecido e improvido.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
em conhecer do recurso e negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Desa.
VÂNIA FORTES BITAR

Relatora

RELATÓRIO

CLEYTON CARDOSO DA SILVA,
condenado às penas de
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial FECHADO (reincidência - art. 33, §2º, “a”, do Código Penal), e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06,
interpôs o presente recurso, visando a reforma da decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da 2ª Vara da Comarca de Marabá/PA.

A defesa do apelante advogou a tese absolutória, com supedâneo
na decisão do STF que descriminalizou o porte de maconha para uso pessoal. Noutro ponto, requereu a concessão do direito de recorrer em liberdade; o redimensionamento da pena-base; aplicação da redutora do tráfico privilegiado; a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (ID 22181275).

Em contrarrazões o
Dominus Litis
pugnou (ID 22181281), pelo improvimento do recurso interposto. Nesta Superior Instância, o Procurador Armando Brasil Teixeira manifestou-se pelo PROVIMENTO do recurso se alinhando a decisão do STF (ID 22621098).

É o relatório, com sugestão de inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Narra a inicial, que no dia
25 de novembro de 2023, por volta das 23h40min, nas proximidades da Loja Nadja Rural, Bairro Nova Marabá, nesta urbe, o denunciado
Cleyton Cardoso da Silva
foi preso em por vender materiais ilícitos sem autorização e em desconformidade com determinação legal e regulamentar. Conforme restou apurado, no dia e hora supracitados, a guarnição da Policia Militar realizava rondas no KM 06, Nova Marabá, quando avistaram o denunciado, sentado em uma parada de ônibus, próximo ao estabelecimento Nadja Rural, com um aglomerado de indivíduos, situação este que motivou a abordagem deste, visto que o local onde se encontravam era popularmente conhecido como
“Cracolândia
” em Marabá/PA, bem como a suspeita da realização do tráfico de drogas em razão da quantidade de pessoas presentes no local. Ademais, ao realizarem a abordagem do denunciado, a guarnição localizou uma sacola que detinha a quantia de 10 (dez) papelotes de substância análoga a maconha dentro da calça deste e a quantia de R$ 461,00 (quatrocentos e cinquenta e um reais) em espécie e, majoritariamente, em notas de R$ 10,00 (dez reais) e R$ 20,00 (vinte reais), bem como observou-se que o acusado utilizava uma tornozeleira eletrônica. Outrossim, ao ser realizado o questionamento a respeito do material encontrado, o acusado relatou que vendia cada papelote de maconha pelo valor de R$ 10,00 (dez reais). Em laudo toxicológico, a perícia científica constatou que as substâncias apreendidas se tratavam de, respectivamente: l0 (dez) embrulhos confeccionados em plástico transparente, contendo erva de coloração esverdeada, composta por talos, folhas e frutos (sementes), totalizando a massa bruta de 0,014 kg (quatorze gramas). Diante do flagrante delito, o denunciado foi conduzido até a sede policial competente para a adoção dos procedimentos de praxe. Em interrogatório,
Cleyton Cardoso da Silva
utilizou-se de seu direto constitucional ao silêncio. Desse modo, verifica-se que, agindo como agiu, livre e conscientemente, incorreu o denunciado no crime de tráfico de drogas.

Dessa forma,
CLEYTON CARDOSO DA SILVA,
foi processado e ao final condenado às penas de
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial FECHADO (reincidência - art. 33, §2º, “a”, do Código Penal), e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Irresignado com o decreto condenatório,
interpôs o presente recurso, visando a reforma da decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DA MATERIALIDADE E AUTORIA

A materialidade delitiva pode ser observada pelo BO
(ID 104973276 - Pág. 4); pelo termo de apreensão de objetos (ID 104973276 - Pág. 9); laudo toxicológico definitivo de nº 2023.03.001019-QUI (ID 106532464), onde consta a apreensão de l0 (dez) embrulhos confeccionados em plástico transparente, contendo erva de coloração esverdeada, composta por talos, folhas e frutos (sementes), totalizando a massa bruta de 0,014 kg (quatorze gramas); pelo relatório da autoridade policial (ID 106532464 - Pág. 15), além das

provas orais que emprestam notabilidade as provas materiais.

Na ocasião a testemunha ABIMAEL CARDOSO RODRIGUES, esclareceu:

Que, participou do flagrante do acusado, relatou em juízo que estava em rondas por uma região conhecida pelo tráfico de drogas quando avistaram 05 (cinco) indivíduos em uma movimentação típica do tráfico de entorpecentes, razão pela qual realizaram a busca pessoal em todos os indivíduos e tiveram êxito em encontrar uma quantidade de drogas de natureza semelhante à maconha no bolso do denunciado, bem como constataram que este usava uma tornozeleira eletrônica, motivo pelo qual efetuaram sua prisão em flagrante.

No mesmo sentido foi a narrativa da testemunha WILDERLAN RODRIGUES DOS SANTOS, o qual relatou:

Que, também participou do flagrante do acusado, relatou em juízo que estava em rondas com sua guarnição em uma região conhecida pela traficância de entorpecentes quando avistaram alguns indivíduos em uma movimentação típica do tráfico de drogas, razão pela qual realizaram a busca pessoal e obtiveram êxito em encontrar uma quantidade de entorpecentes e uma quantidade de dinheiro na posse do denunciado CLEYTON CARDOSO DA SILVA. Ademais, a testemunha relatou que constataram que o acusado usava uma tornozeleira eletrônica, tendo este afirmado para a guarnição que respondia a um processo criminal, motivo pelo qual efetuaram sua prisão em flagrante.

Por sua vez, a testemunha SAMUEL RIBEIRO DE ALENCAR, relatou:

Que, em juízo que haviam recebido uma denúncia informando a prática do crime de tráfico de drogas em uma determinada localidade, ocasião em que se deslocaram até o local e avistaram alguns indivíduos em uma movimentação típica da traficância, razão pela qual realizaram a abordagem e obtiveram êxito em encontrar uma quantidade de entorpecentes na posse do acusado, bem como constataram que este usava uma tornozeleira eletrônica, motivo pelo qual efetuaram sua prisão em flagrante.

Em seu interrogatório, CLEYTON CARDOSO DA SILVA, negou a autoria dos fatos descritos na denúncia, alegando que as drogas encontradas em sua posse eram destinadas apenas ao seu uso pessoal, e que havia acabado de adquiri-las quando foi abordado pela guarnição policial responsável pelo seu flagrante.

Com efeito, para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. Nesse diapasão, de rigor a avaliação do acervo probatório, considerando o princípio do favor rei, ou seja, remanescendo a mínima dúvida acerca da responsabilidade penal do réu, imperiosa sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.

In casu
, restou incontroverso que o réu foi preso em flagrante na posse de
l0 (dez) embrulhos confeccionados em plástico transparente, contendo erva de coloração esverdeada, composta por talos, folhas e frutos (sementes), totalizando a massa bruta de 0,014 kg (quatorze gramas), conforme Laudo toxicológico definitivo de nº 2023.03.001019-QUI (ID 106532464).

Desse modo, a pouca quantidade de drogas apreendidas,
por si só, não indicaria a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei 11.343/06. Contudo, as circunstâncias em que ocorreu a prisão, convergiram em alicerçar a ocorrência da mercancia da droga, uma vez que os policiais
avistaram CLEYTON CARDOSO, sentado em uma parada de ônibus, com um aglomerado de indivíduos, situação que motivou a abordagem, visto que o local onde se encontravam era popularmente conhecido como
“Cracolândia
” em Marabá/PA, bem como a suspeita da realização do tráfico de drogas em razão da quantidade de pessoas presentes no local. Ademais, ao realizarem a abordagem do denunciado, a guarnição localizou uma sacola que detinha a quantia de 10 (dez) papelotes de substância análoga a maconha dentro da calça deste e a quantia de R$ 461,00 (quatrocentos e cinquenta e um reais) em espécie e, majoritariamente, em notas de R$ 10,00 (dez reais) e R$ 20,00 (vinte reais), bem como observou-se que o acusado utilizava uma tornozeleira eletrônica. Outrossim, ao ser realizado o questionamento a respeito do material encontrado, o acusado relatou que vendia cada papelote de maconha pelo valor de R$ 10,00 (dez reais), ou seja, teoricamente o réu teria vendido cerca de 46 papelotes de drogas, quando foi preso.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. AUTORIA MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS MILICIANOS UNÍSSONOS. VALIDADE DA PROVA. DROGA FRACIONADA E DINHEIRO TROCADO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIZAÇÃO PELO CRIME. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo Auto de Apresentação e Apreensão, bem ainda pelos Laudos Provisórios de Constatação de Substância e pelos Laudos Definitivos. A autoria, por sua vez, restou comprovada ao longo da fase probatória, especialmente, pela prova oral colhida. 2.
A droga apreendida, in casu, 3g (três gramas) estava fracionada em 29 (vinte e nove) pedrinhas de crack. Além do mais, o dinheiro apreendido estava trocado, circunstâncias que, em convergência com as demais nuances do flagrante, aponta para o delito de tráfico de drogas. 3. Consoante os relatos testemunhais e as peculiaridades em que se deu o flagrante, conclui-se que a droga apreendida estava sendo comercializada. Logo, não há falar em configuração do delito capitulado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
4. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal nº 0066640-34.2017.8.06.0167, em que figuram as partes acima indicadas, acorda a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 27 de abril de 2021. PRESIDENTE E RELATOR. (TJ-CE - APR: 00666403420178060167 CE 0066640-34.2017.8.06.0167, Relator: FRANCISCO LINCOLN ARAÚJO E SILVA, Data de Julgamento: 27/04/2021, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/04/2021)

Destarte, necessário mencionar que
o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 635.659 (Tema nº 506) sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal, fixou a tese de que “(...) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito”. Todavia, o entendimento ainda não é absoluto, mas relativo, vejamos:

Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes. 1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 3. Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas. 5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador. 6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (“consumo pessoal” e “pequena quantidade”) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia. A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 9. Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei. 11. Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá ao Executivo e ao Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas, instituído pela Lei 7.560/1986, e deixar de contingenciar os futuros aportes no fundo – recursos que deverão ser utilizados em programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas. (STF - RE: 635659 SP, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/06/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-09-2024 PUBLIC 27-09-2024)

Com efeito, de acordo com a Corte Suprema, a presunção é relativa e pode ser afastada quando existirem elementos que indiquem que a droga era destinada à mercancia, como no caso, tendo em vista as circunstâncias em que ocorreu a prisão do réu. Portanto, data vênia o parecer ministerial, restou configurado a prática do delito do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e por consequência impraticável a sua desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06.
Dessa forma, em vista das argumentações declinadas, segue mantido o decisum hostilizado nesse ponto.

DA IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º, ART. 33 DA LEI 11.343/06.

Na espécie, o chamado
"tráfico privilegiado" disposto no previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (11.343/2006), foi idealizado com o objetivo de punir, com menor rigor, o pequeno traficante, ou seja, condenados que forem réus primários, tiverem bons antecedentes e não integrarem organizações criminosas.

In casu,
o juízo afastou
a causa especial de diminuição da pena relativa ao tráfico privilegiado, observando a reincidência criminal especifica (processo de nº 0800024-57.2022.8.14.0131), condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), evidencia que denota sua inclinação ao tráfico de drogas como meio de vida, circunstâncias que por si só afastam a possibilidade de concessão do privilégio legal do art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

Diante das argumentações alhures, temerário o acolhimento da tese defensiva, uma vez que o réu deixou de cumprir um dos requisitos indispensáveis pra a concessão da benesse.

Na hipótese, como as teses defensivas não foram acolhidas, ou seja, não houve qualquer alteração fática no decisum vergastado, principalmente na pena mensurada a qual permaneceu fixada em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial FECHADO (reincidência - art. 33, §2º, “a”, do Código Penal), e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa. A tese defensiva de alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, bem como a substituição para restritivas de direito se tornaram inócuas.

Ante o exposto, conheço do apelo e nego-lhe provimento, seguindo
CLEYTON CARDOSO DA SILVA,
condenado às penas de
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial FECHADO (reincidência - art. 33, §2º, “a”, do Código Penal), e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa. VÂNIA FORTES BITAR

Relatora

Belém, 28/04/2025