Tribunal: TJPA
Processo: 0880721-06.2023.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-06-09

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO DE AGRAVO INTERNO PROCESSO Nº 0880721-06.2023.8.14.0301 RECORRENTE: MAGAZINE TORRA TORRA LTDA RECORRIDO: ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TUST E TUSD. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DESPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto por empresa contribuinte contra decisão monocrática que negou provimento à apelação cível e manteve sentença de indeferimento da petição inicial em mandado de segurança preventivo, cujo pedido visava impedir a inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é cabível o mandado de segurança para afastar a incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD com base em prova documental unilateral e ausência de fato consumado; e (ii) saber se houve nulidade na sentença de primeiro grau por ausência de prévia intimação das partes quanto à inadequação da via eleita. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no Tema 986 dos Recursos Repetitivos (REsp 1.699.851/TO e REsp 1.692.023/MT), reconhece que as tarifas TUST e TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica, integram a base de cálculo do ICMS nos termos do art. 13, §1º, II, "a", da LC nº 87/1996. 4. Não houve violação ao contraditório ou ao princípio da não surpresa, pois a rejeição da inicial por inadequação da via eleita está amparada em fundamento jurídico previsível e de ordem pública, conforme art. 330, I, c/c art. 321 do CPC. 5. A ausência de prova pré-constituída e a necessidade de dilação probatória para apuração do suposto indébito tributário revelam-se incompatíveis com o rito do mandado de segurança, conforme já decidido por esta Corte (TJPA, Ap. Cív. nº 0545656-67.2016.8.14.0301, Rel. Desa. Ezilda Mutran) e pela 2ª Turma de Direito Público (Ap. Cív. nº 0855163-32.2023.8.14.0301, Rel. Desa. Luzia Nadja Nascimento). 6. O mandado de segurança, por exigir direito líquido e certo demonstrado de plano, não é meio adequado à discussão de matéria que dependa de instrução probatória complexa ou avaliação de prova técnica e documental em grau de suficiência. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo interno conhecido e desprovido. Tese de julgamento: “1. A discussão sobre inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS exige dilação probatória, o que é incompatível com o mandado de segurança. 2. A decisão que indefere petição inicial por inadequação da via eleita pode ser proferida sem prévia intimação das partes quando fundada em norma de ordem pública e jurisprudência pacificada.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, incs. XXXV e LXIX; CPC, arts. 10, 321 e 330, I; LC nº 87/1996, art. 13, §1º, II, "a". Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.699.851/TO, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, j. 14.03.2024; STJ, EDcl no REsp 1.280.825/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j. 04.08.2015; TJPA, Ap. Cív. nº 0855163-32.2023.8.14.0301, Rel. Desa. Luzia Nadja Nascimento, 2ª Turma de Direito Público, j. 15.07.2024; TJPA, Ap. Cív. nº 0545656-67.2016.8.14.0301, Rel. Desa. Ezilda Pastana Mutran, 1ª Turma de Direito Público, j. 02.09.2024. Vistos, etc. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Agravo Interno, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 09 de junho de 2025. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0880721-06.2023.8.14.0301

APELANTE: MAGAZINE TORRA TORRA LTDA, MAGAZINE TORRA TORRA LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO DE AGRAVO INTERNO

PROCESSO Nº 0880721-06.2023.8.14.0301

RECORRENTE: MAGAZINE TORRA TORRA LTDA

RECORRIDO: ESTADO DO PARÁ

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TUST E TUSD. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo interno interposto por empresa contribuinte contra decisão monocrática que negou provimento à apelação cível e manteve sentença de indeferimento da petição inicial em mandado de segurança preventivo, cujo pedido visava impedir a inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é cabível o mandado de segurança para afastar a incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD com base em prova documental unilateral e ausência de fato consumado; e (ii) saber se houve nulidade na sentença de primeiro grau por ausência de prévia intimação das partes quanto à inadequação da via eleita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no Tema 986 dos Recursos Repetitivos (REsp 1.699.851/TO e REsp 1.692.023/MT), reconhece que as tarifas TUST e TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica, integram a base de cálculo do ICMS nos termos do art. 13, §1º, II, "a", da LC nº 87/1996.
4. Não houve violação ao contraditório ou ao princípio da não surpresa, pois a rejeição da inicial por inadequação da via eleita está amparada em fundamento jurídico previsível e de ordem pública, conforme art. 330, I, c/c art. 321 do CPC.

5. A ausência de prova pré-constituída e a necessidade de dilação probatória para apuração do suposto indébito tributário revelam-se incompatíveis com o rito do mandado de segurança, conforme já decidido por esta Corte (TJPA, Ap. Cív. nº 0545656-67.2016.8.14.0301, Rel. Desa. Ezilda Mutran) e pela 2ª Turma de Direito Público (Ap. Cív. nº 0855163-32.2023.8.14.0301, Rel. Desa. Luzia Nadja Nascimento).

6. O mandado de segurança, por exigir direito líquido e certo demonstrado de plano, não é meio adequado à discussão de matéria que dependa de instrução probatória complexa ou avaliação de prova técnica e documental em grau de suficiência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Agravo interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:
“1. A discussão sobre inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS exige dilação probatória, o que é incompatível com o mandado de segurança. 2. A decisão que indefere petição inicial por inadequação da via eleita pode ser proferida sem prévia intimação das partes quando fundada em norma de ordem pública e jurisprudência pacificada.”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, incs. XXXV e LXIX; CPC, arts. 10, 321 e 330, I; LC nº 87/1996, art. 13, §1º, II, "a".

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.699.851/TO, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, j. 14.03.2024; STJ, EDcl no REsp 1.280.825/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j. 04.08.2015; TJPA, Ap. Cív. nº 0855163-32.2023.8.14.0301, Rel. Desa. Luzia Nadja Nascimento, 2ª Turma de Direito Público, j. 15.07.2024; TJPA, Ap. Cív. nº 0545656-67.2016.8.14.0301, Rel. Desa. Ezilda Pastana Mutran, 1ª Turma de Direito Público, j. 02.09.2024.

Vistos, etc.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de Agravo Interno, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 09 de junho de 2025.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de recurso de
AGRAVO INTERNO
interposto por
Magazine Torra Torra Ltda
. contra decisão monocrática (ID 23808949), proferida nos seguintes termos:

“(...) CONHEÇO do Recurso, e NEGO PROVIMENTO de forma monocrática, nos termos do art. 133, XI, 'd', do Regimento Interno desta Corte, por estar a decisão pautada em entendimento firmado em jurisprudência de Tribunais Superiores e deste E. Tribunal.”

Em suas razões (ID 24569180), o agravante alega que a decisão monocrática não merece prosperar, pois incorreu em nulidade processual ao manter a sentença de primeiro grau que indeferiu a petição inicial sem prévia intimação das partes, violando os artigos 7º, 10 e 321 do Código de Processo Civil, bem como os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Aduz que o juízo
a quo
deveria ter oportunizado às partes manifestação antes de decidir pela inadequação da via eleita, especialmente ao reconhecer supostas falhas na petição inicial.

Sustenta que o recurso de apelação não teve apreciada a preliminar de nulidade da sentença, que indeferiu a petição inicial por considerar inadequado o mandado de segurança para a discussão da tese tributária, sem possibilitar a manifestação das partes sobre essa questão.

Quanto ao mérito, argumenta que o mandado de segurança preventivo é meio processual adequado para impedir a continuidade da cobrança de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD incidentes sobre o fornecimento de energia elétrica, tendo em vista o justo receio de lesão ao direito líquido e certo, comprovado pelas faturas de energia elétrica anexadas aos autos.

Rebate o fundamento da decisão agravada de que a questão demanda dilação probatória, argumentando que não se pretende a apuração de valores, mas sim o reconhecimento de direito à compensação de tributos recolhidos indevidamente, matéria já pacificada na jurisprudência do STJ, notadamente na Súmula 213.

Enfatiza que o próprio Tema 986 do STJ, que trata da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, teve origem em mandado de segurança, o que comprova a adequação da via eleita. Sustenta ainda que a jurisprudência do STJ e do STF é pacífica quanto à possibilidade de se discutir a legalidade da cobrança de tributos por meio do mandado de segurança, sem necessidade de dilação probatória.

Por fim, requer que o agravo interno seja conhecido e provido para reformar a decisão agravada e reconhecer a nulidade da sentença de primeiro grau, com o consequente retorno dos autos à instância de origem para novo julgamento, ou, subsidiariamente, o conhecimento do mérito do recurso de apelação, com a concessão da segurança para excluir as tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS e reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões ao agravo interno (ID 25180196), no qual suscitou a inexistência de nulidade na decisão agravada. Defende que não houve violação aos arts. 9º, 10, 317 e 321 do CPC, pois a decisão de indeferimento da petição inicial baseou-se em fundamentos jurídicos previsíveis, não havendo surpresa. Afirma que o juiz pode aplicar o direito independentemente da manifestação das partes sobre os dispositivos legais incidentes, conforme jurisprudência do STJ.

Ressalta ainda que os precedentes utilizados pela agravante para sustentar a inadequação da decisão foram rejeitados pelo STJ, o qual já consolidou a tese da legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, afastando a alegada necessidade de sobrestamento do feito. Argumenta que a jurisprudência do STJ e deste Tribunal é pacífica no sentido de que a matéria discutida demanda dilação probatória, o que afasta a via mandamental.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

Conforme relatado, o presente recurso de agravo interno pretende a alteração da decisão monocrática de ID nº 23808949, que negou provimento ao recurso de apelação interposto por Magazine Torra Torra Ltda., mantendo-se, portanto, a sentença que indeferiu a petição inicial do mandado de segurança.

No agravo interno, a parte agravante sustenta, inicialmente, a existência de nulidade na r. sentença de primeiro grau, por ausência de intimação prévia para manifestação sobre os fundamentos que ensejaram o indeferimento da petição inicial, especialmente quanto à suposta inadequação da via eleita. Alega que tal conduta teria afrontado os artigos 10 e 321 do Código de Processo Civil, bem como os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

No mérito, reitera a tese de que o mandado de segurança constitui via processual adequada para discussão da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, sob o argumento de que se trata de mandado de segurança preventivo, que busca amparar situação de justo receio, dispensando prova da ocorrência de ato concreto.

Sustenta que os documentos juntados aos autos seriam suficientes para demonstrar tal ameaça. Pleiteia, subsidiariamente, que seja reconhecido o direito à compensação tributária, com base em precedentes do STJ, inclusive na Súmula 213.

Aduz ainda que a decisão monocrática agravada não enfrentou de forma adequada a controvérsia, sobretudo ao não considerar a inaplicabilidade automática do Tema 986/STJ às suas peculiaridades. Destaca que, no referido tema, a Corte Superior teria modulado os efeitos da decisão, o que justificaria a análise da situação fática e jurídica concreta do caso.

Todavia, tais alegações não merecem acolhimento.

A sentença impugnada foi proferida com base nos artigos 330, I e 321 do CPC e art. 10 da Lei n.º 12.016/09, em virtude da inadequação da via eleita e da ausência de comprovação de direito líquido e certo.

A decisão monocrática que manteve a sentença seguiu o mesmo fundamento, com amparo na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986 dos Recursos Repetitivos (REsp 1.699.851/TO, REsp 1.692.023/MT, entre outros), que firmou a seguinte tese:

“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, §1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”

Essa orientação foi ratificada pela decisão da 2ª Turma de Direito Público deste Tribunal, ao julgar a Apelação Cível nº 0855163-32.2023.8.14.0301, de relatoria da Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento, que afastou alegações idênticas às ora suscitadas, inclusive quanto à alegada necessidade de suspensão até o julgamento final do tema pelo STF, o qual já declarou ser matéria infraconstitucional, nos termos do RE 1.041.816, com repercussão geral não reconhecida.

Além disso, também esta 1ª Turma de Direito Público já enfrentou situação similar, como se verifica no julgamento do Agravo Interno no processo nº 0545656-67.2016.8.14.0301, relatado pela Desembargadora Ezilda Pastana Mutran, senão vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE SERVIÇO E MERCADORIA (ICMS) SOBRE AS TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST). MATÉRIA NÃO PACIFICADA AFETADA PELO STJ. ICMS. TUST. TUSD. TEMA 986. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Encontra-se consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), não integram a base de cálculo do ICMS; 2. Inexistência de prova documental e pré-constituída para demonstrar de pronto a ilegalidade ou abusividade do ato praticado, mostra-se evidente a necessidade de dilação probatória, incabível na via do mandado de segurança;
3. Necessidade de dilação probatória para apurar os valores do suposto indébito, inadequação da via eleita;
4. Recurso conhecido. Improvido. (TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 05456566720168140301 21977263, Relator.: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de Julgamento: 02/09/2024, 1ª Turma de Direito Público) (Grifei)

Naquela oportunidade, reconheceu-se que o mandado de segurança não comporta dilação probatória, sendo necessária a demonstração inequívoca do direito líquido e certo, o que não se verificou naquela hipótese — exatamente como ocorre no caso presente.

A decisão destacou que a inadequação da via eleita e a ausência de prova pré-constituída impedem a concessão da segurança, reforçando que o procedimento adequado, se cabível, seria ação ordinária, e não mandado de segurança.

Quanto à alegada nulidade por ausência de contraditório, não há que se falar em violação ao artigo 10 do CPC. A decisão que indeferiu a inicial não surpreendeu a parte, pois se fundamentou em aspectos processuais de ordem pública, plenamente cognoscíveis pelas partes e corriqueiramente enfrentados em juízo.

Como bem destacou o STJ no EDcl no REsp 1.280.825/RJ, o princípio da não surpresa não exige que o juiz submeta previamente às partes todos os dispositivos legais aplicáveis à causa, tampouco lhe impede de decidir de ofício questões relacionadas à adequação do procedimento ou à ausência de elementos essenciais à propositura da ação.

Por fim, quanto à tentativa de afastar o Tema 986/STJ com base na alegação de que ele teria origem em mandado de segurança, importa esclarecer que o fato de o precedente ter se originado de mandado de segurança não impede sua aplicação a outros casos da mesma natureza. Pelo contrário, reforça que o próprio STJ considerou cabível a análise da controvérsia por essa via apenas em hipóteses em que o direito líquido e certo estivesse adequadamente comprovado de plano, o que não se verifica no presente feito.

Diante de todo contexto, mantenho meu posicionamento anterior.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso e, por consequência,
mantenho a decisão monocrática agravada
, nos termos da presente fundamentação.

Alerta-se às partes que a oposição de embargos declaratórios meramente protelatórios ensejará a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 17/06/2025