Tribunal: TJPA
Processo: 0801470-22.2021.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-03-17

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM PRIMEIRO LUGAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Município de Altamira contra sentença que reconheceu o direito subjetivo do impetrante à nomeação no cargo de Engenheiro Mecânico, para o qual foi aprovado em primeiro lugar no concurso regido pelo Edital nº 03/2020. A decisão recorrida fundamentou-se na constatação de preterição ilegal do candidato, diante da contratação temporária de servidor para exercer as mesmas funções. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no certame, quando comprovada a preterição decorrente de contratação temporária. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 598.099/MS (Tema 161 da Repercussão Geral), fixou o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, salvo situações excepcionalíssimas devidamente justificadas. 5. A contratação temporária de profissional para desempenhar as mesmas funções do cargo ofertado no certame demonstra a necessidade do serviço e configura preterição indevida, frustrando o direito do candidato aprovado à nomeação. 6. A tese de que a nomeação seria ato discricionário não se sustenta diante da comprovação de que o ente municipal optou por contratação precária para o mesmo cargo, violando os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa. 7. Precedentes do STF e do STJ reforçam a impossibilidade de a Administração utilizar contratações temporárias como forma de burlar a regra do concurso público. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Apelação cível conhecida e desprovida. "Tese de julgamento: 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, salvo situações excepcionalíssimas devidamente justificadas. 2. A contratação temporária para o mesmo cargo ofertado no certame caracteriza preterição indevida e assegura o direito do candidato aprovado à nomeação." "Dispositivos relevantes citados": CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 487, I. "Jurisprudência relevante citada": STF, RE nº 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 10.08.2011; STF, ADI nº 3649/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 28.05.2014; STJ, AgInt no RMS nº 65441/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 29.11.2021. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de março de dois mil e vinte e cinco . Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Mairton Marques Carneiro .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801470-22.2021.8.14.0005

APELANTE: CLAUDOMIRO GOMES DA SILVA, MUNICIPIO DE ALTAMIRA

PROCURADOR: RICARDO DE SOUSA BARBOZA

APELADO: HELDER MONTEIRO SANTANA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM PRIMEIRO LUGAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Altamira contra sentença que reconheceu o direito subjetivo do impetrante à nomeação no cargo de Engenheiro Mecânico, para o qual foi aprovado em primeiro lugar no concurso regido pelo Edital nº 03/2020.

A decisão recorrida fundamentou-se na constatação de preterição ilegal do candidato, diante da contratação temporária de servidor para exercer as mesmas funções.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no certame, quando comprovada a preterição decorrente de contratação temporária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 598.099/MS (Tema 161 da Repercussão Geral), fixou o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, salvo situações excepcionalíssimas devidamente justificadas.

5. A contratação temporária de profissional para desempenhar as mesmas funções do cargo ofertado no certame demonstra a necessidade do serviço e configura preterição indevida, frustrando o direito do candidato aprovado à nomeação.

6. A tese de que a nomeação seria ato discricionário não se sustenta diante da comprovação de que o ente municipal optou por contratação precária para o mesmo cargo, violando os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa.

7. Precedentes do STF e do STJ reforçam a impossibilidade de a Administração utilizar contratações temporárias como forma de burlar a regra do concurso público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Apelação cível conhecida e desprovida.

"Tese de julgamento: 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, salvo situações excepcionalíssimas devidamente justificadas. 2. A contratação temporária para o mesmo cargo ofertado no certame caracteriza preterição indevida e assegura o direito do candidato aprovado à nomeação."

"Dispositivos relevantes citados": CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 487, I.

"Jurisprudência relevante citada": STF, RE nº 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 10.08.2011; STF, ADI nº 3649/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 28.05.2014; STJ, AgInt no RMS nº 65441/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 29.11.2021.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de março de dois mil e vinte e cinco .

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Mairton Marques Carneiro .

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Município de Altamira
,
com
vistas à reforma da sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Altamira, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
Helder Monteiro Santana
.

Consta na exordial que o autor que foi aprovado em primeiro lugar no concurso público promovido pela Prefeitura de Altamira/PA (Edital nº 03/2020), para provimento de vagas de Engenheiro Mecânico. Informou que, apesar de o Município se encontrar dentro do prazo para convocação no certame, realizou contratação temporária de servidor comissionado para o mesmo cargo em que foi aprovado, o que demonstraria a necessidade de mão-de-obra do município, o que geraria para o autor direito líquido e certo à nomeação.

Após instruídos os autos, o juízo
a quo
proferiu a sentença, nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE

o pedido inicial, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar o direito à nomeação do autor HELDER MONTEIRO SANTANA ao cargo em que foi classificado em primeiro lugar (Engenheiro Mecânico) e, em sede de cognição exauriente, ANTECIPAR OS EFEITOS DA TUTELA para determinar que o Município de Altamira, por meio de seu representante legal, nomeie o autor e, preenchidos os requisitos legais e editalícios, emposse-o no referido cargo.

Sem custas.

Condeno a parte requerida ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor da causa.

Intimem-se.

Causa não sujeita ao reexame necessário, tendo em vista a disposição do art. 496, §23º, III do CPC.

Havendo recurso voluntário, intime-se a parte apelada para oferecer contrarrazões no prazo legal de 15 dias, e, após, encaminhe-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, eis que inexiste juízo de admissibilidade pelo Juízo a quo (art. 1.010, § 3º, CPC).

Ressalte-se que, por força do art. 1.012, §1º, V, eventual apelação deverá ser recebida apenas no seu efeito devolutivo.

Ultrapassado o prazo recursal, após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas legais.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

Altamira, 14 de dezembro de 2021.

André Paulo Alencar Spíndola

Juiz de Direito Substituto respondendo pela 3ª Vara Cível e Empresarial de Altamira

Inconformado, o apelante sustenta, em síntese, que a nomeação dos aprovados em concurso público constitui ato discricionário da Administração, a qual detém a prerrogativa de definir a conveniência e a oportunidade da convocação, dentro do prazo de validade do certame. Argumenta, ainda, que o Município vem fazendo a nomeação de outros candidatos, priorizando os servidores da área da saúde em razão da pandemia da COVID-19, o que justificaria a postergação da convocação do apelado.

O recorrido, em suas contrarrazões, pugna pelo não provimento do recurso, sustentando que a sentença deve ser mantida, pois ficou comprovada a preterição do candidato, tendo em vista que o ente municipal realizou a contratação precária de servidor comissionado para exercer a mesma função para a qual foi aprovado, o que reforça o seu direito líquido e certo à nomeação
(Id nº 12274272
).

O Ministério Público de 2º grau apresentou parecer se manifestando pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, pela improcedência (Id nº 14457731).

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento.

VOTO

Preenchidos os pressupostos processuais, conheço do Recurso de Apelação interposto.

O cerne da questão consiste em determinar se houve preterição indevida do candidato aprovado em primeiro lugar no concurso público, o que ensejaria seu direito subjetivo à nomeação, em contraponto à alegação do ente municipal de que a nomeação é ato discricionário da Administração.

Inicialmente, ressalto que
o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital têm direito subjetivo à nomeação, salvo situações excepcionalíssimas que devem ser devidamente justificadas pela Administração Pública.

No caso concreto, restou demonstrado que o apelado foi aprovado em primeiro lugar para a única vaga prevista para o cargo de Engenheiro Mecânico no concurso regido pelo Edital nº 03/2020. Apesar disso, o Município optou por contratar temporariamente outro profissional para exercer as mesmas atribuições, o que evidencia a necessidade do cargo e configura preterição ilegal.

A própria jurisprudência do STF deixa claro que a Administração não pode frustrar a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas mediante contratações precárias:

“A contratação temporária prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição da República não pode servir à burla da regra constitucional que obriga a realização de concurso público para o provimento de cargo efetivo e de emprego público.” (STF - ADI: 3649 RJ, Relator.: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/05/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 30/10/2014)

Portanto, ao optar por contratar precariamente outro profissional para desempenhar a mesma função para a qual havia um candidato aprovado, a Administração violou os princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como o direito subjetivo do impetrante à nomeação.

O Município alega que a nomeação dos aprovados depende da conveniência e oportunidade da Administração e que, em razão da pandemia, houve prioridade para convocação de servidores da área da saúde.

Todavia, não foi demonstrada nenhuma circunstância excepcional que justificasse a preterição do impetrante. Conforme consignado na sentença de primeiro grau, o Município sequer contestou a alegação de que realizou a contratação de servidor comissionado para o mesmo cargo.

O próprio STF, no Tema 612 da Repercussão Geral (RE 658.026/MG), estabeleceu que, para que seja válida uma contratação temporária, deve haver previsão legal e a necessidade deve ser temporária e de excepcional interesse público. Nenhuma dessas hipóteses se verifica no presente caso, já que a necessidade da função é permanente e há um candidato regularmente aprovado para ocupá-la.

Portanto, não há justificativa plausível para a postergação da nomeação do apelado, o que reforça a correção da sentença recorrida.

A tese de que a nomeação seria um ato discricionário do ente municipal não se sustenta diante do atual entendimento jurisprudencial.

O próprio STJ já pacificou que, uma vez aprovado dentro do número de vagas e preenchidos os requisitos legais, o candidato possui direito subjetivo à nomeação:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E VOLUNTÁRIOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação, inclusive sob o regime de repercussão geral, de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas do edital possui direito subjetivo à nomeação. 2. Por outro lado, não se desconhece a jurisprudência do STJ firmada no sentido de que, no prazo de validade do concurso público, a administração pública possui discricionariedade para realizar as nomeações em atenção à conveniência e oportunidade. 3 . Todavia, em que pese ao prazo de validade do concurso ainda não tenha expirado, o caso em análise se revela como exceção a esse entendimento, uma vez que a contratação de temporários configura a preterição da candidata aprovada dentro do número de vagas previsto no edital do certame público, o que implica o direito líquido e certo de ser nomeada. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no RMS: 65441 PR 2021/0003944-8, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 29/11/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2021)

Dessa forma, o Município não pode, arbitrariamente, frustrar a nomeação do apelado com base em juízo de conveniência, especialmente quando já demonstrou a necessidade do cargo ao realizar contratações precárias
, vejamos entendimento deste E. Tribunal:

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. AFASTADA ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, ANTE LEI MUNICIPAL TER EXTINGUIDO CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE TORNA EXIGÍVEL CONFORME REPERCUSSÃO GERAL DADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099. JURISPRUDÊNCIA DO TJPA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Há direito subjetivo à nomeação quando evidenciada a aprovação dentro do número de vagas do certame, implicando-se no dever da Administração em proceder a nomeação no prazo de validade do concurso público.

2. A Administração Pública preencheu apenas (1) um dos 4 (quatro) requisitos exigidos para justificar situa&amp; ccedil;ão excepcional de não nomeaç&amp;atilde; o do candidato aprovado dentro do número de vagas exigidos no Edital . Precedente do STF.

3. Expirado o prazo do certame sem que os candidatos aprovados e classificados no Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2012 da SECON – Secretaria Municipal de Economia, da Prefeitura Municipal de Belém, dentro do número de vagas ofertados tenham sido convocados, impõe-se as suas nomeações e posses imediatas. Jurisprudência desta Corte.

4. Recurso conhecido e improvido. (TJ-PA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: 0063758-34.2015.8 .14.0301, Relator.: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Data de Julgamento: 13/03/2023, Tribunal Pleno)

Dessa forma, verifico que a sentença se encontra devidamente fundamentada na legislação aplicável e na jurisprudência dominante, não havendo razão para a sua reforma.

Ante o exposto,
com fulcro art. 932, IV, do NCPC c/c
o art. 133, inciso XI, “b” e “d”, do Regimento Interno deste Tribunal,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter incólume a sentença, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Ficam as partes advertidas que a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes em face desta decisão, de caráter meramente protelatório, acarretará a imposição das penalidades previstas nos arts. 81,
caput
, e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

Decorrido,
in albis
, o prazo recursal, certifique-se o seu trânsito em julgado, dando-se baixa na distribuição deste TJE/PA e posterior arquivamento.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 25/03/2025