Tribunal: TJPA
Processo: 0851846-94.2021.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-09-04

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 3ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROCESSO Nº 0851846-94.2021.8.14.0301 EMBARGANTE: ESTADO DO PARÁ EMBARGADO: ZOPONE ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). INSUMOS DE EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 1093 E DA ADC 49. PREQUESTIONAMENTO. INTEGRAÇÃO SEM EFEITOS INFRINGENTES. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará contra acórdão da 1ª Turma de Direito Público do TJPA, que conheceu e negou provimento a agravo interno interposto contra decisão que afastou a cobrança de ICMS-DIFAL sobre insumos adquiridos por empresa de construção civil antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, e rejeitou a aplicação do critério de equidade para fixação de honorários. O ente estadual alega omissão quanto à modulação dos efeitos definida pelo STF nos Temas 1093 e 1099 e na ADC 49, além de requerer prequestionamento. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se o acórdão omitiu-se quanto à modulação dos efeitos definida pelo STF no Tema 1093, em relação à exigibilidade do DIFAL; (ii) aferir se houve omissão quanto à modulação dos efeitos fixada na ADC 49 e no Tema 1099 sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; e (iii) examinar se é cabível a integração do acórdão para fins de prequestionamento, sem alteração do resultado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão, mas não se prestam à rediscussão do mérito. 4. O acórdão embargado aplicou corretamente a Súmula 432 do STJ e a tese do Tema 1093 do STF, mas não explicitou, de forma expressa, os marcos temporais da modulação fixada pela Suprema Corte, o que justifica a integração para fins de exaurimento dialético e prequestionamento. 5. A modulação do Tema 1093 estabelece a exigibilidade do DIFAL apenas a partir de 1º de janeiro de 2022, ressalvadas ações ajuizadas até 24 de fevereiro de 2021. 6. A modulação da ADC 49/Tema 1099 prevê a eficácia plena da declaração de inconstitucionalidade do art. 12, I, da LC 87/1996 apenas a partir de 1º de janeiro de 2024, mantendo-se sua validade até 31 de dezembro de 2023, com ressalvas a ações pendentes. 7. A explicitação das referidas modulações não altera o resultado do julgamento, pois a não incidência do ICMS sobre insumos de construtoras é fundada em razão autônoma: tais aquisições não configuram circulação econômica de mercadorias, o que atrai a aplicação da Súmula 432 do STJ. 8. A jurisprudência do STJ e do STF reafirma que não há incidência de ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente da modulação temporal, sendo a referência à ADC 49/Tema 1099 meramente aclaratória. 9. A decisão integrada atende ao pleito de prequestionamento, com menção expressa aos dispositivos e precedentes invocados pelo embargante. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. Tese de julgamento: 1. A omissão quanto à modulação dos efeitos definida pelo STF no Tema 1093 e na ADC 49/Tema 1099 deve ser sanada por meio da integração do acórdão, sem que isso implique alteração no resultado do julgamento. 2. A cobrança do DIFAL-ICMS exige lei complementar específica, cuja eficácia, conforme o STF, se projeta para 1º de janeiro de 2022, ressalvadas ações ajuizadas até 24 de fevereiro de 2021. 3. A validade do art. 12, I, da LC 87/1996 foi mantida até 31 de dezembro de 2023, com eficácia plena da declaração de inconstitucionalidade apenas a partir de 1º de janeiro de 2024, nos termos da modulação fixada na ADC 49/Tema 1099. 4. O ICMS não incide sobre insumos adquiridos por empresas de construção civil, pois tais operações não configuram circulação econômica de mercadorias, nos termos da Súmula 432 do STJ. 5. A fixação dos honorários advocatícios deve observar os percentuais do art. 85, § 3º, do CPC, sendo incabível o critério de equidade quando o valor da causa não for irrisório ou inestimável. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996, art. 12, I; LC nº 190/2022; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º e 8º; art. 489, § 1º, IV a VI; art. 1.022, parágrafo único, II; Lei nº 9.868/1999, art. 27. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 432; STJ, REsp nº 1.135.489/AL; STF, Tema 1093; STF, ARE nº 1.315.993, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 28.06.2021; STF, ADC nº 49; STF, Tema 1099; STJ, REsp nº 1.850.512/SP, REsp nº 1.877.833/SP, REsp nº 1.906.623/SP (Tema 1076); TJSP, Apelação Cível nº 1049695-72.2022.8.26.0053, Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia, j. 17.09.2024. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER e ACOLHER PARCIALMENTE os Embargos de Declaração, apenas para fins de integração do acórdão embargado quanto à modulação dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 1093 e 1099 e na ADC 49, bem como para fins de prequestionamento, sem atribuição de efeitos infringentes, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 04 de setembro de 2025. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0851846-94.2021.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: ZOPONE-ENGENHARIA E COMERCIO LTDA.

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

3ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

PROCESSO Nº 0851846-94.2021.8.14.0301

EMBARGANTE: ESTADO DO PARÁ

EMBARGADO: ZOPONE ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA.

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). INSUMOS DE EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 1093 E DA ADC 49. PREQUESTIONAMENTO. INTEGRAÇÃO SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1.

Embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará contra acórdão da 1ª Turma de Direito Público do TJPA, que conheceu e negou provimento a agravo interno interposto contra decisão que afastou a cobrança de ICMS-DIFAL sobre insumos adquiridos por empresa de construção civil antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, e rejeitou a aplicação do critério de equidade para fixação de honorários. O ente estadual alega omissão quanto à modulação dos efeitos definida pelo STF nos Temas 1093 e 1099 e na ADC 49, além de requerer prequestionamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) verificar se o acórdão omitiu-se quanto à modulação dos efeitos definida pelo STF no Tema 1093, em relação à exigibilidade do DIFAL; (ii) aferir se houve omissão quanto à modulação dos efeitos fixada na ADC 49 e no Tema 1099 sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; e (iii) examinar se é cabível a integração do acórdão para fins de prequestionamento, sem alteração do resultado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Os embargos de declaração são cabíveis quando houver omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão, mas não se prestam à rediscussão do mérito.

4.

O acórdão embargado aplicou corretamente a Súmula 432 do STJ e a tese do Tema 1093 do STF, mas não explicitou, de forma expressa, os marcos temporais da modulação fixada pela Suprema Corte, o que justifica a integração para fins de exaurimento dialético e prequestionamento.

5.

A modulação do Tema 1093 estabelece a exigibilidade do DIFAL apenas a partir de 1º de janeiro de 2022, ressalvadas ações ajuizadas até 24 de fevereiro de 2021.

6.

A modulação da ADC 49/Tema 1099 prevê a eficácia plena da declaração de inconstitucionalidade do art. 12, I, da LC 87/1996 apenas a partir de 1º de janeiro de 2024, mantendo-se sua validade até 31 de dezembro de 2023, com ressalvas a ações pendentes.

7.

A explicitação das referidas modulações não altera o resultado do julgamento, pois a não incidência do ICMS sobre insumos de construtoras é fundada em razão autônoma: tais aquisições não configuram circulação econômica de mercadorias, o que atrai a aplicação da Súmula 432 do STJ.

8.

A jurisprudência do STJ e do STF reafirma que não há incidência de ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente da modulação temporal, sendo a referência à ADC 49/Tema 1099 meramente aclaratória.

9.

A decisão integrada atende ao pleito de prequestionamento, com menção expressa aos dispositivos e precedentes invocados pelo embargante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.

Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.

Tese de julgamento
:

1.

A omissão quanto à modulação dos efeitos definida pelo STF no Tema 1093 e na ADC 49/Tema 1099 deve ser sanada por meio da integração do acórdão, sem que isso implique alteração no resultado do julgamento.

2.

A cobrança do DIFAL-ICMS exige lei complementar específica, cuja eficácia, conforme o STF, se projeta para 1º de janeiro de 2022, ressalvadas ações ajuizadas até 24 de fevereiro de 2021.

3.

A validade do art. 12, I, da LC 87/1996 foi mantida até 31 de dezembro de 2023, com eficácia plena da declaração de inconstitucionalidade apenas a partir de 1º de janeiro de 2024, nos termos da modulação fixada na ADC 49/Tema 1099.

4.

O ICMS não incide sobre insumos adquiridos por empresas de construção civil, pois tais operações não configuram circulação econômica de mercadorias, nos termos da Súmula 432 do STJ.

5.

A fixação dos honorários advocatícios deve observar os percentuais do art. 85, § 3º, do CPC, sendo incabível o critério de equidade quando o valor da causa não for irrisório ou inestimável.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996, art. 12, I; LC nº 190/2022; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º e 8º; art. 489, § 1º, IV a VI; art. 1.022, parágrafo único, II; Lei nº 9.868/1999, art. 27.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 432; STJ, REsp nº 1.135.489/AL; STF, Tema 1093; STF, ARE nº 1.315.993, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 28.06.2021; STF, ADC nº 49; STF, Tema 1099; STJ, REsp nº 1.850.512/SP, REsp nº 1.877.833/SP, REsp nº 1.906.623/SP (Tema 1076); TJSP, Apelação Cível nº 1049695-72.2022.8.26.0053, Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia, j. 17.09.2024.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em
CONHECER e ACOLHER PARCIALMENTE os Embargos de Declaração
, apenas para fins de integração do acórdão embargado quanto à modulação dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 1093 e 1099 e na ADC 49, bem como para fins de prequestionamento,
sem atribuição de efeitos infringentes
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 04 de setembro de 2025.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
oposto pelo Estado do Pará contra o acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, que, em julgamento colegiado, conheceu e negou provimento ao Agravo Interno interposto pelo ente estatal.

O julgado embargado foi assim ementado (ID 26379496):

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. SÚMULA 432 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DO CRITÉRIO DE EQUIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME

1.

Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que, em apelação cível, reconheceu a impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) sobre insumos adquiridos por empresa de construção civil antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022. O agravante sustenta a superação da Súmula 432 do STJ pela Emenda Constitucional nº 87/2015, bem como a necessidade de fixação dos honorários advocatícios com base no critério de equidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se o diferencial de alíquota do ICMS pode ser exigido sobre insumos adquiridos por empresa de construção civil antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022; e (ii) estabelecer se a fixação dos honorários advocatícios deve observar o critério de equidade devido ao alto valor da causa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A Súmula 432 do STJ permanece aplicável ao caso, pois as operações realizadas por empresas de construção civil para aquisição de insumos não configuram circulação econômica de mercadorias, afastando a incidência do ICMS.

4.

A Emenda Constitucional nº 87/2015, embora tenha alterado a sistemática de repartição do ICMS, não modificou a interpretação consolidada pelo STJ de que insumos adquiridos por construtoras não são passíveis de tributação pelo ICMS, uma vez que a atividade-fim dessas empresas está sujeita ao ISSQN.

5.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093, firmou entendimento de que o diferencial de alíquota do ICMS só pode ser exigido após a edição de lei complementar específica, o que torna indevida a cobrança realizada antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

6.

A fixação dos honorários advocatícios deve seguir os percentuais estabelecidos no artigo 85, § 3º, do CPC, sendo inaplicável o critério de equidade, pois o valor da causa não é irrisório nem inestimável, conforme decidido pelo STJ no Tema 1076.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

8.

O diferencial de alíquota do ICMS não incide sobre insumos adquiridos por empresas de construção civil, pois tais operações não configuram circulação econômica de mercadorias, nos termos da Súmula 432 do STJ.

9.

O DIFAL somente pode ser exigido após a edição de lei complementar específica, conforme decidido pelo STF no Tema 1.093.

10.

A fixação dos honorários advocatícios deve observar os percentuais previstos no artigo 85, § 3º, do CPC, sendo incabível o critério de equidade quando o valor da causa não for irrisório ou inestimável.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; EC nº 87/2015; LC nº 190/2022; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 8º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 432; STF, Tema 1.093; STF, ARE nº 1315993, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 28.06.2021; STJ, REsp nº 1.135.489/AL; STJ, REsp nº 1.850.512/SP, REsp nº 1.877.833/SP e REsp nº 1.906.623/SP (Tema 1076).”

O
Estado do Pará
, ora embargante, interpôs os presentes embargos de declaração (ID 26840716), alegando a existência de
omissões e contradições
no acórdão recorrido. Argumenta que o colegiado deixou de se pronunciar acerca da modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da
ADC 49
e dos
Temas 1093 e 1099
, relativos à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) e à transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

No tocante ao
Tema 1093
, sustenta o embargante que, embora o acórdão tenha reconhecido a impossibilidade de cobrança do DIFAL antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022, deixou de observar que o STF modulou os efeitos dessa decisão, atribuindo-lhe eficácia apenas a partir de
1º de janeiro de 2022
, ressalvadas as ações em curso na data do julgamento (24 de fevereiro de 2021).

Como a presente demanda somente foi ajuizada em
1º de setembro de 2021
, não se enquadraria na ressalva estabelecida, sendo, por isso, legítima a exigência do tributo relativamente ao período anterior.

Quanto ao
Tema 1099
e à
ADC 49
, alega o embargante que o acórdão recorrido limitou-se a invocar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que afastam a incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

Entretanto, não considerou que, nos embargos de declaração julgados pelo Supremo na ADC 49, restou definida a
manutenção da validade do art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/1996 até 31 de dezembro de 2023
, com eficácia plena da declaração de inconstitucionalidade apenas a partir de
1º de janeiro de 2024
. Sustenta o Estado que, diante dessa modulação, seria válida a exigência tributária até a data limite fixada pela Suprema Corte, abrangendo o caso concreto, já que a ação fora ajuizada somente em setembro de 2021.

Ao final, o Estado do Pará pugna pelo provimento dos embargos de declaração, para que sejam sanadas as omissões apontadas, com a devida integração do acórdão recorrido, inclusive para fins de prequestionamento.

Por sua vez, a embargada,
Zopone Engenharia e Comércio Ltda.
, devidamente intimada, deixou transcorrer
in albis
o prazo legal para apresentação de contrarrazões, conforme certificado nos autos (ID 27336832), ocasião em que se registrou a ausência de manifestação.

É o relatório.

VOTO

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

O art. 1.022 do CPC estabelece que os Embargos de Declaração são cabíveis quando houver no acórdão obscuridade, contradição, omissão ou erro material sobre ponto o qual devia pronunciar-se o Tribunal.

Cumpre ressaltar que o recurso de embargos de declaração não pode ser utilizado com o fim de rediscussão da matéria, nem pode ser utilizado com a finalidade de sustentar eventual incorreção do
decisum
hostilizado ou propiciar novo exame da própria questão de fundo, pois neste caso acabaria por utilizar recurso processual inadequado para a desconstituição de ato judicial regularmente proferido.

No caso em tela, conforme exposto anteriormente, o embargante sustenta, em síntese, que o acórdão é omisso quanto à modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 e na ADC 49/Tema 1099, bem como formulam pedido de prequestionamento.

No que tange ao conteúdo do acórdão embargado (ID 26379496), evidencia-se, pela ementa e pela fundamentação, que o colegiado manteve a decisão monocrática ao reputar indevida a cobrança do DIFAL/ICMS sobre insumos adquiridos por empresa de construção civil antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, aplicando a Súmula 432 do STJ e, adicionalmente, a tese firmada pelo STF no Tema 1093 quanto à necessidade de lei complementar específica para a exigência do diferencial.

A ementa é explícita ao assentar: (i) a não incidência do DIFAL sobre insumos de construtoras; (ii) a exigibilidade do DIFAL apenas após lei complementar; (iii) a inaplicabilidade do critério de equidade para honorários.

De igual modo, a fundamentação transcreve precedentes do STF (ARE 1.315.993) e do STJ (REsp 1.135.489/AL), reiterando a não incidência do ICMS no deslocamento de bens do ativo fixo entre estabelecimentos do mesmo titular, e reafirma a orientação sumulada.

Contudo, o embargante sustenta que, embora o acórdão tenha mencionado o Tema 1093 para afastar a cobrança do DIFAL antes da LC 190/2022, não teria explicitado a modulação de efeitos emprestada pelo STF, segundo a qual a eficácia do precedente se projeta para 2022, ressalvadas as ações ajuizadas até 24/02/2021, o que não seria o caso, já que a ação foi proposta em 01/09/2021.

A petição embargante também afirma que, no tocante às transferências intraempresa, o colegiado teria deixado de mencionar a modulação definida nos embargos de declaração na ADC 49/Tema 1099, reconhecendo a validade temporária do art. 12, I, da LC 87/1996 até 31/12/2023, de sorte que, até essa data, a incidência seria, em tese, legitimada.

Ainda consoante o embargante, tais omissões seriam determinantes, reclamando integração do julgado e, inclusive, efeitos infringentes; por derradeiro, pleiteia-se o prequestionamento dos dispositivos e precedentes invocados (art. 1.022, parágrafo único, II, e art. 489, §1º, IV a VI, do CPC; art. 27 da Lei 9.868/1999; Tema 1093; ADC 49/Tema 1099).

Com efeito, assiste razão parcial ao embargante quanto à necessidade de explicitação, para fins de exaurimento dialético e prequestionamento, das balizas temporais resultantes da modulação reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

É que, não obstante o acórdão embargado tenha aplicado corretamente os fundamentos materiais (Súmula 432/STJ para insumos de construção civil e Tema 1093 para a exigibilidade do DIFAL apenas após a Lei Complementar nº 190/2022), a ementa e a motivação que a antecede não consignaram, de forma expressa, a moldura temporal da modulação do Tema 1093 e da ADC 49/Tema 1099, tal como narrada nas razões recursais.

Nessa perspectiva, e apenas para integrar o julgado, é oportuno deixar registrado: (a) quanto ao Tema 1093, que a Suprema Corte modulou a eficácia para o exercício financeiro de 2022, ressalvando as ações ajuizadas até 24/02/2021. Vejamos:

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 1. Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015. 2. Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação
5. No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso. No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5 .546/2015. 7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287 .019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093.
9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (STF - RE: 1416396 DF, Relator.: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-071 DIVULG 03-04-2023 PUBLIC 04-04-2023) (Grifei)

Quanto à ADC 49/Tema 1099, que a Suprema Corte modulou os efeitos para 01/01/2024, mantendo-se, até 31/12/2023, a validade do art. 12, I, da LC 87/1996, com ressalva a processos pendentes até a publicação da ata, como alegado nos embargos. A síntese dessas balizas encontra-se descrita nas próprias razões do Estado do Pará, e sua menção expressa, aqui, atende ao desiderato de aclarar o alcance temporal dos paradigmas invocados, sem qualquer inovação probatória.

Entretanto, a integração ora promovida não conduz à alteração do resultado do julgamento, por três motivos que se extraem dos próprios fundamentos do acórdão embargado.

Primeiro, porque, para as aquisições de insumos por empresas de construção civil, a
ratio decidendi
assentada na Súmula 432 do STJ subsiste como fundamento autônomo e suficiente de não incidência do ICMS/DIFAL, não se confundindo com a controvérsia da modulação temporal da cobrança do DIFAL inaugurada pela LC 190/2022. O colegiado foi categórico ao reconhecer que “as operações realizadas por empresas de construção civil para aquisição de insumos não configuram circulação econômica de mercadorias”, o que afasta, em si, a incidência do ICMS/DIFAL, independentemente de marcos moduladores.

Segundo, porque a motivação também realçou a exigência de lei complementar específica para a cobrança do diferencial, alinhando-se à tese do Tema 1093, já acolhida no acórdão embargado, de modo que a explicitação da modulação para 2022 opera como reforço argumentativo, não como vetor de reversão.

Terceiro, no tocante ao deslocamento de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo titular, a decisão embargada apoiou-se na jurisprudência reiterada do STJ (REsp 1.135.489/AL) para afirmar a ausência de circulação jurídica de mercadorias; a referência que ora se faz à modulação da ADC 49/Tema 1099 serve apenas para aclarar o debate, pois, no caso concreto, o próprio acórdão assentou, e a inicial comprovou, que o núcleo do litígio se volta à indevida cobrança do DIFAL sobre insumos de construção civil, com autuação fiscal lavrada, sendo desnecessário reformar a conclusão por causa da moldura temporal suscitada.

Nesse sentido, transcrevo abaixo o seguinte julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO – Devolução dos autos ao órgão julgador para que, à luz do quanto decidido pelo STF no bojo do ARE nº 1.255.885/MS (Tema de Repercussão Geral nº 1.099) e na ADC nº 49/RN, fosse readequado ou mantido o acórdão desta c . Corte – Desnecessidade de readequação – Acórdão compatível com as teses e julgamentos das cortes superiores no sentindo de reconhecer que, em se tratando de singela transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, não há que se falar em incidência de ICMS – Entendimento consolidado pelos E. STF e STJ. em teses firmadas nos julgamentos do ARE no. 1 .255.885 (Tema 1.099 - STF) e do REsp 1.125 .133/SP (Tema 259 - STJ), bem como em enunciado da Súmula 166 do STJ –
Modulação de efeitos na ADC nº 49 que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ –

O fato de o c. STF ter modulado os efeitos da decisão da ADC nº 49, para lhe conferir eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, não implica que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pelo c. STF, na decisão moduladora, necessariamente devam ser julgados em sentido contrário ao entendimento da referida ADC
– Precedentes desta Corte de Justiça – Juízo de retratação não exercido . (TJ-SP - Apelação Cível: 10496957220228260053 São Paulo, Relator.: Marcos Pimentel Tamassia, Data de Julgamento: 17/09/2024, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/09/2024) (Grifei)

Ainda por cautela, consigno, para fins de prequestionamento, que a presente decisão, ao integrar o acórdão embargado, enfrenta explicitamente os parâmetros temporais invocados pelo embargante a partir da leitura que ele próprio faz dos precedentes (Tema 1093 e ADC 49/Tema 1099), bem como as normas processuais acionadas (art. 1.022, parágrafo único, II, e art. 489, §1º, IV a VI, do CPC; art. 27 da Lei 9.868/1999), sem prejuízo das referências constitucionais e infraconstitucionais já positivadas no acórdão (CF, art. 155, II; EC 87/2015; LC 190/2022; CPC, art. 85).

Não há, porém, espaço para efeitos modificativos, porquanto o acórdão embargado já se assentava em fundamentos autônomos e suficientes, notadamente a Súmula 432 do STJ e a natureza de serviço das operações da embargada, para manter a solução adotada.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO PARÁ e
ACOLHO-OS PARCIALMENTE
, apenas para integrar o acórdão de ID 26379496 a fim de
explicitarem-se as balizas temporais
decorrentes da
modulação de efeitos
referida pelo embargante quanto: (i)
Tema 1093
(exigibilidade do DIFAL a partir de 2022, ressalvadas ações ajuizadas até 24/02/2021); e (ii)
ADC 49/Tema 1099
(eficácia a partir de 01/01/2024, com validade do art. 12, I, da LC 87/1996 até 31/12/2023, observadas as ressalvas ali delineadas), bem como para
fins de prequestionamento
dos dispositivos e precedentes invocados;
sem, contudo, atribuir-lhes efeitos infringentes
, permanecendo
íntegro
o resultado do julgamento que
negou provimento
ao agravo interno, nos exatos termos do voto condutor e da ementa lançados no acórdão embargado.

É o voto.

Belém (PA), data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 14/09/2025