Tribunal: TJPA
Processo: 0800325-67.2022.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-17

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta pelo réu Marcos Miler Assunção Evangelista Junior, contra sentença condenatória que o condenou por tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 334 (trezentos e trinta e quatro) dias multa, com substituição por penas restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se o conjunto probatório, composto por depoimentos de policiais e laudos periciais, é suficiente para manter a condenação da ré pelo crime de tráfico de drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os depoimentos dos policiais que realizaram a abordagem do réu são válidos e coerentes, sendo corroborados por provas periciais que confirmam a apreensão dos entorpecentes. 4. Condenação mantida. 3. Reforma, de ofício, da fração do tráfico privilegiado de 1/3 para 2/3, tendo em vista que a variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos com o réu não o distanciam da condição de pequeno traficante. III. DISPOSITIVO 5. Recurso improvido. Reforma, de ofício, da fração do tráfico privilegiado. __________ Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 155; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º; Código de Processo Penal, art. 386, VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC: 626539 RJ 2020/0300356-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, J. 12/02/2021. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso; e, de ofício, corrigir a fração do tráfico privilegiado para 2/3, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Juiz Convocado Sérgio Augusto de Andrade Lima.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800325-67.2022.8.14.0401

APELANTE: MARCOS MILER ASSUNÇÃO EVANGELISTA JUNIOR

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3. DECISÃO UNÂNIME.

I.

CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu
Marcos Miler Assunção Evangelista Junior,
contra sentença condenatória que o condenou por tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) à pena de
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 334 (trezentos e trinta e quatro) dias multa
, com substituição por penas restritivas de direitos.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se o conjunto probatório, composto por depoimentos de policiais e laudos periciais, é suficiente para manter a condenação da ré pelo crime de tráfico de drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os depoimentos dos policiais que realizaram a abordagem do réu são válidos e coerentes, sendo corroborados por provas periciais que confirmam a apreensão dos entorpecentes.

4. Condenação mantida.

3. Reforma, de ofício, da fração do tráfico privilegiado de 1/3 para 2/3, tendo em vista que a variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos com o réu não o
distanciam da condição de pequeno traficante.

III.

DISPOSITIVO

5. Recurso improvido. Reforma, de ofício, da fração do tráfico privilegiado.

__________

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 155; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º; Código de Processo Penal, art. 386, VII.
Jurisprudência relevante citada: STJ, HC: 626539 RJ 2020/0300356-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, J.
12/02/2021
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso; e, de ofício, corrigir a fração do tráfico privilegiado para 2/3, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Juiz Convocado Sérgio Augusto de Andrade Lima.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação criminal interposta por Marcos Miler Assunção Evangelista Junior, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo d. Juízo de Direito da 12ª Vara Criminal de Belém/Pa, que o condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à sanção de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 334 (trezentos e trinta e quatro) dias multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos; com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Nas razões recursais, a defesa pleiteou a absolvição do recorrente por insuficiência das provas (Num. 10025407 - Págs. 1 a 3).

As contrarrazões deram-se pela manutenção
in totum
da sentença (Num. 10025415 - Págs. 1 a 4).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo desprovimento do recurso (Num. 11383828 - Págs. 1 a 7).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

01 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS.

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 10025395 - Págs. 1 a 4):

DA MATERIALIDADE

A materialidade para o tipo penal de tráfico de drogas está comprovada neste feito, notadamente pelo auto/termo de exibição e apreensão da droga (ID46702572, fl. 14), no caso:

- 35 (trinta e cinco) invólucros menores de erva seca, prensada, todos confeccionados em pedaços de filme plástico transparente, pesando com a embalagem 21 gramas;

- 03 (três) invólucros maiores de erva seca, prensada, todos confeccionados em pedaços de filme plástico transparente, pesando com a embalagem 28,4 gramas;

- 22 (vinte e dois) invólucros, contendo substância pulverulenta esbranquiçada, sendo 21 confeccionados em pedaços de plástico transparente, e um na cor vermelha, pesando com a embalagem 8,4 gramas;

- 50 (cinquenta) invólucros, contendo substância pastosa esbranquiçada, confeccionados em pedaços de plástico na cor vermelha, pesando com a embalagem 65,5 gramas;

- 21 (vinte e um) invólucros, contendo substância granulada amarelada, confeccionados em pedaços de plástico na cor vermelha, pesando com a embalagem 3,1 gramas; As substâncias foram encaminhadas para perícia de análise de droga de abuso provisório (ID46709562, fl. 05), assim como definitivo (ID49127999), e que atestou POSITIVO tanto para o Grupo dos Cannabinóides, entre os quais inclui-se a substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo da Cannabis sativa L., conhecida como MACONHA, como também para Benzoilmetilecgonina, conhecida como “COCAÍNA”.

DA AUTORIA

Com relação à autoria delitiva, verifico que o acervo probatório produzido no curso da instrução se revela harmônico e coeso para a expedição de decreto condenatório, visto que as testemunhas policiais ouvidas em juízo mantiveram a versão dos fatos, nas duas fases da persecução penal, o que sedimenta os termos da denúncia, de modo que a tese de negativa de autoria sustentada em juízo pelo réu se mostra destituída de verossimilhança e respaldo probatório. Vejamos.

Segundo versão fornecida em juízo pelo policial militar Humberto Augusto Cardoso Mattos, na data do fato foi abordado por populares incomodados com a presença de dois ou três elementos em via pública, inclusive um deles com tornozeleira eletrônica, que supostamente estariam armados e vendendo drogas. A testemunha solicitou o apoio de outra viatura e após fazer um cerco localizaram e abordaram o denunciado, encontrado em poder da droga apreendida. A droga estava dentro de uma sacola (mídia constante do ID54366059).

O policial militar José Gustavo da Silva, de igual forma declarou em juízo que foram acionados por populares informando acerca de um nacional com tornozeleira aparentando estar armado pois havia um volume em sua cintura. Foi solicitado apoio e, após um cerco, abordaram o denunciado, que ao ser revistado foi encontrado em poder de uma sacola contendo vários tipos de droga. O réu foi encaminhado para a delegacia de polícia para as providencias legais, onde confessou que estaria vendendo as drogas para pagar uma dívida com um traficante (mídia constante do ID54366059 e ID54366066).

Ao ser interrogatório, o denunciado negou que estivesse portando a droga da data do fato. Segundo seus relatos estava em via pública quando um dos policiais o teria reconhecido por outra situação, motivo pelo qual foi abordado. Os policiais ao constatarem o monitoramento resolveram acusá-lo de tráfico. Os policiais propuseram ao denunciado pagar a quantia de cinco mil reais para evitar a prisão, mas como não tinha essa quantia, tiraram da viatura uma mochila contendo a droga e atribuíram a ele a propriedade (mídia constante do ID54366066).

As declarações prestadas pelas testemunhas arroladas pelo Ministério Público, tanto na esfera policial como em juízo, consolidam os fatos relatados na denúncia.

A negativa de autoria sustentada pelo denunciado durante o contraditório ficou isolada nos autos na medida.

em que não vem referendada por nenhuma prova testemunhal.

De modo que, pela análise dos depoimentos antes reportados, fica comprovada a autoria do delito imputado ao acusado, quando mantinha em seu poder substâncias entorpecentes vulgarmente conhecidas como “maconha” e “cocaína”, na quantidade descrita no auto/termo de exibição e apreensão de objeto (ID46702572, fl. 14), e laudo definitivo (ID49127999), sendo certo que para a comprovação do delito em comento não é indispensável que o agente seja surpreendido comercializando a droga, posto que o citado crime, classificado como de ação múltipla, de conteúdo variado ou alternativo, consuma-se com a prática de qualquer das condutas previstas no tipo penal descrito no art. 33, da Lei nº 11.343/06, sendo que, in casu, a conduta do réu se amolda ao verbo trazer consigo.

O réu, durante interrogatório, tenta desacreditar a versão apresentada pelos policiais, alegando que teriam forjado o flagrante após não pagar propina. Entretanto essa tese carece de prova, na medida em que não trouxe nenhuma prova que pudesse sedimentar sua versão. De modo que essa versão tem apenas a intenção de desacreditar, sem sucesso, a versão apresentada pelos policiais e o trabalho que a polícia vem realizada com vistas a repreensão do tráfico de entorpecentes.

Há de ser ressaltado, que não existe nos autos nada que indique a parcialidade dos policiais, ou seja, que eles tivessem interesse na prisão do denunciado, a ponto de incriminá-lo falsamente do crime ora analisado, sendo certo que os depoimentos dos policiais que efetuaram sua prisão em flagrante, como cediço, possuem o mesmo valor probatório que qualquer outra prova produzida em juízo, sendo, inclusive, aptos a embasar um édito condenatório.

Sobre esse tema, assim se posiciona a jurisprudência, verbis:

(...)

Assim, resta claro que a ação do denunciado se subsume a trazer consigo a substância entorpecente constatada no Laudo Pericial anexado aos autos, qual seja maconha e cocaína, conforme lhe imputou a denúncia, estando a sua conduta incluída no tipo penal descrito no art. 33, da Lei 11.343/06, delito esse de ação múltipla, o qual se concretizou quando os policiais lhe abordaram, e o encontraram em poder dos entorpecentes.

Por fim, o sistema da livre apreciação das provas propicia ao juiz valer-se também de sua experiência comum, chegando ao seu convencimento em virtude de adequada análise de todos os elementos de prova contidos nos autos, impondo-se ao Magistrado a explicitação das razões pelas quais formou seu convencimento, como está ocorrendo na hipótese dos autos, em que este juízo está formado seu convencimento pela livre apreciação das provas dos autos, respeitando o princípio da persuasão racional.

Nesse sentido, traz-se à colação o seguinte aresto, verbis:

(...)

In casu, não há que se falar, portanto, em ausência de provas da autoria e da materialidade delitiva da conduta típica imputada ao acusado na exordial acusatória, diante do que consta nos autos.

Há de ser ressaltado, por oportuno, que a versão dos fatos apresentada pelo acusado em sua autodefesa, qual seja, de que não era sua a droga apreendida, não encontra respaldo em nenhuma prova produzida na fase judicial, não tendo a defesa trazido à apreciação deste juízo nada que ratifique tal versão, a qual, portanto, não se torna nem ao menos verossímil, mormente porque rechaçada pela versão acusatória, esta sim, corroborada por fartos elementos de prova produzidos sob o manto do contraditório e da ampla defesa.

As circunstâncias fáticas em que a droga foi encontrada define que estamos diante da figura do art. 33 da Lei Antidrogas, pois a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como o seu acondicionamento em embalagens são sugestivos de comercialização.

Portanto a atitude do réu implica no cometimento do crime de tráfico, no núcleo do tipo TRAZER CONSIGO, e não tendo feito qualquer prova das justificativas apresentadas, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo esse um ônus exclusivo da defesa, impõe-se a condenação.

Nesse contexto, conclui-se que o caderno processual encerra elementos de provas suficientes para a expedição de decreto condenatório em desfavor do réu pela prática da figura típica descrita no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado
a quo
formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo:

a)

Auto de apreensão de objetos (Num. 10025302 - Págs. 14 a 15) mostrando a apreensão do entorpecente em questão;

b)

nos laudos toxicológicos, provisório e definitivo (Num. 10025310 - Pág. 5 e Num. 10025347 - Págs. 1 a 2), os quais a atestam a natureza deletéria dos entorpecentes – maconha e cocaína-

apreendidos com o ora apelante;

c)

Depoimento dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do réu, encontrando-o na posse dos aludidos entorpecentes.

Tudo leva à autoria e materialidade do delito em questão.

Destaco que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.

Ressalto, também, que os depoimentos de policiais, conforme já consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, razão pela qual devem ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório.

Para ratificar:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVA. VALOR PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO EVIDENCIADO. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Se a instância ordinária, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, restar configurada a autoria dos crimes descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ
.
4. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Nessa linha: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 5/8/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/5/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 17/3/2016.
5. A conclusão da instância ordinária está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. 6. Writ não conhecido.

(STJ - HC: 626539 RJ 2020/0300356-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/02/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2021) (grifei)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Destarte, em que pesem os argumentos defensivos, como já demostrado acima, há um conjunto de fatos, provas e indícios, tudo concatenado a demonstrar que o apelante realmente perpetrava o delito de tráfico de drogas, impondo-se a manutenção da condenação pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – preso em flagrante na posse 35 petecas e 03 pedaços maiores de maconha, 72 petecas de cocaína e 21 petecas de pedra oxi e um celular - não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquele, de fato, praticava a traficância.

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato trazer consigo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

Por fim, embora não tenha sido requerido, identifico, de ofício, a necessidade na correção da fração relativa ao tráfico privilegiado, concedido na terceira fase da dosimetria, para a máxima de 2/3, pois quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com o réu não o distanciam da condição de pequeno traficante, nem ultrapassam a definição típica normativa do delito previsto no
caput
do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA. INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

(...)

3. A aplicação da fração de 1/6, adotada pelo Tribunal de Justiça, não se justifica pela quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (3,4g de crack, 24g de maconha e 1,5g de cocaína), que caracterizam o agravado como pequeno traficante, cabendo a aplicação da fração máxima de 2/3.

4. A jurisprudência do STJ orienta que, quando não há circunstâncias agravantes relevantes, a pequena quantidade de droga apreendida permite a modulação da pena pela fração de 2/3. IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: 1. A pequena quantidade de drogas apreendidas justifica a aplicação da fração máxima de 2/3 da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na ausência de outras circunstâncias agravantes.

(AgRg no HC n. 946.307/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 22/10/2024.)

3. No caso, levando em conta a primariedade do agravante, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação à criminalidade ou integre organização criminosa, entende-se que o fato de ter a posse de 45,3g de maconha, 17,5g de cocaína e 6,3g de crack, não é justificativa idônea para aplicála em patamar diverso de 2/3 (dois terços).

4. Diante da pena fixada, de rigor o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal (art. 109, V, c/c o art. 115, ambos do CP), pois o agravado era menor de 21 anos à época dos fatos e ocorreu o transcurso do prazo prescricional de 2 anos entre a data do recebimento da denúncia (22/5/2019) e a data da publicação da sentença condenatória (13/4/2022).

5. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 795.815/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023).

Assim, corrijo a pena final para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, deve permanecer no
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Preservo a substituição da pena privativa de liberdade realizada pelo juízo
a quo
e os demais termos da sentença.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação, mas, de ofício, corrijo a fração do tráfico privilegiado de 1/3 para 2/3, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 28/02/2025