Tribunal: TJPA
Processo: 0803493-30.2022.8.14.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2025-12-02

Ementa:
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO Nº 0803493-30.2022.8.14.0061 RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: FERNANDO GARCIA CHAVES APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Desembargador. Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). PRELIMINAR DE NULIDADE. BUSCA PESSOAL MOTIVADA POR "ATITUDE SUSPEITA". AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. CRITÉRIO SUBJETIVO E GENÉRICO. ILICITUDE DA PROVA. CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DERIVADAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS (ART. 386, VII, DO CPP). MÉRITO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AOS FATOS. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006). POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta pela Defesa contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), alegando, preliminarmente, a nulidade das provas por busca pessoal ilegal e, no mérito, pleiteando a aplicação do redutor do tráfico privilegiado e a fixação de regime prisional mais brando. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais: (i) se a abordagem policial motivada por "atitude suspeita", sem a descrição de elementos concretos, configura prova ilícita por ausência de fundadas razões (art. 244 do CPP), contaminando toda a prova material e acarretando a absolvição; e (ii) subsidiariamente, se a utilização de condenação com trânsito em julgado posterior aos fatos para configurar a reincidência constitui erro na dosimetria da pena, impondo o seu redimensionamento com a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal exige a existência de fundada suspeita, descrita de modo objetivo e concreto, não sendo suficiente a mera percepção de "atitude suspeita" por parte dos agentes, por se tratar de critério dotado de excessiva subjetividade. 4. Reconhecida a ilicitude da prova obtida na busca pessoal, todas as provas dela decorrentes são nulas (teoria dos frutos da árvore envenenada), nos termos do art. 5º, LVI, da CF, e do art. 157 do CPP. Ausente suporte probatório lícito e autônomo, a absolvição do réu é medida que se impõe. 5. A configuração da agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) pressupõe que o agente cometa o novo crime após o trânsito em julgado de sentença que o tenha condenado por crime anterior. A condenação com trânsito em julgado posterior aos fatos em apuração não pode ser utilizada para agravar a pena a título de reincidência. 6. Afastada a reincidência e preenchidos os demais requisitos legais (primariedade, bons antecedentes e não dedicação a atividades criminosas), o agente faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. IV. DISPOSITIVO E TESE 7 . Recurso conhecido e provido para absolver o apelante. Tese de julgamento: 1. A abordagem policial e a busca pessoal motivadas exclusivamente por critérios subjetivos como "atitude suspeita", sem a indicação de elementos fáticos concretos que configurem a fundada suspeita, são ilegais e maculam a prova obtida. 2. A nulidade da prova por busca pessoal ilegal contamina as provas dela derivadas e, na ausência de fonte probatória independente, impõe a absolvição do réu por insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP). Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI e LVI; CP, art. 61, I; CPP, arts. 157, 244 e 386, VII; Lei nº 11.343/2006, art. 33. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO (Tema 280); STJ - HC: 703063 RS 2021/0347731-6; TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 10048412920238110003. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 10 dias do mês de dezembro de 2025.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0803493-30.2022.8.14.0061

APELANTE: FERNANDO GARCIA CHAVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

EMENTA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO Nº 0803493-30.2022.8.14.0061

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL

APELANTE: FERNANDO GARCIA CHAVES

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Desembargador.

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). PRELIMINAR DE NULIDADE. BUSCA PESSOAL MOTIVADA POR "ATITUDE SUSPEITA". AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. CRITÉRIO SUBJETIVO E GENÉRICO. ILICITUDE DA PROVA. CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DERIVADAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS (ART. 386, VII, DO CPP). MÉRITO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AOS FATOS. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006). POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta pela Defesa contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), alegando, preliminarmente, a nulidade das provas por busca pessoal ilegal e, no mérito, pleiteando a aplicação do redutor do tráfico privilegiado e a fixação de regime prisional mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões centrais: (i) se a abordagem policial motivada por "atitude suspeita", sem a descrição de elementos concretos, configura prova ilícita por ausência de fundadas razões (art. 244 do CPP), contaminando toda a prova material e acarretando a absolvição; e (ii) subsidiariamente, se a utilização de condenação com trânsito em julgado posterior aos fatos para configurar a reincidência constitui erro na dosimetria da pena, impondo o seu redimensionamento com a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal exige a existência de fundada suspeita, descrita de modo objetivo e concreto, não sendo suficiente a mera percepção de "atitude suspeita" por parte dos agentes, por se tratar de critério dotado de excessiva subjetividade.

4. Reconhecida a ilicitude da prova obtida na busca pessoal, todas as provas dela decorrentes são nulas (teoria dos frutos da árvore envenenada), nos termos do art. 5º, LVI, da CF, e do art. 157 do CPP. Ausente suporte probatório lícito e autônomo, a absolvição do réu é medida que se impõe.

5. A configuração da agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) pressupõe que o agente cometa o novo crime após o trânsito em julgado de sentença que o tenha condenado por crime anterior. A condenação com trânsito em julgado posterior aos fatos em apuração não pode ser utilizada para agravar a pena a título de reincidência.

6. Afastada a reincidência e preenchidos os demais requisitos legais (primariedade, bons antecedentes e não dedicação a atividades criminosas), o agente faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7

. Recurso conhecido e provido para absolver o apelante.

Tese de julgamento:

1.

A abordagem policial e a busca pessoal motivadas exclusivamente por critérios subjetivos como "atitude suspeita", sem a indicação de elementos fáticos concretos que configurem a fundada suspeita, são ilegais e maculam a prova obtida.

2.

A nulidade da prova por busca pessoal ilegal contamina as provas dela derivadas e, na ausência de fonte probatória independente, impõe a absolvição do réu por insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP).

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, XI e LVI; CP, art. 61, I; CPP, arts. 157, 244 e 386, VII; Lei nº 11.343/2006, art. 33.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603.616/RO (Tema 280); STJ - HC: 703063 RS 2021/0347731-6; TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 10048412920238110003.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos
10 dias do mês de dezembro
de 2025.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por FERNANDO GARCIA CHAVES, por intermédio da Defensoria Pública do Estado do Pará, contra a r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Tucuruí/PA (ID 14443670), que o condenou como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia (ID 14443639) que, no dia 24 de agosto de 2022, por volta das 11h40min, policiais militares em ronda ostensiva pelo bairro Beira Rio, na cidade de Tucuruí/PA, avistaram o denunciado em frente a uma residência em "atitude suspeita" e decidiram realizar a abordagem. Durante a busca pessoal, teriam encontrado em sua posse 19 embrulhos de "oxi", 6 embalagens de "maconha", além de porções maiores das mesmas substâncias e uma balança de precisão. Segundo a peça acusatória, o réu teria confessado informalmente a traficância.

Após regular instrução processual, sobreveio a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o réu FERNANDO GARCIA CHAVES. A pena privativa de liberdade foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Inconformada, a Defesa interpôs o presente recurso de apelação (ID 14443681). Em suas razões (ID 14443685), argui, em síntese: a) preliminarmente, a nulidade das provas por ilicitude, decorrente da ilegalidade da busca pessoal; b) no mérito, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, afastando-se a reincidência; e c) a fixação de regime de cumprimento de pena mais brando.

O Ministério Público de 1º grau apresentou contrarrazões (ID 14443688), rechaçando as teses defensivas e pugnando pelo conhecimento e improvimento do apelo.

Nesta instância, a douta Procuradora de Justiça, Dra. Dulcelinda Lobato Pantoja, em seu parecer (ID 17794725), manifestou-se pelo conhecimento e
provimento parcial
do recurso, para o fim de afastar a agravante da reincidência e, consequentemente, aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com o redimensionamento da pena.

É o relatório. À revisão.

VOTO

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação é adequada, tempestiva e preenche os demais pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Conheço do recurso.

02 – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS (BUSCA PESSOAL ILEGAL)

A defesa requer o reconhecimento da nulidade de todas as provas obtidas, argumentando que a ação policial se iniciou com uma busca pessoal ilegal, baseada em critérios puramente subjetivos, o que contamina todos os atos subsequentes.

A tese defensiva merece integral acolhimento.

O direito à proteção contra buscas arbitrárias é um pilar do Estado de Direito, e a sua observância é condição de validade da persecução penal. O art. 244 do Código de Processo Penal autoriza a busca pessoal independentemente de mandado judicial apenas quando houver "fundada suspeita" de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente do Superior Tribunal de Justiça, tem evoluído para conferir uma interpretação mais rigorosa ao conceito de "fundada suspeita", exigindo que ela se baseie em elementos concretos e objetivos, e não em mera intuição ou percepção subjetiva dos agentes de segurança.

No caso dos autos, a análise da dinâmica fática, extraída da própria denúncia e dos depoimentos colhidos em juízo, revela a ausência dessas fundadas razões. A peça acusatória e a sentença condenatória baseiam-se na narrativa de que os policiais avistaram o apelante "em atitude suspeita". Ao serem inquiridos em juízo, os agentes não foram capazes de descrever qualquer ato concreto e objetivo que justificasse a abordagem. O policial militar José Nildo Gonçalves Mendes afirmou que "receberam diversas denúncias, via CAD, de que no local estava havendo tráfego intenso de usuários" e que, "em rondas de rotina, conseguiram abordar o acusado". A testemunha Denison Ramon da Costa Gomes, por sua vez, relatou que "visualizaram o acusado chegando em uma residência" e o abordaram. Já o policial João Carlos Gonçalves Costa disse que "abordaram o acusado em via pública" e que ele "carregava a sacola por baixo de sua camisa".

Como se vê, as narrativas não descrevem qualquer ato objetivo de traficância presenciado antes da abordagem, como uma comercialização explícita, uma tentativa de fuga ao avistar a viatura ou o descarte de material suspeito. Limitam-se a descrever uma situação de normalidade, cuja suspeita nasceu da pura subjetividade dos agentes, o que é rechaçado pela jurisprudência.

Nenhuma dessas descrições, isolada ou conjuntamente, configura a justa causa necessária. Denúncias anônimas genéricas sobre a localidade, a chegada a uma residência ou o transporte de uma sacola sob a camisa são circunstâncias que, por si sós, não autorizam a presunção de que um crime está em andamento. Não há nos autos qualquer relato de que o apelante tenha tentado fugir, dispensado algum objeto ou praticado qualquer ato que extrapolasse a normalidade e indicasse, de forma objetiva, a posse de ilícitos. A "atitude suspeita" não passou de uma avaliação subjetiva dos agentes, exatamente o tipo de critério que a jurisprudência visa coibir.

Fica claro, portanto, que a abordagem se deu à margem do que prevê a legislação processual penal. A descoberta posterior de material entorpecente não tem o poder de validar retroativamente uma busca pessoal que, em sua origem, era ilegal.

Nesse sentido, a jurisprudência é pacífica:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância avança no tempo, o que
não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial
, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se situação de flagrante delito. [...] 3. A fuga do paciente não autoriza presumir armazenamento de drogas na residência, nem o ingresso nela sem mandado pelos policiais.
O resultado utilitário da apreensão da droga não legitima a ação policial à margem da Constituição.
[...] 4. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude da apreensão da droga, pela violação de domicílio, e, consequentemente, absolver o paciente da imputação constante da denúncia [...]. (STJ - HC: 703063 RS 2021/0347731-6, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/04/2022) – destaquei.

Da mesma forma, os tribunais estaduais seguem essa orientação, reconhecendo a nulidade e absolvendo o réu quando a prova se origina de uma ação sem fundamento legal:

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [...]. PRELIMINAR NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL E FUNDADAS RAZÕES. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ACOLHIMENTO. PROVAS INADMISSÍVEIS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. RECURSO PROVIDO. 1.
O ingresso domiciliar se deu sem fundamento e tornando assim, as provas obtidas inadmissíveis no processo por violação às normas constitucionais. Razão pela qual, o caso comporta absolvição por insuficiência probatória.
(TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 10048412920238110003, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/06/2024) – destaquei.

Portanto, a ausência de elementos objetivos para a busca pessoal torna a ação policial ilegal. Como consequência, a prova material obtida (a droga e a balança de precisão) é ilícita, e, por derivação, todas as demais provas que dela decorrem estão contaminadas pela mesma nulidade, conforme a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (art. 5º, LVI, da CF, e art. 157 do CPP).

03 – DA ABSOLVIÇÃO E DA ANÁLISE SUBSIDIÁRIA DE MÉRITO

Acolhida a preliminar de nulidade probatória, a análise da materialidade do delito de tráfico resta irremediavelmente prejudicada. Sem a prova material do crime, obtida de forma ilícita, torna-se impossível a manutenção do decreto condenatório. A absolvição é, portanto, a única medida de justiça que se impõe.

Ainda que assim não fosse, e apenas por amor ao debate, a sentença condenatória não poderia subsistir em seus termos.
Conforme bem apontado no parecer da douta Procuradoria de Justiça, o juízo de primeiro grau cometeu erro ao considerar o apelante reincidente, violando o disposto no art. 63 do Código Penal. Tal dispositivo exige, para a configuração da agravante, que o agente cometa o novo crime 'depois de transitar em julgado a sentença que [...] o tenha condenado por crime anterior', requisito temporal que não se verifica no caso concreto.

Dessa forma, o apelante é tecnicamente primário, o que imporia o afastamento da agravante da reincidência e a aplicação obrigatória da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com o consequente redimensionamento da pena, alteração do regime prisional para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contudo, diante da flagrante ilicitude da prova que deu origem à ação penal, a análise de mérito resta prejudicada, devendo-se optar pela solução mais ampla e benéfica ao réu, que é a sua absolvição.

04 – DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Egrégia Corte,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para acolher a preliminar de nulidade e reconhecer a ilicitude das provas obtidas mediante busca pessoal ilegal e, por consequência,
ABSOLVER
o apelante
FERNANDO GARCIA CHAVES
da imputação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Expeça-se o competente alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

Belém (PA), data da assinatura digital.

Des. SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

Relator

Belém, 15/12/2025