Tribunal: TJPA
Processo: 0833117-83.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-06-16

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de Declaração opostos por Tuning Parts EIRELI contra acórdão que negou provimento a agravo interno e manteve decisão monocrática reconhecendo a legitimidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no exercício de 2022, desde que observada a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal. A embargante apontou supostas omissões quanto à aplicação da anterioridade anual, ausência de trânsito em julgado das ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078, pendência de julgamento do Tema 1.266 do STF e necessidade de sobrestamento do feito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se há omissão quanto à aplicação da anterioridade anual na cobrança do DIFAL; (ii) estabelecer se a ausência de trânsito em julgado das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 impede a aplicação do entendimento nelas firmado; (iii) determinar se a pendência de julgamento do Tema 1.266 do STF exige o sobrestamento do feito; e (iv) verificar se os embargos de declaração podem ser utilizados como meio legítimo de rediscussão do mérito da decisão. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão embargado encontra-se devidamente fundamentado, tendo enfrentado de forma expressa a questão da anterioridade tributária, adotando como ratio decidendi o entendimento consolidado pelo STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, que afastam a necessidade de anterioridade anual para a cobrança do DIFAL regulado pela LC nº 190/2022. 4. A ausência de trânsito em julgado das ADIs não impede a aplicação imediata dos entendimentos nelas fixados, conforme jurisprudência pacífica do STF que reconhece a eficácia vinculante e imediata das decisões proferidas sob a sistemática da repercussão geral. 5. A pendência de julgamento do Tema 1.266 do STF não constitui fundamento suficiente para o sobrestamento do processo, uma vez que a matéria central relativa à constitucionalidade da LC nº 190/2022 e à anterioridade aplicável já foi decidida em precedentes vinculantes (ADIs 7.066, 7.070, 7.078 e Tema 1.093). 6. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, sendo incabíveis quando não demonstrada omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado. 7. Consideram-se prequestionadas, nos termos do art. 1.025 do CPC, as matérias suscitadas nos embargos, inclusive para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: 1. A cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, prevista na LC nº 190/2022, exige apenas o cumprimento da anterioridade nonagesimal, sendo inaplicável a anterioridade anual. 2. As decisões do STF em sede de controle concentrado e repercussão geral possuem aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado. 3. A pendência de julgamento do Tema 1.266 do STF não justifica o sobrestamento de feitos que tratam da constitucionalidade da cobrança do DIFAL nos termos já analisados em precedentes vinculantes. 4. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para rediscussão do mérito da decisão embargada. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; CPC, arts. 489, §1º, IV e VI; 1.022, II; 1.025; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 7.066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; STF, ADI 5.469, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, RE 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, AgR Rcl 30003, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04.06.2018. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 19ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 16/06/2025 a 23/06/2025, à unanimidade, em conhecer e rejeitar os embargos de declaração. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0833117-83.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: TUNING PARTS LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1.

Embargos de Declaração opostos por Tuning Parts EIRELI contra acórdão que negou provimento a agravo interno e manteve decisão monocrática reconhecendo a legitimidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no exercício de 2022, desde que observada a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal. A embargante apontou supostas omissões quanto à aplicação da anterioridade anual, ausência de trânsito em julgado das ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078, pendência de julgamento do Tema 1.266 do STF e necessidade de sobrestamento do feito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há quatro questões em discussão: (i) definir se há omissão quanto à aplicação da anterioridade anual na cobrança do DIFAL; (ii) estabelecer se a ausência de trânsito em julgado das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 impede a aplicação do entendimento nelas firmado; (iii) determinar se a pendência de julgamento do Tema 1.266 do STF exige o sobrestamento do feito; e (iv) verificar se os embargos de declaração podem ser utilizados como meio legítimo de rediscussão do mérito da decisão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O acórdão embargado encontra-se devidamente fundamentado, tendo enfrentado de forma expressa a questão da anterioridade tributária, adotando como
ratio decidendi
o entendimento consolidado pelo STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, que afastam a necessidade de anterioridade anual para a cobrança do DIFAL regulado pela LC nº 190/2022.

4.

A ausência de trânsito em julgado das ADIs não impede a aplicação imediata dos entendimentos nelas fixados, conforme jurisprudência pacífica do STF que reconhece a eficácia vinculante e imediata das decisões proferidas sob a sistemática da repercussão geral.

5.

A pendência de julgamento do Tema 1.266 do STF não constitui fundamento suficiente para o sobrestamento do processo, uma vez que a matéria central relativa à constitucionalidade da LC nº 190/2022 e à anterioridade aplicável já foi decidida em precedentes vinculantes (ADIs 7.066, 7.070, 7.078 e Tema 1.093).

6.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, sendo incabíveis quando não demonstrada omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado.

7.

Consideram-se prequestionadas, nos termos do art. 1.025 do CPC, as matérias suscitadas nos embargos, inclusive para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

1.

A cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, prevista na LC nº 190/2022, exige apenas o cumprimento da anterioridade nonagesimal, sendo inaplicável a anterioridade anual.

2.

As decisões do STF em sede de controle concentrado e repercussão geral possuem aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado.

3.

A pendência de julgamento do Tema 1.266 do STF não justifica o sobrestamento de feitos que tratam da constitucionalidade da cobrança do DIFAL nos termos já analisados em precedentes vinculantes.

4.

Os embargos de declaração não constituem meio hábil para rediscussão do mérito da decisão embargada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; CPC, arts. 489, §1º, IV e VI; 1.022, II; 1.025; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI 7.066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; STF, ADI 5.469, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, RE 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, AgR Rcl 30003, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04.06.2018.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 19ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 16/06/2025 a 23/06/2025, à unanimidade, em conhecer e rejeitar os embargos de declaração.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de Embargos de Declaração (Id. 25924669) opostos por Tuning Parts EIRELI contra acórdão (Id. 25687517), negou provimento ao agravo interno, mantendo decisão monocrática que reconheceu a legitimidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no exercício de 2022, desde que observada a anterioridade
nonagesimal
, prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.

A embargante alega a existência de omissões no julgado, notadamente: (i) quanto à aplicação da anterioridade
anual
; (ii) à ausência de trânsito em julgado das ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078; (iii) à pendência de julgamento do Tema 1.266 do STF;
(iv) e à necessidade de sobrestamento do feito.

Contrarrazões infirmando os termos dos embargos de declaração (Id. 26521838).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.

Consoante disposição do art. 1.022, do CPC, são finalidades dos embargos de declaração o saneamento de falhas formais da sentença ou acórdão, sejam elas contradição, obscuridade ou omissão; assim como a correção de erro material do julgado. Senão vejamos:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.”

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Tuning Parts EIRELI contra acórdão que negou provimento ao agravo interno, mantendo decisão monocrática que reconheceu a legitimidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no exercício de 2022, desde que observada a anterioridade nonagesimal, previstos no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, sendo alegadas omissões quanto à aplicação da anterioridade anual, à ausência de trânsito em julgado das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, à pendência de julgamento do Tema 1.266 do STF e à necessidade de sobrestamento do feito.

Transcrevo a ementa do acórdão embargado:

“Direito Tributário. Agravo Interno em Apelação Cível. ICMS-DIFAL. Lei Complementar nº 190/2022. Aplicabilidade da anterioridade nonagesimal. Constitucionalidade da cobrança em 2022. Recurso desprovido.

1. Trata-se de agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação do Estado do Pará, reconhecendo a legitimidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no exercício financeiro de 2022, desde que observada a anterioridade nonagesimal.

2. A controvérsia consiste em definir: (i) se a cobrança do DIFAL em 2022 viola o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal; e (ii) se há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 1.266 do STF.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, declara que a Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, mas apenas regulamenta normas gerais para a cobrança do DIFAL/ICMS, exigindo apenas a observância da anterioridade nonagesimal, afastando a necessidade da anterioridade anual.

4. A tese firmada pelo STF no Tema 1.093 e nas referidas ADIs consolida o entendimento de que a cobrança do DIFAL pode ser exigida em 2022, desde que respeitado o prazo de 90 dias após a publicação da LC 190/2022, o que afasta a necessidade de suspensão dos processos sobre a matéria.

5. Recurso desprovido. Decisão monocrática mantida.

________________________________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI 7.066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; STF, Tema 1.093, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021.”

Razão, contudo, não assiste à parte embargante.

O acórdão embargado encontra-se devidamente fundamentado, tendo enfrentado todos os pontos essenciais à controvérsia. A decisão adotou como razão de decidir o entendimento já consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, no qual restou assentado que:

“A Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, apenas regulamenta normas gerais do ICMS-DIFAL, devendo ser observada tão somente a anterioridade
nonagesimal
.”
(ADI 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29/11/2023, DJe 06/05/2024)

Transcrevo a ementa do julgado:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de
vacatio legis
de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)”. (Grifo nosso).

Além disso, já havia precedente vinculante sobre a matéria no julgamento
da ADI nº 5469 e do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº. 1.287.019/DF (Tema 1093), cujos julgamentos foram concluídos de forma conjunta em 24/2/2021,
reafirmou que a eficácia das leis estaduais instituidoras do DIFAL dependia da edição prévia de lei complementar nacional - o que foi suprido pela LC nº 190/2022.

Os respectivos Acórdãos foram assim ementados:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa
ad causam
para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)”. (Grifo nosso).

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS
localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)”. (Grifo nosso).

Conforme se verifica pela leitura dos julgados acima, na ADI 5469 e no RE-RG nº. 1.287.019/DF
(Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal:

1) Declarou a inconstitucionalidade das cláusulas que regulamentavam a cobrança do DIFAL no Convênio ICMS nº 93/15;

2) Decidiu que a cobrança do DIFAL/ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais;

3) Modulou os efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade, de modo que a necessária lei complementar fosse exigível apenas a partir de 2022 (exercício seguinte à data do julgamento). Por consequência, a cobrança do DIFAL com base no Convênio ICMS nº. 93/2015 continuou sendo válida até dezembro de 2021, exceto quanto à Cláusula 9ª, que tratava da cobrança do DIFAL em relação a microempresas e empresas de pequeno porte e estava com a eficácia suspensa, por decisão liminar, desde fevereiro de 2016;

4) Decidiu que são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS. No entanto, apesar de válidas, tais leis não produziriam efeitos enquanto não fosse editada lei complementar federal dispondo sobre o assunto.

A alegação de ausência de trânsito em julgado das referidas ADIs não impede a aplicação imediata do entendimento firmado, conforme entendimento pacífico do próprio Supremo Tribunal Federal:

“Direito Processual Civil. Agravo interno em reclamação. Aplicação imediata das decisões do STF. Desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado. 1. As decisões proferidas por esta Corte são de observância imediata. Portanto, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime.

(STF - AgR Rcl: 30003 SP - SÃO PAULO 0067656-55.2018.1.00 .0000, Relator.: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 04/06/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-116 13-06-2018)”

No que se refere ao argumento da embargante de que o Tema 1266 de Repercussão Geral ainda não foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, é importante ressaltar que a questão central discutida no presente embargos já foi amplamente analisada e decidida pelo Supremo Tribunal Federal em outros precedentes vinculantes, especialmente no julgamento das ADI’s 7066, 7070 e 7078, bem como no Tema 1093 de Repercussão Geral, que oferecem diretrizes claras sobre a aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, assim como sobre a constitucionalidade da Lei Complementar nº 190/2022. Esses precedentes vinculantes consolidaram o entendimento de que a referida lei não cria nem majora tributos, exigindo apenas a observância do princípio da anterioridade nonagesimal.

Portanto, a pendência de julgamento do Tema 1266 não altera o quadro jurídico já definido pela Suprema Corte, nem justifica a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL com base em supostas incertezas jurídicas. A jurisprudência existente é suficiente para embasar a decisão de manter a cobrança do DIFAL em conformidade com a legislação e a interpretação constitucional vigente.

Ademais, o voto condutor do acórdão embargado foi claro ao transcrever os fundamentos que sustentam a validade da cobrança do DIFAL a partir de 2022, desde que respeitada a anterioridade nonagesimal, afastando a tese da anterioridade anual, inclusive com expressa referência ao art. 3º da LC nº 190/2022.

Dessa forma, os embargos ora analisados não revelam qualquer omissão, obscuridade ou contradição a ser sanada, sendo evidente sua utilização com nítido propósito de rediscussão do mérito,
Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência consolidada, a exemplo dos seguintes julgados:

“SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I - Os embargos de declaração apenas são cabíveis, nos termos do art. 1.022 do CPC, quando no acórdão recorrido estiver presente omissão, contradição, obscuridade ou erro material. II - São manifestamente incabíveis os embargos quando exprimem apenas o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento, ao buscar rediscutir matéria julgada, sem lograr êxito em demonstrar a presença de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC. III - Embargos de declaração rejeitados. (ACO 2995 AgR-ED-segundos, Relator(a):

Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 08-06-2018 PUBLIC 11-06-2018)”.

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DO STJ. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DAS QUESTÕES DECIDIDAS. DESCABIMENTO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade do julgado recorrido e corrigir erros materiais. O CPC/2015 ainda equipara à omissão o julgado que desconsidera acórdãos proferidos sob a sistemática dos recursos repetitivos, incidente de assunção de competência, ou ainda que contenha um dos vícios elencados no art. 489, § 1º, do referido normativo.

2. No caso, não estão presentes quaisquer dos vícios de fundamentação no aresto embargado, o qual reconheceu o descabimento do mandado de segurança impetrado contra acórdão da Terceira Turma do STJ, haja vista a inexistência de teratologia do ato judicial impugnado.

3. Está evidenciado o exclusivo propósito do embargante de rediscutir o mérito das questões já decididas pelo órgão colegiado, o que não se admite na estreita via aclaratória.

4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no MS 25.187/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2019, DJe 26/11/2019).” (Grifo nosso)”.

Por fim, anoto que, por força do art. 1.025 do CPC, consideram-se implicitamente prequestionados os dispositivos legais e constitucionais invocados pela parte embargante, para todos os fins recursais.

Ante o exposto, conheço e
rejeito os embargos de declaração
, nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do art. 1.026, ambos do CPC.

É o voto.

Belém, 16 de junho de 2025.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

Belém, 25/06/2025