Tribunal: TJPA
Processo: 0000721-35.2020.8.14.0082
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA PROVA. INEXISTÊNCIA. INVASÃO DOMICILIAR NÃO CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única do Termo Judiciário de Colares/PA, que condenou a apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa. A defesa pleiteia a absolvição por ilicitude da prova decorrente de violação de domicílio, pela insuficiência probatória e pelo princípio do in dubio pro reo, além do direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a entrada dos policiais no domicílio da apelante sem mandado judicial tornou ilícitas as provas obtidas; (ii) saber se há elementos suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Não há nulidade na diligência policial, pois restou demonstrado que a entrada no domicílio ocorreu com o consentimento da apelante e que havia fundada suspeita de prática criminosa no interior da residência, o que legitima a medida, nos termos do art. 5º, XI, da CF/1988. 4. O acervo probatório comprova a autoria e a materialidade do crime, consistindo em apreensão de entorpecentes dentro da residência da apelante, laudo toxicológico e depoimentos dos policiais que realizaram a diligência, cuja idoneidade probatória é reconhecida pela jurisprudência. 5. De ofício, reconhece-se a aplicação do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pois a apelante à época da sentença era primária, sem maus antecedentes, e a quantidade de droga apreendida não justifica a negativa do benefício. A pena é reduzida em dois terços, fixando-se a reprimenda em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa. A pena privativa de liberdade é substituída por duas restritivas de direitos. IV. DISPOSITIVO 6. Recurso conhecido e improvido. _________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 44; CPP, arts. 157, 386, IV e VII, 387, §1º; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616/RO, Tema 280; STJ, AgRg no HC nº 899.982/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 2/9/2024; STJ, AgRg no HC nº 685.392/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 9/11/2021. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, concedendo, de ofício, o tráfico privilegiado, com redimensionamento da pena, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000721-35.2020.8.14.0082

APELANTE: MARILUCIA CARDOSO SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA PROVA. INEXISTÊNCIA. INVASÃO DOMICILIAR NÃO CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única do Termo Judiciário de Colares/PA, que condenou a apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa pleiteia a absolvição por ilicitude da prova decorrente de violação de domicílio, pela insuficiência probatória e pelo princípio do
in dubio pro reo
, além do direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) saber se a entrada dos policiais no domicílio da apelante sem mandado judicial tornou ilícitas as provas obtidas;

(ii) saber se há elementos suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não há nulidade na diligência policial, pois restou demonstrado que a entrada no domicílio ocorreu com o consentimento da apelante e que havia fundada suspeita de prática criminosa no interior da residência, o que legitima a medida, nos termos do art. 5º, XI, da CF/1988.

4. O acervo probatório comprova a autoria e a materialidade do crime, consistindo em apreensão de entorpecentes dentro da residência da apelante, laudo toxicológico e depoimentos dos policiais que realizaram a diligência, cuja idoneidade probatória é reconhecida pela jurisprudência.

5. De ofício, reconhece-se a aplicação do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pois a apelante à época da sentença era primária, sem maus antecedentes, e a quantidade de droga apreendida não justifica a negativa do benefício. A pena é reduzida em dois terços, fixando-se a reprimenda em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa. A pena privativa de liberdade é substituída por duas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO

6. Recurso conhecido e improvido.

_________________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 44; CPP, arts. 157, 386, IV e VII, 387, §1º; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE nº 603.616/RO, Tema 280; STJ, AgRg no HC nº 899.982/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 2/9/2024; STJ, AgRg no HC nº 685.392/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 9/11/2021.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer e negar provimento ao recurso, concedendo, de ofício, o tráfico privilegiado, com redimensionamento da pena
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Marilucia Cardoso Silva, irresignado com os termos da r. sentença condenatória a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, proferida pelo d. Juízo da Vara Única do Termo Judiciário de Colares/Pa.

Nas razões recursais, a defesa pleiteou,
ipsis litteris
(Num. 12341274 - Págs. 1 a 6):

I – Reformar, a r. Sentença para absolver a ora Apelante do crime de tráfico pelo qual restou condenada, em razão de ter sido baseada em prova obtida de forma ilícita através da violação do domicílio da recorrente, devendo estas, em razão do artigo 157 do CPP, restando assim ausência de justa causa e fundamentando o pleito no artigo 386, VII do CPP, assim como a configuração de cerceamento de defesa;

II- Reformar a sentença proferida pelo douto juízo “a quo”, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos da denúncia e consequente ABSOLVIÇÃO, em atenção ao princípio do in dubio pro réu e a falta de provas de que o entorpecente pertencia a apelante, conforme exposto acima, nos termos do art. nos termos do art. 386, inciso IV, do CPP.

III - requer por fim que seja permitido que aguarde em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do artigo 387, §1º do CPP, como medida de justiça.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 12341278 - Págs. 1 a 14).

A d. Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo conhecimento parcial e improvimento do recurso na parte conhecida
(Num. 15721907 - Págs. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

1. BUSCA E APREENSÃO SEM MANDADO JUDICIAL, ILICITUDE DAS PROVAS.

A Constituição da República Federativa do Brasil prevê em seu artigo 5º, inciso XI:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
(Vide Lei nº 13.105, de 2015)
(Vigência)

Eis, pois, a proteção constitucional ao domicílio, que, aí, possui amplo sentido, abrangendo residência, lugar de habitação com ânimo definitivo, local delimitado e separado para fins profissionais, quarto de hotel etc.

Da doutrina de Alexandre de Moraes (
in
Direito Constitucional – 24. ed. – 2 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2009), pertinente extrair:

O preceito constitucional consagra a inviolabilidade de domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico:
O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

In casu
, verifico que foi autorizada a entrada dos policiais na residência da ré, conforme relatado por tais testemunhas e corroborado no interrogatório da ré, em que confirma que todas as vezes autorizava o ingresso dos policiais em sua residência (mídia de Num. 15683077).

Outrossim, acrescento que, mesmo que desconsiderasse tal anuência, os policiais estavam imbuídos de justa causa para ingresso em tal imóvel, pois, o contexto fático anterior narrado pelas testemunhas de acusação, em juízo, de fato, permitiam a conclusão da ocorrência de crime no interior da residência. Afinal:

a)

receberam denúncia da prática de traficância na casa da ré, que inclusive já é conhecida pela prática do delito em questão;

b)

o local é identificado como “boca de fumo da maroca”;

c)

Ao chegarem no lugar indicado, os policiais encontraram várias pessoas no quintal da ré, que fugiram com a chegada da polícia, inclusive, seu ex-companheiro, o qual se evadiu da casa em questão e ao ser capturado estava com uma certa quantidade de entorpecente no bolso.

Assim, adentram no imóvel, achando outra quantidade de entorpecente dentro de uma bolsa rosa, sendo a ré a única mulher presente no imóvel.

Para esmiuçar, da sentença extraio a transcrição dos áudios retirados da audiência de instrução e julgamento (Num. 12341270 - Págs. 5 a 6):

A testemunha de acusação ANTÔNIO LUIS MIRANDA BARROS, em sua oitiva, disse QUE: trabalha em Colares/PA há 20 (vinte) anos; conhece a “Maroca”, já tendo participado de outra prisão da Ré, por esse mesmo crime, sendo a residência da Denunciada conhecida como “boca de fumo da Maroca”; não conhecia o Réu PATRÍCIO e que não sabia quem era o seu último companheiro; “estava de serviço na viatura, quando ligaram e falaram que estavam comercializando droga, consumindo e vendendo na casa, lá no quintal, na casa dela”, razão pela qual partiram para o local, onde encontraram várias pessoas no quintal, inclusive, o Réu, que estava com uma certa quantidade de entorpecente no bolso; na casa, dentro de uma bolsa rosa, em um armário na cozinha fora achada uma certa quantidade de droga; MARILÚCIA disse que o entorpecente encontrado na cozinha seria de PATRÍCIO, que morava com ela; PATRÍCIO alegou que seria de MARILÚCIA; a motocicleta estava no pátio da casa, com placa; tem comentários na cidade de que MARILÚCIA trafica drogas; foi o soldado RAIOL que achou o entorpecente.

Em seguida, passou-se a oitiva da testemunha de acusação WENDELL NEVES SOUSA DE SOUSA, que: afirmou ter recebido uma informação que estava ocorrendo a comercialização e consumo de entorpecentes na casa apontada como “boca de fumo da Maroca”; chegando ao local, foi feito o certo e que PATRÍCIO tentou fugir, mas que foi pego pelo Soldado Raiol, encontrando-se petecas com ele; dentro da casa estava MARILÚCIA; foi encontrada uma motocicleta BIZ, de cor vinho, com registro de roubo; PATRÍCIO teria dito que era dele; PATRÍCIO era companheiro de MARILÚCIA e que se achou drogas dentro de uma bolsa rosa, pendurada no armário da cozinha; MARILÚCIA já foi presa em outra oportunidade por tráfico de drogas e que é conhecida na região; a única mulher que se encontrava na casa seria a “Maroca”; era uma bolsa de cor rosa e que não sabia informar o tamanho, já que foi o Soldado Raiol que a encontrou.

O último depoimento colhido foi o da testemunha de acusação ANTÔNIO MARCOS RAIOL, que: asseverou ter recebido uma informação acerca da comercialização de entorpecentes no bairro Jangolândia; ao chegar na localidade pôde constatar a veracidade do fato; tinha várias pessoas ao redor da residência que fugiram, mas que o “Lamberg” apesar de empreender fuga, conseguiu pegá-lo; após revista pessoal, encontrou 05 (cinco) petecas de entorpecente no bolso dele; ao ir para a residência da qual o PATRÍCIO fugiu, encontraram mais drogas dentro de uma bolsa rosa, num armário; já conhecia “Maroca” por tráfico; a casa dela era conhecida por “boca de fumo”; não soube precisar quem eram as pessoas que estavam nas proximidades da casa e que somente a MARILÚCIA, do sexo feminino, estava na casa, sendo que haviam mais 02 (duas) pessoas do sexo masculino na casa; solicitou a proprietária da casa, MARILÚCIA, que autorizou a entrada na residência.

(...)<sic>

Nessa senda, não identifico nenhuma ilegalidade na diligência, sendo, válida, por conseguinte, as provas dela decorrentes.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. AUTORIZAÇÃO DE INGRESSO POR ESCRITO. CONCEITO DE INVASÃO AFASTADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões que indiquem que, no interior do imóvel, ocorre situação de flagrante delito.

2. Como é de conhecimento, o art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Assim, a autorização do morador para entrada em seu domicílio revela a correta observância da norma constitucional, razão pela qual, a priori, não há se falar em ilicitude da prova produzida nessa situação. Precedentes.

3. Na hipótese dos autos, a Corte local, soberana na análise dos fatos e provas, consignou que
a busca domiciliar decorreu de denúncia anônima especificada e que houve inequívoca autorização para a entrada dos agentes policiais na residência
, a qual foi registrada tanto em depoimento testemunhal da filha do agravante quanto em termo de autorização devidamente documentado nos autos.

Dessa forma, não há que se falar em nulidade das provas obtidas na diligência policial
, a qual resultou na apreensão de 119,64 g de cocaína e 7,6 kg de maconha.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 899.982/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.) (grifei)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. FLAGRANTE DELITO. DINÂMICA DELITIVA QUE INDICA A PRÁTICA DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. APREENSÃO DE DROGAS COM CORRÉU, FUGA DO AGRAVANTE ANTE A APROXIMAÇÃO DA POLÍCIA E RESIDÊNCIA EQUIPADA COM MODERNO SISTEMA DE SEGURANÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DEFINIDOS NO HC. 598.051/SP. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na entrada dos policiais na residência do recorrente, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

II - No caso, durante patrulhamento de ronda, os policiais militares visualizaram um rapaz de bicicleta defronte um imóvel anteriormente denunciado, por diversas vezes, como ponto de drogas. Ao desembarcarem da viatura, ouviram um grito de dentro da casa alertando fuga pela presença policial. Os agentes de segurança lograram prender em flagrante corréu em imóvel ocupado pelo agravante que, na ocasião, logrou se evadir. Com o agente infrator detido, foram apreendidos 60g de cocaína e na residência "foi verificada a existência de moderno sistema de câmeras, o que proporcionava o monitoramento de toda a área externa da residência".

Ademais, havia a presença de um usuário que confirmou adquirir entorpecentes de pessoa residente na casa onde se deram os fatos. Na mesma esteira, o v. acórdão objurgado reforça que "considerada a existência de indícios de autoria e materialidade de crime permanente, verificado a partir da abordagem de policiais militares, bem como a ausência de demonstração de flagrante ilegalidade ou abuso de poder por parte dos agentes públicos que conduziram a diligência, não se vislumbra razão para interrupção prematura e excepcional da persecução penal, tampouco de sua invalidação", porquanto delineada situação fática que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio.

III - Dessarte, considerando o flagrante do tráfico ilícito de entorpecentes de corréu, com quem foi apreendido 60g de maconha e dinheiro em espécie, na residência do paciente, que empreendeu fuga com a chegada da Polícia Militar, estando, ainda, a casa equipada com moderno sistema de segurança, além do reforço de usuário de que no local dos fatos se venderia entorpecentes, caracterizado está o fragrante de crime permanente, mostrando-se prescindível o mandado judicial in casu.

IV - O feito em análise se alinha ao julgado proferido nos autos do HC n. 598.051/SP, da relatoria do Min. Rogerio Schietti da Cruz que orienta que "O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/03/2021), é dizer:

ante as circunstâncias fáticas anteriores ao ingresso, ainda que decorrente de denúncia anônima, com resultado produtivo na captação de flagrante de crime de tráfico de drogas, na posse de drogas, bem como fuga de corréu, não se afasta a legalidade da mitigação da inviolabilidade de domicílio, face à prática de hediondo crime, normalmente propagador e financiador de outros tantos crimes e mazelas sociais.

V - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada a pelos próprios fundamentos. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 685.392/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 19/11/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VIOL AÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CONFIGURADA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS ANTERIORES. CONFIGURAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO DE CRIME PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO ALHEIO. NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A QUEBRA DE SIGILO DE DADOS DE TELEFONE APREENDIDO. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. NÃO CONFIGURADA. PEDIDO DE EXTENSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos.

II - Quanto à alegação de que houve violação ao domicílio pelos policiais, sem autorização judicial e sem situação de flagrância que autorizasse a medida, é cediço que em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Vale dizer, em outras palavras, que o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na entrada dos policiais na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

III - Nesse sentido, cumpre ressaltar que o caso em comento se alinha ao julgado proferido nos autos do HC 598.051/SP, da relatoria do Min. Rogerio Schietti da Cruz que orienta que "O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 15/03/2021)..

IV - In casu, não se verifica o constrangimento ilegal suscitado, eis que, após o recebimento de informações acerca da movimentação intensa de pessoas em determinado local, em que supostamente estaria ocorrendo a mercancia ilícita de substâncias entorpecentes, os policiais teriam se deslocado ao endereço informado, quando teriam se deparado com indivíduo, que, ao perceber a presença dos agentes, teria ingressado em residência, o que levou os policiais a ingressaram no imóvel; nesse sentido, consta que "Marcos da Silva Dutra, que notou a aproximação e desobedeceu a voz de abordagem, encetando fuga para a moradia, com o que foi perseguido e detido no interior do imóvel, onde já se encontrava Cléber Maciel de Arruda - irmão do paciente", tendo sido encontrado no local "6 porções de maconha (20 gramas), 3 pedras em uma embalagem pronta para venda de cocaína ("escama de peixe - da melhor qualidade", 1 grama), rolo de plástico film (utilizado para embalar entorpecentes), 2 munições calibre 12 intactas, 1 cartucho vazio", situação fática que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Dessarte, considerando o flagrante do tráfico ilícito de substância entorpecente, caracterizado está o fragrante de crime permanente, mostrando-se prescindível o mandado judicial, in casu.

V - Daí a conclusão de que, ante as circunstâncias fáticas anteriores ao ingresso, ainda que decorrente de denúncia anônima, com resultado produtivo na captação de flagrante de crime de tráfico de drogas, haja vista que, de fato, houve a apreensão de drogas, não se afasta a legalidade da mitigação da inviolabilidade de domicílio, face à prática de hediondo crime, normalmente propagador e financiador de outros tantos crimes e mazelas sociais.

(...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 161.381/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 6/5/2022.)

Desse modo, afasto a nulidade suscitada pela defesa.

02. DA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 12341270 - Pág. 5 a 10):

(...)

A materialidade resta demonstrada pelo Auto de Apresentação e Apreensão (doc. 25830092, fls. 25) e pelo Laudo Toxicológico Nº 2020.02.001684-QUI (doc. ID 25830114), firmado por perito oficial, em atenção a previsão do art. 159, do Código de Processo Penal.

Neste laudo foi apresentado o seguinte resultado:

“Do material analisado substância granulosa, obteve-se resultado "POSITIVO" para a substância pertencente ao grupo químico da Benzoilmetilecgonina, princípio ativo da COCAÍNA; e, do material erva, obteve-se resultado "POSITIVO para o grupo dos Cannabinóides, no qual pertence c, vegetal Cannabis saliva L, conhecido vulgarmente como MACONHA”. A substância Cannabis saliva L, conhecida por MACONHA, encontra-se relacionada na Lista de Plantas Proscritas que Podem Originar Substâncias Entorpecentes e/ou Psicotrópicas (Lista E), e a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente chamada de COCAÍNA, encontra-se relacionada na Lista de Substâncias Entorpecentes de Uso Proscrito no Brasil (Lista F1), de modo que ambas são consideradas capazes de causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 277, de 16 de abril 2019, que dispõe sobre a atualização do Anexo I (Listas de Substâncias Entorpecentes, Psicotrópicas, Precursoras e Outras sob Controle Especial) da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.

2.2. DA AUTORIA

2.2.1. DOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS

A testemunha de acusação ANTÔNIO LUIS MIRANDA BARROS, em sua oitiva, disse QUE: trabalha em Colares/PA há 20 (vinte) anos; conhece a “Maroca”, já tendo participado de outra prisão da Ré, por esse mesmo crime, sendo a residência da Denunciada conhecida como “boca de fumo da Maroca”; não conhecia o Réu PATRÍCIO e que não sabia quem era o seu último companheiro; “estava de serviço na viatura, quando ligaram e falaram que estavam comercializando droga, consumindo e vendendo na casa, lá no quintal, na casa dela”, razão pela qual partiram para o local, onde encontraram várias pessoas no quintal, inclusive, o Réu, que estava com uma certa quantidade de entorpecente no bolso; na casa, dentro de uma bolsa rosa, em um armário na cozinha fora achada uma certa quantidade de droga; MARILÚCIA disse que o entorpecente encontrado na cozinha seria de PATRÍCIO, que morava com ela; PATRÍCIO alegou que seria de MARILÚCIA; a motocicleta estava no pátio da casa, com placa; tem comentários na cidade de que MARILÚCIA trafica drogas; foi o soldado RAIOL que achou o entorpecente.

Em seguida, passou-se a oitiva da testemunha de acusação WENDELL NEVES SOUSA DE SOUSA, que: afirmou ter recebido uma informação que estava ocorrendo a comercialização e consumo de entorpecentes na casa apontada como “boca de fumo da Maroca”; chegando ao local, foi feito o certo e que PATRÍCIO tentou fugir, mas que foi pego pelo Soldado Raiol, encontrando-se petecas com ele; dentro da casa estava MARILÚCIA; foi encontrada uma motocicleta BIZ, de cor vinho, com registro de roubo; PATRÍCIO teria dito que era dele; PATRÍCIO era companheiro de MARILÚCIA e que se achou drogas dentro de uma bolsa rosa, pendurada no armário da cozinha; MARILÚCIA já foi presa em outra oportunidade por tráfico de drogas e que é conhecida na região; a única mulher que se encontrava na casa seria a “Maroca”; era uma bolsa de cor rosa e que não sabia informar o tamanho, já que foi o Soldado Raiol que a encontrou.

O último depoimento colhido foi o da testemunha de acusação ANTÔNIO MARCOS RAIOL, que: asseverou ter recebido uma informação acerca da comercialização de entorpecentes no bairro Jangolândia; ao chegar na localidade pôde constatar a veracidade do fato; tinha várias pessoas ao redor da residência que fugiram, mas que o “Lamberg” apesar de empreender fuga, conseguiu pegá-lo; após revista pessoal, encontrou 05 (cinco) petecas de entorpecente no bolso dele; ao ir para a residência da qual o PATRÍCIO fugiu, encontraram mais drogas dentro de uma bolsa rosa, num armário; já conhecia “Maroca” por tráfico; a casa dela era conhecida por “boca de fumo”; não soube precisar quem eram as pessoas que estavam nas proximidades da casa e que somente a MARILÚCIA, do sexo feminino, estava na casa, sendo que haviam mais 02 (duas) pessoas do sexo masculino na casa; solicitou a proprietária da casa, MARILÚCIA, que autorizou a entrada na residência.

2.2.3.1. DA VERSÃO DA DENUNCIADA MARILÚCIA Interrogada a Denunciada MARILÚCIA CARDOSO SILVA, disse que: a situação aconteceu de um modo diferente; as drogas não eram de sua propriedade; sua filha mais velha disse que PATRÍCIO era usuário de entorpecentes; a Ré deveria se afastar dele; colocou um comércio na frente de sua casa, sua fonte de renda; realizadas outras buscas em sua casa, nada fora encontrado; o entorpecente não estava na sua casa; os policiais devem ter dito isso por já ter sido presa outra vez; existiam outras pessoas dentro da casa e que em nenhum momento PATRÍCIO tentou fugir; os policiais pediram para entrar, que a filha da Interrogada fora quem inspecionou a revista e que não sabe de quem era a moto apreendida no quintal; PATRÍCIO não residia em sua casa; o relacionamento tinha se encerrado anteriormente; ele era viciado em drogas; as roupas masculinas que estavam em sua casa seriam de seu filho de 16 (dezesseis) anos.

2.2.3.2. DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO PATRÍCIO Interrogado o Réu PATRÍCIO BARBOSA DOS SANTOS, ele disse que: os fatos não ocorreram como está descrito na denúncia; só foram encontradas com ele 05 (cinco) "petecas" de "OXI"; a motocicleta não é sua, pois nem sabe conduzir o veículo em questão; é usuário de drogas, que estava consumindo no local, tendo sido pego no quintal; comprara o entorpecente com outra pessoa, através de um mototáxi, não sabendo onde fora adquirido o material.

(...)

Consoante à definição legal, comete o crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 quem “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. (grifei)

O tipo penal abrangente do dispositivo acima engloba todas as ações de tráfico ou facilitação do uso de substância entorpecente, de modo que a lei pune, então, não apenas o comércio flagrado, mas também a posse com destinação ao comércio.

No caso, a existência do fato está demonstrada pelo Laudo Toxicológico Definitivo nº 2020.02.001684-QUI (doc. ID 25830114), além do depoimento das testemunhas policiais. Quanto à autoria, conforme afirmado pelas testemunhas de acusação ANTÔNIO LUIS MIRANDA BARROS, WENDELL NEVES SOUSA DE SOUSA e ANTÔNIO MARCOS RAIOL, entorpecentes foram apreendidos na casa da Ré, após ela ter autorizado a entrada dos agentes de segurança pública, dentro de uma bolsa rosa, em um armário na cozinha, sendo a residência da Denunciada conhecida como “boca de fumo da Maroca”, que já fora presa em outras oportunidades pelo crime de tráfico de entorpecentes.

É pacífico o entendimento de que aos depoimentos das testemunhas policiais deve ser dada devida credibilidade, logo que foram prestados em juízo sob o crivo do contraditório da Denunciada que não apresentou justificativa plausível para a existência dos entorpecentes em sua residência.

Neste sentido é jurisprudência do nosso Tribunal de Justiça do Pará:

(...)

Sublinhe-se que não há nos autos qualquer indício de que os policiais militares possuíssem interesse em prejudicar a Denunciada, seja por inimizade ou qualquer outra razão. Fronte ao exposto, tendo os policiais afirmado em juízo que realizaram a apreensão do material entorpecente na residência da Ré, após ela ter permitido a entrada dos agentes de segurança, é inconteste que os itens expostos no termo de exibição e apreensão (doc. 25830092, fls. 25), estavam sob a posse da Denunciada. Deve ser destacado que o crime de tráfico de entorpecentes é de ação múltipla ou de conteúdo variado, que se consuma com a realização de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal, desde que a droga não seja destinada ao consumo próprio. A simples alegação de uso de drogas não descarta, por si só, o crime de tráfico, tendo em vista que o uso não exclui a possibilidade de venda.

Importante frisar que para ser considerado traficante não é necessário efetivar pessoalmente a conduta de venda, podendo participar de qualquer etapa da cadeia de produção, armazenamento e da circulação de drogas, que fazem parte do crime de tráfico de entorpecentes.

Assim, não é indispensável que o agente seja preso no ato da mercancia ou após vender a droga, uma vez que o delito se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo penal, não se exigindo efetivo ato de comercialização da droga. Guilherme de Souza Nucci aduz que "distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte para uso nunca foi tarefa fácil e continua a ser árdua atribuição do magistrado". Para tal distinção, continua o i. jurista, "é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta, os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente." (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, RT, 5ed, 2010, p. 349).

Extraem-se dos autos elementos probatórios que evidenciam prática do delito de tráfico de entorpecentes pela Acusada, já que foi encontrado no interior de sua residência 22 (vinte e duas) "petecas" de pasta base de cocaína, embaladas em saco plástico transparente e amarradas com linha branca de costura, que denotam o intuito de comercialização.

No caso em análise, a quantidade de droga apreendida e a forma que estava acondicionada, mostra-se suficiente para demonstrar que a Ré estava exercendo a mercancia ilícita.

Sobressalte-se que ainda pesa em desfavor da Denunciada o fato de que não é a primeira vez que ele responde pela prática de crime desta natureza, eis que a Acusada foi condenada pela prática do crime de tráfico de drogas, processo 0000065-59.2012.8.14.0082, condenação esta não transitada em julgado, bem como responde aos processos 0052566-82.2015.8.14.0082, 0002824-20.2017.8.14.0082 e 0000121- 87.2015.8.14.0082 pela possível prática de delito de mesma natureza que o da situação em apreço. Destaque-se que a Denunciada não pode ter sua condenação baseada nesse registro, contudo, a aludida condenação constitui mais um indicativo de que ele atua no tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.

Nesse liame são as jurisprudências infracitadas:

(...)

Outrossim, repise-se que o contexto probatório é suficiente para comprovar o tráfico de drogas pela Denunciada, notadamente pela quantidade de droga apreendida na casa da Ré, assim como o modo que a droga estava acondicionada, de forma que, confirmada a materialidade e a autoria do delito, deve ser a Ré condenada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, art. 33 da Lei 11.343/2006.

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado
a quo
formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo:

a)

Auto de apreensão de objetos (Num. 12341236 - Pág. 25) mostrando a apreensão do entorpecente em questão, da quantia de R$558,50, aparelho celular e uma motocicleta;

b)

no laudo toxicológico definitivo (Num. 12341258 - Págs. 1 a 2), o qual a atesta a natureza deletéria dos entorpecentes – 5,5g de maconha e 19,6g de cocaína -

apreendido na bolsa da apelante;

c)

Depoimento dos policiais que realizaram a prisão em flagrante da ré, encontrando em sua residência, dentro de uma bolsa rosa, os entorpecentes em questão entorpecentes.

Tudo leva à autoria e materialidade do delito em questão.

Destaco que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.

Ressalto, também, que os depoimentos de policiais, conforme já consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, razão pela qual devem ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório.

Para ratificar:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVA. VALOR PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO EVIDENCIADO. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Se a instância ordinária, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, restar configurada a autoria dos crimes descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ
.
4. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Nessa linha: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 5/8/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/5/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 17/3/2016.
5. A conclusão da instância ordinária está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. 6. Writ não conhecido.

(STJ - HC: 626539 RJ 2020/0300356-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/02/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2021) (grifei)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

É importante ressaltar que, considerando as circunstâncias em que se deu a ação – denúncia de tráfico de drogas na residência da ré (conhecida como “boca de fumo da maroca”), a observação de movimentação de usuários, o fato dos entorpecentes já estarem embalados e fracionados para venda, além de outros elementos apreendidos (a quantia de
R$558,50, aparelho celular) e o fato da ré responde há época da sentença por outros crime da mesma natureza (atualmente com condenação transitada em julgada nos autos de n

0002824-20.2017.8.14.0082)
;

não ensejam a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que aquele, de fato, praticava a traficância.

Ademais, importante explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato guardar substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

04 – REFORMA DE OFÍCIO NA DOSIMETRIA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade – devendo ser observado nesse mister o teor do Tema Repetitivo nº 1.214, do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam 'reformatio in pejus' a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 12341270 - Pág. 15):

1. Culpabilidade: a Ré possuía, ao tempo dos fatos, a potencial consciência da ilicitude, sendo-lhe exigida conduta diversa da que teve, contudo, dolo é ínsito ao tipo em evidência. Neutra.

2. Antecedentes: apesar de existir ação penal em curso, com sentença condenatória, inexiste sentença condenatória com trânsito em julgado, de modo que a Ré é primária. Positiva.

3. Conduta social: não há o que se auferir com o que consta nos autos. Neutra.

4. Personalidade: presumidamente normal. Neutra.

5. Motivos: auferir lucro fácil. Neutra.

6. Circunstâncias: as normais para o caso de porte ilícito de substâncias entorpecentes. Neutra.

7. Consequências: causam danos à sociedade, atingindo principalmente a juventude, corrompendo-a, prejudicando o seu futuro. Negativa.

8. Comportamento da vítima: não houve a participação. Neutra.

9. Grau de reprovação: médio. Neutra.

Feitas essas considerações, passo a fixação da pena:

1ª Fase: Como a maioria das circunstâncias foram neutras, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos 10 de julho de 2020, devidamente atualizados. A correção monetária deve incidir a partir da data do fato. 2ª Fase: Ausentes outras agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual mantenho a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, considerando a condição econômica da Ré. 3ª Fase: Não havendo outras causas modificadoras da pena na segunda ou terceira fase de aplicação, torno definitiva a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos - 10 de julho de 2020, devidamente atualizados. Considero tal pena aplicada como necess1ária e suficiente para a prevenção e reprovação do delito.

3.2. DA DETRAÇÃO PENAL E A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DA PENA

Reza o art. 1º, da Lei n.º 12.736, de 30 de novembro de 2012, dispõe que: “a detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta lei” com o objetivo de se fixar o regime inicial da pena, como previsto no § 2º do artigo 387 do CPP, acrescentado pela citada lei, com a seguinte redação: “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

Assim, tendo em conta tal determinação, passo, inicialmente, a computar o tempo em que a Acusada permaneceu presa cautelarmente até esta data:

(...)

Pelos cálculos acima, o tempo de prisão total foi de 01 (um) ano e 23 (vinte e três) dias, que devem ser

diminuídos do total da pena, restando ainda a cumprir 03 (três) anos, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias, e,

portanto, o regime de cumprimento inicial da pena é o ABERTO, atendendo ao disposto no art. 33, § 2º,

“c”, do Código Penal, considerando-se que o quantum restante da pena é inferior a 04 (quatro) anos e a

Denunciada não é reincidente.

3.2.1. DO LOCAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

Considerando a inexistência de casas de albergado ou outro estabelecimento adequado para os efeitos do

disposto no art. 33, § 1º, c, do Código de Processo Penal, deverá a Condenada cumprir a pena em prisão

domiciliar, conforme entendimento do E. STJ.

3.3. DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Inviável se revela a concessão de sursis, tendo em vista a ausência dos requisitos estabelecidos no art. 77, do

estatuto repressivo.

3.4. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Não é o caso de substituição da pena por não ser ela inferior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Mesmo quando aplicada a detração e o restante da pena a cumprir for inferior a 04 (quatro) anos, não se pode operar a substituição da pena, como se extrai do art. 387, § 2º do Código de Processo Penal, que

menciona que tal parâmetro é utilizado apenas para fixar o regime inicial do cumprimento da pena, não fazendo qualquer menção à possibilidade de análise de outros benefícios.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juízo sentenciante, não valorou nenhuma das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, fixando a pena basilar no mínimo legal.

Na segunda fase, corretamente, não foi reconhecida nenhuma circunstância atenuante e/ou agravante de pena, e, assim preservo a reprimenda em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não foi identificada nenhuma causa de aumento e/ou diminuição de pena, sendo negado o tráfico privilegiado sob a segunde justificativa (Num. 12341270 - Pág. 11):

O art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 prevê a redução da pena, desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, requisitos que devem ser preenchidos de forma cumulativa.

Verifica-se que a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, proferida nos autos de nº 0000065- 59.2012.8.14.0082, não transitou em julgado, sendo a Réu primária, posto que não ostenta condenação irrecorrível.

Entretanto, tendo em vista a quantidade de droga apreendida, a forma que estava separada, a existência de 03 (três) outras ações em curso e esta ação penal, e com base no depoimento das testemunhas, vislumbra-se que a Ré, apesar de não possuir maus antecedentes, dedica-se às atividades criminosas, o que afasta o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. As jurisprudências a seguir sustentam o referido posicionamento:

(...)

Ocorre que,
data máxima vênia
:

a)

processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, não podem ser utilizados para negar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 664.284/ES , Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021);

b)

e quanto a quantidade de entorpecente, a qual além de mostrar-se irrisória (
5,5g de maconha e 19,6g de cocaína
), não é, por si só, fundamento idôneo para tal benesse.

Para corroborar:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF - RHC: 138117 MS 5000440-60 .2016.1.00.0000, Relator.: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE EM AÇÃO PENAL EM CURSO E NA QUANTIDADE DE DROGAS, QUE SEQUER É EXPRESSIVA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS . DECISÃO MONOCRÁTICA QUE APLICOU O REDUTOR, FIXOU O REGIME ABERTO E SUBSTITUIU A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art . 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
2 . A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assentou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal ( RE 1 .283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) ( HC 664.284/ES, Rel . Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

3. A quantidade das drogas apreendidas, que no caso sequer é expressiva, não possui aptidão para, de forma isolada, concluir que o paciente fazia do tráfico o seu meio de vida.
4 . A simples aferição da insuficiência dos fundamentos apresentados na origem para a não aplicação do redutor, ausente o apontamento de circunstâncias concretas no sentido da prática habitual do tráfico, não demanda reexame probatório. 5. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC: 798914 SP 2023/0021904-0, Relator.: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/05/2023)

Diante desse contexto, por ser a ré primária, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse a apelante no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), visto que não há outro elemento apto a justifica a imposição em fração diferente.

Para mais fundamentar:

EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIME DE CONCURSO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. POUCA QUANTIDADE DE DROGA. FRAÇÃO MÁXIMA. 1. Para a caracterização do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta e inequívoca do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput, § 1º e/ou do art. 34 da mencionada lei. 2. No caso dos autos, a Corte local não apresentou elementos concretos aptos a demonstrar efetivamente o animus associativo entre o recorrente e outros indivíduos. Em verdade, os elementos informativos destacados pelo acórdão recorrido - circunstâncias da prisão, efetuada em local dominado por facção criminosa, posse de material entorpecente, relatos dos policiais no sentido de que o recorrente já havia sido abordado anteriormente etc. - indicam elementares do crime do tráfico de drogas, em concurso mais elaborado de agentes. 3. Afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico e sendo o recorrente primário, de bons antecedentes e à míngua de elementos concretos que evidenciem a dedicação do agente a atividades criminosas e/ou de que integre organização criminosa, de rigor a incidência da minorante do tráfico privilegiado.
Ademais, a quantidade de droga apreendida (170g de maconha e 3g de cocaína) é insuficiente a justificar a fixação da minorante em patamar inferior ao máximo legal.
4. Recurso especial provido para absolver o recorrente da imputação pelo crime do art. 35 da Lei n . 11.343/2006, fixadas as penas definitivas em relação ao crime de tráfico de drogas em 2 anos e 200 dias-multa, em regime aberto, substituídas as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo de origem.

(STJ - REsp: 2137574 RJ 2023/0186201-7, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 13/08/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2024) (grifei)

Dessa maneira fixo a pena definitiva em
01
(um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

Fixo o regime inicial
aberto
para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33 do Código Penal.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo juízo da execução

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Inócuo o pedido da apelante quanto ao direito de responder em liberdade, visto que já foi concedido em sentença (Num. 12341270 - Pág. 18).

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso; concedendo, de ofício, o tráfico privilegiado e redimensionando a pena definitiva da recorrente para 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 01/04/2025