Tribunal: TJPA
Processo: 0004252-28.2020.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-31

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. Apelantes presos em flagrante durante comercialização de drogas, sendo com o apelante Josenal encontradas 02 petecas de entorpecente, cocaína, tendo a corré, sua namorada, informado a existência de mais entorpecentes em sua residência, sendo encontradas pelos policiais, após diligências, 18 petecas da substância que afirmou a corré pertencer ao namorado Josenal, a quem auxiliava na entrega, cuja venda era feita por aplicativo de whatsapp, versão modificada por em Juízo, quando a apelante afirmou ser a proprietária da droga. Ouvido em Juízo o ora apelante afirmou ser mero usuário e que as duas petecas de entorpecentes, cocaína, trazia consigo se destinavam a consumo próprio. Alegação defensiva, em favor de Josenal, de ausência de provas acerca do tráfico uma vez que as substâncias encontradas se destinavam a consumo próprio, sendo o apelante mero usuário, pleiteando pela desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei antidrogas e, em tese subsidiária, revisão da pena base. A defesa da apelante Márcia pleiteou revisão da dosimetria e aplicação da redutora, do tráfico privilegiado, no máximo legal de 2/3. DO RECURSO DE JOSENAL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. DEPOIMENTO PRESTADO PELO POLICIAL QUE PARTICIPOU DA DILIGÊNCIA QUE RESULTOU EM SUA PRISÃO EM FLAGRANTE FIRME E CONCISO ACERCA DA PRÁTICA DO DELITO. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL RESTOU O APELANTE CONDENADO - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006, QUE É MISTO ALTERNATIVO E SE CONFIGURA COM A PRÁTICA DE QUALQUER UM DE SEUS VERBOS NUCLEARES, SE MOSTRANDO IMPOSSÍVEL A DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA BASE. PARCIAL PROVIMENTO. PENA BASE COMINADA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO EM RAZÃO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À CULPABILIDADE, QUE APRESENTA DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, BEM COMO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, CERCA DE 50 GRAMAS, NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À APLICAÇÃO AO CASO DO ART. 42 DA LEI 11.343/06, E SENDO PEQUENA A QUANTIDADE APREENDIDA, HÁ QUE SE AFASTAR DA CONDENAÇÃO O REFERIDO DISPOSITIVO, PASSANDO A PENA DO APELANTE, AO FINAL, A SER DE 07 ANOS, 01 MÊS E 07 DIAS DE RECLUSÃO E 642 DIAS MULTA. DO RECURSO DE MÁRCIA – REVISÃO DA DOSIMETRIA E REDUÇÃO, NO MÁXIMO DE 2/3, EM RAZÃO DO PRIVILÉGIO. PARCIAL PROVIMENTO. PENA BASE COMINADA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO EM RAZÃO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À CULPABILIDADE, QUE APRESENTA DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, BEM COMO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. A QUANTIDADE APREENDIDA, CERCA DE 50 GRAMAS, NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À APLICAÇÃO AO CASO DO ART. 42 DA LEI 11.343/06, E SENDO PEQUENA ESTA, HÁ QUE SE AFASTAR DA CONDENAÇÃO O REFERIDO DISPOSITIVO. O MAGISTRADO RECONHECEU EM FAVOR DA APELANTE O PRIVILÉGIO, NOS TERMOS DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06, PORÉM O APLICOU NO PERCENTUAL DE 1⁄2, PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PERMITIDO, NÃO FUNDAMENTANDO AS RAZÕES PELAS QUAIS ASSIM PROCEDEU, O QUE É VEDADO AO JULGADOR. PENA DA APELANTE REVISTA, PASSANDO A SER DE 01 ANO, 09 MESES E 07 DIAS DE RECLUSÃO E 170 DIAS-MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. 8ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 31 de março de dois mil e vinte e cinco e término no dia sete de abril de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 07 de abril de 2025. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004252-28.2020.8.14.0051

APELANTE: MARCIA BARROSO SILVA, JOSENAL RIKER DE LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

Apelantes presos em flagrante durante comercialização de drogas, sendo com o apelante Josenal encontradas 02 petecas de entorpecente, cocaína, tendo a corré, sua namorada, informado a existência de mais entorpecentes em sua residência, sendo encontradas pelos policiais, após diligências, 18 petecas da substância que afirmou a corré pertencer ao namorado Josenal, a quem auxiliava na entrega, cuja venda era feita por aplicativo de
whatsapp
, versão modificada por em Juízo, quando a apelante afirmou ser a proprietária da droga.

Ouvido em Juízo o ora apelante afirmou ser mero usuário e que as duas petecas de entorpecentes,
cocaína
, trazia consigo se destinavam a consumo próprio.

Alegação defensiva, em favor de Josenal, de ausência de provas acerca do tráfico uma vez que as substâncias encontradas se destinavam a consumo próprio, sendo o apelante mero usuário, pleiteando pela desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei antidrogas e, em tese subsidiária, revisão da pena base.

A defesa da apelante Márcia pleiteou revisão da dosimetria e aplicação da redutora, do tráfico privilegiado, no máximo legal de 2/3.

DO RECURSO DE JOSENAL
- DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
TESE NÃO ACOLHIDA
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO
DE DROGAS. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

DEPOIMENTO PRESTADO PELO POLICIAL QUE PARTICIPOU DA DILIGÊNCIA QUE RESULTOU EM SUA PRISÃO EM FLAGRANTE FIRME E CONCISO ACERCA DA PRÁTICA DO DELITO.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL RESTOU O APELANTE CONDENADO - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006, QUE É MISTO ALTERNATIVO E SE CONFIGURA COM A PRÁTICA DE QUALQUER UM DE SEUS VERBOS NUCLEARES, SE MOSTRANDO IMPOSSÍVEL A DESCLASSIFICAÇÃO.

DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA BASE.
PARCIAL

PROVIMENTO
.

PENA BASE COMINADA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO EM RAZÃO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À CULPABILIDADE, QUE APRESENTA DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, BEM COMO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, CERCA DE 50 GRAMAS, NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À APLICAÇÃO AO CASO DO ART. 42 DA LEI 11.343/06, E SENDO PEQUENA A QUANTIDADE APREENDIDA, HÁ QUE SE AFASTAR DA CONDENAÇÃO O REFERIDO DISPOSITIVO, PASSANDO A PENA DO APELANTE, AO FINAL, A SER DE
07 ANOS, 01 MÊS E 07 DIAS DE RECLUSÃO E 642 DIAS MULTA
.

DO RECURSO DE MÁRCIA
– REVISÃO DA DOSIMETRIA E REDUÇÃO, NO MÁXIMO DE 2/3, EM RAZÃO DO PRIVILÉGIO.
PARCIAL PROVIMENTO
.
PENA BASE COMINADA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO EM RAZÃO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À CULPABILIDADE, QUE APRESENTA DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, BEM COMO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. A QUANTIDADE APREENDIDA, CERCA DE 50 GRAMAS, NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À APLICAÇÃO AO CASO DO ART. 42 DA LEI 11.343/06, E SENDO PEQUENA ESTA, HÁ QUE SE AFASTAR DA CONDENAÇÃO O REFERIDO DISPOSITIVO.

O MAGISTRADO RECONHECEU EM FAVOR DA APELANTE O PRIVILÉGIO, NOS TERMOS DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06, PORÉM O APLICOU NO PERCENTUAL DE 1⁄2,
PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PERMITIDO, NÃO FUNDAMENTANDO AS RAZÕES PELAS QUAIS ASSIM PROCEDEU, O QUE É VEDADO AO JULGADOR. PENA DA APELANTE REVISTA, PASSANDO A SER DE 01 ANO, 09 MESES E 07 DIAS DE RECLUSÃO E 170 DIAS-MULTA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

8
ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 31 de março de dois mil e vinte e cinco
e término no dia sete de abril de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA,
07
de
abril de
2025.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
JOSENAL RIKER DE LIMA e MARCIA BARROSO SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que os condenou a cumprir pena de reclusão de 09 e 03 anos, respectivamente, em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 20955374, que no dia 29 de abril de 2020, por volta das 21 horas, no final da Av. Borges Leal, Vila Arigó, bairro Prainha, em Santarém, os ora apelantes traziam dois papelotes contendo material semelhante à cocaína, sob a forma de pasta, acondicionados em sacos plásticos transparentes, tendo se associado para a prática de crimes.

De acordo com o relato ministerial, a policiais militares receberam denúncias de que uma motocicleta Honda, preta, estava sendo utilizada no tráfico, modalidade disque-entrega, sendo informadas as características dos ocupantes do veículo, razão pela qual passaram a fazer diligências com o fito de os encontrar e se deslocaram até o local acima informado e se depararam com o veículo, motocicleta Honda NXR 150, Bros, placa OTM-8998, com as características que lhes foram informadas.

Que os policiais procederam à abordagem do veículo e seus ocupantes, sendo encontrado com Josenal as drogas e a quantia de R$ 125,00 (cento e vinte e cinco) reais, além de um aparelho celular, estando a apelante Márcia na garupa, tendo informado que guardava o restante do entorpecente em sua residência e que cedia a moto, de sua propriedade, para utilização na entrega da droga.

De acordo com o relato ministerial, os policiais procederam a buscas no imóvel da apelante Márcia e lá encontraram 18 papelotes contendo substância pastosa semelhante à cocaína, acondicionada em sacos plásticos transparente, já embalada para comercialização, agindo em parceria com o corréu Josenal, seu namorado, que efetuava a entrega se utilizando de sua moto; que Josenal fazia a venda de drogas por aplicativo de whatsapp, sendo vendida a porção de pasta base de cocaína pelo valor de R$ 20,00 (vinte) reais.

Informa que foram encontrados, ao total, 20 (vinte) papelotes contendo pasta base de cocaína, pesando 54,3 (cinquenta e quatro gramas e trezentos miligramas).

Em virtude de tais fatos o representante do órgão Ministerial apresentou denúncia requerendo seu recebimento para processamento e posterior condenação dos então réus, ora apelantes, pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, nos termos dos artigos 33,
caput
, e 35, da Lei 11.343/06.

Às fls. 08, do ID 20955374, laudo toxicológico nº 2020.04.000290-QUI, atestando se tratar de
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecido como cocaína, o conteúdo dos 20 papelotes encontrados em poder dos ora apelantes, pesando, ao total, 54,3 (cinquenta e quatro gramas e trezentos miligramas.

Às fls. 11/12, do documento de ID 20955375, e fl. 01, do ID 20955376, defesa preliminar.

Às fls. 09, do ID 20955376, recebida a denúncia.

Em ID 20955395, 20955414, 20955419 20955421 e 20955432/34, mídia de audiência.

Em ID 20955436, alegações finais ministeriais.

Em ID 20955439, alegações finais defensivas.

Em ID 20955441, certidão judicial criminal do ora apelante Josenal, atestando a existência de ação penal transitada em julgado em seu desfavor.

Na sentença, ID 20955443, reconheceu o magistrado singular a parcial procedência da denúncia, absolvendo os apelantes da conduta tipificada no art. 35, da Lei 11.343/06, por falta de provas, e os condenou somente pelo crime de tráfico, restando o apelante Josenal condenado a 09 anos de reclusão e 900 dias multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, e a apelante Márcia a 03 anos e 04 meses de reclusa e 600 dias multa, a ser cumprida em regime aberto.

Em razões recursais, ID 20955455, requereu o apelante Josenal desclassificação do crime de tráfico para posse para uso, nos termos do art. 28, da Lei 11.343/06, alegando não haver prova de traficância, pois se trata de mero usuário e, em tese subsidiária, revisão da dosimetria para redução da pena base ante a ausência de fundamentação legal à sentença, aplicando-se o percentual de 1/8 para cada vetor eventualmente considerado desfavorável e, em relação à apelante Márcia, revisão da dosimetria, nos mesmos termos do que alegado para o corréu, bem como para aplicação da causa de redução de pena, § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, no percentual máximo de 2/3.

Em contrarrazões, ID 20955460, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 24049756, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, para que lhe seja negado provimento.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
JOSENAL RIKER DE LIMA e MARCIA BARROSO SILVA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que os condenou a cumprir pena de reclusão de 09 e 03 anos, respectivamente, em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito recursal.

DO RECURSO DE
JOSENAL RIKER DE LIMA
- Desclassificação do crime de tráfico para o delito de porte para consumo e revisão da dosimetria.

Desclassificação -
Requer a defesa que se promova a desclassificação do crime pelo qual foi o ora apelante condenado, tráfico ilícito de entorpecentes, para o delito de porte para consumo, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/96, sob a alegação de que
não há comprovação de que a droga consigo encontrada se destinava à comercialização, sendo pequena a quantidade de entorpecente consigo encontrada
, que era para seu consumo pessoal, e que as demais porções de entorpecentes foram apreendidas na casa de sua namorada, corré nestes autos.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pois a materialidade restou devidamente constatada, tanto pelo Auto de Apreensão e Apresentação, quanto pelo Laudo Toxicológico que constatou que a substância encontrada em poder do ora apelante efetivamente é proscrita no país, pois apresentou resultado positivo para aquela vulgarmente conhecida como
cocaína
, conforme se comprova pelo
Laudo nº 2020.04.000290-QUI, acostado às fls. 08/09, do documento de ID 20955374.

De igual forma, se mostra firme e convergente aos termos da denúncia o depoimento prestado pelo policial civil Rodrigo Fonseca, colacionado em mídia de ID 20955432, que afirmou ter recebido informação de que o ora apelante fazia entrega de entorpecentes e que para tal se utilizava de uma motocicleta, sendo abordado e encontrado em seu poder dois papelotes de pasta base de cocaína, além de certa quantia em dinheiro; que a corré, Márcia, estava com ele no momento da abordagem e informou que o restante da droga estava guardado em sua residência, para onde se deslocaram, sendo encontrados mais dezoito papelotes da droga em local indicado por ela indicado, tendo a corré relatado aos policiais que a droga pertencia ao ora apelante e que o ajudava a fazer a entrega, sendo tal depoimento, associado aos demais elementos de prova colacionados aos autos prova suficiente e apta a subsidiar o édito condenatório, não havendo que se falar em ausência de provas ou em desclassificação da conduta.

Assim, ainda que em Juízo a corré, Márcia Barroso Silva, namorada do ora apelante Josenal, mídia em ID 20955433, afirme que a droga encontrada em sua residência lhe pertencia e que aquela encontrada em poder do ora apelante fora dada por ela para que consumo dele, tal relato se mostra como mera tentativa de não o incriminar, pois a polícia, como ao norte relatado, já tinha conhecimento da atuação de Josenal no tráfico e que se utilizava da motocicleta na qual fora preso para tal finalidade, fazendo entrega do entorpecente.

Ao ser ouvido nos autos, mídia em ID 20955434, afirmou serem parcialmente verdadeiros os fatos contra si imputados, afirmando que a droga consigo encontrada era para consumo pessoal e que desconhecia a origem da droga apreendida na residência da corré.

Tem-se, contudo, que ainda que negue o ora apelante a prática do comércio ilegal de entorpecentes, com ele foram apreendidas duas porções de droga e o crime de tráfico, como cediço, é misto alternativo, restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343 /2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento, estando o dispositivo assim
redigido,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo, incorrendo o agente no delito com a prática de qualquer um deles, pois a efetiva comercialização não é exigida à sua configuração.

Ao proceder à análise do tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), afirma tal entendimento,
in verbis
:

“...o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito, não sendo relevante à sua configuração, portanto, a efetiva mercancia.”

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo,
que confirmou a natureza da substância encontrada em poder do apelante no momento de sua prisão, pelo relato do policial civil que participou da diligência que culminou na prisão do apelante e apreensão da droga em seu poder, bem como pela confissão do apelante em Juízo, que afirmou estar na posse de duas petecas contendo substâncias ilícita, cocaína
.

Vale ressaltar, por pertinente ao caso, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na escolha, aceitação e valoração das provas, sendo a sentença resultado dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, não havendo que se falar em desclassificação para porte para consumo, nos termos do art. 28, da Lei 11.343/06, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia.

A
pretendida desclassificação do crime de tráfico para aquela prevista no art. 28 da lei antidrogas se mostra, portanto, incabível pois e
xistindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
desclassificação

para
porte para
uso/consumo
, principalmente pelo fato de que a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância e a tese de que seria o apelante mero usuário, razão pela qual portava pequena quantidade de entorpecente, não restou minimamente provada, assim como a alegação de

que o entorpecente consigo encontrado seria unicamente para consumo.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - AUSÊNCIA DE PROVA DE DESTINAÇÃO MERCANTIL DA SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES, DEPOIMENTOS POLICIAS INIDÔNEOS PARA A CONDENAÇÃO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - NARRATIVAS COERENTES SOBRE A APREENSÃO DE COCAÍNA

(...) CONDIÇÃO DE USUÁRIO - TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA OU DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTES - REINCIDÊNCIA - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. Os depoimentos dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas [apreensão de entorpecente e dinheiro, declarações de usuários de drogas e confissão extrajudicial], afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8). Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615). A reincidência do apelante constitui óbice à aplicação da minorante do tráfico privilegiado (STJ, HC nº 393.862/DF; AgRg no HC nº 603.339/SP). (TJ-MT 00056499420208110055 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 04/05/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/05/2021).

Ressalto que é cediço que a movimentação da venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, objetivando que, caso seja alcançado o agente pela ação policial, possa alegar que a trazia para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo e não havendo nos autos elementos de prova aptos a provar a condição de mero usuário, a condenação há que ser mantida.

Ressalto, ainda, que a decisão proferida pelo STF, nos autos do RE 635659, onde por maioria entendeu que o porte de pequena quantidade de droga a desconsiderar a traficância é específica e diz respeito somente à maconha, afirmando que o porte de até 40 gramas não configura crime e deve ser caracterizado como infração administrativa, sem consequências penais. Portanto, não faz menção referida decisão a outras drogas, como a cocaína que, independentemente da quantidade apreendida configura sim a traficância, não havendo que se falar, como ao norte consignado, em desclassificação para a conduta do artigo 28 da Lei de Drogas, como se observa do excerto da decisão a seguir colacionado,
in verbis
:

O STF decidiu que ter
pequenas quantidades de maconha para uso pessoal (40 gramas ou 6 pés) continua sendo proibido, mas não é crime
. Por isso, no caso analisado, a pessoa condenada pela posse de 3 gramas de maconha para consumo próprio foi absolvida do crime. A decisão se baseia nos direitos à privacidade e à liberdade individual (art. 5º, X, da Constituição).
Reconhece, ainda, que tratar o uso de maconha como crime incentiva atividades criminosas associadas ao tráfico, mas não reduz o consumo
. (RE 635.659 (Tema 506) Relator: Ministro Gilmar Mendes. Data do julgamento: 26/06/2024).

Assim, reafirmo que não há que ser dado provimento ao apelo, devendo a condenação do ora apelante ser mantida.

Dosimetria -
Em tese subsidiária, pretende o apelo que se reveja a dosimetria da pena ao apelante cominada, alegando ter o magistrado analisado genericamente as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP e, para uma melhor análise, trago à colação excerto da sentença, no ponto específico,
in verbis
:

“Em seguida, passo à análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/2006:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

1. CULPABILIDADE
: o acusado agiu com culpabilidade exacerbada, em especial levando em consideração que estava fornecendo a droga de alto poder deletério através de uma motocicleta, em pequenas quantidades, com o objetivo de se eximir da fiscalização policial e alegar que é usuário.

2. ANTECEDENTES:
acusado possui antecedentes criminais, vez que não possui contra si decisão judicial transitada em julgado, mas não será aqui valorado por também configurar reincidência e será na segunda fase considerado.

3. CONDUTA SOCIAL:
Não há elementos a valorar.

4. PERSONALIDADE:
Não há elementos a valorar.

5. MOTIVOS:
os motivos do crime são inerentes ao tipo, qual seja, o lucro fácil, nada tendo a ser valorado;

6. CIRCUNSTÂNCIAS:
normais a espécie;

7. CONSEQUÊNCIAS:
as consequências integram o tipo penal de outro crime, que serão valoradas em tempo oportuno;

8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
a vítima é a coletividade.

9. NATUREZA DO PRODUTO:
os produtos apreendidos trata-se de COCAÍNA, droga de elevada periculosidade social, diretamente ligada à atividades marginais e grandes organizações criminosas, que muito custam ao Estado em termos de combate. Trata-se também de droga com elevado potencial para o vício, o que corrobora para o aumento da reprovabilidade da conduta.

10. QUANTIDADE DO PRODUTO:
Foi apreendida quantidade razoável de substância entorpecente (54,3g), em 20 papelotes, fato que induz ao aumento de reprovabilidade da conduta

Pela gravidade dos fatos que lhe são imputados, hei por bem aplicar a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa (os quais fixo em 1/30 avos do salário-mínimo por não conhecer da situação financeira atual do réu), com fulcro no artigo 33 da lei 11.343/2006.

III.2. ATENUANTES E AGRAVANTES

Inexistem atenuantes. Há a agravante da reincidência, razão pela qual fixo a pena intermediária em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (oitocentos) dias-multa (os quais fixo em 1/30 avos do salário-mínimo por não conhecer da situação financeira atual do réu), com fulcro no artigo 33 da lei 11.343/2006.

III.3. CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA

Não há causas de aumento ou de diminuição.

FIXO A PENA DEFINITIVA EM 9 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO E 900 (OITOCENTOS) DIAS-MULTA (OS QUAIS FIXO EM 1/30 AVOS DO SALÁRIO-MÍNIMO
por não conhecer da situação financeira atual do réu), com fulcro no artigo 33 da lei 11.343/2006.”

Observa-se que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP não foram analisadas em sua totalidade favoravelmente ao apelante, restando a pena base cominada em patamar superior ao mínimo em razão não só da natureza e quantidade de droga em seu poder apreendida, como também em razão da negativação do vetor culpabilidade, que se apresenta devidamente fundamentado no caso concreto, devendo assim permanecer. Contudo, tem-se que a fundamentação, com base no art. 42 da lei antidrogas, tal não se aplica ao caso pois apesar de a cocaína ser substância altamente viciante e que causa severos danos, de diversas e diferentes formas, a quantidade encontrada não se mostra grande, ao contrário, foram apreendidas pouco mais de cinquenta gramas, razão pela qual entendo por decotar da condenação o aumento promovido pelo sentenciante ao aplicar ao caso o que determina o art. 42, da Lei 11.3430/6, pois apesar de ter o magistrado elaborado análise conjunta acerca da natureza/quantidade da droga, esta não se mostra grande o suficiente para pesar em desfavor do ora apelante, não podendo prevalecer o poder viciante do entorpecente sobre a pequena quantidade apreendida.

Sobre o tema, vejamos os seguintes julgados:

(...)
Sobre o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, é sabido que a natureza e a quantidade da droga apreendida, embora não permitam a valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, autorizam o incremento da pena-base, mormente se a substância é altamente nociva ao organismo e de grande poder destrutivo à saúde física e mental do dependente, como no caso em análise, por se tratar de cocaína. Contudo, trata-se de vetor judicial especial único, não se admitindo sua separação em circunstâncias judiciais singulares relativas à natureza e à quantidade da droga traficada, resultando no incremento da sanção em duplicidade. Ou, ainda, que o alto poder viciante do entorpecente prevaleça, apesar da reduzida quantidade do material apreendido. (TJDFT -
Acórdão 1347166
,
00021138820198070001, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 10/6/2021, publicado no PJe: 2/7/2021
.

(...)
Não obstante a natureza do entorpecente apreendido seja adotada de alto poder viciante, se a quantidade apreendida foi inexpressiva, no caso ora analisado - 2,56 g de crack -, mostra-se manifestamente desproporcional sopesar tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. Do contrário, qualquer agente que fosse apreendido com cocaína, ainda que com uma porção com peso de 1 g, deveria ter a sua pena-base estabelecida acima do mínimo legal - a pretexto de correta aplicação do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, o que, evidentemente, não se coaduna com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (
AgRg no AgRg no AREsp 1605930/SP
).

Ressalto que o C. STJ já pacificou tal entendimento, em julgamento realizado em 27/11/2021, cujo Acórdão de nº. 1352493, nos autos do processo nº 7278891520208070001, de relatoria do Ministro Sebastião Coelho – Terceira Turma Criminal, no sentido de que: “
a análise da quantidade e da natureza da droga, conforme dispõe o art. 42 da Lei 11.343/06, deve ser feita de forma conjunta, não se admitindo a exasperação da pena com base apenas na natureza da droga, quando a quantidade apreendida é pequena
.”

Assim, há que ser dado provimento a este ponto do apelo, reduzindo a pena base do ora apelante, mas não ao mínimo legal uma vez que permanece em seu desfavor a circunstância relativa à culpabilidade como negativa, pois apresenta esta devida e suficiente fundamentação à sua negativação e, adotando o percentual de 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato cominada ao crime de tráfico ilícito de entorpecente, como requerido pelo impetrante, tenho por reduzir a pena base do ora apelante para 06 anos e 03 meses de reclusão e 570 dias multa.

Na segunda fase, ausente atenuante, porém, há a agravante da reincidência, passando a pena intermediária do ora apelante a ser de 07 anos e 01 mês e 07 dias de reclusão e 642 dias multa.

Na terceira fase, inexiste causa de aumento ou diminuição de pena, que deve permanecer no patamar anteriormente alcançado de 07 anos, 01 mês e 07 dias de reclusão e 642 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, no que a torno final e definitiva, devendo eventual detração ser analisada pelo Juízo da Vara de Execução.

DO RECURSO DE
MÁRCIA BARROSO SILVA

Dosimetria - Requer a apelante a revisão da dosimetria da pena a si cominada, bem como aumento no percentual de redução da pena, na terceira fase, em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Vejamos como se manifestou o magistrado em sentença,
in verbis
;

“Em seguida, passo à análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/2006:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

1. CULPABILIDADE
: Não é normal à espécie, uma vez que se valeu de seu namorado para que ele vendesse a droga em pequenas quantidades para se eximir da fiscalização e poder alegar que ele seria usuário.

2. ANTECEDENTES:
acusada não possui antecedentes criminais, vez que não possui contra si decisão judicial transitada em julgado, nos termos da súmula 444 o STJ;

3. CONDUTA SOCIAL:
a conduta da acusada no meio social não investigada e por isso não pode ser valorada;

4. PERSONALIDADE:
personalidade não investigada e não pode ser valorada pelos elementos constantes dos autos.

5. MOTIVOS:
os motivos do crime são inerentes ao tipo, qual seja, o lucro fácil, nada tendo a ser valorado;

6. CIRCUNSTÂNCIAS:
normais a espécie;

7. CONSEQUÊNCIAS:
as consequências integram o tipo penal de outro crime, que serão valoradas em tempo oportuno;

8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
a vítima é a coletividade.

9. NATUREZA DO PRODUTO:
os produtos apreendidos trata-se de COCAÍNA, droga de elevada periculosidade social, diretamente ligada à atividades marginais e grandes organizações criminosas, que muito custam ao Estado em termos de combate. Trata-se também de droga com elevado potencial para o vício, o que corrobora para o aumento da reprovabilidade da conduta.

10. QUANTIDADE DO PRODUTO:
Foi apreendida quantidade razoável de substância entorpecente (54,3g), em 20 papelotes, fato que induz ao aumento de reprovabilidade da conduta

Pela gravidade dos fatos que lhe são imputados, hei por bem aplicar a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa (os quais fixo em 1/30 avos do salário-mínimo por não conhecer da situação financeira atual do réu), com fulcro no artigo 33 da lei 11.343/2006.

III.2. ATENUANTES E AGRAVANTES

Reconheço a atenuante da confissão espontânea e reduzo a pena em 1/6, conforme fundamentação, ensejando na pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa (os quais fixo em 1/30 avos do salário-mínimo por não conhecer da situação financeira atual do réu), com fulcro no artigo 33 da lei 11.343/2006.

III.3. CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA

Conforme expus na fundamentação, reconheço a causa de diminuição de pena do privilégio, e reduzo a pena em 1/2, transformando
A PENA APLICADA EM CONCRETA, DEFINITIVA E FINAL EM 03 (TRÊS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS MULTA FIXADOS EM 1/30 AVOS DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE A ÉPOCA DOS FATOS
, com fulcro no artigo 33, §4º da lei 11.343/2006 c/c art. 65, inciso III, “d” do CPB.”

Observa-se que tal e qual ocorreu na dosimetria do corréu Josenal, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP não foram consideradas, em sua totalidade, favoráveis à apelante, restando a pena base cominada em patamar superior ao mínimo em razão não só da natureza e quantidade de droga apreendida, como também em razão da negativação do vetor culpabilidade, que se apresenta devidamente fundamentado no caso concreto, devendo assim permanecer. Contudo, tem-se que a fundamentação, com base no art. 42 da lei antidrogas, tal não se aplica ao caso pois apesar de a cocaína ser substância altamente viciante, como ressaltado na análise do tópico – no recurso do apelante Josenal, a quantidade encontrada não se mostra grande, ao contrário, foram apreendidas pouco mais de cinquenta gramas, razão pela qual entendo por decotar da condenação o aumento promovido pelo sentenciante ao aplicar ao caso o que determina o art. 42, da Lei 11.3430/6, pois apesar de ter o magistrado elaborado análise conjunta acerca da natureza/quantidade da droga, esta não se mostra grande o suficiente para pesar em desfavor do ora apelante, não podendo a natureza da substância prevalecer sobre a quantidade, razão pela qual a pena base, ante a presença de uma circunstância judicial desfavorável, há que ser reduzida, mas não ao mínimo legal.

Assim, ante a presença da circunstância relativa à culpabilidade como negativa e, adotando o percentual de 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato cominada ao crime de tráfico ilícito de entorpecente, como requerido pelo impetrante, tenho por reduzir a pena base da ora apelante para 06 anos e 03 meses de reclusão 570 dias multa.

Na segunda fase, ausente agravantes, presente, porém, a atenuante da confissão, passando a pena intermediária da ora apelante a ser de 05 anos e 05 meses de reclusão e 510 dias multa.

Na terceira fase, inexiste causa de aumento, porém, há causa de diminuição de pena, § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, a qual foi reconhecida pelo sentenciante e aplicada no percentual de 1⁄2 para redução sem, contudo, apresentar o magistrado singular fundamentação a não aplicação do máximo legal de 2/3, apesar de ser remansoso o entendimento jurisprudencial de que deve o
julgador, quando reconhecer a presença da referida causa de redução de pena, fundamentar suas razões ao optar por percentual diverso do máximo, sendo neste sentido a jurisprudência, senão, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS –
DOSIMETRIA DA PENA – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição ou desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente.
Diante da inexistência de argumentos aptos a justificar a limitação da fração redutora do tráfico privilegiado, a aplicação da minorante em seu grau máximo (2/3) é medida impositiva
. (TJ-MT - APL: 00013631320088110017 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 19/12/2017, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/01/2018)

Ressalto que a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tem por objetivo alcançar aquele que se inicia na prática ilícita, caso dos autos, já tendo o STJ se manifestado no sentido de que a redução em patamar inferior ao máximo demanda efetiva fundamentação, vejamos a jurisprudência:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus , de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo,
concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução
. (
HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS

SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE

DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE

DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI

N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O

PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU

QUE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA

DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA. REDUTORA APLICADA

NA FRAÇÃO DE 2/3. REGIME INICIAL ABERTO.

INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

DESFAVORÁVEL CONSUBSTANCIADA NA ELEVADA

QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 836,66 GRAMAS

DE MACONHA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS

SUBJETIVOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. HABEAS

CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE

OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

– Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados

pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem

bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou

integrarem organização criminosa.

– O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o

reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que pessoas

que agem como o acusado estão envolvidas de maneira segura

com o tráfico porque um neófito ou pessoa comum não consegue acesso a entorpecente de tal proporção sem que participe de

maneira profunda no tráfico de drogas (e-STJ fl. 79), sem, contudo,

haver a demonstração, por meio de elementos concretos, de que o

paciente se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que

integrasse organização criminosa.

– Nesse contexto, tendo-se em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se

dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa,

reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da

minorante.

– Na primeira fase do cálculo dosimétrico, mantenho a pena-base em

5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantida inalterada na

segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase,

aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006, na fração de 2/3, razão pela qual torno a pena do

paciente definitivamente estabilizada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de

reclusão, além de 194 dias-multa.

– Levando-se em conta o montante da nova pena imposta, a

primariedade do paciente e, por outro lado, a existência de

circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade do

entorpecente apreendido – um tablete de maconha pesando 836,66

gramas –, deve ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto, a teor

do disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal, e no art. 42,

da Lei n. 11.343/2006.

– A quantidade de entorpecentes também inviabiliza a substituição da

pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não

preenchimento do requisito subjetivo disposto no art. 44, III, do

Código Penal.

– Agravo regimental não provido. (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 489.043 - SP (2019/0008708-8)

RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA. Brasília (DF), Data do Julgamento: 12 de março de 2019).

Assim, acompanhando o entendimento exarado nas decisões acima colacionadas e, tendo em vista que a apelante preenche cumulativamente os requisitos do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, tenho por reduzir a pena anteriormente alcançada no seu grau máximo pois, a toda evidência, não restou devidamente fundamentado pelo julgador singular as razões pelas quais entendeu não fazer a apelante
ju
s a tal patamar,

passando a pena desta a ser de 01 ano, 09 Meses e 07 dias de reclusão e 170 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial aberto, mantendo a substituição por pena restritiva de direitos, nos termos da decisão singular.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação
.

É como
voto
.

Belém/PA,
07
de abril de 2025.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 08/04/2025