Tribunal: TJPA
Processo: 0800418-18.2024.8.14.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2025-05-26

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. NULIDADE DE PROVA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. REMESSA AO JECRIM. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Soure/PA, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa. Inconformada, a defesa pleiteia: (i) o recebimento do recurso; (ii) a absolvição por nulidade da prova ou insuficiência probatória; (iii) a revogação da prisão preventiva; (iv) subsidiariamente, a readequação da dosimetria da pena; (v) a concessão da gratuidade das custas; (vi) a observância das prerrogativas da Defensoria Pública; e (vii) o prequestionamento das matérias II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se houve ilegalidade na abordagem policial que enseje nulidade das provas; (ii) saber se as provas colhidas são suficientes para a condenação por tráfico de drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A abordagem policial foi legítima, nos termos do art. 244 do CPP, em razão de fundada suspeita gerada pela tentativa de fuga do acusado ao avistar os policiais, o que legitima a busca pessoal e afasta a alegada nulidade da prova. 4. Embora a r. sentença tenha fundamentado a condenação nos depoimentos policiais e no auto de apreensão, a ausência de elementos típicos de comercialização, a pequena quantidade da droga apreendida (2,9g de cocaína) e a admissão do acusado de ser usuário, indicam insuficiência de provas para condenação por tráfico. 5. Adota-se, de ofício, a solução mais favorável ao réu, desclassificando-se a conduta para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 6. Com a desclassificação, a competência passa a ser do Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, § 2º, do CPP, e a prisão preventiva deve ser revogada. IV. DISPOSITIVO 7. Recurso improvido. 8. Desclassifica-se, de ofício, a conduta do apelante para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com revogação da prisão preventiva e remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem. __________ Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244 e art. 383, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33; Lei nº 9.099/1995, art. 89. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19/04/2022; STJ, HC 877943/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, j. 18/04/2024; TJPA, Apelação Criminal 2018.03207097-04, Rel. Des. Leonam Gondim da Cruz Júnior, 3ª Turma de Direito Penal, j. 09/08/2018; STJ, AgRg no AREsp 2.522.148/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 14/05/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.295.508/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 20/06/2023. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso; desclassificar, de ofício, a conduta do apelante para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800418-18.2024.8.14.0059

APELANTE: LEANDRO DOS SANTOS MACIEL

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. NULIDADE DE PROVA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. REMESSA AO JECRIM. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME.

I.

CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Soure/PA, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Inconformada, a defesa pleiteia: (i) o recebimento do recurso; (ii) a absolvição por nulidade da prova ou insuficiência probatória; (iii) a revogação da prisão preventiva; (iv) subsidiariamente, a readequação da dosimetria da pena; (v) a concessão da gratuidade das custas; (vi) a observância das prerrogativas da Defensoria Pública; e (vii) o prequestionamento das matérias

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se houve ilegalidade na abordagem policial que enseje nulidade das provas; (ii) saber se as provas colhidas são suficientes para a condenação por tráfico de drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A abordagem policial foi legítima, nos termos do art. 244 do CPP, em razão de fundada suspeita gerada pela tentativa de fuga do acusado ao avistar os policiais, o que legitima a busca pessoal e afasta a alegada nulidade da prova.

4. Embora a r. sentença tenha fundamentado a condenação nos depoimentos policiais e no auto de apreensão, a ausência de elementos típicos de comercialização, a pequena quantidade da droga apreendida (2,9g de cocaína) e a admissão do acusado de ser usuário, indicam insuficiência de provas para condenação por tráfico.

5. Adota-se, de ofício, a solução mais favorável ao réu, desclassificando-se a conduta para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

6. Com a desclassificação, a competência passa a ser do Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, § 2º, do CPP, e a prisão preventiva deve ser revogada.

IV. DISPOSITIVO

7. Recurso improvido.

8. Desclassifica-se, de ofício, a conduta do apelante para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com revogação da prisão preventiva e remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem.

__________

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244 e art. 383, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33; Lei nº 9.099/1995, art. 89.

Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19/04/2022; STJ, HC 877943/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, j. 18/04/2024; TJPA, Apelação Criminal 2018.03207097-04, Rel. Des. Leonam Gondim da Cruz Júnior, 3ª Turma de Direito Penal, j. 09/08/2018; STJ, AgRg no AREsp 2.522.148/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 14/05/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.295.508/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 20/06/2023.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso;
desclassificar, de ofício, a conduta do apelante para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de ­­­­maio do ano de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador
Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação criminal interposta por Leandro dos Santos Maciel, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Soure/Pa, que o condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à sanção de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais, a defesa pleiteou,
ipsis litteris
(Num. 20511071 - Págs. 1 a 12):

a) O recebimento do presente recurso de apelação, eis que preenchidos os requisitos legais;

b) No mérito, o provimento deste, para que seja reformada a respeitável sentença a quo, decretando-se a ABSOLVIÇÃO do recorrente, diante da nulidade da busca pessoal ou pela insuficiência probatória;

c) A revogação da prisão preventiva do réu;

d) Subsidiariamente, a readequação da dosimetria da pena;

e) A confirmação da gratuidade das custas recursais, com fulcro no artigo 98, CPC/15, e artigo 601, §2º, CPP;

f) A observância das prerrogativas da Defensoria Pública, notadamente, prazo em dobro e intimação pessoal com carga dos autos para todas as suas manifestações;

g) Por fim, requer sejam prequestionadas todas as matérias constitucionais e infraconstitucionais supra arguidas, com fito de cumprir com os requisitos de admissibilidade para eventual interposição de recursos ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal

As contrarrazões deram-se pela manutenção
in totum
da sentença (Num. 20511075 - Págs. 1 a 11).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo desprovimento do recurso (Num. 22923567 - Págs. 1 a 9).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 –
PRELIMINAR. ABORDAGEM ILEGAL. NULIDADE DAS PROVAS.

Preliminarmente, a defesa alega nulidade das provas obtidas na diligência dos policiais, em função de inobservância dos padrões mínimos exigidos pela jurisprudência pátria, devendo ser consideradas nulas.

De pronto observo que não merece prosperar tal pedido. Explico:

Acerca da abordagem policial, inicial, o artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (Destaquei)

Ademais, reza a jurisprudência do STJ que:

Não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.)

In casu
, os policiais ouvidos como testemunhas, em juízo, relataram o contexto fático do flagrante do crime em questão. Ambos disseram que abordaram o apelante, que estava em local alvo de várias denúncias de tráfico de drogas, quando tentou fugir ao visualizar a polícia. Ainda, que aquele recebeu ordem imediata de parada e ao ser revistado foi encontrado na posse dos entorpecentes em questão.

Para esmiuçar, da sentença extraio a transcrição dos áudios retirados da audiência de instrução e julgamento (Num. 20511061 - Págs. 5 a 6):

A testemunha Arleison da Silva Lobato, Policial Militar informou que “me recordo de ter participado; o acusado estava bebendo com mais dois amigos dele, como é de praxe o local em que eles estavam bebendo é um local que temos denúncias de vendas de drogas; quando dobramos na rua, ele tentou se evadir do local, ele tentou entrar numa residência, mas demos voz de parada, ele tentou se desfazer da droga jogando no chão e tentando pisar em cima, mas encontramos a droga; nós descemos da viatura para fazer a busca pessoal; ai fizemos a revista dele; ele estava com mais 3 rapazes, mas nada foi encontrado com eles; mas o acusado já é conhecido nosso por esse mesmo tipo de delito; eles estavam bebendo uma bebida forte, tinha buchudinha no local; o que nos levou a parar e revistar os quatro foi a atitude que o acusado tomou de querer fugir do local e entrar numa casa; por isso revistamos primeiro ele; as denúncias de lá é que nesse local é ponto de venda de drogas; e todas as viaturas sabem e sempre que ligam pro quartel para denunciar venda de droga é nesse mesmo local, o mesmo local que o Leandro estava vendendo entorpecentes; os outros três rapazes estavam bebendo e com sinais de embriaguez, mas como não apreendemos nada com eles, eles foram liberados no local e só trouxemos o Leandro pra delegacia; eu perguntei pra dona da residência se ele morava na residência, já que ele tentou entrar na residência, e ela me disse que não, que ele não morava lá, mas que ele sempre ia nesse local beber; mas aqui em Soure as pessoas tem medo de denunciar e dizer que ele ia pra lá vender droga; eu não fiz a prisão dele antes, mas sei dos grupos quem vende e quem não vende drogas; temos catalogadas as pessoas que tem envolvimento com tráfico e na nossa viatura tinha o policial, salvo engano era o Geovane Rodrigues que reconheceu ele e disse que o acusado já tinha sido preso por droga e levado pra delegacia; não recordo a quantidade de droga ; o sargento da GU era o sargento Marcos Luiz; foi encontrado a droga e salvo engano uma quantia em dinheiro”.

A testemunha Geovane Rodrigues Cabral, Policial Militar, informou que “me recordo sim dessa ocorrência, eu era o motorista da viatura; era por volta de 15:30 horas e estávamos em ronda em baixa velocidade e quando o acusado avistou a viatura ele tentou sair do local, ai procedemos a abordagem e encontramos com ele 11 papelotes de substancia entorpecente; ele estava com outras pessoas bebendo perto de onde ele estava, estavam embaixo de uma arvore; ai quando ele avistou a VTR ficou olhando e saiu, tentando evadir-se do local; ele queria entrar no quintal de uma casa, mas não chegou a entrar porque demos a voz de parada, ele foi obediente e parou; ai procedemos a revista e busca pessoal; foram encontrados 11 papelotes de entorpecente e acredito que uma quantia em dinheiro de R$ 27,00; não sei informar se a casa que ele tentou entrar era dele ou de alguém que estav bebendo com ele; eu já conhecia ele porque eu já havia apresentado ele por crime semelhante de porte de entorpecentes em anos anteriores e nessa vez ele foi preso no mesmo bairro mas em outra rua; nesse dia ele estava lúcido, não parecia estar sob efeito de nenhuma substância até porque demos voz de parada e ele parou e a busca também foi normal”.

Percebo que a abordagem inicial é legítima, pois estava imbuída de fundadas razões – fuga do recorrente -, não havendo ilegalidade a ser reconhecida, sendo lícita as provas nela colhidas.

Para ratificar:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUGA DO RÉU AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA QUANTO À POSSE DE CORPO DE DELITO. CONFIGURAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS LÍCITAS. ORDEM DENEGADA (...) entende-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo - não meramente subjetivo ou intuitivo -, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito). 13. Ademais, também não se trata de mera "suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir" ou classificação subjetiva de "certa reação ou expressão corporal como nervosa", o que, segundo a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, é insuficiente para uma busca pessoal. Fugir correndo
é mais do que uma mera reação sutil, como seria o caso, por exemplo, de:

a) um simples olhar (ou desvio de olhar), b) levantar-se (ou sentar-se), c) andar (ou parar de andar), d) mudar a direção ou o passo,
enfim, comportamentos naturais de qualquer pessoa que podem ser explicados por uma infinidade de razões, insuficientes, a depender do contexto, para classificar a pessoa que assim se comporta como suspeita. Essas reações corporais, isoladamente, são assaz frágeis para embasar de maneira sólida uma suspeição; a fuga, porém, se distingue por representar atitude intensa, nítida e ostensiva, dificilmente confundível com uma mera reação corporal natural. (...) O exame destes autos indica que o réu, ao avistar uma viatura policial que fazia patrulhamento de rotina na região dos fatos, correu, em fuga, para um terreno baldio, o que motivou a revista pessoal, na qual foram encontradas drogas. Diante das premissas estabelecidas neste voto e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP. 18. Ordem denegada. (c. STJ, HC 877943/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção j. 18/04/2024).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. PROVA LÍCITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, no qual se alegava a ilicitude da prova obtida durante busca pessoal realizada sem mandado judicial.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada em local conhecido por tráfico de drogas, baseada no nervosismo do abordado e sua tentativa de evasão, configura fundada suspeita apta a validar a prova obtida.

III. Razões de decidir

3. A busca pessoal é lícita quando realizada com base em fundada suspeita, conforme previsto no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo desnecessário mandado judicial.

4. A presença de fundada suspeita foi evidenciada pelo comportamento do agravante, que demonstrou nervosismo e tentou se desvencilhar da abordagem policial em local conhecido por tráfico de drogas.

5. A jurisprudência desta Corte Superior confirma que atitudes suspeitas, como nervosismo e tentativa de fuga, podem justificar a busca pessoal sem mandado judicial.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: "1. A busca pessoal realizada com base em fundada suspeita é lícita, mesmo sem mandado judicial. 2. Atitudes suspeitas, como nervosismo e tentativa de fuga em local conhecido por tráfico de drogas, configuram fundada suspeita apta a validar a busca pessoal".

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 240, § 2º; CPP, art. 244.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 805.897/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 18.10.2023; STJ, AgRg nos EDcl no HC 811.043/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27.06.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.457.549/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j.

12.12.2023.

(AgRg no REsp n. 2.130.463/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 28/4/2025.)

03- DA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 20511061 – Págs. 5 a 7):

(...)

A materialidade do delito art. 33 da Lei de Drogas restou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão da droga, laudos de constatação provisório e definitivo da droga encontrada (ID 116136658), foto da droga e do dinheiro apreendido (ID 116136658) e demais provas carreadas aos autos.

A autoria também é inequívoca, evidenciada pela prova testemunhal produzida em juízo.

A testemunha Arleison da Silva Lobato, Policial Militar informou que “me recordo de ter participado; o acusado estava bebendo com mais dois amigos dele, como é de praxe o local em que eles estavam bebendo é um local que temos denúncias de vendas de drogas; quando dobramos na rua, ele tentou se evadir do local, ele tentou entrar numa residência, mas demos voz de parada, ele tentou se desfazer da droga jogando no chão e tentando pisar em cima, mas encontramos a droga; nós descemos da viatura para fazer a busca pessoal; ai fizemos a revista dele; ele estava com mais 3 rapazes, mas nada foi encontrado com eles; mas o acusado já é conhecido nosso por esse mesmo tipo de delito; eles estavam bebendo uma bebida forte, tinha buchudinha no local; o que nos levou a parar e revistar os quatro foi a atitude que o acusado tomou de querer fugir do local e entrar numa casa; por isso revistamos primeiro ele; as denúncias de lá é que nesse local é ponto de venda de drogas; e todas as viaturas sabem e sempre que ligam pro quartel para denunciar venda de droga é nesse mesmo local, o mesmo local que o Leandro estava vendendo entorpecentes; os outros três rapazes estavam bebendo e com sinais de embriaguez, mas como não apreendemos nada com eles, eles foram liberados no local e só trouxemos o Leandro pra delegacia; eu perguntei pra dona da residência se ele morava na residência, já que ele tentou entrar na residência, e ela me disse que não, que ele não morava lá, mas que ele sempre ia nesse local beber; mas aqui em Soure as pessoas tem medo de denunciar e dizer que ele ia pra lá vender droga; eu não fiz a prisão dele antes, mas sei dos grupos quem vende e quem não vende drogas; temos catalogadas as pessoas que tem envolvimento com tráfico e na nossa viatura tinha o policial, salvo engano era o Geovane Rodrigues que reconheceu ele e disse que o acusado já tinha sido preso por droga e levado pra delegacia; não recordo a quantidade de droga ; o sargento da GU era o sargento Marcos Luiz; foi encontrado a droga e salvo engano uma quantia em dinheiro”.

A testemunha Geovane Rodrigues Cabral, Policial Militar, informou que “me recordo sim dessa ocorrência, eu era o motorista da viatura; era por volta de 15:30 horas e estávamos em ronda em baixa velocidade e quando o acusado avistou a viatura ele tentou sair do local, ai procedemos a abordagem e encontramos com ele 11 papelotes de substancia entorpecente; ele estava com outras pessoas bebendo perto de onde ele estava, estavam embaixo de uma arvore; ai quando ele avistou a VTR ficou olhando e saiu, tentando evadir-se do local; ele queria entrar no quintal de uma casa, mas não chegou a entrar porque demos a voz de parada, ele foi obediente e parou; ai procedemos a revista e busca pessoal; foram encontrados 11 papelotes de entorpecente e acredito que uma quantia em dinheiro de R$ 27,00; não sei informar se a casa que ele tentou entrar era dele ou de alguém que estav bebendo com ele; eu já conhecia ele porque eu já havia apresentado ele por crime semelhante de porte de entorpecentes em anos anteriores e nessa vez ele foi preso no mesmo bairro mas em outra rua; nesse dia ele estava lúcido, não parecia estar sob efeito de nenhuma substância até porque demos voz de parada e ele parou e a busca também foi normal”.

Importa ressaltar que o depoimento dos agentes policiais, pelo simples fato de terem procedido à apreensão da droga, não os inquina de suspeição. É iterativa a jurisprudência nesse sentido:

(...)

Da análise das provas produzidas no decorrer da instrução processual, vislumbro concordância nos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação, sem qualquer contradição nos relatos colhidos. Vejo que os fatos foram narrados de forma clara e precisa, descrevendo a sequência dos atos e a conduta do réu, sem que haja qualquer divergência que macule o teor dos depoimentos prestados ou os torne suspeitos.

Prosseguindo, ao analisar as circunstâncias que norteiam o delito, registro que o réu incorreu nas condutas de “trazer consigo” a droga apreendida em seu poder para comercialização.

Ademais, laudo toxicológico definitivo (ID 116136658) comprova a natureza da droga (cocaína) capaz de causar dependência psíquica e de uso proscrito na Portaria nº 344 de maio de 1988 do Ministério da Saúde e demais provas produzidas.

Além disso, destaco que o tráfico de drogas não parece ser um fato isolado na vida do réu, eis que este se dedica a atividade criminosa, de forma habitual, tanto que responde a outro processo por tráfico de droga nesta comarca (nº 0800264-05.2021.8.14.0059), a evidenciar que desde o ano de 2021, no mínimo, vem se dedicando ao tráfico nesta Comarca.

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado
a quo
formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo:

a)

Auto de apreensão de objetos (Num. 20510997 - Pág. 14) mostrando a apreensão do entorpecente em questão – 11 unidades de substância aparentemente similar a óxi;

b)

nos laudos toxicológicos, provisório e definitivo (Num. 20510997 - Pág. 15 e Num. 20511031 - Págs. 1 a 2), os quais a atestam a natureza deletéria do entorpecente – 2,9g de cocaína -

apreendido com o ora apelante;

c)

Depoimento dos policiais que realizaram a prisão em flagrante do réu, encontrando-o na posse dos entorpecentes em questão.

Não há como acolher a tese absolutória, pois os testemunhos dos aludidos policiais mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; e goza de presunção de legitimidade. Sem falar que a defesa não trouxe nenhum elemento probatório para comprovar a sua tese - de que os entorpecentes haviam sido plantados.

Para ratificar:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei) (2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

Por outro lado, embora tenha sido preso em flagrante, em via pública, na posse dos entorpecentes), o réu não foi visto vendendo-os ou expondo-os a venda (em situação de traficância), ou mesmo foi apreendido com ele outros objetos que denotassem a traficância (como, por exemplo a balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc), não havendo certeza de se a droga encontrada com ele era para venda ou para uso pessoal, até mesmo pela quantidade irrisória (2,9g de cocaína).

Somado a isso, o apelante afirmou em sede policial que é usuário de entorpecente (Num. 20510998 - Pág. 2).

Outrossim, foi absolvido, por insuficiência probatória do processo, nº 0800264-05.2021.8.14.0059, de tráfico de drogas.

Desse modo e sopesando o princípio da presunção da inocência, de ofício, adoto a interpretação mais favorável ao apelante, de que as substâncias se destinavam a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006), como bem mesmo afirmado por ele.

Para corroborar, ilustrativamente:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVAS DE AUTORIA INSUFICIENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.

1. Admite-se, em recurso especial, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e provas delineados no acórdão, como no caso em exame.

2. A apreensão de 25,94g (vinte e cinco gramas e noventa e quatro centigramas) de maconha e 0,09g (nove centigramas) de cocaína com o acusado, que afirmou ser para uso próprio, indica, neste caso, a configuração do tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois, além desses elementos, nada mais foi produzido que sinalize a possível prática do crime de tráfico de entorpecentes.

3. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção.

4. Agravo regimental desprovido

(AgRg no AREsp n. 2.522.148/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. SEMI-IMPUTABILIDADE RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM.

1. Devidamente prequestionada a matéria, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo.

2. Tratando-se da atribuição de nova qualificação jurídica a fatos incontroversos registrados pelas instâncias ordinárias em suas respectivas decisões, fica afastada a aplicação da Súmula n. 7/STJ.

3. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não demonstram inequivocamente, acerca da droga, a sua destinação para a comercialização, além de ter sido apreendida quantidade não relevante, tratando-se de apenas 0,45 gramas de crack e 32,67 gramas de cocaína.

4. O fato de o sentenciado já ter sido preso em outra ocasião pelo mesmo delito não é suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio,
especialmente por não ter sido flagrado vendendo ou expondo à venda a droga,
bem como por não ter havido a apreensão, em sua residência, de balança de precisão ou de petrechos para a comercialização de drogas.

5. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de drogas,
o reconhecimento pelo Juízo de origem da semi-imputabilidade do réu
e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável adotar a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover o recurso especial a fim de desclassificar a conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de Direito.

(AgRg no AREsp n. 2.115.939/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.) (grifei)

Com isso, por dizer respeito a crime de menor potencial ofensivo, cujas penas não ultrapassam o limite imposto no artigo 89 da Lei 9.099/1995, apesar de tramitado, regularmente, perante a Justiça Comum, a competência para apreciar o feito passa, agora, para o Juizado Especial Criminal, nos termos do artigo 383, §2º, do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.
(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

Determino, por conseguinte, a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de origem, para verificar a possibilidade de o apelante usufruir dos benefícios da Lei 9.099/1995.

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APELO RARO. INADMISSÃO. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. RECURSO INTERNO. CORREÇÃO DAS DEFICIÊNCIAS DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ILEGALIDADE MANIFESTA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DA RECORRENTE. POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA. EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL QUANTO À ACUSADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. CABIMENTO DOS INSTITUTOS DA LEI N. 9.099/1995. SÚMULA N. 337 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.

(...)

6. Nesse contexto, a apreensão de 23g de maconha na residência da Recorrente e a tentativa desta de se desvencilhar da droga não são suficientes para comprovar a traficância, sobretudo porque: (i) a quantidade de tóxicos era compatível com o consumo pessoal; (ii) a Recorrente confessou que a droga era destinada ao uso; (iii) não foram apreendidos objetos indicativos da traficância na residência da Recorrente (e.g. balança de precisão ou anotações relativas à contabilidade do tráfico); e (iv) os próprios policiais declararam não haver indícios suficientes para se afirmar, com certeza, que a droga ali encontrada se destinava a terceiros.

7. A partir da análise dos elementos fáticos expressamente delineados no acórdão recorrido, à luz da presunção de não culpabilidade, revela-se necessária a desclassificação da conduta da Recorrente para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, pois a tese defensiva de que a porção de droga apreendida em seu poder destinava-se ao consumo pessoal não está completamente desconectada das provas dos autos e a Acusação não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar, por meio de provas juridicamente idôneas, a prática do tráfico pela Recorrente.

8. Desclassificada para conduta para delito de menor potencial ofensivo, são cabíveis os institutos da Lei n. 9.099/1995, nos termos da Súmula n. 337 do Superior Tribunal de Justiça.

9. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de desclassificar a conduta da Recorrente para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, devendo o Juízo de primeiro grau proceder ao desmembramento do feito dos autos em relação à Agravante, com o seu encaminhamento ao Juizado Especial Criminal.

(AgRg no AREsp n. 2.295.508/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 27/6/2023.)

HABEAS CORPUS. LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES, QUANDO DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO PACIENTE. CONDUTA QUE ADMITE TANTO A TRANSAÇÃO PENAL QUANTO A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INSTITUTOS CUJA OPORTUNIDADE PARA PROPOSITURA PELO PARQUET E EVENTUAL ACEITAÇÃO PELO ACUSADO DEVE SER CONFERIDA INCLUSIVE NA HIPOTESE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CRIME CUJO PRAZO PRESCRICIONAL É DE 2 ANOS (ART. 30 DA LEI N.º 11.343/06). ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, PARA EXTINGUIR A PUNIBILIDADE DO PACIENTE.

1. A conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/06 admite, em tese, tanto a transação penal quanto a suspensão condicional do processo.

2. Os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/95 devem ser aplicados quando ocorre a desclassificação do delito, conforme entendimento sedimentado na súmula n.º 337 desta Corte.

3. Se não foi conferida ao Ministério Público a possibilidade de propor transação penal ou a suspensão condicional do processo, em hipótese na qual a pena abstrata prevista permite a aplicação de tais institutos, não pode subsistir a condenação, por excluir do Acusado a oportunidade de eventualmente aceita-las.

4. O prazo prescricional para os crimes previstos no Capítulo III, do Título III, da Lei n.º 11.343/06, é de 2 anos (art. 30).

5. Ordem de habeas corpus concedida, para extinguir a puniblidade do Paciente, com fulcro no art 107, inciso IV, do Código Penal. (Destaquei)

(HC n. 162.807/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 8/5/2012, DJe de 21/5/2012.)

Em consequência da desclassificação, revogo a prisão preventiva decretada nestes autos e concedo-lhe o benefício de apelar em liberdade.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação; desclassifico, de ofício, a conduta da apelante para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, e, consequentemente,
revogo a prisão preventiva decretada
, nos termos desta fundamentação.

Expeça-se alvará de soltura, se por outro motivo não tiver de permanecer preso.

É o voto.

Belém, 03/06/2025