Tribunal: TJPA
Processo: 0800997-91.2023.8.14.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-19

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra a r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado. Inconformada, a defesa pleiteia: (i) a desclassificação da conduta para o art. 28 da mesma lei; (ii) o redimensionamento da pena com aplicação da atenuante da confissão espontânea e redução abaixo do mínimo legal; (iii) o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima; e (iv) a fixação de regime mais brando. O Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se é cabível a desclassificação do crime de tráfico para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (ii) saber se é possível a redução da pena base abaixo do mínimo legal em razão da confissão; (iii) saber se é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado; e (iv) saber se o regime inicial deve ser alterado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O conjunto probatório, especialmente o laudo toxicológico e os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, confirma a materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, afastando a tese de uso pessoal. A quantidade de cocaína (69 gramas), o fracionamento em 46 embalagens e as circunstâncias da apreensão evidenciam a destinação comercial do entorpecente, nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 4. O tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é de conteúdo múltiplo, bastando o cometimento de qualquer das condutas nele descritas para caracterização do crime. Não se exige a efetiva venda para configuração do tráfico. 5. Inviável a desclassificação para o art. 28 da mesma lei, pois a quantidade, a forma de acondicionamento da droga e os antecedentes do réu infirmam a alegação de uso próprio. 6. A pena base foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase, houve compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, nos moldes do entendimento firmado pelo STJ (REsp nº 1.931.145/SP). 7. A existência de condenação anterior transitada em julgado por tráfico de drogas afasta a possibilidade de concessão da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 7. Com o redutor aplicado em sua fração máxima (2/3), a pena foi redimensionada para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 11 (onze) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa. 8. O regime inicial fechado foi corretamente fixado, conforme o disposto no art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do CP, tendo em vista a reincidência específica do réu. IV. DISPOSITIVO 9. Recurso improvido. __________ Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 2º, “a” e “b”, e 61, I; CPP, art. 155; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º Jurisprudência relevante citada: STF, Tema de Repercussão Geral nº 158; STJ, Tema Repetitivo nº 190; STJ, Súmula nº 231; STJ, REsp nº 1.931.145/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 22/06/2022; STJ, AgRg no AREsp nº 1.580.132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19/05/2020; STJ, HC nº 820.032/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024; STJ, AgRg no HC nº 999.350/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 11/06/2025; TJPA, Apelação Criminal nº 2018.03421387-50, Rel. Des. Raimundo Holanda Reis, 3ª Turma de Direito Penal, j. 23/08/2018. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800997-91.2023.8.14.0061

APELANTE: CARLOS ALEXANDRE ALMEIDA DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I.

CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra a r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado. Inconformada, a defesa pleiteia: (i) a desclassificação da conduta para o art. 28 da mesma lei; (ii) o redimensionamento da pena com aplicação da atenuante da confissão espontânea e redução abaixo do mínimo legal; (iii) o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima; e (iv) a fixação de regime mais brando. O Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há quatro questões em discussão: (i) saber se é cabível a desclassificação do crime de tráfico para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (ii) saber se é possível a redução da pena base abaixo do mínimo legal em razão da confissão; (iii) saber se é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado; e (iv) saber se o regime inicial deve ser alterado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3
. O conjunto probatório, especialmente o laudo toxicológico e os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, confirma a materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, afastando a tese de uso pessoal. A quantidade de cocaína (69 gramas), o fracionamento em 46 embalagens e as circunstâncias da apreensão evidenciam a destinação comercial do entorpecente, nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

4. O tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 é de conteúdo múltiplo, bastando o cometimento de qualquer das condutas nele descritas para caracterização do crime. Não se exige a efetiva venda para configuração do tráfico.

5. Inviável a desclassificação para o art. 28 da mesma lei, pois a quantidade, a forma de acondicionamento da droga e os antecedentes do réu infirmam a alegação de uso próprio.

6. A pena base foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase, houve compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, nos moldes do entendimento firmado pelo STJ (REsp nº 1.931.145/SP).

7. A existência de condenação anterior transitada em julgado por tráfico de drogas afasta a possibilidade de concessão da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

7
. Com o redutor aplicado em sua fração máxima (2/3), a pena foi redimensionada para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 11 (onze) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

8.
O regime inicial fechado foi corretamente fixado, conforme o disposto no art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do CP, tendo em vista a reincidência específica do réu.

IV.

DISPOSITIVO

9.

Recurso improvido.

__________

Dispositivos relevantes citados:

CP, arts. 33, § 2º, “a” e “b”, e 61, I; CPP, art. 155; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema de Repercussão Geral nº 158; STJ, Tema Repetitivo nº 190; STJ, Súmula nº 231; STJ, REsp nº 1.931.145/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 22/06/2022; STJ, AgRg no AREsp nº 1.580.132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 19/05/2020; STJ, HC nº 820.032/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024; STJ, AgRg no HC nº 999.350/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 11/06/2025; TJPA, Apelação Criminal nº 2018.03421387-50, Rel. Des. Raimundo Holanda Reis, 3ª Turma de Direito Penal, j. 23/08/2018.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de ­­­­agosto do ano de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Carlos Alexandre Almeida dos Santos, inconformado com a r. sentença que o condenou a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, interpôs o presente recurso de apelação.

A defesa pugnou pela desclassificação do delito para a conduta do artigo 28 da Lei de drogas. Subsidiariamente, pelo redimensionamento da pena intermediária abaixo do mínimo legal, pelo reconhecimento da confissão espontânea, reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima e fixação de regime mais benéfico.

Em contrarrazões, o apelado requereu o improvimento do recurso.

Em segunda instância o
custos legis
opinou pelo improvimento do apelo.

É o relatório.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Considerando que o julgamento ocorrido no dia 14/07/25, que resultou no v. Acórdão de Num. 28537878 trata-se de outro recurso e de parte diversa a destes autos, imperiosa sua anulação e correção, no que passo proferir nova decisão.

01 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI Nº
11.343/2006 (USO PRÓPRIO).

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (Num. 24148496 - Pág. 1):

2 - DO MATERIAL: Tratam-se de 46 (quarenta e seis) embalagens confeccionadas em saco plástico transparente, formato de trouxinhas, de tamanhos variados, contendo substância petrificada de cor amarelada pesando no total 69,0 G (sessenta e nove gramas). 3 - DOS EXAMES: A substância acima descrita, foi submetida a exames macroscópicos, reações químicas (Teste de Scott e Scott modificado) e analise de Cromatografia em Camada Delgada (CCD). 4 - DO RESULTADO: No material periciado, obteve-se resultado POSITIVO para a substância Benzoilmetilecgonina, conhecida por COCAÍNA

Os testemunhos dos policiais que efetuaram o flagrante do delito mostram-se imparciais e coerentes ao narrado na denúncia – de que o policiamento velado recebeu denúncia de que um casal estava realizando tráfico de drogas, passando o endereço do local. Que foram dar apoio a esse policiamento, que eles já estavam no levantamento, e junto com eles chegaram até o réu e sua companheira. O policial Nildo ainda, detalhou que a denúncia a qual chegou ao velado dizia que o tráfico era realizado pelo sistema de “disque droga” e que era usado uma moto para entregar em vários pontos. Que ficaram fazendo o acompanhamento do réu e que quando ele estava voltando de uma possível entrega, fizeram a abordagem e foi encontrado em sua posse uma quantidade de entorpecente. Que na residência foi encontrada outra quantidade. Ainda, que o réu assumiu que realizava o tráfico de drogas (mídia de Num.21148501).

Outrossim, em que pese o réu dizer que as drogas eram para seu consumo, confirmou tanto na fase policial (Num. 24148452 - Pág. 10) quanto em juízo que também realizava o tráfico de drogas, além de usar entorpecente (mídia de Num.24148500).

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina
Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência
desta Egrégia Corte
, é válido extrair:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

A quantidade da droga flagrada com o apelante (69 gramas), sua natureza deletéria (cocaína), já fracionadas em 46 embalagens para venda, assim como as circunstâncias narradas nos mencionados testemunhos, além de ser reincidente específico em tráfico de drogas (processo nº 0008729-06.2016.8.14.0061), não ensejam a conclusão de que o entorpecente se destinava a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006).

Ademais, é importante
explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de “trazer consigo” e “guardar” entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ainda que gratuitamente, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. CONDENAÇÃO. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRENCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. IDONEIDADE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA FORMAR CONVICÇÃO DE CONDENAÇÃO.
A materialidade e a autoria do crime restaram devidamente comprovadas pelo Laudo Pericial acostado aos autos, que constatou a presença de uma balança de precisão, um rolo de papel filme e uma tesoura, o que configura materiais utilizados para a venda de drogas e, ainda, ressalta-se que a droga estava acondicionada em várias trouxas, deixando demonstrada a não destinação a uso pessoa e ainda pelas provas orais colhidas em juízo e em sede policial
. Ademais, destaca-se que as testemunhas arroladas apresentaram versões extremamente semelhantes com relação ao momento da prisão do acusado. Por sua vez, ambos os policiais afirmaram que receberam denúncias anônimas de que estaria ocorrendo comércio de drogas em determinado local. Ao chegarem lá, o Apelante tentou fugir, contudo, foi pego e, no momento da abordagem, foram encontrados 55g (cinquenta e cinco gramas) de maconha em sua posse. 2. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 PARA O ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006. IMPOSSIB

(9227887, 9227887, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-05) (grifei)

Por fim, importante ressaltar que o fato do ora apelante ser usuário não exclui a traficância.

Para melhor fundamentar, eis, ilustrativamente, precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte sobre o acima deliberado:

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.

1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação.

2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
.

3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis.

4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

03 – REFORMA DA DOSIMETRIA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade – devendo ser observado nesse mister o teor do Tema Repetitivo nº 1.214, do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam 'reformatio in pejus' a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 24148515 - Pág. 5):

A culpabilidade, enquanto juízo de reprovação da conduta, não merece valoração negativa.

Os antecedentes são imaculados.

No que toca à conduta social e à personalidade do agente, poucos elementos foram coletados a respeito, nada havendo a valorar.

As circunstâncias do crime são as ordinárias da espécie.

Os motivos do crime são inerentes à figura típica, nada havendo que se considerar negativamente.

As consequências do crime são próprias à espécie, nada tendo a valorar.

Referentemente aos critérios do art. 42 da Lei 11.343/06, não discrepam do ordinário.

Dessa forma, considerando as diretrizes traçadas pelo art. 59 do CPB e art. 42 da Lei 11.343/06, atento à culpabilidade do delito, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes. Em razão da agravante da reincidência, elevo a pena em 1/6 e a torno intermediária 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Ausentes causas de diminuição ou de aumento de pena, torno DEFINITIVA a condenação do réu a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Na forma do art. 33, § 2º, b, primeira parte, do Código Penal, e da Súmula 719 do STF, o regime inicial de cumprimento de pena será o fechado para. Deixo de aplicar o art. 387, §2º do CPP, pois que inalterável o regime ora fixado. Deixo de aplicar o artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal em virtude de não haver vítima definida, sendo a coletividade, e um caso de saúde pública, sem reparo imediato em pecúnia. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da reincidência. Incabível a suspensão condicional da pena prevista no art. 77 do CP, pela quantidade de pena aplicada.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juízo sentenciante, não valorou nenhuma circunstância judicial como negativa, fixando a pena no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, corretamente reconheceu a agravante da reincidência (processo nº 0008729-06.2016.8.14.0061) e a atenuante da confissão, compensando-as (Num. 24148529 - Pág. 2).

Para corroborar:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE.

(...)

4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

(REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

Destaco que mesmo que não houvesse a agravante para ser realizada a compensação, a pena não poderia ser reduzida abaixo do mínimo legal em razão da atenuante em razão do óbice da Súmula nº 231(Tema repetitivo 190 do STJ e Tema 158 do STF).

Desse modo, não acolho o pedido da defesa, preservando a reprimenda intermediária no mínimo legal.

Na terceira fase, também objeto recursal, não foi concedido o tráfico haja vista que o réu já possui condenação transitada em julgado por tráfico de drogas (nº 0008729-06.2016.8.14.0061, com TJ em 05/05/17), estando correta a decisão, pois isso impede a concessão da benesse.

Para ratificar:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM NÃO CONHECIDA. ABORDAGEM PESSOAL. NULIDADE NÃO VERIFICADA. LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA DE DROGA. TENTATIVA DE FUGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, com pena aumentada em recurso do Ministério Público. Defesa alega ilegalidade na busca pessoal e erro na dosimetria da pena, requerendo nulidade das provas e absolvição ou, subsidiariamente, reconhecimento do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

4. Não se verificou flagrante ilegalidade na busca pessoal, pois havia fundada suspeita justificada pelo comportamento do paciente em local conhecido por tráfico.

5. A condenação anterior do paciente impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(HC n. 820.032/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.)

Desse modo e não havendo causas de aumento, preservo a pena final fixada pelo juízo
a quo
em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

O regime deve permanecer o fechado – com fulcro no artigo 33, §2ºalíneas “a” e “b” do CP – haja vista ser reincidente específico.

Para mais fundamentar:

3. Não há nenhuma ilegalidade em razão da fixação do regime fechado, estabelecido em função dos maus antecedentes e da reincidência do agravante, em conformidade com o pacífico entendimento desta Corte acerca da quaestio. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 999.350/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 16/6/2025.)

Preservo os demais termos da sentença.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação, nos termos desta fundamentação.

Como o recurso em questão foi submetido a novo julgamento por esta e. Turma de Direito Penal pelos motivos, inicialmente, expostos acima, procedo a ANULAÇÃO do v. Acórdão presente a
Num. 28537878. Ainda, determino o seu desentranhamento dos autos.

É o voto.

Belém, 27/08/2025