Tribunal: TJPA
Processo: 0800058-72.2021.8.14.1875
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2025-03-31

Ementa:
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL ILEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. NULIDADE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. ART. 244 DO CPP. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006. ART. 386, INCISO II, DO CPP. STJ. RECURSO PROVIDO.” I. Caso em Exame O apelante Daniel Santos da Silva, foi condenado em primeira instância à pena de 6 (seis) anos de reclusão em regime semiaberto e pagamento de 20 (vinte) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). II. Questão em discussão A defesa do apelante arguiu, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas em decorrência da busca pessoal realizada pelos policiais, alegando a ausência de fundada suspeita que justificasse a abordagem e revista. No mérito, pleiteou a desclassificação para o crime de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), ou a aplicação da pena no mínimo legal, com o reconhecimento da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06). III. Razões de decidir A tese preliminar de nulidade da busca pessoal foi acolhida. O Tribunal considerou que a busca pessoal realizada em Daniel Santos da Silva careceu de fundada suspeita, requisito essencial para sua validade, conforme o art. 244 do Código de Processo Penal. A alegação de nervosismo ao avistar os policiais não configurou fundada suspeita, sendo considerada uma suspeita genérica e subjetiva. A abordagem policial configurou uma "fishing expedition", busca exploratória vedada pelo ordenamento jurídico. Aplicou-se a teoria dos frutos da árvore envenenada, considerando que se a prova inicial (a busca pessoal) é ilícita, todas as provas dela decorrentes também são inválidas. Os depoimentos dos policiais militares, por si só, não foram considerados suficientes para sustentar a condenação diante da ilicitude da prova originária. IV. Dispositivo e tese Ante o exposto, o Tribunal conheceu e deu provimento ao recurso de apelação para reconhecer a ilicitude das provas originadas da busca pessoal, determinando o desentranhamento dos elementos probatórios ilegais e absolvendo o recorrente da acusação de tráfico de drogas, por falta de provas válidas da existência do fato, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP. Dispositivos relevantes: Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; Art. 244 do Código de Processo Penal; Art. 28 da Lei nº 11.343/2006; Art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006; Art. 386, inciso II, do CPP. Julgados relevantes: AgRg no HC: 747421 GO 2022/0172323-1, Relator: MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 06/06/2023, T5 - QUINTA TURMA. RHC n. 158.580/BA, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/4/2022. HC n. 682.934/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 8/10/2021. ACÓRDÃO Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E DAR PROVIMENTO, para reconhecer a ilicitude das provas originadas da busca pessoal que desencadeou toda a persecução criminal, determinando o desentranhamento dos elementos probatórios ilegais e absolver o recorrente da acusação constante da denúncia por falta de provas válidas da existência do fato, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP, conforme voto do Desembargador Relator. Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na __ª Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ___ a ___ do mês de ______ de 2025. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800058-72.2021.8.14.1875

APELANTE: DANIEL SANTOS DA SILVA

ADVOGADO DATIVO: ADRIANY COSTA POFILHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
.
BUSCA PESSOAL ILEGAL
.
AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA
.
TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
.
NULIDADE DAS PROVAS
.
ABSOLVIÇÃO
.
ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006
.
ART. 244 DO CPP
.
ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006
.
ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006
.
ART. 386, INCISO II, DO CPP
.
STJ. RECURSO PROVIDO.”

I. Caso em Exame

O apelante Daniel Santos da Silva, foi condenado em primeira instância à pena de 6 (seis) anos de reclusão em regime semiaberto e pagamento de 20 (vinte) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).

II. Questão em discussão

A defesa do apelante arguiu, preliminarmente, a
nulidade das provas obtidas em decorrência da busca pessoal realizada pelos policiais
, alegando a ausência de fundada suspeita que justificasse a abordagem e revista.

No mérito, pleiteou a desclassificação para o crime de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), ou a aplicação da pena no mínimo legal, com o reconhecimento da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06).

III. Razões de decidir

A tese preliminar de nulidade da busca pessoal foi acolhida. O Tribunal considerou que a busca pessoal realizada em Daniel Santos da Silva
careceu de fundada suspeita
, requisito essencial para sua validade, conforme o art. 244 do Código de Processo Penal.

A alegação de nervosismo ao avistar os policiais não configurou fundada suspeita, sendo considerada uma suspeita genérica e subjetiva. A abordagem policial configurou uma "
fishing expedition
", busca exploratória vedada pelo ordenamento jurídico.

Aplicou-se a
teoria dos frutos da árvore envenenada
, considerando que se a prova inicial (a busca pessoal) é ilícita, todas as provas dela decorrentes também são inválidas. Os depoimentos dos policiais militares, por si só, não foram considerados suficientes para sustentar a condenação diante da ilicitude da prova originária.

IV. Dispositivo e tese

Ante o exposto, o Tribunal
conheceu e deu provimento ao recurso de apelação para reconhecer a ilicitude das provas
originadas da busca pessoal, determinando o desentranhamento dos elementos probatórios ilegais e
absolvendo o recorrente
da acusação de tráfico de drogas, por falta de provas válidas da existência do fato, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

Dispositivos relevantes:
Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; Art. 244 do Código de Processo Penal; Art. 28 da Lei nº 11.343/2006; Art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006; Art. 386, inciso II, do CPP.

Julgados relevantes:

AgRg no HC: 747421 GO 2022/0172323-1, Relator: MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 06/06/2023, T5 - QUINTA TURMA
.

RHC n. 158.580/BA, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/4/2022
.

HC n. 682.934/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 8/10/2021
.

ACÓRDÃO

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E DAR PROVIMENTO
,

para reconhecer a ilicitude das provas originadas da busca pessoal que desencadeou toda a persecução criminal, determinando o desentranhamento dos elementos probatórios ilegais e
absolver o recorrente
da acusação constante da denúncia por falta de provas válidas da existência do fato, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP, conforme voto do Desembargador Relator.

Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na __ª Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ___ a ___ do mês de ______ de 2025.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

RELATÓRIO

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

PROCESSO N.º 0800058-72.2021.8.14.1875

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VARA ÚNICA DA COMARCA DE SÃO JOÃO DE PIRABAS

APELANTE: DANIEL SANTOS DA SILVA

ADVOGADO: ADRIANY COSTA POFILHO

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

REVISOR: JUIZ CONVOCADO SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

R E L A T Ó R I O

Versam os autos sobre apelação criminal interposta por
DANIEL SANTOS DA SILVA,
contra a r. sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única de São João de Pirabas, Comarca de Santarém Novo, que lhe impôs a pena de
6 (seis) anos de reclusão
e pagamento de
20 (vinte)
dias-multa, a ser cumprida no regime inicial
semiaberto, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 (crime de tráfico de drogas).

O Recorrente
foi preso em flagrante e a prisão foi convertida em
custódia preventiva
em 6 de março de 2021, sob o fundamento de garantia da ordem pública, considerando o crime de tráfico de drogas e a existência de um mandado de recaptura em aberto.

A a
udiência de custódia foi
realizada por videoconferência em 8 de março de 2021, e a prisão preventiva foi mantida.

O Ministério Público do Estado do Pará ofereceu denúncia em face do acusado Daniel Santos da Silva pela prática do crime previsto no
art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas)
.

A defesa do Recorrente apresentou defesa preliminar, requerendo, preliminarmente, o
exame de dependência toxicológica

do acusado, alegando ser ele usuário de drogas, o que poderia levar à inimputabilidade ou semi-imputabilidade. No mérito, alegou a
precariedade e insuficiência das provas
de tráfico, baseadas unicamente em depoimentos policiais.

A denúncia foi recebida na data de 12 de abril de 2021, e foi designada audiência de instrução e julgamento para o dia 25 de maio de 2022.

O laudo pericial definitivo confirmou que o material apreendido era

maconha (5,697g)
e

cocaína (0,915g)
.

O Ministério Público, em alegações finais requereu a
condenação

do apelante nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06, entendendo que as provas convergiam para a acusação. A defesa requereu a
desclassificação

para o crime de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06) ou a

absolvição
,
argumentando a fragilidade das provas de tráfico e o uso próprio da substância pelo acusado.

Em sentença, o juízo de primeira instância
julgou procedente a denúncia
, condenando o acusado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) à pena de
06 (seis) anos de reclusão
, em regime semiaberto, e ao pagamento de
20 (vinte) dias-multa
.

A defesa do apelante, representada por nova defensora dativa interpôs recurso de apelação, apresentando as seguintes razões para a reforma da sentença: preliminarmente, a n
ulidade das provas obtidas:

alega a
ilicitude da busca pessoal
realizada pelos policiais, arguindo que não havia

fundada suspeita
que justificasse a abordagem e revista. Sustenta que a abordagem se baseou apenas na decisão dos policiais, sem especificação de razões concretas ou atitude suspeita do réu. Invoca a

teoria do fruto da árvore envenenada
,
requerendo a retirada das provas decorrentes da busca pessoal ilegal; no mérito, a d
esclassificação para porte de drogas para consumo pessoal,

art. 28 da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas para uso pessoal)
;
ou, a

aplicação da pena no mínimo legal
,
o reconhecimento da causa de
diminuição da pena pelo tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06).

O Ministério Público do Pará apresentou
contrarrazões
ao recurso (26/2/2024), requerendo seja conhecido o recurso e, no mérito, desprovido.

Instado a se manifestar, o
órgão ministerial de 2º grau
em seu parecer datado de 23 de abril de 2024, opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo total provimento do apelo, devendo ser reformada a sentença condenatória.

Eis o relatório.

Sugiro a inclusão em pauta de julgamento, via plenário virtual.

VOTO

V O T O

Inicialmente, é necessário que se faça o juízo de admissibilidade da apelação criminal, consistente na análise dos requisitos e pressupostos recursais para ulterior julgamento de seu mérito. Como
pressupostos recursais objetivos:
previsão legal ou cabimento, observância das formalidades legais, tempestividade recursal, adequação, inexistência de fatos impeditivos, motivação, sucumbência. Como
pressupostos recursais subjetivos
temos o interesse recursal, a legitimidade e competência.

1. Preliminar: Da absolvição por ilegalidade na realização de busca pessoal realizada e das provas decorrentes.

A tese preliminar da defesa recai sobre a possível licitude busca pessoal realizada pela autoridade policial.

Adianto que
merece acolhimento.

Compulsando os autos,
restou demonstrado que a busca pessoal realizada em Daniel Santos da Silva careceu de
fundada suspeita
, requisito essencial para a sua validade, conforme o
art. 244 do Código de Processo Penal
.

A mera alegação de revista mediante intuição policial não configura fundada suspeita, mas sim uma suspeita genérica e subjetiva, insuficiente para justificar a invasão da esfera de liberdade individual do cidadão.

O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que a busca pessoal, sem mandado judicial, deve recair sobre fundada suspeita, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto
.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. POSSEILEGAL DE MUNIÇÕES E ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABORDAGEM POLICIAL EM VIA PÚBLICA. ACUSADO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ABORDAGEM PAUTADA EM MERA INTUIÇÃO POLICIAL (SIMPLES SUSPEITA) SOMADA AO NERVOSISMO DO ACUSADO. SUPOSTA CONFISSÃO DE QUE TERIA MATERIAL BÉLICO NA RESIDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO CONCEDIDA PELA RELATORIA ANTERIOR NESTE STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I -
Esta Corte Superior tem se posicionado, mais

atualmente e de forma reiterada, pela impossibilidade de

configuração da justa causa para abordagem em via

pública, com base na simples intuição policial,

desprovida de critérios objetivos, ou mesmo em razão

do mero nervosismo
do condutor de veículo automotor. II - Assente nesta Corte Superior que Não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos,
a classificação subjetiva de determinada

atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação

ou expressão corporal como nervosa, não preenche o

standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo

art. 244 do CPP
(RHC n. 158.580/BA, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/4/2022). III - Como se apreende, no caso concreto, a suspeita dos policiais residiu apenas no fato de que estavam em patrulhamento de rotina, quando avistaram um indivíduo em atitude suspeita (na condução de veículo automotor), o qual, ao perceber os agentes públicos, apresentou nervosismo. IV - Com efeito, em situações tais, sequer o encontro fortuito de provas pode justificar o flagrante anterior, visto que eivado de nulidade. Da mesma forma, a suposta confissão informal do abordado, confirmando aos agentes estatais de que possuía material bélico em sua residência, no caso concreto, também não foi capaz de convalidar o flagrante (ainda que se diga autorizada a entrada no domicílio).Convém registrar a jurisprudência desta Corte, que consolidou que o simples fato de o agente apresentar nervosismo ao avistar os policiais e, em conversa informal, relatar o local onde guardava as drogas não traz contexto fático que justifique a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial ( HC n. 682.934/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 8/10/2021). V - Embora as memoráveis considerações tecidas pelo agravante, o entendimento já consagrado pela jurisprudência desta Corte impõe a manutenção do decisum agravado por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido.
”

(
STJ - AgRg no HC: 747421 GO 2022/0172323-1, Relator: MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 06/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/06/2023
).

Denota-se, assim, que o caso em questão se amolda perfeitamente ao entendimento de nossa Corte Cidadã, pois não havia elementos concretos que indicassem que o acusado estivesse na posse de drogas ou praticando qualquer atividade ilícita no momento da abordagem.

O simples fato de abortar o recorrente, que ao ver os policiais tenha ficado nervoso não configura um comportamento suspeito em si mesmo. Ressalte-se que sequer consta dos autos que o Recorrente estava nervoso, sendo apenas visto e ‘revisto’ ao bem prazer dos agentes de segurança, torna premente e flagrante a ilegalidade da prisão.

Nesse cenário,
a abordagem policial, portanto, configurou uma
"fishing expedition"
, ou seja, uma busca exploratória baseada em suspeitas vagas e sem elementos objetivos que a justificassem. Tal prática é vedada pelo ordenamento jurídico, que exige que a busca pessoal seja precedida de fundada suspeita
.

Desta forma, é forçoso concluir que
as provas dos autos foram obtidas ilicitamente e não possuem qualquer eficácia probatória, o que as tornam imprestáveis para legitimar os atos produzidos posteriormente
. Assim, a apreensão de drogas em suspeito, de forma aleatória, além de busca ilegal, é igualmente ilícita e não pode ser utilizada como prova contra o acusado.

A teoria dos frutos da árvore envenenada estabelece que, se a prova inicial (a busca pessoal de Daniel) for ilícita, todas as provas dela decorrentes também serão consideradas inválidas.

A exceção do flagrante delito não se aplica neste caso, uma vez que a ilegalidade da busca pessoal de Daniel contamina toda a ação policial subsequente.

Diante da ilegalidade da busca pessoal e da aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, todas as provas obtidas contra Daniel devem ser consideradas nulas. Consequentemente, a condenação do acusado não pode se basear nessas provas ilícitas, sob pena de violação do devido processo legal.

Os depoimentos dos policiais militares, embora válidos, não são suficientes para sustentar a condenação, especialmente diante da falta de outras provas que corroborem suas declarações.

Assim,
conheço e dou provimento
ao recurso de apelação para reconhecer a ilicitude das provas originadas da busca pessoal que desencadeou toda a persecução criminal, determinando o desentranhamento dos elementos probatórios ilegais e
absolver o recorrente
da acusação constante da denúncia por falta de provas válidas da existência do fato, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

É o meu voto.

Belém/PA,_____ de __________ de 2025.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

Desembargador Relator

Belém, 07/04/2025