Tribunal: TJPA
Processo: 0006854-53.2013.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3615 - Crimes contra a Ordem Econômica
Data de julgamento: 2025-03-11

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS – CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – ARTIGO 1º, I E II, C/C. ART. 12, I, DA LEI Nº. 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71, DO CPB – PRELIMINAR DEFENSIVO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RECHAÇADA – PRESCRIÇÃO NÃO OCORRIDA ENTRE NENHUM MARCO INTERRUPTIVO E EM NENHUMA SITUAÇÃO AUTORIZADORA – PRELIMINAR DEFENSIVO DE AUSÊNCIA DE JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO (PAT) RECHADAÇADA – PEÇAS NECESSÁRIAS AO JULGAMENTO DA PRESENTE AÇÃO PENAL COLACIONADA NOS AUTOS – NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – PLEITO ABSOLUTÓRIO DEFENSIVO COMUM – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO APTO À CONDENAÇÃO – TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO – DOLO GENÉRICO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADO – CONSTATAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A CODUTA DE FRAUDAR O FISCO E O RESULTADO LESIVO – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DOS (3) TRÊS RECORRENTES/RECORRIDOS – MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À CONTINUIDADE DELITIVA – CRIMES COMETIDOS POR 12 (DOZE) MESES SEGUIDOS – EXCLUSÃO DA MAJORANTE ESPECIAL PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90 – GRAVE DANO À COLETIVIDADE QUE NÃO SUPERA O PARÂMETRO ESTIPULADO PELO STJ – PEDIDO MINISTERIAL DE REVISÃO DAS PENAS-BASE ACOLHIDO – PENAS-BASE EXASPERADAS – PENAS FINAIS REDIMENSIONADAS COM A EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA FASE E A EXCLUSÃO DA MAJORANTE ESPECIAL NA TERCEIRA ETAPA – PEDIDO MINISTERIAL DE REPARAÇÃO DE DANOS NÃO ACOLHIDO – FAZENDA PÚBLICA QUE DISPÕE DE PRÓPRIOS MEIOS PARA COBRANÇA DO VALOR SONEGADO – RECURSOS DEFENSIVOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE E RECURSO ACUSATÓRIO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer os recursos defensivos e, no mérito, dar-lhes parcial provimento e conhecer o recurso acusatório e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006854-53.2013.8.14.0401

APELANTE: LAURA HELENA GUTERRES DE ALBUQUERQUE, ANTONIO COSTA DE ALBUQUERQUE, ANTONIO MARCOS PEREIRA GUTERRES, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: LAURA HELENA GUTERRES DE ALBUQUERQUE, ANTONIO COSTA DE ALBUQUERQUE, ANTONIO MARCOS PEREIRA GUTERRES, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – ARTIGO 1º, I E II, C/C. ART. 12, I, DA LEI Nº. 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71, DO CPB – PRELIMINAR DEFENSIVO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RECHAÇADA – PRESCRIÇÃO NÃO OCORRIDA ENTRE NENHUM MARCO INTERRUPTIVO E EM NENHUMA SITUAÇÃO AUTORIZADORA – PRELIMINAR DEFENSIVO DE AUSÊNCIA DE JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO (PAT) RECHADAÇADA – PEÇAS NECESSÁRIAS AO JULGAMENTO DA PRESENTE AÇÃO PENAL COLACIONADA NOS AUTOS – NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – PLEITO ABSOLUTÓRIO DEFENSIVO COMUM – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO APTO À CONDENAÇÃO – TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO – DOLO GENÉRICO SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADO – CONSTATAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A CODUTA DE FRAUDAR O FISCO E O RESULTADO LESIVO – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DOS (3) TRÊS RECORRENTES/RECORRIDOS – MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À CONTINUIDADE DELITIVA – CRIMES COMETIDOS POR 12 (DOZE) MESES SEGUIDOS – EXCLUSÃO DA MAJORANTE ESPECIAL PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90 – GRAVE DANO À COLETIVIDADE QUE NÃO SUPERA O PARÂMETRO ESTIPULADO PELO STJ – PEDIDO MINISTERIAL DE REVISÃO DAS PENAS-BASE ACOLHIDO – PENAS-BASE EXASPERADAS – PENAS FINAIS REDIMENSIONADAS COM A EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA FASE E A EXCLUSÃO DA MAJORANTE ESPECIAL NA TERCEIRA ETAPA – PEDIDO MINISTERIAL DE REPARAÇÃO DE DANOS NÃO ACOLHIDO – FAZENDA PÚBLICA QUE DISPÕE DE PRÓPRIOS MEIOS PARA COBRANÇA DO VALOR SONEGADO – RECURSOS DEFENSIVOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE E RECURSO ACUSATÓRIO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer os recursos defensivos e, no mérito, dar-lhes parcial provimento e conhecer o recurso acusatório e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações criminais interpostas por
Antônio Marcos Pereira Guterres, Antônio Costa de Albuquerque e Laura Helena Guterres de Albuquerque, bem como
pelo Ministério Público do Estado do Pará, irresignados com a r. sentença proferida pelo d. Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA (
Num. 5823772 - Págs. 1 a 4, Num. 5823773 - Págs. 1 a 6, Num. 5823774 - Págs. 1 a 6, Num. 5823775 - Págs. 1 a 6)
, que julgou procedente

o pedido formulado na denúncia para condenar
Antônio Marcos Pereira Guterres, Antônio Costa de Albuquerque e Laura Helena Guterres de Albuquerque
nas sanções punitivas do art. 1º, I e II, c/c. art. 11,
caput
, e 12, I, todo da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71, do CPB, cada qual, à sanção de 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 7 (sete) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, mais o pagamento de 131 (cento e trinta e um) dias-multa, calculados sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

Irresignado, o MPE apresentou suas razões (
Num. 5823776 - Págs. 3 a 6, Num. 5823777 - Págs. 1 a 5, Num. 5823778 - Págs. 1 a 4), pugnando pela reforma da pena fixada aos apelados/apelantes requerendo: a) na primeira fase da dosimetria da pena, o aumento da pena-base, em razão da fundamentação negativa dos arestos judiciais referentes à culpabilidade e circunstâncias do crime; b) determinar a reparação do dano causado à sociedade, nos moldes do art. 91, I, CPB, no valor atualizado a ser requerido à SEFA ao final deste julgamento.

A defesa de Antônio Costa de Albuquerque e Laura Helena Guterres de Albuquerque apresentou suas contrarrazões (Num. 5823782 - Págs. 1 a 5, Num. 5823783 - Págs. 1 a 5 e Num. 5823784 - Págs. 1 a 2), requerendo seja negado provimento ao recurso ministerial. No ato, apresentou também suas razões (Num. 5823785 - Págs. 1 a 5, Num. 5823786 - Págs. 1 a 5, Num. 5823787 - Págs. 1 a 5, Num. 5823788 - Págs. 1 a 5 e Num. 5823789 - Págs. 1 a 5), requerendo o reconhecimento da prescrição e o reconhecimento da nulidade da sentença, por desconsiderar a existência de decisão judicial preclusa que reconheceu a conexão entre os presentes autos e a ação penal nº 0021548-89.2006.8.14.0401, esta com decisão pela prescrição e consequente retorno dos autos para apreciação e julgamento pelo juiz natural. No mérito, requereu-se a atipicidade da conduta, com a absolvição dos apelantes/apelados. Subsidiariamente, pediu-se a reforma das dosimetrias de pena, reduzindo-se as penas-base e exclusão das majorantes aplicadas.

A defesa de Antônio Marcos Pereira Guterres contrarrazoou (Num. 5823801 - Págs. 1 a 4, Num. 5823802 - Págs. 1 a 5, Num. 5823803 - Págs. 1 a 5) requerendo a manutenção da sentença e consequente improvimento do recurso da acusação.

Também foi interposto recurso de apelação criminal em favor de Antônio Marcos Pereira Guterres (Num. 5823805 - Págs. 1 a 5, Num. 5823806 - Págs. 1 a 6 e Num. 5823807 - Págs. 1 a 7), no qual, preliminarmente, foi requerida a anulação da ação penal, por cerceamento de defesa, eis que não consta, dos autos, o PAT completo, cuja juntada teria sido requerida e deferida pelo magistrado do feito. No mérito, requer a absolvição do apelante, por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena, para afastar: o aumento de 1/2 (metade) da pena em razão do tamanho do dano, nos termos do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90; a continuidade delitiva; bem como a análise desfavorável das circunstâncias do crime, pela ocorrência de bis in idem (pena-base).

Em contrarrazões aos recursos defensivos, o Ministério Público requer o conhecimento deles e, no mérito, sejam-lhes negado provimento (
Num. 5823809 - Págs. 1 a 15 e Num. 5823810 - Pág. 1 a 14, Num. 5823811 - Pág. 1 a 4, Num. 5823812 - Pág. 1 a 12 e Num. 5823813 - Pág. 1 a 10; e Num. 5823813 - Págs. 11 a 15, Num. 5823814 - Págs. 1 a 4, Num. 5823815 - Págs. 1 a 13 e Num. 5823816 - Págs. 1 a 13, Num. 5823817 - Págs. 1 a 4 e Num. 5823818 - Págs. 1 a 12 e Num. 5823819 - Págs. 1 a 10
).

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento de ambos os recursos e parcial provimento apenas do apelo Ministerial, para reformar a dosimetria de pena dos recorrentes/recorridos (
Num. 6239881 - Págs. 1 a 16
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DA ADMISSIBILIDADE.

As apelações encontram-se adequadas, tempestivas, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrerem. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-as, por conseguinte.

02 –

DA PRELIMINAR DEFENSIVA REFERENTE ÀS TESES PRESCRICIONAIS SUSCITADAS PELA DEFESA DE ANTÔNIO COSTA DE ALBUQUERQUE E LAURA HELENA GUTERRES ALBUQUERQUE.

A defesa
dos recorrentes/recorridos
Antônio Costa de Albuquerque e Laura Helena Guterres de Albuquerque, de forma preliminar, alega

o reconhecimento da prescrição na espécie e o reconhecimento da nulidade da sentença, por desconsiderar a existência de decisão judicial preclusa que reconheceu a conexão entre os presentes autos e a ação penal nº 0021548-89.2006.8.14.0401, esta com decisão pela prescrição e consequente retorno dos autos para apreciação e julgamento pelo juiz natural.

Não merece acolhimento ambas as teses referidas. Explico.

De início, salutar elucidar que o lançamento tributário que fundamenta o processo criminal envolvendo ilícito penais de natureza fiscal não é o conhecido lançamento por homologação, referido na Súmula nº 436, STJ (“
A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco
”), mas sim aquele efetivado por meio de Auto de Infração e Notificação fiscal, lavrado após regular auditoria, definitivamente julgado e mantido na órbita fazendária.

Nesse interim, a Súmula Vinculante nº 24: “
não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo
”. Noutros termos, é pressuposto de formação dos crimes fiscais materiais em questão, a prévia lavratura de Auto de Infração Fiscal (Ainf).

Por isso, em tais crimes, como na espécie, o prazo prescricional começa a fluir na data da constituição definitiva do crédito tributário, que se há com o julgamento definitivo do Auto de Infração e Notificação Fiscal.

No caso dos autos, eis o cenário bem delineado pela Douta Procuradoria de Justiça: “
No presente caso, o lançamento definitivo do crédito
tributário se deu no dia 31.08.2007, e, considerando o prazo prescricional de 12 (doze) anos aplicável ao caso, o termo final seria o dia 30.08.2019, tendo a denúncia sido recebida em 30.04.2013. Diante disso, pode-se afirmar, então, que entre os marcos interruptivos da prescrição penal, não transcorreu mais de 08 (oito) anos
”.

Fica claro, como apontado, que não transcorreu o prazo de 12 (doze) anos (109, III, CPB) entre qualquer marco interruptivo (117, CPB), este entendido pelo total de pena aplicada aos recorrentes/recorridos, em qualquer modalidade de prescrição, desde a constituição do crédito tributário, conforme Certidão de Dívida Ativa Tributária (Num. 5823583 - Pág. 1).

No tocante à argumentação de nulidade da sentença, por ter o juízo, supostamente desconsiderado a existência de decisão judicial preclusa, que reconheceu a conexão entre os presentes autos e a ação penal nº 0021548-89.2006.8.14.0401, que seria idêntica à presente e teria sido considerada prescrita, igualmente não merece acolhimento.

Novamente como elucidado pelo Ministério Público de 2º grau, no processo referido pela defesa, utilizando os bem expostos argumentos da Promotoria de Justiça em sede de contrarrazões, afirmou-se que não obstante os recorrentes/recorridos também tenham sido denunciados naquela ação penal pelos mesmos delitos,
“
o modus operandi, o Auto de Infração que o materializou e o período em que ocorreu, eram distintos da presente ação penal
”.

Acrescentou-se que no outro processo, o Ainf. não “
versava sobre omissão de saída de mercadorias, como é o caso da presente ação, mas, sim, acerca do uso de crédito indevido, não apresentação das Giefs (atuais Diefs) e falta de declaração da quantidade de NF’s emitidas, além do que o período em que o delito foi praticado era agosto de 1998 a agosto de 1999, ou seja, distinto do ora analisado”.

E bem finalizou:

“Afora isso, observa-se que as duas ações penais foram julgadas pela Juíza do mutirão Cláudia Regina Moreira Favacho, tendo ambas resultado na condenação dos réus. Porém, o que ocorreu foi que a ação penal nº 0021548-89.2006.8.14.0401 tramitava desde o ano de 2006, tendo a sentença condenatória sido proferida em 12.11.2019, com a pena fixada no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão.

Com isso, ocorreu, naqueles autos, a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, com base na pena em concreto lá fixada, o que foi reconhecido pelo juízo a quo em decisão interlocutória, porém, difere do presente feito, pois, como visto anteriormente, aqui não ocorreu o instituto da prescrição, razão pela qual pode-se afirmar que, ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, não houve qualquer contradição na decisão das duas ações penais.

Além disso, vale registrar que não houve, como sustenta a defesa, anulação do Ainf que materializou a ação penal nº 0021548-89.2006.8.14.0401, nem pela administração fazendária, nem, tampouco, por decisão judicial cível, tendo o mesmo sido definitivamente julgado, ainda que, eventualmente, tenha ocorrido a anulação da auditoria que nele redundou”.

Diante, portanto, da clara distinção de situações apresentada entre as ações penais, não há que se falar em nulidade da sentença condenatória ora combatida.

Rechaço, deste modo, as teses preliminares vencidas ao norte.

03 –

DA PRELIMINAR DEFENSIVA REFERENTE À TESE DE CERCEAMENTO DEFENSIVO POR NÃO CONSTAR NOS AUTOS O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO (PAT) COMPLETO, SUSCITADA PELA DEFESA DE ANTÔNIO MARCOS PEREIRA GUTERRES.

Tem-se aqui outra questão preliminar que não merece acolhimento.

Da análise dos autos, verifica-se que o mencionado PAT foi devidamente juntado e acostado à inicial acusatória, e, como destacado pelo
Parquet
de 2º grau, o que não foi encaminhado pela SEFA foram os eventuais julgamentos administrativos, a impugnação e os recursos sobre o Ainf nº 012006510001097-8 (
Num. 5823580 - Pág. 3)
, o qual foi requerido pela Promotoria caso fossem proferidos pelas instâncias administrativas fazendárias.

Ora, o Resumo do Ainf. apontado (
Num. 5823581 - Pág. 4), constata-se que após sua lavratura, não houve impugnação do contribuinte, tendo o crédito tributário seguido diretamente para inscrição em dívida ativa, motivo o qual não houve decisão administrativa posterior.

Dessarte, há cópia de tudo de necessário do PAT em tela que pudesse influenciar no julgamento da presente ação penal, o que faz afastar qualquer sorte de prejuízo defensivo nos termos do art. 563 do CPP.

Ultrapassadas todas as questões preliminares, examinarei o mérito dos recursos.

04 –
DO PEDIDO COMUM ABSOLUTÓRIO DEFENSIVO E EXCLUSÃO DAS MAJORANTES RELATIVAS À CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, DO CPB) E GRAVE DANO À COLETIVIDADE (
ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90)
.

A defesa dos apelantes/apelados
Antônio Marcos Pereira Guterres, Antônio Costa de Albuquerque e Laura Helena Guterres de Albuquerque
, em suas razões recursais, requer a absolvição de todos, bem como requer a exclusão das majorantes aplicadas na dosimetria, o que passarei a analisar.

A materialidade do crime previsto no a
rt. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90
.

está consubstanciada por meio do
Ainf. nº 012006510001097-8 (
Num. 5823580 - Pág. 3) e pela Certidão de Inscrição de Dívida Ativa Tributária (Num. 5823583 - Pág. 1). A autoria delitiva foi comprovada por meio do próprio AINF, bem como pelos documentos que demonstram que os apelantes/apelados eram os responsáveis tributários, representantes, controladores, gerentes e administradores da empresa contribuinte COMERCIAL BASILLOJAS LTDA., CNPJ Nº 41.500.430/0005-83 (Num. 5823582 - Págs. 1 a 6), além da prova oral produzida em juízo.

Senão vejamos.

Narra a denúncia que o apelante/apelado Antônio Costa de Albuquerque foi um dos fundadores do estabelecimento comercial retromencionado, juntamente com sua mulher, também apelante/apelada Laura Helena Guterres de Albuquerque, sendo a administração e gerência da sociedade exercida pelos dois. Em alteração contratual datada de 15/01/1997 (
Num. 5823582 - Págs. 5 e 6), foi instalada uma filial da empresa em Belém/PA, figurando-os como sócios meeiros e gerentes da socidade.

Já Antônio Marcos Pereira Guterres foi contratado pelo casal para administrar a filial aberta em Belém/PA, sendo responsável pelas operações tributárias nesta capital, figurando como gerente local do estabelecimento infrator.

E nesse compasso, reporta o
Ainf. nº 012006510001097-8 (
Num. 5823580 - Pág. 3) que os apelantes/apelados praticaram crime fiscal no intervalo mensal de janeiro a dezembro de 1999, pois “
O contribuinte deixou de recolher ICMS decorrente da omissão de saídas de mercadorias, apuradas através de levantamento específico
”.

Em seu depoimento em juízo (Num. 5823743 - Págs. 6 a 8), a Auditora Fiscal Anete Conceição Queiroz do N. SENA prestou esclarecimentos quanto ao procedimento adotado, como se pode observar na fiel transcrição aportada no édito condenatório (Num. 5823772 - Pág. 3):

“À fl. 385, consta termo de audiência de instrução e julgamento, realizado em 05.04.2016, onde foi reinquirida a testemunha ANETE CONCEIÇÃO QUEIROZ DO N. SENA, que às perguntas em Juízo respondeu que foi a autoridade responsável pela autuação, tendo –a feito por meio de levantamento específico; que se deslocou até o endereço de funcionamento do contribuinte autuado, mas não teve contato com nenhum dos sócios, sendo-lhe fornecida apenas parte da documentação solicitada; que por isso autuou-o por meio de arbitramento, utilizando as informações disponíveis sobre seu estoque inicial e o valor de seu lucro bruto, e aplicou o percentual de margem de lucro mínimo, de 20%, conforme previsto em lei. Sobre esse valor, aplicou o percentual de 17%, que é o valor do imposto, e abateu o imposto que o contribuinte já havia recolhido naquele exercício fiscal; que assegurou que não haviam sido emitidas as notas fiscais das mercadorias que haviam efetivamente saído, mas pelas informações disponíveis no sistema da SEFA, verificou que o contribuinte efetivamente comercializou mercadorias no período apurado; que não soube informar quem administrava o contribuinte, mas se recordou que teve contato com um gerente; que esclareceu, por fim, que a autuação foi feita com base nas vendas efetuadas no estado do Pará, pelo contribuinte infrator.”.

Pois bem.

Inicialmente, ressalte-se que as condutas descritas no art. 1º, da Lei 8137/90 constituem crimes materiais que exigem, além da prática do comportamento descrito em algum dos incisos do aludido dispositivo legal, a constituição definitiva do tributo (Súmula Vinculante nº 24) e a supressão do seu pagamento pelo sujeito ativo, isto é, pratica o crime quem deixar de recolher o tributo devido, quando constituído o crédito tributário, mediante fraude contra a fiscalização tributária por meio de omissão de operação de qualquer natureza em documento ou livro fiscal exigido pela lei fiscal.

In casu
, restou cabalmente provado os fatos descritos na exordial acusatória, vez que se verificou que os recorrentes/recorridos Antônio Marcos Pereira Guterres, Antônio Costa de Albuquerque e Laura Helena Guterres de Albuquerque concorreram para no período de janeiro a dezembro de 1999, durante estes 12 (doze) meses, praticar os delitos fiscais previstos nos incisos I e II do art. 1º da Lei nº 8.137/1990, na medida em que deixaram de recolher o ICMS devido ao fisco, conforme art. 11 da Lei nº 8.137/90 (“
Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade
”).

Como é cediço, o artigo 135, do Código Tributário Nacional, atribui ao administrador da empresa a obrigação de manter o fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial. Sobre ele, portanto, deve recair a responsabilidade penal quando há comprovação de ocorrência de sonegação fiscal, salvo comprovação em sentido contrário, nos moldes do artigo 156, do Código de Processo Penal. Não há que se falar em inversão, mas sim de atribuição do ônus probatório.

Com efeito, não se trata de responsabilidade penal objetiva, mas de um dever do administrador decorrente de previsão legal, sendo ele o sujeito ativo do crime sob análise, no qual se aplica a teoria do domínio do fato, sendo o autor do delito aquele que detém o domínio da conduta, personificando-se, portanto, naquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou não.

Tendo essa premissa em mente, vejo que ficou devidamente comprovado, conforme fundamentado
a quo
, que “
os denunciados possuíam total controle sobre a gerência e administração final do contribuinte, ainda que aleguem ser de responsabilidade de um escritório de contabilidade terceirizado, a esfera fiscal e contábil do contribuinte. Por óbvio que, embora a burocracia contábil e fiscal estivesse a encargo de referido escritório, o domínio final dos fatos e atos administrativos, financeiros e fiscais, pertencia aos acusados
”

Manifesta-se, nesse diapasão, o nexo causal entre o crime imputado e a responsabilidade dos recorrentes/recorridos como administradores e gerente, que possuíam o dever de manter regularidade fiscal do empreendimento, não havendo comprovação de que terceira pessoa, agindo sem o seu conhecimento/consentimento, tenha omitido as operações para que não fosse tributado e recolhido o ICMS no período apurado nos autos.

Aliás, o elemento subjetivo do crime tipificado no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90 é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, o que, por consequência, acarreta a supressão ou a diminuição dos tributos devidos ao Estado, não se exigindo a intenção do réu de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE. SONEGAÇÃO. NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. SÚMULA 7/STJ. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. EXPRESSIVO VALOR SONEGADO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. (...) 6. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1.553.252/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07.11.2017, DJe 13.11.2017).

Assim, diante desse contexto, não há como acolher os fundamentos elencados pelas defesas para escorar a absolvição em favor dos apelantes/apelados, tendo o Ministério Público satisfatoriamente cumprido seu ônus acusatório, uma vez que a prova reunida em relação às autorias do crime do artigo 1º, I e II da Lei n. 8.137/90, constituída por uma cadeia concordante de elementos probatórios, unidos por um nexo de causa e efeito, é suficiente para as condenações, as quais, portanto, devem ser mantidas.

Pleito indeferido.

As defesas ainda pedem a exclusão da causa de aumento relativa à continuidade delitiva, prevista no art. 71,
caput
,
do CPP, o que não merece guarida.

O STJ entende que para que seja aplicado o art. 71,
caput
, do CPB, deve haver, além da pluralidade de condutas e crimes da mesma espécie, cometidos pelo mesmo agente, em condições semelhantes, também o liame subjetivo entre os crimes, de forma a se evidenciar elo de continuidade entre estes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. EXTORSÃO MAJORADA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS. REVERSÃO DO JULGADO NA ORIGEM. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, interpretando a ficção jurídica prevista no art. 71 do Código Penal, adota a teoria objetivo-subjetiva, segundo a qual caracteriza-se a continuidade delitiva quando preenchidos os requisitos de ordem objetiva - identidade de condições de tempo, lugar e modo de execução do delito - como também o de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre as condutas criminosas. Precedente
. 2. No caso, o Tribunal de origem compreendeu que não estavam presentes o requisito objetivo relativo às mesmas condições de tempo entre as condutas - já que, não obstante houvesse certa interseção entre as condutas em um determinado período, as primeiras ameaças contra a primeira vítima se iniciaram seis meses antes das praticadas contra a segunda vítima -, tampouco o subjetivo, não ficando demonstrado o vínculo causal entre as condutas, porquanto se tratou de vítimas diversas e em situações escolhidas independentemente de qualquer vínculo causal entre elas. 3. Ausente um dos requisitos objetivos e o requisito subjetivo, não incide a pretendida ficção jurídica da continuidade delitiva, sendo que, para alterar as conclusões firmadas pela instância ordinária, seria imprescindível o revolvimento do material fático-probatório dos autos, desiderato que refoge aos estreitos limites de cognição da via eleita. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 766079 SP 2022/0266273-6, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 29/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/05/2023)

Recentemente sumulou a matéria que se havia apenas em jurisprudência consolidada:

Súmula nº 659 STJ
:
“A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações”.

In casu
, os apelantes/apelados cometeram por 12 (doze) vezes o crime de sonegação fiscal, em circunstâncias semelhantes de tempo, lugar e modo de execução, com liame subjetivo, no período de janeiro a dezembro de 1999, conforme
Ainf nº 012006510001097-8 (
Num. 5823580 - Pág. 3).

Colaciono sobre a questão:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA À ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes. 1.1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes. “
2. Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes”.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1971092 DF 2021/0301206-2, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022)

Nesse compasso, como visto na matéria já sumulada, o aumento decorrente da continuidade delitiva deve guardar proporção entre o interregno de fração (1/6 a 2/3) e o número de crimes cometidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. CRIMES COMETIDOS NO MESMO DIA E PELO MESMO MODUS OPERANDI. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR O VÍNCULO SUBJETIVO ENTRE AS CONDUTAS. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. 1. Em regra, não se presta o habeas corpus ao reconhecimento da continuidade delitiva, dada a necessidade de exame aprofundado da prova para se infirmar o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, a aplicação da regra do crime continuado, em detrimento da regra do concurso material, quando evidenciada a presença dos requisitos legais do art. 71 do Código Penal. 2. De acordo com a teoria mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindível, para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução), como também de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos. 3. No caso, há continuação entre os crimes de roubo majorado imputados, porquanto, conforme as premissas fáticas fixadas no acórdão, o roubo do primeiro veículo foi cometido no dia 07/12/2018, às 05h50, e os roubos dos demais veículos ocorreram minutos depois na mesma região, com o mesmo modo de agir, qual seja, interpelando as vítimas mediante grave ameaça praticada com emprego de arma de fogo. 4
. Nesse contexto, é plenamente possível a aplicação da regra do crime continuado na espécie, diante da disposição constante no art. 71, parágrafo único do Código Penal. Nos termos da jurisprudência desta Corte, e ainda que não se trate de diretriz legal, "em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações"( REsp n. 1.699.051/RS, Sexta Turma. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Dje de 06/11/2017)
. No caso, exaspera-se a pena pela continuidade delitiva em 1/5, diante de três ocorrências criminosas, sem peculiaridades que justifiquem a aplicação de fração superior. 5. Agravo regimental provido para conceder a ordem e reconhecer a continuidade delitiva, (re) fixando a condenação do recorrente em 11 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, e 72 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.

(STJ - AgRg no HC: 737897 SP 2022/0118595-3, Data de Julgamento: 08/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2022)

Em se havendo,
in casu,
12 (doze) infrações, escorreita a aplicação
a quo
da referida causa de aumento na fração máxima de 2/3 (dois terços)
,
conforme fundamentação exarada.

As defesas ainda pedem, por fim, a exclusão da causa de aumento especial relativa ao grave dano à coletividade, prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990 e aplicada na fração de 1/2 (metade) em cada dosimetria, o que passarei a examinar.

Eis o que dispõe o mencionado dispositivo:

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade

Ora, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “
a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito
.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020).

Dessa forma, o entendimento tem se sedimentado, em relação aos tributos estaduais e municipais, no sentido de que o critério utilizado deve ser aquele definido como crédito tributário prioritário ou de créditos destacados (grande devedor) pela Fazenda local.

No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, obedecerão a uma ordem de prioridade determinada, qual seja:

Art. 1º A tramitação dos expedientes para julgamento no Procedimento Administrativo Tributário do Estado do Pará obedecerá, sucessivamente, a seguinte ordem e prioridade:

[...]

II -
Importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA, ou outro índice que venha a substitui-la
; (grifo nosso).

O valor da UPF – PA (Unidade Padrão Fiscal do Pará) foi assim definido nos últimos anos:

2024 – 4,5782 Portaria SEFS/GS nº 977/2023

2023 – 4,3734 Portaria nº 726/2022

2022 – 4,1297 Portaria n° 847/2021

2021 – 3,7292 Portaria n° 848/2020

2020 – 3,5751 Portaria n° 1.769/2019

2019 – 3,4617 Portaria n° 262/2018

(...)

2006 – 1,7172 Portaria nº 359/2005

Observo que, em 2007, conforme Certidão de Dívida Ativa Tributária (
Num. 5823583 - Pág. 1)
, a dívida atualizada era de R$ 1.176.910,26 (um milhão, cento e setenta e seis mil, novecentos e dez reais e vinte e seis centavos).

Atualmente (consulta em 17/09/2024), a dívida atualizada, é de
R$ 5.051.700,58

(cinco milhões, cinquenta e um mil, setecentos reais e cinquenta e oito centavos)
, conforme consulta de Dívida Ativa detalhada no site da SEFA. Para ser considerada prioritária, deveria ser superior a R$7.872.120,00, conforme UPF descrita atualizada.

Assim, embora, ao meu sentir, o parâmetro fixado pela SEFA pareça desproporcional e acabe por distanciar, demasiadamente, a norma penal dos fatos, inclusive quando se compara com o parâmetro federal (um milhão de reais), não há alternativa, senão concluir pelo não cabimento da majorante, pelos motivos expostos e, consequentemente, pelo deferimento do pleito comum defensivo.

Por isso, afasto a causa de aumento referente ao grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990) com relação aos 3 (três) apelantes/recorrentes, o que farei adiante, aquando do exame das dosimetrias.

05 – DOS PEDIDOS DEFENSIVO E ACUSATÓRIO DE REFORMA DAS DOSIMETRIAS DAS PENAS.

As demais alegações recursais, tanto acusatória quanto defensivas, repousam no cálculo das calibragens das penas realizadas
a quo
.

A acusação pede: a) na primeira fase da dosimetria da pena, o aumento da pena-base, em razão da fundamentação negativa dos arestos judiciais referentes à culpabilidade e circunstâncias do crime; b) determinar a reparação do dando causado à sociedade, nos moldes do art. 91, I, CPB, no valor atualizado a ser requerido à SEFA ao final deste julgamento.

As defesas pedem
a redução das penas-base.

Pois bem.

Como cediço, a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
, o que não é o caso, vez que o
Parquet
recorreu no sentido de agravar as sanções impostas
a quo.

05.01. DOSIMETRIA DE ANTÔNIO COSTA DE ALBUQUERQUE.

Eis a dosimetria atacada (Num. 5823774 - Págs. 2 a 4):

“a) PRIMEIRA FASE: Circunstâncias Judiciais – Art. 59, CPB.

A culpabilidade do agente revela-se adequada ao tipo – circunstância neutra; não apresenta antecedentes, embora constem outros registros de procedimentos criminais, não há sentença transitada em julgado – circunstância neutra; sobre a conduta social, entendo não ser possível avaliar, motivo pelo qual considero esta circunstância neutra; quanto à personalidade do agente, não há meios técnicos aptos a aferi-la, além de questionável a constitucionalidade de tal circunstância - circunstância neutra; motivos do crime foram aqueles próprios do tipo, isto é, o desejo de obtenção de recursos sem a necessidade de trabalho honesto – circunstância neutra; circunstâncias do crime: considero as circunstâncias negativas, já que o acusado extrapolou o modus operandi na consumação do tipo penal, tendo reiterado treze vezes a prática criminosa – circunstância negativa; as consequências do crime não revelam algo especial – circunstância neutra; as vítimas, no caso, a coletividade, não contribuiu para a prática da infração penal – circunstância neutra.

Diante do imperativo constitucional do art. 93, IX, na ausência de melhor critério, mas considerando que o art. 59 prevê oito circunstâncias passíveis de análise na primeira fase, para cada circunstância desfavorável, estabeleço o patamar de acréscimo sobre a pena mínima em um oitavo do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, para cada circunstância desfavorável encontrada.

Diante da presença de uma circunstâncias desfavorável ao acusado, fixo a pena base em 2 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 53 (cinquenta e três) diasmulta.

b) SEGUNDA FASE: Circunstâncias Atenuantes e Agravantes.

Não há nos autos circunstâncias atenuantes ou agravantes.

c) TERCEIRA FASE: Causas de aumento e de diminuição.

Reconheço a causa de aumento de pena, prevista no art. 12, I da Lei nº 8.137/90,

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade.

Assim, acrescento à pena até então encontrada 1⁄2 (metade), nesta fase, tendo em vista que se trata de prejuízo acima de três milhões de reais, fica estabelecida, portanto, 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 79 (setenta e nove) dias-multa.

d) Da continuidade delitiva.

O acusado incorre, após, feita a dosimetria acima, no acréscimo previsto no art. 71. Logo, em razão da demonstrada continuidade delitiva, acresço à pena acima encontrada o percentual de 2/3 (dois terços) por terem ocorrido 12 (doze) crimes contra a ordem tributária, no período compreendido entre Janeiro e Dezembro de 1999, em razão do que a pena passa a ser de 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 131 (cento e trinta e um) dias-multa, que passa a ser DEFINITIVA.

Para fixação do valor do dia-multa, hei por bem adotar o critério do art. 49, de modo que, com base nas condições econômicas do acusado, consoante acima já presumido, estabeleço o dia/multa no valor mínimo legal, a saber, um trigésimo do salário mínimo vigente.

Em razão do disposto no art. 33, §2°, ‘b’, do CPB, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime SEMIABERTO.

Nos termos do art. 44 do CP, sendo a pena superior a 04 (quatro) anos, não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade, por pena restritiva de direitos.”

Na primeira etapa
, examinadas as fundamentações aportadas às circunstâncias judiciais do art. 59 pela magistrada sentenciante, verificou-se que foi considerado desfavorável apenas o aresto judicial referente às circunstâncias do crime, contudo, com dados referentes à majorante da continuidade delitiva (art. 71, CPB), motivo o qual a reformo para a neutralidade, diante da ausência de elementos que exorbitem o tipo penal incriminador.

E seguindo,
data vênia
o entendimento
a quo
, entendo assistir razão à acusação em parte. Explico.

O Ministério Público de 1º grau pede o reconhecimento do desvalor da culpabilidade e das circunstâncias do crime.

Divergindo do entendimento de primeiro grau, vejo que
culpabilidade
de Antônio Costa De Albuquerque é maculada, pois, como detentor da atividade empresarial exercida, sobretudo na condição gerente e sócio, ele tinha plena e elevada consciência da antijuridicidade dos seus atos. Nesse compasso, ao possuir maior conhecimento técnico da administração da empresa, entendo que isto tem por agravar sua culpa ao fraudar o fisco, uma vez que deteve maior expertise na atuação da dinâmica criminosa.

Nesse diapasão, a jurisprudência do STJ, a saber:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL CP. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 13.008/14.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º DA LEI N. 8.137/90
. 1) VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DESCABIDA EM RECURSO ESPECIAL. 2) NULIDADE POR FALTA DE INCLUSÃO EM PAUTA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EVENTUAL VÍCIO SURGIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO OBJETO DE NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 3) RECEBIMENTO DE ADITAMENTO DE DENÚNCIA PARA INCLUSÃO DO DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL APÓS CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COISA JULGADA FORMAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMAS. 4) PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TESE DEFENSIVA APENAS SUSCITADA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE DIANTE DA INOVAÇÃO RECURSAL EM RELAÇÃO AOS TERMOS DO RECURSO DE APELAÇÃO. 5) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 386, III, V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP, BEM COMO AO ART. 1º DA LEI N. 8.137/90. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. 6)
VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP
. 6.1) INOVAÇÃO RECURSAL. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS E DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 6.2) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PONTO QUE NÃO CONSTOU DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 6.3)
CULPABILIDADE
. 6.4) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 6.5) OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. INEXISTÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 7) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

(...)

6. A exasperação da pena-base somente pode ser revista em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos. 6.1. As teses de desproporcionalidade da exasperação da pena-base e de compensação das circunstâncias judiciais favoráveis com as desfavoráveis não constaram da petição de recurso especial, sendo descabido o conhecimento delas no agravo regimental por inovação recursal. 6.2. Ainda que se entenda que a tese de falta de proporcionalidade na exasperação da pena-base constou do recurso especial, o ponto também não pode ser conhecido, eis que ausente o prequestionamento, pois não abordado no julgamento do recurso de apelação e nem foi objeto dos embargos de declaração opostos perante o Tribunal de origem. 6.3.
A valoração negativa da culpabilidade foi justificada de forma concreta e idônea, pois o grau de instrução do autor do delito (duas profissões de grau superior) e sua profissão de empresário denotam maior reprovabilidade da conduta
. 6.4. As consequências dos crimes de sonegação fiscal e de descaminho foram valoradas negativamente de forma idônea, ante a vultosa quantia não recolhida ao Fisco, com destaque para o delito de descaminho ser crime formal. 6.5. Carece de interesse recursal os fundamentos do recurso especial para que outras circunstâncias judiciais não sejam utilizadas em seu desfavor, eis que não foram sopesadas negativamente na exasperação da pena-base.

7. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido na parte conhecida.” (STJ, AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.705.780 / CE, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/09/2020) (grifo nosso)

Valoro, portanto,
desfavorável
a
culpabilidade
de Antônio Costa De Albuquerque
.

No tocante às
circunstâncias do crime
, como já firmado ao norte, não vejo nos autos elementos sólidos e concretos, idôneos, portanto, a ponto de desvalorar esta circunstância judicial, dado que, segundo se colheu, o
modus operandi
para o cometimento das fraudes se encontra alocado no tipo penal incriminador previsto na Lei nº .8137/1990. Merece, dessarte, ser reformada para
a neutralidade
a referida circunstância judicial.

Diferente é o caso das
consequências do crime
, uma vez que entendo por elevadas, dado o prejuízo causado aos cofres públicos atualizado, conforme consulta no sítio eletrônico da Secretaria de Estado da Fazenda do Pará – SEFA (https://app.sefa.pa.gov.br/consulta-divida-ativa/#/consultar-divida-ativa), de R$ 5.051.700,58

(cinco milhões, cinquenta e um mil, setecentos reais e cinquenta e oito centavos)
, valor este que entendo expressivo e excedente ao tipo penal incriminador.

Colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR SONEGADO EXPRESSIVO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. OFENSA AO ART. 619 DO CPP E AO ART. 489 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. A desconstituição das premissas fáticas das instâncias ordinárias para concluir pela (eventual) absolvição, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível pela Súmula 7/STJ.
2. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, admite-se a exasperação da pena-base com fundamento nas consequências do crime em razão do valor da sonegação fiscal, quando considerado expressivo
. 3. Tendo a decisão recorrida e o Tribunal de origem enfrentado todos os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, adotando, contudo, solução jurídica contrária aos interesses do recorrente, não se evidencia a alegada ofensa ao art. 619 do CPP e nem ao art. 489 do CPC. 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1778761 PB 2020/0276890-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 28/09/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2021)

Diante destas análises, atento à Súmula nº 23 desta Corte (
“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”
), levando em conta 2 (duas) circunstâncias judiciais negativas e utilizando o critério fracionário paradigma do STJ de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima (2 anos),
fixo a nova pena-base de Antônio Costa De Albuquerque em
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, pois justa, proporcional e razoável.

Na segunda fase
, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira etapa
, mantenho a causa de aumento referente à continuidade delitiva, prevista no art. 71 do CPP na fração de 2/3 (dois terços), encontrando a sanção justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena, de
4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
b
” do CPB, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.

Segue inaplicável ao caso qualquer substituição, seja a do art. 44, seja a do art. 77, do CPB.

Por fim, deixo de condenar o recorrido à reparação dos danos causados ao erário
(art. 91, I, do CP)
, como almejado pela acusação, pois a Fazenda Pública dispõe de meios para cobrança do valor sonegado, na forma da Lei nº 6.830/80, sendo que, no presente caso, já houve a constituição do crédito tributário, conforme certidão de dívida ativa nos autos.

Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 387, IV, DO CPP. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE ELEVADO DANO À COLETIVIDADE APTO A NEGATIVAR AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR TOTAL A SER CONSIDERADO CONSISTENTE EM DÍVIDA INFERIOR A R$ 1.000.000,00. APLICAÇÃO EM ANALOGIA AO DISPOSTO NO ART. 14, CAPUT, DA PORTARIA N. 320/PGFN. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE.
PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA A INDENIZAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FAZENDA PÚBLICA QUE POSSUI PROPRIEDADE PARA REAVER OS VALORES SONEGADOS VIA EXECUÇÃO FISCAL
.

(...)

2.
O entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados
.

3. Ressalte-se que,
na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa
. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal,
porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal
( AgRg no REsp n. 1.844.856/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2020).

4. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no REsp 1.870.015 / SC, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17/11/2020) (grifo nosso)

05.02. DOSIMETRIA DE LAURA HELENA GUTERRES DE ALBUQUERQUE.

Eis a dosimetria atacada (Num. 5823774 - Págs. 5 e 6 e Num. 5823775 - Pág. 1):

“a) PRIMEIRA FASE: Circunstâncias Judiciais – Art. 59, CPB.

A culpabilidade do agente revela-se adequada ao tipo – circunstância neutra; não apresenta antecedentes, embora constem outros registros de procedimentos criminais, não há sentença transitada em julgado – circunstância neutra; sobre a conduta social, entendo não ser possível avaliar, motivo pelo qual considero esta circunstância neutra; quanto à personalidade do agente, não há meios técnicos aptos a aferi-la, além de questionável a constitucionalidade de tal circunstância - circunstância neutra; motivos do crime foram aqueles próprios do tipo, isto é, o desejo de obtenção de recursos sem a necessidade de trabalho honesto – circunstância neutra; circunstâncias do crime: considero as circunstâncias negativas, já que o acusado extrapolou o modus operandi na consumação do tipo penal, tendo reiterado treze vezes a prática criminosa – circunstância negativa; as consequências do crime não revelam algo especial – circunstância neutra; as vítimas, no caso, a coletividade, não contribuiu para a prática da infração penal – circunstância neutra.

Diante do imperativo constitucional do art. 93, IX, na ausência de melhor critério, mas considerando que o art. 59 prevê oito circunstâncias passíveis de análise na primeira fase, para cada circunstância desfavorável, estabeleço o patamar de acréscimo sobre a pena mínima em um oitavo do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, para cada circunstância desfavorável encontrada.

Diante da presença de uma circunstâncias desfavorável a acusada, fixo a pena base em 2 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 53 (cinquenta e três) diasmulta.

b) SEGUNDA FASE: Circunstâncias Atenuantes e Agravantes.

Não há nos autos circunstâncias atenuantes ou agravantes.

c) TERCEIRA FASE: Causas de aumento e de diminuição.

Reconheço a causa de aumento de pena, prevista no art. 12, I da Lei nº 8.137/90,

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade.

Assim, acrescento à pena até então encontrada 1⁄2 (metade), nesta fase, tendo em vista que se trata de prejuízo acima de cem mil reais, fica estabelecida, portanto, 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 79 (setenta e nove) dias-multa.

d) Da continuidade delitiva.

A acusada incorre, após, feita a dosimetria acima, no acréscimo previsto no art. 71. Logo, em razão da demonstrada continuidade delitiva, acresço à pena acima encontrada o percentual de 2/3 (dois terços) por terem ocorrido 12 (doze) crimes contra a ordem tributária, no período compreendido entre Janeiro a Dezembro de 1999, em razão do que a pena passa a ser de 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 131 (cento e trinta e um) dias-multa, que passa a ser DEFINITIVA.

Para fixação do valor do dia-multa, hei por bem adotar o critério do art. 49, de modo que, com base nas condições econômicas da acusada, consoante acima já presumido, estabeleço o dia/multa no valor mínimo legal, a saber, um trigésimo do salário mínimo vigente.

Em razão do disposto no art. 33, §2°, ‘b’, do CPB, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime SEMIABERTO.

Nos termos do art. 44 do CP, sendo a pena superior a 04 (quatro) anos, não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade, por pena restritiva de direitos.”

Na primeira etapa
, examinadas as fundamentações aportadas às circunstâncias judiciais do art. 59 pela magistrada sentenciante, verificou-se que foi considerado desfavorável apenas o aresto judicial referente às circunstâncias do crime, contudo, com dados referentes à majorante da continuidade delitiva (art. 71, CPB), motivo o qual a reformo para a neutralidade, diante da ausência de elementos que exorbitem o tipo penal incriminador.

E seguindo,
data vênia
o entendimento
a quo
, entendo assistir razão à acusação em parte. Explico.

O Ministério Público de 1º grau pede o reconhecimento do desvalor da culpabilidade e das circunstâncias do crime.

Laura Helena Guterres de Albuquerque é maculada, pois, como detentora da atividade empresarial exercida, sobretudo na condição gerente e sócia, ela tinha plena e elevada consciência da antijuridicidade dos seus atos. Nesse compasso, ao possuir maior conhecimento técnico da administração da empresa, entendo que isto tem por agravar sua culpa ao fraudar o fisco, uma vez que deteve maior expertise na atuação da dinâmica criminosa.

Nesse diapasão, a jurisprudência do STJ, a saber:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL CP. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 13.008/14.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º DA LEI N. 8.137/90
. 1) VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DESCABIDA EM RECURSO ESPECIAL. 2) NULIDADE POR FALTA DE INCLUSÃO EM PAUTA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EVENTUAL VÍCIO SURGIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO OBJETO DE NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 3) RECEBIMENTO DE ADITAMENTO DE DENÚNCIA PARA INCLUSÃO DO DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL APÓS CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COISA JULGADA FORMAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMAS. 4) PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TESE DEFENSIVA APENAS SUSCITADA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE DIANTE DA INOVAÇÃO RECURSAL EM RELAÇÃO AOS TERMOS DO RECURSO DE APELAÇÃO. 5) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 386, III, V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP, BEM COMO AO ART. 1º DA LEI N. 8.137/90. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. 6)
VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP
. 6.1) INOVAÇÃO RECURSAL. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS E DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 6.2) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PONTO QUE NÃO CONSTOU DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 6.3)
CULPABILIDADE
. 6.4) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 6.5) OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. INEXISTÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 7) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

(...)

6. A exasperação da pena-base somente pode ser revista em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos. 6.1. As teses de desproporcionalidade da exasperação da pena-base e de compensação das circunstâncias judiciais favoráveis com as desfavoráveis não constaram da petição de recurso especial, sendo descabido o conhecimento delas no agravo regimental por inovação recursal. 6.2. Ainda que se entenda que a tese de falta de proporcionalidade na exasperação da pena-base constou do recurso especial, o ponto também não pode ser conhecido, eis que ausente o prequestionamento, pois não abordado no julgamento do recurso de apelação e nem foi objeto dos embargos de declaração opostos perante o Tribunal de origem. 6.3.
A valoração negativa da culpabilidade foi justificada de forma concreta e idônea, pois o grau de instrução do autor do delito (duas profissões de grau superior) e sua profissão de empresário denotam maior reprovabilidade da conduta
. 6.4. As consequências dos crimes de sonegação fiscal e de descaminho foram valoradas negativamente de forma idônea, ante a vultosa quantia não recolhida ao Fisco, com destaque para o delito de descaminho ser crime formal. 6.5. Carece de interesse recursal os fundamentos do recurso especial para que outras circunstâncias judiciais não sejam utilizadas em seu desfavor, eis que não foram sopesadas negativamente na exasperação da pena-base.

7. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido na parte conhecida.” (STJ, AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.705.780 / CE, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/09/2020) (grifo nosso)

Valoro, portanto,
desfavorável
a
culpabilidade
de Laura Helena Guterres de Albuquerque
.

No tocante às
circunstâncias do crime
, como já firmado ao norte, não vejo nos autos elementos sólidos e concretos, idôneos, portanto, a ponto de desvalorar esta circunstância judicial, dado que, segundo se colheu, o
modus operandi
para o cometimento das fraudes se encontra alocado no tipo penal incriminador previsto na Lei nº .8137/1990. Merece, dessarte, ser reformada para
a neutralidade
a referida circunstância judicial..

Diferente é o caso das
consequências do crime
, uma vez que entendo por elevadas, dado o prejuízo causado aos cofres públicos atualizado, conforme consulta no sítio eletrônico da Secretaria de Estado da Fazenda do Pará – SEFA (https://app.sefa.pa.gov.br/consulta-divida-ativa/#/consultar-divida-ativa), de R$ 5.051.700,58

(cinco milhões, cinquenta e um mil, setecentos reais e cinquenta e oito centavos)
, valor este que entendo expressivo e excedente ao tipo penal incriminador.

Colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR SONEGADO EXPRESSIVO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. OFENSA AO ART. 619 DO CPP E AO ART. 489 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. A desconstituição das premissas fáticas das instâncias ordinárias para concluir pela (eventual) absolvição, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível pela Súmula 7/STJ.
2. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, admite-se a exasperação da pena-base com fundamento nas consequências do crime em razão do valor da sonegação fiscal, quando considerado expressivo
. 3. Tendo a decisão recorrida e o Tribunal de origem enfrentado todos os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, adotando, contudo, solução jurídica contrária aos interesses do recorrente, não se evidencia a alegada ofensa ao art. 619 do CPP e nem ao art. 489 do CPC. 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1778761 PB 2020/0276890-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 28/09/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2021)

Diante destas análises, atento à Súmula nº 23 desta Corte (
“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”
), levando em conta 2 (duas) circunstâncias judiciais negativas e utilizando o critério fracionário paradigma do STJ de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima (2 anos),
fixo a nova pena-base de Laura Helena Guterres Albuquerque que em
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, pois justa, proporcional e razoável.

Na segunda fase
, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira etapa
, mantenho a causa de aumento referente à continuidade delitiva, prevista no art. 71 do CPP na fração de 2/3 (dois terços), encontrando a sanção justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena, de
4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
b
” do CPB, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.

Segue inaplicável ao caso qualquer substituição, seja a do art. 44, seja a do art. 77, do CPB.

Por fim, deixo de condenar a recorrida à reparação dos danos causados ao erário
(art. 91, I, do CP)
, como almejado pela acusação, pois a Fazenda Pública dispõe de meios para cobrança do valor sonegado, na forma da Lei nº 6.830/80, sendo que, no presente caso, já houve a constituição do crédito tributário, conforme certidão de dívida ativa nos autos.

Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 387, IV, DO CPP. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE ELEVADO DANO À COLETIVIDADE APTO A NEGATIVAR AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR TOTAL A SER CONSIDERADO CONSISTENTE EM DÍVIDA INFERIOR A R$ 1.000.000,00. APLICAÇÃO EM ANALOGIA AO DISPOSTO NO ART. 14, CAPUT, DA PORTARIA N. 320/PGFN. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE.
PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA A INDENIZAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FAZENDA PÚBLICA QUE POSSUI PROPRIEDADE PARA REAVER OS VALORES SONEGADOS VIA EXECUÇÃO FISCAL
.

(...)

2.
O entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados
.

3. Ressalte-se que,
na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa
. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal,
porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal
( AgRg no REsp n. 1.844.856/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2020).

4. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no REsp 1.870.015 / SC, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17/11/2020) (grifo nosso)

05.03. DOSIMETRIA DE ANTÔNIO MARCOS PERERA GUTERRES.

Eis a dosimetria atacada (Num. 5823775 – Págs. 1 a 4):

“a) PRIMEIRA FASE: Circunstâncias Judiciais – Art. 59, CPB.

A culpabilidade do agente revela-se adequada ao tipo – circunstância neutra; não apresenta antecedentes, embora constem outros registros de procedimentos criminais, não há sentença transitada em julgado – circunstância neutra; sobre a conduta social, entendo não ser possível avaliar, motivo pelo qual considero esta circunstância neutra; quanto à personalidade do agente, não há meios técnicos aptos a aferi-la, além de questionável a constitucionalidade de tal circunstância - circunstância neutra; motivos do crime foram aqueles próprios do tipo, isto é, o desejo de obtenção de recursos sem a necessidade de trabalho honesto – circunstância neutra; circunstâncias do crime: considero as circunstâncias negativas, já que o acusado extrapolou o modus operandi na consumação do tipo penal, tendo reiterado treze vezes a prática criminosa – circunstância negativa; as consequências do crime não revelam algo especial – circunstância neutra; as vítimas, no caso, a coletividade, não contribuiu para a prática da infração penal – circunstância neutra.

Diante do imperativo constitucional do art. 93, IX, na ausência de melhor critério, mas considerando que o art. 59 prevê oito circunstâncias passíveis de análise na primeira fase, para cada circunstância desfavorável, estabeleço o patamar de acréscimo sobre a pena mínima em um oitavo do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, para cada circunstância desfavorável encontrada.

Diante da presença de uma circunstâncias desfavorável ao acusado, fixo a pena base em 2 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 53 (cinquenta e três) diasmulta.

b) SEGUNDA FASE: Circunstâncias Atenuantes e Agravantes.

Não há nos autos circunstâncias atenuantes ou agravantes.

c) TERCEIRA FASE: Causas de aumento e de diminuição.

Reconheço a causa de aumento de pena, prevista no art. 12, I da Lei nº 8.137/90,

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade.

Assim, acrescento à pena até então encontrada 1⁄2 (metade), nesta fase, tendo em vista que se trata de prejuízo acima de três milhões de reais, fica estabelecida, portanto, 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 79 (setenta e nove) dias-multa.

d) Da continuidade delitiva.

O acusado incorre, após, feita a dosimetria acima, no acréscimo previsto no art. 71. Logo, em razão da demonstrada continuidade delitiva, acresço à pena acima encontrada o percentual de 2/3 (dois terços) por terem ocorrido 12 (doze) crimes contra a ordem tributária, no período compreendido entre Janeiro e Dezembro de 1999, em razão do que a pena passa a ser de 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 131 (cento e trinta e um) dias-multa, que passa a ser DEFINITIVA.

Para fixação do valor do dia-multa, hei por bem adotar o critério do art. 49, de modo que, com base nas condições econômicas do acusado, consoante acima já presumido, estabeleço o dia/multa no valor mínimo legal, a saber, um trigésimo do salário mínimo vigente.

Em razão do disposto no art. 33, §2°, ‘b’, do CPB, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime SEMIABERTO.

Nos termos do art. 44 do CP, sendo a pena superior a 04 (quatro) anos, não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade, por pena restritiva de direitos.”

Na primeira etapa
, examinadas as fundamentações aportadas às circunstâncias judiciais do art. 59 pela magistrada sentenciante, verificou-se que foi considerado desfavorável apenas o aresto judicial referente às circunstâncias do crime, contudo, com dados referentes à majorante da continuidade delitiva (art. 71, CPB), motivo o qual a reformo para a neutralidade, diante da ausência de elementos que exorbitem o tipo penal incriminador.

E seguindo,
data vênia
o entendimento
a quo
, entendo assistir razão à acusação em parte. Explico.

O Ministério Público de 1º grau pede o reconhecimento do desvalor da culpabilidade e das circunstâncias do crime.

Divergindo do entendimento de primeiro grau, vejo que
culpabilidade
de Antônio Marcos Pereira Guterres é maculada, pois, como gerente e responsável das operações tributárias local, ele tinha plena e elevada consciência da antijuridicidade dos seus atos. Nesse compasso, ao possuir maior conhecimento técnico da administração da empresa, entendo que isto tem por agravar sua culpa ao fraudar o fisco, uma vez que deteve maior expertise na atuação da dinâmica criminosa.

Nesse diapasão, a jurisprudência do STJ, a saber:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL CP. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 13.008/14.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º DA LEI N. 8.137/90
. 1) VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DESCABIDA EM RECURSO ESPECIAL. 2) NULIDADE POR FALTA DE INCLUSÃO EM PAUTA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EVENTUAL VÍCIO SURGIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO OBJETO DE NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 3) RECEBIMENTO DE ADITAMENTO DE DENÚNCIA PARA INCLUSÃO DO DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL APÓS CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COISA JULGADA FORMAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMAS. 4) PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TESE DEFENSIVA APENAS SUSCITADA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE DIANTE DA INOVAÇÃO RECURSAL EM RELAÇÃO AOS TERMOS DO RECURSO DE APELAÇÃO. 5) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 386, III, V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP, BEM COMO AO ART. 1º DA LEI N. 8.137/90. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. 6)
VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP
. 6.1) INOVAÇÃO RECURSAL. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS E DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 6.2) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PONTO QUE NÃO CONSTOU DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 6.3)
CULPABILIDADE
. 6.4) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 6.5) OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. INEXISTÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 7) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

(...)

6. A exasperação da pena-base somente pode ser revista em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos. 6.1. As teses de desproporcionalidade da exasperação da pena-base e de compensação das circunstâncias judiciais favoráveis com as desfavoráveis não constaram da petição de recurso especial, sendo descabido o conhecimento delas no agravo regimental por inovação recursal. 6.2. Ainda que se entenda que a tese de falta de proporcionalidade na exasperação da pena-base constou do recurso especial, o ponto também não pode ser conhecido, eis que ausente o prequestionamento, pois não abordado no julgamento do recurso de apelação e nem foi objeto dos embargos de declaração opostos perante o Tribunal de origem. 6.3.
A valoração negativa da culpabilidade foi justificada de forma concreta e idônea, pois o grau de instrução do autor do delito (duas profissões de grau superior) e sua profissão de empresário denotam maior reprovabilidade da conduta
. 6.4. As consequências dos crimes de sonegação fiscal e de descaminho foram valoradas negativamente de forma idônea, ante a vultosa quantia não recolhida ao Fisco, com destaque para o delito de descaminho ser crime formal. 6.5. Carece de interesse recursal os fundamentos do recurso especial para que outras circunstâncias judiciais não sejam utilizadas em seu desfavor, eis que não foram sopesadas negativamente na exasperação da pena-base.

7. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido na parte conhecida.” (STJ, AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.705.780 / CE, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/09/2020) (grifo nosso)

Valoro, portanto,
desfavorável
a
culpabilidade
de Antônio Marcos Pereira Guterres
.

No tocante às
circunstâncias do crime
, como já firmado ao norte, não vejo nos autos elementos sólidos e concretos, idôneos, portanto, a ponto de desvalorar esta circunstância judicial, dado que, segundo se colheu, o
modus operandi
para o cometimento das fraudes se encontra alocado no tipo penal incriminador previsto na Lei nº .8137/1990. Merece, dessarte, ser reformada para
a neutralidade
a referida circunstância judicial.

Diferente é o caso das
consequências do crime
, uma vez que entendo por elevadas, dado o prejuízo causado aos cofres públicos atualizado, conforme consulta no sítio eletrônico da Secretaria de Estado da Fazenda do Pará – SEFA (https://app.sefa.pa.gov.br/consulta-divida-ativa/#/consultar-divida-ativa), de R$ 5.051.700,58

(cinco milhões, cinquenta e um mil, setecentos reais e cinquenta e oito centavos)
, valor este que entendo expressivo e excedente ao tipo penal incriminador.

Colaciono:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR SONEGADO EXPRESSIVO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. OFENSA AO ART. 619 DO CPP E AO ART. 489 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. A desconstituição das premissas fáticas das instâncias ordinárias para concluir pela (eventual) absolvição, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível pela Súmula 7/STJ.
2. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, admite-se a exasperação da pena-base com fundamento nas consequências do crime em razão do valor da sonegação fiscal, quando considerado expressivo
. 3. Tendo a decisão recorrida e o Tribunal de origem enfrentado todos os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, adotando, contudo, solução jurídica contrária aos interesses do recorrente, não se evidencia a alegada ofensa ao art. 619 do CPP e nem ao art. 489 do CPC. 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1778761 PB 2020/0276890-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 28/09/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2021)

Diante destas análises, atento à Súmula nº 23 desta Corte (
“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”
), levando em conta 2 (duas) circunstâncias judiciais negativas e utilizando o critério fracionário paradigma do STJ de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima (2 anos),
fixo a nova pena-base de Antônio Marcos Pereira Guterres em
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, pois justa, proporcional e razoável.

Na segunda fase
, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira etapa
, mantenho a causa de aumento referente à continuidade delitiva, prevista no art. 71 do CPP na fração de 2/3 (dois terços), encontrando a sanção justa, razoável e proporcional, apta à prevenção e retribuição que se espera de uma reprimenda estatal, consoante teoria mista/eclética da pena, de
4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
b
” do CPB, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.

Segue inaplicável ao caso qualquer substituição, seja a do art. 44, seja a do art. 77, do CPB.

Por fim, deixo de condenar o recorrido à reparação dos danos causados ao erário
(art. 91, I, do CP)
, como almejado pela acusação, pois a Fazenda Pública dispõe de meios para cobrança do valor sonegado, na forma da Lei nº 6.830/80, sendo que, no presente caso, já houve a constituição do crédito tributário, conforme certidão de dívida ativa nos autos.

Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 387, IV, DO CPP. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE ELEVADO DANO À COLETIVIDADE APTO A NEGATIVAR AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR TOTAL A SER CONSIDERADO CONSISTENTE EM DÍVIDA INFERIOR A R$ 1.000.000,00. APLICAÇÃO EM ANALOGIA AO DISPOSTO NO ART. 14, CAPUT, DA PORTARIA N. 320/PGFN. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE.
PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA A INDENIZAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FAZENDA PÚBLICA QUE POSSUI PROPRIEDADE PARA REAVER OS VALORES SONEGADOS VIA EXECUÇÃO FISCAL
.

(...)

2.
O entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados
.

3. Ressalte-se que,
na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa
. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal,
porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal
( AgRg no REsp n. 1.844.856/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2020).

4. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no REsp 1.870.015 / SC, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17/11/2020) (grifo nosso)

06 - DISPOSITIVO

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados, conheço os recursos de apelação interpostos tanto pela defesa quanto pela acusação, e os dou parcial provimento, redimensionando as penas de Antônio Marcos Pereira Guterres, Antônio Costa de Albuquerque e Laura Helena Guterres de Albuquerque, cada qual, para
4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a serem cumpridas inicialmente em regime semiaberto,
com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “
b
” do CPB, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.

É o voto.

Belém, 13/03/2025