Tribunal: TJPA
Processo: 0802491-38.2023.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão julgador: SERGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2025-02-17

Ementa:
ACÓRDÃO Nº ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL. PROCESSO 0802491-38.2023.8.14.0401. RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL. COMARCA: VARA DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO DE BELÉM/PA. APELANTE: ARMANDO TADEU DA SILVA. ADVOGADO (A): LIVIANE RIBEIRO LOPES E ROSELI DA SILVA MIRANDA. APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA. REVISOR: DESEMBARGADOR JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR. RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE AUTORIA E MATERIALIDADE, RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 28, DA LEI 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, REFORMADA A PENA-BASE. 1. Não há o que se falar em insuficiência de provas como argumenta a defesa em suas razões recursais, diante do acervo coligido no decorrer da instrução processual, a demonstrar, sem sombra de dúvidas, que o apelante estava guardando a substância entorpecente, de forma que, inviável o acolhimento do pleito absolutório, vez que o decreto condenatório se encontra devidamente fundamentado, não merecendo reparos. Portanto, demonstrado que não restam dúvidas quanto autoria e materialidade da ação ilícita, na modalidade “guardar/ter em depósito” e “adquirir” coisa, que por sua natureza, deve presumir-se obtida por meio criminoso, não deixando margem de dúvidas quanto à responsabilidade criminal do denunciado. 2. O apelante não preenche os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, não é primário. 3. Com base nos elementos de provas que instruem o apelo, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico (art. 33, da Lei 33.343/2006) para a conduta tipificada no art. 28 da referida lei. Eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício. 4. Observa-se do cálculo dosimétrico que houve equívoco do juízo sentenciante ao fixar a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão, mais pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, carecendo de correção, uma vez que não observado o critério jurisprudencial do STJ. 5. Recurso conhecido e desprovido. Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 24 dias do mês de fevereiro de 2025.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802491-38.2023.8.14.0401

APELANTE: ARMANDO TADEU DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE DE LIMA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL.

PROCESSO 0802491-38.2023.8.14.0401.

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL.

COMARCA: VARA DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO DE BELÉM/PA.

APELANTE: ARMANDO TADEU DA SILVA.

ADVOGADO (A): LIVIANE RIBEIRO LOPES E ROSELI DA SILVA MIRANDA.

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA.

REVISOR: DESEMBARGADOR
JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIO
R
.

RELATOR: SÉRGIO AUGUSTO DE ANDRADE LIMA, Juiz Convocado.

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE AUTORIA E MATERIALIDADE, RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 28, DA LEI 11.343/2006.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, REFORMADA A PENA-BASE.

1.
N
ão há o que se falar em insuficiência de provas como argumenta a defesa em suas razões recursais, diante do acervo coligido no decorrer da instrução processual, a demonstrar, sem sombra de dúvidas, que o apelante estava guardando a substância entorpecente, de forma que, inviável o acolhimento do pleito absolutório, vez que o decreto condenatório se encontra devidamente fundamentado, não merecendo reparos.
Portanto, demonstrado que não restam dúvidas quanto autoria e materialidade da ação ilícita, na modalidade “guardar/ter em depósito” e “adquirir” coisa, que por sua natureza, deve presumir-se obtida por meio criminoso, não deixando margem de dúvidas quanto à responsabilidade criminal do denunciado.

2. O apelante não preenche os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, não é primário.

3. Com base nos elementos de provas que instruem o apelo, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico (art. 33, da Lei 33.343/2006) para a conduta tipificada no art. 28 da referida lei. Eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício.

4. Observa-se do cálculo dosimétrico que houve
equívoco do juízo sentenciante ao fixar a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão, mais pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, carecendo de correção, uma vez que não observado o critério jurisprudencial do STJ.

5. Recurso conhecido e desprovido. Decisão Unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Sessões de Julgamento por Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 24 dias do mês de fevereiro de 2025.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
Armando Tadeu da Silva,

por intermédio de advogado, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado da Comarca de Belém do Pará
, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, da Lei 11.343/2006.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença de procedência da pretensão punitiva do Estado, para condenar o apelante nas penas de 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, a cumprir no regime inicialmente fechado (ID 16995084).

Nas razões recursais
a defesa interpôs recurso de apelação requerendo a absolvição alegando ausência de autoria e materialidade, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a desclassificação do crime de tráfico para uso próprio (ID 16995096).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo, nos termos da manifestação de ID 16995100.

Em segunda instância, por distribuição, a relatoria do feito coube a mim.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 17554753).

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

VOTO

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do RECURSO.

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO

A denúncia narra que:

“Descrevem as peças de informação constantes no Inquérito Policial nº 00002/2023.100131-6, juntado aos autos, que no dia 08/02/2023, por volta das 20h00min (BOP ID 88224719 – Pág. 13), os policiais
militares Elvys Daniel

Chagas Martins, Eliel Farias Evangelista Juinio e Leandro Junior Pinto Santos
estavam de plantão, quando receberam uma denúncia que na Rua Coari Nunes, bairro Fátima, que a pessoa conhecida como ARMANDO TADEU DA SILVA estava, em tese, traficando material entorpecente.

Os policias militares diligenciaram e se deslocaram até o referido endereço e localizaram o denunciado com as características informadas. Ato contínuo, fizeram a abordagem e durante a realização do procedimento de revista pessoal, encontraram no bolso dele 5 (cinco) “petecas” (textuais) armazenando substância semelhante à droga conhecida popularmente como “OXI”, mais a quantia em dinheiro em dinheiro de R$62,95 (sessenta e dois reais e noventa e cinco centavos). Em seguida, ARMANDO TADEU DA SILVA indicou onde estava localizada o resto das drogas, em um buraco na frente da residência dele e lá apreenderam mais 14 (quatorze)
“petecas” (textuais)
da mesma substância.

Diante dos fatos narrados, todo o material encontrado foi apreendido e o denunciado conduzido até a Seccional de São Brás.

Considerando estar presente a prova da materialidade e os indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, a autoridade policial indicou o denunciado, com espeque no art.33, “caput”, da lei 11.343/2006, ID 16995022.”

Após regular tramitação do feito o apelante foi condenado a pena de
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, a cumprir no regime inicialmente fechado.

Com o objetivo de absolver o apelante, a defesa interpôs recurso de apelação requerendo a absolvição por ausência de materialidade e autoria, aplicando-se o princípio
in dubio pro reo
.

Entendo que não existem reparos a serem feitos na r. sentença, em relação a materialidade e autoria, pois harmônica com as provas coletadas durante a instrução processual. Senão vejamos.

Na hipótese sob exame, a materialidade do crime de tráfico, evidenciada por elementos de convicção, o boletim de ocorrência, o auto de apresentação e apreensão, laudo de constatação e laudo de exame pericial toxicológico definitivo.

Quanto a autoria delitiva, restou comprovada,
tendo em vista que notadamente em razão dos depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas arroladas na denúncia.

Infere-se do depoimento da testemunha, ELVYS DANIEL CHAGAS MARTINS em juízo, afirmou que tem uns conhecidos que residem na região e lhe informaram que havia um senhor de idade que vendia drogas em frente a um mercadinho e guardava o restante da droga em uma travessa do outro lado da rua. Que realizou diligências e abordou dois senhores, sendo que com o réu foi encontrada uma quantidade de entorpecentes. Que disse para o réu que tinha tido a informação de que ele vendia drogas e guardava o restante do outro lado da rua e após isto o réu levou os policiais do outro lado da rua, em uma vilazinha e mostrou onde estava o restante da droga, escondido em uma parede. Que o réu lhe disse que vendia e lhe pediu para ser liberado, prometendo que não mais se envolveria com isto.

E ainda, a testemunha, LEANDRO JUNIOR PINTO SANTOS, em juízo confirmou que lembra que estavam em policiamento, quando receberam a informação de que tinha um cidadão que estava praticando tráfico. Que foram até o local e abordaram o réu, tendo encontrado certa quantidade de entorpecente com ele. Que informaram ao réu que já tinham ciência de que ele estava traficando, tendo o réu dito onde estava o restante da droga. Que foram até o local, que ficava do outro lado da rua, e encontraram o restante da droga.

Ademais, a testemunha ELIEL FARIAS EVANGELISTA JUNIOR, confirmou em juízo que o comandante da viatura disse que recebeu uma informação de que havia um cidadão comercializando drogas no local. Que foram até lá e com o réu encontraram certa quantia de drogas. Que o réu informou o local em que estava uma outra quantidade de drogas. Que o réu disse que faria venda da droga para complementar sua renda mensal.

A testemunha de defesa, JANAINA JORGEANA DA ANUNCIAÇÃO SALIES, declarou que os policiais abordaram o réu na frente de uma mercearia e o levaram para uma vila. Que não sabe o que ocorreu na vila. Que algum tempo depois, os policiais voltaram e levaram o réu. Que nunca teve informação de que o réu traficava. Que viu comentários de que os policiais encontraram algo com o réu na frente do comércio, mas não viu.

Em seguida, a testemunha de defesa, MARIA FLAMICIA BEZERRA TEIXEIRA, declarou que o réu lhe presta pequenos serviços, como por exemplo a instalação de uma lixeira na sua casa. Que o réu é uma pessoa de sua confiança, inclusive toma conta de sua casa, quando viaja. Que quando conheceu o réu ele lhe falou que já havia sido preso. Que não tem conhecimento do acusado continuar a vender drogas.

Por fim, o denunciado, em seu interrogatório, afirmou que estava em um bar, quando chegaram os policiais e abordaram apenas sua pessoa. Que encontraram em sua carteira uma peteca de OXI. Que é usuário de OXI. Que os policiais foram até sua casa e nada acharam. Que após isto os policiais encheram um balde com água e ameaçaram lhe afogar, mas não chegaram a lhe afogar. Que um dos policiais saiu da casa e voltou com outra quantidade de droga, que não lhe pertencia.

A análise do acervo probatório produzido nos autos evidencia que materialidade e autoria delitiva restaram cabalmente provadas nos autos, considerando as declarações firmes e contundentes prestadas pelas testemunhas policiais responsáveis pelas diligências realizadas no caso do apelante.

O entendimento jurisprudencial coaduna com o fundamento aqui utilizado:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
RECURSO DA DEFESA
– ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME –
recurso conhecido e IMPROVIDO - decisão unânime.
I - A autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, art. 33 da Lei 11.343/06, restaram devidamente comprovados. Sendo o conjunto probatório apto à comprovação da materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, expresso no art. 33 da Lei 11.343/2006. Desse modo, não devem ser acolhidos os requerimentos de absolvição, tão pouco, afastadas os depoimentos dos policiais responsáveis pelas prisões; II -
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Precedente do STF;

III -
Portanto, o depoimento prestado por agentes de segurança do Estado, não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória. Assim, as declarações dos policiais têm o mesmo valor dos testemunhos em geral, visto que se mostram isentos de suspeição e harmônicos com os demais elementos de prova dos autos, de modo que são hábeis a embasar um decreto condenatório. Registre-se, aliás, que nos delitos de tráfico de drogas, a dificuldade de se obter testemunhas é notória, imperando a famigerada lei do silêncio, em face do medo de represálias imposto pelos traficantes. Desse modo, os policiais, na maior parte das vezes, são as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao crime.
IV – Em face dos argumentos esposados, segue mantida a decisão que condenou
ALAN DA SILVA FARIAS, às penas de cinco (5) anos e cinco (5) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de seiscentos e vinte e três (623) dias multa e JOÃO BATISTA COSTA DA SILVA E EDSON OLIVEIRA DA COSTA, condenados às penas de sete (7) anos e seis meses de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de setecentos (700) dias-multa.
V - Recurso conhecido e improvido. (TJPA. Processo nº 0001341-86.2016.8.14.0082. APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas e Condutas Afins. Acórdão. Relator(a) ROMULO JOSE FERREIRA NUNES. Data do Documento. 25/05/2022. Data do Julgamento 16/05/2022).

Assim, não há o que se falar em insuficiência de provas como argumenta a defesa em suas razões recursais, diante do acervo coligido no decorrer da instrução processual, a demonstrar, sem sombra de dúvidas, que o apelante estava guardando a substância entorpecente, para possivelmente comercializar, de forma que,
inviável o acolhimento do pleito absolutório
, vez que o decreto condenatório se encontra devidamente fundamentado, não merecendo reparos.

Portanto, demonstrado que não restam dúvidas quanto autoria e materialidade da ação ilícita, na modalidade “guardar/ter em depósito” e “adquirir” coisa, que por sua natureza, deve presumir-se obtida por meio criminoso, não deixando margem de dúvidas quanto à responsabilidade criminal do denunciado.

A propósito, é farta a jurisprudência nesse sentido. Confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESTINAÇÃO COMERCIAL. FIM DE AGIR. IRRELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FINALIDADE DE USO PRÓPRIO EXCLUSIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A figura de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, adquirir não exige, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio”
(REsp n. 1.134.610/MG, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/4/2010). 2. Na hipótese, as instâncias originárias concluíram que o entorpecente apreendido - 1.473 g de haxixe - não se destinava exclusivamente ao consumo próprio do paciente. Inviável, nesta via, para afastar tal conclusão, o reexame do material fático-probatório produzido. 3. Ordem denegada. (HC n. 629.670/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 23/3/2021.) (grifei)

PENAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. DOSIMETRIA. INAPLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DA LEI 11.343/2016. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Diante dos elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). 2.
Existência de acervo probatório que comprova que o recorrente comercializava substâncias entorpecentes torna inviável a desclassificação da sua conduta para o mero delito de consumo próprio. Inexistência de provas quanto à condição de mero usuário.
3. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. A existência de outros processos criminais pode afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva” (Processo nº 0000161-16.2020.8.14.0043. APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas e Condutas Afins. Acórdão. Relatora: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO. Data do Documento: 08/11/2021. Data do Julgamento: 26/10/2021).

A alegação da defesa referente a prova ilícita, não merece prosperar. Constata-se que no procedimento de revista pessoal, os policiais encontraram na posse do apelante, 05 (cinco) “petecas” de OXI e ainda admitiu ser usuário de entorpecentes.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.

Os problemas decorrentes do tráfico de entorpecentes são enfrentados à luz da Lei 11.343, de 23.08.2006, que elege como seu Norte a prevenção do uso de drogas através de atividades direcionadas para a redução dos fatores de vulnerabilidade, risco, promoção e o fortalecimento dos fatores de proteção (artigo 18).

Os princípios e diretrizes das atividades de prevenção do uso indevido de drogas constam do artigo 19, dentre os quais, garantir possibilidade de o usuário mudar de vida, respeito à individualidade do usuário sem estigmatizá-lo, programas de técnicas para abandono do vício, dentre tantas outras.

É obrigação estatal garantir a reinserção social de usuários ou dependentes de drogas (artigos 20 a 26). A reinserção social do usuário ou dependente de drogas só será viável quando houver a negação do estigma. Portanto, a Lei de Drogas não é estigmatizante, ao contrário, tem por escopo acolher e reinserir socialmente o usuário/dependente.

Ao contrário do senso comum da sociedade leiga a Lei de Drogas prescreve medidas para a prevenção do uso de substâncias entorpecentes, estabelece normas para a repressão da produção não autorizada de drogas e, também define crimes, tipificando de formas diversas o consumidor e o traficante, gerando a questão a ser enfrentada: distinguir o consumidor do traficante.

Aquele que adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (art. 28) terá tratamento diferenciado daquele que, nas mesmas hipóteses destinar a droga para terceiros (art. 33).

A legislação, entretanto, não contempla a zona cinza que se desborda da situação de usuário/dependente ao traficante, ou seja, daquele cujo ato é intermediário entre as duas situações. Explico, quando das circunstâncias da prisão do acusado, ou da apreensão da droga, não emerge com clareza se este é usuário/dependente, traficante, ou usuário/dependente que para manter o vício pratica atos típicos do tráfico, como, por exemplo, revender a droga ou simplesmente partilhá-la gratuitamente com terceiros.

Não há critérios objetivos para determinar se o indivíduo que tiver em depósito, transportar, guardar, trazer consigo drogas sem autorização ou desacordo com a lei possa ser considerado ou ser enquadrado como mero consumidor ou traficante. O critério que a lei oferece para diferenciar usuário e traficante (28, § 2º, da lei 11.343/2006), é de que o magistrado deverá atender à natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do crime. Como visto, nenhum dos critérios é objetivo, dependem do entendimento subjetivo do magistrado.

Feitas essas considerações, a prova testemunhal carreadas para os autos demonstra a prática delitiva cometida pelo réu.

O apelante, por sua vez, admitiu que era usuário de drogas.

A defesa alega que não restou comprovada em momento algum que foi localizado com o apelante qualquer bem ou utensílio que pudesse levar à inarredável conclusão de que comercializaria a droga e que não há registro de apreensão de balança de precisão, tesoura, sacos plásticos, o logradouro não é conhecido por ser zona de traficância e não foi apreendida com ele substancial quantia de dinheiro, assim, requerendo a desclassificação do delito para o uso de drogas, o que não lhe assiste razão, vejamos.

Considerando as condições fáticas
, como demonstrado pelas declarações das testemunhas e as
alegações defensivas se encontram isoladas frente as demais provas dos autos, porquanto o recorrente não logrou êxito em desconstituir as existentes em seu desfavor (ônus exclusivo da defesa, art. 156 do Código de Processo Penal), bem como não trouxe qualquer elemento probatório que demonstre o contrário. Nesse sentido, colaciono julgado:

EMENTA: APELAÇÃO. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. A QUANTIDADE DA DROGA, A FORMA COMO FOI ENCONTRADA E OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO PARA VENDA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - IMPROCEDÊNCIA. NATUREZA SANCIONATÓRIA. APLICADA EM CONSONÂNCIA COM A REPRIMENDA CORPORAL. PLEITO DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO DEVE SER REALIZADO PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.(...). 2.(...). 3.(...). 4.(...). 5.(...). 6.(...). 7.(...).

8.

PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006
. O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006.

9.

A natureza da droga, a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância era para fins de comercialização. Portanto, não há que se falar em desclassificação para uso de drogas
.

10.

O PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENA DE MULTA - O pleito não merece prosperar, tendo em vista que se trata de uma sanção prevista no tipo penal, a qual é aplica em alinhamento com a reprimenda corporal, em se tratando de condenação. Ademais, a pena pecuniária foi fixada acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

11. (...).

12. (...).

13.

Recurso conhecido e desprovido.

(TJE-PA. Processo nº 2020.02120416-70, Acórdão nº 214.675, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-30, publicado em 2020-09-30). (grifei)

De forma que, perfeitamente amoldável a conduta do apelante nos subtipos penais “adquirir/receber” drogas, ainda que gratuitamente”, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Destaco que eventual condição de usuário não impede que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, amplamente reconhecida pela jurisprudência pátria, em que o indivíduo se envolve na traficância para sustentar seu próprio vício.

Sobre o tema:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. DROGA DESTINADA À COMERCIALIZAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DE OFICIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Para a caracterização do delito do art. 33 da Lei n. 11.343 /06, crime de ação múltipla, basta a simples posse da droga pelo agente, não se exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega do entorpecente.

2. Com base nos elementos de provas que instruem o feito, não merece acolhimento o pedido de desclassificação do crime de tráfico para a conduta tipificada no art. 28 da Lei de drogas. 3.
A eventual condição de usuário não inviabiliza que o apelante também seja traficante, haja vista ser cada vez mais comum a figura do usuário-traficante, onde o indivíduo envolve-se na traficância para sustentar seu próprio vício
. 3. Na terceira fase de aplicação da pena, o juiz sentenciante reduziu a reprimenda em seu patamar mínimo (um sexto), sem qualquer fundamentação, razão pela qual se deve aplicar a causa de diminuição em seu patamar máximo (dois terços). 4. Verificado o decurso do prazo estabelecido no art. 109, V, e art. 110, §§ 1º e 2º, ambos do Código Penal, deve ser reconhecida, ex officio, a ocorrência de prescrição, declarando-se extinta a punibilidade do réu, cuja pena foi readequada, em razão da aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) em seu patamar máximo.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (2017.00263941-96, 170.070, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-01-24, Publicado em 2017-01-26). (grifei)

Portanto, o apelante praticou um dos verbos nucleares do tipo penal, “ter em depósito” e ainda restou demonstrado que a substância entorpecente era de sua propriedade.

A propósito, é farta a jurisprudência nesse sentido. Confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESTINAÇÃO COMERCIAL. FIM DE AGIR. IRRELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FINALIDADE DE USO PRÓPRIO EXCLUSIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A figura de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, adquirir não exige, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio”
(REsp n. 1.134.610/MG, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/4/2010). 2. Na hipótese, as instâncias originárias concluíram que o entorpecente apreendido - 1.473 g de haxixe - não se destinava exclusivamente ao consumo próprio do paciente. Inviável, nesta via, para afastar tal conclusão, o reexame do material fático-probatório produzido. 3. Ordem denegada. (HC n. 629.670/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 23/3/2021.) (grifei)

PENAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. DOSIMETRIA. INAPLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DA LEI 11.343/2016. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Diante dos elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). 2.
Existência de acervo probatório que comprova que o recorrente comercializava substâncias entorpecentes torna inviável a desclassificação da sua conduta para o mero delito de consumo próprio. Inexistência de provas quanto à condição de mero usuário.
3. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. A existência de outros processos criminais podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva” (Processo nº 0000161-16.2020.8.14.0043. APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas e Condutas Afins. Acórdão. Relatora: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO. Data do Documento: 08/11/2021. Data do Julgamento: 26/10/2021).

Assim, não há como prosperar a desclassificação pretendida pela defesa para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo que a decisão proferida pelo juiz de piso está em perfeita consonância com o entendimento firmado pela jurisprudência em vigor,
não merecendo ser acolhida a tese defensiva.

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Em relação ao § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, o magistrado não reconheceu sua aplicação, tendo em vista a existência de uma condenação transitada em julgado que restou caracterizado os maus antecedentes do apelante, assim não cabe o benefício.

DA REFORMA DA PENA-BASE DE OFÍCIO.

Apesar da Defesa não ter pleiteado a revisão da pena-base, observo que durante sua fixação, o juiz sentenciante quando da análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP acertadamente negativou dois vetores, entretanto,
incorreu em equívoco ao fixar a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão, mais pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, carecendo de correção, uma vez que não observou o critério jurisprudencial obtido a partir da incidência da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para cada negativação, conforme admitido pela jurisprudência do STJ. Sobre o tema:

[...]. 3.
"A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) para cada fator desfavorável"
(AgRg no AREsp 484.057/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 9/3/2018). Nesse contexto, não há falar em desproporcionalidade do aumento empregado pela instância ordinária. [...]. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 2.240.802/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023.) (grifei).

Portanto, considerando que a pena cominada para o delito é de
reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa,
fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e mais o pagamento de 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa
, observando o critério jurisprudencial supracitado.

Na segunda fase dosimétrica
não se fazem presentes circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas, motivo pelo qual
a pena intermediária permanece no mesmo patamar da etapa anterior.

De igual forma em relação a fase derradeira, pois inexistem causa de diminuição ou aumento de pena, pelo que fica a pena definitiva e concreta fixada em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e mais o pagamento de 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa
.

Mantido o regime fechado para início do cumprimento da pena, diante dos maus antecedentes criminais do apelante.

Ante o exposto, na esteira do respeitável parecer ministerial de 2º Grau,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
, porém, de ofício, procedo com o redimensionamento da pena conforme fundamentação alhures, mantendo inalterada a r. sentença condenatória ora impugnada em seus demais termos.

É como voto.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

SÉRGIO
AUGUSTO DE ANDRADE
LIMA

Juiz Convocado Relator

Belém, 26/02/2025