Tribunal: TJPA
Processo: 0846709-05.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-06-16

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Caso Em Exame 1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou procedente o pedido inicial, concedendo a segurança, para determinar ao Estado do Pará que realize a cobrança do ICMS sobre energia elétrica da impetrante utilizando a alíquota geral dos produtos e serviços de 17% (dezessete por cento), devendo, ainda, compensar o indébito gerado pelo pagamento a maior, a contar da impetração da ação aos 5(cinco) últimos anos. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar se a aplicação da alíquota de 25% sobre o ICMS de energia elétrica viola os princípios da seletividade e essencialidade previstos na Constituição Federal; se a Apelada pode pleitear, por meio do Mandado de Segurança, o direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre a aquisição de energia elétrica na alíquota geral e a compensação do ICMS recolhido indevidamente. III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 745 da repercussão geral (RE 714139/SC), reconheceu a inconstitucionalidade de alíquotas superiores à geral para itens essenciais, como energia elétrica, quando adotada a técnica da seletividade, considerando o princípio da essencialidade dos bens e serviços. 4. Não se aplica ao caso concreto a modulação dos efeitos da decisão paradigma (RE 714139), que estipulou a produção dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, tendo em vista que a ação de origem foi ajuizada em 02/09/2019, ou seja, muito antes da data do início do julgamento do mérito do recurso (5/2/2021). 5. A jurisprudência das Cortes Superiores é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, como no caso dos autos. 6. Inaplicabilidade da Súmula 266, do STF, que diz “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”, tendo em vista que a alegação de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 6.763/75 constitui causa de pedir e não a pretensão em si. 7. Considerando que a Lei 5.530/89, que disciplina o ICMS, foi modificada pela Lei 9.755/2022, publicada em 16.12.2022, a aplicação da alíquota geral de 17% (dezessete por cento) referente ao ICMS incidente no consumo de energia elétrica da Agravada em suas contas contratos deve incidir até o momento em que passou a ser aplicável a alíquota modal de 19% (dezenove por cento), prevista no inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.755/2022, observada a anterioridade nonagesimal imposta pelo art. 2º da mesma Lei n° 9.755/2022, ocorrida em 16.12.2022. 8. Quanto ao pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a impetração do mandado de segurança, não enseja ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF, já que não há condenação, e sim a declaração do direito à compensação, mediante providência administrativa sob responsabilidade do contribuinte. 9. A decisão mandamental que declara o direito à compensação ou à restituição do indébito não equivale a provimento condenatório de repetição de indébito, pois não há a quantificação dos valores a serem devolvidos, tampouco determinação de sua posterior liquidação em Execução Judicial, a ensejar a sua quitação mediante expedição de RPV ou de precatório. Há somente a autorização para que a parte impetrante possa postular o recebimento dos créditos existentes diretamente na instância administrativa, desde que observada a legislação de regência do ente tributante, momento em que o quantum devido, segundo os critérios fixados judicialmente, será apurado pelas partes. 10. A Ação Mandamental não se presta à recuperação de valores recolhidos antes de sua impetração, até porque não pode substituir a ação de cobrança, contudo, admite-se a declaração de compensação dos valores indevidamente recolhidos, sem defini-los. 11. No caso, a Apelada não pretende executar os valores judicialmente através da via mandamental, o que, inclusive, não pode ser feito, pretendendo única e exclusivamente que seu direito à compensação seja declarado para possibilitar a habilitação de seus créditos administrativamente, em conformidade com o previsto na Súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. 12. Sentença inalterada. IV. Dispositivo e tese 13. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: ”A alíquota de 25% do ICMS sobre energia elétrica viola os princípios da seletividade e essencialidade”. Dispositivos relevantes citados: Lei 9.755/2022, publicada em 16.12.2022 Jurisprudências relevantes citadas: STF - RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022; STJ - AgInt no REsp: 1947645 RS 2020/0225574-2, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 22/11/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2021; EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021; Súmula 213 do STJ; TJ-PA - AC: 00915688120158140301, Relator.: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 07/11/2022, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 17/11/2022 ; TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0848433-78.2018.8.14.0301 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/12/2024 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Apelo, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0846709-05.2019.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: FRIGORIFICO RIO MARIA LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso Em Exame

1.
Apelação Cível interposta contra sentença que julgou procedente o pedido inicial, concedendo a segurança, para determinar ao Estado do Pará que realize a cobrança do ICMS sobre energia elétrica da impetrante utilizando a alíquota geral dos produtos e serviços de 17% (dezessete por cento), devendo, ainda, compensar o indébito gerado pelo pagamento a maior, a contar da impetração da ação aos 5(cinco) últimos anos.

II. Questão em discussão

2.
A questão em discussão consiste em verificar se

a aplicação da alíquota de 25% sobre o ICMS de energia elétrica viola os princípios da seletividade e essencialidade previstos na Constituição Federal; se a Apelada pode pleitear, por meio do Mandado de Segurança, o direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre a aquisição de energia elétrica na alíquota geral e a compensação do ICMS recolhido indevidamente.

III. Razões de decidir

3.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 745 da repercussão geral (RE 714139/SC), reconheceu a inconstitucionalidade de alíquotas superiores à geral para itens essenciais, como energia elétrica, quando adotada a técnica da seletividade, considerando o princípio da essencialidade dos bens e serviços.

4. Não se aplica ao caso concreto a modulação dos efeitos da decisão paradigma (RE 714139), que estipulou a produção dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, tendo em vista que a ação de origem foi ajuizada em 02/09/2019, ou seja, muito antes da data do início do julgamento do mérito do recurso (5/2/2021).

5. A jurisprudência das Cortes Superiores é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, como no caso dos autos.

6. Inaplicabilidade da Súmula 266, do STF, que diz
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese
”, tendo em vista que a alegação de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 6.763/75 constitui causa de pedir e não a pretensão em si.

7. Considerando que a Lei 5.530/89, que disciplina o ICMS, foi modificada pela Lei 9.755/2022, publicada em 16.12.2022, a aplicação da alíquota geral de 17% (dezessete por cento) referente ao ICMS incidente no consumo de energia elétrica da Agravada em suas contas contratos deve incidir até o momento em que passou a ser aplicável a alíquota modal de 19% (dezenove por cento), prevista no inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.755/2022, observada a anterioridade nonagesimal imposta pelo art. 2º da mesma Lei n° 9.755/2022, ocorrida em 16.12.2022.

8. Quanto ao pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a impetração do mandado de segurança, não enseja ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF, já que não há condenação, e sim a declaração do direito à compensação, mediante providência administrativa sob responsabilidade do contribuinte.

9. A decisão mandamental que declara o direito à compensação ou à restituição do indébito não equivale a provimento condenatório de repetição de indébito, pois não há a quantificação dos valores a serem devolvidos, tampouco determinação de sua posterior liquidação em Execução Judicial, a ensejar a sua quitação mediante expedição de RPV ou de precatório. Há somente a autorização para que a parte impetrante possa postular o recebimento dos créditos existentes diretamente na instância administrativa, desde que observada a legislação de regência do ente tributante, momento em que o quantum devido, segundo os critérios fixados judicialmente, será apurado pelas partes.

10. A Ação Mandamental não se presta à recuperação de valores recolhidos antes de sua impetração, até porque não pode substituir a ação de cobrança, contudo, admite-se a declaração de compensação dos valores indevidamente recolhidos, sem defini-los.

11. No caso, a Apelada não pretende executar os valores judicialmente através da via mandamental, o que, inclusive, não pode ser feito, pretendendo única e exclusivamente que seu direito à compensação seja declarado para possibilitar a habilitação de seus créditos administrativamente, em conformidade com o previsto na Súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça:

“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

12. Sentença inalterada.

IV. Dispositivo e tese

13. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:
”A alíquota de 25% do ICMS sobre energia elétrica viola os princípios da seletividade e essencialidade”.

Dispositivos relevantes citados: Lei 9.755/2022, publicada em 16.12.2022

Jurisprudências relevantes citadas: STF - RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022; STJ - AgInt no REsp: 1947645 RS 2020/0225574-2, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 22/11/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2021; EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021; Súmula 213 do STJ; TJ-PA - AC: 00915688120158140301, Relator.: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 07/11/2022, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 17/11/2022 ; TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0848433-78.2018.8.14.0301 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/12/2024

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Apelo
,
nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por ESTADO DO PARÁ contra FRIGORIFICO RIO MARIA LTDA, diante da sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital,
que
, nos autos da ação de Mandado de Segurança (processo nº
0846709-05.2019.8.14.0301),

julgou procedente o pedido inicial, concedendo a segurança pleiteada.

A sentença foi proferida com a seguinte conclusão:

(...)
Assim, tendo em vista a identidade do objeto da presente ação com o entendimento assentado no RE 714139 (Tema nº 745/STF) e, tendo o impetrante juntado aos autos contas de energia elétrica e cobranças enviadas aos seus estabelecimentos situados no Pará, comprovando que vem sofrendo tributação diferenciada do ICMS com alíquotas superiores à básica, impõe-se a procedência do pedido, para determinar que seja considerada a alíquota geral de ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação nas operações realizadas pelo impetrante. Ante o exposto, julgo procedente o pedido inicial, concedendo a segurança, para determinar ao Estado do Pará realize a cobrança do ICMS sobre energia elétrica da empresa(s) impetrante(s) valendo-se da alíquota normal dos produtos e serviços de 17% (dezessete por cento), devendo, ainda, compensar o indébito gerado pelo pagamento a maior, a contar da impetração do mandamus (Súmula 271, STF), aos 5(cinco) últimos anos, atualizado nos termos do entendimento firmado no Tema 905 do STJ. Sem condenação em custas processuais e honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF.
(...)

Em razões recursais, o Estado do Pará
afirma que pacífico o entendimento consolidado no Enunciado da Súmula nº 266 do C. Supremo Tribunal Federal, que prediz pelo não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese, argumentando que o pedido do impetrante não se dirige contra qualquer ato praticado em face da redação da norma, mas contra a própria norma.

Sustenta a impossibilidade de compensação do ICMS recolhido indevidamente, pois não se produzir efeitos patrimoniais em relação a períodos pretéritos através de mandado de segurança, atraindo a aplicação da Súmula 271 do STF.

Alega a impossibilidade de utilização da Ação Mandamental como sucedâneo da ação de cobrança, invocando a Súmula 269 do STF, bem como, aduz a inaplicabilidade ao Mandado de Segurança da Súmula 461 do STJ, que estabelece que o contribuinte pode optar entre receber um indébito tributário por meio de precatório ou por compensação.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, reformando a decisão ora agravada para denegar a segurança impetrada.

Em contrarrazões, a parte Apelada requer o não provimento do recurso.

O Ministério Público manifesta-se pelo não provimento do recurso, com a manutenção da sentença.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO DO RECURSO, passando a examiná-lo.

A questão em discussão consiste em verificar se

a aplicação da alíquota de 25% sobre o ICMS de energia elétrica viola os princípios da seletividade e essencialidade previstos na Constituição Federal; se a Apelada pode pleitear, por meio do Mandado de Segurança, o direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre a aquisição de energia elétrica na alíquota geral e a compensação do ICMS recolhido indevidamente.

A sentença recorrida concedeu a segurança pleiteada, determinando ao Estado do Pará que realize a cobrança do ICMS sobre energia elétrica da impetrante utilizando a alíquota geral dos produtos e serviços de 17% (dezessete por cento), ainda, compensando o indébito gerado pelo pagamento a maior, a contar da impetração da ação aos 5(cinco) últimos anos.

O Apelante sustenta que o Mandado de Segurança não é ferramenta processual adequada ao debate da alegada violação ao princípio da seletividade pela fixação de alíquotas majoradas, face a incidência do precedente vinculante em sede de recurso repetitivo – REsp 1.119.871/RJ e da Súmula nº 266 do STF, que diz “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp de nº 1.119.872/RJ, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese (Tema 430):

Tema 430/STJ:
"No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido,
não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo
.
( REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010).
Grifo nosso

No caso em discussão, a declaração de inconstitucionalidade não constitui pedido autônomo.

Observa-se que o pedido veiculado na inicial consiste em obter a ordem mandamental, para que seja declarada a impossibilidade da cobrança do ICMS sobre a energia elétrica fornecida aos Autores pela alíquota de 25% bem como, compensar os pagamentos em excesso realizados a esse título nos últimos 5 anos.

Nesse contexto, e considerando que a norma tributária produz efeitos concretos,

diante da cobrança mês a mês

nas faturas de energia elétrica da Apelada, não há que se falar em inadequação da via mandamental.

Ao contrário do que alega o Apelante, não se aplica ao caso

concreto a Súmula 266, do STF, assim como, não se aplica o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1119872/RJ. Isto porque o recurso especial do referido paradigma foi interposto no bojo de mandado de segurança, que teve por objeto a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, situação diversa da verificada no caso em análise, onde a alegação de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 6.763/75 foi utilizada como fundamento do pedido.

A jurisprudência das Cortes Superiores é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, como no caso dos autos, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso pelo juiz ou pelo tribunal.
Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). CRÉDITO TRIBUTÁRIO INCIDENTE SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DA IMPETRANTE. VIA ELEITA ADEQUADA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXTINGUIR O REMÉDIO CONSTITUCIONAL COM BASE EM QUESTÕES DE MÉRITO. NORMA TRIBUTÁRIA DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA COM A INCLUSÃO DO PRÓPRIO TRIBUTO (" CÁLCULO POR DENTRO "). CAUSA DE PEDIR QUE NÃO SE AFIGURA COMO PEDIDO AUTÔNOMO. HIPÓTESE DE CABIMENTO DO WRIT OF MANDAMUS VERIFICADA. SENTENÇA REFORMADA.
RECEBIMENTO DA INICIAL. CAUSA MADURA. ARTIGO 1.013, § 3º, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 5º, II E XXXV, E 145, § 1º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 582.461 (TEMA 214/STF). INAPLICABILIDADE DO TEMA N. 69 (RE 574.606). PIS E COFINS. COBRANÇAS DISTINTAS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (STF - ARE: 1444863 SC, Relator.: ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 23/11/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23/11/2023 PUBLIC 24/11/2023) Grifo nosso

Corroborando com este entendimento, destaca-se a manifestação do Órgão Ministerial em seu parecer:

(...)

Preliminarmente, o Estado do Pará afirma que não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese, conforme preceitua a Súmula 266 do STF, contudo,
no presente caso verifica-se fundado receio da Apelada de ser atingida pelos efeitos da norma impugnada, uma vez que comprova a cobrança do ICMS sobre os serviços de energia elétrica com alíquota de 25%, por meio das faturas de energia elétrica juntadas aos autos

(Num. 14974071 - Pág. 1/Num. 14974073 - Pág. 2), portanto, não se verifica impetração contra a própria lei
. Grifo nosso

Quanto ao mérito da causa, observa-se que a situação discutida se amolda à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática de repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema 745 do STF), senão vejamos:

Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Por oportuno, convém transcrever a ementa do julgamento do paradigma:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. (...) 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.
5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).
(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) Grifo nosso

Como se vê, no aludido julgamento, a Corte Suprema reconheceu o direito da parte ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica em patamar não superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Importa ressaltar que a Lei 5.530/89, que disciplina o ICMS, foi modificada pela Lei 9.755/2022, publicada em 16.12.2022, alterando a alíquota básica do ICMS de 17% (dezessete por cento) para 19% (dezenove por cento), produzindo efeitos a partir de noventa dias contados da publicação, a conferir:

Art. 1º
A Lei Estadual nº 5.530, de 13 de janeiro de 1989 passa a vigorar com a seguinte

redação
:

“Art. 12 ..............................

............................................

VII -
a alíquota de 19% (dezenove por cento), nas demais operações e prestações
.

............................................”

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo
efeitos após 90

(noventa) dias de sua publicação
. (Grifo nosso).

Assim, a aplicação da alíquota geral de 17% (dezessete por cento) referente ao ICMS incidente no consumo de energia elétrica da Apelada em suas contas contratos deve incidir até o momento em que passou a ser aplicável a alíquota modal de 19% (dezenove por cento), prevista no inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.755/2022, observada a anterioridade nonagesimal imposta pelo art. 2º da mesma Lei n° 9.755/2022, ocorrida em 16.12.2022.

Ainda, não se aplica ao caso concreto a modulação dos efeitos da decisão paradigma (RE 714139), que estipulou a produção dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, tendo em vista que a ação de origem foi ajuizada em
02/09/2019
, ou seja, antes da data do início do julgamento do mérito do recurso (05/02/2021).

Em situações análogas a dos autos, a 1ª Turma deste E. TJPA decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ALÍQUOTA MAXIMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. LEADING CASE DO TEMA 745 DO STF. INCIDENCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM 26.10.2015. ANTES

DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05.02.2021. CONCESSÃO DA ORDEM. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ALÍQUOTA GERAL DE 17%. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. AUSENCIA DE VIOLAÇÃO AO ENTENDIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF.
EXAGESE DA SÚMULA 231 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXA E JUROS. TEMA 905 DO STJ1. Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança denegou a segurança com que o impetrante pretendia a redução da alíquota do ICMS sobre o consumo de energia elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) correspondente ao patamar estabelecido para as operações em geral, sob a justificativa de ser o serviço essencial; (...)

4. A matéria está sob o palio de Repercussão Geral (TEMA 745), julgado por meio do RE 714.139/SC, em que foi fixada a seguinte tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; 5. O Tema 745 o STF modulou os efeitos da decisão estipulando que ela seja aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021; a presente ação mandamental foi impetrada em 26/10/2015, ou seja, anteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo (05/02/2021); 6. O Supremo Tribunal Federal, julgou a ADI nº 7.111, e declarou inconstitucionalidade do art. 12, I, b, e III, a, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará e, no tocante a modulação dos efeitos da decisão, adotou os parâmetros fixados no leading case, RE 714.139-SC (TEMA 745), para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024; 7.
Considerando o marco temporal da modulação do Tema 745 – paradigma, o recurso de apelação deve ser conhecido e provido para o fim de reformar a sentença e conceder a ordem, reconhecendo-se o direito da impetrante em recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica, devendo aplicar a alíquota de 17% (dezessete por cento);
8.
Quanto ao pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a impetração do mandado de segurança, não enseja ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF, já que não há condenação, e sim o reconhecimento do direito à compensação, mediante a escrituração fiscal, que é uma providência administrativa sob responsabilidade do contribuinte, e não judicial, o que não equivale à repetição de indébito; exegese da Súmula 231 do STJ;
9. Correção monetária e a taxa de juros de mora incidente sobre os indébitos tributários e eventuais compensações devem corresponder às praticadas na cobrança do tributo pago em atraso, conforme entendimento firmando pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.495.146/MG, 1.495.144/RS, 1.492.221/PR (Tema 905), representativos de controvérsias; 10. Apelação conhecida e provida nos termos do julgamento do RE 714.139 – TEMA 745.

(TJ-PA - AC: 00915688120158140301, Relator.: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 07/11/2022, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 17/11/2022)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível contra sentença que julgou improcedente pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e repetição de indébito referente à alíquota do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, fixada em 25%, superior à alíquota básica de 17%, defendendo a inconstitucionalidade dessa alíquota diferenciada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da alíquota de 25% sobre o ICMS de energia elétrica viola os princípios da seletividade e essencialidade previstos na Constituição Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 745 da repercussão geral (RE 714139/SC), reconheceu a inconstitucionalidade de alíquotas superiores à geral para itens essenciais, como energia elétrica, quando adotada a técnica da seletividade, considerando o princípio da essencialidade dos bens e serviços.
4. O Estado do Pará, ao adotar a seletividade em sua legislação tributária, deve observar a essencialidade da energia elétrica, sendo inconstitucional a alíquota de 25% aplicada. Determina-se, portanto, a aplicação da alíquota geral de 17%, e a partir de 16.12.2022, alíquota de 19%, alterada pela Lei Estadual nº 9.755/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Apelação cível provida.
Sentença reformada para reconhecer a inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre o ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica, determinando a aplicação da alíquota geral de 17% até a vigência da Lei nº 9.755/2022, que fixou nova alíquota de 19%, observada a anterioridade nonagesimal. Tese de julgamento: “1. É inconstitucional a alíquota de 25% do ICMS sobre energia elétrica, por violar os princípios da seletividade e essencialidade
. 2. Aplicação da alíquota geral de 17% até a entrada em vigor da Lei Estadual nº 9.755/2022.” (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0848433-78.2018.8.14.0301 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/12/2024 ) Grifo nosso

Com relação ao direito a compensação dos valores pagos a maior, correspondente aos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, não enseja ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF, na medida que não há condenação, e sim a declaração do direito à compensação, providência administrativa sob responsabilidade do contribuinte.

Consoante entendimento jurisprudencial assentado pela Corte Especial, após o trânsito em julgado da decisão que declarou o direito, pode o contribuinte requerer a compensação ou a restituição do indébito na via administrativa.

Outrossim, importa ressaltar que a Ação Mandamental não se presta à recuperação de valores recolhidos antes de sua impetração, até porque não pode substituir a ação de cobrança. Admite-se tão somente a declaração de compensação dos valores indevidamente recolhidos, sem defini-los. No caso, a Apelada não pretende executar os valores judicialmente através da via mandamental, o que, inclusive, não pode ser feito, pretendendo única e exclusivamente que seu direito à compensação seja declarado para possibilitar a habilitação de seus créditos administrativamente, em conformidade com o previsto na
Súmula nº 213
do Superior Tribunal de Justiça, que preceitua:

Súmula nº 213/STJ: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Corroborando com este entendimento, a Corte Especial admitiu que o Mandado de Segurança pode ser utilizado para viabilizar a declaração do direito à compensação do crédito tributário de períodos pretéritos (não abrangidos pela prescrição), sem que isso equivalha a ação de cobrança (súmulas 269 e 271 do STF), senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO PELA VIA ADMINISTRATIVA. OPÇÃO. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 83/STJ. (...)
O Tribunal a quo, expressamente afastando o uso do mandado de segurança como substituto da ação de cobrança, posicionou-se em conformidade com a pacífica jurisprudência do STJ, quanto à possibilidade de o contribuinte optar pela compensação ou pela restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, a ser requerida na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da sentença mandamental, seguindo os procedimentos da Administração Tributária.
Incidência da Súmula 83/STJ. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1981962 RS 2022/0011727-0, Data de Julgamento: 08/08/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2022) (Grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.1.
O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária
.2.
O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.
3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na
esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.
4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021.) (Grifo nosso)

Assim, é cabível a declaração do direito à compensação no mandado de segurança com observância da prescrição quinquenal a que se submetem os créditos tributários.
Cumpre ressaltar que o procedimento deve ser submetido à verificação da idoneidade dos créditos na esfera administrativa pelo fisco. Isto, porque tratando-se o ICMS de imposto indireto, nos termos do art. 166 do CTN, mostra-se necessário que a parte demonstre administrativamente que não transferiu o encargo financeiro do tributo, ou que possui autorização do contribuinte de fato para postular a restituição.

Considerando que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, podendo o contribuinte aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

Sobre a matéria, este E. TJPA assim decidiu:

EMENTA :DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA MAJORADA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME
1. Agravo interno interposto por Serdan Implementos Rodoviários Ltda contra decisão monocrática que rejeitou embargos de declaração em apelação cível, negando provimento ao pleito de restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS sobre energia elétrica. 2. A ação mandamental originária objetivava o reconhecimento do direito de recolher o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica à alíquota geral de 17% e a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos, mediante compensação ou repetição de indébito.3. O juízo de primeiro grau denegou a segurança. Decisão reformada em juízo de retratação, à luz do julgamento do RE nº 714.139-SC (Tema 745 do STF), que declarou inconstitucional a alíquota diferenciada de ICMS para energia elétrica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A controvérsia recai sobre a possibilidade de reconhecimento, no âmbito do mandado de segurança, do direito à restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre energia elétrica nos cinco anos anteriores à impetração da ação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A jurisprudência do STF, consolidada nas Súmulas 269 e 271, estabelece que o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança, vedando a restituição imediata de valores por essa via.

6. Contudo,
o Superior Tribunal de Justiça admite o reconhecimento do direito à compensação tributária administrativa por meio de mandado de segurança, desde que respeitados os requisitos legais e procedimentais previstos no Código Tributário Nacional.

7.
A interrupção da prescrição pela impetração do mandado de segurança viabiliza a compensação dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores à data da impetração, a ser realizada na esfera administrativa, conforme jurisprudência do STJ (AgInt no REsp 1981962/RS).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Agravo interno conhecido e parcialmente provido.
Tese de julgamento:1
. O mandado de segurança não é via adequada para determinar a repetição de indébito tributário, mas pode ser utilizado para reconhecer o direito do contribuinte à compensação administrativa dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores à impetração, após o trânsito em julgado.
Dispositivo relevante citado:
CTN, art. 165.
Jurisprudência relevante citada:
STF, Súmulas 269 e 271; STJ, AgInt no REsp 1981962/RS. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0101116-52.2015.8.14.0133 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 17/03/2025 ) Grifo nosso

Logo, tendo em vista a identidade do objeto da presente ação com o entendimento assentado no RE 714139 (Tema nº 745/STF)

e, tendo a Apelada juntado aos autos contas de energia elétrica, comprovando que vem sofrendo tributação diferenciada do ICMS com alíquota superior à básica, impõe-se o não provimento do recurso, mantendo inalterada a decisão impugnada.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO,
para
manter a sentença, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.

Belém, 16 de junho de 2025

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 25/06/2025