Tribunal: TJPA
Processo: 0009867-37.2020.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-26

Ementa:
DIREITO PENAL. RECURSOS DE APELAÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA MAJORAÇÃO DA PENA. RECURSO DEFENSIVO PELA ABSOLVIÇÃO, APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO REDUTOR E OFERTA DE ANPP. PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO. FRAÇÃO DA MINORANTE READEQUADA. PENA-BASE FIXADA, DE OFÍCIO, NO MÍNIMO LEGAL. RETORNO DOS AUTOS PARA ANÁLISE DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas, respectivamente, pelo Ministério Público e pela defesa de Danilo Freitas Magno contra sentença que o condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), com aplicação da causa de diminuição do § 4º do mesmo artigo. 2. O Ministério Público requereu o aumento das penas privativa de liberdade e de multa. A defesa, por sua vez, postulou a absolvição por ausência de provas, a readequação da fração do tráfico privilegiado para o patamar máximo (2/3) e o retorno dos autos à origem para análise da viabilidade de oferecimento de ANPP. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 3. Devem ser analisadas: i) se há fundamento legal para majoração da pena; ii) se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação; iii) se a fração da minorante foi adequadamente fundamentada; iv) se a pena-base comporta redução de ofício; e v) se, diante da desclassificação da imputação na sentença para o tipo privilegiado, é possível o retorno dos autos ao juízo de origem para manifestação do Parquet quanto ao ANPP. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Não há nos autos elementos que justifiquem o aumento da pena, razão pela qual é incabível a pretensão recursal ministerial de majoração das reprimendas. 5. Inviável o pedido de absolvição por ausência de laudo definitivo, pois o laudo de constatação provisório foi assinado por perita oficial e apresentou grau de certeza técnica suficiente para comprovar a materialidade do crime, conforme precedentes do STJ. 6. A absolvição postulada pela defesa não merece acolhimento, pois a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas restaram suficientemente comprovadas pelo conjunto probatório formado sob o crivo do contraditório, especialmente pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante e pelas demais provas colhidas durante a instrução, incluindo o laudo de constatação provisório elaborado por perita oficial. 7. O pedido de readequação da fração da minorante do tráfico privilegiado comporta acolhimento, uma vez que a fração de 1/2 foi aplicada sem fundamentação idônea, devendo ser adotada a fração máxima de 2/3, por inexistirem elementos que indiquem dedicação habitual a atividades criminosas. 8. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base na natureza da droga, desconsiderando a reduzida quantidade apreendida (14,9g de cocaína), sendo cabível a readequação, de ofício, para o patamar mínimo, conforme precedentes do STJ. 9. Diante da desclassificação operada na sentença para o tipo privilegiado e da nova pena também fixada em patamar inferior a 4 anos, é possível a aplicação do art. 28-A do CPP, devendo os autos retornar ao juízo de origem para que o Ministério Público analise a viabilidade de oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal, conforme jurisprudência do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recursos conhecidos. Recurso do Ministério Público improvido. Recurso da defesa parcialmente provido para aplicar a fração máxima do tráfico privilegiado, redimensionar a pena, aplicar de ofício a pena-base no mínimo legal e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para manifestação do Ministério Público quanto ao ANPP. 11. Tese de julgamento: “É incabível o aumento da pena quando ausentes elementos concretos para sua exasperação. A fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas deve ser aplicada em seu grau máximo na ausência de fundamentação idônea. Reconhecida a desclassificação para tráfico privilegiado e fixada pena inferior a 4 anos, é cabível o retorno dos autos à origem para viabilizar a análise de proposta de acordo de não persecução penal.” Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º; Código Penal, arts. 59 e 68; Código de Processo Penal, art. 28-A; Constituição Federal, art. 93, IX. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2144672/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe 25/10/2024; STJ, AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024; STJ, AgRg no HC 800.573/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/04/2023, DJe 28/04/2023; STJ, AgRg no HC 964.717/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/03/2025, DJe 08/04/2025; STJ, AgRg no REsp 2.086.519/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 09/10/2023, DJe 11/10/2023. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos, para, no mérito, negar provimento ao recurso ministerial e dar parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pela Exma Srª Desa. Kédima Lyra. Belém/PA, 02 de junho de 2025. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009867-37.2020.8.14.0006

APELANTE/APELADO: DANILO FREITAS MAGNO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA, DANILO FREITAS MAGNO

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

DIREITO PENAL. RECURSOS DE APELAÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA MAJORAÇÃO DA PENA. RECURSO DEFENSIVO PELA ABSOLVIÇÃO, APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO REDUTOR E OFERTA DE ANPP. PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO. FRAÇÃO DA MINORANTE READEQUADA. PENA-BASE FIXADA, DE OFÍCIO, NO MÍNIMO LEGAL. RETORNO DOS AUTOS PARA ANÁLISE DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações interpostas, respectivamente, pelo Ministério Público e pela defesa de Danilo Freitas Magno contra sentença que o condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), com aplicação da causa de diminuição do § 4º do mesmo artigo.

2.

O Ministério Público requereu o aumento das penas privativa de liberdade e de multa. A defesa, por sua vez, postulou a absolvição por ausência de provas, a readequação da fração do tráfico privilegiado para o patamar máximo (2/3) e o retorno dos autos à origem para análise da viabilidade de oferecimento de ANPP.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

3. Devem ser analisadas: i) se há fundamento legal para majoração da pena; ii) se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação; iii) se a fração da minorante foi adequadamente fundamentada; iv) se a pena-base comporta redução de ofício; e v) se, diante da desclassificação da imputação na sentença para o tipo privilegiado, é possível o retorno dos autos ao juízo de origem para manifestação do
Parquet
quanto ao ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Não há nos autos elementos que justifiquem o aumento da pena, razão pela qual é incabível a pretensão recursal ministerial de majoração das reprimendas.

5. Inviável o pedido de absolvição por ausência de laudo definitivo, pois o laudo de constatação provisório foi assinado por perita oficial e apresentou grau de certeza técnica suficiente para comprovar a materialidade do crime, conforme precedentes do STJ.

6. A absolvição postulada pela defesa não merece acolhimento, pois a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas restaram suficientemente comprovadas pelo conjunto probatório formado sob o crivo do contraditório, especialmente pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante e pelas demais provas colhidas durante a instrução, incluindo o laudo de constatação provisório elaborado por perita oficial.

7. O pedido de readequação da fração da minorante do tráfico privilegiado comporta acolhimento, uma vez que a fração de 1/2 foi aplicada sem fundamentação idônea, devendo ser adotada a fração máxima de 2/3, por inexistirem elementos que indiquem dedicação habitual a atividades criminosas.

8. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base na natureza da droga, desconsiderando a reduzida quantidade apreendida (14,9g de cocaína), sendo cabível a readequação, de ofício, para o patamar mínimo, conforme precedentes do STJ.

9. Diante da desclassificação operada na sentença para o tipo privilegiado e da nova pena também fixada em patamar inferior a 4 anos, é possível a aplicação do art. 28-A do CPP, devendo os autos retornar ao juízo de origem para que o Ministério Público analise a viabilidade de oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal, conforme jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recursos conhecidos. Recurso do Ministério Público improvido. Recurso da defesa parcialmente provido para aplicar a fração máxima do tráfico privilegiado, redimensionar a pena, aplicar de ofício a pena-base no mínimo legal e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para manifestação do Ministério Público quanto ao ANPP.

11. Tese de julgamento: “É incabível o aumento da pena quando ausentes elementos concretos para sua exasperação. A fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas deve ser aplicada em seu grau máximo na ausência de fundamentação idônea. Reconhecida a desclassificação para tráfico privilegiado e fixada pena inferior a 4 anos, é cabível o retorno dos autos à origem para viabilizar a análise de proposta de acordo de não persecução penal.”

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º;
Código Penal, arts. 59 e 68; Código de Processo Penal, art. 28-A; Constituição Federal, art. 93, IX.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2144672/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe 25/10/2024; STJ, AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024; STJ, AgRg no HC 800.573/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/04/2023, DJe 28/04/2023; STJ, AgRg no HC 964.717/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/03/2025, DJe 08/04/2025;
STJ, AgRg no REsp 2.086.519/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 09/10/2023, DJe 11/10/2023.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos, para, no mérito, negar provimento ao recurso ministerial e dar parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dois dias do mês de
junho
do ano de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pela Exm
a
Sr
ª
Des
a
. Kédima Lyra.

Belém/PA,
02
de
junho
de 2025.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de Apelação Penal interpostos pelo
Ministério Público do Estado do Pará
e
pela Defensoria Pública do Estado do Pará
, objetivando a reforma da r. sentença proferida pelo
MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Ananindeua,
que condenou
Danilo Freitas Magno
às penas de
dois anos e nove meses de reclusão,
a ser cumprida em regime
aberto,
e ao pagamento de
duzentos e oitenta dias-multa,
pela prática do crime previsto no art. 33 caput da Lei n. 11.343/06, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo, à razão de oito horas semanais, em entidade filantrópica a ser indicada pela Vara de Execução das Medidas e Penas Alternativas da Capital.

De acordo com a
Denúncia
(ID 20656338, fls. 2/3),
no dia 28 de outubro de 2020, por volta das 17h30, na Rua União, Vila da Paz, Bairro Quarenta Horas, munícipio de Ananindeua, o apelante DANILO FREITAS MAGNO, foi preso em flagrante por “trazer consigo” para fins de traficância, 31 (trinta e um) invólucros, contendo 14,9g (quatorze gramas e nove miligramas) da substância química conhecida como “cocaína”.

Consta nos autos, que policiais militares realizavam rondas quando receberam informações de populares que dois homens estariam comercializando entorpecentes em um imóvel abandonado, ao realizar as devidas diligências, viram o acusado e um outro indivíduo empreendo fuga assim que visualizaram a aproximação dos agentes policiais. Após persegui-los e capturá-los, os policiais encontraram com o acusado 31 (trinta e uma) porções de substância entorpecente conhecida como óxi, bem como revistaram o segundo indivíduo identificado como Rogério Emerson da Silva, porém, com este nada foi encontrado.

Em sede policial, o apelante permaneceu em silêncio, enquanto Rogério Emerson afirmou que é usuário de drogas, declarando que é comum a venda de entorpecente no imóvel, bem como adquire o entorpecente de Danilo, sendo este conhecido na área. Que no dia dos fatos, foi ao local para realizar a compra de uma porção equivalente a R$ 10,00 (dez reais).

Ante tais fatos o Ministério Público apresentou Denúncia requerendo seu recebimento para processamento e posterior condenação do então réu, ora apelado, como incurso nas penalidades do art. 33 da Lei 11.343/06.

Em ID 20656338 – fl.11, recebimento da denúncia em 22/02/2021.

Em ID 20656339 – fls. 14/15, Termo de audiência e Instrução e Julgamento realizado em 18/05/2022.

Em ID 17449160 – fl. 09, Laudo pericial confirmando se tratar de 34,400g (trinta e quatro gramas e quatrocentos miligramas) de maconha a substância apreendida.

Em sentença
, ID 20656367, o magistrado julgou procedente a denúncia para
condenar
o ora apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06

Em
razões recursais
(ID 20656371), requereu o representante do órgão ministerial a reforma da sentença, para que seja mantida a condenação e aumentadas as penas privativa de liberdade e de multa.

Em
razões recursais
(ID 20656378), requer a defesa a absolvição do apelante, ante a ausência de materialidade delitiva, diante da inexistência de laudo toxicológico definitivo. Pleiteia, ainda, a absolvição pela negativa de autoria, bem como a concessão do benefício do tráfico privilegiado, com aplicação da minorante em seu grau máximo. Por fim, requer a análise da viabilidade de oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal.

Em sede

de
contrarrazões
, ID 20656380, a Defensoria Pública se manifestou pelo
improvimento
do recurso arguido pelo órgão ministerial.

Em sede de
contrarrazões,
ID 20656382, o Ministério Público requereu o improvimento do recurso de apelação interposto pela defensoria, e consequentemente, que seja mantida a sentença judicial em todos os seus termos.

Nesta
Instância Superior,
ID 22190489, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual, por intermédio da Dra. Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do

recurso de apelação arguido em favor de Danilo Freitas Magno, e pelo
provimento
do recurso pleiteado pelo Ministério Público, devendo a sentença ser reformada a fim de que seja afastada a modalidade privilegiada do crime de tráfico de drogas.

É o sucinto relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

RECURSO MINISTERIAL -

DO AUMENTO DAS PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE E MULTA:

Em suas razões recursais, o representante do
Parquet
requereu a reforma da sentença, para que sejam aumentadas as penas privativa de liberdade e multa aplicadas ao acusado pelo magistrado a
quo
.

Ocorre que, compulsando os autos, verifico que, ao contrário do pretendido pelo Ministério Público, não há elementos concretos que justifiquem o aumento das penas impostas. Para melhor análise da dosimetria aplicada, colaciono, a seguir, excerto da sentença. Vejamos:

“Posto isto, julgo TOTALMENTE PROCEDENTE o pedido contido da denúncia, para o fim de
CONDENAR
o réu
Danilo Freitas Magno
pelo crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, por ser sua conduta típica e ilícita, inexistindo, por outro lado, a presença de qualquer excludente de ilicitude ou dirimente de culpabilidade.

Em atenção aos arts. 42, da Lei nº 11.343/2006, e 59, do Código Penal Brasileiro, passo a fixar-lhe a pena:

- A culpabilidade do acusado situa-se entre mínima e média: o material entorpecente apreendido trata-se do seguinte: tratam-se de 31 (trinta e um) invólucros confeccionados em pedaços de saco plástico preto, contendo substância petrificada amarelada, pesando com embalagens um total de 14,9 gramas, atestando POSITIVO para substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA, na substância pastosa amarronzada;

- Detém bons antecedentes criminais, conforme certidão de ID 113849401;

- Personalidade: não pesquisada;

- Conduta social: não pesquisada;

- Motivação do crime: não desvendada;

- Circunstâncias e consequências do crime: próprias da espécie delituosa;

- Comportamento da vítima: prejudicado.

Diante disso, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e no pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Ausentes agravantes e atenuantes.

Presente causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06, reduzo a punição pela metade tornando-a
DEFINITIVA
em
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão
e no pagamento de
280 (duzentos e oitenta) dias-multa
no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.

O regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade ora aplicada ao acusado é o
aberto
, forte no art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais, converto a pena privativa de liberdade em uma pena restritiva de direitos na modalidade de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo daquela, por 8 horas semanais, em entidade filantrópica a ser indicada pela Vara de Execução das Medidas e Penas Alternativas da Capital, que direcionará e fiscalizará o cumprimento da pena substitutiva aplicada.

Isento-o do pagamento das custas processuais por ter sido patrocinado pela Defensoria Pública.”

Assim, mostra-se incabível a pretensão recursal, uma vez que não há, nos autos, elementos concretos que justifiquem o aumento das penas privativa de liberdade ou de multa.

Ademais, não restaram comprovadas, ao longo da instrução, circunstâncias que afastassem a aplicação da causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que o acusado é tecnicamente primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.

Embora, em sede policial, Rogério Emerson da Silva dos Reis, usuário de drogas, tenha afirmado que se encontrava no local adquirindo entorpecentes do acusado, não se demonstrou nos autos que este se dedicasse habitualmente a tal atividade ilícita, sobretudo porque a referida testemunha não foi ouvida em juízo, o que inviabiliza a formação de juízo seguro quanto à habitualidade da prática delituosa.

Logo, deve ser mantida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

RECURSO DA DEFESA -

DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE / AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO:

Requer a defesa a absolvição do apelante ante a ausência do laudo toxicológico definitivo, sob alegação de que não há como ter um cunho de certeza sobre a natureza do material apreendido.

Da análise dos autos, observo que o magistrado
a quo
, ao proferir a sentença penal condenatória, fundamentou a materialidade no Laudo de Constatação Provisório (ID 20656333 – fls. 7), assinado pela perita oficial Adelina Sosinho Furtado, o qual constatou 31 (trinta e um) invólucros confeccionados em pedaços de saco plástico preto, contendo substância petrificada amarela, pesando com embalagens um total de 14,9g (quatorze gramas e nove miligramas), testando positivo para a

substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como
cocaína
.

É necessário destacar que conforme o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, em casos excepcionais, o Laudo de Constatação Provisório constitui meio idôneo para embasar a condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, todavia, é necessário que seja elaborado por perito oficial e permita grau de certeza idêntico ao do Laudo definitivo, senão, vejamos: Por conseguinte, não há fundamento para acolhimento do pedido, diante da regularidade formal do laudo e da certeza técnica por ele conferida.

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, DA LEI N. 11 .343/06. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA POR LAUDO PRELIMINAR. HIPÓTESE EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE. EXAME REALIZADO POR PERITO OFICIAL. GRAU DE CERTEZA IDÊNTICO AQUELE QUE SERIA AFERIDO NA ELABORAÇÃO DA PERÍCIA DEFINITIVA. ALEGADA EXISTÊNCIA DE VÍCIOS FORMAIS NO LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1
. Não obstante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ oriente que a confecção do laudo toxicológico definitivo é imprescindível para comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, é cediço que, em hipóteses excepcionais, a ausência deste pode ser suprida por outros elementos probatórios, tal como o laudo de constatação provisório, desde que proporcione certeza idêntica à do laudo definitivo .1.1. Neste ponto, a conjuntura fática analisada pelo Tribunal de origem evidencia que foi elaborado laudo de constatação preliminar por perito oficial e que tal documento fornece grau de certeza idêntico à conclusão extraída da confecção de laudo definitivo
. 1 .2. Destarte, escorreita a decisão agravada em reputar comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas.2. No mais, infere-se do cotejo entre as razões do agravo regimental e a fundamentação do acórdão proferido pelo Tribunal de origem que a tese recursal referente à existência de vícios no laudo de constatação preliminar, que supostamente comprometeriam a sua fidedignidade, não foi analisada, ficando obstada pela falta de prequestionamento . 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2144672 MG 2024/0177330-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 23/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2024) (GRIFEI).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO PROVISÓRIO. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 24/8/2016, publicado no DJe de 29/8/2016.2.
Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.3. Na hipótese, o laudo elaborado por perito oficial e conforme as normas legais, cujo resultado foi positivo para a substância de cocaína e maconha, configura situação excepcional referida no julgado, sendo suficiente, portanto, para fundamentar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, dado o grau de certeza da perícia .
4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 810376 SC 2023/0090625-6, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 08/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2023) (GRIFEI).

Na hipótese, o
Laudo de Constatação Provisório
foi elaborado por perita oficial e apresenta procedimentos e conclusões compatíveis com os do
laudo definitivo
.

Diante disso, verifica-se que a materialidade delitiva restou suficientemente comprovada, uma vez que o referido
laudo permitiu um grau de certeza equivalente ao do definitivo
, revelando-se apto para fundamentar a condenação.

Por conseguinte, não há fundamento para acolhimento do pedido, diante da regularidade formal do laudo e da certeza técnica por ele conferida.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU NEGATIVA DE AUTORIA:

Pleiteia a defesa a absolvição do apelante, sob o argumento de que não há nos autos provas suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do delito, não sendo possível sustentar um juízo condenatório.

Desde já externo meu entendimento de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do

Laudo Toxicológico Provisório
(
ID 2065633 – fl. 07
),
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “trazer consigo”, não sendo necessária a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais militares Thiago Costa Sodré, Marlon Rocha dos Santos e Hilbert Maia Vilhena Fonseca, os quais efetuaram a prisão em flagrante da recorrente. Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são uníssonos quanto aos detalhes da operação que culminou com a prisão do apelante, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, corroborando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando dúvida acerca da ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Perante o Juízo, a testemunha policial
Thiago Costa Sodré
afirmou (ID 20656340/41) que havia informações sobre um ponto de tráfico situado em uma construção abandonada, no bairro Quarenta Horas. No dia dos fatos, receberam notícia de que estaria ocorrendo a comercialização de entorpecentes no referido local. Ao chegarem, avistaram dois indivíduos que, ao perceberem a presença policial, empreenderam fuga, sendo alcançados pouco depois nas proximidades de um campo de futebol. Após a abordagem, foram encontradas porções de substância entorpecente, motivo pelo qual os conduziram à Seccional da Cidade Nova. Relatou que, no momento da apreensão, a substância aparentava ser óxi e estava acondicionada em trinta e uma porções, embora não se recorde da cor das embalagens. Afirmou que o acusado permaneceu em silêncio durante a abordagem. Informou, ainda, que o outro indivíduo abordado declarou, na delegacia, que seria usuário e estaria no local para adquirir droga com o acusado.

O policial militar
Marlon Rocha dos Santos
declarou em juízo (ID 20656343/45) que, durante patrulhamento, foram informados previamente sobre a comercialização de entorpecentes em determinado local. Relatou que, ao realizarem rondas, avistaram dois indivíduos em uma construção, situada em uma casa abandonada, os quais, ao perceberem a aproximação da equipe policial, empreenderam fuga. Após alcançá-los, realizaram a abordagem em um deles, encontrando pouco mais de trinta porções de substância entorpecente, conforme recorda. Em seguida, conduziram ambos à delegacia para a adoção dos procedimentos cabíveis. Acrescentou que, salvo engano, tratava-se de óxi e que a substância estava na cintura do acusado, mais precisamente no cós do short. Informou, ainda, que o acusado nada declarou no momento da prisão e que não o conhecia de outras ocorrências.

Em juízo, o policial militar
Hilbert Maia Vilhena Fonseca
declarou (ID 20656346/48) que realizavam rondas pelo bairro Quarenta Horas quando receberam informações sobre a venda de drogas em uma construção. Relatou que o local já era conhecido como ponto de tráfico e, no momento em que passavam pela área, populares confirmaram que ali estaria ocorrendo comercialização de entorpecentes. Ao chegarem, avistaram dois indivíduos que tentaram fugir, mas foram alcançados nas proximidades de um campo de futebol. Durante a abordagem, foi realizada revista pessoal, sendo encontradas trinta porções de substância que, segundo o depoente, aparentava ser óxi. Ambos foram conduzidos à Seccional da Cidade Nova. Acrescentou que um dos abordados afirmou, no momento da prisão, que estaria comprando entorpecentes do acusado e, na delegacia, confirmou ser usuário de drogas, tendo adquirido a substância para consumo próprio.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I –
(...). II - In casu, as instâncias ordinárias, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão e nos laudos periciais produzidos, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito do art. 33, caput, da Lei. n. 11.343/06 ao ora agravante. III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV – (...).

VI - No mais, no presente agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.355/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.) (
GRIFEI
)

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 14 DA LEI Nº 10.826/2003. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. REVISTA REALIZADA PELOS AGENTES POLICIAIS REALIZADA DE FORMA ILÍCITA. REJEITADA. NEGATIVA DE AUTORIA EM FACE DO PORTE DE ARMA. DEPOIMENTO POLICIAL CONCISO E UNÍSSONO COMPROVANDO A AUTORIA E MATERIALIDADE DE AMBOS OS CRIME. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Preliminar de nulidade do processo: não cabe a anulação da revista policial realizada no recorrente, uma vez que a polícia estava em uma operação policial através de ações e operações que buscam evitar a ocorrência de crimes; 2. O recorrente requerer sua absolvição negando a autoria do crime do porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, porém, o conjunto probatório, com o termo de exibição e apreensão e laudo de mecanismo e potencialidade, além dos depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante é conciso e uníssono tanto no inquérito policial, quanto em juízo, não restando dúvidas de ter sido o réu o autor do delito;
3. O depoimento de policiais a respeito da prática delituosa, uma vez convergentes e harmônicos, podem sim basear a sentença condenatória, devendo-se manter o respeito à polícia judiciária até que haja prova de que esses testemunhos estejam contaminados, razão pela qual valem como prova testemunhal;
4 . RECURSO CONHECIDO E NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos etc., Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Turma Julgadora da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, EM CONHECER DO PRESENTE RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR . Julgado em PLENÁRIO VIRTUAL, na ª Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias _____ do mês de _____________ de 2024. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Pinheiro Sotero. Belém, _____ de ___________ de 2024. Des . PEDRO PINHEIRO SOTERO Relator (TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 00220753220208140401 20792462, Relator.: PEDRO PINHEIRO SOTERO, Data de Julgamento: 24/06/2024, 3ª Turma de Direito Penal) (
GRIFEI
).

Embora a defesa sustente a ausência de provas suficientes para embasar uma condenação, o conjunto probatório constante nos autos afasta qualquer dúvida quanto à prática delitiva atribuída ao acusado. Todos os policiais ouvidos em juízo foram uníssonos ao relatar que, durante patrulhamento no bairro Quarenta Horas, receberam informações sobre a comercialização de entorpecentes em uma construção abandonada. Ao se dirigirem ao local, dois indivíduos empreenderam fuga, sendo alcançados e abordados, ocasião em que foi encontrado entorpecente em poder do apelante. Ademais, o outro indivíduo abordado declarou, na delegacia, que havia adquirido a substância do acusado.

Além disso, é pacífico o entendimento das cortes superiores no sentido de que a busca pessoal é considerada lícita quando amparada por fundadas suspeitas, o que se verifica no caso concreto, uma vez que o acusado, acompanhado de outro indivíduo, empreendeu fuga ao notar a aproximação dos policiais, estando ambos em local notoriamente conhecido pela comercialização de entorpecentes. Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. DESPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado pelo réu, condenado à pena de 7 anos, 5 meses e 29 dias de reclusão em regime inicial fechado e pagamento de 749 dias-multa, por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), em razão da apreensão de 9 pedras de crack, pesando aproximadamente 47, 25 gramas. A defesa alegou ilicitude das provas obtidas por meio de busca pessoal e domiciliar, além de agressões pelos policiais no momento do flagrante, pugnando, ainda, pela desclassificação para o art. 28 da Lei de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há três questões em discussão: (i) se a busca pessoal foi realizada com fundada suspeita para justificar a apreensão de drogas; (ii) se houve violação ao princípio da inviolabilidade de domicílio, considerando que a abordagem ocorreu em imóvel supostamente abandonado; e (iii) se seria possível a desclassificação do tráfico de drogas para posse de entorpecente para uso pessoal. III. RAZÕES DE DECIDIR3. Afastou-se a apontada nulidade do flagrante por supostas agressões realizadas pelos agentes policiais contra o acusado destacando que "o réu, ao ser abordado, investiu fisicamente contra os policiais e, portanto, foi preciso o emprego de força física para contê-lo".
4. A busca pessoal é considerada lícita, pois decorre de fundada suspeita, visto que o réu empreendeu fuga ao avistar a viatura em local notoriamente conhecido por tráfico de drogas, o que configura indício suficiente para a abordagem, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência
. 5. Não se reconhece violação de domicílio, uma vez que o local onde ocorreu a abordagem era um imóvel abandonado, utilizado para atividades ilícitas e desprovido de características que configurassem habitação, afastando-se a proteção constitucional da inviolabilidade de domicílio. 6. A Súmula nº 83/STJ aplica-se ao caso, pois o acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência da Corte, especialmente quanto à licitude da busca pessoal fundamentada em fundada suspeita e à admissibilidade do testemunho policial. 7. A revisão de matéria fático-probatória em sede de recurso especial é inviável, conforme o óbice da Súmula nº 7/STJ, uma vez que a reavaliação dos fatos exigiria análise aprofundada das provas colhidas.IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.(STJ - AREsp: 2603292 SP 2024/0116498-3, Relator: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 05/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2024)

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o apelante flagrado na posse de 31 (trinta e um) “invólucros” de substância petrificada amarelada, com resultado positivo para Benzoilmetilecgonina, conhecida por COCAÍNA, pesando no total 14,9g (quatorze gramas e nove miligramas), sendo tal substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F1, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA FIXAÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL:

Da análise da sentença, observo que o magistrado fixou a pena-base do apelante acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa da culpabilidade.

Contudo, embora a substância apreendida possua alto poder viciante, sua quantidade — 14,9 gramas — revela-se inexpressiva, não justificando, por si só, a exasperação da pena-base.

No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Embora a natureza da droga apreendida constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena (a teor do que enunciado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006) e não obstante a natureza da substância trazida pelo acusado - cocaína - seja, realmente, dotada de alto poder viciante, a quantidade de substância apreendida - 11,2 gramas - é muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.
2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 635.604/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 17/3/2021.) (GRIFEI).

Dessa forma, fixo, de ofício, a pena-base do apelante no mínimo legal.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 2/3:

Neste capítulo, a defesa requer a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração de 2/3, sob o argumento de que o magistrado sentenciante aplicou a fração de 1/2 sem apresentar justificativa idônea para tanto.

Entendo que o pleito merece acolhimento.

Nos termos do dispositivo supracitado, o condenado pelo crime de tráfico de drogas fará jus à redução da pena, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Ao instituir esse benefício, o legislador buscou conferir tratamento penal mais brando àquele que se apresenta como pequeno ou eventual traficante, distinguindo-o daquele que faz da mercancia de entorpecentes seu meio habitual de vida.

Na hipótese, embora o magistrado tenha reconhecido a causa de diminuição do tráfico privilegiado, aplicou a fração de 1/2 sem apresentar justificativa idônea, em desacordo com o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, na ausência de motivação concreta, deve-se aplicar a fração máxima de 2/3.

Neste sentido é a linha intelectiva desenvolvida pelo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO E DESEMPREGO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO
.
1. Na hipótese dos autos, o paciente preenche todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado. Isto porque não houve qualquer menção no acórdão impugnado sobre elementos concretos acerca da dedicação às atividades criminosas e/ou de integrar organização criminosa.
2. O fato de o paciente estar desempregado não possui o condão de justificar o afastamento do referido benefício, pois constitui elemento inidôneo quando utilizado para presumir que o paciente se dedicava às atividades criminosas, conforme acontece in casu.Além disso, a quantidade de droga (0,75g de crack), por si só, não permite concluir que o réu se dedicava à atividade criminosa.Ademais, o fato de existir outra ação penal em curso contra o paciente, também pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, não é suficiente para afastar a aplicação do redutor. 3. Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC: 800573 SP 2023/0031798-5, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 24/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2023) (GRIFEI).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE AFASTADA. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. DOSIMETRIA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA, CONHECENDO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL
. 1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso.
2. Ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, dinheiro, etc.), a não relevante quantidade de entorpecentes (26g de cocaína) autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial.
3. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer as penas para ambos os recorrentes em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, substituídas as penas reclusivas por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções. (STJ – AgRg no AREsp: 1763548 SP 2020/0245655-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2021) (GRIFEI).

Assim sendo, não há, nos autos, qualquer elemento probatório apto a demonstrar que o apelante se dedicava a atividades criminosas, uma vez que não há registro de outros delitos por ele praticados, tampouco indícios de reiteração na conduta que motivou a condenação, fazendo jus à aplicação da causa de diminuição na fração máxima de 2/3.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA

1ª fase – Diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª fase – Inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes, razão pela qual mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

3ª fase – Inexistem causas de aumento, porém presente a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, conforme previsão do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, assim, diminuo em 2/3, tornando definitiva a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além de 166 dias-multa, à 1/30 do salário vigente no país à época dos fatos.

Mantidas as demais cominações da sentença condenatória. Você não diminuiu muito?

DO OFERECIMENTO DA PROPOSTA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL:

Por fim, a defesa pugna pela remessa dos autos ao Ministério Público para que se manifeste acerca da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP), alegando que o apelante preenche os requisitos legais: é primário, possui bons antecedentes, não há indícios de conduta criminosa habitual, e a pena imposta é inferior a 4 (quatro) anos.

O pleito comporta acolhimento.

Diante da manutenção do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006), verifica-se a necessidade de suspensão da eficácia da condenação para oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura do ANPP, uma vez que o apelante preenche todos os demais requisitos estabelecidos.

Nesse contexto, destaco que o membro do Ministério Público, na cota introdutória, deixou de se manifestar acerca da proposta de acordo de não persecução penal. Não obstante, reconheceu-se em sentença a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a qual foi reformada em sede recursal apenas para que se adotasse a fração máxima de redução, resultando na fixação da pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena privativa de liberdade, por 08 (oito) horas semanais, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixados no mínimo legal.

Vale esclarecer que, na hipótese de incidência de causas de aumento ou de diminuição variáveis, deve-se aferir o requisito objetivo da pena mínima, previsto no art. 28-A,
caput
, do CPP, com base na fração que mais favoreça o acusado, adotando-se, para as minorantes, a fração mais benéfica. Dessa forma, mantida a incidência do privilégio do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a pena aplicada enquadra-se ao limite estabelecido na norma processual.

É imprescindível ressaltar que tal equívoco por parte da acusação não pode ser imputado em prejuízo ao réu, uma vez que este não deu causa ao referido erro. Além disso, o ANPP, enquanto medida despenalizadora, tem por objetivo oferecer uma alternativa para a resolução de infrações de menor gravidade, exigindo, por sua natureza, respostas estatais mais brandas. Tal está orientado em conformidade com o princípio da proporcionalidade, que repudia intervenções excessivas e desproporcionais no âmbito penal.

Embora o momento processual mais apropriado para a propositura do acordo de não persecução penal seja, em regra, anterior ao oferecimento da denúncia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a sua celebração de forma diferida, especialmente nas hipóteses de alteração do enquadramento jurídico da conduta, como nos casos de desclassificação do crime para o tipo privilegiado.

Nesse sentido, a Quinta Turma do STJ reconhece que, mesmo após a sentença condenatória, é possível o oferecimento do ANPP nos casos em que a reprimenda, após o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, não ultrapasse o limite de 4 anos, devendo os autos retornar ao primeiro grau para viabilizar a atuação do
Parquet.

Confira-se:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu ordem de ofício para redimensionar a pena do agravado e determinar a provocação do Ministério Público para avaliar a proposição de acordo de não persecução penal (ANPP). II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar se, após o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deve ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento de acordo de não persecução penal. III. Razões de decidir

3. A jurisprudência das Turmas do STJ reconhece a necessidade de retorno dos autos à origem para oportunizar a proposta de ANPP quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.

4. No caso, o paciente foi inicialmente denunciado por tráfico de drogas, mas, na sentença foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena abaixo de 4 anos, o que permite a análise da possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme o art. 28-A do CPP.

5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte.
IV. Dispositivo e tese

6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: "1. O reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, após desclassificação para tráfico privilegiado, impõe a análise da viabilidade de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público. 2. O excesso de acusação não deve prejudicar o acusado, devendo ser oportunizado o ANPP quando a pena for reduzida a menos de 4 anos." Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024; STF, HC 217821, Rel. Min. André Mendonça, julgado em 11/05/2023. (AgRg no HC n. 964.717/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025.) (GRIFEI).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). EXCESSO DE ACUSAÇÃO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO PROVIDO PARA CONCEDER A ORDEM. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de paciente condenada por tráfico de drogas, com aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A defesa sustenta que, com a desclassificação para o tráfico privilegiado, deveria ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP), conforme o art. 28-A do Código de Processo Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se, após o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deve ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento de acordo de não persecução penal, em face do excesso de acusação. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência das Turmas do STJ tem reconhecido a necessidade de retorno dos autos à origem, para oportunizar a proposta de ANPP, quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.

4. No caso, a paciente foi inicialmente denunciada por tráfico de drogas (art. 33, caput), mas, na sentença, foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena abaixo de 4 anos, o que permite a análise da possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme o art. 28-A do CPP.

5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte.
IV. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. (AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.) (GRIFEI).

Sobre a natureza jurídica do ANPP, importa destacar que, embora não se trate de um direito subjetivo do acusado, tampouco constitui mera faculdade a ser exercida ao arbítrio do Ministério Público. Trata-se, na realidade, de um poder-dever que deve ser exercido com base na discricionariedade regrada, observado o interesse público e os parâmetros objetivos previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal. É vedado ao órgão acusatório recusar sua aplicação sem motivação idônea e compatível com os requisitos legais, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp n. 2.086.519/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 09/10/2023, DJe 11/10/2023).

Dessa forma, acolho o pedido da defesa quanto à remessa dos autos ao Juízo de origem, a fim de viabilizar a análise do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos da fundamentação.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito adequado e ausente qualquer nulidade decorrente de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa,
conheço dos recursos
de apelação para, no mérito,
negar provimento

ao recurso do Ministério Público
e
dar parcial provimento ao recurso defensivo
, a fim de aplicar a fração máxima da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aplicando-se ainda, de ofício, a pena-base no mínimo legal, bem como determino o retorno dos autos ao juízo de origem para que o Ministério Público avalie a possibilidade de oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal, diante da desclassificação operada na sentença para o tipo privilegiado.

É o meu voto.

Belém/PA, 02 de junho de 2025.

DESA. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 03/06/2025