Tribunal: TJPA
Processo: 0802939-89.2024.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3416 - Furto
Data de julgamento: 2025-04-14

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO MAIS BENÉFICA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação Criminal interposta por WELITON RIBEIRO DE ARAUJO contra a sentença que o condenou pela prática de furto qualificado pela escalada, com causa de aumento pelo repouso noturno. II. Questão em discussão 2. A defesa alega: 2.1 Aplicação da atenuante da confissão espontânea em seu grau máximo. 2.2 Afastamento da causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno, por ser incompatível com a figura do furto qualificado. III. Razões de decidir 3. A fração de 1/6 (um sexto) aplicada à atenuante da confissão espontânea é adequada e proporcional, em consonância com a praxe forense e a jurisprudência majoritária, não havendo elementos concretos que justifiquem sua elevação. 4. Em observância ao Tema 1087 do STJ, firmado no REsp n. 1.890.981/SP, a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°), por resultar em pena desproporcional à gravidade do delito. 5. Afastada a majorante do repouso noturno e de ofício reconhecido o afastamento da circunstância judicial da atenuante, a pena definitiva deve ser redimensionada. IV. Dispositivo e Tese 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. Tese. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°), em observância ao Tema 1087 do STJ. A fração de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão espontânea é adequada e proporcional, salvo elementos concretos que justifiquem fração diversa. Dispositivo relevante citado: Súmula 231 do STJ; artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal; Tema 1087 do STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ - AgRg no HC: 885148 SP 2024/0010860-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 01/07/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/07/2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Penal, da Comarca de Marituba, acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, afastando a majorante do repouso noturno e de ofício afastando a circunstância judicial dos antecedentes, fixando a pena em definitivo em 02 (dois) anos de reclusão, aplicando o regime inicial do cumprimento de pena, o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, concedendo ao apelante o direito de recorrer em liberdade, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ______do mês ___ de 20_____. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora ______. Belém, ______ de ___ de _____. DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802939-89.2024.8.14.0008

APELANTE: WELITON RIBEIRO DE ARAUJO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO MAIS BENÉFICA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação Criminal interposta por WELITON RIBEIRO DE ARAUJO contra a sentença que o condenou pela prática de furto qualificado pela escalada, com causa de aumento pelo repouso noturno.

II. Questão em discussão

2. A defesa alega:

2.1 Aplicação da atenuante da confissão espontânea em seu grau máximo.

2.2 Afastamento da causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno, por ser incompatível com a figura do furto qualificado.

III. Razões de decidir

3. A fração de 1/6 (um sexto) aplicada à atenuante da confissão espontânea é adequada e proporcional, em consonância com a praxe forense e a jurisprudência majoritária, não havendo elementos concretos que justifiquem sua elevação.

4. Em observância ao
Tema 1087 do STJ
, firmado no REsp n. 1.890.981/SP,
a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)
, por resultar em pena desproporcional à gravidade do delito.

5. Afastada a majorante do repouso noturno e de ofício reconhecido o afastamento da circunstância judicial da atenuante, a pena definitiva deve ser redimensionada.

IV. Dispositivo e Tese

6.

Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

Tese. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°), em observância ao Tema 1087 do STJ. A fração de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão espontânea é adequada e proporcional, salvo elementos concretos que justifiquem fração diversa.

Dispositivo relevante citado:
Súmula 231 do STJ;
artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal; Tema 1087 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ - AgRg no HC: 885148 SP 2024/0010860-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 01/07/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/07/2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Penal
, da Comarca de Marituba, acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em

CONHECER E DAR
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, afastando a majorante do repouso noturno e de ofício afastando a circunstância judicial dos antecedentes, fixando a pena em definitivo em 02 (dois) anos de reclusão, aplicando o regime inicial do cumprimento de pena, o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, concedendo ao apelante o direito de recorrer em liberdade
, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ______do mês ___ de 20_____.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora ______.

Belém, ______ de ___ de _____.

DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATOR

RELATÓRIO

PROCESSO N.º 0802939-89.2024.8.14.0008

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA: BELÉM/PA

APELANTE: WELITON RIBEIRO DE ARAUJO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ARMANDO BRASIL TEIXEIRA

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
WELITON RIBEIRO DE ARAUJO
contra a sentença que o condenou pela prática do crime tipificado no
art. 155, §§ 1º e 4º, inciso II, do Código Penal
, em razão da prática de furto qualificado pela escalada, com a causa de aumento de pena pelo repouso noturno, a
pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial semiaberto.

Consta nos autos, em resumo, que na madrugada do dia
24 de julho de 2024
, por volta das 02h da manhã, o apelante subtraiu para si, durante o repouso noturno, uma caixa de som da Igreja Evangélica Quadrangular, localizada em Barcarena/PA.

Em razão disso, o apelante foi denunciado em
12 de agosto de 2024
, como incurso no crime acima mencionado. A denúncia foi recebida em
13 de agosto de 2024.

O feito tramitou regularmente e sobreveio sentença condenatória em
04 de outubro de 2024, contra a qual o réu recorreu, com as razões de apelação sendo apresentadas em 01 de novembro de 2024
, requerendo:
(i) a aplicação da atenuante da confissão espontânea em seu grau máximo; (ii) o afastamento da causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno, por ser incompatível com a figura do furto qualificado.

Constam
contrarrazões
na data de
11 de novembro de 2024
, pelo conhecimento e improvimento do recurso.

A
Procuradoria de Justiça
em
14 de novembro de 2024
apresentou parecer pelo conhecimento e
desprovimento
do apelo.

É o relatório que submeto a douta revisão, com sugestão de inclusão em pauta do plenário virtual.

VOTO

Conheço do recurso, tendo em vista que estão presentes os requisitos legais de admissibilidade.

1.

Da aplicação da atenuante da confissão

No que concerne ao pedido de aplicação da atenuante da confissão em grau mais benéfico ao usado na sentença, entendo que não assiste razão ao apelante.

O magistrado
a quo
reconheceu a atenuante da confissão espontânea e, em consonância com a praxe forense e os limites estabelecidos pela doutrina e jurisprudência majoritárias, aplicou a redução de pena em 1/6 (um sexto).

A fração de 1/6 para a atenuante da confissão espontânea se mostra adequada e proporcional, não havendo elementos concretos nos autos que justifiquem a sua elevação a outro patamar. A colaboração do apelante, embora relevante, foi devidamente considerada pelo juízo sentenciante na segunda fase da dosimetria da pena, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE . DECISÃO MANTIDA. PENA-BASE MAJORADA EM 3 ANOS. TRANSPORTE DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS (19KG DE COCAÍNA). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA . SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. RECONHECIDA A FRAÇÃO DE 1/6 PARA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. 3ª FASE. OCORRÊNCIA DE BIS IN INDEM . RECONHECIMENTO DA CAUSA REDUTORA DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. VEDADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA E LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO . 1. No delito de tráfico de drogas não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11 .343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006 . Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.No caso dos autos, a natureza e a quantidade de drogas que o agravante estaria transportando - 19kg de cocaína, divididos em 20 tijolos -, é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base em 3/5, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal - CP não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Ademais, a majoração da pena-base no patamar aplicado pela Corte estadual mostra-se razoável, pois a fundamentação apresentada está em consonância com o disposto no art . 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento desta Corte de que a quantidade e/ou natureza da droga apreendida deve ser considerada na fixação da reprimenda. 2 . Na segunda fase dosimétrica, a pena foi reduzida em 1/8, pois reconhecida a atenuante de confissão espontânea, todavia, não houve justificativa para a utilização de fração inferior a 1/6, contrariando a jurisprudência deste STJ, no sentido de que "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe 22/5/2017). 3 . Quanto à aplicação da causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, cumpre destacar que esta Corte Superior possui reiterada jurisprudência no sentido de que o fato de o acusado estar desempregado quando da prática criminosa não permite inferir que se dedica habitualmente às atividades criminosas.Precedentes.De mais a mais, esta Corte Superior firmou o entendimento de que há bis in idem quando a quantidade e/ou natureza da droga é utilizado para elevar a pena-base e também para modular a fração da aplicação do § 4º do art . 33 da Lei n. 11.343/06, como no caso dos autos, no qual foram utilizadas a quantidade e natureza das drogas nas primeira e terceira fases - 19kg de cocaína. Impende salientar que se trata da hipótese enfrentada no ARE n . 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666 .334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).Assim, de rigor a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n . 11.343/2006, na fração de 2/3.4. Diante do quantum de pena fixado (2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 222 dias-multa), inferior a 4 anos, cotejado com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade de droga apreendida e seu consequente potencial lesivo à saúde pública, o regime a ser imposto é o semiaberto, nos termos dos art . 33, § 3º e 59, ambos do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e em consonância com esta Quinta Turma .5. Mantida a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e em razão da quantidade de drogas apreendidas, o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas .6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 885148 SP 2024/0010860-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 01/07/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/07/2024).

Destarte,
manteria a fração de 1/6 (um sexto) aplicada à atenuante da confissão espontânea
, porquanto em consonância com os parâmetros legais e jurisprudenciais. Contudo, conforme a seguir demonstraremos, a fração da atenuante não será aplicada, em virtude do afastamento que será feito da única circunstância equivocadamente valorada pelo magistrado
a quo
e, em conformidade com a súmula 231 do STJ, a pena não pode ficar aquém do mínimo legal, após aplicação da atenuante.

2.

Da causa de aumento do repouso noturno no furto qualificado

No que tange ao pleito de afastamento da causa de aumento de pena prevista no § 1º do artigo 155 do Código Penal (repouso noturno), por sua incompatibilidade com o furto qualificado (§ 4º do mesmo artigo), verifico que a irresignação merece acolhimento.

Embora haja posicionamentos diversos, inclusive julgados do Supremo Tribunal Federal citados nas contrarrazões do Ministério Público, a questão foi objeto de recente uniformização pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp n. 1.890.981/SP, Tema 1087, sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Na oportunidade, a Terceira Seção do STJ firmou a tese de que "
a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)"
.

O entendimento consolidado no Tema 1087 do STJ fundamenta-se na interpretação sistemática do Código Penal e no princípio da proporcionalidade. Considera-se que a pena para o furto qualificado já é mais elevada, abrangendo circunstâncias que indicam maior gravidade da conduta. A incidência cumulativa da majorante do repouso noturno resultaria em uma exasperação da pena desproporcional à gravidade do delito.

Nesse sentido, a própria defesa colaciona ementa do REsp n. 1.890.981/SP em suas razões de apelação, reforçando a tese de incompatibilidade.

Portanto, em observância ao precedente vinculante estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1087, deve ser afastada a causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno, prevista no § 1º do artigo 155 do Código Penal, na hipótese de furto qualificado.

Em face do afastamento da causa de aumento do repouso noturno, impõe-se o redimensionamento da pena.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 03 (três) anos de reclusão, em razão da circunstância judicial dos antecedentes, levando-se em conta o fato do réu ser possuidor de maus antecedentes. Ocorre que da análise dos autos, observa-se que todos os procedimentos contra o requerido estão em andamento, não havendo ainda trânsito em julgado, de modo que é assente em nossa jurisprudência, que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser usadas para exasperar a pena do sentenciado, razão pela qual a afasto.

Desta maneira, a pena base deve restar em seu mínimo legal, razão pela qual a fixo em 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a pena deve ser reduzida em 1/6, porém, conforme dito alhures, deixo de aplicar, em virtude da súmula 231 do STJ, de modo que mantenho a pena intermediária em 02 (dois) anos de reclusão.

Na terceira fase, considerando o afastamento da majorante do repouso noturno, mantenho a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, sem aplicar a pena de multa uma vez que o magistrado sentenciante não a fixou, não podendo nesta instância superior piorar a pena do recorrente, considerando o recurso exclusivo da defesa.

O regime inicial de cumprimento da pena foi fixado em semiaberto, porém, considerando que o réu não é reincidente e que nenhuma circunstância judicial lhe foi desfavorável, determino o regime aberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos encontram-se satisfeitos, uma vez que o crime ocorreu sem violência ou grave ameaça e o sentenciado não é reincidente. Sendo assim, em conformidade com o art. 44 do CPB, aplico duas penas restritivas de direito, que deverá ser aplicada pelo juízo das execuções.

O juízo
a quo
negou ao réu o direito de apelar em liberdade, mantendo a prisão preventiva para garantia da ordem pública. Contudo, em virtude da pena aplicada garantir ao réu o regime aberto e, sendo este incompatível com a prisão preventiva, garanto ao réu o direito de recorrer em liberdade, devendo ser o mesmo posto em liberdade,
com a consequente expedição do Alvará de Soltura em seu favor
.

Diante do exposto, conheço da presente apelação penal interposta e dou
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, afasta a majorante do repouso noturno e de ofício afasto a circunstância judicial dos antecedentes, fixando a pena em definitivo em 02 (dois) anos de reclusão, aplicando o regime inicial do cumprimento de pena, o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito a serem aplicadas pelo juízo das execuções, concedendo ao apelante o direito de recorrer em liberdade, nos termos da fundamentação acima exposta.

Expeça-se o necessário.

É o meu voto.

Belém/PA, _____ de _______ de 20_____.

DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Relator

Belém, 24/04/2025