Tribunal: TJPA
Processo: 0822152-55.2023.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5898 - Financiamento ou Custeio de Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2025-06-23

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REJEIÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA. RECONHECIMENTO DE ATENUANTES. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME ABERTO. PRISÃO PREVENTIVA REVOGADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/PA, que condenou o recorrente pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Inconformada, a defesa pleiteia: (i) absolvição, por insuficiência probatória; (ii) redução da pena-base ao mínimo legal; (iii) isenção ou redução do valor da multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível a absolvição do recorrente por insuficiência de provas; (ii) saber se a dosimetria da pena deve ser reformada, com reconhecimento de atenuantes, afastamento da reincidência e aplicação do redutor do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O conjunto probatório é suficiente para a condenação. A autoria e a materialidade restaram demonstradas por auto de apreensão, laudo toxicológico, depoimentos de policiais e da testemunha presencial, além da confissão parcial do recorrente. O tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é de conteúdo múltiplo, sendo típica a conduta de entregar droga gratuitamente. 4. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base na culpabilidade, fundada no fato de o recorrente ter praticado novo delito durante medidas cautelares impostas em processo diverso, o que justifica maior reprovabilidade da conduta, conforme a jurisprudência do STJ. Todavia, a fração aplicada se mostra desproporcional, sendo reduzida para 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima. 5. Na segunda fase, deve ser afastada a agravante da reincidência, pois ausente condenação penal definitiva anterior. Reconhecem-se as atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, nos termos do art. 65, I e III, d, do CP, sendo a pena redimensionada ao mínimo legal, sem possibilidade de redução abaixo desse patamar, conforme a Súmula nº 231 do STJ. 6. Na terceira fase, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, por ausência de elementos que evidenciem dedicação a atividades criminosas. O argumento de que responde a outro processo e o descumprimento de medidas cautelares não é suficiente, por representar bis in idem e contrariar o princípio da não culpabilidade, conforme entendimento firmado no STJ, Temas Repetitivos nºs 1.139 e 1.154. 7. A pena definitiva é fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 8. Substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução, com regime inicial aberto. Revoga-se a prisão preventiva, diante da incompatibilidade com o novo regime fixado. IV. DISPOSITIVO 9. Recurso parcialmente provido. __________ Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, 44, 59, 65, I e III, d; CPP, art. 155; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 728569/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 21.06.2022; STJ, AgRg no AREsp 2247850/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22.08.2023; STF, HC 94234, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.05.2008; STJ, AgRg no RHC 175216/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 30.10.2023; STJ, AgRg no HC 850646/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 27.11.2023; STJ, Tema Repetitivo nº 1139; STJ, Tema Repetitivo nº 1154; STJ, Súmula nº 231. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, corrigir, de ofício, a dosimetria da pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0822152-55.2023.8.14.0028

APELANTE: DIVINO DIEGO DA CONCEICAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REJEIÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA. RECONHECIMENTO DE ATENUANTES. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME ABERTO. PRISÃO PREVENTIVA REVOGADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I.

CASO EM EXAME

1.

Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/PA, que condenou o recorrente pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Inconformada, a defesa pleiteia: (i) absolvição, por insuficiência probatória; (ii) redução da pena-base ao mínimo legal; (iii) isenção ou redução do valor da multa.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível a absolvição do recorrente por insuficiência de provas; (ii) saber se a dosimetria da pena deve ser reformada, com reconhecimento de atenuantes, afastamento da reincidência e aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O conjunto probatório é suficiente para a condenação. A autoria e a materialidade restaram demonstradas por auto de apreensão, laudo toxicológico, depoimentos de policiais e da testemunha presencial, além da confissão parcial do recorrente. O tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 é de conteúdo múltiplo, sendo típica a conduta de entregar droga gratuitamente.

4. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base na culpabilidade, fundada no fato de o recorrente ter praticado novo delito durante medidas cautelares impostas em processo diverso, o que justifica maior reprovabilidade da conduta, conforme a jurisprudência do STJ. Todavia, a fração aplicada se mostra desproporcional, sendo reduzida para 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima.

5. Na segunda fase, deve ser afastada a agravante da reincidência, pois ausente condenação penal definitiva anterior. Reconhecem-se as atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, nos termos do art. 65, I e III, d, do CP, sendo a pena redimensionada ao mínimo legal, sem possibilidade de redução abaixo desse patamar, conforme a Súmula nº 231 do STJ.

6. Na terceira fase, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, por ausência de elementos que evidenciem dedicação a atividades criminosas. O argumento de que responde a outro processo e o descumprimento de medidas cautelares não é suficiente, por representar bis in idem e contrariar o princípio da não culpabilidade, conforme entendimento firmado no STJ, Temas Repetitivos nºs 1.139 e 1.154.

7
. A pena definitiva é fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

8. Substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução, com regime inicial aberto. Revoga-se a prisão preventiva, diante da incompatibilidade com o novo regime fixado.

IV.

DISPOSITIVO

9. Recurso parcialmente provido.

__________

Dispositivos relevantes citados:

CP, arts. 33, 44, 59, 65, I e III, d; CPP, art. 155; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC 728569/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 21.06.2022; STJ, AgRg no AREsp 2247850/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22.08.2023; STF, HC 94234, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.05.2008; STJ, AgRg no RHC 175216/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 30.10.2023; STJ, AgRg no HC 850646/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 27.11.2023; STJ, Tema Repetitivo nº 1139; STJ, Tema Repetitivo nº 1154; STJ, Súmula nº 231.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso,
corrigir, de ofício
, a dosimetria da pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de ­­­­junho do ano de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador
Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação criminal interposta por Divino Diego da Conceição, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo d. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/Pa, que o condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais, a defesa pleiteou,
ipsis litteris
(Num. 23150025 - Págs. 1 a 15):

(...) reformar a sentença guerreada de forma a se proceder à ABSOLVIÇÃO da apelante, com base no artigo 386, VII do Código de Processo Penal, tendo em vista a fragilidade do acervo probatório.

Não sendo, porém, este o entendimento desta Corte, que a sentença seja reformada para fixação da pena base no mínimo legal, bem como a dispensa da multa. E, caso entendam por manter a exasperação, que seja exasperada no patamar de 1/8 entre o seu mínimo e o seu máximo.

As contrarrazões deram-se pela manutenção
in totum
da sentença (
Num. 23150035 - Págs. 1 a 12).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo improvimento do recurso (Num. 25462821 - Págs. 1 a 12).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, data da assinatura eletrônica.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, de ser este insuficiente para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Num. 23150018 - Págs. 3 a 9):

(...)

Ao término da instrução criminal e após um atento exame das provas existentes nos autos, não há como se deixar de reconhecer que a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas e dano narrado na denúncia ficaram satisfatoriamente comprovadas.

Com efeito, a materialidade está devidamente demonstrada através dos elementos informativos que subsidiam o inquérito policial, notadamente pelo boletim de ocorrência policial nº 00184/2023.108643-2 (ID 105804534 - Pág. 4); pelo termo de apreensão de objetos (ID 105804534 - Pág. 8); laudo de drogas de nº 2023.03.001059-QUI (ID 106547935 - Pág. 3); pelo relatório da autoridade policial (ID 106550689 - Pág. 6), e pelos depoimentos das testemunhas prestados na etapa administrativa e confirmados em audiência de instrução e julgamento.

Quanto a autoria delitiva, também restou mais que suficientemente demonstrada nos autos, conforme se verá a seguir:

Com efeito, a testemunha ALEXANDRO DE SOUZA SILVA, relatou em juízo que estava em um bar quando policiais militares chegaram no estabelecimento e encontraram uma pequena quantidade de maconha em sua posse, bem como encontraram um tablete de substância entorpecente semelhante à maconha em um dos banheiros do referido bar. Segue narrando que a quantidade de droga apreendida em sua posse teria sido dada de forma gratuita pelo acusado DIVINO DIEGO, porém não sabe informar de quem era a propriedade do tablete de maconha encontrado no banheiro do estabelecimento.

Por sua vez, a testemunha FELIPE CUNHA SOUZA, policial militar participante do flagrante do acusado, relatou em juízo que estavam realizando rondas próximo a um bar quando avistaram 02 (dois) indivíduos tentando se evadir ao avistar a guarnição policial, razão pela qual realizaram a abordagem de ambos e obtiveram êxito em encontrar na posse de um deles uma pequena quantidade de maconha. Segue narrando que o referido indivíduo informou para a guarnição que teria adquirido o entorpecente no bar com o denunciado DIVINO DIEGO, razão pela qual fizeram buscas no estabelecimento e obtiveram êxito em encontrar mais uma quantidade de drogas dentro de um banheiro, ocasião em que as pessoas que estavam no local informaram que os entorpecentes encontrados eram de propriedade do denunciado.

Em sintonia, a testemunha RAELE DA SILVA SOUZA, também participante do flagrante do denunciado, relatou em juízo que estavam realizando uma operação de combate ao crime de tráfico de drogas quando entraram no estabelecimento chamado “Bar do Gugu”, ocasião em que realizaram buscas no local e obtiveram êxito em encontrar uma quantidade de drogas atrás do vaso sanitário do banheiro feminino. Segue narrando que as imagens das câmeras de segurança do estabelecimento mostraram que o denunciado DIVINO DIEGO foi o último a entrar no banheiro logo quando a guarnição policial chegou no estabelecimento.

Em sede de interrogatório, o denunciado negou que seja proprietário das drogas encontradas no banheiro bar, alegando que nem sequer havia entrado no referido banheiro antes da abordagem policial. Ademais, o acusado negou que fosse usuário de drogas na época dos fatos, mas confirmou que entregou drogas gratuitamente ao declarante ALEXANDRO DE SOUSA.

Concluída a instrução probatória, verifico que existe uma coerência, harmonia e riqueza de detalhes nos depoimentos das testemunhas policiais ouvidas durante a instrução processual, os quais relataram que teriam realizado diligências no estabelecimento “Bar do Gugu” e encontrado uma quantidade de drogas na posse de um indivíduo, que informou para a guarnição que teria adquirido tais entorpecentes com o acusado DIVINO DIEGO DA CONCEIÇÃO. Ademais, as testemunhas policiais relataram que realizaram buscas no interior do estabelecimento e encontraram um tablete de drogas no interior do banheiro do referido bar, ocasião em que as pessoas que estavam no local teriam informado que tais entorpecentes eram de propriedade do acusado DIVINO DEGO, razão pela qual verificaram as imagens das câmeras de segurança e constataram que o denunciado teria sido, de fato, a última pessoa a entrar no referido banheiro assim que a guarnição policial chegou no local, circunstâncias que reforçam a convicção deste juízo acerca da autoria delitiva do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06). Neste ponto, RESSALTO que as testemunhas policiais gozam de fé pública, e o entendimento dos Tribunais Superiores já é pacificado no sentido de atribuir grande relevância em seus testemunhos. Neste sentido, cito:

(...)

Soma-se a isso, noto que o declarante ALEXANDRE DE SOUZA SILVA confirmou em juízo que havia recebido os entorpecentes encontrados em sua posse com o denunciado DIVINO DIEGO DA CONCEIÇÃO, o que por si só já configura uma das elementares do tipo previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, circunstância que somada com os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pelo seu flagrante, não deixam dúvidas acerca da prática do crime de tráfico de drogas pelo acusado, notadamente pela quantidade de entorpecentes encontrados e a forma em que estavam embalados, circunstâncias que comprovam que o réu estava efetivamente a praticar um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (oferecer e ter em depósito drogas para fins de tráfico).

Registre-se, a propósito, que o artigo 33 da Lei nº 11.343/06 contém dezoito verbos distintos - e por isso trata de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado -, sendo desnecessária, portanto, para a incidência do tipo penal em tela, a ocorrência de ato de mercancia, bastando, para tanto, que a conduta do agente se amolde a qualquer um dos verbos nucleares do tipo. Neste sentido colaciono jurisprudência sobre o tema:

(...)

Destaco, por oportuno, que a condenação do acusado não foi exclusivamente baseada nos elementos colhidos na fase de Inquérito, uma vez que a prova testemunhal produzida pelo Ministério Público foi mais que capaz de detalhar toda a ação delituosa do réu. Sobre o tema, cito relevantes julgados do STJ:

(...)

Portanto, as provas são harmônicas e conclusivas no sentido da configuração do crime do art. 33, caput da Lei n° 11.343/2006.

Por fim, considerando a existência da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11.343/2006, denoto que o réu não preenche todos os requisitos necessários para a concessão do benefício, uma vez que o denunciado descumpriu medidas cautelares diversas da prisão aplicadas em data recente no processo de nº 0800427-10.2023.8.14.0028, onde este também responde pelo crime de tráfico de drogas. Tal circunstância demonstra que o acusado se dedica a atividades relativas ao tráfico de entorpecentes de forma reiterada e demonstra desrespeito com as decisões proferidas pelo poder judiciário, bem como indica que este se dedica ao tráfico de drogas como meio de vida, circunstâncias que por si só afastam a possibilidade de concessão do privilégio legal do art. 33, §4º da Lei 11.343/06. Neste sentido, cito entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça:

(...)<sic>

Constato, assim, que o magistrado
a quo
formou seu convencimento acerca da autoria e materialidade delitiva embasado, sobretudo:

a)

Auto de apreensão de objetos (Num. 23149940 - Pág. 8), mostrando a apreensão do entorpecente;

b)

no laudo toxicológico (Num. 23149940 - Pág. 11), o qual a atesta a natureza deletéria do entorpecente – 202g de maconha -

apreendido;

c)

Depoimento dos policiais que participaram da diligência que culminou a prisão em flagrante do réu. Tendo o policial Felipe narrado que participou da abordagem de um indivíduo (Alexandro) que foi encontrado na posse pequena de entorpecente, o qual afirmou que teria adquirido o entorpecente no bar com o réu. Ainda, a policial Raele Souza afirmando que encontraram uma quantidade maior de droga dentro do banheiro feminino, atrás de um vaso sanitário e que, pelas câmeras de segurança, a última pessoa que havia entrado no banheiro, no momento da chegada da polícia foi o ora recorrente.

d)

Depoimento da testemunha Alexandro Silva – confirmando que foi abordado pela guarnição naquela noite dos fatos e que a droga encontrada consigo foi entregue, gratuitamente, por seu amigo Divino (réu);

e)

Confissão parcial do réu – o qual assumiu que entregou gratuitamente o entorpecente ao seu amigo, porém, negou a propriedade daquelas encontradas no banheiro.

Tudo leva à autoria e materialidade do delito em questão.

Ressalto que os depoimentos de policiais, conforme já consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, razão pela qual devem ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório.

Para ratificar:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVA. VALOR PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO EVIDENCIADO. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Se a instância ordinária, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, restar configurada a autoria dos crimes descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ
.
4. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Nessa linha: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 5/8/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/5/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 17/3/2016.
5. A conclusão da instância ordinária está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. 6. Writ não conhecido.

(STJ - HC: 626539 RJ 2020/0300356-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/02/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2021) (grifei)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

É importante
explicar, que o tipo penal previsto no “
caput
” do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, sendo que o fato de oferecer/fornecer/entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ainda que gratuitamente, por si só, configura crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Eis o citado artigo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa

Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro para a caracterização do delito.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. (...). (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Diante de tais considerações, não merece prosperar
a irresignação da defesa.

03 – REFORMA DA DOSIMETRIA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade – devendo ser observado nesse mister o teor do Tema Repetitivo nº 1.214, do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam 'reformatio in pejus' a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.

Vejamos,
in verbis
, o trecho correlato do ato (Num. 23150018 - Pág. 10 a 11):

Natureza da droga (art. 42 da Lei 11.343/2006): A natureza das drogas apreendidas não é relevante.

Quantidade da droga (art. 42 da Lei 11343/2006): A quantidade da droga apreendida não é relevante.

Artigo 59 do Código Penal Brasileiro:

Culpabilidade: merece ser exasperada negativamente, posto que o acusado praticou o crime em descumprimento de medidas cautelares diversas da prisão impostas no processo de nº 0800427- 10.2023.8.14.0028, circunstâncias que demonstram que o réu é indiferente em relação às decisões proferidas pelo poder judiciário. Antecedentes: o réu não possui maus antecedentes. Conduta Social: não há elementos que possibilitem a apreciação desta circunstância. Personalidade do Agente: não há elementos para se aferir tal circunstância. Motivos: inexistem elementos nos autos que caracterizem motivos específicos para a prática do delito, restando apenas aqueles oriundos do próprio tipo, qual seja a obtenção de benefício com a exploração do vício em substâncias entorpecentes. Circunstâncias: Normais para a espécie delitiva. Consequências: também normais para os crimes desta estirpe.

Assim, pelas considerações acima, fixo a pena base acima do seu mínimo legal em razão da circunstância negativa referente a natureza da substância apreendida, exasperando a pena no patamar de 1/6 entre seu mínimo e máximo, fixando-a em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não há circunstâncias atenuantes. Há contudo, a circunstância agravante da reincidência, razão pela qual fixo a pena em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, não estão presentes causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual mantenho a pena fixada nos termos do parágrafo anterior.

Assim, fixo a pena para este crime em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, a ser cumprido em regime inicial fechado (art. 33, §2º, “a”, do Código Penal), uma vez que se trata de réu reincidente. Fixo, na hipótese, o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo à época dos fatos.

Deixo de aplicar o art. 387, §2º, do CPP, uma vez que o tempo de segregação cautelar não é suficiente para alterar o regime inicial. Afasto a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ante o disposto no art. 44, I do Código Penal Brasileiro, considerando que a pena imposta ao acusado é superior a 04 (quatro) anos.

(...)<sic>

Constato, pois, que, na primeira fase, o juízo sentenciante, entre os vetores judiciais do artigo 59 do CP, valorou somente a culpabilidade.

Não obstante os argumento da defesa, a justificativa apresentada – novo delito enquanto cumpria
medidas cautelares diversas da prisão impostas no processo de nº 0800427- 10.2023.8.14.0028
– é idônea, pois demonstra maior grau de reprovabilidade da conduta.

Para corroborar:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CRIME PRATICADO ENQUANTO O RÉU CUMPRIA PENA NO REGIME ABERTO POR OUTRO DELITO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES QUANDO A CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELO CRIME ANTERIOR OCORRER APÓS O COMETIMENTO DO CRIME EM QUESTÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DE QUE AS INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS À NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES JÁ CONSTAVAM DOS AUTOS JUDICIAIS QUANDO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

2. Na espécie, o Tribunal de origem estabeleceu a reprimenda básica acima do mínimo legal, considerando desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, tendo em vista que o paciente praticou o crime de roubo circunstanciado durante o período de cumprimento de pena em regime aberto imposta em outro processo. Tal fundamentação se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois anuncia o maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, bem como o menosprezo especial ao bem jurídico violado. Precedentes.

(...)

Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 728569 SC 2022/0068482-5, Data de Julgamento: 21/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022)

Assim, preservo negativado tal vetor.

Quanto à fração de acréscimo, ressalto que não há previsão legal específica no que tange à fração utilizada para aumentar a reprimenda em relação a vetor negativo. Fica a cargo da discricionariedade do juiz sua definição – discricionariedade vinculada, evidentemente.

Tanto é assim que há direcionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou se aumenta 1/6 (um sexto) da pena-mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo entre esta e a máxima.

De todo modo, é, apenas, um parâmetro, não uma imposição, nem mesmo um direito subjetivo do condenado a uma determinada fração.

In casu
, entretanto, verifico que foi aplicada fração fora dos padrões jurisprudenciais acima indicado, sem fundamentação correlata para tal, no que corrijo para 1/8, sobre o intervalo das penas mínima e máxima, redimensionando a pena basilar para 06 (seis) anos e 03 (três) meses, mais 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência, acrescida a pena em 1/6. Entretanto, em análise da certidão de antecedentes, em conjunto com os sistemas Libra e PJE, não encontrei nenhuma condenação penal transitada em julgado em desfavor do ora recorrente, motivo pelo qual afasto a agravante.

Ainda, verifico, também, de ofício, a presença da atenuante da menoridade, vez que o réu, possuída 19 anos na época dos fatos (10/12/23), conforme documento de Num. 23149940 - Pág. 25

Outrossim, faz
jus
à atenuante da confissão, pois tanto extrajudicialmente quanto judicialmente confessou parcialmente os fatos -
que entregou gratuitamente o entorpecente ao seu amigo, não assumindo, contudo, a posse dos demais entorpecentes encontrados -.

Desse modo, passa a procedera diminuição correlata, observando, contudo, os limites da Súmula nº 231 do STJ.

Ressalto que tal entendimento resta ratificado no julgamento dos Recursos Especiais nº 1117068/PR e nº 1117073/PR (Tema 190), admitidos como representativos de controvérsia, no sentido de não ser permitido ao juiz extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. Assim como no RE-597270 (Tema 158), tomado como paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal firmou que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Sobre o tema, acrescento a doutrina de Guilherme De Souza Nucci, na obra “Código Penal Comentado, 5ª ed., Editora RT, p. 354” que preleciona:

as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal.

Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguira orientação do legislador
.

Logo, redimensiono a pena intermediária ao mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Para ratificar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

A GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso.

2. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling).

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na terceira fase não foi reconhecida nenhuma causa de aumento e/ou diminuição de pena, sendo negado o tráfico privilegiado em razão por ter
descumprido medidas cautelares diversas da prisão aplicadas em data recente no processo de nº 0800427-10.2023.8.14.0028, onde este também responde pelo crime de tráfico de drogas, demonstrando, assim, sua dedicação à atividade criminosa e desrespeito à ordem judicial.

Pois bem. Além da segunda justificativa já ter sido utilizada para exasperar a pena base, representando
bis in idem
, o fato de responde a outro processo criminal, não transitado em julgado, não é idôneo para afastar o tráfico privilegiado, pois viola o princípio da não culpabilidade.

Nesse sentido é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º DA LEI 11 .34/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES SEM TRÂNSITO EM JULGADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. TEMAS REPETITIVOS 1.139 E 1.154. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11 .343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, observa-se que o Tribunal de origem considerou a quantidade, a variedade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como condenações ainda não transitadas em julgado para afastar o redutor do tráfico privilegiado. 3
. O elemento concreto trazido para sustentar o afastamento do tráfico privilegiado, condenações anteriores não transitadas em julgado, fere a jurisprudência já consolidada deste Egrégio Tribunal e do Supremo Tribunal Federal de que inquéritos e processos em curso não podem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação do princípio da não culpabilidade. Inclusive, apoiado nesse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no Tema Repetitivo 1.139, que é inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
. 4. A Terceira Seção do STJ firmou, no Tema Repetitivo 1.154, a tese de que, isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. 5. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 850646 SP 2023/0311739-5, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2023) (grifei)

Assim, e considerando que à época da sentença era primário e possuía bons antecedentes, não há provas de que integre organizações ou que se dedique à atividade criminosas, concedo à aludida benesse, aplicando a fração máxima de 2/3, diante da ausência de elemento apto a justificar fração diversa.

Desse modo, fixo a pena definitiva em
01
(um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

Passo para aberto o regime inicial de cumprimento, com fulcro no artigo 33, alíneas “c” do Código Penal.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo juízo da execução.

Revogo a prisão preventiva do recorrente, visto que incompatível, agora, com o novo regime fixado (aberto).

(STJ - AgRg no RHC: 175216 RS 2023/0005473-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 30/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2023).

DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação; corrijo, de ofício, a dosimetria da pena do apelante, nos termos desta fundamentação.

Expeça-se alvará de soltura, se por outro motivo o recorrente não estiver preso.

É o voto.

Belém, 01/07/2025