Tribunal: TJPA
Processo: 0876111-97.2020.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-05-19

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE INSUMOS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. IMPROCEDÊNCIA DA EXAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. I. CASO EM EXAME 1. Ação anulatória de débito fiscal c/c tutela de urgência ajuizada por empresa de construção civil objetivando a declaração de nulidade de auto de infração lavrado pela Fazenda Estadual, em razão da cobrança de ICMS-DIFAL incidente sobre aquisição interestadual de bens destinados a uso e consumo. Sentença de procedência, com reconhecimento da inexistência de fato gerador e nulidade do AINF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se há incidência de ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais de insumos por empresa cuja atividade preponderante é a construção civil, considerada não contribuinte do imposto, à luz da EC nº 87/2015 e da jurisprudência consolidada dos tribunais superiores. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Empresa do ramo da construção civil é contribuinte de ISS, e não de ICMS, conforme o art. 156, III, da CF. 4. O STF, ao julgar as ADIs 5464, 5469, 5472 e 5482, assentou a necessidade de lei complementar para a cobrança válida do DIFAL, posteriormente editada como LC 190/2022. 5. A jurisprudência do STJ, consolidada na Súmula 432, veda a cobrança de ICMS-DIFAL sobre aquisições de insumos por empresas de construção civil, entendimento reafirmado no REsp 1.135.489/AL (Tema 261). 6. Aplicação da jurisprudência dominante e do entendimento firmado no âmbito deste Tribunal de Justiça em casos análogos. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1. A aquisição interestadual de insumos por empresa de construção civil não configura hipótese de incidência de ICMS-DIFAL, por ausência de circulação de mercadoria e por se tratar de contribuinte de ISS, e não de ICMS. 2. A EC 87/2015 não alterou a natureza jurídica da operação realizada, sendo inaplicável a cobrança do diferencial de alíquota na hipótese. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0876111-97.2020.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: PORTE ENGENHARIA LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE INSUMOS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. IMPROCEDÊNCIA DA EXAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

1.

Ação anulatória de débito fiscal c/c tutela de urgência ajuizada por empresa de construção civil objetivando a declaração de nulidade de auto de infração lavrado pela Fazenda Estadual, em razão da cobrança de ICMS-DIFAL incidente sobre aquisição interestadual de bens destinados a uso e consumo. Sentença de procedência, com reconhecimento da inexistência de fato gerador e nulidade do AINF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se há incidência de ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais de insumos por empresa cuja atividade preponderante é a construção civil, considerada não contribuinte do imposto, à luz da EC nº 87/2015 e da jurisprudência consolidada dos tribunais superiores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Empresa do ramo da construção civil é contribuinte de ISS, e não de ICMS, conforme o art. 156, III, da CF.
4. O STF, ao julgar as ADIs 5464, 5469, 5472 e 5482, assentou a necessidade de lei complementar para a cobrança válida do DIFAL, posteriormente editada como LC 190/2022.

5. A jurisprudência do STJ, consolidada na Súmula 432, veda a cobrança de ICMS-DIFAL sobre aquisições de insumos por empresas de construção civil, entendimento reafirmado no REsp 1.135.489/AL (Tema 261).
6. Aplicação da jurisprudência dominante e do entendimento firmado no âmbito deste Tribunal de Justiça em casos análogos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A aquisição interestadual de insumos por empresa de construção civil não configura hipótese de incidência de ICMS-DIFAL, por ausência de circulação de mercadoria e por se tratar de contribuinte de ISS, e não de ICMS.
2. A EC 87/2015 não alterou a natureza jurídica da operação realizada, sendo inaplicável a cobrança do diferencial de alíquota na hipótese.

ACÓRDÃO

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER DO RECURSO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PARÁ contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Pedido de Tutela de Urgência, ajuizada por PORTE ENGENHARIA LTDA, objetivando a nulidade do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012017510000743-1, lavrado em razão da não incidência do ICMS-DIFAL sobre a aquisição interestadual de bens destinados a uso e consumo.

Na origem, a autora alegou a inexistência de fato gerador do ICMS na operação questionada, uma vez que atua como empresa de construção civil, atividade cuja tributação recai sob o ISS, e não o ICMS, e que, portanto, não é contribuinte do referido imposto estadual. Sustentou ainda que a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) para tais operações é indevida, conforme pacificado entendimento jurisprudencial, destacando a Súmula 432 do STJ. Requereu tutela de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa (ID 26146989), além da declaração de nulidade do AINF.

O juízo a quo, acolhendo os argumentos da autora, julgou procedente o pedido inicial, com resolução de mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, declarando a nulidade do Auto de Infração nº 012017510000743-1, e condenando o Estado ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da causa (ID 22401346), nos seguintes termos:

Ex positis, julgo PROCEDENTE os pedidos da inicial, com resolução de mérito, com escopo no preceptivo 487, I, do Diploma Processual Civil, confirmando os termos da tutela antecipada deferida no ID. Num. 26146989, pelo que declaro nulo o Auto de Infração e Notificação Fiscal - AINF nº 012017510000743-1.

Condeno a Requerida, Estado do Pará ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com base no art. 85, §3º do Código de Processo Civil.

Nos termos do art. 496, § 3º, do CPC, a presente sentença não se encontra sujeita a reexame necessário.

P. R. I. - Arquive-se após o trânsito em julgado, registrando-se a baixa processual, no que se refere ao quantitativo de processos de conhecimento, conforme gestão processual.

Em suas razões recursais, o Estado do Pará sustenta que a sentença deixou de considerar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, a qual suprimiu a distinção entre contribuintes e não contribuintes do ICMS para fins de incidência do DIFAL em operações interestaduais.

Argumenta que a legislação estadual (Lei nº 8.315/2015) regulamentou a cobrança do DIFAL de forma compatível com a nova redação constitucional, sendo devida a exação fiscal em questão. Invoca, para tanto, os artigos 155, §2º, VII e VIII, da CF, na redação dada pela EC 87/2015, que instituíram a responsabilidade do remetente nas operações com destinatário não contribuinte, e pleiteia a reforma total da sentença, com a improcedência do pedido inicial (ID 22401359).

Em contrarrazões, a empresa recorrida reitera os argumentos expendidos na exordial, defendendo a manutenção da sentença sob o fundamento de que permanece inaplicável o ICMS às operações de aquisição de insumos por empresas de construção civil, conforme jurisprudência consolidada do STJ. Alega que a EC 87/2015 não alterou a condição dessas empresas como não-contribuintes do ICMS, mantendo-se hígido o entendimento jurisprudencial consagrado pela Súmula 432 do STJ, segundo o qual não há incidência do imposto sobre tais operações (ID 22401365).

O Ministério Público do Estado do Pará manifestou-se pela ausência de interesse público ou relevância social na causa, abstendo-se de intervir no feito (ID 23060763).

Os autos vieram conclusos para análise.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, a teor do artigo 1.010 do CPC, conheço o Recurso de Apelação e passo a análise.

DO MÉRITO

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra sentença que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Pedido de Tutela de Urgência ajuizada por PORTE ENGENHARIA LTDA, julgou procedente a pretensão autoral, declarando a nulidade do Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) nº 012017510000743-1, lavrado em razão da suposta omissão de recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS em operação interestadual para uso e consumo da recorrida, empresa do ramo da construção civil.

Ora, o cerne da questão diz respeito à sentença que reconheceu a não incidência de fato gerador de ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais de bens destinados à atividade de construção civil, por empresa que não se caracteriza como contribuinte desse imposto, à luz da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Pois bem. Verifica-se que a atividade desenvolvida pela autora – construção civil – está sujeita à incidência do ISS, nos termos do artigo 156, III, da Constituição Federal, sendo, pois, inaplicável o regime de incidência do ICMS, cuja hipótese de incidência envolve operações mercantis e não a mera incorporação de materiais na prestação de serviço de construção.

Com efeito, o STF, ao julgar as ADIs 5464, 5469, 5472 e 5482, assentou que a EC 87/2015 exige lei complementar para disciplinar a nova sistemática de cobrança do DIFAL, o que somente veio a ocorrer com a promulgação da LC 190/2022.

Veja, a decisão apelada se encontra em consonância ao entendimento firmado perante o Supremo Tribunal Federal, de vez que restou consignado que, em se tratando de operações interestaduais de aquisição de insumos necessários ao desempenho da atividade fim de prestação de serviços, a jurisprudência dominante afasta a incidência do diferencial de alíquotas de ICMS. Confira-se:

Ementa: Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Construção civil. Aquisição de insumos. Alíquota interestadual. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Dissociar do acórdão recorrido demandaria reexame de provas e da legislação infraconstitucional pertinente. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de procedência da ação. 2. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido da impossibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS de sociedade empresária do ramo da construção civil, na aquisição de insumos a serem utilizados na prestação do serviço. 3. Dissentir da decisão recorrida demandaria o reexame do acervo probatório dos autos, bem como da legislação infraconstitucional pertinente. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 1% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(ARE 1478485 AgR, Relator (a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-05-2024 PUBLIC 22-05-2024)

Na mesma direção, o Superior Tribunal de Justiça decidiu o Recurso Especial nº 1.135.489/AL, representativo da controvérsia (Tema Repetitivo nº 261),: ”As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.”, posteriormente consolidado na súmula 432/STJ.

STJ, Súmula 432: As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, sobre as mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Destaca-se, ainda, que este Tribunal de Justiça possui o seguinte entendimento pacificado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA E DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMPRESA QUE ATUA NO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPRA DE INSUMOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. RECOLHIMENTO. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO RESP 1.135.489/AL, JULGADO SOB O RITO DO RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRIBUTO DE RESPONSABILIDADE DO REMETENTE.

1. As empresas do ramo da construção civil não são obrigadas a recolher o diferencial de alíquotas do ICMS quando as mercadorias objeto da operação interestadual não forem destinadas à comercialização. O Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula nº 432, pacificou o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirirem mercadorias em operações interestaduais para empregá-las nas obras que realizam (RESP 1.135.489/AL).

2. Agravo de Instrumento conhecido e improvido.

(TJ-PA - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0812816-19.2020.8.14.0000, Relator: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de Julgamento: 08/05/2023, 1ª Turma de Direito Público)

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS/INSUMOS UTILIZADOS PELA ADQUIRENTE DOS PRODUTOS DA AGRAVANTE EM OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ABSTENHA DE EXIGIR. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. SÚMULA N.º 432 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJ-PA - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0813551-81.2022.8.14.0000, Relator: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Data de Julgamento: 18/09/2023, 2ª Turma de Direito Público)

No que tange à argumentação do Estado apelante, ainda que a EC 87/2015 tenha alterado a sistemática de repartição do ICMS entre os entes federados nas operações interestaduais com destinatários não contribuintes, tal modificação não tem o condão de alterar a natureza jurídica da operação realizada.

Portanto, a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS encontra-se com entendimento sumulado no sentido de que não ser devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias quando da aquisição, por empresas dedicadas a construção civil, de insumos empregados na consecução de obras da espécie.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso de Apelação
, mantendo a sentença em sua integralidade, nos termos da fundamentação.

Majoro os honorários sucumbenciais fixados em sentença para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos moldes do art. 85, §§1º, 2º e 11 do CPC.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de recursos manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81; 1.021, § 4º; e 1.026, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

É o voto.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

P. R. I.C.

Belém/PA, data de registro do sistema.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 27/05/2025