Tribunal: TJPA
Processo: 0857377-98.2020.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-05-19

Ementa:
Direito tributário. Agravo interno. Desprovimento monocrático de apelação do Estado. Difal/Icms. Lei complementar nº. 190/2022. Tema 1093 do STF. ADI’s 5469, 5480 e 5494. Modulação de efeitos. Ressalva para ações em curso. Situação do caso concreto. Recurso conhecido e desprovido. 1. Agravo interno contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado. O Juízo de origem julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para afastar a incidência do diferencial de alíquotas do ICMS, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, realizadas no período de 10/2015 a 04/2019, 02/2019 a 04/2019 e 07/2020 a 08/2020. 2. No julgamento conjunto da ADI 5469 e RE-RG nº. 1.287.019/DF (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal: 1) Declarou a inconstitucionalidade das cláusulas que regulamentavam a cobrança do DIFAL no Convênio ICMS nº. 93/15; 2) Decidiu que a cobrança do DIFAL/ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais; 3) Modulou os efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade, de modo que a necessária lei complementar fosse exigível apenas a partir de 2022 (exercício seguinte à data do julgamento), viabilizando a cobrança do DIFAL com base no Convênio ICMS nº. 93/2015, até dezembro de 2021, exceto quanto à Cláusula 9ª, que tratava da cobrança do DIFAL em relação a microempresas e empresas de pequeno porte e estava com a eficácia suspensa, por decisão liminar, desde fevereiro de 2016; 5) Ressalvou da referida modulação as ações judiciais em curso. 3. Assim, os contribuintes que ajuizaram ações antes do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093 do STF) fazem jus ao afastamento da cobrança do DIFAL, pois já tinham questionado a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS sem a edição da devida Lei Complementar. 4. No caso concreto, a agravada ajuizou a ação em 15/10/2020, antes do julgamento RE 1287019 (Tema 1093 do STF), que foi concluído em 24/2/2021. Logo, a pretensão da empresa contribuinte não foi alcançada pela referida modulação de efeitos, conforme a expressa ressalva feita pelo próprio Supremo Tribunal Federal. 5. A majoração de honorários em decorrência do desprovimento da apelação não caracteriza reformatio in pejus, pois possui expressa previsão legal no art. 85, § 11, do CPC. 6. O recurso é manifestamente improcedente e protelatório, pois o agravante se insurge contra precedentes obrigatórios e contra texto expresso de lei, violando o dever de cooperação para a efetiva conclusão do processo, em tempo razoável (art. 6º do CPC), e ocasionando o desperdício de tempo da atuação jurisdicional. Tais circunstâncias autorizam a aplicação de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. 7. Agravo interno conhecido e desprovido. _____________________________________ Dispositivos relevantes citados: arts. 85, § 11, e 1.021, § 4º, do CPC. Jurisprudência relevante citada: Tema 1093 do STF. ADI 5469. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 15ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 19/5/2025 a 26/5/2025, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0857377-98.2020.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA, RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA, RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

Direito tributário. Agravo interno. Desprovimento monocrático de apelação do Estado. Difal/Icms. Lei complementar nº. 190/2022. Tema 1093 do STF. ADI’s 5469, 5480 e 5494. Modulação de efeitos. Ressalva para ações em curso. Situação do caso concreto. Recurso conhecido e desprovido.

1. Agravo interno contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado. O Juízo de origem julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para afastar a incidência do diferencial de alíquotas do ICMS, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, realizadas no período de 10/2015 a 04/2019, 02/2019 a 04/2019 e 07/2020 a 08/2020.

2. No julgamento conjunto da ADI 5469 e RE-RG nº. 1.287.019/DF (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal: 1) Declarou a inconstitucionalidade das cláusulas que regulamentavam a cobrança do DIFAL no Convênio ICMS nº. 93/15; 2) Decidiu que a cobrança do DIFAL/ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais; 3) Modulou os efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade, de modo que a necessária lei complementar fosse exigível apenas a partir de 2022 (exercício seguinte à data do julgamento), viabilizando a cobrança do DIFAL com base no Convênio ICMS nº. 93/2015, até dezembro de 2021, exceto quanto à Cláusula 9ª, que tratava da cobrança do DIFAL em relação a microempresas e empresas de pequeno porte e estava com a eficácia suspensa, por decisão liminar, desde fevereiro de 2016; 5) Ressalvou da referida modulação as ações judiciais em curso.

3. Assim, os contribuintes que ajuizaram ações antes do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093 do STF) fazem jus ao afastamento da cobrança do DIFAL, pois já tinham questionado a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS sem a edição da devida Lei Complementar.

4. No caso concreto, a agravada ajuizou a ação em 15/10/2020, antes do julgamento RE 1287019 (Tema 1093 do STF), que foi concluído em 24/2/2021. Logo, a pretensão da empresa contribuinte não foi alcançada pela referida modulação de efeitos, conforme a expressa ressalva feita pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

5. A majoração de honorários em decorrência do desprovimento da apelação não caracteriza
reformatio in pejus
, pois possui expressa previsão legal no art. 85, § 11, do CPC.

6. O recurso é manifestamente improcedente e protelatório, pois o agravante se insurge contra precedentes obrigatórios e contra texto expresso de lei, violando o dever de cooperação para a efetiva conclusão do processo, em tempo razoável (art. 6º do CPC), e ocasionando o desperdício de tempo da atuação jurisdicional. Tais circunstâncias autorizam a aplicação de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.

7. Agravo interno conhecido e desprovido.

_____________________________________

Dispositivos relevantes citados:
arts. 85, § 11, e 1.021, § 4º, do CPC.

Jurisprudência relevante citada:
Tema 1093 do STF. ADI 5469.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 15ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 19/5/2025 a 26/5/2025, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

Desembargadora
CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº. 0857377-98.2020.8.14.0301

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADA: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de agravo interno interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra a decisão monocrática ID 22931456, pela qual foi negado provimento ao recurso de apelação do ente federativo.

O referido apelo foi

interposto contra a sentença ID 20801801, proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial,
“PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS, DEVIDO AO ESTADO DO PARÁ, NAS OPERAÇÕES DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, realizadas no período de 10/2015 a 04/2019, 02/2019 a 04/2019 e 07/2020 a 08/2020”
.

O ente federativo também foi condenado a
“restituir os valores indevidamente pagos a título de DIFAL, sendo garantido que sobre esse crédito incida correção monetária, mediante a incidência dos mesmos índices que o Estado do Pará aplica para a mora de seus tributos, desde a data do pagamento a maior do tributo devido, até a data da restituição, compensação ou creditamento”
.

A apelação foi monocraticamente desprovida, restando confirmada a sentença proferida pelo Juízo de origem.

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o presente agravo interno, alegando, em síntese: a) possibilidade de cobrança do DIFAL a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022; b) possibilidade de cobrança da exação com fundamento na conjugação das teses de repercussão geral relativas aos Temas 1093 e 1094 do STF; c) ocorrência de
reformatio in pejus
em decorrência da majoração de honorários advocatícios na decisão recorrida.

A empresa agravada apresentou contrarrazões por meio da petição ID 24323218, refutando as alegações recursais e pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Decido.

VOTO

Conheço do recurso interposto, tendo em vista o atendimento dos pressupostos intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal e inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo) de admissibilidade.

O recurso de apelação do Estado foi desprovido, nos termos da decisão monocrática ID
22931456
, cuja parte dispositiva transcrevo:

“(...)

Por força dos dispositivos em destaque, este Tribunal tem a obrigação de observar o julgamento da ADI 5469, bem como a tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093 do STF).

Assim, o julgamento monocrático do presente apelo é perfeitamente cabível, com amparo nos arts. 927 e 932, inciso IV, alínea b, do CPC, além do art. 28, parágrafo único, da Lei nº. 9.868/99.

Diante do exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação, para confirmar integralmente a sentença recorrida, nos termos da fundamentação.

Quanto aos honorários devidos em grau de recurso, o art. 85, § 11, do CPC assim dispõe:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. (Grifo nosso).

Observando os critérios estabelecidos no dispositivo acima, procedo à majoração dos honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Tendo em vista os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de recursos manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81; 1.021, § 4º; e 1.026, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil”. (Grifo nosso).

Em 15/10/2020, a empresa agravada ajuizou ação ordinária, objetivando: 1) o afastamento da cobrança do DIFAL/ICMS sobre a circulação de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes que residem no Estado do Pará, especificamente as operações realizadas nos períodos de 10/2015 a 04/2019, 02/2019 a 04/2019 e 07/2020 a 08/2020; 2) a restituição dos valores cobrados indevidamente.

O Juízo de origem decidiu pela procedência dos referidos pedidos e o apelo do Estado foi desprovido, nos termos da decisão monocrática recorrida.

Em relação à arrecadação do ICMS, a redação inicial do art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal estabelecia que, nas operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte, residente em outro Estado, o tributo seria arrecadado pelo ente federativo de origem. Assim, se um estudante residente no Pará adquirisse um computador pela internet, numa loja situada em Guarulhos/SP, por exemplo, o ICMS ficava integralmente com o Estado de São Paulo.

A maioria dos Estados passou a criticar essa regra de recolhimento do ICMS, sob o argumento de que ela era injusta e contribuía para o aumento das desigualdades regionais, pois quase todos os centros de produção e de distribuição de produtos industrializados estão localizados nas regiões Sul e Sudeste do país, notadamente no Estado de São Paulo. Os Estados situados nas demais regiões, em especial, no Norte e no Nordeste, possuem, proporcionalmente, mais consumidores do que empresas.

Os Estado consumidores afirmavam que a regra constitucional do ICMS era injusta porque acabavam excluídos da arrecadação desse imposto, o qual ficava com os Estados produtores, que já eram mais desenvolvidos economicamente e, com isso, ficavam ainda mais ricos.

Em razão desse cenário, foi promulgada a Emenda Constitucional nº. 87/2015, a qual deu nova redação ao art. 155, § 2º, VII, da CF/88, instituindo a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino, nos seguintes termos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
;”. (Grifo nosso).

De acordo com a nova norma, se um estudante residente no Pará adquire um computador pela internet, numa loja situada em Guarulhos/SP, o ICMS será dividido entre os entes federativos da seguinte forma: 1) o valor obtido com a aplicação de uma alíquota interestadual fica com o Estado de origem (São Paulo); 2) o Pará (Estado de destino) fica com o valor resultante da
diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual
.

Essa diferença é chamada de Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS).

Logo após a promulgação da EC nº. 87/2015, os Estados e o Distrito Federal, buscando disciplinar e implementar a cobrança do DIFAL/ICMS, firmaram entre si o Convênio ICMS nº. 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária, com fundamento nos arts. 102 e 105 do Código Tributário Nacional. Além disso, alguns Estados-membros editaram leis estaduais prevendo a cobrança do DIFAL.
No caso do Pará, foi editada a Lei Estadual nº. 8.315/15
.

Muitos contribuintes, entretanto, passaram a questionar a cobrança do DIFAL, sob o argumento de que tal exação só poderia ser instituída e regulamentada por meio de Lei Complementar editada pela União
.

Tais questionamentos foram levados ao Supremo Tribunal Federal por meio da
ADI nº. 5469 e do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº. 1.287.019/DF (Tema 1093), cujos julgamentos foram concluídos de forma conjunta em 24/2/2021.
Os respectivos Acórdãos foram assim ementados:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora.
Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade.
Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa
ad causam
para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).
2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).
Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.
3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i)
.
4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.
10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos
, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(
ADI 5469
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno,
julgado em 24/02/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)”. (Grifo nosso).

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS

localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta
e nona do convênio questionado,
de modo que a decisão produza efeitos
, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(
RE 1287019
, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno,
julgado em 24/02/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)”. (Grifo nosso).

Conforme se verifica pela leitura dos julgados acima, na ADI 5469 e no RE-RG nº.
1.287.019/DF (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal:

1) Declarou a inconstitucionalidade das cláusulas que regulamentavam a cobrança do DIFAL no Convênio ICMS nº. 93/15;

2) Decidiu que a cobrança do DIFAL/ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais;

3)
Modulou os efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade, de modo que a necessária lei complementar fosse exigível apenas a partir de 2022
(exercício seguinte à data do julgamento).
Por consequência, a cobrança do DIFAL com base no Convênio ICMS nº. 93/2015 continuou sendo válida até

dezembro de 2021
, exceto quanto à Cláusula 9ª, que tratava da cobrança do DIFAL em relação a microempresas e empresas de pequeno porte e estava com a eficácia suspensa, por decisão liminar, desde fevereiro de 2016;

4)
Decidiu que são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS.

No entanto, apesar de válidas, tais leis não produziriam efeitos enquanto não fosse editada lei complementar federal dispondo sobre o assunto.

5) Ressalvou da referida modulação as ações judiciais em curso;

Assim, os contribuintes que ajuizaram ações antes do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093 do STF) fazem jus ao afastamento da cobrança do DIFAL, pois já tinham questionado a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS sem a edição da devida Lei Complementar.

No caso concreto, a agravada ajuizou a ação em 15/10/2020, antes do julgamento

RE 1287019 (Tema 1093 do STF), que foi concluído em 24/2/2021
.
Logo, a pretensão da empresa contribuinte não foi alcançada pela referida modulação de efeitos, conforme a expressa ressalva feita pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

A majoração de honorários em decorrência do desprovimento da apelação não caracteriza
reformatio in pejus
, pois possui expressa previsão legal no art. 85, § 11, do CPC.

Conclui-se, portanto, que a pretensão recursal deve ser rejeitada.

Observa-se que o recurso é manifestamente improcedente e protelatório, pois o agravante se insurge contra precedentes obrigatórios e contra texto expresso de lei, violando o dever de cooperação para a efetiva conclusão do processo, em tempo razoável (art. 6º do CPC), e ocasionando o desperdício de tempo da atuação jurisdicional.

Tais circunstâncias autorizam a aplicação de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

(...)

§ 4º
Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente
em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada,
condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa
”. (Grifo nosso).

Destaca-se que, na decisão monocrática recorrida, foi consignada advertência expressa quanto à aplicação de multa no caso de interposição de recursos manifestamente protelatórios.

Diante do exposto
,
conheço e nego provimento ao agravo interno, declarando-o manifestamente improcedente e aplicando ao agravante multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos da fundamentação.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É o voto.

Belém, 19 de maio de 2025.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 28/05/2025