Tribunal: TJPA
Processo: 0857374-46.2020.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-07-28

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LC 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR JULGAMENTO EXTRA PETITA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE APLICA PRECEDENTES DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto por OBJETIVO 1220 COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA contra decisão monocrática proferida no âmbito de apelação cível que reformou sentença de primeiro grau para reconhecer a legitimidade da cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará no exercício financeiro de 2022, observando a anterioridade nonagesimal. A empresa agravante, impetrante de mandado de segurança preventivo ajuizado em 15/10/2020, pleiteia o afastamento da cobrança do DIFAL e do adicional do FECP em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, alegando ausência de lei complementar federal até 04/01/2022 e descumprimento de precedentes do STF (Tema 1093 e ADI 5469). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) definir se a decisão monocrática incorreu em julgamento extra petita; (ii) estabelecer se houve omissão quanto à aplicação dos precedentes vinculantes do STF no Tema 1093 e ADI 5469; (iii) determinar a legitimidade da cobrança do DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal; (iv) decidir sobre a rejeição da preliminar de nulidade por alegada extrapolação dos limites da lide. III. RAZÕES DE DECIDIR O objeto da lide abrange a análise da exigibilidade do DIFAL considerando superveniência da LC 190/2022 e princípios constitucionais da anterioridade e irretroatividade, de modo que a decisão monocrática, ao aplicar precedentes das ADIs 7066, 7070 e 7078 e interpretar a incidência da LC 190/2022, observa os limites do pedido e da causa de pedir, não configurando julgamento extra petita; por essa razão, a preliminar de nulidade suscitada pela agravante deve ser rejeitada. A decisão agravada enfrenta de modo claro e circunstanciado os fundamentos da agravante, reconhecendo que o STF, ao julgar o Tema 1093 e a ADI 5469, declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015, modulando efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, mas ressalvando ações judiciais em curso antes do julgamento, o que inclui o presente mandado de segurança. A LC 190/2022 apenas disciplina normas gerais sobre a cobrança do DIFAL, atraindo o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º), e não anual, legitimando a cobrança a partir de abril de 2022, conforme orientação consolidada do STF. IV. DISPOSITIVO E TESE Preliminar de nulidade rejeitada; recurso desprovido. Tese de julgamento: O julgamento que aplica precedentes vinculantes e considera legislação superveniente em matéria tributária não configura decisão extra petita quando observados os limites objetivos da demanda. A LC 190/2022 não institui ou majora tributo, limitando-se a disciplinar normas gerais sobre o DIFAL, atraindo apenas a anterioridade nonagesimal. A cobrança do DIFAL no exercício de 2022 é legítima a partir da observância da anterioridade nonagesimal, conforme precedentes do STF, independentemente de menção expressa pela parte autora à LC 190/2022 ou às ADIs 7066, 7070 e 7078. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 146, I e III, a e b; 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i; CPC, arts. 141, 492, 489, II e III e §1º, III, 5º, 6º, 81 e 1.026, §§ 2º e 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1287019 (Tema 1093), rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 24.02.2021; STF, ADI 5469, rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 24.02.2021; STF, ADIs 7066, 7070 e 7078. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO INTERNO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Sessão presidida pelo Des. José Maria Teixeira do Rosário. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0857374-46.2020.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ, OBJETIVO 1220 COMERCIO DE COSMETICOS LTDA

APELADO: OBJETIVO 1220 COMERCIO DE COSMETICOS LTDA, ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LC 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR JULGAMENTO EXTRA PETITA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE APLICA PRECEDENTES DO STF.
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I.
CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por OBJETIVO 1220 COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA contra decisão monocrática proferida no âmbito de apelação cível que reformou sentença de primeiro grau para reconhecer a legitimidade da cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará no exercício financeiro de 2022, observando a anterioridade nonagesimal. A empresa agravante, impetrante de mandado de segurança preventivo ajuizado em 15/10/2020, pleiteia o afastamento da cobrança do DIFAL e do adicional do FECP em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, alegando ausência de lei complementar federal até 04/01/2022 e descumprimento de precedentes do STF (Tema 1093 e ADI 5469).

II.
QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a decisão monocrática incorreu em julgamento extra petita; (ii) estabelecer se houve omissão quanto à aplicação dos precedentes vinculantes do STF no Tema 1093 e ADI 5469; (iii) determinar a legitimidade da cobrança do DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal; (iv) decidir sobre a rejeição da preliminar de nulidade por alegada extrapolação dos limites da lide.

III.
RAZÕES DE DECIDIR

O objeto da lide abrange a análise da exigibilidade do DIFAL considerando superveniência da LC 190/2022 e princípios constitucionais da anterioridade e irretroatividade, de modo que a decisão monocrática, ao aplicar precedentes das ADIs 7066, 7070 e 7078 e interpretar a incidência da LC 190/2022, observa os limites do pedido e da causa de pedir, não configurando julgamento extra petita; por essa razão, a preliminar de nulidade suscitada pela agravante deve ser rejeitada.

A decisão agravada enfrenta de modo claro e circunstanciado os fundamentos da agravante, reconhecendo que o STF, ao julgar o Tema 1093 e a ADI 5469, declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015, modulando efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, mas ressalvando ações judiciais em curso antes do julgamento, o que inclui o presente mandado de segurança.

A LC 190/2022 apenas disciplina normas gerais sobre a cobrança do DIFAL, atraindo o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º), e não anual, legitimando a cobrança a partir de abril de 2022, conforme orientação consolidada do STF.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

Preliminar de nulidade rejeitada; recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O julgamento que aplica precedentes vinculantes e considera legislação superveniente em matéria tributária não configura decisão extra petita quando observados os limites objetivos da demanda.

A LC 190/2022 não institui ou majora tributo, limitando-se a disciplinar normas gerais sobre o DIFAL, atraindo apenas a anterioridade nonagesimal.

A cobrança do DIFAL no exercício de 2022 é legítima a partir da observância da anterioridade nonagesimal, conforme precedentes do STF, independentemente de menção expressa pela parte autora à LC 190/2022 ou às ADIs 7066, 7070 e 7078.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 146, I e III, a e b; 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i; CPC, arts. 141, 492, 489, II e III e §1º, III, 5º, 6º, 81 e 1.026, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1287019 (Tema 1093), rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 24.02.2021; STF, ADI 5469, rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 24.02.2021; STF, ADIs 7066, 7070 e 7078.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO INTERNO
, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Sessão presidida pelo Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
OBJETIVO 1220 COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA
contra decisão monocrática proferida no âmbito de APELAÇÃO CÍVEL que reformou sentença de primeiro grau para permitir a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) no exercício de 2022, observando o princípio da noventena.

Alega a parte agravante que:

Trata-se de Mandado de Segurança questionando a exigência, pelo INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ - IASEP, do DIFAL e do adicional de alíquota do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, com fundamento na EC 87/2015 e no Convênio ICMS 93/2015;

O objetivo da ação originária é afastar a exigência do DIFAL e do FECP no período em que a matéria não estava regulamentada por lei complementar federal, até que fossem editadas leis específicas observando os princípios constitucionais da irretroatividade e anterioridade;

A sentença de primeiro grau concedeu parcialmente a segurança, afastando a cobrança apenas no exercício de 2022, motivando a interposição de recurso de apelação pela empresa.

Para reforçar sua alegação, argumenta que a decisão agravada analisou matéria completamente estranha à lide (aplicação das ADIs 7066, 7070 e 7078), proferindo decisão extra petita, em violação aos arts. 141 e 492 do CPC.

Sustenta que a matéria de fundo discutida não era a anterioridade nonagesimal introduzida pela LC 190/2022, mas sim a ausência de lei complementar nacional regulamentadora no período questionado.

Sustenta ainda que a decisão agravada incorreu em omissão ao deixar de aplicar precedentes vinculantes do STF — Tema 1093 e ADI 5469 —, os quais estabelecem que a cobrança do DIFAL pressupõe a edição de lei complementar federal.

Segundo a agravante, as decisões mencionadas vinculam todos os tribunais e afastam a exigibilidade do DIFAL e do adicional do FECP em operações com consumidores finais não contribuintes até 04/01/2022 (data da publicação da LC 190/2022), modulando efeitos a partir do exercício de 2022, mas com ressalva expressa para ações judiciais em curso na data do julgamento (como o presente mandado de segurança, impetrado em 2020).

Por fim, requer que:

Seja conhecido e exercido o juízo de retratação, nos termos do art. 1.021, §2º, do CPC;

Caso não haja retratação, o agravo interno seja incluído em pauta para julgamento colegiado, para que:

Seja afastada a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal à espécie, por tratar-se de matéria estranha à lide;

Seja reconhecida a aplicabilidade dos julgamentos do Tema 1093 e ADI 5469, afastando-se a cobrança do DIFAL e do adicional do FECP nas operações realizadas até 04/01/2022, respeitando o princípio da irretroatividade;

Seja declarada a nulidade absoluta da decisão agravada, por ofensa aos arts. 141, 492 e 489, II e III, e §1º, III, do CPC.

O Estado do Pará apresentou CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE AGRAVO INTERNO – Id. 21383628.

É o relatório.

VOTO

VOTO

I – Juízo de Admissibilidade

Conheço do AGRAVO INTERNO, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade
.

II – Mérito

Cuida-se de agravo interno (Id. 20341995) interposto por
OBJETIVO 1220 COMERCIO DE COSMETICOS LTDA
contra decisão monocrática (Id. 19885075) que deu parcial provimento à apelação do Estado do Pará e NEGOU PROVIMENTO ao recurso da empresa agravante, reformando a sentença
a quo
e reconhecendo a legitimidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (
DIFAL
) no exercício financeiro de 2022, desde que observada a anterioridade nonagesimal.

O
agravo

interno
não merece provimento. Explico.:

PRELIMINAR DE NULIDADE – JULGAMENTO EXTRA PETITA.

A insurgência da agravante repousa sobre alegação de que a decisão monocrática teria extrapolado os limites da lide, ao aplicar entendimento consolidado nas ADIs nºs 7066, 7070 e 7078, e interpretar a incidência da LC nº 190/2022, quando, segundo sustenta, o objeto da demanda restringir-se-ia à cobrança do DIFAL antes da edição da referida lei complementar.

Examinando detidamente os autos, verifica-se que o mandado de segurança originário tem como núcleo da controvérsia a exigibilidade do DIFAL pelo Estado do Pará nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do ICMS. O pedido inicial formulado requer expressamente o afastamento da cobrança do DIFAL “até que fosse editada lei complementar nacional regulamentando a EC nº 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal”.

Portanto, o objeto da lide não se limita a um período pretérito, mas compreende necessariamente a análise do marco temporal a partir do qual o DIFAL poderia ser exigido à luz da exigência constitucional de lei complementar nacional e dos princípios constitucionais da anterioridade tributária. Nesse contexto, a superveniência da LC nº 190/2022, promulgada em 4 de janeiro de 2022, constitui fato jurídico de caráter normativo que incide diretamente sobre o deslinde da controvérsia, cabendo ao julgador considerá-lo para a correta aplicação do direito.

A aplicação dos precedentes do STF nas ADIs nºs 7066, 7070 e 7078, cujos acórdãos reconheceram a constitucionalidade da cláusula de vigência da LC nº 190/2022 e delimitaram sua eficácia segundo a anterioridade nonagesimal, representa, portanto, atividade interpretativa indispensável para a solução da controvérsia posta, não constituindo inovação no objeto da decisão, mas decorrência lógica do pedido e da causa de pedir.

Cabe ainda ressaltar que o dever de congruência do julgador não se restringe a uma leitura fragmentária do pedido literal, devendo ser interpretado em sua integralidade, de modo a assegurar coerência entre os fundamentos invocados pelas partes, os fatos relevantes e a moldura normativa aplicável.

Nesse sentido, mesmo que a parte impetrante não tenha feito menção expressa às ADIs nºs 7066, 7070 e 7078 ou à LC nº 190/2022, o juízo não estava vedado de invocar tais fundamentos para fundamentar decisão estritamente vinculada ao tema submetido à apreciação judicial.

Afasto, por conseguinte, a alegação de que a decisão teria analisado matéria “estranha à espécie” ou desbordado do pedido inicial. Ao contrário, observou-se o pedido e a causa de pedir, nos limites delineados na inicial, sendo legítima a consideração da legislação superveniente e da orientação vinculante do STF, ainda que proferida no curso da lide.

Não se verifica, portanto, decisão extra petita
. Pelo contrário, a decisão monocrática, ao aplicar corretamente o direito superveniente e os precedentes obrigatórios, observou o princípio da congruência (art. 492 do CPC) e da correlação entre a decisão e a demanda.

Preliminar rejeitada.

MÉRITO

DA OMISSÃO DO TEMA 1093 E DA ADI 469.

Não assiste razão os argumentos da empresa agravante. Explico.:

Em 15/10/2020, a empresa agravante ajuizou Mandado de Segurança Preventivo, objetivando afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam a Lei Estadual nº 8.315/2015 e a 6.890/2006 (e as normas que vierem a sucedê-las), ficando assegurado à IMPETRANTE o direito de, sem que fique sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, deixar de recolher o DIFAL e o Adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Pará, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Pará, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Nota-se que o Juízo de origem
JULGOU

PROCEDENTE
o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
CONCEDO A SEGURANÇA
pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. Além disso, admitiu, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício – Id. 18472100.

Em relação à arrecadação do ICMS, a redação inicial do art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal estabelecia que, nas operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte, residente em outro Estado, o tributo seria arrecadado pelo ente federativo de origem.

A maioria dos Estados passou a criticar essa regra de recolhimento do ICMS, sob o argumento de que ela era injusta e contribuía para o aumento das desigualdades regionais, pois quase todos os centros de produção e de distribuição de produtos industrializados estão localizados nas regiões Sul e Sudeste do país, notadamente no Estado de São Paulo. Os Estados situados nas demais regiões, em especial, no Norte e no Nordeste, possuem, proporcionalmente, mais consumidores do que empresas.

Os Estados consumidores afirmavam que a regra constitucional do ICMS era injusta porque acabavam excluídos da arrecadação desse imposto, o qual ficava com os Estados produtores, que já eram mais desenvolvidos economicamente e, com isso, ficavam ainda mais ricos.

Em razão desse cenário, foi promulgada a
Emenda Constitucional nº. 87/2015, a qual deu nova redação ao art. 155, § 2º, VII, da CF/88, instituindo a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino
, nos seguintes termos:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;".

Logo após a promulgação da EC nº. 87/2015, os Estados e o Distrito Federal, buscando disciplinar e implementar a cobrança do
DIFAL
/ICMS, firmaram entre si o Convênio ICMS nº. 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária, com fundamento nos arts. 102 e 105 do Código Tributário Nacional. Além disso, alguns Estados-membros editaram leis estaduais prevendo a cobrança do
DIFAL
. No caso do Pará, foi editada a Lei Estadual nº. 8.315/15.

Muitos contribuintes, entretanto, passaram a questionar a cobrança do
DIFAL
, sob o argumento de que tal exação só poderia ser instituída e regulamentada por meio de Lei Complementar editada pela União.

Tais questionamentos foram levados ao Supremo Tribunal Federal por meio da
ADI nº.
5469
e do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº. 1.287.019/DF (
Tema

1093
)
, cujos julgamentos foram concluídos de forma conjunta em 24/2/2021. Os respectivos Acórdãos foram assim ementados:

"Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa
ad causam
para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(ADI
5469
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)". (Grifo nosso).

"Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o
Tema
nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)". (Grifo nosso).

Conforme se verifica pela leitura dos julgados acima, na ADI 5469 e no RE-RG nº. 1.287.019/DF (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal:

1) Declarou a inconstitucionalidade das cláusulas que regulamentavam a cobrança do DIFAL no Convênio ICMS nº. 93/15;

2) Decidiu que a cobrança do DIFAL/ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais;

3) Modulou os efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade, de modo que a necessária lei complementar fosse exigível apenas a partir de 2022 (exercício seguinte à data do julgamento). Por consequência, a cobrança do DIFAL com base no Convênio ICMS nº. 93/2015 continuou sendo válida até dezembro de 2021, exceto quanto à Cláusula 9ª, que tratava da cobrança do DIFAL em relação a microempresas e empresas de pequeno porte e estava com a eficácia suspensa, por decisão liminar, desde fevereiro de 2016;

4) Decidiu que são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do
DIFAL
nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS. No entanto, apesar de válidas, tais leis não produziriam efeitos enquanto não fosse editada lei complementar federal dispondo sobre o assunto.

5) Ressalvou da referida modulação as ações judiciais em curso;

Assim, os contribuintes que ajuizaram ações antes do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093 do STF) fazem jus ao afastamento da cobrança do DIFAL, pois já tinham questionado a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS sem a edição da devida Lei Complementar.

No caso concreto, a agravada ajuizou a ação em 15/10/2020, antes do julgamento RE 1287019 (
Tema

1093
do STF), que foi concluído em 24/2/2021. Logo, a pretensão da empresa contribuinte não foi alcançada pela referida modulação de efeitos, conforme a expressa ressalva feita pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

Portanto,
não há omissão, mas enfrentamento claro e circunstanciado da matéria invocada pela agravante
. Ao final, a decisão, com base no entendimento consolidado pelo STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078, concluiu que:

A
LC 190/2022 não institui ou majora tributo, limitando-se a disciplinar normas gerais sobre a cobrança do DIFAL, razão pela qual não atrairia a anterioridade anual
;

O STF reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, legitimando a cobrança a partir da observância da anterioridade nonagesimal (90 dias contados da publicação da LC 190/2022).

Conclui-se, portanto, que a pretensão recursal deve ser rejeitada.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO E NO MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É o voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 28/07/2025