Tribunal: TJPA
Processo: 0800407-19.2022.8.14.0007
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10884 - Indenização / Terço Constitucional
Data de julgamento: 2025-10-20

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO COMISSIONADO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO TEMPORÁRIO. VERBAS REMUNERATÓRIAS NÃO PAGAS. DIREITO AO 13º SALÁRIO E FÉRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO FGTS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Município de Baião contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de servidor nomeado em cargo comissionado, para condená-lo ao pagamento das remunerações dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2020, bem como do 13º salário proporcional, férias acrescidas de 1/3 e FGTS, limitados à prescrição quinquenal, com correção monetária pelo IPCA e juros de mora da caderneta de poupança. O Município alegou ausência de interesse de agir, necessidade de requerimento administrativo prévio, ônus da prova do autor e violação ao princípio da separação dos Poderes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de requerimento administrativo impede o acesso ao Judiciário por ausência de interesse de agir; (ii) estabelecer se servidor comissionado tem direito às verbas remuneratórias pleiteadas, especialmente FGTS, 13º salário e férias; (iii) verificar se houve erro no arbitramento dos honorários advocatícios. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A ausência de requerimento administrativo prévio não impede o acesso ao Poder Judiciário para pleitos que não envolvam benefício previdenciário, inexistindo carência de ação por falta de interesse de agir. 4. O exame dos autos revelou que o autor foi nomeado para cargo comissionado, e não contratado por tempo determinado, como alegado na petição inicial. Os documentos juntados demonstraram vínculo jurídico-administrativo com exoneração ad nutum. 5. A natureza comissionada do vínculo afasta o direito ao FGTS, por ausência de previsão constitucional ou legal, conforme art. 39, § 3º, da CF/1988. A condenação ao pagamento do FGTS foi, portanto, indevidamente imposta e corrigida no julgamento do recurso. 6. O servidor comissionado, entretanto, faz jus ao 13º salário e às férias acrescidas de 1/3, nos termos do art. 39, § 3º, c/c art. 7º, incisos VIII e XVII, da CF/1988, ainda que não tenha usufruído as férias, conforme fixado pelo STF no Tema 30 da repercussão geral. 7. Restou incontroverso que o Município deixou de pagar as remunerações de outubro, novembro e dezembro de 2020, sem apresentar qualquer prova em sentido contrário, invertendo-se o ônus da prova diante da maior facilidade probatória da administração, vedando-se a exigência de prova negativa pelo autor. 8. A atuação do Poder Judiciário para determinar o pagamento de verbas legalmente devidas não configura afronta ao princípio da separação dos Poderes, por força do art. 5º, XXXV, da CF/1988. 9. O arbitramento dos honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação observa os limites legais, mas diante da exclusão do FGTS da condenação e do reconhecimento da sucumbência recíproca, cabível a fixação de honorários à parte contrária, com exigibilidade suspensa por força da gratuidade de justiça. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A ausência de requerimento administrativo não impede o acesso ao Judiciário para cobrança de verbas devidas a servidor público. 2. O servidor público ocupante de cargo comissionado faz jus ao 13º salário e às férias acrescidas de 1/3, nos termos do art. 39, § 3º, da CF/1988. 3. O servidor comissionado não tem direito ao FGTS, por ausência de vínculo regido pela CLT ou de nulidade do vínculo administrativo. 4. Reconhecida a sucumbência recíproca, é devida fixação de honorários à parte contrária, com exigibilidade suspensa se beneficiária da justiça gratuita. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados estes autos em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Município de Baião, para afastar a condenação quanto ao pagamento do FGTS em favor do apelado, reconhecendo a existência de sucumbência recíproca, nos termos do voto da eminente Relatora. Belém/PA, data e hora registradas eletronicamente pelo sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800407-19.2022.8.14.0007

APELANTE: MUNICIPIO DE BAIAO

APELADO: ERIVALDO DA COSTA NEVES

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO COMISSIONADO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO TEMPORÁRIO. VERBAS REMUNERATÓRIAS NÃO PAGAS. DIREITO AO 13º SALÁRIO E FÉRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO FGTS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta pelo Município de Baião contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de servidor nomeado em cargo comissionado, para condená-lo ao pagamento das remunerações dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2020, bem como do 13º salário proporcional, férias acrescidas de 1/3 e FGTS, limitados à prescrição quinquenal, com correção monetária pelo IPCA e juros de mora da caderneta de poupança. O Município alegou ausência de interesse de agir, necessidade de requerimento administrativo prévio, ônus da prova do autor e violação ao princípio da separação dos Poderes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de requerimento administrativo impede o acesso ao Judiciário por ausência de interesse de agir; (ii) estabelecer se servidor comissionado tem direito às verbas remuneratórias pleiteadas, especialmente FGTS, 13º salário e férias; (iii) verificar se houve erro no arbitramento dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A ausência de requerimento administrativo prévio não impede o acesso ao Poder Judiciário para pleitos que não envolvam benefício previdenciário, inexistindo carência de ação por falta de interesse de agir.

4.

O exame dos autos revelou que o autor foi nomeado para cargo comissionado, e não contratado por tempo determinado, como alegado na petição inicial. Os documentos juntados demonstraram vínculo jurídico-administrativo com exoneração ad nutum.

5.

A natureza comissionada do vínculo afasta o direito ao FGTS, por ausência de previsão constitucional ou legal, conforme art. 39, § 3º, da CF/1988. A condenação ao pagamento do FGTS foi, portanto, indevidamente imposta e corrigida no julgamento do recurso.

6.

O servidor comissionado, entretanto, faz jus ao 13º salário e às férias acrescidas de 1/3, nos termos do art. 39, § 3º, c/c art. 7º, incisos VIII e XVII, da CF/1988, ainda que não tenha usufruído as férias, conforme fixado pelo STF no Tema 30 da repercussão geral.

7.

Restou incontroverso que o Município deixou de pagar as remunerações de outubro, novembro e dezembro de 2020, sem apresentar qualquer prova em sentido contrário, invertendo-se o ônus da prova diante da maior facilidade probatória da administração, vedando-se a exigência de prova negativa pelo autor.

8.

A atuação do Poder Judiciário para determinar o pagamento de verbas legalmente devidas não configura afronta ao princípio da separação dos Poderes, por força do art. 5º, XXXV, da CF/1988.

9.

O arbitramento dos honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação observa os limites legais, mas diante da exclusão do FGTS da condenação e do reconhecimento da sucumbência recíproca, cabível a fixação de honorários à parte contrária, com exigibilidade suspensa por força da gratuidade de justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1.

A ausência de requerimento administrativo não impede o acesso ao Judiciário para cobrança de verbas devidas a servidor público.

2.

O servidor público ocupante de cargo comissionado faz jus ao 13º salário e às férias acrescidas de 1/3, nos termos do art. 39, § 3º, da CF/1988.

3.

O servidor comissionado não tem direito ao FGTS, por ausência de vínculo regido pela CLT ou de nulidade do vínculo administrativo.

4.

Reconhecida a sucumbência recíproca, é devida fixação de honorários à parte contrária, com exigibilidade suspensa se beneficiária da justiça gratuita.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados estes autos em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Município de Baião, para afastar a condenação quanto ao pagamento do FGTS em favor do apelado, reconhecendo a existência de sucumbência recíproca, nos termos do voto da eminente Relatora.

Belém/PA, data e hora registradas eletronicamente pelo sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO - APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800407-19.2022.8.14.0007

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: MUNICÍPIO DE BAIÃO

ADVOGADA: PAMELA BOHADANA RAMOS (OAB/PA 36.495) e OUTROS

APELADO: ERIVALDO DA COSTA NEVES

ADVOGADO: JEAN CARLOS GOLTARA (OAB/PA 24.019) e OUTRO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: RAIMUNDO DE MENDONÇA RIBEIRO ALVES

O Município de Baião interpôs recurso de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condená-lo a pagar ao autor a remuneração dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2020, bem como o 13º proporcional, férias acrescidas de 1/3 e depósitos do FGTS, limitados à prescrição quinquenal, corrigidos pelo IPCA e com juros de mora da caderneta de poupança, arbitrando honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

O apelante, em brevíssima síntese, alegou a falta de interesse de agir da parte apelada, porque esta não ingressou com pedido administrativo para ver o seu direito satisfeito. Mencionou que incumbia ao autor o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito. Afirmou que a sentença, ao determinar o pagamento, interferiu na administração, violando o princípio da separação dos Poderes.

Nestes termos, requereu o conhecimento e o provimento do seu recurso de apelação, para reformar a sentença.

A parte apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do apelo municipal.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto.

É o relatório

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO - RELATORA:

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso.

1 PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO:

Não se cuida, na espécie, de pretensão para concessão de benefício previdenciário, hipótese na qual a rejeição do prévio requerimento administrativo é indispensável para evidenciar a lesão ou ameaça ao direito da parte interessada (Tema 350).

Dessa forma,
rejeito
a preliminar.

2 MÉRITO:

O apelado ajuizou ação de cobrança, alegando que fora contratado (13/02/2020) para exercer a função de Diretor Escolar; entretanto, foi desligado sem receber a remuneração dos meses de outubro/2020, novembro/2020 e dezembro/2020, bem como não lhe foram pagos o 13º salário proporcional, as férias acrescidas de 1/3, o FGTS acrescido da multa de 40% e indenização por danos morais, estimados em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Pois bem, os comprovantes de pagamento anexados à petição inicial (ID 26348523 – págs. 1 e 2) revelaram que o autor/apelado manteve vínculo comissionado (art. 37, II, da CR/88), e não contrato temporário (art. 37, IX, da CR/88), como alegado na peça inaugural.

É importante ressaltar que esse tipo funcional (comissionado) é caracterizado pela possibilidade de nomeação e exoneração
ad nutum
dos respectivos servidores; ademais, não há previsão de pagamento da verba fundiária para servidores vinculados ao regime jurídico-administrativo (art. 39, § 3º, da CR/88), notadamente quando não se trata de hipótese de nulidade do vínculo precário, razão pela qual mostra-se absolutamente indevido o pagamento do FGTS ao apelado.

Quanto às demais verbas reconhecidas pela sentença, a saber: remuneração dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2020, pagamento do 13º proporcional, assim como das férias acrescidas de 1/3, verifica-se que a sentença está em sintonia com o Texto Constitucional, o qual assegura aos servidores comissionados o direito ao 13º salário e às férias (art. 39, § 3º, c/c art. 7º, incisos VIII e XVII).

Pondo uma pá de cal sobre a controvérsia o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese vinculativa (Tema 30):

“I - O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito;
II - A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias
.”
(grifei).

Esse julgado ficou assim resumido:

“EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO
. 1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito.
2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias
.
3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto
. 4. Recurso extraordinário não provido.”
(RE 570908, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16-09-2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-045

DIVULG 11-03-2010

PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-04

PP-00872 RJTJRS v. 46, n. 279, 2011, p. 29-33 RTJ VOL-00233-01 PP-00304)

No mesmo sentido já decidiu esta 2ª Turma de Direito Público, senão vejamos:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. FÉRIAS PROPORCIONAIS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO AUTORAL CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. DESPROVIDO O RECURSO MUNICIPAL. DECISÃO UNÂNIME.

I. Caso em exame

1.

Recurso de apelação interposto contra sentença que reconheceu o direito às férias (2020/2021) e ao 13º salário, mas julgou improcedente o pedido de pagamento de FGTS. O Município de Ananindeua também apelou, alegando quitação das parcelas relativas às férias e ao 13º salário, requerendo a improcedência total do pedido do autor.

II. Questão em discussão:

2.

A questão em discussão consiste em saber se o servidor comissionado faz jus ao FGTS, bem como se houve pagamento correto das férias e do 13º salário durante o vínculo.

III. Razões de decidir:

3. O vínculo comissionado por óbvio não gera direito ao recolhimento de FGTS e, assim,
não comporta acolhimento o pleito do autor – apelante para declarar a nulidade de um contrato temporário inexistente
.

4.
O servidor comissionado, entretanto, faz jus ao pagamento das férias (integrais e proporcionais) e ao 13º salário, conforme estabelecido no §3º, art. 39 da Constituição Federal
.

5. Foram identificados contracheques comprovando o pagamento parcial das férias e do terço constitucional em alguns períodos, inexistindo comprovação do pagamento do 13º salário.

6. Respeitando-se a prescrição quinquenal, são igualmente devidas ao autor também as férias dos períodos de 2016/2017 e 2017/2018, acrescidas do terço constitucional.

IV. Dispositivo e tese:

7. Recurso do autor parcialmente provido para reconhecer o direito às férias de 2016/2017 e 2017/2018, acrescidos do terço constitucional. Recurso do Município desprovido.

Tese de julgamento: "O servidor público comissionado tem direito às férias e ao 13º salário, todavia, não faz jus ao FGTS."

No caso presente, a sentença assinalou que, além das férias e do 13º salário, também era devido o pagamento das remunerações retidas (outubro/2020, novembro/2020 e dezembro/2020), não tendo o Município de Baião apresentado qualquer elemento probatório capaz de infirmar a alegação autoral, ônus probatório que lhe incumbia enquanto fato modificativo ou extintivo da pretensão contra si deduzida.

Com efeito, o apelante, enquanto tomador do serviço e gestor da jornada de trabalho dos seus servidores, possuía maior capacidade de provar o efetivo pagamento das parcelas reclamadas, porém nada provou em sentido contrário ao apegado pelo autor.

Não se pode exigir que a parte autora, ora apelada, produza prova de fato negativo (provar que não recebeu as verbas reclamadas), denominado pela doutrina como “prova diabólica”.

Descabida a alegação de violação ao princípio da separação dos poderes, visto que ao Poder Judiciário aplica-se a inafastabilidade de jurisdição, não sendo possível excluir de sua apreciação lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV da CR/88).

Quanto ao valor dos honorários advocatícios, verifico que o arbitramento empreendido pelo juízo a quo está dentro dos percentuais legais, motivo pelo qual não se vislumbra desproporcionalidade, devendo ser desacolhido o pleito de redução.

Ante o exposto,
conheço e dou parcial provimento
ao recurso de apelação interposto pelo Município de Baião, reformando parcialmente a sentença, no sentido de afastar a condenação do ente público quanto ao pagamento do FGTS em favor do apelado.

Em razão da sucumbência recíproca, o autor/apelado deverá arcar com o pagamento de honorários advocatícios em favor da Procuradoria Municipal, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico que deixou de auferir, todavia, sob condição suspensiva de exigibilidade, em razão de litigar sob o pálio da justiça gratuita.

É como voto.

Belém/PA, data e hora registradas eletronicamente pelo sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 31/10/2025