Tribunal: TJPA
Processo: 0857371-91.2020.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-11-03

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NO PERÍODO ANTERIOR À LC Nº 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que conheceu e negou provimento à apelação da impetrante Bayer S.A., mantendo a exigência do DIFAL e do FECP a partir de 04.04.2022, e deu parcial provimento à apelação do Estado do Pará. 2. Na origem, Mandado de Segurança objetivando afastar a exigência do DIFAL e do adicional do FECP sobre operações interestaduais de venda a consumidores finais não contribuintes do imposto, sob fundamento da ausência de lei complementar à época da cobrança, conforme exigência da EC nº 87/2015. 3. Sentença concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigência no exercício de 2022. Rejeitados embargos de declaração da impetrante. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se é exigível o DIFAL e o adicional do FECP nas operações interestaduais realizadas antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, à luz da modulação de efeitos fixada no julgamento do Tema 1.093/STF. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A ação foi ajuizada antes da modulação de efeitos do Tema 1.093, o que atrai a eficácia ex tunc da decisão de inconstitucionalidade formal. 6. A LC nº 190/2022, embora válida, somente permite a exigência do tributo após sua entrada em vigor, observada a anterioridade. 7. A decisão agravada incidiu em julgamento extra petita, ao reconhecer legitimidade da cobrança com fundamento na anterioridade nonagesimal, tese não debatida na impetração. 8. O adicional ao FECP tem natureza acessória, sendo juridicamente dependente da validade da cobrança do DIFAL. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0857371-91.2020.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ, BAYER S.A., BAYER S.A., BAYER S.A., BAYER S.A.

APELADO: BAYER S.A., BAYER S.A., BAYER S.A., BAYER S.A., ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NO PERÍODO ANTERIOR À LC Nº 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que conheceu e negou provimento à apelação da impetrante Bayer S.A., mantendo a exigência do DIFAL e do FECP a partir de 04.04.2022, e deu parcial provimento à apelação do Estado do Pará.

2.

Na origem, Mandado de Segurança objetivando afastar a exigência do DIFAL e do adicional do FECP sobre operações interestaduais de venda a consumidores finais não contribuintes do imposto, sob fundamento da ausência de lei complementar à época da cobrança, conforme exigência da EC nº 87/2015.

3.

Sentença concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigência no exercício de 2022. Rejeitados embargos de declaração da impetrante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. A questão em discussão consiste em saber se é exigível o DIFAL e o adicional do FECP nas operações interestaduais realizadas antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, à luz da modulação de efeitos fixada no julgamento do Tema 1.093/STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR
5. A ação foi ajuizada antes da modulação de efeitos do Tema 1.093, o que atrai a eficácia ex tunc da decisão de inconstitucionalidade formal.
6. A LC nº 190/2022, embora válida, somente permite a exigência do tributo após sua entrada em vigor, observada a anterioridade.
7. A decisão agravada incidiu em julgamento extra petita, ao reconhecer legitimidade da cobrança com fundamento na anterioridade nonagesimal, tese não debatida na impetração.
8. O adicional ao FECP tem natureza acessória, sendo juridicamente dependente da validade da cobrança do DIFAL.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

ACORDAM

os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado
do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER DO RECURSO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da relatora.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA

PASTANA

MUTRAN

Desembargadora
do TJ/Pa

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Agravo Interno, interposto pela Bayer S.A., com fulcro no art. 1.021, do Código de Processo Civil, contra decisão monocrática que conheceu e negou provimento ao recurso de Apelação Cível anteriormente interposto pela Agravante, bem como deu parcial provimento ao recurso de apelação manejado pelo Estado do Pará.

Inicialmente, na origem dos autos, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela Bayer S.A., visando afastar a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e do respectivo adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), incidentes sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Estado do Pará. A impetração sustenta que, à luz da Emenda Constitucional nº 87/2015, seria imprescindível a edição de lei complementar federal para validação da exação, o que só se concretizou com a promulgação da Lei Complementar nº 190/2022.

Posteriormente, sobreveio sentença concessiva da segurança, reconhecendo a inexigibilidade da cobrança do DIFAL no exercício de 2022, com fulcro na ausência de lei complementar vigente à época da cobrança. Foram opostos Embargos de Declaração pela impetrante, objetivando sanar suposto erro material na delimitação das operações atingidas pela decisão, mas os aclaratórios foram rejeitados.

Inconformadas, tanto a Bayer S.A. quanto o Estado do Pará interpuseram recursos de apelação. A decisão monocrática proferida pela relatora conheceu dos recursos, deu parcial provimento ao apelo do Estado do Pará – permitindo a exigibilidade do DIFAL a partir de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal – e negou provimento ao recurso da impetrante, mantendo a cobrança do tributo a partir de 04 de abril de 2022.

Em suas razões recursais, a Agravante alega a inexigibilidade do DIFAL e do FECP, destacando que seu Mandado de Segurança foi ajuizado antes da modulação de efeitos do Tema 1.093 (24 de fevereiro de 2021), inserindo-se na exceção que permite a aplicação da eficácia
ex tunc
da declaração de inconstitucionalidade. Consequentemente, o FECP, por ser acessório, também deve ser considerado indevido. Por fim, a Bayer requer o provimento do Agravo para reformar a decisão, reconhecendo a inexigibilidade do DIFAL e do adicional do FECP no período anterior à LC 190/2022.

Não foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Conforme relatado, o presente recurso de Agravo Interno pretende a reforma da decisão monocrática que conheceu e negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela ora Agravante Bayer S.A., bem como deu parcial provimento à Apelação interposta pelo Estado do Pará, para permitir a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL, com fundamento na Lei Complementar nº 190/2022, a partir de 04 de abril de 2022, observada a anterioridade nonagesimal.

A insurgência da parte Agravante volta-se, essencialmente, contra a referida decisão monocrática, ao argumento de que a cobrança do DIFAL e do respectivo adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) seria manifestamente inconstitucional no período anterior à vigência da Lei Complementar nº 190/2022, uma vez que ausente norma geral veiculada por lei complementar, conforme exigido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral (RE 1.287.019) e da ADI 5.469. Objetiva, assim, a reforma da decisão agravada para que seja reconhecida a inexigibilidade do DIFAL e do FECP até a publicação da mencionada lei complementar, afastando-se, por conseguinte, a exigibilidade tributária no período anterior.

Inicialmente, cumpre esclarecer que assiste razão à Agravante ao sustentar a ausência de congruência entre o pedido formulado no Mandado de Segurança e o conteúdo da decisão monocrática impugnada. Com efeito, a impetração tem por escopo exclusivo afastar a exigibilidade do DIFAL e do FECP sobre operações de circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, localizados no Estado do Pará,
em período anterior à edição da Lei Complementar nº 190/2022
.

Posteriormente, evidencia-se que a tese jurídica central do writ é a de que
não poderia haver cobrança do DIFAL antes da edição de norma complementar federal específica
, nos termos da EC nº 87/2015, e que,
no caso concreto
, não se discute qualquer aspecto relacionado às regras de anterioridade da LC nº 190/2022.

Nesse aspecto, impõe-se a aplicação do entendimento vinculante fixado pelo Supremo Tribunal Federal no
Tema 1.093
, no qual se estabeleceu expressamente a seguinte tese:

Tema 1093 - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Referido precedente, com repercussão geral reconhecida, teve seus efeitos modulados para produzir efeitos
a partir do exercício fiscal de 2022
, ressalvando, contudo, expressamente as
ações ajuizadas até a data do julgamento
, isto é,
24 de fevereiro de 2021
.

Além disso, por oportunidade do julgamento do Tema nº 1.094 (Recurso Extraordinário nº 1.221.330/SP), o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que as leis estaduais que instituem o ICMS em seus respectivos territórios, editadas com base em Emenda Constitucional, mas antes da edição de Lei Complementar, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da Lei Complementar. Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3.
As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002.
5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)

Nesse sentido, consignou o STF que a eficácia das leis estaduais e distritais que impõem a cobrança do ICMS DIFAL, com base na Emenda Constitucional nº 87/2015, prescindiria da edição de Lei Complementar que veiculasse normas gerais sobre a matéria. Isto é, embora válidas de pleno direto, os dispositivos estaduais e distritais apenas produziriam efeitos se compatíveis com Lei Complementar que regulamente referido tributo.

Diante da necessidade de regulamentação legal, sobreveio a edição da Lei Complementar n° 190/2022, sanando a inconstitucionalidade formal, possibilitando a exigência pelos Estados da cobrança do DIFAL do ICMS.

O FECOP é um adicional de alíquota do ICMS que todo estado brasileiro pode instituir, conforme previsto na Constituição Federal, para financiar programas de combate à pobreza e às desigualdades sociais. Embora o nome possa variar (como FECOEP), o propósito é o mesmo: destinação social de uma parcela do imposto. O FECOP é cobrado como uma alíquota adicional (geralmente de 2%) que é somada à alíquota interna do ICMS.

A relação entre DIFAL e FECOP é intrínseca, especialmente nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. O FECOP é uma parcela do imposto que compõe a alíquota interna do estado de destino. Ao calcular o DIFAL para produtos sujeitos ao FECOP, a diferença a ser recolhida para o estado de destino já inclui a parcela do FECOP.

O recolhimento do DIFAL e do FECOP, quando devidos na mesma operação, geralmente é feito em guias de recolhimento separadas (como a GNRE), mas ambos estão vinculados à mesma operação interestadual.

Em resumo, a alíquota interna utilizada no cálculo do DIFAL, para produtos específicos, é a soma da alíquota interna padrão do ICMS mais o adicional do FECOP, sendo, portanto, interdependentes.

Acerca disso, vejamos como se porta a jurisprudência em caso semelhante:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURANÇA DENEGADA. ICMS . DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 E LEI ESTADUAL Nº 20.949/2021. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO . NÃO OCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADI 7066, 7070, 7078 E 7075. RECONHECIMENTO AO DIREITO DO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NO PERÍODO ANTERIOR DE A 05 .04.2022. CONFAZ, CONVÊNIO Nº 236/2021.
FECOP . ADICIONAL QUE SEGUE A SORTE DO PRINCIPAL. TAMBÉM EXIGÍVEL SOMENTE A PARTIR DE 05/04/2022.

SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE, APENAS PARA IMPEDIR A COBRANÇA DO DIFAL E DO FECOP ATÉ 04.4 .2022.
ALEGAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DUPLA DO ICMS. INCONGRUÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DO CÁLCULO DO ICMS-DIFAL JÁ RECONHECIDA . SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL À IMPETRANTE. APLICAÇÃO DO ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC .RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-PR 00033681820228160004 Curitiba, Relator.: José Sebastião Fagundes Cunha, Data de Julgamento: 19/08/2024, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/08/2024)

No presente caso, como já mencionado, o Mandado de Segurança foi ajuizado em 15 de outubro de 2020, enquadrando-se, portanto, dentro da exceção da modulação de efeitos, o que autoriza a aplicação da eficácia
ex tunc
da declaração de inconstitucionalidade.

Ou seja, a inexigibilidade do tributo principal (DIFAL), declarada pelo Supremo Tribunal Federal, contamina igualmente o adicional ao FECP, o qual é juridicamente acessório e condicionado à existência do primeiro, nos termos do artigo 82 da Constituição Federal, incluído pela EC nº 31/2000. Com efeito, o adicional do FECP representa uma exação complementar, cuja validade está subordinada à regularidade da cobrança do ICMS propriamente dito, na forma da sistemática tributária constitucional.

Por fim, não prospera o fundamento lançado na decisão recorrida no sentido de que a LC nº 190/2022 teria tornado legítima a cobrança a partir de 04 de abril de 2022, com fundamento na anterioridade nonagesimal. Tal raciocínio, repise-se, é alheio ao pedido e à causa de pedir da impetração, o que revela o vício de extra petita.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E CONCEDO-LHE PROVIMENTO
, nos moldes da fundamentação lançada, para reconhecer a inexigibilidade do DIFAL e do adicional do FECP em favor da impetrante BAYER S.A., no período anterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, nos termos do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093 e na ADI 5.469, e, por consequência, reformar a decisão agravada.

Considerando os deveres da boa-fé e da cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º, do Código de Processo Civil, as partes ficam advertidas de que a interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.016, § 2º e § 3º, do CPC.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (PA), data de registro do sistema.

EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Desembargadora do TJ/Pa

Belém, 12/11/2025