Tribunal: TJPA
Processo: 0833875-62.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos por A. Angeloni & Cia. Ltda. contra acórdão proferido em mandado de segurança que discutiu a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) com base na Lei Estadual nº 8.315/2015, à luz da Lei Complementar nº 190/2022. A embargante sustenta omissão do acórdão quanto à necessidade de edição de nova legislação estadual para validar a cobrança do DIFAL e quanto ao direito de compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se a cobrança do DIFAL exige edição de nova legislação estadual posterior à LC nº 190/2022; e (ii) verificar se a embargante tem direito à compensação ou restituição dos valores indevidamente pagos. III. RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, fixou a tese de aplicação da anterioridade nonagesimal em relação ao art. 3º da LC nº 190/2022, afastando a necessidade de anterioridade anual, mas não exigiu a edição de nova legislação estadual específica para a exigibilidade do DIFAL, posto que não houve criação ou majoração de novo tributo, mas apenas fracionamento do tributo entre o Estado produtor alíquota interna – e estado de destino, ensejando a limitação temporal vinculando a exação ao princípio da noventena, inobstante a possibilidade de discussão da existência ou não dos demais requisitos no momento oportuno da exação; A modulação de efeitos estabelecida pelo STF na ADI nº 5.469 e no Tema nº 1.093 (RE nº 1.287.019) determinou que a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL sem lei complementar somente produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022), e permite a cobrança com base em legislações estaduais preexistentes. O pedido de compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente encontra óbice na ausência de prova pré-constituída da existência de crédito tributário, conforme entendimento fixado pelo STJ no Tema nº 118, sendo inadmissível a cobrança de valores por via transversa em sede de mandado de segurança, nos termos da Súmula nº 269 do STJ. A LC nº 190/2022 não instituiu novo tributo, mas apenas disciplinou a repartição da arrecadação do ICMS, não sendo aplicável o princípio da anterioridade anual para afastar a exigibilidade do DIFAL durante todo o exercício de 2022. IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração acolhidos em parte, apenas para sanar omissão quanto ao pedido de compensação, sem alteração do resultado do julgamento. Tese de julgamento: A exigibilidade do DIFAL nos termos da LC nº 190/2022 observa a anterioridade nonagesimal, sendo desnecessária nova legislação estadual para fundamentar a cobrança. A compensação ou restituição de valores recolhidos indevidamente exige prova pré-constituída da existência do crédito tributário, não sendo admissível sua concessão em sede de mandado de segurança sem essa comprovação. Vistos, etc. Acordam os Ecelentissimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à uanimidade, conhecer dos embargos de declação, mas negar-lhes provimento, nos termos do Voto da digna Relatora. Sessão de julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 05.05.2025 até 12.05.2025. Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0833875-62.2022.8.14.0301

APELANTE: A. ANGELONI & CIA. LTDA, ESTADO DO PARÁ

APELADO: ESTADO DO PARÁ, A. ANGELONI & CIA. LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por A. Angeloni & Cia. Ltda. contra acórdão proferido em mandado de segurança que discutiu a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) com base na Lei Estadual nº 8.315/2015, à luz da Lei Complementar nº 190/2022. A embargante sustenta omissão do acórdão quanto à necessidade de edição de nova legislação estadual para validar a cobrança do DIFAL e quanto ao direito de compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a cobrança do DIFAL exige edição de nova legislação estadual posterior à LC nº 190/2022; e (ii) verificar se a embargante tem direito à compensação ou restituição dos valores indevidamente pagos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, fixou a tese de aplicação da anterioridade nonagesimal em relação ao art. 3º da LC nº 190/2022, afastando a necessidade de anterioridade anual, mas não exigiu a edição de nova legislação estadual específica para a exigibilidade do DIFAL, posto que não houve criação ou majoração de novo tributo, mas apenas fracionamento do tributo entre o Estado produtor alíquota interna – e estado de destino, ensejando a limitação temporal vinculando a exação ao princípio da noventena, inobstante a possibilidade de discussão da existência ou não dos demais requisitos no momento oportuno da exação;

A modulação de efeitos estabelecida pelo STF na ADI nº 5.469 e no Tema nº 1.093 (RE nº 1.287.019) determinou que a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL sem lei complementar somente produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022), e permite a cobrança com base em legislações estaduais preexistentes.

O pedido de compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente encontra óbice na ausência de prova pré-constituída da existência de crédito tributário, conforme entendimento fixado pelo STJ no Tema nº 118, sendo inadmissível a cobrança de valores por via transversa em sede de mandado de segurança, nos termos da Súmula nº 269 do STJ.

A LC nº 190/2022 não instituiu novo tributo, mas apenas disciplinou a repartição da arrecadação do ICMS, não sendo aplicável o princípio da anterioridade anual para afastar a exigibilidade do DIFAL durante todo o exercício de 2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração acolhidos em parte, apenas para sanar omissão quanto ao pedido de compensação, sem alteração do resultado do julgamento.

Tese de julgamento
:

A exigibilidade do DIFAL nos termos da LC nº 190/2022 observa a anterioridade nonagesimal, sendo desnecessária nova legislação estadual para fundamentar a cobrança.

A compensação ou restituição de valores recolhidos indevidamente exige prova pré-constituída da existência do crédito tributário, não sendo admissível sua concessão em sede de mandado de segurança sem essa comprovação.

Vistos, etc.

Acordam os Ecelentissimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à uanimidade, conhecer dos embargos de declação, mas negar-lhes provimento, nos termos do Voto da digna Relatora.

Sessão de julgamento de Plenário Virtual realizada no período de 05.05.2025 até 12.05.2025.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A ANGELONI & CIA. LTDA. opôs embargos de declaração contra acórdão prolatado no mandado de segurança nº 0833875-62.2022.8.14.0301, alegando omissões relevantes que impactam a análise da legalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (Difal).

A embargante sustenta que o acórdão embargado limitou-se a examinar a observância das anterioridades anual e nonagesimal contadas a partir da Lei Complementar nº 190/2022, deixando de apreciar a alegação principal de que a exigência do DIFAL só poderia ocorrer mediante edição de nova legislação estadual posterior a essa norma.

Defende que a Lei Estadual nº 8.315/2015, utilizada para fundamentar a cobrança, é anterior à LC nº 190/2022 e, portanto, inválida para fins de tributação.

Além disso, aponta omissão quanto ao direito da impetrante à compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL, devidamente corrigidos pelo índice aplicável aos créditos tributários estaduais.

Para fundamentar sua tese, a embargante invoca precedente do Supremo Tribunal Federal no RE nº 390.840/MG, que veda a constitucionalização superveniente de norma inconstitucional.

Diante disso, requer o acolhimento dos embargos para sanar as omissões apontadas, promovendo a análise do pedido principal e a complementação do dispositivo decisório quanto ao direito de compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente.

As contrarrazões do Estado do Pará foram apresentadas no ID- 22981442 - Pág. 01/03.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

VOTO

Os embargos de declaração devem ser conhecidos, posto que satisfeitos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Inobstante os fundamentos do arrazoado, entende que a matéria foi apreciada, conforme a livre convicção do órgão julgador em relação aos precedentes paradigmáticos do Supremo Tribunal Federal que o órgão julgador entende aplicável a espécie para a solução da controvérsia, consubstanciado no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078. Vejamos:

Restou consignado que no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078, que prevaleceu a tese de aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal sobre a previsão do art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022.

É verdade que, em tese, os fundamentos da sentença encontram respaldo na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469, sobre a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, face a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15.

No entanto, deixou de observar que houve modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no sentido que a declaração de inconstitucionais somente produziria efeito a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022),
in verbis:

“Não obstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, é fato que os estados continuaram a poder cobrar o ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio. No caso dos autos, não há dúvida de que uma miríade de operações foi tributada nos moldes da Lei distrital nº 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal e dessas outras cláusulas do Convênio.

Além do mais, é imprescindível recordar que a EC nº 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, vieram com o objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais.

Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.

Reproduzo as considerações lançadas pelo Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal nas informações por ele prestadas na ADI nº 5.469/DF (em julgamento conjunto):

(...)

Já em meu voto anterior (sessão de 11/11/20) eu havia feito uma proposição de modulação. Diante das ponderações do Ministro Roberto Barroso, ao longo do julgamento, e ultimada a apreciação do mérito somente agora, em 2021, retifico a proposta anteriormente formulada, sugerindo a Vossas Excelências a modulação que passo a expor.

Proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para estabelecer que a decisão produza efeitos, (i) quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
”

Aqui o primeiro ponto, em relação a exigência de leis estaduais sobre a matéria, pois a
modulação de efeitos estabelecida pelo STF na ADI nº 5.469 e no Tema nº 1.093 (RE nº 1.287.019) consignou que a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL sem lei complementar somente produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022), assim como em relação a lei do Distrito Federal e dos dos Estados, o que, em tese, permite a cobrança com base em legislações estaduais preexistentes até o exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022).

Outrossim, em relação ao pedido de compensação dos eventuais créditos existentes, verifico que a matéria não foi apreciada de forma direta, mas isso em nada beneficia a embargante, tendo em vista a modulação dos efeitos, na forma consignada pelo Supremo Tribunal Federal, pois, em se tratando de mandado de segurança, a exação somente pode ocorrer a partir da impetração protocolada em 28.03.2022.

Assim, não resta dúvida que o pedido de compensação de valores anteriores a impetração encontra óbice na modulação proferida e na vedação de utilização do mandado de segurança como forma de ação de cobrança de valores, por via transversa, o que não se admite por força da Súmula n.º 269 do STJ.

Além de encontrar óbice ainda na ausência de prova pré-constituída sobre eventuais valores a serem compensados e vencidos após a impetração (março/2022), pois o pedido diz respeito a créditos que não foram comprovados junto a inicial, e não há possibilidade de dilação probatória em mandado de segurança.

Isto porque, não se caracterizou a condição do impetrante como credor tributário e aplica-se a espécie o entendimento do Superior Tribunal de Justiça formulado no Tema n.º 118 do STJ, face a ausência de prova pré-constituída, consoante a alínea “b”, nos seguintes termos:

"Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à
compensação
tributária em sede de
mandado
de
segurança
. Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de
Mandado
de
Segurança
impetrado com vistas a declarar o direito à
compensação
tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor
tributário,
visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de
compensação
for submetido à verificação pelo Fisco; e (
b) tratando-se de
Mandado
de
Segurança
com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da
liquidez
e
certeza
dos
créditos,
ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da
compensação
a ser realizada,
o
crédito
do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental
."

Além do que, a Lei Complementar n.º 190/22 regulamentou a matéria nos seguintes termos:

“
Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.”

Daí porque, entendeu o Colegiado que não poderia consignar a inexigibilidade do Diferencial de alíquotas do ICMS devido ao Estado do Pará,
durante todo o exercício financeiro do ano de 2022
, pois no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, cujo objeto é a discussão da possibilidade de exigência de ICMS, na forma disciplinada na Lei Complementar 190/2022, tendo em vista a constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, consignando que a referida lei deve produzir seus efeitos após 90 dias da data da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal).

Também consignado que não houve criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária, o que afasta a aplicação da anterioridade, por inexistência de instituição ou majoração de tributo.

Neste diapasão, considerando que o mandado de segurança foi protocolado após o julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, resta evidente a aplicação do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, e a tese encontra óbice na decisão paradigmática proferida no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, sobre a possibilidade de início de exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto após 90 dias, o que afasta a possibilidade de vedação da exigência durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, em que pese a tese defendida no arrazoado dos embargos de declaração.

Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração, apenas para que haja pronunciamento sobre o pedido de compensação e aplicação da anterioridade, mas mantendo o acórdão embargado acrescido dos demais fundamentos consignados na presente decisão para todos os efeitos legais, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 12/05/2025