Tribunal: TJPA
Processo: 0807246-59.2021.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2025-02-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DO ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/06 - DECISÃO CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – PLEITO ABSOLUTÓRIO EM FACE DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRAFICO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS. – INVIABILIDADE – PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. societas sceleris – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – INOCORRÊNCIA – PROVAS DA MERCÂNCIA. ADEMAIS A CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO INIBE A PRATICA DO TRÁFICO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I – As evidencias do acervo remetem para a concorrência do delito hostilizado pela defesa, devido a existência do animus associativo entre o réu, e demais comparsas, de caráter duradouro, para a venda de drogas, configurando, a toda evidência, o delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006; II - O pleito desclassificatório para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas, não procede, em face da solidez da prova da materialidade/autoria delitiva, que apreendeu 18 “invólucros” (pesando aproximadamente 8,900 g - oito gramas e novecentos miligramas); e, ainda, 01 “invólucro” (pesando aproximadamente 0,400 g - quatrocentos miligramas), atestou positivo para a substância BENZOILMETILECGONINA, vulgarmente conhecida como cocaína, prontas para a venda. Dessa forma, a alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes, devido a quantidade, natureza da droga e a forma em que foi apreendida, afastarem, incontinenti, a alegação de que era toda ela destinada ao uso próprio, em face das provas orais do acervo processual derrogarem a assertiva do recorrente, que se fez isoladas nos autos. Desse modo, diante das evidencias produzidas, deve seguir inarredável a decisão condenatória nesse ponto; III – Quanto ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudência consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a via adequada seria o habeas corpus visto tratar-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte IV - Recurso conhecido e improvido. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0807246-59.2021.8.14.0051

APELANTE: FABIO DAYAN DE SOUSA CASTRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DO
ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/06 -
DECISÃO CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – PLEITO ABSOLUTÓRIO EM FACE DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRAFICO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS. – INVIABILIDADE –
PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES.
societas sceleris
– DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – INOCORRÊNCIA –
PROVAS DA MERCÂNCIA. ADEMAIS A CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO INIBE A PRATICA DO TRÁFICO -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I – As e
videncias do acervo remetem para a concorrência do delito hostilizado pela defesa, devido a existência do animus associativo entre o réu, e demais comparsas, de caráter duradouro, para a venda de drogas, configurando, a toda evidência, o delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006;

II -
O pleito desclassificatório para o tipo do
art. 28 da Lei de Drogas, não procede, em face da solidez da prova da materialidade/autoria delitiva, que apreendeu 18 “invólucros” (pesando aproximadamente 8,900 g - oito gramas e novecentos miligramas); e, ainda, 01 “invólucro” (pesando aproximadamente 0,400 g - quatrocentos miligramas), atestou positivo para a substância BENZOILMETILECGONINA, vulgarmente conhecida como cocaína, prontas para a venda. Dessa forma, a alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes, devido a quantidade, natureza da droga e a forma em que foi apreendida, afastarem, incontinenti, a alegação de que era toda ela destinada ao uso próprio, em face das provas orais do acervo processual derrogarem a assertiva do recorrente, que se fez isoladas nos autos. Desse modo, diante das evidencias produzidas, deve seguir inarredável a decisão condenatória nesse ponto;

III –
Quanto ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudência consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a via adequada seria o
habeas corpus
visto tratar-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte

IV -
Recurso conhecido e improvido.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
em conhecer do recurso e negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

FÁBIO DAYAN DE SOUZA CASTRO,
condenado às penas de
08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 e 35, da Lei n° 11.343/2006,
interpôs
o presente recurso, visando a reforma da decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA.

A defesa do apelante asseverou, pela
desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei nº 11.343/06, além de pugnar pelo pleito absolutório em face do delito do art. 35, da Lei nº 11.343/06. Por fim, pleiteou pelo direito de recorrer em liberdade (ID 18260544).

Em contrarrazões o
Dominus Litis
pugnou (ID 18260547),
pelo improvimento do recurso interposto, no que foi acompanhado, nesta Superior Instância, pelo Procurador Francisco Barbosa de Oliveira (ID 18932373).

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito na pauta de julgamentos do plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Narra a inicial, que no dia
23/07/2021, no período da manhã, por volta das 6h00min, em uma residência particular, localizada na Rua dos Lírios, bairro São Cristóvão, os denunciados foram presos em flagrante delito por ter em depósito, guardar, ocultar, transportar, trazer consigo, preparar, fornecer, vender e/ou expor à venda à terceiros (usuários) a substância ilícita conhecida como “cocaína”, acondicionada em 18 “invólucros” (pesando aproximadamente 8,900 g - oito gramas e novecentos miligramas); e, ainda, 01 “invólucro” (pesando aproximadamente 0,400 g - quatrocentos miligramas), com o que restaram violados os bens jurídicos da incolumidade pública e da segurança da coletividade, tuteladas pela Lei de Drogas, Lei nº 11.343/06.

Dessa forma,
FÁBIO DAYAN DE SOUZA CASTRO,
foi julgado e ao final condenado às penas de
08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 e 35, da Lei n° 11.343/2006. Irresignado com o pleito condenatório,
interpôs
o presente recurso, visando a reforma da decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DA IMPOSSIBILIDADE DO ADIMPLEMENTO DO PLEITO ABSOLUTÓRIO

A defesa pugnou pela tese absolutória, em face do delito de associação ao tráfico de drogas, com supedâneo da ausência de
habitualidade e permanência com fins de traficância (art. 386 e ss do CPP). Nesses termos, sem razão a defesa.

A prova da materialidade delitiva pode ser observada através do Laudo de Constatação Provisória nº 2021.04.000641-QUI e no Laudo Definitivo nº 2019.04.200969- QUI que confirma que o material apreendido, ou seja, 18 “invólucros” (pesando aproximadamente 8,900 g - oito gramas e novecentos miligramas); e, ainda, 01 “invólucro” (pesando aproximadamente 0,400 g - quatrocentos miligramas), atestou positivo para a substância BENZOILMETILECGONINA, vulgarmente conhecida como cocaína.

A testemunha ERIK PETERSON (DPC), narrou:

Que, recebemos informações de uma senhora que foi na delegacia, dizendo que o filho dela tinha entregado uma caixa azul na boca de fumo, vulgo “netinho” e o netinho estava fazendo a venda de drogas no bairro São Cristóvão. Com isso, representamos bela busca e apreensão na casa do netinho e uma outra casa que a gente levantou que estava alugada para o “netinho” e segundo informações, nessa casa ele estava guardando uma certa quantidade de drogas, aí nós organizamos uma operação da Polícia Civil e pedimos apoio e no dia desencadeamos a operação chamada de “caixa azul”. Desse modo, no dia da operação, eu (Erik) e a minha equipe fomos para casa do netinho que estava alugada e ao adentrar a casa, eles (FÁBIO e JOSIELI) estavam dentro da casa, a gente não conhecia o nacional “Fábio”, que durante o flagrante ele (acusado) deu o nome falso do irmão chamado “Fabrício” e depois no decorrer das investigações, inclusive, eu (Erik) fiz outro inquérito com ele, pois, ele (Fábio) cometeu um assalto, ele, a Josieli e dois menores, contra um Uber. Além disso, ele (acusado) costuma fazer vários assaltos a mão armada, ele faz parte da facção criminosa Comando Vermelho e conseguimos descobrir depois na verdade o nome de Fabricio que ele deu o nome era Fábio e que a mãe e tia confirmaram que o nome dele era Fábio e a gente levantou, além disso, ele tinha dois mandados de prisão no estado do Amapá e por isso ele estava dando o nome do irmão. Ademais, na prisão em flagrante ele deu uma certidão que se chamava “Fabricio” que era o nome do irmão dele, mas a mãe do acusado e a tia foram até a delegacia e confirmaram que ele (acusado) era o Fábio. Nesse contexto, na operação “caixa azul” encontramos, dentro da residência, alugada pelo netinho o nacional Fábio e a Josieli (acusados) e comunicamos que estávamos com mandado de busca naquela residência e durante a busca o investigador Rodrigo encontrou em uma janela duas trouxinhas de pasta base de cocaína, além disso, a gente havia recebido a informação também que a possível droga estaria enterrada e por isso pedimos apoio do cão farejador e nesse dia até indagamos os acusados, porém, negaram que poderia ter droga na residência, ficamos procurando e tivemos que cavar bastante ao quintal e a gente achou debaixo de uma caixa d’agua uma garrafa pet de vodka e dentro dessa garrafa havia dezesseis trouxinhas de pasta base de cocaína e os policiais procurando por lá, acharam mais uma trouxinha de pasta base de cocaína e ai comunicamos os acusados que estavam sendo presos em flagrante delito, na delegacia a Josieli confirmou que toda a droga era do netinho, bem como, confirmou que sabia que a droga estava enterrada e que ela (Josieli) desenterrava a droga, vendia e enterrava de novo; (...) Que na época do depoimento o acusado (Fábio) negou tudo; (...) Que só a Josieli confirmou que vendia droga pro netinho; (...) Que segundo informações, os acusados estavam morando na casa do “netinho”; (...) Que eu (Erik) não conhecia os acusados, apenas, depois dessa prisão; (...) Que fizemos o flagrante no nome de Fabricio, pois ele deu essa identificação, mas tempos depois recebemos informações que ele estava fazendo assaltado pela cidade e andava armado e ainda usando o nome falso e em uma outra investigação que identificamos que ele na verdade se chamava Fábio e que havia dois mandados de prisão aberto em nome dele; (...) Que me recordo que encontramos 02 (duas) trouxinhas de pasta base de cocaína em uma janela; 01 (um) trouxinha encontramos no quintal e 16 (dezesseis) trouxinhas dentro de garrafa pet e aparelhos celulares; (...).

Por sua vez a testemunha ELIAS CELESTINO CIRQUEIRA, esclareceu:

Que, o mandado de busca se iniciou com ... (inaudível)... na verdade o alvo era o Darlisson vulgo “netinho”, que estávamos investigando ele por tráfico de entorpecente e ele teria alugado uma residência e ele estava colocando pessoas para vender entorpecente nesse local, a partir daí iniciamos o monitoramento e foi representado pela busca, sendo deferido e no cumprimento dessa busca, na residência se encontrava o Fábio e a Josieli, além disso, no local lá encontramos uma peteca que estava na janela e tínhamos informações que eles enterravam o entorpecente no quintal, ou seja, a maior quantidade de droga era enterrada no quintal e à medida que eles iam vendendo a droga era desenterrada. Com isso, solicitamos o apoio do cão farejador no dia lá e nós começamos a verificar que o quintal tinha vestígios que tinham mexido na terra e foi encontrado uma quantidade de substâncias, não me lembro a quantidade, mas foi encontrado em um pote. Desse modo, o Fábio no dia confirmou que a droga era do Darlisson e que ele vendia esse entorpecente para ele e a Josieli confirmou essa situação, eles (acusados) falaram que eles vendiam e o Darlisson, vulgo “neguinho” dava uma quantidade, como se fosse uma comissão, uma parte do lucro que era obtido com a droga, era repassado para eles e em troca disso, eles também moravam naquela residência que foi alugada, especificamente, para vender entorpecente; (...) Que o Darlisson é o vulgo “netinho”; (...) Que chegamos a conversar com a proprietária do imóvel e ela confirmou a casa era alugada para o netinho; (...) Que não conseguimos apurar quanto tempo o Fabio e a Josieli estava ali naquela casa; (...) Que os acusados (Fábio e Josieli) confirmaram que residiam ali no local e que, inclusive, o netinho que tinha cedido a casa pra eles, pois, os acusados não eram de Santarém e não tinham onde ficar e em troca de uma comissão pelo tráfico de drogas e a moradia na residência; (...) Que os entorpecentes estavam embalados em várias petecas dentro de um pote; (...) Que lembro que tinha uma linha também e as petecas; (...) Que os dois confirmaram que a residência era do netinho e que eles estavam lá vendendo o entorpecente para o netinho e que a droga era do netinho; (...) Que já tinha ouvido falar do netinho que era o alvo das investigações, mas dos acusados não; (...) Que na época dos fatos o Fábio até deu uma identificação falsa, que se chamava Fabricio; (...) Que tínhamos notícias que tinha pessoas trabalhando para o netinho e ele é faccionado do comando vermelho ali na área do São Cristovão e ele colocava pessoas para vender pra ele em vários locais e isso se confirmou com a confissão do Fábio e da Josieli; (...) Que posteriormente recebemos informações que o acusado (Fábio) praticava assalto e que tinha uma periculosidade elevada, depois dos fatos, ele foi preso novamente por assalto; (...) Que as informações que tivemos é que ele (acusado) deu o nome do irmão dele para a polícia, pois, tinha um mandado de prisão em face dele em fase de cumprimento; (...) Que o local dos fatos é um local de área vermelha ali no bairro e muitas informações sobre o tráfico de drogas lá,

A testemunha RODRIGO OASTA FONSECA. Relatou:

Que, lá é uma boca, não tinha nada, era só para venda de entorpecente, e aí posteriormente eles foram presos, foram solto e fizeram um latrocínio ou um assalto, não me lembro muito bem, foram presos de novo; (...) Que já tinha informações que alguém vendia droga para o “netinho”, mas eu só dei apoio ao mandado de busca, mas essa casa só foi alugada para o tráfico; (...) Que (inaudível); (...) Que antes dos fatos, nunca tinha ouvido falar dos acusados, apenas do netinho; (...) Que não sei se receberam a informação de populares sobre os acusados, se eram eles mesmo, pois na época não trabalhava diretamente com os investigadores; (...) Que não recordo se o Fábio era faccionado; (...) Que o Fábio apresentou para sua identificação o documento do irmão que se chamava Fabricio, mas posteriormente o Delegado informou que o nome dele era Fábio e o Fabricio era irmão dele; (...) Que não recordo se tinha algum mandado de prisão no nome do Fabricio; (...)”.

Segundo orientação do STJ,
é "indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa" (AgRg no HC 454.775/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 21/02/2020). Dessa forma,
as evidencias do acervo remetem para a concorrência do delito hostilizado pela defesa, devido a existência do animus associativo entre FÁBIO DAYAN DE SOUSA CASTRO, JOCIELY OLIVEIRA SANTOS e "
Netinho
", de caráter duradouro, para a venda de drogas, configurando, a toda evidência, o delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006.

DA INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

A defesa do recorrente advoga a tese que pleiteia a desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/06, uma vez que a droga aprendida seria para o consumo pessoal. Contudo, diante dos fatos e das evidencias doa autos, sem razão a defesa, vejamos:

A materialidade delitiva não deixa dúvidas, em infirmar que a quantidade do produto apreendido era voltada ao comércio, ou seja,
18 “invólucros” (pesando aproximadamente 8,900 g - oito gramas e novecentos miligramas); e, ainda, 01 “invólucro” (pesando aproximadamente 0,400 g - quatrocentos miligramas), atestou positivo para a substância BENZOILMETILECGONINA, vulgarmente conhecida como cocaína (Laudo Definitivo nº 2019.04.200969- QUI), prontas para serem vendidas.

Nesse cenário, temerário concluir, na eventualidade, de que a droga seria, apenas para uso do apelante, mas também voltado para o comércio, com o fim de financiar o próprio vício:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS "PRIVILEGIADO". CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. Pretendida absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, desclassificação para uso próprio. Descabimento. 1. Absolvição e Desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. Apreensão de considerável quantidade de drogas na posse do acusado. Perfeita caracterização pela prova produzida nos autos. a alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes. A quantidade e a natureza da droga apreendida afastam a alegação de que era toda ela destinada ao uso próprio. Depoimentos dos agentes públicos, incriminadores, coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. Condenação mantida. Negado provimento. (TJ-SP - APR: 15012563320218260594 SP 1501256-33.2021.8.26.0594, Relator: Alcides Malossi Junior, Data de Julgamento: 19/12/2022, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 19/12/2022)

Cediço mencionar que ainda segue pacífica a jurisprudência do STJ, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022).
Dessa forma, data vênia a manifestação do
Dominus Litis
, segue inabalável o decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas.

Com efeito, diante das razões delineadas, inviável se cogitar na desclassificação do crime de tráfico de drogas, para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Quanto ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudência consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a via adequada seria o
habeas corpus
visto tratar-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO PENAL. OMISSÃO NO ACÓRDÃO ID. 8668650 COM PUBLICAÇÃO NO DIA 18/04/2022. PROCEDENCIA.

Da análise cuidadosa dos pontos abordados pelo embargante, vê-se que razão lhe assiste, pois o acórdão prolatado por esta relatora foi omisso, visto que foi silente acerca do direito de recorrer em liberdade do Apelante.
EMBARGOS ACOLHIDOS, PORÉM NÃO CONHECIDOS QUANTO AO PLEITO DO APELANTE DE RECORRER EM LIBERDADE
,
pois não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito, na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte (TJPA – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – Nº 0005389-18.2019.8.14.0039 – Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO – 1ª Turma de Direito Penal – Julgado em 27/06/2022 )

Na espécie, diante dos argumentos delineados, inviável o adimplemento do pleito defensivo nesse âmbito.

Ante o exposto, em sintonia com o parecer ministerial, conheço do apelo e nego-lhe provimento, seguindo
FÁBIO DAYAN DE SOUZA CASTRO,
condenado às penas de
08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 e 35, da Lei n° 11.343/2006,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

Belém, 13/02/2025