Tribunal: TJPA
Processo: 0008815-19.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-31

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. Apelantes presos em flagrante durante operação policial, sendo com o apelante Ygor encontradas 03 porções de entorpecente - cocaína, pesando 34,9 (trinta e quatro gramas e novecentos miligramas), e com a corré Ardenize, duas trouxinhas, acondicionadas em sua calcinha e em seu sutiã, pesando 35,244 (trinta e cinco gramas e duzentos e quarenta e quatro miligramas), de substância entorpecente – cocaína. Na delegacia Yago afirmou não saber que Ardenize trazia drogas consigo e que aquela encontrada em seu poder seria entregue a um desconhecido na Praça Matriz de Ananindeua, sendo tal versão modificada em Juízo, onde afirmou que a droga se destinava a consumo próprio. Na delegacia Ardenize se reservou ao direito de permanecer calada, tendo em Juízo alegado que não trazia qualquer droga consigo e que fora vítima de flagrante forjado. Alegação defensiva, em preliminar, de nulidade processual em razão do flagrante forjado contra a apelante Ardenize e, quanto ao corréu Yago, ausência de provas acerca do tráfico uma vez que a substância encontrada em seu poder se destinava a consumo próprio, sendo o apelante mero usuário, pleiteando pela desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei antidrogas e, em tese subsidiária, revisão da dosimetria, para reconhecimento e aplicação da atenuante genérica da menor idade penal em seu favor. DO RECURSO DE ARDENIZE PRELIMINAR DE NULIDADE – FLAGRANTE FORJADO. INOCORRÊNCIA. DAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS NÃO SE DENOTA A AVENTADA NULIDADE. DROGAS ENCONTRADAS NA CALCINHA E NO SUTIÃ DA APELANTE PELA POLICIAL QUE PROMOVEU A BUSCA PESSOAL, RESTANDO CONFIGURADO UM DOS TIPOS PREVISTOS NO DISPOSITIVO LEGAL, ART. 33, DA LEI 11.343/06, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM FLAGRANTE FORJADO UMA VEZ QUE O DELITO JÁ ESTAVA CONSUMADO QUANDO FORAM LOCALIZADAS AS DROGAS QUE A APELANTE TRAZIA ESCONDIDAS EM SUAS PARTES ÍNTIMAS E A SUPOSTA EXIGÊNCIA DE DETERMINADO VALOR PARA NÃO REALIZAR A PRISÃO CONFIGURARIA OUTRO TIPO DE DELITO. DEFESA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE PROVAR, POR QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA, QUE OS AGENTES DA LEI “PLANTARAM’ A DROGA NO LOCAL EM QUE ENCONTRADAS. PRELIMINAR REJEITADA. DO RECURSO DE YAGO DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). NÃO ACOLHIMENTO. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. DEPOIMENTO PRESTADO PELOS AGENTES PÚBLICOS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE RESULTOU EM SUA PRISÃO EM FLAGRANTE FIRMES E CONCISOS ACERCA DA PRÁTICA DO DELITO. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL RESTOU O APELANTE CONDENADO - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006, QUE É MISTO ALTERNATIVO E SE CONFIGURA COM A PRÁTICA DE QUALQUER UM DE SEUS VERBOS NUCLEARES, SE MOSTRANDO IMPOSSÍVEL A DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE GENÉRICA DA MENOR IDADE PENAL, ART. 65, I, DO CPB. PROVIMENTO. DA ANÁLISE DA DOCUMENTAÇÃO ACOSTADA AOS AUTOS DENOTA-SE QUE O APELANTE ERA, À DATA DO CRIME, MENOR DE 21 ANOS, POIS NASCIDO EM JUNHO DE 1998 E O CRIME OCORREU EM ABRIL DE 2019. CONTUDO, CONSTATA-SE QUE A PENA BASE FOI COMINADA NO MÍNIMO LEGAL, SE MOSTRANDO IMPOSSÍVEL A REDUÇÃO PRETENDIDA EM RAZÃO DO QUE DETERMINA A SÚMULA 231 DO STJ, CUJA CONSTITUCIONALIDADE FOI RECONHECIDA PELO STF, NO JULGAMENTO DO RECURSO N.º 597270 RS, CUJO MÉRITO DE REPERCUSSÃO GERAL, TEMA 158, RESTOU PUBLICADO EM 05/06/2009. MENOR IDADE PENAL RECONHECIDA, PORÉM, SEM PROMOVER A REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, UMA VEZ QUE A PENA BASE FOI COMINADA NO MÍNIMO LEGAL – ATENÇÃO AO COMANDO DA SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, porém, sem reduzir o quantum da pena, nos termos do voto da Relatora. 8ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 31 de março de dois mil e vinte e cinco e término no dia sete de abril de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 07 de abril de 2025. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008815-19.2019.8.14.0401

APELANTE: ARDENIZE AVIS PINHEIRO, YGOR DE MELO RIBEIRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

Apelantes presos em flagrante durante operação policial, sendo com o apelante Ygor encontradas 03 porções de entorpecente - cocaína, pesando 34,9 (trinta e quatro gramas e novecentos miligramas), e com a corré Ardenize, duas trouxinhas, acondicionadas em sua calcinha e em seu sutiã, pesando 35,244 (trinta e cinco gramas e duzentos e quarenta e quatro miligramas), de substância entorpecente – cocaína.

Na delegacia Yago afirmou não saber que Ardenize trazia drogas consigo e que aquela encontrada em seu poder seria entregue a um desconhecido na Praça Matriz de Ananindeua, sendo tal versão modificada em Juízo, onde afirmou que a droga se destinava a consumo próprio.

Na delegacia Ardenize se reservou ao direito de permanecer calada, tendo em Juízo alegado que não trazia qualquer droga consigo e que fora vítima de flagrante forjado.

Alegação defensiva, em preliminar, de nulidade processual em razão do flagrante forjado contra a apelante Ardenize e, quanto ao corréu Yago, ausência de provas acerca do tráfico uma vez que a substância encontrada em seu poder se destinava a consumo próprio, sendo o apelante mero usuário, pleiteando pela desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei antidrogas e, em tese subsidiária, revisão da dosimetria, para reconhecimento e aplicação da atenuante genérica da menor idade penal em seu favor.

DO RECURSO DE ARDENIZE

PRELIMINAR DE NULIDADE – FLAGRANTE FORJADO.
INOCORRÊNCIA
.
DAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS NÃO SE DENOTA A AVENTADA NULIDADE. DROGAS ENCONTRADAS NA CALCINHA E NO SUTIÃ DA APELANTE PELA POLICIAL QUE PROMOVEU A BUSCA PESSOAL, RESTANDO CONFIGURADO UM DOS TIPOS PREVISTOS NO DISPOSITIVO LEGAL, ART. 33, DA LEI 11.343/06, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM FLAGRANTE FORJADO UMA VEZ QUE
O
DELITO JÁ ESTAVA CONSUMADO QUANDO FORAM LOCALIZADAS AS DROGAS QUE A APELANTE TRAZIA ESCONDIDAS EM SUAS PARTES ÍNTIMAS E A
SUPOSTA EXIGÊNCIA DE DETERMINADO VALOR PARA NÃO REALIZAR A PRISÃO CONFIGURARIA OUTRO TIPO DE DELITO.

DEFESA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE PROVAR, POR

QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA, QUE OS AGENTES DA LEI “PLANTARAM’ A DROGA NO LOCAL EM QUE ENCONTRADAS.
PRELIMINAR REJEITADA.

DO RECURSO DE YAGO

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
NÃO ACOLHIMENTO
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO
DE DROGAS. MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

DEPOIMENTO PRESTADO PELOS AGENTES PÚBLICOS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE RESULTOU EM SUA PRISÃO EM FLAGRANTE FIRMES E CONCISOS ACERCA DA PRÁTICA DO DELITO.

ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL RESTOU O APELANTE CONDENADO - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006, QUE É MISTO ALTERNATIVO E SE CONFIGURA COM A PRÁTICA DE QUALQUER UM DE SEUS VERBOS NUCLEARES, SE MOSTRANDO IMPOSSÍVEL A DESCLASSIFICAÇÃO.

DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE GENÉRICA DA MENOR IDADE PENAL, ART. 65, I, DO CPB.
PROVIMENTO
.

DA ANÁLISE DA DOCUMENTAÇÃO ACOSTADA AOS AUTOS DENOTA-SE QUE O APELANTE ERA, À DATA DO CRIME, MENOR DE 21 ANOS, POIS NASCIDO EM JUNHO DE 1998 E O CRIME OCORREU EM ABRIL DE 2019. CONTUDO, CONSTATA-SE QUE A PENA BASE FOI COMINADA NO MÍNIMO LEGAL, SE MOSTRANDO IMPOSSÍVEL A REDUÇÃO PRETENDIDA EM RAZÃO DO QUE DETERMINA A SÚMULA 231 DO STJ, CUJA
CONSTITUCIONALIDADE FOI RECONHECIDA PELO STF, NO JULGAMENTO
DO RECURSO N.º 597270 RS, CUJO MÉRITO DE REPERCUSSÃO GERAL, TEMA 158, RESTOU PUBLICADO EM 05/06/2009.

MENOR IDADE PENAL RECONHECIDA, PORÉM, SEM PROMOVER A REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, UMA VEZ QUE A PENA BASE FOI COMINADA NO MÍNIMO LEGAL

– ATENÇÃO AO COMANDO DA SÚMULA 231 DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, porém, sem reduzir o
quantum
da pena, nos termos do voto da Relatora.

8
ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 31 de março de dois mil e vinte e cinco
e término no dia sete de abril de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA,
07
de
abril de
2025.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
ARDENIZE AVIS PINHEIRO E YGOR DE MELO RIBEIRO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que os condenou a cumprir pena de reclusão de 03 anos e 08 meses e 344 dias multa, respectivamente, em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 23408364, que no dia 26 de abril de 2019, por volta das 11 horas, foi efetuada a prisão em flagrante do ora apelante Ygor de Melo Ribeiro, com quem foram apreendidas 34,9 (trinta e quatro gramas e novecentos miligramas), de substância branca, pastosa, acondicionada sob a forma de três trouxas, em plástico transparente, assim como da apelante Ardenize Avis Pinheiro, com quem foram apreendidas 35,244 (trinta e cinco gramas e duzentos e quarenta e quatro miligramas), de substância petrificada amarelada, acondicionada sob a forma de duas trouxas, uma em plástico transparente e a outra em plástico branco, tendo o laudo pericial constatado se tratar da substância popularmente conhecida como cocaína.

De acordo com o relato ministerial, guardas municipais estavam de serviço na Rodovia Mario Covas, próximo ao Conjunto Satélite, quando uma motocicleta conduzida pela ora apelante Ardenize, trazendo na garupa o apelante Ygor se aproximou, lhes sendo dado sinal de parada; que ao perceber a aproximação dos agentes municipais o apelante Ygor arremessou um objeto no mato, ação que foi observada pelos agentes que o recolheram e constataram seu conteúdo; que uma agente da guarda municipal procedeu à revista na ora apelante Ardenize, encontrando na sua calcinha a substância acima relatada.

Conduzidos à delegacia, Ygor relatou que um desconhecido lhe entregou a caixa contendo o entorpecente e que lhe daria R$ 300,00 (trezentos reais), para levar até a Praça Matriz de Ananindeua, onde um terceiro a receberia, razão pela qual pediu à apelante Ardenize que lhe desse uma carona até o referido local e que no deslocamento foram abordados pelos agentes da guarda municipal, afirmando não ter visto ela ser revistada e que não tinha conhecimento de que já fora presa por tráfico, tendo esta se mantido em silêncio.

Em virtude de tais fatos o representante do órgão Ministerial apresentou denúncia requerendo seu recebimento para processamento e posterior condenação dos então réus, ora apelantes, pela prática dos crimes de tráfico, nos termos dos artigos 33,
caput
, , da Lei 11.343/06.

Às fls. 05/06, do ID 23408364, laudo toxicológico nº 2019.01.002091-QUI, atestando se tratar de
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como cocaína, as substâncias apreendidas.

Em ID 23408469, defesa preliminar.

Em ID 23408470, recebida a denúncia.

Em ID 23408473/80 e 23408492/94, mídia de audiência, ata em ID 23408483 e 23408494.

Em ID 23408498, alegações finais ministeriais.

Em ID 23408501, alegações finais defensivas.

Na sentença, ID 23408508, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou os ora apelantes em seus termos, restando a pena base do apelante Ygor cominada em 05 anos e 06 meses de reclusão e 500 dias multa, patamar mantido na segunda fase, passando a ser, na terceira fase, de 03 anos e 08 meses de reclusão e 334 dias multa, ante o reconhecimento e aplicação do benefício do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, no percentual de 1/3, a ser cumprida em regime inicial aberto, sendo a pena corporal substituída por restritivas de direitos, mesmo
quantum
alcançado a apelante Ardenize.

Em razões recursais, ID 23408534, afirmou a apelante Ardenize serem nulas as provas colacionadas aos autos uma vez que decorrentes de flagrante forjado, requerendo sua absolvição e, em relação ao apelante Yago, que se promova a desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo, nos termos do art. 28, da Lei 11.343/06, alegando não haver prova de traficância, bem como que seja reconhecida e aplicada em seu favor da atenuante da menor idade penal relativa.

Em contrarrazões, ID 23408537, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para que se reconheça e aplique em favor do apelante Yago a atenuante da menor idade penal, nos termos do art. 65, I, do CP.

Nesta Instância Superior, parecer em ID 24045862/66, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, para que lhe seja dado parcial provimento e se aplique em favor do apelante Yago a atenuante da menor idade penal, nos termos do art. 65, I, do CP.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
ARDENIZE AVIS PINHEIRO E YGOR DE MELO RIBEIRO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que os condenou a cumprir pena de reclusão de 03 anos e 08 meses e 344 dias multa, respectivamente, em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito recursal.

DO RECURSO DE
ARDENIZE AVIS PINHEIRO

– Nulidade e Absolvição por falta de provas – flagrante forjado.

Em tese única sustenta a defesa a ocorrência de nulidade processual, em razão da qual deve ser a apelante absolvida por falta de provas, uma vez que a apreensão da droga em poder da apelante ocorreu de forma ilícita, decorrente de um flagrante forjado, pois a apelante, que à data do fato era foragida do sistema penal, recorrentemente era abordada por policiais que a extorquiam para não efetuarem sua prisão, o que ocorreu na data em referência onda os policiais, após terem encontrado a droga descartada pelo corréu Yago fizeram proposta de liberação dos dois, mas para tanto deveriam pagar a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e após a negativa no pagamento os agentes ficaram enfurecidos e plantaram a droga na calcinha da apelante, que estava grávida de 08 (oito) meses e não tinha nenhum motivo para envolvimento com o tráfico, alegando ser ela detentora de condições pessoais favoráveis, mãe de família e trabalhadora, e que o flagrante contra ela forjado configura flagrante violação às garantias individuais, pleiteando, ao final, que se reconheça a ilicitude das provas e aplicação ao caso do princípio
in dubio pro reo
.

Não advém razão ao apelo.

Como cediço, flagrante forjado é uma situação em que a polícia ou outra pessoa cria uma cena de crime para incriminar alguém. A pessoa não cometeu o crime, mas foi presa em flagrante, lhe sendo falsamente atribuída a autoria de um delito em razão da manipulação de provas ou pela indução à prática delituosa, sendo igualmente cediço que tal proceder invalida a prisão, bem como torna nulo o feito, na medida em que a conduta delituosa foi criada, configurando fato atípico.

O flagrante forjado pode acarretar diversas consequências para os envolvidos, tanto na esfera penal quanto na cível.

Na esfera penal, pode configurar os crimes de
abuso de utoridade
(art. 9º da Lei nº 13.869/2019),
denunciação caluniosa
(art. 339 do Código Penal), falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal), falsa perícia (art. 342 do Código Penal), entre outros, podendo tais c
rimes serem punidos com penas de reclusão ou detenção, além de multa, podendo, na esfera civil, gerar o dever de indenizar o indivíduo que foi vítima da prisão ilegal, por
danos morais
e materiais.

O indivíduo. vítima de um flagrante forjado, tem direito a se defender e a buscar a reparação dos seus danos, requerendo sua liberdade provisória ou a revogação da prisão preventiva caso esteja preso, assim como impetrar um habeas corpus questionando a legalidade da prisão, devendo, em todo caso, apresentar provas que demonstrem sua inocência e a falsidade do flagrante, como testemunhas, álibis, imagens, áudios etc., podendo ingressar com ação civil contra o autor da ilegalidade e requerer uma indenização pelos danos sofridos, além de representar criminalmente contra o autor do flagrante forjado, para que ele seja investigado e processado pelos crimes que praticou.

Portanto, o flagrante forjado é um ato ilícito e imoral, que atenta contra a dignidade e a liberdade do indivíduo, bem como contra a credibilidade e a legitimidade do sistema de justiça, devendo ser combatido por toda a sociedade. Contudo, não basta ao agente que alegue genericamente ter sido vítima de um flagrante forjado, devendo tal ocorrência ser devidamente comprovada.

Tem-se dos depoimentos testemunhais colacionados aos autos, em especial aquele prestado pela Guarda Municipal Gleicylene Rollo Donza, mídia nos autos e que peço vênia para não reproduzir, que participava de uma
blitz
e a apelante e o corréu vinham em uma moto; que o veículo parado e os apelantes revistados, sendo a responsável pela busca pessoal na apelante, com quem foram encontradas drogas escondidas dentro do sutiã e na calcinha.

O agente público, Eduardo Augusto F. Lima, também prestou depoimento em Juízo, onde relatou que a apelante e o corréu vinham em uma moto e que não sabe qual deles arremessou uma caixa ao os avistar; que um dos policiais foi até o local onde caiu o material descartado e pegou a caixa que continha substância semelhante à pasta base de cocaína, afirmando que a apelante, que estava grávida, era quem conduzia a moto, sendo revistada por uma guarda feminina - Gleicylene Rollo Donza, que encontrou as drogas, tendo ambos alegado que se tratava de produto para consumo pessoal.

Assim, ainda que a apelante tenha negado em Juízo a autoria delitiva, afirmando que os agentes da segurança pública exigiram determinado valor para sua liberação, tenho que tal alegação não restou provada por qualquer meio, tendo os policiais prestado depoimento firme, coerente e conciso acerca das circunstâncias do crime e sua autoria.

De acordo com o que consta nos autos, a droga foi encontrada na calcinha e no sutiã da ora apelante, ou seja, já estava nestes locais quando esta foi abordada, já estando consumado o delito quando encontradas pela agente municipal no momento em que procedeu à revista pessoal na apelante. Assim, a suposta exigência de valores para não efetuar sua prisão pode configurar crime, mas não o flagrante forjado.

Acerca da matéria já se manifestou a jurisprudência, a saber:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. SENTENÇA CARENTE DE MOTIVAÇÃO. TESE NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE FORJADO. NÃO OCORRÊNCIA. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. LAUDO DEFINITIVO FEITO POR AMOSTRAGEM. LEGALIDADE. PENA-BASE. AUMENTO PROPORCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A tese de invalidade da sentença proferida oralmente - sem a devida fundamentação - não foi objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o enfrentamento do tema diretamente por esta Corte de Justiça, sob pena de indevida supressão de um grau de jurisdição. 2. Não houve qualquer agente indutor ou provocador da prática do tráfico de drogas. O delito já estava consumado quando foram localizadas as drogas escondidas no colchão do réu pelos cães farejadores - a conduta do paciente se enquadra nos núcleos verbais de "guarda ou armazenamento de entorpecentes", para fins de mercancia. Logo, inexistiu flagrante forjado ou preparado pela polícia. 3. A defesa não se desincumbiu do ônus de indicar qualquer circunstância concreta - manipulação indevida; interferência dos agentes policiais etc - apta a configurar a quebra da cadeia de custódia, limitando-se em sustentar, de forma especulativa, de que "não houve a especificação do trajeto cronológico da cadeia de custódia" . Por sua vez, a confecção do laudo definitivo por amostragem, diante da incineração do restante da droga, é suficiente para a comprovação da materialidade delitiva. 4. Não há ilegalidade no aumento da pena-base em 2 anos e 10 meses tendo como fundamento a multireincidência do réu e a quantidade de droga apreendida, constante autoriza o art. 42 da Lei n . 11.434/2006.5. Recurso não provido. (STJ - AgRg no HC: 858508 GO 2023/0358302-3, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 10/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/06/2024).

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. PRELIMINARES. NULIDADE DAS PROVAS. FLAGRANTE FORJADO/PREPARADO E INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CABIMENTO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). MAIS BENÉFICA. PRECEDENTES. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO. INVIÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 . Na espécie, a tese de flagrante forjado não se sustenta, quer pela falta de plausibilidade, quer pela própria dinâmica fática narrada nos autos. 2. Tampouco se pode cogitar em flagrante preparado, pois neste a polícia provoca ou instiga o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede que este se consume, cuidando-se, assim, de crime impossível. 3 . A dinâmica do ingresso na residência de um dos réus, narrada de forma coesa e uníssona pelos policiais, permite concluir que haviam fundadas razões para que fosse tomada a medida extrema. 4. Doutrina e jurisprudência admitem como critérios para a dosimetria na pena, na primeira fase, tanto o incremento da pena em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima como de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as sanções mínima e máxima do tipo, logo, deve ser adotado aquele que for mais benéfico ao réu, excetuados os casos em que a aplicação do critério menos favorável tenha sido feita de forma fundamentada, para justificar a exasperação mais severa da pena inicial. 5 . No âmbito do processo penal, o pedido de restituição de bem formulado por terceiro interessado processa-se em autos autônomos e apartados, nos termos do artigo 120, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal. 6. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido. (TJ-DF 0701605-28.2024.8.07 .0001 1852714, Relator.: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 02/05/2024, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 07/05/2024
).

Sobre a inocorrência do flagrante forjado foi a manifestação da Procuradoria de Justiça em seu parecer, cujo excerto peço vênia para aqui colacionar,
in verbis
:

“Analisando detidamente os autos, verifica-se que os guardas municipais realizaram a prisão em flagrante dos réus dentro da legalidade, não se verificando qualquer situação que possa desconstituir o entendimento do juízo a quo exposto na sentença para condenar os réus, ora recorrentes.

Com os réus foram encontrados certa quantidade de entorpecentes, o que se ajusta ao disposto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. A tese apresentada pela Defesa de que houve flagrante forjado quanto à ré Ardenize, não se sustenta, quando os depoimentos das testemunhas, guardas municipais, mostram-se convergentes em relação à forma como a droga foi encontrada com a acusada.

(...)

Portanto, como se pode observar, a abordagem dos guardas municipais foi realizada dentro da legalidade, considerando as circunstâncias do caso concreto, razão pela qual deve ser rechaçado o argumento defensivo de flagrante forjado, até porque tal situação não restou provada nos autos.”

Diante do exposto, e por não haver nos autos qualquer prova do que alegado pela apelante, rejeito a preliminar.

DO RECURSO DE
YGOR DE MELO RIBEIRO
– Desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo e reconhecimento e aplicação da atenuante da menor idade penal relativa.

Desclassificação -
Requer a defesa que se promova a desclassificação do crime pelo qual foi o ora apelante condenado, tráfico ilícito de entorpecentes, para o delito de porte para consumo, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/96, sob a alegação de que
não há comprovação de que a droga consigo encontrada se destinava à comercialização, além de ser pequena a quantidade encontrada
, que era para seu consumo pessoal.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pois a materialidade restou devidamente constatada, tanto pelo Auto de Apreensão e Apresentação, quanto pelo Laudo Toxicológico que constatou que a substância encontrada em poder do ora apelante efetivamente é proscrita no país, pois apresentou resultado positivo para aquela vulgarmente conhecida como
cocaína
, conforme se comprova pelo
Laudo acostado aos autos.

De igual forma, se mostra firme e convergente aos termos da denúncia os depoimentos prestados pelos Guardas Municipais Eduardo
Augusto F. Lima e

Gleicylene Rollo Donza, que confirmaram a apreensão de droga também em poder do apelante Yago

que, na fase inquisitorial, afirmou que pretendia entregar o entorpecente na Praça Matriz de Ananindeua; que a droga lhe fora entregue por um desconhecido, no bairro do Aurá,

que se comprometeu em lhe dar R$ 300,00 (trezentos reais) pelo transporte; que o homem tirou uma foto sua no seu celular afirmando que a enviaria ao receptor da droga para que ele o reconhecesse quando chegasse ao local da entrega, sendo a versão ora sustentada, de seria mero usuário,

apresentada tão somente em sede judicial, buscando se livrar do flagrante pelo tráfico, porém, tal alegação não encontra amparo nas provas dos autos, que se mostram firmes, suficientes e aptas a subsidiar o édito condenatório, não havendo que se falar em ausência de provas do crime de tráfico ou em desclassificação da conduta, pois ainda que em Juízo o apelante afirme que a droga encontrada em seu poder se destinava a seu consumo, tal relato não se comprova por qualquer meio nos autos.

Ademais, ainda que negue o ora apelante a prática do comércio ilegal de entorpecentes tem-se que com ele foram apreendidas 34,9 (trinta e quatro gramas e novecentos miligramas), distribuídas em três porções, e o crime de tráfico, como cediço, é misto alternativo, restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343 /2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento, estando o dispositivo assim
redigido,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Múltiplos são os verbos nucleares do tipo, incorrendo o agente no delito com a prática de qualquer um deles, pois a efetiva comercialização não é exigida à sua configuração.

Ao proceder à análise do tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), afirma tal entendimento,
in verbis
:

“...o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito, não sendo relevante à sua configuração, portanto, a efetiva mercancia.”

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo,
que confirmou a natureza da substância encontrada em poder do apelante no momento de sua prisão, bem como pelo relato dos agentes públicos que participaram da diligência que culminou na sua abordagem e apreensão da droga em seu poder, bem como pela confissão em Juízo, onde afirmou estar na posse da droga, apesar de afirmar que se destinava a seu consumo
.

Vale ressaltar, por pertinente ao caso, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos sendo, portanto, livre na escolha, aceitação e valoração das provas, sendo a sentença resultado dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, não havendo que se falar em desclassificação para porte para consumo, nos termos do art. 28, da Lei 11.343/06, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia.

A
pretendida desclassificação do crime de tráfico para aquela prevista no art. 28 da lei antidrogas se mostra, portanto, incabível pois e
xistindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
desclassificação

para
porte para
uso/consumo
, principalmente pelo fato de que a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância e a tese de que seria o apelante mero usuário, razão pela qual portava o entorpecente, não restou minimamente provada, assim como a alegação de

que o entorpecente consigo encontrado seria unicamente para consumo.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - AUSÊNCIA DE PROVA DE DESTINAÇÃO MERCANTIL DA SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES, DEPOIMENTOS POLICIAS INIDÔNEOS PARA A CONDENAÇÃO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - NARRATIVAS COERENTES SOBRE A APREENSÃO DE COCAÍNA

(...) CONDIÇÃO DE USUÁRIO - TRAFICÂNCIA NÃO ELIDIDA - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA OU DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTES - REINCIDÊNCIA - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. Os depoimentos dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as demais provas [apreensão de entorpecente e dinheiro, declarações de usuários de drogas e confissão extrajudicial], afiguram-se “idôneos para sustentar a condenação criminal” (TJMT, Enunciado Criminal 8). Cabe à Defesa o ônus de provar que a droga seria destinada apenas ao uso, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende drogas para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615). A reincidência do apelante constitui óbice à aplicação da minorante do tráfico privilegiado (STJ, HC nº 393.862/DF; AgRg no HC nº 603.339/SP). (TJ-MT 00056499420208110055 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 04/05/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/05/2021).

Ressalto que é cediço que a movimentação da venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, objetivando que, caso seja alcançado o agente pela ação policial, possa alegar que a trazia para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo e não havendo nos autos elementos de prova aptos a provar a condição de mero usuário, a condenação há que ser mantida.

Ressalto que a decisão proferida pelo STF, nos autos do RE 635659, onde por maioria entendeu que o porte de pequena quantidade de droga pode conduzir à desconsideração da traficância é específica e diz respeito somente à maconha, afirmando que o porte de até 40 gramas não configura crime e deve ser caracterizado como infração administrativa, sem consequências penais. Portanto, não faz menção referida decisão a outras drogas, como a cocaína que, independentemente da quantidade apreendida configura sim a traficância, não havendo que se falar, como ao norte consignado, em desclassificação para a conduta do artigo 28 da Lei de Drogas, como se observa do excerto da decisão a seguir colacionado,
in verbis
:

O STF decidiu que ter
pequenas quantidades de maconha para uso pessoal (40 gramas ou 6 pés) continua sendo proibido, mas não é crime
. Por isso, no caso analisado, a pessoa condenada pela posse de 3 gramas de maconha para consumo próprio foi absolvida do crime. A decisão se baseia nos direitos à privacidade e à liberdade individual (art. 5º, X, da Constituição).
Reconhece, ainda, que tratar o uso de maconha como crime incentiva atividades criminosas associadas ao tráfico, mas não reduz o consumo
. (RE 635.659 (Tema 506) Relator: Ministro Gilmar Mendes. Data do julgamento: 26/06/2024).

Assim, reafirmo que não há que ser dado provimento ao apelo, devendo a condenação do ora apelante ser mantida.

Dosimetria -
Em tese subsidiária, pretende o apelo que se reveja a dosimetria da pena ao apelante cominada para que na segunda fase se reconheça sua menor idade penal, o que não fez o magistrado singular.

Para uma melhor análise do pleito, trago à colação excerto da sentença, no ponto específico,
in verbis
:

“
QUANTO AO ACUSADO YGOR DE MELO RIBEIRO

A culpabilidade do réu em nada acrescenta à pena, porque não há elementos que possam aumentar a reprovabilidade da ação além daqueles inerentes ao tipo em comento.

O acusado responde a outro processo da mesma natureza, porém não há condenação.

Não há elementos para se aferir a conduta social e a personalidade do réu. Trata-se, pois, de circunstâncias neutras.

Os motivos do delito indicam busca de lucro, inerente ao crime de tráfico de entorpecentes, sendo, pois, circunstância neutra.

As circunstâncias e as consequências do crime são comuns ao delito em tela, sendo, pois, circunstâncias neutras.

Por fim, o comportamento da vítima (o Estado), evidentemente, em nada contribuiu para a conduta da ré, sendo circunstância judicial neutra.

Assim, tendo em vista as circunstâncias judiciais supramencionadas,
fixo a pena base do réu em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

O réu não apresenta contra si circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Incide a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 10.343/06, tendo em vista que, sendo o agente primário e, embora apresentando outros antecedentes, não se refere à tráfico, tendo um registro de uso de substância entorpecentes e o outro, de violência doméstica ainda em andamento na Comarca de Ananindeua. Assim, não há provas de que ele se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, tendo o crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas se consumado na modalidade “trazer consigo” e “transportar” drogas.

Desta feita, considerando a natureza da droga e a quantidade de entorpecente apreendido em poder do agente, diminuo a pena em 1/3 (um terço), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 10.343/06, restando em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa.

Com isso, inexistindo causa de aumento de pena,
FIXO DEFINITIVAMENTE A PENA DO ACUSADO EM
03 (TRÊS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 334 (TREZENTOS E TRINTA E QUATRO) DIAS-MULTA
,
sendo o dia multa à razão de 1/30 do salário mínimo nacional, considerando a pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a gravidade do delito e a situação econômica do denunciado (artigo 49, § 1º, do Código Penal).”

Observa-se que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram analisadas em sua totalidade favoravelmente ao apelante, restando a pena base cominada no mínimo legal. Contudo, na segunda fase o magistrado afirmou inexistir circunstância atenuante ou agravante, porém, da documentação acostada aos autos tem-se que o apelante era menor de 21 anos à data do fato, pois nascido em 26 de junho de 1998, sendo, portanto, menor uma vez que o crime ocorreu no mês de abril de 2019, fazendo jus à redutora, que reconheço presente, mas deixo de aplicar em atenção à Súmula 231 do STJ, tendo em vista que a pena base restou cominada no mínimo legal.

A Súmula 231 do STJ, aplicável ao caso, afirma ser impossível a redução da pena base a patamar aquém do mínimo legal em razão de atenuante genérica, sendo sua constitucionalidade reconhecida
pelo Colendo STF, de acordo com o
entendimento jurisprudencial firmado pelo Ministro Cezar Peluso, no julgamento da ação de Recurso Especial n.º 597270 RS, cujo mérito de Repercussão Geral fora publicado em 05/06/2009, no sentido de que:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.
Posicionamento, consolidade pela
jurisprudência.

Veja-se
:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DE ATENUANTES. INVIABILIDADE. PENAS-BASE FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N.º 231/STJ. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

(...). 2.
As penas-base foram fixadas no mínimo legal, o que impede a incidência de circunstâncias atenuantes, a teor do enunciado da Súmula n.º 231/STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal
”. 3. Ordem de habeas corpus denegada.
(STJ – HC: 467365 RJ 2018/0226318-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 19/02/2019, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2019).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 231/STJ. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
Ainda que tenha o réu confessado a prática do delito, não se mostra cabível a diminuição da pena, na segunda fase da dosimetria, aquém do mínimo legal, nos termos do entendimento sumulado pelo STJ
. 2. À Unanimidade, negou-se provimento ao presente recurso.
(TJ/PE – APL: 5106010 PE, Relator: Honório Gomes do Rêgo Filho, Data de Julgamento: 14/02/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru – 2ª Turma, Data de Publicação: 20/02/2019).
Grifei

APELAÇÃO PENAL. ROUBO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. OBEDIÊNCIA AO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO STJ. PENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Incabível o acolhimento do pleito de diminuição da pena-base, por ocasião do reconhecimento da atenuante da confissão, em obediência ao Enunciado da Súmula 231 do STJ, que assim dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”. 2. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Unânime.
(TJ/PA – APR: 00202988020188140401 BELÉM, Relator: VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 28/05/2019, 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 31/05/2019).
Grifei

Assim, tenho por

acolher o pleito recursal em tela e reconhecer a presença da atenuante genérica da menor idade penal relativa, nos termos do art. 65, I, do CPB, porém, sem reduzir a pena alcançada
tendo em vista que a pena base foi cominada no mínimo legal e que a Súmula 231 do STJ, cuja constitucionalidade, repito, foi reconhecida pelo STF, impede ao julgador sua aplicação sob tal circunstância.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, porém, sem alterar o
quantum
de pena cominado, nos termos da fundamentação.

É como
voto
.

Belém/PA,
07
de abril de 2025.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 08/04/2025