Tribunal: TJPA
Processo: 0833146-36.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-04-07

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. SÚMULA 213 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CASO EM EXAME Agravo interno interposto por LIVE ROUPAS ESPORTIVAS LTDA. contra decisão monocrática que, no julgamento da Apelação Cível nº 0833146-36.2022.8.14.0301, manteve a incidência do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais realizadas no primeiro quadrimestre de 2022. A parte agravante sustentou nulidade da decisão por ausência de fundamentação e violação às garantias processuais, bem como defendeu a impossibilidade da cobrança do DIFAL no período anterior à produção de efeitos da LC nº 190/2022. Requereu ainda o reconhecimento do direito à compensação tributária dos valores pagos indevidamente. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar a validade do julgamento monocrático da apelação, à luz do art. 932, IV, do CPC e da jurisprudência dominante; (ii) determinar se é possível a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, à luz da LC nº 190/2022 e dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal; (iii) analisar a possibilidade de reconhecimento do direito à compensação do indébito tributário via mandado de segurança. RAZÕES DE DECIDIR A jurisprudência dominante do STF e do STJ, bem como o art. 133 do Regimento Interno do TJPA, autorizam o julgamento monocrático de recurso contrário a entendimento consolidado, não havendo nulidade na decisão agravada. O ICMS-DIFAL, introduzido pela EC nº 87/2015, somente pode ser exigido após edição de lei complementar, conforme fixado no Tema 1093 do STF, sendo a LC nº 190/2022 o instrumento normativo que viabiliza sua cobrança. A cobrança do DIFAL respeita o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF/88), podendo ser exigida a partir de 5 de abril de 2022, conforme decisão do STF nas ADIs nº 7066, 7070 e 7078. A anterioridade anual não se aplica à LC nº 190/2022 por não instituir novo tributo, mas apenas regulamentar relação jurídico-tributária já prevista constitucionalmente. O mandado de segurança é via adequada para reconhecimento do direito à compensação de indébito tributário, conforme Súmula 213 do STJ, prescindindo da demonstração prévia dos valores a serem compensados, os quais deverão ser apurados em sede administrativa. A compensação deve observar a legislação estadual específica (Lei Estadual nº 6.182/98), o prazo prescricional de cinco anos e os índices de correção monetária (IPCA-E) e juros moratórios a partir do trânsito em julgado, conforme entendimento consolidado nos Temas 810 do STF e 905 do STJ. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: É válido o julgamento monocrático de recurso contrário à jurisprudência dominante, nos termos do art. 932, IV, do CPC e do Regimento Interno do TJPA. A cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 é válida desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal, com início da exigibilidade em 5 de abril de 2022. É cabível a compensação do indébito tributário reconhecido em mandado de segurança, independentemente da demonstração prévia dos valores, conforme Súmula 213 do STJ. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno e dou-lhe provimento parcial, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Sessão presidida pela Desembargador. José Maria Teixeira do Rosário. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0833146-36.2022.8.14.0301

APELANTE: LIVE ROUPAS ESPORTIVAS LTDA., ESTADO DO PARA

APELADO: ESTADO DO PARA, LIVE ROUPAS ESPORTIVAS LTDA.

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. SÚMULA 213 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por LIVE ROUPAS ESPORTIVAS LTDA. contra decisão monocrática que, no julgamento da Apelação Cível nº 0833146-36.2022.8.14.0301, manteve a incidência do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais realizadas no primeiro quadrimestre de 2022. A parte agravante sustentou nulidade da decisão por ausência de fundamentação e violação às garantias processuais, bem como defendeu a impossibilidade da cobrança do DIFAL no período anterior à produção de efeitos da LC nº 190/2022. Requereu ainda o reconhecimento do direito à compensação tributária dos valores pagos indevidamente.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar a validade do julgamento monocrático da apelação, à luz do art. 932, IV, do CPC e da jurisprudência dominante; (ii) determinar se é possível a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, à luz da LC nº 190/2022 e dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal; (iii) analisar a possibilidade de reconhecimento do direito à compensação do indébito tributário via mandado de segurança.

RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência dominante do STF e do STJ, bem como o art. 133 do Regimento Interno do TJPA, autorizam o julgamento monocrático de recurso contrário a entendimento consolidado, não havendo nulidade na decisão agravada.

O ICMS-DIFAL, introduzido pela EC nº 87/2015, somente pode ser exigido após edição de lei complementar, conforme fixado no Tema 1093 do STF, sendo a LC nº 190/2022 o instrumento normativo que viabiliza sua cobrança.

A cobrança do DIFAL respeita o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF/88), podendo ser exigida a partir de 5 de abril de 2022, conforme decisão do STF nas ADIs nº 7066, 7070 e 7078.

A anterioridade anual não se aplica à LC nº 190/2022 por não instituir novo tributo, mas apenas regulamentar relação jurídico-tributária já prevista constitucionalmente.

O mandado de segurança é via adequada para reconhecimento do direito à compensação de indébito tributário, conforme Súmula 213 do STJ, prescindindo da demonstração prévia dos valores a serem compensados, os quais deverão ser apurados em sede administrativa.

A compensação deve observar a legislação estadual específica (Lei Estadual nº 6.182/98), o prazo prescricional de cinco anos e os índices de correção monetária (IPCA-E) e juros moratórios a partir do trânsito em julgado, conforme entendimento consolidado nos Temas 810 do STF e 905 do STJ.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É válido o julgamento monocrático de recurso contrário à jurisprudência dominante, nos termos do art. 932, IV, do CPC e do Regimento Interno do TJPA.

A cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 é válida desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal, com início da exigibilidade em 5 de abril de 2022.

É cabível a compensação do indébito tributário reconhecido em mandado de segurança, independentemente da demonstração prévia dos valores, conforme Súmula 213 do STJ.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
conhecer o recurso de agravo interno e dou-lhe provimento parcial
, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Sessão presidida pela Desembargador. José Maria Teixeira do Rosário.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
LIVE ROUPAS ESPORTIVAS LTDA
. contra decisão monocrática proferida por este Relator, nos autos da Apelação Cível nº 0833146-36.2022.8.14.0301, que negou provimento ao recurso de apelação da empresa e manteve a incidência do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais realizadas no ano de 2022.

Alega a parte agravante que a decisão monocrática é nula por ausência de fundamentação válida, violando o direito ao duplo grau de jurisdição e ao contraditório, uma vez que tolheu a apreciação colegiada da matéria e a possibilidade de sustentação oral, garantias previstas nos artigos 937 e 941, §2º, do CPC, e no artigo 6º, §2º-B, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB).

Não houve indicação de qualquer súmula, precedente repetitivo ou entendimento vinculante que justificasse o julgamento monocrático nos termos do art. 932, IV, do CPC, o que compromete a validade da decisão.

Aduz ainda que a decisão impugnada negou indevidamente o direito à compensação tributária, sob o argumento de ausência de demonstração dos débitos pagos e da existência de créditos vincendos. Entretanto, a agravante sustenta que:

Foi comprovadamente sujeita passiva da cobrança do DIFAL, conforme documentos constantes nos autos (nota fiscal ID 55306513).

Aduz que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou a matéria por meio da Súmula 213 e do Tema Repetitivo nº 118, reconhecendo que a declaração do direito à compensação tributária não exige demonstração prévia do valor exato do indébito, sendo essa apuração remetida à esfera administrativa.

Além disso, a agravante destaca a inaplicabilidade das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 ao presente caso, pois tais decisões tratam da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, sem abordar a constitucionalidade superveniente da Lei Estadual nº 8.315/2015 do Pará, tampouco sua aderência ao princípio da anterioridade anual.

Aduz que, de acordo com o julgamento do Tema 1.093 do STF, a cobrança do DIFAL prevista na EC 87/2015 exige lei complementar federal prévia, condição somente satisfeita com a edição da LC nº 190/2022. Assim, argumenta que:

Entre 01/01/2022 e 04/04/2022, inexistia base normativa válida para exigência do DIFAL no Estado do Pará.

Que a Lei Estadual nº 8.315/2015 foi tacitamente revogada em virtude da declaração de inconstitucionalidade de suas bases pelo STF, tornando-se inaplicável no novo sistema jurídico inaugurado com a LC nº 190/2022.

O advento da LC nº 190/2022 majora tributo, o que exige a observância das anterioridades anual e nonagesimal, conforme o art. 150, III, “b” e “c”, da CRFB/88.

Para reforçar sua tese, a agravante expõe que a majoração do ICMS decorreu da criação de obrigação tributária nova (pagamento ao Estado destinatário), aumentando o custo das operações interestaduais com consumidor final.

Por fim, requer:

O provimento do agravo interno, com a cassação da decisão monocrática, restabelecendo-se o curso regular da apelação;

A redistribuição do recurso e inclusão em pauta colegiada, com a devida garantia da sustentação oral;

Subsidiariamente, o provimento da apelação originária para reconhecer:

a ilegalidade da cobrança do DIFAL no período entre 01/01/2022 e 04/04/2022;

o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, independentemente de comprovação prévia em juízo;

a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 8.315/2015, por vício de origem e afronta à anterioridade anual.

O Estado do Pará deixou de apresentar Contrarrazões ao Recurso de Agravo Interno – Id. 22437700.

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR RELATOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO:

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo interno e passo a proferir o voto.

II – PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA

Inicialmente sobre a impossibilidade de julgamento monocrático do recurso segundo o recorrente, houve violação ao art. 932 do CPC.

Ocorre que, o dispositivo acima mencionado deve ser analisado conjuntamente com o art.133 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, que assim dispõe, vejamos:

"Regimento Interno

Art. 133. Compete ao Relator:

(...)

XI - negar provimento ao recurso contrário:

a) à súmula do STF, STJ ou do próprio Tribunal;

b) ao acórdão proferido pelo STF ou STJ no
julgamento
de recursos repetitivos;

c) ao entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

d) à jurisprudência dominante desta e. Corte ou de Cortes Superiores;" (grifo nosso).

Logo, imperioso destacar que a modalidade de julgamento monocrático com base em precedentes dominantes da Corte Suprema, além de estar dentro da autonomia dos tribunais, está de acordo com o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 21, XX, § 1º, senão vejamos:

§1º Poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou à súmula do Tribunal, deles não conhecer em caso de incompetência manifesta, encaminhando os autos ao órgão que repute competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acórdão contrário à orientação firmada nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil. (Redação dada pela Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007)

Diante disso, não houve erro jurídico no julgamento monocrático do referido recurso, especialmente considerando que esta Corte de Justiça já possui precedentes sobre o tema em questão.

Em relação à previsão regimental que autoriza o julgamento monocrático, ressalto os precedentes desta Corte de Justiça:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCONFORMISMO COM A DECISÃO MONOCRÁTICA QUE REFORMOU A DECISÃO DE 1º GRAU DETERMINANDO A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, EM RAZÃO DA MULTA FIXADA NO PERCENTUAL DE 210% DO VALOR DO TRIBUTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA PELA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 932 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUTONOMIA DOS TRIBUNAIS. CORRESPONDÊNCIA COM O REGIMENTO INTERNO DO STF. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a decisão monocrática que deu parcial provimento ao agravo de instrumento para deferir o pedido de suspensão da exigibilidade da multa fixada no percentual de 210% sobre o valor do tributo. As razões do Agravante restringem-se à alegação de nulidade da decisão, sob o fundamento de impossibilidade de julgamento monocrático do recurso.

2. O art. 932, inciso VIII do CPC/15, deve ser analisado conjuntamente com o art. 133 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, que possibilita o julgamento monocrático do recurso com fundamento em jurisprudência dominante deste E. Tribunal de Justiça e dos Tribunais Superiores.

3. A modalidade de julgamento monocrático com base em jurisprudência dominante da Corte Suprema, além de estar dentro da autonomia dos tribunais, está de acordo com o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 21, XX, § 1º.

4. Além de não haver impedimento para o julgamento monocrático do recurso, a medida é processualmente cabível com fundamento em jurisprudência dominante do STF, uma vez que a decisão monocrática se fundamenta em julgado daquela Corte que entendeu pela aplicabilidade do princípio da vedação ao efeito de confisco às multas tributárias, não havendo, portanto, que se falar em inaplicabilidade do art. 932 do CPC/15. 5. Recurso conhecido e não provido à unanimidade. (TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0806199-77.2019.8.14.0000 – Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 06/03/2023)

Outro ponto central da discussão refere-se ao recolhimento do ICMS-DIFAL sobre operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado no Estado do Pará, durante o exercício fiscal de 2022, SITUAÇÃO JURÍDICA DEVIDAMENTE DISCUTIDA NAS Ações Diretas de Inconstitucionalidade — a saber, as de números 7070 e 7078 — o que se pretende, em linhas gerais, é o reconhecimento da legitimidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) já a partir da data de publicação da Lei Complementar n.º 190, de 4 de janeiro de 2022.

Diante dos argumentos acima mencionados, entendo que a preliminar deve ser rejeitada pois a decisão agravada encontra respaldo nas decisões vinculantes do STF.

Preliminar Rejeitada.

III - MÉRITO

DA APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PARA A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL, CONFORME DISPOSTO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

Analisando as razões do presente recurso e o acervo probatório produzido, verifico que
ASSISTE RAZÃO PARCIAL AO AGRAVANTE
. Explico.

Inicialmente, de acordo com as alíneas ‘’b’’ e ‘’c’’, do inciso III, do art. 150 da CR, o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, bem como só pode exigir um tributo instituído ou majorado decorridos 90 (noventa) dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, configurando os princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal.

No tocante ao tema em análise, compreende-se que o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – DIFAL ICMS é espécie tributária de competência estadual criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;”

Em razão de divergências acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento
conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019/DF, com Repercussão Geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469/DF, sedimentou o entendimento acerca da inconstitucionalidade na exigência do DIFAL enquanto não fosse editada lei complementar nacional regulamentando a cobrança do imposto previsto na EC 87/2015. Vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste
julgamento
(2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste
julgamento
(2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de
Julgamento
: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o
julgamento
final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente
julgamento
(2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste
julgamento
(2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de
Julgamento
: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

Da referida decisão, a qual declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15, adveio o precedente ao norte citado, sob o Tema nº 1.093, no qual ficou estabelecido que cabe à lei complementar regulamentar a EC Nº 87/15, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Importa destacar que a referida decisão modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), com exceção das ações em curso na data do julgamento, em 24/02/2021.

Reitera-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Destaca-se que, no Estado do Pará, a cobrança e o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS foram instituídos por meio da Lei Estadual nº 8.315/15, publicada em 03/12/2015 e que passou a ter validade no ano de 2016.

Diante da necessidade de regulamentação legal, na data de 04/01/2022 foi publicada a Lei complementar nº 190/2022, a qual disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL do consumidor final não contribuinte do imposto, prevendo, em termos gerais, base de cálculo, fato gerador, alíquotas aplicáveis e forma de cálculo diferentes para as referidas operações, cumprindo a exigência sobre regulamentação por Lei Complementar.

Posto isso, surgiram novos questionamentos acerca do disposto no artigo 3° da LC n°190/2022, que estabelece que a referida lei entrará em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022. Vejamos:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Neste ponto da análise, cumpre observar que, embora a modulação dos efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do TEMA n.º 1.093 tenha delimitado sua aplicabilidade às ações judiciais em trâmite no ano de 2021, o cenário jurídico subsequente
foi marcado pela propositura de novas Ações Diretas de Inconstitucionalidade — especificamente as de n.º 7066, 7070 e 7078. Dentre essas, destaca-se a ADI n.º 7066, em que se sustenta, com fundamento no princípio constitucional da anterioridade anual, a tese de que a exigência do ICMS incidente sobre a diferença de alíquota nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto (conhecido como ICMS-DIFAL) somente poderia ter início em 1º de janeiro de 2023
. Tal argumento repousa na necessidade de respeitar-se o lapso temporal mínimo exigido para que leis instituidoras ou ampliadoras de tributos produzam efeitos, conforme preceitua o artigo 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal.

Nas demais Ações Diretas de Inconstitucionalidade — a saber, as de números 7070 e 7078 — o que se pretende, em linhas gerais, é o reconhecimento da legitimidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) já a partir da data de publicação da Lei Complementar n.º 190, de 4 de janeiro de 2022.

Nessas ações, os autores sustentam que não seria exigível, para fins de eficácia da norma, a observância dos princípios constitucionais da anterioridade anual (art. 150, III, "b", da CF/88) e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", da CF/88). Em outras palavras, defendem que a instituição do DIFAL por meio da referida lei complementar não configura instituição ou majoração de tributo, mas mera regulamentação da sistemática já prevista na Emenda Constitucional n.º 87/2015, o que afastaria a necessidade de se aguardar qualquer prazo de vacância para sua exigibilidade. Vejamos:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, "B", CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

De maneira definitiva, no dia 29 de novembro de 2023 , prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes, para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente prevista na parte final do art. 3º da LC 190/2022, por opção do legislador, não sendo aplicável o princípio da anterioridade anual, à medida que o referido diploma não instituiu tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, sem repercussão econômica para o contribuinte.
No caso concreto, isso significa que o diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pode ser cobrado pelos Estados a partir de 5 de abril de 2022.

Na mesma direção, este Tribunal de Justiça decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MERCADORIA A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS LOCALIZADOS NO ESTADO DO PARÁ. (...). 3. Deste modo, conheço dos recursos, negando provimento ao apelo da parte autora e dando parcial provimento ao recurso do Estado do Pará, para permitir a Cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) de icms nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa apelada a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal, conforme a fundamentação lançada.(TJ ́PA 0834981-59.2022.8.14.0301, RELATOR: EZILDA PASTANA MUTRAN, DATA DO JULGAMENTO: 30/03/2024, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADIS 7066, 7070 E 7078. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO § 2º DO ARTIGO 1.021 DO CPC. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O ICMS-DIFAL instituído pela Emenda Constitucional 87/2015 é de competência estadual, sendo necessária a edição de lei complementar para sua cobrança.

2. A decisão do STF, nos julgamentos do RE 1.287.019/DF (Tema 1093) e da ADI 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/15, modulando os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2022, com exceção das ações judiciais em curso.

3. A Lei Complementar 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, observando o princípio da anterioridade nonagesimal.

4. Diante da constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL desde 2022, com observância da anterioridade nonagesimal, reforma-se parcialmente a decisão agravada, afastando-se a anterioridade anual. (TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 08288775120228140301, Relator: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Data de Julgamento: 15/07/2024, 2ª Turma de Direito Público).

Dessa forma, considerando-se a consolidação da jurisprudência no sentido da possibilidade jurídica e da compatibilidade constitucional da exigência do ICMS correspondente ao diferencial de alíquota (DIFAL) a partir do exercício de 2022, desde que respeitado, para fins de eficácia tributária, o princípio da anterioridade nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alínea "c", da Constituição Federal, impõe-se, a manutenção da decisão ora agravada quanto a possibilidade de cobrança do DIFAL, a fim de mantê-la alinhada ao entendimento prevalente nas instâncias superiores e à hermenêutica constitucional tributária adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

- DIREITO DE COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO NO MANDADO DE SEGURANÇA: SÚMULA 213 DO STJ.

O agravante alega que o direito a compensação lhe foi negado sob o fundamento que a Agravante deveria demonstrar quais débitos foram pagos. Além disso disse que não poderia dar o direito a compensação aos créditos vincendos por não existirem na época da impetração.

Todavia, nesse ponto entendo que merece acolhimento do pleito do recorrente quanto ao reconhecimento da possibilidade de compensação ou restituição, o pleito é perfeitamente cabível nesta via processual, conforme súmula nº 213 do STJ.

Súmula nº 213-STJ:" O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

E mais:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

POSSIBILIDADE. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ. 1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental. Precedente: EDcl nos EDcl no REsp 1.215.773/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 20/6/2014. 2. A sentença do Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ:" O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária "), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ:" O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado "). 3. Agravo interno da FAZENDA NACIONAL não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1778268 RS 2018/0293341-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 26/03/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2019) - grifos nossos

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (STJ - EREsp: 1770495 RS 2018/0258035-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 10/11/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/12/2021) - grifos nossos

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA DECLARATÓRIA. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 213 STJ. 1. Esta Corte de Justiça possui o entendimento de que" o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental "( AgInt no REsp n. 1.778.268/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques , Segunda Turma, DJe de 2/4/2019). 2. Tal entendimento foi mais uma vez reafirmado por ocasião da apreciação dos embargos de divergência no EREsp n. 1.770.495/RS, reconhecendo que a declaração do direito à compensação tributária permite o aproveitamento de valores referentes a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1898418 CE 2020/0257825-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 15/02/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022) - grifos nossos

Assim, a agravante, como responsável pelo recolhimento do tributo, deve ter reconhecido o seu direito à compensação do que pagou de forma indevida, diante do reconhecimento da ilegalidade pelos Tribunais Superiores, pelo que deve ser declarado o direito da recorrente à compensação de valores, quanto aos valores recolhidos a título ICMS-DIFAL sobre as operações interestaduais realizadas pela empresa recorrente com a remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS e situados no Estado do Pará.

Vale destacar, quanto à correção monetária que, conforme pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, esta incide a contar do pagamento indevido até o efetivo recebimento dos valores reclamados. Quanto ao índice a ser utilizado, deve-se aplicar o IPCA-E, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema nº 810). Já no que se refere aos juros moratórios, estes serão devidos a contar da data do trânsito em julgado da sentença que determinou a devolução dos valores. Senão vejamos:

Súmula 162 - Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.

Súmula 188 - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Quanto aos juros moratórios, o referido entendimento, de igual modo, consta no bojo do Código Tributário Nacional em seu artigo 167:

Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

Desta forma, induvidosa a necessidade de acolhimento do pedido formulado pelo recorrente de reconhecer o direito a compensação dos valores pagos indevidamente, mas nos moldes da Lei Estadual nº 6.182/98 para fins de apuração em fase de liquidação de sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO O RECURSO DE AGRAVO INTERNO E NO MÉRITO, DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, apenas para atender o pedido da Empresa Agravante de compensação do crédito a fim de ser apurado em sede de liquidação de sentença, nos termos Lei Estadual nº 6.182/98, respeitado a prescrição quinquenal, os Temas 905 do STJ e 810 do STF com base na fundamentação lançada ao norte.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos art. 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertias de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos art. 81 e 1026, §§ 2º e 3º, do CPC.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 14/04/2025