Tribunal: TJPA
Processo: 0800849-45.2021.8.14.0063
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): JORGE LUIS LISBOA SANCHES
Órgão julgador: JORGE LUIS LISBOA SANCHES
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3402 - Ameaça
Data de julgamento: 2025-09-25

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM FUNDAMENTO EM PENA HIPOTÉTICA. INADMISSIBILIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo de primeiro grau que declarou extinta a punibilidade do acusado com fundamento em prescrição da pretensão punitiva baseada em pena hipotética (prescrição virtual), nos autos de ação penal que apura a prática do crime previsto no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é juridicamente admissível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base em pena em perspectiva (prescrição virtual); e (ii) verificar se, no caso concreto, ocorreu o decurso do prazo prescricional aplicável à infração penal imputada ao recorrido. III. RAZÕES DE DECIDIR A sentença recorrida é nula por ausência de fundamentação específica, em afronta ao art. 93, IX, da Constituição Federal e ao art. 381 do Código de Processo Penal, o que impõe sua desconstituição. A denominada prescrição virtual ou antecipada não possui respaldo legal no ordenamento jurídico brasileiro, sendo inadmitida pela jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, conforme dispõe a Súmula nº 438/STJ. O reconhecimento da prescrição com base em pena ainda não fixada viola o princípio da presunção de inocência e o devido processo legal, uma vez que antecipa juízo condenatório sem sentença definitiva. O prazo prescricional da pretensão punitiva deve ser calculado com base na pena máxima cominada ao tipo penal imputado, nos termos do art. 109 do Código Penal, antes do trânsito em julgado de eventual condenação. No caso concreto, considerando o crime imputado e a pena máxima em abstrato (8 anos), verifica-se que não transcorreu o prazo prescricional de 12 anos previsto no art. 109, inciso III, do Código Penal, inexistindo extinção da punibilidade. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: 1. Sentenças desprovidas de fundamentação específica violam o art. 93, IX, da Constituição Federal e o art. 381 do Código de Processo Penal, ensejando nulidade. 2. A prescrição da pretensão punitiva com base em pena hipotética (prescrição virtual) não possui amparo legal e não pode ser reconhecida antes da fixação da pena em sentença condenatória definitiva. 3. O prazo prescricional deve ser calculado com base na pena máxima cominada em abstrato, nos termos do art. 109 do Código Penal, quando não houver sentença condenatória transitada em julgado. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CP, arts. 109, 110, § 1º; CPP, art. 381. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 438; STF, RE nº 602.527/RS, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 19.11.2009; STJ, AgRg no REsp 1947891/RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato, T5, j. 14.09.2021, DJe 27.09.2021; STJ, AgRg no AREsp 2502253/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, T6, j. 12.03.2024, DJe 22.03.2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER O RECURSO E DAR PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Belém (PA), na data da assinatura. Des. JORGE LUIZ LISBOA SANCHES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) - 0800849-45.2021.8.14.0063

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RECORRIDO: JOSEPH PINHEIRO CUNHA

RELATOR(A):
Desembargador JORGE LUIZ LISBOA SANCHES

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM FUNDAMENTO EM PENA HIPOTÉTICA. INADMISSIBILIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo de primeiro grau que declarou extinta a punibilidade do acusado com fundamento em prescrição da pretensão punitiva baseada em pena hipotética (prescrição virtual), nos autos de ação penal que apura a prática do crime previsto no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é juridicamente admissível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base em pena em perspectiva (prescrição virtual); e (ii) verificar se, no caso concreto, ocorreu o decurso do prazo prescricional aplicável à infração penal imputada ao recorrido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A sentença recorrida é nula por ausência de fundamentação específica, em afronta ao art. 93, IX, da Constituição Federal e ao art. 381 do Código de Processo Penal, o que impõe sua desconstituição.

A denominada prescrição virtual ou antecipada não possui respaldo legal no ordenamento jurídico brasileiro, sendo inadmitida pela jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, conforme dispõe a Súmula nº 438/STJ.

O reconhecimento da prescrição com base em pena ainda não fixada viola o princípio da presunção de inocência e o devido processo legal, uma vez que antecipa juízo condenatório sem sentença definitiva.

O prazo prescricional da pretensão punitiva deve ser calculado com base na pena máxima cominada ao tipo penal imputado, nos termos do art. 109 do Código Penal, antes do trânsito em julgado de eventual condenação.

No caso concreto, considerando o crime imputado e a pena máxima em abstrato (8 anos), verifica-se que não transcorreu o prazo prescricional de 12 anos previsto no art. 109, inciso III, do Código Penal, inexistindo extinção da punibilidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1.

Sentenças desprovidas de fundamentação específica violam o art. 93, IX, da Constituição Federal e o art. 381 do Código de Processo Penal, ensejando nulidade.

2.

A prescrição da pretensão punitiva com base em pena hipotética (prescrição virtual) não possui amparo legal e não pode ser reconhecida antes da fixação da pena em sentença condenatória definitiva.

3.

O prazo prescricional deve ser calculado com base na pena máxima cominada em abstrato, nos termos do art. 109 do Código Penal, quando não houver sentença condenatória transitada em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; CP, arts. 109, 110, § 1º; CPP, art. 381.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 438; STF, RE nº 602.527/RS, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 19.11.2009; STJ, AgRg no REsp 1947891/RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato, T5, j. 14.09.2021, DJe 27.09.2021; STJ, AgRg no AREsp 2502253/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, T6, j. 12.03.2024, DJe 22.03.2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER O RECURSO E DAR PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Belém (PA), na data da assinatura.

Des.
JORGE
LUIZ LISBOA
SANCHES

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público, inconformado com a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Vigia de Nazaré/PA, que julgou extinta a punibilidade de JOSEPH PINHEIRO CUNHA, com fundamento no art. 107, inciso IV, c/c art. 109, inciso VI, do Código Penal, ao reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal com base na chamada "prescrição virtual", relativamente ao delito previsto no art. 129, §9º, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal.

A decisão recorrida, em síntese, acolheu tese de prescrição antecipada, adotando como parâmetro a pena em perspectiva (hipotética) de 01 (um) mês de detenção, aplicando-lhe o prazo prescricional de 3 (três) anos, de modo que, tendo o fato ocorrido em 04/06/2020 e a decisão sido proferida em 2025, teria se esgotado o prazo legal, extinguindo-se, assim, a punibilidade do acusado.

Nas razões recursais, o Parquet sustenta, em síntese, que a prescrição, antes do trânsito em julgado, é regulada pela pena máxima cominada ao tipo penal em abstrato e que, dessa forma, o delito pelo qual está sendo denunciado, prescreveria, em oito anos. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, vez que a decisão do Juízo a quo, contraria s Súmula 438 do STJ.

Em contrarrazões, a Defesa requer o desprovimento do recurso.

A 6ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo provimento, para que seja reformada a sentença proferida.

É o relatório. Sugestão de inclusão na pauta da sessão virtual (art. 140-A do RITJEPA).

Belém (PA), na data do sistema.

VOTO

De início, reconheço que presentes os pressupostos de admissibilidade, extrínsecos e intrínsecos, para conhecimento do Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público.

A questão da controvérsia, se dá no reconhecimento, pelo juízo a quo, da prescrição da pretensão punitiva com base em pena em perspectiva.

De acordo com Nucci (2025, p. 552), a prescrição antecipada ou virtual, é a constatação da prescrição levando-se em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, isto é, a pena que seria, em tese, aplicável ao acusado. É como se o Magistrado se baseasse em uma pena ainda não aplicada, em um indevido julgamento. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), editou a súmula 438, inadmitindo a extinção de punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independente da existência ou sorte no processo penal.

O reconhecimento antecipado de prescrição com base em pena hipotética viola o sistema legal penal, pois antecipa juízo condenatório quanto à gravidade da sanção, sem observar os elementos legais e probatórios que irão compor a dosimetria da pena. Tal medida afronta também o princípio da presunção de inocência, por pressupor condenação mínima ou concreta antes do pronunciamento judicial definitivo.

Nesse sentido, o STJ

firmou que não há amparo legal, no ordenamento pátrio, para decretação de extinção da punibilidade com base em pena projetada ou previsão hipotética, antes da sentença:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO MAJORADO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL . RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438/STJ . INCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Não se há falar no reconhecimento da denominada prescrição virtual ou antecipada, pois, nos termos do que dispõe o enunciado n . 438 da Súmula deste Superior Tribunal, verbis: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1947891 RJ 2021/0210170-3, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 14/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/09/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. SÚMULA N . 438 DO STJ. RESP INADMISSÍVEL. SÚMULA N. 83 DO STJ . AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ, em consonância com a jurisprudência do STF, não admite a declaração de extinção da punibilidade com base na pena hipotética (prescrição virtual). Entendimento consolidado na Súmula n . 483 desta Corte Superior de Justiça. 2. O interesse recursal do Ministério Público para interposição do recurso em sentido estrito na instância de origem está devidamente demonstrado, em razão da ausência de previsão legal da extinção da punibilidade então decretada pelo Juízo de primeira instância. 3 . Portanto, o recurso especial é inadmissível pelo óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ, uma vez que o acórdão recorrido decidiu conforme a orientação jurisprudencial predominante 4. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2502253 RS 2023/0402627-9, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 12/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2024)

Da mesma forma, entende esta Egrégio Corte de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE COM FUNDAMENTO EM PRESCRIÇÃO VIRTUAL. INADMISSIBILIDADE . AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA Nº 438/STJ. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO DELITO IMPUTADO AO RECORRIDO PELA PENA EM ABSTRATO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . DECISÃO UNÂNIME.

I. Caso em exame

1. Recurso penal em sentido estrito interposto pelo Ministério Público contra sentença que declarou, de forma antecipada, a extinção de punibilidade do Recorrido, com fundamento na chamada prescrição virtual, em ação penal instaurada para apurar a prática do crime previsto no art . 155, § 4º, inc. IV do CPB.

2. Na decisão recorrida, o Magistrado de primeiro grau aplicou a prescrição virtual ao projetar, de forma hipotética, a pena que seria imposta, extinguindo a punibilidade do Recorrido de forma semelhante aos casos de prescrição retroativa .

II. Questão em discussão

3. O ponto central da controvérsia consiste em: (i) definir se existe a possibilidade de aplicação da prescrição virtual ou em perspectiva no caso em específico, considerando sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro; e (ii) verificar a efetiva ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime imputado ao Recorrido.

III . Razões de decidir

4. Inicialmente, a preliminar de nulidade da sentença a quo deve ser acatada, já que apresenta vícios formais e materiais, com ausência de fundamentação específica, em dissonância com o art. 93, IX, da Constituição Federal, e ao art. 381 do CPPB, devendo ser reformada .

5. Sendo assim, no mérito, quanto à prescrição virtual ou hipotética, observa-se não possuir previsão legal, sendo reiteradamente refutada pela jurisprudência dos tribunais superiores e pátrios. Portanto, é vedada pelo ordenamento jurídico, nos termos da Súmula nº 438/STJ e do paradigma de repercussão geral, o RE nº 602.527/RS (STF) .

6. Ademais, a extinção da punibilidade com base na prescrição deve observar os prazos previstos no art. 109 do CPB, os quais devem ser calculados com base na pena máxima em abstrato, antes do trânsito em julgado, ou na pena concreta após a sentença condenatória definitiva.

7 . Sendo assim, a aplicação da prescrição virtual viola o Princípio da presunção de inocência, da individualização da pena e fragiliza o devido processo legal, além de impedir o trâmite processual regular necessário à análise de mérito.

8. Por fim, tomando como base a data de recebimento da denúncia, constata-se a ausência de decurso do prazo prescricional de 12 (doze) anos, conforme art. 109 do CPB, para o delito imputado, qual seja, art . 155, § 4º, inc. IV do CPB, o qual tem pena máxima em abstrato de 8 anos.

IV. Dispositivo e tese

9 . Recurso conhecido e provido. Sentença declarada nula, com determinação de devolução dos autos ao juízo de origem para ulteriores de direito.

Tese de julgamento: “ 1. Sentenças genéricas, ou seja, desprovidas de fundamentação específica, dessoam com o art . 93, IX, da Constituição Federal e o art. 381 do Código de Processo Penal, ensejando sua nulidade. 2. A prescrição virtual ou hipotética não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro e não pode ser aplicada como fundamento para a extinção da punibilidade .”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CPB, arts. 109, 110, § 1º; CPPB, art. 381 .

Jurisprudência relevante: STJ, Súmula 438; STF, RE nº 602.527/RS, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, j . 19.11.2009; STJ, AgRg no REsp 1804158/PR, Rel. Min . Joel Ilan Paciornik, T5, j. 24.09.2019; STJ, AgRg no AREsp nº 2 .486.853/BA, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024; STJ, AgRg no RHC 193000/RJ, Rel . Min. Ribeiro Dantas, T5, j. 08.04 .2024, DJe 12.04.2024.

(TJ-PA - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO: 00081452720188140009 29121992, Relator.: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 04/08/2025, 1ª Turma de Direito Penal)

Portanto, entendo que a decisão recorrida deve ser reformada para reconhecer que não se admite a prescrição da pretensão punitiva com base em pena hipotética ou em perspectiva, antes da sentença condenatória definitiva.

Com isso, aplicando a norma correta, deve-se calcular o prazo prescricional tomando por base a pena máxima cominada ao tipo penal imputado (a hipótese punida em abstrato), nos termos do art. 109, IV, CP, no presente caso, e verificar-se-á que não decorrido o lapso prescricional previsto nesse inciso, de modo que ainda subsiste a pretensão punitiva estatal.

Pelo exposto, voto no sentido de
DAR PROVIMENTO ao Recurso em Sentido Estrito
interposto pelo Ministério Público,
reformando a decisão interlocutória
que extinguiu a punibilidade do recorrido, para que seja indeferido o reconhecimento da prescrição, determinando-se o regular prosseguimento da ação penal, com observância das demais garantias processuais.

É como voto.

Belém, na data da assinatura.

Des.
JORGE
LUIZ LISBOA
SANCHES

Relator

Belém, 02/10/2025