Tribunal: TJPA
Processo: 0801792-05.2022.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONSUMO PESSOAL DE MACONHA. TEMA 506 DO STF. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA MODIFICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Pará contra sentença absolutória proferida pela 2ª Vara Criminal de Ananindeua/PA, que absolveu sumariamente o réu, Renato Pereira Moreira, da acusação de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), com fundamento na nulidade do auto de prisão em flagrante decorrente de invasão de domicílio sem justa causa. O Ministério Público sustenta que a nulidade do flagrante não autoriza a absolvição sumária e requer a retomada da ação penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a nulidade do auto de prisão em flagrante autoriza a absolvição sumária do acusado; (ii) definir se a posse de 18,8 gramas de maconha caracteriza conduta atípica nos termos do Tema 506 do STF. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. A nulidade do auto de prisão em flagrante, por invasão de domicílio sem justa causa, não constitui hipótese de absolvição sumária, mas sim de ausência de justa causa para a ação penal, nos termos do art. 395, III, do CPP. 4. A posse de 18,8 gramas de maconha atrai a presunção de consumo pessoal estabelecida pelo STF no Tema 506, que fixa o limite de 40 gramas para caracterização do usuário. 5. A conduta do réu, à luz do precedente vinculante do STF, não constitui crime, enquadrando-se na hipótese do art. 397, III, do CPP, que autoriza a absolvição sumária quando o fato narrado evidentemente não configura infração penal. 6. A decisão do juízo de origem, embora tenha utilizado fundamentação inadequada ao reconhecer a nulidade do flagrante como razão para a absolvição, alcançou o resultado correto ao absolver o réu, impondo-se apenas a modificação da fundamentação. IV. DISPOSITIVO E TESE. 7. Recurso parcialmente provido para modificar a fundamentação da sentença, mantendo a absolvição sumária nos termos do art. 397, III, do CPP. Tese de julgamento: A nulidade do auto de prisão em flagrante por invasão de domicílio sem justa causa não autoriza a absolvição sumária, mas implica ausência de justa causa para a ação penal. A posse de até 40 gramas de maconha presume-se para consumo pessoal, nos termos do Tema 506 do STF, afastando a tipicidade penal da conduta. A absolvição sumária deve ser mantida quando o fato narrado não constitui crime, nos termos do art. 397, III, do CPP. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 395, III, e 397, III; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024 (Tema 506). ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer dos recursos e dar parcial provimento, nos termos do voto do relator. 8ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de 24 a 31 de março de 2025. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém/PA, 1º de abril de 2025. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801792-05.2022.8.14.0006

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: RENATO PEREIRA MOREIRA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONSUMO PESSOAL DE MACONHA. TEMA 506 DO STF. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA MODIFICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO.

I. CASO EM EXAME. 1.
Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Pará contra sentença absolutória proferida pela 2ª Vara Criminal de Ananindeua/PA, que absolveu sumariamente o réu, Renato Pereira Moreira, da acusação de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), com fundamento na nulidade do auto de prisão em flagrante decorrente de invasão de domicílio sem justa causa. O Ministério Público sustenta que a nulidade do flagrante não autoriza a absolvição sumária e requer a retomada da ação penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2.
Há duas questões em discussão: (i) determinar se a nulidade do auto de prisão em flagrante autoriza a absolvição sumária do acusado; (ii) definir se a posse de 18,8 gramas de maconha caracteriza conduta atípica nos termos do Tema 506 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR. 3.
A nulidade do auto de prisão em flagrante, por invasão de domicílio sem justa causa, não constitui hipótese de absolvição sumária, mas sim de ausência de justa causa para a ação penal, nos termos do art. 395, III, do CPP.
4.
A posse de 18,8 gramas de maconha atrai a presunção de consumo pessoal estabelecida pelo STF no Tema 506, que fixa o limite de 40 gramas para caracterização do usuário.
5.
A conduta do réu, à luz do precedente vinculante do STF, não constitui crime, enquadrando-se na hipótese do art. 397, III, do CPP, que autoriza a absolvição sumária quando o fato narrado evidentemente não configura infração penal.
6.
A decisão do juízo de origem, embora tenha utilizado fundamentação inadequada ao reconhecer a nulidade do flagrante como razão para a absolvição, alcançou o resultado correto ao absolver o réu, impondo-se apenas a modificação da fundamentação.

IV. DISPOSITIVO E TESE. 7.
Recurso parcialmente provido para modificar a fundamentação da sentença, mantendo a absolvição sumária nos termos do art. 397, III, do CPP.

Tese de julgamento
:

A nulidade do auto de prisão em flagrante por invasão de domicílio sem justa causa não autoriza a absolvição sumária, mas implica ausência de justa causa para a ação penal.

A posse de até 40 gramas de maconha presume-se para consumo pessoal, nos termos do Tema 506 do STF, afastando a tipicidade penal da conduta.

A absolvição sumária deve ser mantida quando o fato narrado não constitui crime, nos termos do art. 397, III, do CPP.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 395, III, e 397, III; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024 (Tema 506).

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer dos recursos e
dar parcial provimento, nos termos do voto do relator.

8ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de 24 a 31 de março de 2025.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém/PA, 1º de abril de 2025.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARÁ em face de sentença absolutória proferida pela 2ª Vara Criminal de Ananindeua/PA, em 17.07.2024 (
Num. 24714853
), nos autos da Ação Penal nº 0801792-05.2022.8.14.0006 (sistema PJE), na qual o acusado Renato Pereira Moreira foi absolvido sumariamente pela suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões (Num. 24714856), o órgão ministerial requer a cassação da sentença, pois esta teria sido proferida em contrariedade ao ordenamento jurídico. Alega que a nulidade do auto de prisão em flagrante, por força da suposta invasão de domicílio do acusado, não seria hipótese de causa extintiva de punibilidade, assim como a absolvição sumária, sem a oportunidade de instrução probatória, implicaria ofensa ao contraditório e mesmo ao devido processo legal e a segurança jurídica, pois a acusação teria o ônus de provar sua tese e não teve essa oportunidade, por força da decisão surpresa do juízo, que extinção a ação com julgamento de mérito, sem prévio aviso. Sendo assim, requereu a declaração de nulidade da sentença absolutória, com retomada da ação penal.

A defesa apresentou contrarrazões ao recurso sob o Num. 24714862, refutando as alegações da acusação e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Os autos vieram a esta relatoria por força da decisão de Num. 24714896.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, consoante parecer de Num. 25327351.

Eis o relatório.

Sugiro a inclusão em pauta de julgamento, via plenário virtual.

VOTO

I – Do juízo de admissibilidade

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Do mérito Recursal

A acusação sustenta a nulidade da sentença absolutória, pois não teria restado configurada qualquer hipótese de extinção de punibilidade do acusado, a qual justificasse sua absolvição sumária, nos termos do art. 397 do CPP, assim como a decisão surpresa proferida pelo juízo de origem teria violado o direito da acusação ao contraditório, ao devido processo legal e mesmo à segurança jurídica, pois lhe foi tolhida a oportunidade de provar a tese acusatória.

Sobre as hipóteses de absolvição sumária previstas no código de processo penal, dispõe seu art. 397:

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no
art. 396-A
, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

IV - extinta a punibilidade do agente.
(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Pois bem. Segundo narra a peça acusatória (Num. 24714837), uma guarnição da Polícia Militar realizava policiamento ostensivo no Loteamento Mariguela, Rua Marcopolo, Bairro do Aurá, Ananindeua/PA, quando avistaram o acusado, que ao perceber a guarnição, empreendeu fuga, pulando o muro de uma residência e depois pulou para o quintal de sua própria residência. Ocorre que os agentes policiais conseguiram alcança-lo e, em revista pessoal, localizaram com ele 33 (trinta e três) petecas de maconha. Diante disso, foi preso em flagrante delito.

A peça acusatória nada diz sobre o acusado ser apontado como traficante ou sobre a localização de petrechos para o tráfico, limitando-se a afirmar que foi encontrado na posse dos entorpecentes, que consoante o laudo toxicológico provisório de Num. 24714799 - Pág. 13, totalizavam 18,8 gramas de maconha.

Como se depreende da leitura da sentença (Num. 24714853), a absolvição sumária do acusado deu-se pela nulidade do auto de prisão em flagrante, pois a apreensão dos entorpecentes teria ocorrido mediante invasão de domicílio do acusado, sem que existisse justa causa para ingresso, nos termos dos precedentes do STJ. Ocorre que a nulificação dos elementos informativos e provas obtidas por meio da prisão em flagrante, de fato, não configura hipótese de absolvição sumária, mas sim hipótese de ausência de justa causa, o que implicaria a extinção do feito
sem julgamento de mérito
,
nos termos do art. 395, inciso III do CPP.

A distinção é importante, pois a absolvição sumária nos termos do art. 397 implica a formação da coisa julgada material, impedindo novo julgamento do acusado, sob pena de
bis in idem.
Porém, a rejeição da denúncia, nos termos do art. 395, III do CPP implica tão somente a formação de coisa julgada formal, sendo lícita a instauração de nova persecução criminal, diante do surgimento de novas provas. Nesse sentido, assiste razão ao

recorrente, pois a fundamentação exposta pelo julgador de origem foi inadequada para a decisão tomada.

Todavia, diante do contexto fático narrado na denúncia, e que servirá de baliza para o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como de toda a instrução probatória, tem-se que a tese acusatória se limitou a afirmar que o acusado foi encontrado dentro de sua casa na posse de 18,8 gramas de maconha, o que atrai a incidência do tema nº 506 do Supremo Tribunal Federal, o qual fixou a seguinte tese jurisprudencial (vinculante):

Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11 .343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário . Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes .

1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo) .

[...]

9 . Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral:

(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

(ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11 .343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

(iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

(iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11 .343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

(v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

(vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

(vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

(viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

[...]

(STF - RE: 635659 SP, Relator.: Min . GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/06/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-09-2024 PUBLIC 27-09-2024)

Não há qualquer relato nos autos que indiquem que os entorpecentes destinavam-se à traficância ou de que foram encontrados petrechos para sua venda na casa do acusado, havendo apenas a apreensão das 18,8 gramas de maconha. Sendo assim, é aplicável
in casu

a presunção prevista no item IV da tese do tema nº 506 do STF, pois a quantidade de maconha encontrada permite presumir-se que o acusado seria mero usuário e não traficando, tornando sua conduta atípica, nos termos do item I da mesma tese.

Daí a importância do julgado do Supremo Tribunal Federal, que após longa celeuma doutrinária, jurisprudencial e mesmo política, decidiu descriminalizar a posse de maconha para consumo próprio. Independentemente de qualquer juízo de valor sobre o acerto ou desacerto da decisão, a questão é que foi proferida em sede de repercussão geral e, portanto, é dotada de efeito vinculante a este relator e a todos os demais órgãos do Poder Judiciário.

Significa dizer, diante do contexto fático dos autos, o fato de o acusado ter sido encontrado na posse de 18,8 gramas de maconha, quantidade presumidamente destinada a seu consumo próprio, não configura flagrante delito, pois o tema nº 506 do STF descriminalizou a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06 quando se tratar de maconha. Sendo assim, acertada a decisão do juízo de origem ao nulificar o auto de prisão em flagrante, diante da invasão de domicílio do acusado, eis que ausente situação de flagrância a legitimar a conduta policial, todavia, o fundamento utilizado em sua absolvição foi equivocado.

Não é a nulidade do auto de prisão em flagrante que deve gerar a absolvição sumária do acusado, mas sim a atipicidade de sua conduta, de acordo com o tema nº 506 do STF. A partir do momento em que a suprema corte, guardião mor da Constituição Federal, considera descriminalizada a conduta de possuir menos de 40 gramas de maconha para consumo próprio, então tem-se que a conduta do acusado não configura crime, atraindo a incidência do art. 397, inciso III do CPP. Em relação ao precedente vinculante do STF, já decidiu esta corte de justiça estadual:

EMENTA. HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 . TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. Quantidade de droga apreendida (22 vinte e duas gramas) de maconha que se mostra, de acordo com Tema 506 de Repercussão Geral do STF, caso de porte de droga para uso próprio . 2. HABEAS CORPUS CONHECIDO e ORDEM CONCEDIDA (TJ-PA - HABEAS CORPUS CRIMINAL: 08131346020248140000 22178541, Relator.: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Data de Julgamento: 17/09/2024, Seção de Direito Penal)

No que diz respeito às alegações recursais, de que o contraditório, o devido processo legal e a segurança jurídica foram ofendidos, ressalto que a hipótese de absolvição sumária prevista no art. 397 do CPP, embora topologicamente prevista pelo legislador após o oferecimento da resposta à acusação, pode ser reconhecida a qualquer tempo (embora exista jurisprudência em contrário), desde que
provada a hipótese de absolvição sumária,
pois implica a absolvição do acusado diante da prova cabal de sua inocência,
in casu,
por força da atipicidade da conduta. Se resta provado que a conduta é atípica, então não importa o momento processual, a persecução criminal deve encerrar-se, sob pena de constrangimento ilegal à liberdade do acusado.

Observo que no caso dos autos, o juízo
a quo
inicialmente notificou a defesa para resposta prévia, nos termos do art. 55 da Lei nº 11.343/06 (Num. 24714838), sendo autorizado à defesa alegar preliminares neste momento processual.

Após o oferecimento de resposta à acusação sob Num. 24714846, o juízo recebeu a denúncia e designou a audiência de instrução e julgamento em 28.08.2024, às 11:00 horas, conforme decisão de Num. 24714847.

Todavia, em 17.07.2024 (Num. 24714853), proferiu sentença de absolvição sumária, mesmo diante da ausência de provocação da defesa, o que teria sido errado, no entendimento da acusação.

Sobre a questão da decisão surpresa, ressalto que o disposto no art. 10 do CPC/15 é perfeitamente compatível com o atual modelo processual cível, norteado pelo princípio dispositivo, onde duas partes litigam em condições de igualdade, num conflito em que se discutem, de forma majoritária, direitos disponíveis. Aqui, tem-se processo penal, no qual consta de um lado a acusação (efetivada pelo Estado), buscando a aplicação do
jus puniendi
estatal e de outro lado a defesa, na condição de hipossuficiente da relação processual criminal, zelando por sua liberdade. A comparação entre os dois ramos processuais, embora eventualmente seja útil, nem sempre será adequada, como
in casu.
Isso porque a simples existência de persecução criminal em desfavor do jurisdicionado, por si só, já representa causa de estigmatização e de sofrimento pessoal, logo somente se justifica quando presente justa causa para crer que foi ele autor de um delito.

A partir do momento
em que se tem provado
que a conduta do acusado é atípica, ou seja, não constitui crime (nos termos do tema nº 506 do STF), não há qualquer justificativa plausível para que perdure a persecução criminal e todas as consequências negativas daí advindas.

Sendo assim, dois são os fundamentos
in casu
para extinção prematura da ação penal: o primeiro, pela nulidade do auto de prisão em flagrante, pois o acusado não se encontrava em situação flagrancial, eis que a conduta de possuir para consumo próprio 18,8 gramas de maconha deixou de ser criminalizada no ordenamento jurídico brasileiro, por força do tema nº 506 do STF; o segundo, pela atipicidade da conduta, esta sim a implicar a absolvição sumária do acusado, nos termos do art. 397, inciso III do CPP.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, apenas para modificar a fundamentação da sentença, mantendo, todavia, a absolvição sumária, nos termos do art. 397, inciso III do CPP, mantendo a sentença em seus demais termos, consoante fundamentação supra.

Considerando o disposto no item III do enunciado de tese do tema nº 506 do STF, remetam-se estes autos ao competente juizado especial criminal, para tomada das providências administrativas cabíveis.

É como voto.

Belém, 1º de abril de 2025.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 01/04/2025