Tribunal: TJPA
Processo: 0837009-97.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-06-02

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL/ REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento à apelação do Estado do Pará, reformando sentença concessiva de mandado de segurança e reconhecendo a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a exigência do ICMS-DIFAL, à luz da Lei Complementar nº 190/2022, deve observar o princípio da anterioridade anual, com início de vigência apenas no exercício seguinte, ou se é suficiente a observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, no julgamento do Tema 1.093 de Repercussão Geral e das ADIs 5469, 7066, 7070 e 7078, firmou entendimento de que a EC nº 87/2015 criou nova obrigação tributária a ser regulamentada por lei complementar, vedando a cobrança do DIFAL com base apenas em convênios do CONFAZ. 4. A LC nº 190/2022 supriu essa lacuna normativa, e seu art. 3º condicionou a eficácia à anterioridade nonagesimal. 5. No julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, o STF reconheceu a constitucionalidade da cobrança do DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, afastando a necessidade de observância da anterioridade anual. 6. A jurisprudência atual do STF consolida que a LC nº 190/2022 não institui nem majora tributo, sendo inaplicável a anterioridade anual. 7. O pedido de sobrestamento com fundamento no Tema 1.266 do STF não se justifica, dada a inexistência de determinação de suspensão nacional dos feitos e diante da consolidação da jurisprudência dominante. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo interno conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1.A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte é legítima a partir de 05 de abril de 2022, sendo suficiente a observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal. 2.A LC nº 190/2022 não institui nem majora tributo, razão pela qual não atrai a incidência da anterioridade anual. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023; STF, RE nº 1287019 (Tema 1093), Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 5469, Rel. Min. Dias Toffoli. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0837009-97.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: ALLIED TECNOLOGIA S.A.

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL/ REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento à apelação do Estado do Pará, reformando sentença concessiva de mandado de segurança e reconhecendo a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a exigência do ICMS-DIFAL, à luz da Lei Complementar nº 190/2022, deve observar o princípio da anterioridade anual, com início de vigência apenas no exercício seguinte, ou se é suficiente a observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, no julgamento do Tema 1.093 de Repercussão Geral e das ADIs 5469, 7066, 7070 e 7078, firmou entendimento de que a EC nº 87/2015 criou nova obrigação tributária a ser regulamentada por lei complementar, vedando a cobrança do DIFAL com base apenas em convênios do CONFAZ.

4. A LC nº 190/2022 supriu essa lacuna normativa, e seu art. 3º condicionou a eficácia à anterioridade nonagesimal.

5. No julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, o STF reconheceu a constitucionalidade da cobrança do DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, afastando a necessidade de observância da anterioridade anual.

6. A jurisprudência atual do STF consolida que a LC nº 190/2022 não institui nem majora tributo, sendo inaplicável a anterioridade anual.

7. O pedido de sobrestamento com fundamento no Tema 1.266 do STF não se justifica, dada a inexistência de determinação de suspensão nacional dos feitos e diante da consolidação da jurisprudência dominante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Agravo interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

1.A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte é legítima a partir de 05 de abril de 2022, sendo suficiente a observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

2.A LC nº 190/2022 não institui nem majora tributo, razão pela qual não atrai a incidência da anterioridade anual.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023; STF, RE nº 1287019 (Tema 1093), Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 5469, Rel. Min. Dias Toffoli.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES.

LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL/ REMESSA NECESSÁRIA
interpostos

por
ALLIED TECNOLOGIA S.A. E OUTRAS
, em face da decisão monocrática (ID.

20397342)
, proferida por este Relator, que deu provimento à apelação interposta pelo
ESTADO DO PARÁ
, reformando a sentença que havia concedido a segurança e, consequentemente, denegando o pleito das impetrantes no âmbito do Mandado de Segurança.

Em suas razões, as agravantes sustentam que a Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a Emenda Constitucional nº 87/2015, instituiu juridicamente o DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS), motivo pelo qual sua exigibilidade somente seria válida a partir do exercício financeiro seguinte à sua publicação.

Apontam que foi reconhecida repercussão geral no Tema 1.266 do STF, em 22/08/2023, o qual versa justamente sobre a aplicação das regras de anterioridade anual e nonagesimal à cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Refutam a fundamentação adotada na decisão monocrática agravada, a qual entendeu que a LC 190/2022 não representaria criação nem majoração de tributo.

Contestam tal entendimento, argumentando que, no julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de lei complementar para que os Estados pudessem validamente exigir o DIFAL.

Sustentam que, até a edição da referida LC, o tributo não havia sido validamente instituído.

Pedem o sobrestamento do presente feito, com base no art. 1.035, §5º, do CPC, até decisão definitiva a ser proferida pelo STF, a fim de evitar decisões conflitantes e promover economia processual.

Alegam também que o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, utilizado como fundamento na decisão agravada, ainda não transitou em julgado, podendo ser alterado por eventuais embargos de declaração.

Destacam, por fim, que a nova composição do STF pode vir a modificar a interpretação conferida quanto à aplicabilidade da anterioridade anual à LC 190/2022.

Diante do exposto, requerem o conhecimento e provimento do Agravo Interno, com a consequente reforma da decisão monocrática, a fim de que seja restabelecida a sentença concessiva da segurança e que ao final seja acatado o pedido de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 1.266 pelo STF.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões, conforme certificado nos autos (ID. 21106103).

É o que importa relatar.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
conheço do agravo interno e passo a proferir o voto.

De início e sem delongas, afirmo que não há razões para alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com as jurisprudências das Cortes Superiores.

Cinge-se a controvérsia sobre a necessidade de alteração do decisum, proferido por este relator, que em sede de Apelação, reformou a sentença de primeiro grau para permitir o Estado do Pará realizasse a cobrança do DIFAL de ICMS no exercício de 2022.

O ponto central da discussão diz respeito "ao recolhimento do ICMS-DIFAL incidente sobre operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS no Estado do Pará, no exercício fiscal de 2022”.

De acordo com as alíneas ‘’b’’ e ‘’c’’, do inciso III, do art. 150 da CR, o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, bem como só pode exigir um tributo instituído ou majorado decorridos 90 (noventa) dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, configurando os princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal.

No tocante ao tema em análise, compreende-se que o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – DIFAL ICMS é espécie tributária de competência estadual criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Em razão de divergências acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019/DF, com Repercussão Geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469/DF, sedimentou o entendimento acerca da inconstitucionalidade na exigência do DIFAL enquanto não fosse editada lei complementar nacional regulamentando a cobrança do imposto previsto na EC 87/2015. Vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.
Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).
Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2
. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15
. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.
A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015
. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

Da referida decisão, a qual declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15, adveio o precedente ao norte citado, sob o Tema nº 1.093, no qual ficou estabelecido que cabe à lei complementar regulamentar a EC Nº 87/15, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Importa destacar que a referida decisão modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estabelecendo que ela produzirá efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão do julgamento, ocorrido em 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso na data do julgamento, em 24 de fevereiro de 2021.

Reitera-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Ressalte-se que, no Estado do Pará, a cobrança e o recolhimento do DIFAL do ICMS foram instituídos pela Lei Estadual nº 8.315/2015, publicada em 03 de dezembro de 2015, cuja vigência teve início no exercício de 2016.

Diante da necessidade de regulamentação legal, na data de 04/01/2022 foi publicada a Lei complementar nº 190/2022, a qual disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL do consumidor final não contribuinte do imposto, prevendo, em termos gerais, base de cálculo, fato gerador, alíquotas aplicáveis e forma de cálculo diferentes para as referidas operações, cumprindo a exigência sobre regulamentação por Lei Complementar.

Posto isso, surgiram novos questionamentos acerca do disposto no artigo 3° da LC n°190/2022, que estabelece que a referida lei entrará em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022. Vejamos:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Nesse ponto, não obstante a modulação dos efeitos em relação à declaração de inconstitucionalidade proferida no TEMA n.º 1.093 do STF se refira às ações em curso no ano de 2021, foram ajuizadas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7066, 7070 e 7078, sendo que na primeira se defende a necessidade da observância do princípio da anterioridade anual, de modo que o ICMS-DIFAL seja exigido apenas a partir de 01 de janeiro de 2023.

Já nas demais ADIs, busca-se a garantia de cobrança do DIFAL desde a publicação da LC nº 190/2022, em janeiro de 2022, sem a necessidade de observância da anterioridade anual ou nonagesimal, como se ver:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

De forma definitiva, no dia 29 de novembro de 2023, prevaleceu, no julgamento, o voto do Ministro Alexandre de Moraes, segundo o qual deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente previsto na parte final do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, por opção do próprio legislador. Entendeu-se que não se aplica o princípio da anterioridade anual, uma vez que o referido diploma não instituiu novo tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição da arrecadação tributária, sem implicar repercussão econômica direta para o contribuinte.

No caso concreto, isso significa que o diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS pode ser validamente exigido pelos Estados a partir de 5 de abril de 2022.

Na mesma direção, este Tribunal de Justiça decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
MERCADORIA A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS LOCALIZADOS NO ESTADO DO PARÁ. (...). 3. Deste modo,
conheço dos recursos, negando provimento ao apelo da parte autora e dando parcial provimento ao recurso do Estado do Pará
,
para permitir a Cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) de icms nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa apelada a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal
, conforme a fundamentação lançada.

(TJ ́PA 0834981-59.2022.8.14.0301, RELATOR: EZILDA PASTANA MUTRAN, DATA DO JULGAMENTO:
30/03/2024, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO)

Portanto, não há como acolher o pedido de reforma do decisum, que busca a suspensão da exigibilidade do tributo, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 7 de abril de 2022, data posterior à entrada em vigor da Lei Complementar que autorizou a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Em
referência a tese defendida pelas agravantes, no sentido da necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema nº 1.266 pelo STF, não se sustenta.

Importa destacar que a pendência de trânsito em julgado de determinadas ações no STF não afeta a eficácia da decisão, pois os fundamentos utilizados refletem o estado atual da jurisprudência consolidada.

Além disso, o argumento relativo a um suposto risco à segurança jurídica restou devidamente afastado, uma vez que o decisum se alicerça em preceitos constitucionais e em precedentes vinculantes, conferindo robustez e legitimidade à conclusão alcançada.

No que tange à alegação de que o julgamento do Tema 1.266 de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal ainda se encontra pendente, cumpre destacar que a controvérsia suscitada no presente recurso já foi amplamente debatida e solucionada pela Suprema Corte, por meio de precedentes vinculantes que conferem segurança e estabilidade à matéria.

Nesse sentido, destacam-se os julgamentos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7066, 7070 e 7078, bem como o Tema 1093 de Repercussão Geral, os quais delinearam com clareza os contornos jurídicos aplicáveis à matéria, incluindo a interpretação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, além de ratificar a constitucionalidade da Lei Complementar nº 190/2022.

Em vista disso, os precedentes mencionados consolidaram o entendimento de que a norma em questão não institui nem majora tributos, limitando-se a impor observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Desse modo, a pendência de julgamento do Tema 1.266 de Repercussão Geral não altera o quadro normativo e jurisprudencial já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, tampouco justifica a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL com base em supostas incertezas jurídicas.

Portanto, a jurisprudência atualmente vigente é suficiente para respaldar a manutenção da cobrança do DIFAL, em conformidade com a legislação infraconstitucional e a interpretação constitucional assentada.

Ademais, até o presente momento, não houve determinação de suspensão dos feitos que versem sobre a matéria, tendo o STF apenas reconhecido a repercussão geral quanto à aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal.

Dessa forma, resta patente a continuidade da tramitação dos autos para dar cumprimento a celeridade processual que o carácter do
mandamus
exige.

Nesse mesmo sentido, já decidiu essa Corte:

Direito Tributário. Agravo Interno. ICMS-DIFAL. Lei Complementar nº 190/2022. Aplicação do Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Recurso Desprovido.

1. Agravo Interno interposto, contra decisão monocrática que reconhece a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL e assegura o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente. A agravante pleiteia a suspensão da cobrança do tributo durante o exercício de 2022, alegando a necessidade de aplicação da anterioridade anual e a pendência de julgamento do Tema 1266 pelo STF.

2. A questão em discussão consiste em saber se a Lei Complementar nº 190/2022 cria novas obrigações tributárias, justificando a aplicação do princípio da anterioridade anual e a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070, e 7078, firma o entendimento de que a LC nº 190/2022 não cria ou majora tributo, exigindo apenas a observância da anterioridade nonagesimal, conforme o art. 150, III, “c”, da CF/88.

4. A pendência de julgamento do Tema 1266 não altera o quadro jurídico já definido pelos precedentes do STF, que são suficientes para embasar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 2022.

5. Recurso desprovido. Decisão monocrática mantida.

__________________________________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023; STF, RE nº 1287019, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 24.02.2021 (Tema 1093).

(TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0843703-82.2022.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/09/2024)

Sendo assim, rejeitam-se os argumentos fundados na pendência do julgamento do Tema 1.266, mantendo-se a decisão recorrida, porquanto alinhada ao entendimento já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria em apreço.

Por fim, “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão” (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI - DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016), tendo o magistrado sentenciante apresentado as razões e fundamentos pelos quais firmou seu entendimento.

Por todo o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado, conheço do
AGRAVO INTERNO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se a baixa no sistema com a consequente remessa dos autos ao Juízo de origem.

É como voto.

Publique-se. Intime-se.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 09/06/2025