Tribunal: TJPA
Processo: 0818507-13.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10872 - Nao Cumulatividade
Data de julgamento: 2025-09-08

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. LEGALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Agravo interno interposto por empresa contribuinte do ICMS contra decisão monocrática que reformou sentença concessiva de segurança, reconhecendo a legalidade da exigência do DIFAL/ICMS em operações interestaduais de aquisição de bens para uso, consumo e ativo imobilizado, realizadas no exercício de 2022. Pretensão da agravante de ver reconhecida a ilegalidade da cobrança em razão da ausência de lei complementar válida à época da exigência, com pedido de restituição ou compensação dos valores pagos nos cinco anos anteriores à impetração. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) a exigência do DIFAL/ICMS nas aquisições interestaduais realizadas por contribuinte do imposto no ano de 2022 está condicionada à edição de lei complementar específica; (ii) há direito à restituição ou compensação de valores pagos a esse título; (iii) é cabível o sobrestamento do feito em razão do reconhecimento da repercussão geral no Tema 1.266 do STF. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Reconhecimento de erro material na decisão anterior quanto à natureza das operações tributadas, sendo a empresa contribuinte do ICMS, e não consumidora final não contribuinte. 4. Inaplicabilidade da tese firmada pelo STF no Tema 1.093, restrita às operações destinadas a consumidor final não contribuinte. 5. A cobrança do DIFAL nas operações interestaduais com contribuinte do ICMS já encontra respaldo na Constituição Federal (art. 155, §2º, VII e VIII) e na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), não se exigindo nova lei complementar para sua exigência. 6. Inexistência de inovação normativa com a edição da LC nº 190/2022 quanto às operações realizadas por contribuintes do imposto, afastando-se a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. 7. Impossibilidade de restituição ou compensação de valores pagos, dada a legalidade da exação. 8. Desnecessidade de sobrestamento do feito, por ausência de identidade entre o caso concreto e o Tema 1.266 do STF. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer a condição da agravante como contribuinte do ICMS/DIFAL. Denegação da segurança mantida, por fundamento diverso. Tese de julgamento: 1. A cobrança do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais de aquisição de bens por contribuinte do imposto não depende da edição da LC nº 190/2022, sendo suficiente a previsão contida na CF/1988 e na LC nº 87/1996. 2. Não se aplica o Tema 1.093/STF às operações com consumidor final contribuinte do ICMS. 3. É indevida a restituição ou compensação de valores recolhidos a título de DIFAL nas hipóteses em que a exação se encontra legalmente amparada. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c", art. 155, § 2º, incisos VII e VIII; LC nº 87/1996, arts. 6º e 7º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.313.099/MG-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia; STF, RE 1.471.408/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe 18/06/2024; STJ, Tema 118 (REsp 1.715.294/SP). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0818507-13.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARA, ARBAZA ALIMENTOS LTDA

APELADO: ARBAZA ALIMENTOS LTDA, ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. LEGALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Agravo interno interposto por empresa contribuinte do ICMS contra decisão monocrática que reformou sentença concessiva de segurança, reconhecendo a legalidade da exigência do DIFAL/ICMS em operações interestaduais de aquisição de bens para uso, consumo e ativo imobilizado, realizadas no exercício de 2022. Pretensão da agravante de ver reconhecida a ilegalidade da cobrança em razão da ausência de lei complementar válida à época da exigência, com pedido de restituição ou compensação dos valores pagos nos cinco anos anteriores à impetração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se:

(i) a exigência do DIFAL/ICMS nas aquisições interestaduais realizadas por contribuinte do imposto no ano de 2022 está condicionada à edição de lei complementar específica;

(ii) há direito à restituição ou compensação de valores pagos a esse título;

(iii) é cabível o sobrestamento do feito em razão do reconhecimento da repercussão geral no Tema 1.266 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhecimento de erro material na decisão anterior quanto à natureza das operações tributadas, sendo a empresa contribuinte do ICMS, e não consumidora final não contribuinte.

4. Inaplicabilidade da tese firmada pelo STF no Tema 1.093, restrita às operações destinadas a consumidor final não contribuinte.

5. A cobrança do DIFAL nas operações interestaduais com contribuinte do ICMS já encontra respaldo na Constituição Federal (art. 155, §2º, VII e VIII) e na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), não se exigindo nova lei complementar para sua exigência.

6. Inexistência de inovação normativa com a edição da LC nº 190/2022 quanto às operações realizadas por contribuintes do imposto, afastando-se a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

7. Impossibilidade de restituição ou compensação de valores pagos, dada a legalidade da exação.

8. Desnecessidade de sobrestamento do feito, por ausência de identidade entre o caso concreto e o Tema 1.266 do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer a condição da agravante como contribuinte do ICMS/DIFAL. Denegação da segurança mantida, por fundamento diverso.

Tese de julgamento:

1. A cobrança do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais de aquisição de bens por contribuinte do imposto não depende da edição da LC nº 190/2022, sendo suficiente a previsão contida na CF/1988 e na LC nº 87/1996.

2. Não se aplica o Tema 1.093/STF às operações com consumidor final contribuinte do ICMS.

3. É indevida a restituição ou compensação de valores recolhidos a título de DIFAL nas hipóteses em que a exação se encontra legalmente amparada.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, III, "b" e "c", art. 155, § 2º, incisos VII e VIII; LC nº 87/1996, arts. 6º e 7º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 1.313.099/MG-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia; STF, RE 1.471.408/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe 18/06/2024; STJ, Tema 118 (REsp 1.715.294/SP).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES.

LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO

interposto por
ARBAZA ALIMENTOS LTDA,
em face da decisão monocrática (ID.

24198705), que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto pela ora agravante, ao passo que conheceu e deu provimento ao recurso de apelação manejado pelo
ESTADO DO PARÁ
, reformando a sentença de primeiro grau para denegar a segurança anteriormente concedida nos autos do Mandado de segurança.

Em suas razões, a agravante alega que o Mandado de Segurança foi impetrado com o objetivo de afastar a exigência do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais de
aquisição de mercadorias destinadas ao uso, consumo e ativo imobilizado
, durante o exercício de 2022.

A impetração teve como escopo reconhecer a inconstitucionalidade da exigência, ante a ausência de lei complementar específica à época, requerendo ainda a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.

Inicialmente, o Juízo de piso deferiu a medida liminar, posteriormente retificada via embargos de declaração para reconhecer que a suspensão da exigência do DIFAL dizia respeito às operações de aquisição (e não vendas a consumidor final não contribuinte, como equivocadamente constou).

Posteriormente, ao julgar o mérito, a sentença confirmou a liminar e concedeu a segurança, mas voltou a incorrer no mesmo erro material, ao confundir o tipo de operação tributada na parte dispositiva, o que ensejou novos embargos de declaração, indeferidos sob o argumento de ausência de vício a ser sanado.

Diante disso, a empresa interpôs apelação para corrigir o dispositivo da sentença quanto ao tipo de operação e pleitear o reconhecimento do direito à restituição/compensação dos valores pagos indevidamente.

A Fazenda Estadual, por sua vez, também apelou requerendo a reforma integral da sentença, sustentando a legalidade da cobrança do DIFAL desde 2022, à luz da EC nº 87/2015, da LC nº 190/2022 e da interpretação do STF nos Temas 1.093 e 1.094.

Na decisão monocrática ora agravada, deu-se provimento ao recurso da Fazenda Pública e negou-se provimento ao recurso da empresa, resultando na reforma da sentença para denegar a segurança anteriormente concedida. Posteriormente, os embargos de declaração opostos pela parte foram parcialmente acolhidos, tão somente para reconhecer a aplicação da anterioridade nonagesimal.

Após, sobreveio a interposição de agravo interno pela impetrante.

Em suas razões, a agravante reitera equívoco substancial na apreciação da controvérsia, uma vez que a decisão partiu de premissa fática incorreta ao considerar que o mandado de segurança teria por objeto operações destinadas a consumidor final não contribuinte, quando, em verdade, trata-se de operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao uso, consumo e ativo imobilizado.

Aponta que a decisão monocrática ignorou a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal prevista no art. 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal, tal como exigido pela própria LC nº 190/2022 em seu art. 3º, e reiteradamente reafirmado pelo STF no julgamento do Tema 1.093, no RE 1.287.019.

Alega que o erro material na identificação do objeto da impetração já havia sido reconhecido anteriormente em decisão que deferiu liminar, mas voltou a ocorrer tanto na sentença de mérito quanto na decisão monocrática de apelação.

Pleiteia o sobrestamento do feito, em virtude da repercussão geral reconhecida no Tema 1.266 do STF, que discutirá especificamente a aplicação das anterioridades na cobrança do DIFAL após a edição da LC nº 190/2022.

Por fim, ressalta o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente, conforme previsão do art. 168 do CTN.

Diante do exposto, a agravante requer a retratação da decisão monocrática, nos termos do art. 1.021, §2º, do CPC, para que seja reconhecido o erro material quanto à natureza das operações submetidas à incidência do DIFAL, e, caso não acolhido, a submissão do recurso ao órgão colegiado, com provimento integral ao agravo e à apelação da empresa, além do sobrestamento do feito até julgamento do Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal.

Não foram apresentadas
contrarrazões, conforme certifica o ID. 26641194.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
conheço o agravo interno e passo a proferir o voto.

De início, afirmo, sem delongas, que o recurso interporto pela agravante merece parcial provimento, motivo pelo qual, vislumbro as alegações expostas apenas para suprir erro material presente no decisum.

Em reexame dos autos, constato que assiste razão à agravante quanto ao erro material apontado desde a origem. Com efeito, verifica-se que a parte não ostenta a condição de não contribuinte do ICMS, mas sim de contribuinte regularmente inscrito, o que impõe a necessária correção do equívoco constatado nos autos.

A matéria deduzida no presente recurso reside em verificar a impressibilidade ou não de lei complementar nacional para a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS DIFAL, nas operações interestaduais realizadas para a aquisição de bens de uso e consumo, e para o ativo permanente de empresa que é contribuinte do ICMS
e os precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF).

Pois bem.

Em vista dos autos, verifico que a matéria é distinta daquela discutida no Tema nº 1.093 do Supremo Tribunal Federal, relacionado à cobrança do diferencial de alíquota nas situações em que o destinatário não é contribuinte do imposto, objeto da Emenda Constitucional 87/2015, do Convênio ICMS 93/2015, e da superveniente Lei Complementar 190/2022.

A propósito, decidiu o Supremo Tribunal Federal sobre a inaplicabilidade do Tema 1.093 aos destinatários contribuintes do ICMS, vejamos:

“Destaco, de mais a mais, não ser aplicável, no presente caso, o Tema n.º 1.093, em que se debateu, considerando-se a EC n.º 87/15, sobre a necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. Com efeito, no presente caso, o adquirente é contribuinte do ICMS, como assentado pelo Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático probatório.” (RE n.º 1.313.099/MG-AgR, 1ª Turma, el. Min. Carmen Lucia, DJe de 15/10/21).

Afastada a aplicação do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal à hipótese vertente, não assiste razão, no mais, à agravante/apelante. As operações interestaduais realizadas com contribuintes do ICMS não exigem a edição de lei complementar, na medida em que a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) já disciplinou a matéria, fixando a hipótese de incidência, o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte do imposto, a saber:

“Art. 6º. Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado.

Art. 7º Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, inclui-se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado.

Além disso, o artigo 155 da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 03/93, já previa que:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.”

Faz-se mister salientar que no ano de 2015, sobreveio a Emenda Constitucional nº 87/15, que deu nova redação aos incisos VII e VIII, do § 2º, do artigo 155 da Lei Maior.

Ressalta-se ainda que, antes da Emenda Constitucional nº 87/2015, o diferencial de alíquotas do ICMS era exigido exclusivamente nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais contribuintes do imposto, sendo aplicável, nas operações com não contribuintes, apenas a alíquota interna do Estado de origem da mercadoria.

Com a superveniência da EC nº 87/2015, que alterou a redação do art. 155, § 2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal, passou-se a permitir também a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais
não contribuintes
, ampliando-se o alcance da exação.

Assim, observa-se do texto constitucional que não houve alterações relacionadas à incidência do DIFAL/ICMS para os contribuintes habituais do imposto, de tal sorte que, ante a previsão constitucional para a cobrança do DIFAL e havendo regulamentação da exação por meio da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), possível sua exigência sem a edição de lei complementar para o caso.

Em outros termos, para a cobrança do DIFAL envolvendo consumidor final contribuinte do imposto, nas operações envolvendo bens de uso ou consumo, ou destinado ao ativo permanente de contribuinte do ICMS, anterior à Emenda Constitucional nº 87/2015, sempre bastou a Lei Complementar nº 87/1996, em conjunto com os ditames constitucionais tributários, e, no âmbito estadual, as Lei Estaduais nº 5.530/89 e 8.315/2015, de modo que a superveniente entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022 não representa condição de validade da cobrança do tributo na hipótese em epígrafe, na medida em que não altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir).

Nessa linha, mantida a estrutura normativa pré-existente quanto às operações realizadas por contribuintes finais, não há que se falar em inovação legislativa que enseje a aplicação do princípio da anterioridade, tampouco na exigência de lei complementar como condição para validade da cobrança.

Portanto, à míngua de qualquer elemento surpresa ou inovação material no campo da exigência tributária para contribuintes do imposto, é plenamente possível a aplicabilidade imediata das disposições da EC nº 87/2015 às operações da espécie.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal se manifestou, vejamos:

EMENTA: Direito tributário. ICMS.
Operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Diferencial de alíquotas devido ao estado de destino. Inexistência de modificação pela EC nº 87/15. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093.
1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e, posteriormente, disciplinado na LC nº 190/22). Por outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nessas operações . 2. Consoante a jurisprudência da Corte, não é aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. 3 . Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário. (STF - RE: 1471408 SP, Relator.: Min. ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 15/04/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-06-2024 PUBLIC 18-06-2024)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO.
ICMS-DIFAL. OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996 TER REGULAMENTADO SUFICIENTEMENTE A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NA HIPÓTESE DOS AUTOS.
NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM BASE NAS ALÍNEAS C E D DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.
I - A orientação firmada no Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019 RG/DF, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 25/5/2021) restringe-se a cobrança do ICMS-Difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, não se aplica aos casos envolvendo consumidor final contribuinte do tributo.
(...) (RE 1430536 AgR, Relator (a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 13-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-05-2024 PUBLIC 15-05-2024)

No mesmo sentido, outros Tribunais dispuseram:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS.
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COBRANÇA DE ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO PRÓPRIO E PASSIVO IMOBILIZADO. LC Nº 87/1996. PREVISÃO LEGAL. DISTINGUISH. MATÉRIA DIVERSA DO TEMA Nº 1093 DO C. STF. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. INAPLICABILIDADE.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCABIMENTO. 1. O mandado de segurança constitui remédio processual hábil à proteção de direito líquido e certo contra lesão ou ameaça de lesão por ato ilegal ou com abuso de poder, praticado por autoridade. 2. Em se tratando de recolhimento de ICMS-DIFAL, é necessário estabelecer o distinguish entre as hipóteses de incidência do imposto. 3. Nos casos em que se tem ICMS-DIFAL sobre as operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, é certo que o tema foi objeto de inovação legislativa por meio da EC nº 87/2015, o que levou o c . STF a fixar a seguinte tese no julgamento conjunto da ADI 5469 e RE 1.287.019 (Tema nº 1093): a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais?. 4 . Por tais razões, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando a exigibilidade do ICMS e da diferença de alíquota (DIFAL) para as hipóteses de vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, as quais devem ser exigidas a partir do exercício financeiro de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade. 5. A despeito disso, o caso vertente trata da incidência do ICMS-DIFAL nas situações em que há aquisição de mercadorias interestaduais destinadas a consumidor final que seja contribuinte do imposto, ou seja, para uso próprio e para o passivo imobilizado. 6 . Assim, a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL nas hipóteses de aquisição de produto ou serviço como consumidor final contribuinte possui amparo legal desde a edição da Lei Complementar nº 87/1996 ( Lei Kandir). 7. Desse modo, não há inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas situações em que a pessoa jurídica adquire mercadoria como consumidora final e que seja contribuinte do ICMS, porquanto a obrigatoriedade de recolhimento do imposto encontra-se prevista no art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da CF e no art . 6º, § 1º, da LC nº 87/1996. 8. Por fim, mostra-se inviável a pretensão da impetrante quanto ao direito de compensação e/ou restituição do citado imposto pago anteriormente, na medida em que não há ilegalidade da cobrança. 9. Apelações conhecidas. Desprovimento do apelo da impetrante. Provimento do recurso do Distrito Federal. Segurança denegada. (TJ-DF 0702588-44.2022.8.07 .0018 1809218, Relator.: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 07/02/2024, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 19/02/2024)

EMENTA.
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DA SENTENÇA. CASSADA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. EXIGIBILIDADE DO DIFAL-ICMS. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. TEMA Nº 1.093/STF . INAPLICABILIDADE.
SENTENÇA MANTIDA. 1. Pelo princípio da congruência, incumbe ao magistrado decidir a lide dentro dos limites fixados pelas partes, sendo imprescindível que haja a correlação entre o pedido, a causa de pedir e a sentença, sob pena de ocorrer julgamento extra petita . 2. Considerando que o ato sentencial afrontou a referida regra, impositivo se faz cassar sentença. 3. Nos termos do artigo 1 .013, § 3º, do CPC, é cabível o julgamento da lide pelo Tribunal quando a demanda estiver apta a ser julgada (Teoria da causa madura). 4.
À luz da legislação pertinente ao tema (art. 155, § 2º, da CF, art . 27, inciso V, ?a?, art. 44, § 3º, art. 58, incisos I, II e III, e art. 63, § 2º, do CTE e Convênio ICMS 66/1988), não prospera a alegação da impetrante de que não há previsão para a exação do DIFAL Contribuinte do ICMS
. 5. É inaplicável à casuística em exame o Tema nº 1093/STF, haja vista que o entendimento ali sedimentado abarca tão somente a cobrança do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais realizadas por consumidor final não contribuinte do ICMS, e a empresa impetrante é pagadora do tributo, atuando na posição de adquirente da mercadoria para uso, consumo e/ou ativo imobilizado. 6. Reconhecida a higidez da exação discutida, é de rigor a improcedência do pleito de restituição/devolução dos valores pagos formulado pelas demandantes. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. TEORIA DA CAUSA MADURA. SEGURANÇA DENEGADA. (TJ-GO 55829247220228090051, Relator.: STEFANE FIUZA CANÇADO MACHADO - (DESEMBARGADOR), 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/07/2024)

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ORDINÁRIA - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DE RECURSO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - REJEITADA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO - ACOLHIMENTO - AUSÊNCIA DE CONGRUÊNCIA DA SENTENÇA À DELIMITAÇÃO DA LIDE- JULGAMENTO IMEDIATO PELA INSTÂNCIA RECURSAL - CABIMENTO - APLICAÇÃO DO ART. 1.013, §3°, DO CPC - ICMS - DIFAL – OPERAÇÃO INTERESTADUAL PARA AQUISIÇÃO DE BENS PARA COMPOR O ATIVO IMOBILIZADO, USO E CONSUMO - CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ART. 155, § 2º, VII e VIII, DA CR/88 - LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 - LEI ESTADUAL Nº 6.763/75 - REGULAMENTO DO ICMS DO

ESTADO DE MINAS GERAIS - NORMAS SUFICIENTES PARA A TRIBUTAÇÃO - INAPLICABILIDADE DA INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NA ADI Nº 5.469 E NO RE Nº 1.287.019 ENVOLVENDO CONSUMIDOR NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS - AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO DO CASO CONCRETO AO PRECEDENTE VINCULANTE.

É pressuposto de admissibilidade do recurso o interesse na reforma da decisão, que deve, necessariamente, impor algum prejuízo à esfera jurídica do insurgente.

O Poder Judiciário, ao apreciar e julgar litígio lhe submetido, deve se ater aos limites da causa de pedir e do pedido apresentados pelo requerente, em observância aos princípios da demanda e da adstrição.

Em análise do conjunto da postulação e dos elementos presentes na lide, confrontando-os com a sentença, verifica-se que há defeito de fundamentação na decisão definitiva ao utilizar como premissa de análise situação jurídica alheia à controvertida na lide e, de consequência, não objeto de discussão no processo.

Contudo, encontrando-se o processo em condições de imediato julgamento, pode a instância recursal decidir o mérito da demanda, conforme preconiza o art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil.

A Constituição da República dispõe sobre o ICMS e o diferencial de alíquota em seu art. 155, § 2º, incisos VII e VIII. Em virtude da reserva à Lei Complementar para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (art. 146, III, alíneas "a" e "b" da CR/88), a Lei Complementar nº 87/96, ao disciplinar o diferencial de alíquota do ICMS direcionado ao consumidor final contribuinte, é suficiente para a tributação, cuja cobrança do ICMS-DIFAL nas operações de aquisição de bens para compor o ativo imobilizado voltado ao uso e consumo encontra previsão na Lei Estadual nº 6.763/75 e no Regulamento do ICMS do Estado de Minas Gerais.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 5.469/DF e o RE nº 1.287.019/DF, embora tenha fixado a tese em repercussão geral de que: "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", o caso circunscreveu à análise do Convênio ICMS nº 93/15 do CONFAZ, que dispunha sobre operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Logo, considerando o fato de as requerentes serem consumidoras finais e contribuintes do ICMS, pois, de um lado, são destinatárias dos bens e, de outro, realizam o recolhimento do tributo, bem como assegurada cobrança do ICMS-DIFAL pelo ordenamento jurídico nesta hipótese, inaplicável a tese firmada no do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº 5.469/DF ao caso concreto e, de consequência, impositivo o julgamento de improcedência dos pedidos iniciais. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.068483-3/002, Relator(a): Des.(a) Leite Praça , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/10/2023, publicação da súmula em 10/10/2023).

No âmbito deste Corte, vejamos julgado no mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL.
TRIBUTÁRIO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL - ICMS) EM OPERAÇÕES ENVOLVENDO AQUISIÇÕES DE BENS DE USO OU CONSUMO, OU DESTINADOS A ATIVO PERMANENTE DE EMPRESA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. PRETENSÃO DE AFASTAR A EXAÇÃO. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DO TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE VERSA SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS.

PARA O CASO DE CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, HIPÓTESE DOS AUTOS, SUFICIENTES AS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 155 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA, E DA LEI COMPLEMENTAR 87/96 (LEI KANDIR). COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ADMITIDA NO CASO DOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário virtual, por unanimidade de votos, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO nos termos do voto da eminente Relatora. Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora (TJ-PA - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 08049549420208140000 17278359, Relator.: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Data de Julgamento: 27/11/2023, 2ª Turma de Direito Público)

Portanto, como visto e considerando que a agravante se enquadra na condição de consumidora final contribuinte do ICMS, não lhe é possível ser equiparada, para fins de tratamento tributário, aos consumidores finais não contribuintes do referido imposto. Por essa razão, o precedente invocado mostra-se inaplicável ao caso em exame, uma vez que parte de premissas fáticas e jurídicas diversas.

Ademais, a tese sustentada pela agravante, no sentido da necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema nº 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal, não encontra amparo jurídico e, por conseguinte, não merece acolhimento.

Por derradeiro, importa frisar que é de conhecimento desta Corte o direito à compensação tributária, pela via do
mandamus
, amparando-se na Súmula 213 do STJ:

"Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".

Dessa maneira, existe a possibilidade do direito à
compensação
dos créditos nos termos do Tema Repetitivo 118 (REsp n. 1.715.294/SP) do Superior Tribunal De Justiça (STJ), no qual foram fixadas as seguintes teses:

Tema 118/STJ: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à
compensação
tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de
compensação
for submetido à verificação pelo Fisco;
e (...)

Nesse contexto, tratando-se de pleito voltado à declaração de ilegalidade da cobrança, é possível ao impetrante do mandamus requerer, no mesmo procedimento, o reconhecimento do direito à compensação de créditos tributários. Para tanto, exige-se apenas a demonstração da condição de credor, ficando a apresentação dos comprovantes de pagamentos indevidos para momento posterior, quando serão solicitados pela Fazenda Pública, na esfera administrativa, a fim de apurar a compensação devida.

Todavia, como demonstrado anteriormente, no caso em análise, a agravante figura como contribuinte, e não há que se falar em compensação, uma vez que a alíquota discutida mostra-se efetivamente devida.

Assim, embora se reconheça a ausência de enfrentamento específico do pedido quanto ao objeto da lide, constata-se que não assiste razão à agravante, ainda que por fundamento diverso.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
apenas para reconhecer a condição da empresa como contribuinte do ICMS/DIFAL. E por conseguinte, mantenho a denegação da segurança, ainda que por fundamento diverso, nos termos da fundamentação expendida neste voto.

Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se a baixa no sistema com a consequente remessa dos autos ao Juízo de origem.

É como voto.

Publique-se. Intime-se.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 16/09/2025