Tribunal: TJPA
Processo: 0870255-21.2021.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-10-06

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. INTERESSE DE AGIR. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Agravo Interno interposto pelo Município de Belém contra decisão que manteve sentença favorável à autora, reconhecendo seu direito ao recolhimento do ISS por alíquota fixa e à restituição dos valores pagos indevidamente entre 2016 e 2021. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há quatro questões em discussão: (i) ausência de requerimento administrativo prévio como causa de falta de interesse de agir; (ii) alegação de inovação recursal quanto à atividade mista; (iii) possibilidade de enquadramento como sociedade uniprofissional; e (iv) direito à restituição do indébito. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.O acesso ao Judiciário independe de prévio requerimento administrativo (CF, art. 5º, XXXV). 4.A tese de atividade mista dos sócios foi apresentada apenas em apelação, caracterizando inovação recursal. 5.A forma societária limitada e a adesão ao SIMPLES não afastam, por si, o regime de alíquota fixa se os serviços forem prestados pessoalmente pelos sócios. 6.Reconhecido o pagamento indevido, é devida a restituição, cabendo ao Fisco comprovar eventual repasse, o que não ocorreu. IV. DISPOSITIVO E TESE 7.Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: 1.O acesso ao Judiciário independe de requerimento administrativo prévio. 2.Inovação recursal impede análise de tese não debatida na origem. 3.Sociedade limitada pode ser uniprofissional se os sócios prestam pessoalmente os serviços. 4.Cabe restituição de tributo indevido na ausência de prova do repasse ao consumidor. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; DL 406/1968, art. 9º, §§1º e 3º; CTN, art. 166. Jurisprudência relevante citada: STJ, EAREsp 31.084/MS, j. 24/03/2021; STF, RE 631.240; TJ-PA, APE 0853556-23.2019.8.14.0301. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira Do Rosário. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0870255-21.2021.8.14.0301

APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: PROPARA ASSISTENCIA FISIOTERAPICA LTDA - EPP

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. INTERESSE DE AGIR. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Agravo Interno interposto pelo Município de Belém contra decisão que manteve sentença favorável à autora, reconhecendo seu direito ao recolhimento do ISS por alíquota fixa e à restituição dos valores pagos indevidamente entre 2016 e 2021.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há quatro questões em discussão: (i) ausência de requerimento administrativo prévio como causa de falta de interesse de agir; (ii) alegação de inovação recursal quanto à atividade mista; (iii) possibilidade de enquadramento como sociedade uniprofissional; e (iv) direito à restituição do indébito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.O acesso ao Judiciário independe de prévio requerimento administrativo (CF, art. 5º, XXXV).

4.A tese de atividade mista dos sócios foi apresentada apenas em apelação, caracterizando inovação recursal.

5.A forma societária limitada e a adesão ao SIMPLES não afastam, por si, o regime de alíquota fixa se os serviços forem prestados pessoalmente pelos sócios.

6.Reconhecido o pagamento indevido, é devida a restituição, cabendo ao Fisco comprovar eventual repasse, o que não ocorreu.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento:

1.O acesso ao Judiciário independe de requerimento administrativo prévio.

2.Inovação recursal impede análise de tese não debatida na origem.

3.Sociedade limitada pode ser uniprofissional se os sócios prestam pessoalmente os serviços.

4.Cabe restituição de tributo indevido na ausência de prova do repasse ao consumidor.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; DL 406/1968, art. 9º, §§1º e 3º; CTN, art. 166.

Jurisprudência relevante citada: STJ, EAREsp 31.084/MS, j. 24/03/2021; STF, RE 631.240; TJ-PA, APE 0853556-23.2019.8.14.0301.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira Do Rosário.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO,
interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
,

em desfavor da decisão monocrática de
Id.
23851096
proferida por este Relator, na qual neguei provimento ao apelo,
Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito com Pedido de Tutela de Urgência, movida por
PROPARA ASSISTÊNCIA FISIOTERÁPICA LTDA – EPP,
ora agravada.

Na origem, a autora pleiteou o reconhecimento como sociedade uniprofissional, com recolhimento do ISS por alíquota fixa anual (art. 9.º, §1.º, do DL nº 406/68), bem como a restituição dos valores pagos indevidamente entre 12/2016 e 12/2021.

O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido inicial, sendo mantida a sentença por decisão monocrática deste Relator que conheceu da apelação interposta pelo Município, mas negou-lhe provimento, conforme a ementa:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL REJEITADA. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE SÓCIOS COM PROFISSÕES DIFERENTES CONFIGURANDO ATIVIDADE MISTA. INOVAÇÃO RECURSAL E PRECLUSÃO. ENQUADRAMENTO DA APELADA COMO SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA
.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Município de Belém contra sentença que declarou o direito da autora ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, nos termos do art. 9º, §1º, do Decreto-Lei nº 406/1968, e determinou a repetição de indébito tributário. O apelante sustentou preliminar de ausência de interesse processual por falta de requerimento administrativo prévio e, no mérito, alegou que a sociedade não preenche os requisitos legais para sociedade uniprofissional, em razão de suposta atividade mista decorrente da existência de sócios com diferentes profissões.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Duas questões em discussão: (i) se a falta de requerimento administrativo prévio configura ausência de interesse processual; e (ii) se o enquadramento da apelada como sociedade uniprofissional é possível, considerando a alegação de atividade mista devido à diversidade de profissões entre os sócios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A preliminar de ausência de interesse processual por falta de requerimento administrativo prévio não merece acolhimento, pois o acesso ao Judiciário independe de esgotamento da via administrativa (art. 5º, XXXV, da CF).

4. A alegação de atividade mista decorrente da diversidade de profissões entre os sócios configura inovação recursal, pois não foi suscitada na fase instrutória, implicando preclusão.

5. No mérito, restou comprovado que a apelada preenche os requisitos de sociedade uniprofissional, fazendo jus ao recolhimento do ISS por alíquota fixa anual, nos termos do art. 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/1968.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Apelação cível e remessa necessária conhecidas e desprovidas.

Tese de julgamento
: “O acesso ao Judiciário não exige requerimento administrativo prévio. Alegações sobre diversidade de profissões entre os sócios, não suscitadas na instância de origem, configuram inovação recursal e estão preclusas.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, §§1º e 3º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp 1954342/RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 21/02/2022; TJ-PA, APE nº 084417435.2021.8.14.0301, Rel. Des. Maria Elvina Gemaque Taveira, j. 17/06/2024
.

Irresignado, o Município de Belém interpôs o presente Agravo Interno, suscita
preliminar de ausência de interesse de agir
da parte autora, ao argumento de que esta não teria formulado prévio requerimento administrativo junto à Secretaria Municipal de Finanças visando ao reconhecimento do direito alegado. Invoca, como paradigma, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 631.240 (Tema 350), sustentando ser imprescindível a provocação da via administrativa em matérias de natureza vinculada, como ocorre no âmbito tributário.

No mérito, o Município sustenta, primeiramente, que
houve efetiva impugnação, em contestação, quanto à composição societária da agravada e à natureza empresarial das atividades desempenhadas
,
refutando, assim, a tese de inovação recursal lançada na decisão agravada. Cita trecho da defesa em que teria arguido a condição de sociedade empresária da autora, notadamente por haver composição societária com quotas distintas, apuração e distribuição de lucros, além da prática de múltiplas atividades profissionais por sócios diferentes.

Na sequência, argumenta que a agravada
não preencheria os requisitos legais para ser enquadrada como sociedade uniprofissional
, pois estaria registrada como sociedade empresária limitada, optante do SIMPLES Nacional, o que evidencia a adoção de estrutura empresarial com finalidade lucrativa e limitação de responsabilidade, destoando do modelo previsto no Decreto-Lei nº 406/68.

Ainda, insurge-se contra o deferimento do pedido de repetição do indébito,
por ausência de prova inequívoca do pagamento indevido
,
bem como da
comprovação do não repasse do ônus tributário ao contribuinte de fato
,
conforme exigência imposta pelo art. 166 do Código Tributário Nacional.

Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada, com extinção do processo por ausência de interesse de agir ou, alternativamente, a improcedência da ação. Pede ainda a condenação da autora em custas e honorários.

Foram apresentadas as contrarrazões,
conforme Id.
27815767
.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
conheço do recurso.

O Agravo Interno não merece provimento. As razões apresentadas pelo Município de Belém não são suficientes para infirmar os fundamentos da decisão monocrática agravada, a qual deve ser mantida em sua integralidade.

Inicialmente, analiso a preliminar de ausência de interesse processual, suscitada sob o argumento da inexistência de prévio requerimento administrativo.

Conforme já assentado na decisão monocrática, tal preliminar não prospera. O ordenamento jurídico brasileiro consagra, no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Dessa forma, a exigência de esgotamento da via administrativa como condição para o acesso ao Judiciário é medida excepcionalíssima, não se aplicando à matéria tributária em tela. O entendimento firmado pelo STF no RE 631.240 (Tema 350), invocado pelo Agravante, refere-se a matéria previdenciária, cujas particularidades não se estendem automaticamente ao direito tributário, no qual a pretensão resistida do Fisco é notória e presumida, especialmente quando se pleiteia o reconhecimento de um regime especial de tributação e a repetição de valores já recolhidos.

A jurisprudência, inclusive deste Egrégio Tribunal de Justiça, é pacífica no sentido de rechaçar tal exigência:

EMENTA. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTARQUIA ESTADUAL, APLICANDO O INSTITUTO DA INOVAÇÃO RECURSAL. ALEGAÇÃO DE PRECLUSÃO LÓGICA CONTRA FAZENDA PÚBLICA. ARGUIÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, ANTE A IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO MAGISTRADO COMO LEGISLADOR POSITIVO. AMBAS AS TESES MANIFESTADAS APENAS EM SEDE DE APELAÇÃO. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. A decisão monocrática negou provimento ao recurso da autarquia estadual, em razão da incidência do instituto da inovação recursal, quanto as teses de que ele só poderia emitir a certidão de Tempo de Contribuição referente ao período de 01/09/1993 a 31/08/2001 e de atuação do magistrado a quo como legislador positivo, violando assim, o princípio da separação de poderes. 2. Alegação de que mesmo sem considerações demonstradas na contestação, a Fazenda Pública pode recorrer às instâncias superiores, tendo em vista a ausência de consubstanciação de preclusão. Não acolhida. Argumentação destoante dos fundamentos do julgado, que não vedou a interposição de recurso à esta instância recursal, apenas aplicou o instituto da inovação recursal.
Precedentes. 3. Agravo Interno conhecido e parcialmente provido, para manter inalterada a decisão agravada.

(TJ-PA - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0853556-23.2019.8.14.0301, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 28/11/2022, 1ª Turma de Direito Público)

Portanto, rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir.

No mérito, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, os quais adoto como razão de decidir.

A controvérsia central reside no enquadramento, ou não, da sociedade Agravada no regime especial de tributação do ISS previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68.

Primeiramente, no que concerne à alegação de que a matéria sobre a diversidade de profissões entre os sócios foi devidamente impugnada em contestação, refutando-se a inovação recursal, a análise dos autos revela o contrário. A decisão monocrática foi precisa ao apontar que, embora o Município tenha contestado de forma genérica a natureza empresarial da Agravada, a tese específica de que a existência de sócios com profissões distintas configuraria "atividade mista" e descaracterizaria o caráter uniprofissional não foi arguida e debatida na instância de origem.

Conforme destacado, a Agravada juntou aos autos as alterações contratuais e as inscrições dos sócios no respectivo conselho profissional (CREFITO). Caberia ao Município, naquela oportunidade, impugnar especificamente a composição societária, o que não fez, tornando preclusa a discussão aprofundada sobre este ponto em sede recursal. Trata-se de clara inovação recursal, vedada pelo ordenamento processual.

Superada essa questão, quanto ao argumento de que a constituição da Agravada como sociedade limitada e sua opção pelo SIMPLES Nacional afastariam o direito ao regime de alíquota fixa, melhor sorte não assiste ao Agravante. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que a adoção da forma de sociedade de responsabilidade limitada, por si só, não descaracteriza a natureza uniprofissional para fins de tributação do ISS. O critério determinante é a ausência de "elemento de empresa", ou seja, a verificação de que o serviço é prestado de forma pessoal pelos sócios, sem caráter eminentemente empresarial.

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO.

1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica.

3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.

4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil.

5. Embargos de Divergência providos.

(EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021.)

No caso dos autos, restou comprovado que a PROPARA ASSISTÊNCIA FISIOTERÁPICA LTDA se dedica à prestação de serviços de fisioterapia, executados pessoalmente por seus sócios habilitados, que assumem responsabilidade pessoal por seus atos. Não há nos autos elementos que demonstrem a existência de uma estrutura empresarial complexa que se sobreponha à atuação pessoal dos profissionais.

Por fim, quanto à impugnação ao deferimento da repetição do indébito, sob a alegação de descumprimento do art. 166 do CTN, o argumento também não se sustenta. O direito à restituição dos valores pagos indevidamente é consequência lógica do reconhecimento do direito da Agravada ao regime de tributação privilegiado. A sentença de primeiro grau, mantida pela decisão monocrática, condenou o Município à devolução do indébito. A alegação do Agravante de que não houve prova do não repasse do ônus tributário é uma tese que deveria ter sido arguida e comprovada pelo Fisco durante a instrução processual, o que não ocorreu. O reconhecimento do pagamento a maior, sob um regime tributário equivocado imposto pelo Município, gera a presunção do direito à repetição, cabendo ao ente tributante a prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.

Dessa forma, a decisão monocrática atacada analisou corretamente a matéria, aplicando o direito e a jurisprudência pertinentes ao caso, não havendo qualquer fundamento no presente Agravo Interno capaz de alterar o entendimento já exarado.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO E NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter integralmente a decisão monocrática de Id. 23851096, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 15/10/2025