Tribunal: TJPA
Processo: 0004664-07.2018.8.14.0090
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - DECISÃO CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS. – INVIABILIDADE – PROVA DA OCORRÊNCIA DOS FATOS DA SUA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – DOSIMETRIA. PENA NO PATAMAR MINIMO.RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DO ART. 65, I DO CP – PLAUSIBILIDADE – PRESENÇA DE VETORIAL INIDÔNEO.AFASTAMENTO. ATENUANTE DA MENORIDADE APLICAÇÃO – RECONHECIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS PARA CONCESSÃO DA BENESSE. EM 2/3 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I – Acerca da autoria delitiva, se pode observar pelos relatos dos policiais que participaram da prisão e apreensão das drogas, apresentam detalhes da ocorrência, alinhando-se, incontinenti, com os termos da peça de ingresso. Ocasião em que os agentes relataram que receberam informações anônimas acerca da comercialização de drogas pelo réu, então se dirigiram ao local indicado e ao observarem que o réu deixou sua residência, realizaram a abordagem e busca pessoal, encontrando duas trouxinhas de material semelhante a “crack” e na sua casa mais seis trouxinhas da mesma substância e material destinado ao acondicionamento da substância, configurando, a toda evidência, o delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006; II – Quanto a dosimetria, se pode verificar que o juízo considerou como desfavoráveis os moduladores da culpabilidade e conduta social, os quais não atenderam as regras entabuladas no art. 59 e 68 do CP, tampouco tangenciaram as orientações da sumula 17 do TJPA. Nesse cenário, razão assiste a defesa ao apontar a inidoneidade na fundamentação dos vetores em evidencia. Dessa forma, e na esteia do douto parecer ministerial, necessário o afastamento dos moduladores judiciais, por inadequação na fundamentação, devendo ser redimensionada a pena base, originariamente fixada em 06 anos e 600 dias multa, para 05 anos de reclusão e 500 dias multa. Na segunda fase da dosimetria, não se observou circunstâncias agravantes, mas a atenuante do art. 65, I do CP (réu nasceu em 25/08/1997 - ID nº 72188620 - Pág. 1). Todavia, não deve ser aplicada em face da intransponibilidade da sumula 231 do STJ. Na terceira fase da dosimetria, não se verificou a concorrência de causas de diminuição ou aumento de pena. Todavia, importante anotar, nesse ponto, a obrigatoriedade do reconhecimento do tráfico privilegiado, mormente quando o réu preencher os requisitos cumulativos de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa, na razão de 2/3; III - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004664-07.2018.8.14.0090

APELANTE: ERIVAL VIANA DE MORAES JUNIOR

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DO
ART. 33 DA LEI 11.343/06 -
DECISÃO CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS. – INVIABILIDADE –
PROVA DA OCORRÊNCIA DOS FATOS DA SUA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – DOSIMETRIA. PENA NO PATAMAR MINIMO.RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DO ART. 65, I DO CP – PLAUSIBILIDADE – PRESENÇA DE VETORIAL INIDÔNEO.AFASTAMENTO. ATENUANTE DA MENORIDADE APLICAÇÃO – RECONHECIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS PARA CONCESSÃO DA BENESSE. EM 2/3 -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Acerca da autoria delitiva, se pode observar pelos
relatos dos policiais que participaram da prisão e apreensão das drogas, apresentam detalhes da ocorrência, alinhando-se, incontinenti, com os termos da peça de ingresso. Ocasião em que os agentes relataram que receberam informações anônimas acerca da comercialização de drogas pelo réu, então se dirigiram ao local indicado e ao observarem que o réu deixou sua residência, realizaram a abordagem e busca pessoal, encontrando duas trouxinhas de material semelhante a “crack” e na sua casa mais seis trouxinhas da mesma substância e material destinado ao acondicionamento da substância, configurando, a toda evidência, o delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006;

II – Quanto a dosimetria,
se pode verificar que o juízo considerou como desfavoráveis os moduladores da culpabilidade e conduta social, os quais não atenderam as regras entabuladas no art. 59 e 68 do CP, tampouco tangenciaram as orientações da sumula 17 do TJPA. Nesse cenário, razão assiste a defesa ao apontar a inidoneidade na fundamentação dos vetores em evidencia. Dessa forma, e na esteia do douto parecer ministerial, necessário
o
afasta
mento
dos
moduladores judiciais,
por inadequação na fundamentação,
devendo ser
redimensiona
da
a pena base, originariamente fixada em 06 anos e 600 dias multa, para 05 anos de reclusão e 500 dias multa. Na segunda fase da dosimetria, não se observou circunstâncias agravantes, mas a atenuante do art. 65, I do CP (réu nasceu em 25/08/1997 - ID nº 72188620 - Pág. 1). Todavia, não deve ser aplicada em fa
c
e da intransponibilidade da sumula 231 do STJ. Na terceira fase da dosimetria, não se verificou a concorrência de causas de diminuição ou aumento de pena. Todavia, importante anotar, nesse ponto, a obrigatoriedade do reconhecimento do tráfico
privilegiado, mormente quando o réu preencher os requisitos cumulativos de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa, na razão de 2/3;

III -
Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

ERIVAL VIANA DE MORAES JUNIOR,
condenado às penas de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006,
interpôs
o presente recurso, visando a reforma da decisão, prolatada pelo M.M. Juízo Vara Única da Comarca de Prainha/PA.

A defesa do apelante asseverou, pela tese absolutória por insuficiência de provas. Noutro ponto advogou pela readequação da dosimetria, com a redução da pena ao mínimo legal, e reconhecimento da atenuante do art. 65, I do CP. Por fim, asseverou pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e reconhecimento da justiça gratuita. (ID 14858855).

Em contrarrazões o
Dominus Litis
pugnou (ID 18260547),
pelo parcial provimento do recurso interposto, para
reconhecer a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I, do CP, além de revisar o quantum de diminuição do tráfico privilegiado,
no que foi acompanhado, nesta Superior Instância, pelo Procurador Hezedequias Mesquita da Costa (ID 15989274).

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Narra a inicial, que no dia
29 de julho de 2018, por volta das 0h, policiais militares da Comunidade de Boa Vista do CUÇARI receberam informações anônimas acerca da comercialização de substância entorpecente pelo denunciado. Dirigiram-se ao local indicado e ficaram de campana, aguardando a saída do denunciado, assim que o denunciado saiu da residência realizaram abordagem e busca pessoal, encontrando na posse do réu duas trouxinhas de material semelhante a “crack”. Em busca realizada na residência localizaram mais seis trouxinhas da mesma substância e material destinado ao acondicionamento da substância. Ao todo foi apreendido aproximadamente 6g da substância. A testemunha Marcos Joaquim de Almeida Lemos informou em seu depoimento que o local já era conhecido como ponto de venda de drogas, utilizado pelo indivíduo conhecido como “ÓCIO”, após a prisão de ÓCIO o réu teria assumido o ponto de venda.

Desse modo,
ERIVAL VIANA DE MORAES JUNIOR,
foi processado, julgado e ao final condenado às penas de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Inconformado com o pleito condenatório,
interpôs
o presente recurso, visando a reforma da decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

DA IMPOSSIBILIDADE DO ADIMPLEMENTO DO PLEITO ABSOLUTÓRIO

A defesa pugnou pela tese absolutória por insuficiência de provas.
Nesses termos, sem razão a defesa.

A prova da materialidade delitiva pode ser observada através do Termo de Exibição e Apreensão de objeto (fls. 66, Id. 14858818, p. 9); pelo Laudo Provisório de Constatação (fls. 67, Id. 14858818, p. 10); e pelo Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 19, Id. 14858815, p. 1), que atestou que foram apreendidos 03 (três) papelotes e 02 (duas) pedras, pesando um total de 4,9g (quatro gramas e novecentos miligramas) da substância Benzoilmetilecgonina conhecida vulgarmente como cocaína e 03 (três) papelotes, pesando 1g (um grama) da substância Tetrahidrocannabinol, princípio ativo da Cannabis Sativa, conhecida vulgarmente como maconha.

A testemunha MARCOS JOAQUIM ALMEIDA LEMOS, esclareceu em sede policial:

Que, no dia dos fatos, por volta das 00:20min, após denúncias anônimas referentes ao crime de tráfico de drogas, localizado na rua da Olaria, Bairro Mucajá, em Boa Vista do Cuçari, tendo como suspeito ERIVAL VIANA DE MORAES JUNIOR, se deslocaram para referido local, ficando em campana e aguardando o suspeito sair da residência; [...] que assim que o suspeito saiu da residência, o mesmo foi identificado e abordado; que realizaram busca pessoal, ocasião em que encontraram em seu bolso duas trouxas de substância semelhante a ‘crack’; que adentraram a residência do suspeito e encontraram mais 06 substâncias semelhantes a ‘crack’ no guarda-roupa, bem como material para embalagem dos entorpecentes; que o local já era conhecido como consumo e venda de entorpecentes e que o mesmo domicílio era de um traficante que já foi preso, conhecido como ‘Ócio’, e o acusado assumiu o local do tráfico.

Ademais, consoante entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas colhidas em juízo. A propósito:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155 E 386, VII, DO CPP. CONDENAÇÃO LASTREADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL DO RÉU, RETRATADO EM JUÍZO. RATIFICAÇÃO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, COLHIDOS JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A condenação do acusado não se deu exclusivamente com base no depoimento prestado pela vítima na fase inquisitorial. Conforme se extrai do decreto condenatório, este encontra-se lastreado, também, na prova testemunhal e no próprio depoimento do acusado, os quais foram produzidos em juízo, com plena garantia ao contraditório e à ampla defesa. 2. Nesse contexto, é inadmissível o exame do pedido de absolvição do réu, pois o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluiu que a materialidade e autoria do crime de porte ilegal de arma de fogo atribuídas ao acusado restaram devidamente fundamentadas em provas colhidas tanto na fase inquisitorial quanto na fase judicial, notadamente os depoimentos das testemunhas e dos policiais que efetuaram o flagrante
3. Cumpre ressaltar que, conforme o disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis. Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório. 4. No caso em apreço, malgrado o réu tenha se retratado em juízo, verifica-se que as declarações por ele prestadas na fase inquisitiva foram confirmadas em juízo pelos policiais responsáveis por sua prisão em flagrante.
5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.304.665/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe de 3/9/2018.)

Na fase do contraditório judicial a testemunha DOUGLAS AUGUSTO HAMBURGO MARTINS, declarou:

Que fizeram uma denúncia por ligação informando que fazia tempo que estava sendo feita uma comercialização de entorpecentes naquele local; que já tinham muitas denúncias de pessoas ligando pra falar que estava tendo um fluxo muto grande de pessoas naquele local; que então se dirigiram até o local informado e ficaram de campana por uns 10 a 15 minutos; que enquanto estavam de campana presenciaram a chegada de pessoas para a compra de entorpecentes e o denunciado estava no local fazendo a venda; que foi feita a detenção do denunciado e depois adentraram na residência onde estava sendo feita a comercialização; que eram 04 (quatro) policial que estavam fazendo a campana; que não participou diretamente da revista por ser motorista e teve que ficar na viatura; que estiveram com ele na rua e depois adentraram com o denunciado na residência [...]; que quando adentraram na residência encontraram os entorpecentes; que o ‘Ócio’ residia no estabelecimento antes de ser preso; que o acusado passou a residir no estabelecimento de ‘Ócio’; que só se recorda de que uma moça estava com o denunciado, mas não se recorda se tinha outras pessoas na residência.

A propósito, impende ressaltar que segundo a jurisprudência consolidada Superior Tribunal de Justiça, “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.” (
AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021
).

Em seu interrogatório,
ERIVAL VIANA DE MORAES JUNIOR
negou os fatos descritos na denúncia, alegando:

Que, no dia dos fatos estava em um bar, próximo da residência onde a Polícia disse ter encontrado a droga. Disse que foi mais cedo até a residência pois sua esposa “parava” lá e saiu dizendo que iria para a casa de sua mãe, mas foi para um bar próximo da residência e ficou bebendo. Anoiteceu e então disse que iria até a casa onde estava sua companheira para ver, mas chegou próximo e viu que ela estava dormindo, então desistiu de ir até a residência, mas quando estava indo para a casa de sua mãe, foi abordado por policiais e levado para o destacamento. Disse que ao chegar no destacamento foi agredido pelos policiais que exigiam que o interrogando dissesse onde estava a droga. Disse que foi muito agredido e depois ficou preso, aproximadamente duas horas depois eles retornaram com uma droga dizendo que pertencia ao interrogando. Não soube dizer por qual motivo foi acusado injustamente pelos policiais.

Com efeito, os relatos dos policiais que participaram da prisão e apreensão das drogas, apresentam detalhes da ocorrência, alinhando-se, incontinenti, com os termos da peça de ingresso. Ocasião em que os agentes relataram que receberam informações anônimas acerca da comercialização de drogas pelo réu, então se dirigiram ao local indicado e ao observarem que o réu deixou sua residência, realizaram a abordagem e busca pessoal, encontrando duas trouxinhas de material semelhante a “crack” e na sua casa mais seis trouxinhas da mesma substância e material destinado ao acondicionamento da substância.

Na hipótese, notou-se que a defesa procurou demonstrar, com arrimo em sua tese, um apelo tendencioso por parte dos policiais, em prejudicar o recorrente. Nesse sentido,
impende ressaltar que segundo a jurisprudência consolidada Superior Tribunal de Justiça, “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.” (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021). Nesse sentido:

(...) O testemunho de policiais não pode ser desqualificado só pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal, uma vez que o simples fato de serem policiais não comprova o interesse na condenação e, de consequência, a sua suspeição. 8. a 17. Omissis (TRF4, ACR 5014184-76.2014.4.04.7002, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 06/03/2018).

Desse modo, diante dos fatos e das provas dos autos, incontroverso a materialidade do crime, e sua autoria restou consolidada pelas provas orais produzidas nos termos entabulados na exordial, não havendo motivos aparentes para retificações ou emendas no
decisum
hostilizado que deve manter-se na sua integralidade.

DA PLAUSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA FIXADA.

A combativa defesa, pleiteou pelo redimensionamento da pena base ao mínimo legal. Nesses termos, com razão a defesa, devido a inidoneidade na fundamentação dos vetores judiciais que devem serem afastados.

In casu
, o juízo mensurou a pena base em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias multa, nos seguintes moldes (ID 14858852 - Pág. 5):

Crime de tráfico - 1. Circunstâncias judiciais – Culpabilidade elevada, conduta do réu revela ousadia – valoração negativa. Réu tecnicamente primário. Conduta social e personalidade do agente, não valoradas. Circunstâncias não extrapolam o quanto previsto ao tipo penal. Consequência grave, inerente ao tipo. Comportamento da vítima não considerado no caso. Foi apreendida pequena quantidade de entorpecente, entretanto, de natureza extremamente prejudicial (crack/oxi), valoro negativamente. FIXO A PENA BASE EM 6 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 600 (SEISCENTOS) DIAS MULTA. 2. Verifico que no caso há possibilidade de se aplicar a causa de diminuição específica prevista no §4º, art. 33, da lei 11.343/06, NÃO há nos autos indícios de envolvimento em organizações criminosas/crime organizado/dedicação à prática de outros crimes, motivo pelo qual reduzo em 1/6 a pena ao norte mencionada, fixando a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (QUINHENTOS) DIAS MULTA. 3. Ausentes atenuantes ou agravantes. 4. Ausentes causas de aumento ou de diminuição. Torno a pena definitiva em 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS MULTA. Correspondendo, cada dia-multa, a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, atualizado por ocasião do pagamento, na forma do art. 49, §2º do C.P.B. 5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP). Incabíveis sursis. Do regime inicial atento ao disposto no art. 387, §2º, do CPP (tempo de prisão processual já imposto), bem como ao disposto no art. 33 do CP c/c art. Art. 2º, §2º, da Lei 8072/90 e ainda ao recente entendimento do STF, deverá o sentenciado iniciar o cumprimento da pena em regime SEMIABERTO.

Como se pode observar, o juízo considerou como desfavoráveis os moduladores da culpabilidade e conduta social, os quais não atenderam as regras entabuladas no art. 59 e 68 do CP, tampouco tangenciaram as orientações da sumula 17 do TJPA:

Súmula nº 17: A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

Nesse cenário, razão assiste a defesa ao apontar a inidoneidade na fundamentação dos vetores em evidencia. Dessa forma, e na esteia do douto parecer ministerial, necessário o afastamento dos moduladores judiciais, por inadequação na fundamentação, devendo ser redimensionada a pena base, originariamente fixada em 06 anos e 600 dias multa, para 05 anos de reclusão e 500 dias multa. Na segunda fase da dosimetria, não se observou circunstâncias agravantes, mas a atenuante do art. 65, I do CP (réu nasceu em 25/08/1997 - ID nº 72188620 - Pág. 1). Todavia, não deve ser aplicada em face da intransponibilidade da sumula 231 do STJ,
“
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Na terceira fase da dosimetria, não se verificou a concorrência de causas de diminuição ou aumento de pena. Todavia, importante anotar, nesse ponto, a obrigatoriedade do reconhecimento do tráfico
privilegiado, mormente quando o réu preencher os requisitos cumulativos de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

Desse modo, o ônus
da prova acerca da ausência dos requisitos cumulativos em questão seria de responsabilidade da acusação
,
em virtude do princípio da presunção de inocência, caso contrário, na dúvida sempre ficará em favor do réu, devendo ser aplicada a minorante (LIMA, 2016. pp. 759-760). Portanto, não se observou quaisquer empecilhos que inviabilizasse o reconhecimento do redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Assim, atendidos todos os predicados legais, a reprimenda poderia sofrer uma redução de 1⁄6 (um sexto) a 2⁄3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. Nesses termos, diante das circunstâncias em que ocorreu a prisão e apreensão de pequena quantidade de droga, conveniente e razoável aferir o
quantum
de redução em 2/3.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/3. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO. AUSÊNCIA DE DESPRORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).4. In casu, a instância antecedente justificou a incidência da minorante em 1/3, com fundamento na quantidade da droga apreendida - 1,49kg de maconha e 108,71g de cocaína -, conforme autoriza a jurisprudência desta Corte, bem como ante as demais circunstâncias do caso concreto. Cabe destacar a quantidade de entorpecente apreendido foi utilizado exclusivamente na terceira etapa da dosimetria pena, inexistindo, portanto, bis in idem.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.481.681/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024.).

Com efeito, para se considerar a
minorante prevista no art.
33
,
§ 4º
, da Lei n.
11.343
/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas, uma vez que a
mens legis
a ser observada, é procurar punir com menor rigor o pequeno traficante.
In casu,
foram apreendidas
03 (três) papelotes e 02 (duas) pedras, pesando um total de 4,9g (quatro gramas e novecentos miligramas) da substância Benzoilmetilecgonina conhecida vulgarmente como cocaína e 03 (três) papelotes, pesando 1g (um grama) da substância Tetrahidrocannabinol, princípio ativo da Cannabis Sativa, conhecida vulgarmente como maconha. Nesse sentido, o STJ possui entendimento
que a quantidade de entorpecente, apesar de não ser considerada ínfima, também não se mostra exorbitante a ponto de impedir a aplicação da referida minorante no seu patamar máximo de 2/3. Desse modo, considerando-se ainda a primariedade e os bons antecedentes do réu, é de rigor a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na sua fração máxima

(AgRg no AREsp n. 2.296.168/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023.). Nesses termos segue o entendimento jurisprudencial.

(...)
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revela a participação em organização criminosa. Precedentes. III - Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado. Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3
(STF - HC: 136736 SP - SÃO PAULO 0054907-74.2016.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/03/2017, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-095 08-05-2017).

Desse modo, diante das argumentações delineadas, data vênia a decisão do juízo a quo, necessário a modificação do
decisum
para reconhecer e aplicar a redutora em 2/3. Nesse sentido a reprimenda mensurada na terceira fase do sistema dosimétrico de Hungria, em 05 anos e 500 dias multa, deve ser diminuída em 2/3, sendo, incontinenti,
readequada para 0
1 ano, 08 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o ABERTO (art.33, § 2º “c” do CP), e nos termos do art. 44 do CP, a qual segue substituída por duas restritivas de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade, e limitação de fim de semana, a cargo do juízo das execuções.

Ante o exposto, em sintonia com o parecer ministerial, conheço do apelo e dou-lhe provimento, para redimensionar a pena base fixada, reconhecer a menoridade e a redutora do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, na razão de 2/3, seguindo
ERIVAL VIANA DE MORAES JUNIOR,
condenado às penas de
0
1 ano, 08 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o ABERTO (art.33, § 2º “c” do CP), nos termos do art. 44 do CP, a qual segue substituída por duas restritivas de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade, e limitação de fim de semana, a cargo do juízo das execuções,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 18/03/2025