Tribunal: TJPA
Processo: 0005681-38.2020.8.14.0501
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): KEDIMA LYRA
Órgão julgador: KEDIMA LYRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. PUNIBILIDADE EXTINTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal em que se pretende a reforma de sentença que condenou o apelante à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se há insuficiência de provas para a condenação por tráfico de drogas; (ii) determinar se a conduta do réu deve ser desclassificada para o delito de posse para consumo pessoal; (iii) analisar a legalidade da dosimetria da pena, com eventual reconhecimento do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A condenação encontra respaldo em provas substanciais da materialidade e autoria do crime, incluindo apreensão de entorpecentes e depoimentos de policiais que participaram da prisão em flagrante, os quais são idôneos para fundamentar condenação porquanto colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 4. A alegação de que o réu seria apenas usuário não se sustenta, pois as circunstâncias do flagrante, a quantidade e diversidade de drogas apreendidas, além do contexto da prisão, indicam destinação ao tráfico, tornando inviável a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006. 5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal se justifica pela quantidade e natureza das drogas apreendidas, sendo inaplicável a Súmula 231 do STJ para reduzir a pena aquém do mínimo legal. 6. A exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) foi indevida, pois se baseou em inquéritos e ações penais em curso, contrariando entendimento do STJ de que esses elementos não podem impedir a aplicação da minorante. Assim, a pena deve ser reduzida em 2/3. 7. Com a nova pena fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão, verifica-se a prescrição da pretensão punitiva, pois o prazo prescricional aplicável é de 2 anos, conforme os arts. 109, V, e 115 do Código Penal, já transcorrido desde a publicação da sentença condenatória. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e parcialmente provido com reconhecimento oficioso da prescrição da pretensão punitiva. Tese de julgamento: 1. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante constituem meio de prova idôneo e suficiente para embasar condenação por tráfico de drogas, sobretudo quando colhidos sob o contraditório e a ampla defesa. 2. A mera alegação de que o réu é usuário não afasta a caracterização do tráfico de drogas quando as circunstâncias do caso concreto indicam destinação mercantil da substância. 3. Inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006).” __________ Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, arts. 28, 33, §4º; CP, arts. 33, §2º, c, 44, 65, I, 61, 107, IV, 109, V, 110, §1º, 115; CPPl, art. 61. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 404.514/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 6.3.2018; STJ, AgRg no HC 786.607/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 15.5.2023; STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.8.2022. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, com reconhecimento oficioso da prescrição, nos termos do voto da Relatora. Belém (PA), 3 a 10 de fevereiro de 2025. Desembargadora KÉDIMA LYRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005681-38.2020.8.14.0501

APELANTE: JOAN LUCIO FERREIRA DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora KÉDIMA LYRA

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. PUNIBILIDADE EXTINTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal em que se pretende a reforma de sentença que condenou o apelante à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se há insuficiência de provas para a condenação por tráfico de drogas; (ii) determinar se a conduta do réu deve ser desclassificada para o delito de posse para consumo pessoal; (iii) analisar a legalidade da dosimetria da pena, com eventual reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação encontra respaldo em provas substanciais da materialidade e autoria do crime, incluindo apreensão de entorpecentes e depoimentos de policiais que participaram da prisão em flagrante, os quais são idôneos para fundamentar condenação porquanto colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

4. A alegação de que o réu seria apenas usuário não se sustenta, pois as circunstâncias do flagrante, a quantidade e diversidade de drogas apreendidas, além do contexto da prisão, indicam destinação ao tráfico, tornando inviável a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006.

5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal se justifica pela quantidade e natureza das drogas apreendidas, sendo inaplicável a Súmula 231 do STJ para reduzir a pena aquém do mínimo legal.

6. A exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) foi indevida, pois se baseou em inquéritos e ações penais em curso, contrariando entendimento do STJ de que esses elementos não podem impedir a aplicação da minorante. Assim, a pena deve ser reduzida em 2/3.

7. Com a nova pena fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão, verifica-se a prescrição da pretensão punitiva, pois o prazo prescricional aplicável é de 2 anos, conforme os arts. 109, V, e 115 do Código Penal, já transcorrido desde a publicação da sentença condenatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e parcialmente provido com reconhecimento oficioso da prescrição da pretensão punitiva.

Tese de julgamento:
1. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante constituem meio de prova idôneo e suficiente para embasar condenação por tráfico de drogas, sobretudo quando colhidos sob o contraditório e a ampla defesa. 2. A mera alegação de que o réu é usuário não afasta a caracterização do tráfico de drogas quando as circunstâncias do caso concreto indicam destinação mercantil da substância. 3. Inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006).”

__________

Dispositivos relevantes citados:
Lei 11.343/2006, arts. 28, 33, §4º; CP, arts. 33, §2º, c, 44, 65, I, 61, 107, IV, 109, V, 110, §1º, 115; CPPl, art. 61.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, HC 404.514/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 6.3.2018; STJ, AgRg no HC 786.607/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 15.5.2023; STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.8.2022.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, com reconhecimento oficioso da prescrição, nos termos do voto da Relatora.

Belém (PA), 3 a 10 de fevereiro de 2025.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relatora

RELATÓRIO

A
SENHORA DESEMBARGADORA KÉDIMA LYRA (RELATORA):

Joan Lucio Ferreira de Oliveira apela de sentença do Juízo da Vara Distrital de Mosqueiro/PA que o condenou à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (ID 7343357).

Em razões recursais o apelante requer a absolvição pela negativa de autoria e insuficiência de provas, ou desclassificação para o delito disposto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, alegando que é usuário. Alternativamente pleiteia a redução da pena base para o mínimo legal, bem como o reconhecimento da menoridade relativa, nos termos do artigo 65, I, do Código Penal, além da aplicação do §4°, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo e ao final que seja substituída a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal (ID 14458995).

O Ministério Público contrarrazoou pelo acerto da sentença impugnada (ID 14458997), conclusão acompanhada pela Procuradoria de Justiça, que opinou pelo desprovimento do recurso (ID 14909501).

É o relatório.

VOTO

O recurso é admissível e comporta parcial provimento.

Sem embargo, inexiste espaço para absolvição diante da existência de provas substanciais da materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas pelos elementos probatórios coligidos aos autos.

A materialidade está comprovada pelo auto de apreensão (ID 7343275 – Pág. 15), constando a apreensão de: “20 papelotes de maconha; 03 tabletes pequenos prensada de maconha, uma pedra de óxi e 51 papelotes de pasta base de cocaína; dois aparelhos celulares e R$193,00”, pelo Laudo provisório (ID 7343275 – Pág. 17/18) e Laudo definitivo (ID 7343284 – Pág. 5/6).

A autoria restou demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares que participaram da prisão em flagrante do acusado, colhidos na fase investigativa e confirmados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e pelas outras declarações constantes, conforme consignado na sentença (ID 7343356 – Pág. 4 e 5):

“A testemunha CARLOS ANDRÉ SOUZA ARAÚJO, em síntese, relatou que recebeu relatos, por meio de disk-denúncia, sobre a ocorrência de tráfico de drogas. Informou que foi até o local apontado, oportunidade em que encontrou os 3 réus no local. Alegou que, feita a abordagem, o réu Joan tentou se desfazer de 20 papelotes de maconha e que o restante dos entorpecentes foi localizado com os réus Anderson e Tays, sendo que esta entregou o material de forma voluntária. Por fim, aduziu que também encontraram dinheiro.

A testemunha MÁRIO ALBERTO DA SILVA LEAL ratificou o depoimento acima quanto ao recebimento de informações, por meio do disk-denúncia, sobre a venda de entorpecentes no local. Afirmou que localizaram os três réus no local indicado, sendo que a droga teria sido por eles jogada. Aduziu que não se recordava se foi encontrado algo na revista pessoal.

A testemunha IVANILDO DA SILVA, também ratificou os depoimentos acima sobre o recebimento de informações sobre a existência de tráfico de drogas no local. Informou que avistou os réus na localidade, sendo que o réu Joan tentou se desvencilhar do material, além de ter sido encontradas substâncias entorpecentes com o réu Anderson e a ré Tays. Alegou, ainda, que foi encontrada quantia em dinheiro.”

Portanto, devidamente comprovado o crime de tráfico de droga, corroborado pelas circunstâncias que a prisão em flagrante ocorreu. Ressalta-se que segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, “os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório”, sobretudo quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese (
HC n. 404.514/PE
, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 6.3.2018).

Ademais, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos” (
AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1872753/SP
, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.08.2021), sendo que “para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz “ainda que gratuitamente”-, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância” (
AgRg no HC n. 786.607/SP
, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Des. Convocado do TJDFT, Sexta Turma, j. 15.5.2023).

Além disso, a Corte Superior tem decidido que não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a configuração do tráfico ilícito de entorpecente, mas, ainda, “o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente” (STJ,

AgRg no HC n. 829.954/MG
, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Des. Convocado do TJDFT, Sexta Turma, j. 11/3/2024).

Seguindo essa linha de intelecção,
não prospera a tese de desclassificação do crime de tráfico para porte de drogas,
sob o argumento de que o acusado é apenas usuário.

Isso porque, a alegada condição de usuário, por si só, não afasta a traficância, notadamente quando as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa demonstram que a substância apreendida não era destinada ao consumo próprio, como se deu na espécie, de modo que, demonstrado o crime de tráfico, inviável a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Além disso, a alegação de que a substância entorpecente seria para uso próprio não restou comprovada nos autos, não tendo a defesa se desincumbido do ônus de provar ser o réu apenas usuário, já que as circunstâncias, a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, considerando que foram localizadas 51 petecas, 01 pedra e 23 porções de erva seca de substâncias variadas em via pública, demonstram a incompatibilidade com a situação de consumo pessoal, não sendo possível, portanto, o afastamento da incidência do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Cumpre esclarecer que a condição de usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância, porquanto não raramente o comércio ilícito de entorpecentes se toma um meio de sustento para o vício.

Quanto ao pedido alternativo para fixar a pena base no mínimo legal, entendo que é inviável o seu acolhimento, isso porque em análise da dosimetria da pena, verifica-se que o magistrado ao valorar a reprimenda inicial, fixou-a acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias multa, por considerar o artigo 42, da Lei 11.342/2006, mas na segunda fase, em virtude do reconhecimento da menoridade relativa, reduziu a pena em 1/6, atenuando-a para 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa.

Assim, inviável qualquer modificação nas duas primeiras fases, já que a reprimenda encontra-se no mínimo legal, tornando inviável a sua redução
aquém,
em consonância com a Súmula 231 do STJ.

Quanto à terceira fase da dosimetria da pena verifica-se que o magistrado deixou de aplicar o tráfico privilegiado por entender que não estão preenchidos os requisitos estabelecidos pelo artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, já que responde por outra ação também por tráfico de drogas, conforme certidão criminal e seu interrogatório judicial.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06", assentando que “quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante” (
REsp n. 1.977.027/PR
, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022).

À vista dessas considerações, mantenho a pena dosada pelo juízo sentenciante na primeira e segunda fase do cálculo dosimétrico, estabelecida em 5 anos reclusão e 500 dias-multa.

Porém, na terceira fase da dosimetria, inexistindo causa de aumento, reconheço a causa de diminuição do tráfico privilegiado, na fração de 2/3, resultando na pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c), do CP, e pagamento de 167 dias-multa, fixado em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Contudo, diante do novo
quantum
da pena, verifica-se a ocorrência da
prescrição superveniente da pretensão punitiva estatal,
questão de ordem pública cognoscível de ofício em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61 do CPP.

Nesse contexto, pontuo que a pena reclusiva foi redimensionada para 1 ano e 8 meses. Por conseguinte, o prazo prescricional a ser considerado é de 4 anos
,
nos termos do art. 109, inciso V, do CP, reduzido à metade, por força do art. 115, do mesmo diploma legal, haja vista que o recorrente nasceu em 07.03.2000, conforme consta na identificação realizada pela polícia civil (ID 7343287 - Pág. 11), documento dotado de fé pública e hábil para comprovar a menoridade, conforme entendimento jurisprudencial do STJ e das Cortes de Justiça Estaduais (STJ,
AgRg no REsp n. 1.396.837/MG
, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, 27.06.2014; TJAL,
ApCrim n. 0700368-39.2018.8.02.0055
, Rel. Des. Washington Luiz D. Freitas, Câmara Criminal, j. 10.02.2021 ; TJMT,
ED 0089069-70.2017.8.11.0000
, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, 3ª Câmara Criminal, j. 25.10.2017), sendo, portanto, menor de 21 anos na data do fato ocorrido em 23.11.2020, conforme consta na exordial acusatória (ID 7343284 - Pág. 2).

Destarte, considerando que desde a publicação da sentença condenatória em 16/09/2021 (ID 7343360), com trânsito em julgado para a acusação, transcorreu período superior ao prazo penal prescricional de 2 anos, sem que nesse interregno tenha sido identificada qualquer causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal na forma superveniente e, por conseguinte, a extinção da punibilidade.

Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 167 dias-multa, e, de ofício, reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal, declarando extinta a punibilidade de

JOAN LUCIO FERREIRA DE OLIVEIRA, com supedâneo no art.107, inciso IV, 1ª figura, c/c arts. 109, inciso V, 110, §1º e 115, todos do Código Penal, nos termos da fundamentação.

Expeça-se alvará de soltura em favor do apelante, que deverá ser posto em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso.

É como voto.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relatora

Belém, 27/02/2025