Tribunal: TJPA
Processo: 0800634-48.2022.8.14.0091
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁSECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICORECURSO DE APELAÇÃOPROCESSO Nº 0800634-48.2022.8.14.0091RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SALVATERRARECORRIDO: CARLA DANIELE PIRES DE AVIZRELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINÁRIAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Município de Salvaterra contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Salvaterra, que concedeu a segurança pleiteada por Carla Daniele Pires de Aviz, determinando sua nomeação para o cargo de Agente de Fiscalização – Espaço Urbano, sob pena de multa diária. A impetrante foi aprovada na 11ª posição em concurso público que previa 10 vagas, mas apenas 5 candidatos tomaram posse, abrindo espaço dentro do número de vagas originalmente previstas. O Município sustentou inexistência de direito líquido e certo à nomeação, alegando discricionariedade administrativa, ausência de previsão orçamentária e inexistência de preterição arbitrária. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em determinar se a impetrante possui direito subjetivo à nomeação em razão da desistência de candidatos melhor classificados dentro do número de vagas originalmente ofertadas. RAZÕES DE DECIDIR O candidato aprovado fora do número inicial de vagas adquire direito subjetivo à nomeação quando candidatos melhor classificados desistem ou não tomam posse, passando a figurar dentro do quantitativo previsto no edital. A recusa do Município de Salvaterra em nomear a impetrante caracteriza preterição arbitrária e imotivada, violando o entendimento consolidado pelo STF no Tema 784 da Repercussão Geral. A alegação de ausência de previsão orçamentária não prospera, pois o provimento das 10 vagas já havia sido previsto no edital, não podendo ser utilizado como pretexto para negar a convocação dos candidatos classificados dentro desse quantitativo. A jurisprudência do STF reconhece que a Administração Pública não pode frustrar a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas devido a omissões administrativas ou ausência de planejamento. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: O candidato aprovado fora do número de vagas originárias, mas que passa a figurar dentro desse quantitativo devido à desistência de candidatos melhor classificados, tem direito subjetivo à nomeação. A Administração Pública não pode alegar ausência de previsão orçamentária para frustrar a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. A recusa injustificada da Administração em nomear candidatos nessa situação caracteriza preterição arbitrária e imotivada, configurando violação ao entendimento consolidado pelo STF no Tema 784 da Repercussão Geral. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IV; LC nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Jurisprudência relevante citada: STF, RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03-10-2011; STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 15-04-2016 (Tema 784 da Repercussão Geral); STF, ARE 1058317 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14-12-2017; STF, ARE 1004069, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 11-05-2017. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1° Turma de Direito Público, com início em 24/03/2025. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora EZILDA PASTANA MULTRAN.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800634-48.2022.8.14.0091

APELANTE: MUNICIPIO DE SALVATERRA

APELADO: CARLA DANIELE PIRES DE AVIZ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ
SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO
RECURSO DE APELAÇÃO
PROCESSO Nº 0800634-48.2022.8.14.0091
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SALVATERRA
RECORRIDO: CARLA DANIELE PIRES DE AVIZ
RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINÁRIAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Salvaterra contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Salvaterra, que concedeu a segurança pleiteada por Carla Daniele Pires de Aviz, determinando sua nomeação para o cargo de Agente de Fiscalização – Espaço Urbano, sob pena de multa diária.

A impetrante foi aprovada na 11ª posição em concurso público que previa 10 vagas, mas apenas 5 candidatos tomaram posse, abrindo espaço dentro do número de vagas originalmente previstas.

O Município sustentou inexistência de direito líquido e certo à nomeação, alegando discricionariedade administrativa, ausência de previsão orçamentária e inexistência de preterição arbitrária.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se a impetrante possui direito subjetivo à nomeação em razão da desistência de candidatos melhor classificados dentro do número de vagas originalmente ofertadas.

RAZÕES DE DECIDIR

O candidato aprovado fora do número inicial de vagas adquire direito subjetivo à nomeação quando candidatos melhor classificados desistem ou não tomam posse, passando a figurar dentro do quantitativo previsto no edital.

A recusa do Município de Salvaterra em nomear a impetrante caracteriza preterição arbitrária e imotivada, violando o entendimento consolidado pelo STF no Tema 784 da Repercussão Geral.

A alegação de ausência de previsão orçamentária não prospera, pois o provimento das 10 vagas já havia sido previsto no edital, não podendo ser utilizado como pretexto para negar a convocação dos candidatos classificados dentro desse quantitativo.

A jurisprudência do STF reconhece que a Administração Pública não pode frustrar a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas devido a omissões administrativas ou ausência de planejamento.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O candidato aprovado fora do número de vagas originárias, mas que passa a figurar dentro desse quantitativo devido à desistência de candidatos melhor classificados, tem direito subjetivo à nomeação.

A Administração Pública não pode alegar ausência de previsão orçamentária para frustrar a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital.

A recusa injustificada da Administração em nomear candidatos nessa situação caracteriza preterição arbitrária e imotivada, configurando violação ao entendimento consolidado pelo STF no Tema 784 da Repercussão Geral.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IV; LC nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03-10-2011; STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 15-04-2016 (Tema 784 da Repercussão Geral); STF, ARE 1058317 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14-12-2017; STF, ARE 1004069, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 11-05-2017.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1° Turma de Direito Público, com início em 24/03/2025.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora EZILDA PASTANA MULTRAN.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo MUNICÍPIO DE SALVATERRA, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Salvaterra, que nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança pleiteada, determinando a nomeação da impetrante Carla Daniele Pires de Aviz para o cargo de Agente de Fiscalização – Espaço Urbano, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Historiando os fatos, Carla Daniele Pires de Aviz ajuizou a ação suso mencionada, na qual narrou que participou do Concurso Público nº 001/2020, realizado pelo Município de Salvaterra para provimento de vagas no cargo de Agente de Fiscalização – Espaço Urbano. Referido certame previa a oferta de 10 (dez) vagas para provimento imediato. Após a homologação do resultado, a impetrante foi classificada na 11ª (décima primeira) posição.

Aduziu que, ao acompanhar a execução do concurso, verificou que apenas 05 (cinco) candidatos nomeados tomaram posse, enquanto os demais classificados dentro do número de vagas previstas no edital desistiram ou não compareceram à posse. Afirmou que, diante desse cenário, a Administração Municipal deveria ter convocado os candidatos subsequentes, incluindo a impetrante, que passou a figurar dentro do quantitativo das vagas inicialmente disponibilizadas.

A impetrante sustentou que a omissão do Município de Salvaterra violava seu direito líquido e certo à nomeação, fundamentando seu pedido no entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da Repercussão Geral, segundo o qual o direito subjetivo à nomeação se configura quando há preterição arbitrária e imotivada na convocação de candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas.

A ação seguiu seu regular processamento, até a prolação da sentença que julgou o feito nos seguintes termos:

"Ante o exposto, CONCEDO A ORDEM DE SEGURANÇA, para o fim de ratificar a liminar deferida e determinar ao impetrado, PREFEITO DE SALVATERRA, que proceda à nomeação de CARLA DANIELE PIRES DE AVIZ para o cargo de AGENTE DE FISCALIZAÇÃO – ESPAÇO URBANO.
Concedo o prazo de 5 dias a partir da intimação desta para cumprimento da determinação, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais), limitada a R$50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser revertida para a impetrante."
.

Inconformado com a sentença, o MUNICÍPIO DE SALVATERRA interpôs recurso de apelação.

Em suas razões recursais (ID 23360316), o ente municipal alegou a inexistência de direito líquido e certo da apelada à nomeação, defendendo que a decisão judicial violaria o princípio da separação dos poderes ao interferir na discricionariedade administrativa da Administração Pública. Aduziu, ainda, que não havia previsão orçamentária para a nomeação de novos servidores e que a criação de despesas sem dotação específica afrontaria os limites prudenciais impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000).

Além disso, sustentou que a sentença recorrida desconsiderou o fato de que a nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva não constitui um direito automático, mas mera expectativa, salvo nos casos de preterição arbitrária e imotivada, o que, segundo o apelante, não ocorreu no caso em apreço. Por fim, requereu a reforma da decisão de primeiro grau, com a denegação da segurança pleiteada.

Em contrarrazões, a apelada defendeu a manutenção da decisão combatida.

O Ministério Público, por meio do Procurador de Justiça Isaías Medeiros de Oliveira, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Não havendo preliminares, passo a analisar o mérito.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a existência do direito subjetivo à nomeação da apelada, aprovada além do número de vagas previstas no Edital do Concurso Público nº 001/2020.

No caso dos autos, restou incontroverso que, embora a apelada tenha sido aprovada na 11ª colocação, o concurso público previa 10 (dez) vagas para o cargo. No entanto, ficou demonstrado que 05 (cinco) candidatos nomeados desistiram ou não tomaram posse, de modo que a impetrante passou a figurar dentro do quantitativo de vagas inicialmente disponibilizadas.

Sobre o tema, é pacifico o entendimento nos Tribunais Superiores de que diante da vacância e desistência dos primeiros candidatos às vagas ofertadas, surge o direito subjetivo do candidato ser nomeado, ou seja, ocorre a substituição da posição do classificado desistente pelos demais candidatos aprovados, sempre respeitando a lista de classificação no certame.

Depreende-se, portanto, que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito nas seguintes hipóteses, as quais, ressalto, não são cumulativas: 1- quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 2- quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 3- quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado do Supremo Tribunal Federal em comento:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇO. ADMINISTRAÇO PÚBLICA. SITUAÇES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇO. CONVOLAÇO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇO. ACÓRDO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do mérito system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por no observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos).

Dessa forma, a recusa do MUNICÍPIO DE SALVATERRA em nomeá-la caracteriza preterição arbitrária e imotivada, em violação ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da Repercussão Geral.

Ainda, a alegação de ausência de previsão orçamentária para nomeação de novos servidores também não prospera, pois a própria Administração Municipal já havia previsto o provimento de 10 (dez) vagas no edital do certame. O argumento relativo à ausência de previsão específica de recursos para tais nomeações não pode ser utilizado como pretexto para negar a convocação dos aprovados dentro do número de vagas, conforme entendimento consolidado nos tribunais superiores.

Por fim, colaciono precedentes que reforçam o entendimento acerca do direito subjetivo à nomeação quando há desistência de candidatos classificados em colocação superior:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(ARE 1058317 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01-12-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

"EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO, INICIALMENTE, FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. (ARE 1004069/PE; Primeira Turma; Rel. Min. Luiz Fux; j. 20/04/2017; p. DJe 11/05/2017)."

Por todo o exposto, resta evidente que a sentença de primeiro grau se encontra em perfeita sintonia com a jurisprudência dominante sobre a matéria, razão pela qual deve ser mantida.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso, nos termos da fundamentação.

Alerta-se às partes que a oposição de embargos declaratórios meramente protelatórios ensejará a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Desembargadora Relatora

Belém, 31/03/2025