Tribunal: TJPA
Processo: 0829856-81.2020.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DE SUPOSTA OMISSÃO DE NOTA FISCAL EM ESTOQUE DE COMBUSTÍVEL. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA POR VARIAÇÃO TÉRMICA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Ação anulatória com pedido de tutela antecipada ajuizada por Petrobras Distribuidora S.A. visando à anulação do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172016510000175-9, lavrado pela SEFA/PA sob a alegação de que a empresa manteve em estoque, no ano de 2011, combustível (Gasolina C) desacompanhado de documentação fiscal. O crédito tributário lançado foi de R$ 261.321,04. A autora alegou que a diferença apurada decorreu de dilatação volumétrica natural do combustível por variação térmica, dentro do limite técnico de 0,6% aceito pela ANP. A sentença julgou procedente o pedido para declarar a nulidade do crédito tributário. O Estado do Pará apelou, sustentando a existência de fato gerador e ausência de provas suficientes da alegada variação térmica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a diferença de volume de combustível apurada em fiscalização, decorrente de variação térmica, configura fato gerador do ICMS; e (ii) estabelecer se há obrigatoriedade de emissão de nota fiscal ou escrituração específica para registrar variações físicas de estoque. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O fato gerador do ICMS, nos termos do art. 2º, I, da LC nº 87/1996, exige operação de circulação de mercadoria, o que pressupõe transferência de propriedade ou posse. A mera dilatação volumétrica por variação térmica não configura operação mercantil. 4. A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a variação física de volume por dilatação térmica não caracteriza fato gerador do ICMS, pois não há nova entrada ou saída de mercadoria (REsp 1.884.431/PB). 5. A ANP admite tecnicamente variação de até 0,6% nos estoques de combustíveis em razão de oscilação de temperatura, e a diferença apurada no caso concreto ficou abaixo desse percentual. 6. O laudo pericial judicial confirmou que a variação era compatível com fenômeno físico e os registros contábeis e fiscais estavam adequados, afastando a tese de irregularidade ou sonegação. 7. Não há exigência legal para emissão de nota fiscal em razão de fenômenos físicos como a dilatação volumétrica, tampouco se pode presumir infração tributária com base apenas em diferença física de estoque. 8. A imposição de penalidade fiscal sem demonstração de dolo, fraude ou operação tributável afronta os princípios da legalidade, da verdade material, da capacidade contributiva e da razoabilidade. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A dilatação volumétrica de combustíveis por variação térmica não configura operação de circulação de mercadoria e, portanto, não gera incidência de ICMS. 2. Variações de volume inferiores a 0,6%, dentro dos limites técnicos da ANP, são consideradas naturais e não ensejam lançamento tributário. 3. A exigência de emissão de nota fiscal pressupõe operação jurídica, não sendo aplicável a fenômenos meramente físicos como a dilatação térmica. 4. O ônus da prova de infração tributária incumbe à Fazenda Pública, sendo ilegítima a presunção absoluta de sonegação baseada exclusivamente em variação física de estoque. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 145, §1º e 150, I; LC nº 87/1996, art. 2º, I; CTN, art. 118; CPC/2015, art. 373, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 08.09.2020; STJ, REsp nº 1.122.126/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 22.06.2010; TJ-PB, AC nº 08018169620218150731; TJ-GO, Ap/RN nº 5460690-93.2019.8.09.0051; TJ-MG, AC nº 02782164220148130105; TJ-MT, AGR nº 10115259420168110041. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário da 3ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 18.12.2025.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0829856-81.2020.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: PETROBRAS DISTRIBUIDORA S A

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DE SUPOSTA OMISSÃO DE NOTA FISCAL EM ESTOQUE DE COMBUSTÍVEL. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA POR VARIAÇÃO TÉRMICA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Ação anulatória com pedido de tutela antecipada ajuizada por Petrobras Distribuidora S.A. visando à anulação do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172016510000175-9, lavrado pela SEFA/PA sob a alegação de que a empresa manteve em estoque, no ano de 2011, combustível (Gasolina C) desacompanhado de documentação fiscal. O crédito tributário lançado foi de R$ 261.321,04. A autora alegou que a diferença apurada decorreu de dilatação volumétrica natural do combustível por variação térmica, dentro do limite técnico de 0,6% aceito pela ANP. A sentença julgou procedente o pedido para declarar a nulidade do crédito tributário. O Estado do Pará apelou, sustentando a existência de fato gerador e ausência de provas suficientes da alegada variação térmica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a diferença de volume de combustível apurada em fiscalização, decorrente de variação térmica, configura fato gerador do ICMS; e (ii) estabelecer se há obrigatoriedade de emissão de nota fiscal ou escrituração específica para registrar variações físicas de estoque.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O fato gerador do ICMS, nos termos do art. 2º, I, da LC nº 87/1996, exige operação de circulação de mercadoria, o que pressupõe transferência de propriedade ou posse. A mera dilatação volumétrica por variação térmica não configura operação mercantil.

4.

A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a variação física de volume por dilatação térmica não caracteriza fato gerador do ICMS, pois não há nova entrada ou saída de mercadoria (REsp 1.884.431/PB).

5.

A ANP admite tecnicamente variação de até 0,6% nos estoques de combustíveis em razão de oscilação de temperatura, e a diferença apurada no caso concreto ficou abaixo desse percentual.

6.

O laudo pericial judicial confirmou que a variação era compatível com fenômeno físico e os registros contábeis e fiscais estavam adequados, afastando a tese de irregularidade ou sonegação.

7.

Não há exigência legal para emissão de nota fiscal em razão de fenômenos físicos como a dilatação volumétrica, tampouco se pode presumir infração tributária com base apenas em diferença física de estoque.

8.

A imposição de penalidade fiscal sem demonstração de dolo, fraude ou operação tributável afronta os princípios da legalidade, da verdade material, da capacidade contributiva e da razoabilidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.

A dilatação volumétrica de combustíveis por variação térmica não configura operação de circulação de mercadoria e, portanto, não gera incidência de ICMS.

2.

Variações de volume inferiores a 0,6%, dentro dos limites técnicos da ANP, são consideradas naturais e não ensejam lançamento tributário.

3.

A exigência de emissão de nota fiscal pressupõe operação jurídica, não sendo aplicável a fenômenos meramente físicos como a dilatação térmica.

4.

O ônus da prova de infração tributária incumbe à Fazenda Pública, sendo ilegítima a presunção absoluta de sonegação baseada exclusivamente em variação física de estoque.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 145, §1º e 150, I; LC nº 87/1996, art. 2º, I; CTN, art. 118; CPC/2015, art. 373, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 08.09.2020; STJ, REsp nº 1.122.126/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 22.06.2010; TJ-PB, AC nº 08018169620218150731; TJ-GO, Ap/RN nº 5460690-93.2019.8.09.0051; TJ-MG, AC nº 02782164220148130105; TJ-MT, AGR nº 10115259420168110041.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 3
ª Turma de Direito Público,
por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de Apelação
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário da 3ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 18.12.2025.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, que, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
, julgou procedentes os pedidos deduzidos pela empresa
PETROBRAS DISTRIBUIDORA S.A.

Historiando os fatos, Petrobras Distribuidora S.A. ajuizou a ação suso mencionada, na qual narrou que foi autuada por meio do Auto de Infração e Notificação Fiscal n.º 172016510000175-9, sob a alegação de ter recebido e estocado, em seu estabelecimento, mercadoria desacompanhada de documento fiscal hábil — especificamente, o produto Gasolina C, no período compreendido entre 01/01/2011 a 31/12/2011 — o que ensejou a constituição de crédito tributário no valor de R$ 261.321,04 (duzentos e sessenta e um mil, trezentos e vinte e um reais e quatro centavos).

Alegou que a suposta diferença entre os volumes de entrada e saída se deu exclusivamente por variações volumétricas decorrentes de oscilações de temperatura, fenômeno físico que não configura fato gerador de ICMS, segundo pacífica jurisprudência do STJ.

Aduziu também que a diferença apurada estaria dentro do limite tolerável de 0,6%, conforme normativas da ANP, e que, por essa razão, não haveria incidência de obrigação tributária. Requereu, ao final, a concessão da tutela provisória para suspensão da exigibilidade do crédito e a anulação integral do referido auto de infração.

A ação seguiu seu regular processamento, até a prolação da sentença que julgou o feito nos seguintes termos:

"Isto posto, julgo procedente o pedido formulado na inicial e declaro extinto o processo com resolução de mérito (art. 487, I do CPC), para declarar a nulidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 172016510000175-9, nos termos da fundamentação. Confirmo a decisão de ID Num. 17090895.

Confirmo a decisão de ID Num. 17090895.

Com relação à garantia apresentada nos autos, deve, após o trânsito em julgado da presente sentença, ser feito o levantamento em favor do autor, expedindo-se o necessário para tanto. (...)"

Inconformado com a sentença, o Estado do Pará interpôs recurso de apelação. Em suas razões, sustenta, preliminarmente, a necessidade de reforma do julgado por ausência de provas inequívocas que confirmem a alegada dilatação volumétrica em razão da oscilação térmica, afirmando que a autora não apresentou documentação robusta que demonstre que a divergência nos volumes de combustível armazenado decorreu exclusivamente de fatores físicos naturais.

Alega que houve infração de natureza material consistente na manutenção em estoque de combustível em volume superior ao declarado, sem a correspondente emissão de documentos fiscais, o que configura fato gerador do ICMS, nos termos do art. 118 do CTN e do art. 172, III, do RICMS/PA.

Enfatiza que a sentença incorreu em erro ao presumir que toda diferença de estoque é fruto de variação térmica, alertando que tal premissa pode abrir margem para práticas de sonegação fiscal. Requer, ao final, a reforma da sentença, com a declaração da validade do auto de infração e a procedência da cobrança do crédito tributário.

Em contrarrazões, a Petrobras Distribuidora S.A., atualmente denominada Vibra Energia S.A., pugnou pela manutenção da sentença, destacando que a diferença de estoque constatada pelo Fisco foi inferior a 0,6% — parâmetro técnico aceito pela ANP para variações naturais decorrentes da dilatação de combustíveis líquidos.

Aduziu que não houve irregularidade na escrituração fiscal e contábil, tampouco se constata nos autos qualquer operação de entrada ou saída não registrada. Ressaltou que o perito judicial, com base em análise técnica minuciosa das notas fiscais, livros de inventário e demais documentos, atestou de forma conclusiva que a variação era resultado de fenômeno físico, afastando a ocorrência de fato gerador tributário.

Sustentou, ademais, que não existe previsão legal que obrigue a emissão de nota fiscal para fenômenos de ordem física, como é o caso da dilatação volumétrica, e que a cobrança pretendida pelo Estado carece de respaldo legal. Ao final, requereu o desprovimento do apelo e a integral manutenção do decisum.

O Ministério Público do Estado do Pará, por meio de parecer subscrito pelo 15º Procurador de Justiça Cível, manifestou-se pelo conhecimento do recurso, e, no mérito, opinou pelo seu desprovimento. Destacou que, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a simples variação de volume de combustíveis por dilatação térmica não configura fato gerador de ICMS, uma vez que não há circulação de mercadoria. Enfatizou, ainda, que o limite de tolerância de 0,6% é parâmetro técnico reconhecido nacionalmente, o qual, no caso concreto, foi observado, não havendo substrato fático ou jurídico que justifique a exigência fiscal impugnada.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará e passo ao exame do mérito.

Cuida-se de Ação Anulatória proposta por Petrobras Distribuidora S.A., atual Vibra Energia S.A., com o objetivo de anular o Auto de Infração e Notificação Fiscal n.º 172016510000175-9, lavrado sob a justificativa de que a autora teria recebido, estocado e depositado combustível – especificamente Gasolina C – sem documentação fiscal hábil, no período compreendido entre 01/01/2011 e 31/12/2011.

A sentença de primeiro grau acolheu integralmente a pretensão inicial, reconhecendo a inexistência de fato gerador de ICMS, com base, inclusive, em laudo pericial técnico que apurou que a diferença de estoque encontrada estava dentro do limite técnico aceitável de 0,6%.

A controvérsia central repousa sobre a natureza jurídica da diferença volumétrica de combustíveis decorrente de variações de temperatura: se tal fenômeno físico enseja ou não a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

O recurso interposto pelo ente estadual sustenta, em síntese, que: (i) a divergência de volume registrada nos tanques da contribuinte configura infração de natureza material, ensejadora de lançamento tributário autônomo; (ii) caberia à empresa o dever de comprovar a origem da variação, ônus que não teria sido atendido; (iii) haveria obrigação de escrituração específica de tais alterações; e (iv) o limite técnico de 0,6% de tolerância não se aplicaria à autora, mas apenas às revendedoras de combustíveis.

Entretanto, não lhe assiste razão.

Inicialmente, cumpre destacar que a tributação pelo ICMS, nos termos do art. 2º, I, da Lei Complementar nº 87/1996, exige como pressuposto essencial a ocorrência de “operação relativa à circulação de mercadoria”, o que, segundo interpretação consolidada, significa uma transferência onerosa de propriedade ou posse entre contribuintes, ou entre contribuinte e consumidor final.

Por outro lado, é cediço que as distribuidoras de combustível se sujeitam às fiscalizações fazendárias em temperatura ambiente, o que pode ocasionar uma variação no volume do combustível, retração ou dilatação em função do clima e a temperatura de cada região, comparando-se ao volume mensurado na refinaria, hipóteses em que se discute a possibilidade de incidência tributária.

Nesta linha de raciocínio, e
como bem assentado na sentença recorrida e reafirmado em contrarrazões e no parecer do Ministério Público, o Superior Tribunal de Justiça, intérprete máximo da legislação infraconstitucional,
firmou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em fenômeno físico de dilatação volumétrica, motivo pelo qual, não configura a incidência tributária do ICMS, pois não constitui fato gerador da obrigação tributária, visto que não ocorre uma “nova entrada” ou uma “nova saída” de mercadoria.
Destaco:

"A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. [...] se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto."
(REsp 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 08/09/2020)

Vejamos a ementa do referido julgado:

“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART.
1.022
DO
CPC/2015
. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo
1.022
do
CPC/2015
, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia.
2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS
"(
REsp 1.122.126/RS
, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves
, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010).
5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza. 6. Recurso especial não provido.

(
REsp n. 1.884.431/PB
, relator Ministro
Benedito Gonçalves
, Primeira Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 11/9/2020)”

O fundamento jurídico é claro: nos moldes do art. 2º, I da Lei Complementar nº 87/1996, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias. A mera variação de volume, resultante de alteração térmica, não representa circulação de mercadoria, tampouco uma operação mercantil. Trata-se de evento físico alheio à vontade do contribuinte, incapaz de configurar hipótese de incidência tributária.

Além disso, destaco que a ANP - Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, autarquia federal responsável pela execução da política nacional para o setor energético do petróleo, gás natural e biocombustíveis, admite uma variação no estoque físico dos postos de combustíveis de até 0,6% (seis décimos por cento), tendo em vista as possíveis oscilações na temperatura, motivo pelo qual, a jurisprudência pátria sedimentou entendimento no sentido de ser tolerável as diferenças volumétricas abaixo de 0,6% (seis décimos por cento), pois são considerados fenômenos naturais, decorrentes da
dilatação

volumétrica
do
combustível
em razão da variação de temperatura e da volatilidade dos fluidos, não se amoldando, portanto, à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS combustível.

N
o caso concreto, o laudo pericial juntado aos autos (ID 126550676), elaborado por perito judicial, concluiu que a diferença de volume constatada na fiscalização foi inferior a 0,6%,
ou seja, ocorreu uma dilatação volumétrica dos combustíveis dentro do limite tolerável
pelos órgãos reguladores, inclusive pela Agencia Nacional do Petróleo - ANP, não havendo justificativa técnica ou jurídica para desconsiderá-la com base na classificação da empresa como distribuidora ou revendedora, já que o fenômeno físico independe da posição do contribuinte na cadeia de comercialização.

Frisa-se que a apuração da verdade material no processo administrativo-tributário e judicial deve prevalecer sobre presunções formais, sobretudo quando existe prova técnica inequívoca no sentido da inexistência de fato gerador. O princípio da capacidade contributiva, insculpido no art. 145, §1º da Constituição Federal, e o princípio da legalidade tributária estrita (art. 150, I, da CF/88), impedem que o contribuinte seja onerado por fenômeno que não represente acréscimo patrimonial efetivo ou operação econômica tributável.

O próprio STJ, no julgamento do REsp 1.122.126/RS, reafirma que tais variações devem ser consideradas elementos intrínsecos ao comércio de combustíveis, sem repercussão tributária, pois não representam acréscimo patrimonial voluntário, tampouco operação de entrada ou saída tributável.

Esse entendimento encontra-se, igualmente, sedimentado nos Tribunais pátrios, conforme demonstram os seguintes arestos:

EMENTA APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA COMPLEMENTAR DE ICMS EM VIRTUDE DE DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEIS VENDIDOS POR DISTRIBUIDORA. TRIBUTAÇÃO INDEVIDA. MERCADORIA VOLÁTIL POR NATUREZA. AUSÊNCIA DE NOVO FATO GERADOR DE TRIBUTO. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TJPB. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO.
A expansão volumétrica de combustíveis líquidos decorrente de aumento de temperatura não configura novo fato gerador alheio à antecipação de recolhimento da refinaria, porquanto não se está diante de uma nova operação tributável, é dizer, de nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, e sim de variação natural de uma mercadoria volátil por natureza. Precedentes do STJ e deste TJ/PB.
(TJ-PB -
AC: 08018169620218150731
, Relator.: Desa.
Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas
, 2ª Câmara Cível)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS. COMBUSTÍVEL. TEMPERATURA DE ARMAZENAMENTO. AUMENTO NATURAL DO VOLUME. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. CARÁTER DEFINITIVO. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA INDEVIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. A variação de volume do combustível não constitui fato gerador da obrigação tributária por não haver uma nova entrada ou nova saída da mercadoria. 2. No caso, o Estado de Goiás não se desincumbiu do seu ônus probatório (art.
373
,
II
do
CPC
), de demonstrar a omissão de notas fiscais de entrada, visto que a prova pericial não conclui nesse sentido. 3. A substituição tributária progressiva é definitiva, descabendo ao ente público demandado exigir o pagamento de ICMS complementar em função da dilatação volumétrica do combustível no momento de seu armazenamento ou transporte.
4. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos no artigo
85
, incisos I a IV do § 2º, § 3º e § 5º do
Código de Processo Civil
. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PROVIDAS.

(TJ-GO - Apelação / Remessa Necessária: 5460690-93.2019.8 .09.0051 GOIÂNIA, Relator.: Des (a).
SILVÂNIO DIVINO DE ALVARENGA
, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –
ICMS
- DECADÊNCIA - NÃO CONFIGURAÇÃO -
COMBUSTÍVEIS - DILATAÇÃO - FATO GERADOR - NÃO OCORRÊNCIA
- RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

Tratando-se de crédito tributário decorrente de não recolhimento de ICMS cujo lançamento se deu de ofício não há que se falar em homologação, aplicando-se, no que se refere a decadência, a regra do art.
173

I
e parágrafo único do
CTN
.

O fenômeno físico de dilatação volumétrica de combustível não se harmonizar à definição legal hipotética que compõe o fato gerador do ICMS.

(TJ-MG -
AC: 02782164220148130105
Governador Valadares, Relator.: Des.(a)
Belizário de Lacerda
, Data de Julgamento: 30/08/2022, 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/09/2022)

AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO –
DIFERENÇA DA QUANTIDADE DE COMBUSTÍVEL DECORRENTE DA DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA ATRIBUÍDA AO CALOR - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA EXAÇÃO
– RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1 - O STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

(TJ-MT -
AGR: 10115259420168110041
, Relator.:
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
, Data de Julgamento: 18/09/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 29/09/2023)”

Rejeito, igualmente, a tese da necessidade de emissão de documentos fiscais para registrar esse suposto “acréscimo” volumétrico. A exigência de nota fiscal pressupõe a existência de uma operação jurídica, o que não se constata em fenômenos meramente físicos. Exigir documento fiscal para representar dilatação térmica implicaria atribuir à ficção jurídica o papel de simular uma operação inexistente, contrariando os princípios da verdade material e da boa-fé objetiva.

A tentativa da Fazenda Pública de imputar responsabilidade tributária com base em uma presunção legal absoluta de sonegação, desacompanhada de demonstração de dolo, fraude ou ocultação, não se sustenta. O ônus probatório da autoridade fiscal, conforme art. 373, II do CPC, impõe que seja demonstrada a existência de ato ou fato concreto que configure a infração. No presente caso, a autoridade administrativa partiu de uma presunção baseada apenas na diferença de volume físico, mas a prova pericial foi suficiente para afastar tal presunção.

Sobre a alegação de ausência de controle fiscal, igualmente não procede. O perito afirmou expressamente que os registros contábeis e fiscais da autora estavam adequados e permitiram a verificação exata das entradas e saídas de combustíveis, confirmando a suficiência da escrituração e afastando qualquer presunção de fraude ou omissão de receita.

Por fim, a aplicação de penalidade fiscal deve observar os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. A multa imposta com base em suposta infração inexistente, desprovida de respaldo jurídico, revela-se desarrazoada e indevida.

Reforce-se, por fim, que a decisão de primeiro grau observou os critérios técnicos, os preceitos legais e a jurisprudência do STJ. Manteve a coerência lógica entre os fatos apurados e a conclusão jurídica adotada, revelando-se absolutamente escorreita e merecedora de confirmação.

Portanto, ausente a comprovação de operação tributável e demonstrado tecnicamente que a variação se deu por fatores naturais, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

ANTE O EXPOSTO,
nego provimento ao recurso de apelação
, mantendo-se a sentença que declarou a nulidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração e Notificação Fiscal n.º 172016510000175-9, por seus próprios fundamentos.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora
Relatora

Belém, 19/12/2025