Tribunal: TJPA
Processo: 0804669-40.2023.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2025-06-23

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PLEITO DE RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP. ANPP NÃO SUSCITADO EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA EX OFFICIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inconformada, a defesa pleiteia: (i) o reconhecimento da retroatividade do art. 28-A do CPP e a consequente anulação da sentença para análise da viabilidade do ANPP; e (ii) o retorno dos autos ao juízo de origem para manifestação do Ministério Público. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é cabível a retroatividade do art. 28-A do CPP para autorizar o oferecimento do acordo de não persecução penal (ANPP) na fase recursal; (ii) saber se é possível o redimensionamento da pena, ex officio, em razão da fração aplicada ao tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O ANPP é instituto próprio da fase pré-processual e pressupõe, como requisito de admissibilidade, que ainda não tenha sido recebida a denúncia. A propositura do acordo é faculdade do Ministério Público, desde que preenchidos os requisitos legais e que ainda não haja sentença, ainda que recorrível. A ausência de proposta ou de manifestação anterior à sentença acarreta a preclusão do pleito. 4. o caso concreto, a denúncia já havia sido recebida e a sentença condenatória já havia sido prolatada quando a defesa suscitou a ausência de proposta do ANPP, o que inviabiliza sua análise posterior. 5. Quanto à pena aplicada, verifica-se que a fração de 1/2 para a causa de diminuição do tráfico privilegiado não foi devidamente fundamentada. Considerando a quantidade reduzida de entorpecente apreendido (25,41g de maconha) e a ausência de elementos negativos, é cabível, de ofício, a correção da fração para 2/3, com o redimensionamento da pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa. IV. DISPOSITIVO 6. Recurso conhecido e improvido. ___________ Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 191.464 AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11.11.2020; STF, HC 233147 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 07.11.2023; STJ, AgRg no REsp 2.094.085/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06.02.2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, com correção, de ofício, da fração da causa de diminuição da pena, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de junho de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0804669-40.2023.8.14.0051

APELANTE: WERLISSON FELIPE DOS ANJOS DE SA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PLEITO DE RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP. ANPP NÃO SUSCITADO EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA EX OFFICIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Inconformada, a defesa pleiteia: (i) o reconhecimento da retroatividade do art. 28-A do CPP e a consequente anulação da sentença para análise da viabilidade do ANPP; e (ii) o retorno dos autos ao juízo de origem para manifestação do Ministério Público.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é cabível a retroatividade do art. 28-A do CPP para autorizar o oferecimento do acordo de não persecução penal (ANPP) na fase recursal; (ii) saber se é possível o redimensionamento da pena, ex officio, em razão da fração aplicada ao tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ANPP é instituto próprio da fase pré-processual e pressupõe, como requisito de admissibilidade, que ainda não tenha sido recebida a denúncia. A propositura do acordo é faculdade do Ministério Público, desde que preenchidos os requisitos legais e que ainda não haja sentença, ainda que recorrível. A ausência de proposta ou de manifestação anterior à sentença acarreta a preclusão do pleito.

4. o caso concreto, a denúncia já havia sido recebida e a sentença condenatória já havia sido prolatada quando a defesa suscitou a ausência de proposta do ANPP, o que inviabiliza sua análise posterior.

5. Quanto à pena aplicada, verifica-se que a fração de 1/2 para a causa de diminuição do tráfico privilegiado não foi devidamente fundamentada. Considerando a quantidade reduzida de entorpecente apreendido (25,41g de maconha) e a ausência de elementos negativos, é cabível, de ofício, a correção da fração para 2/3, com o redimensionamento da pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

IV. DISPOSITIVO

6. Recurso conhecido e improvido.

___________

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC 191.464 AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11.11.2020; STF, HC 233147 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 07.11.2023; STJ, AgRg no REsp 2.094.085/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06.02.2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, com correção, de ofício, da fração da causa de diminuição da pena, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de junho de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Werlisson Felipe dos Anjos de Sa, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/Pa, que o condenou, pela prática do crime prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/06, à sanção de 02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa; com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia,
ipsis litteris
(Num. 19303913 - Págs. 1 a 5):

reconhecer a retroatividade da lei penal mais favorável até em sede de execução penal inclusive com fulcro no art.66,I,LEP, dando azo ao desfazimento da condenação ,com mais razão exsurge a anulação desta ainda sem a ocorrência de trânsito em julgado.

Em nossa visão, doutos julgadores, incorreu em nossa visão o juízo de piso em insanável error in procedendo, pois verificando-se esta ocorrência deveria de imediato proceder à remessa do feito ao MP para se manifestar acerca da viabilidade de oferecimento do benefício referido.

Portanto, requer-se declaração de nulidade da sentença em comento, baixando-se o feito ao juízo de origem para oferecimento do ANPP

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento recursal (Num. 19303920 - Págs. 1 a 6).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo não provimento do apelo (Num. 22216126 - Págs. 1 a 4).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02. ACORDO DE NÃO PERSERCUÇÃO PENAL.
ARTIGO 28-A, DO CPP.

A defesa aduz que que não restou oportunizado, no caso, o ANPP (acordo de não persecução penal), malferindo-se, por consequência, o estatuído no art. 28-A, do CPP, com redação introduzida pela lei n. 13.964/2019.

De pronto observo que o pleito não merece acolhimento. Explico.

O ANPP trata-se de negócio jurídico, entre acusação e o investigado, que ocorre na fase pré-processual, e se esgota em tal etapa, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia (STF - HC 191464 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020).

In casu
, além de já ter ocorrido o recebimento da denúncia, verifico que a defesa somente suscitou o ANPP, neste momento (recurso de apelação), quando já havia sido prolatada sentença condenatória pelo juízo
a quo
, não se podendo falar na aplicação do art. 28-A do CPP, em face de preclusão.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRANSAÇÃO PENAL. QUESTÃO LEVANTADA EM SEDE DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO. ANPP. ART. 28-A, DO CPP. REQUISITOS. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO RECORRÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. PRECLUSÃO. CITAÇÃO POR HORA CERTA. VÍCIO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO. MERA FORMALIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DELITO. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DOLO DE APROPRIAÇÃO. TIPICIDADE CARCTERIZADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No curso do processo criminal a defesa não questionou a ausência de oferecimento de transação penal ao recorrente, o que só veio a ocorrer por ocasião da interposição de recurso de apelação contra a sentença condenatória, situação que revela a preclusão do exame do tema.

2. No que concerne ao ANPP, por sua vez, a teor do art. 28-A do Código de Processo Penal, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante condições ajustadas cumulativa e alternativamente.

3. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 191.464/SC, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/9/2020) - que invocou os precedentes do HC n. 186.289/RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (DJe 1º/6/2020), e do ARE n. 1.171.894/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 21/2/2020) -, externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível de impugnação.

4. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedentes:

AgRg no REsp n. 2.011.688/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023; AgRg no REsp n. 2.001.522/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023; AgRg no HC n. 797.322/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023; AgRg no REsp n. 2.050.499/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/202; AgRg no RHC n. 167.973/MS, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023; AgRg no REsp n. 2.001.036/GO, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023; e AgRg no REsp n. 2.015.032/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.

5. In casu, embora tenha sido recebida a denúncia em 27/03/2020, portanto em data posterior à entrada a Lei n. 13.964/2019, que se deu em 23/1/2020, há que se ponderar que a questão concernente ao ANPP somente restou suscitada em sede de apelação, quando já havia inclusive sentença condenatória prolatada, não se podendo falar na aplicação do art. 28-A do CPP, em face também de preclusão.

6. No que concerne ao alegado vício da citação por hora certa, a "(. ..) jurisprudência desta Corte é no sentido de que o envio da correspondência mencionada no art. 229 do CPC, contendo a informação da citação por hora certa, é mera formalidade, não se constituindo como requisito para sua validade, que ocorreu de forma regular" (AgRg no REsp n. 1.537.625/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 3ª T., DJe 13/10/2015, destaquei). No mesmo entendimento, cito, ainda, o AgRg no REsp 1.430.255/MG e o REsp 1.084.030/MG.

7. Ademais, é cediço que, "não se logrando êxito na comprovação do alegado prejuízo, tendo somente sido suscitada genericamente a matéria, mostra-se inviável, pois, o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief" (RHC n. 71.493/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 12/9/2016).

8. Em relação ao pleito de absolvição por suposta atipicidade da conduta o Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".

9. Na oportunidade, ficou assentado que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de 'laranjas' no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020).

10. Precedente da Suprema Corte que reforça a jurisprudência desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém, acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação.

11. Na hipótese vertente, o recorrente foi condenado à pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial aberto, por infração ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, c/c o art. 71, caput, do CP, porque, na qualidade de sócio e administrador da empresa Lucas Vieira Santiago ME., deixou de efetuar, no prazo legal, por 11 (onze) vezes, em crime continuado, no período compreendido entre fevereiro de 2018 e março de 2019, o recolhimento aos cofres públicos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, no valor de R$ 141.125,78 (cento e quarenta e um mil e cento e vinte e cinco reais e setenta e oito centavos), referente à Inscrição em Dívida Ativa n. 19046351451 RUAN TRANSPORTES LTDA. 12. Diante do entendimento exarado pela Suprema Corte, entendo que o razoável período de inadimplência fiscal (onze vezes) e o valor que deixou de ser recolhido (R$ 141.125,78 (cento e quarenta e um mil e cento e vinte e cinco reais e setenta e oito centavos)) é suficiente para comprovar a imputação da contumácia, que passou a ser exigida pelo STF, sendo típica a conduta do envolvido, impondo-se a manutenção de sua condenação.

13. Precedentes.

14. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.094.085/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONTRABANDO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. 1. As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 13.964/2019, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público "poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições".
3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa
(cf. HC 199950, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2021; HC 191124 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 13/4/2021; HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020; ARE 1294303 AgR-segundo-ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 26/4/2021; RHC 200311 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/8/2021). 4. Agravo Regimental a que se nega provimento, com o seguinte entendimento: Nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP.

(HC 233147 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 07-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 21-02-2024

PUBLIC 22-02-2024) (grifei)

02.

CORREÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DE OFÍCIO

Observo, de ofício, que foi concedido o tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria do réu na fração de 1/2, sem fundamentação idônea correlata, vejamos (Num. 19303901 - Pág. 9):

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Nessa fase não vislumbro nenhuma causa de aumento das penas, mas verifico que existência da causa de diminuição das penas previsto no §4º do artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006, eis que o acusado possui bons antecedentes, não restou provado que pertencia a uma organização criminosa, bem como, colaborou com as investigações, mas como o delito foi devidamente cometido e o réu se arrependeu de tê-lo praticado entendo que a diminuição da pena deve ser no meio termo, ou seja, na metade, por isso, reduzo as penas do réu para 02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo

Sendo assim, considerando pequena a quantidade de entorpecente apreendido com o réu (25,41g de maconha, Num. 19303846 - Págs. 1 a 2) e a inexistência de elementos outros a justificar fração diversa, corrijo a fração da benesse para 2/3, redimensionando a pena definitiva do recorrente para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Preservo o regime inicial de cumprimento de pena no aberto, com fulcro no artigo 33, §2ª, alínea “c”.

Mantenho os demais termos da sentença.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, mas corrijo, de ofício, a fração do tráfico privilegiado, redimensionando a pena final do recorrente para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

Belém, 02/07/2025