Tribunal: TJPA
Processo: 0877395-14.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-02-17

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE INSUMOS. INEXIGIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ISS. PRECEDENTES DO STF E STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que negou provimento a embargos de declaração em apelação cível, mantendo a concessão da segurança para afastar a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) na aquisição interestadual de bens destinados ao ativo imobilizado e insumos utilizados em obras de engenharia civil da impetrante. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se empresa do setor da construção civil está sujeita à incidência do DIFAL na aquisição interestadual de insumos e bens para seu ativo imobilizado, considerando a jurisprudência consolidada do STF e do STJ sobre o tema. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, em precedentes reiterados, consolidou o entendimento de que empresas de construção civil não estão sujeitas à incidência do DIFAL/ICMS sobre insumos adquiridos em operações interestaduais, pois tais operações não configuram circulação de mercadoria para fins tributários. 4. A Súmula 432/STJ estabelece que "as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais", entendimento que permanece aplicável mesmo após a Emenda Constitucional nº 87/2015. 5. O julgamento do Tema 1093 do STF, que condicionou a exigibilidade do DIFAL à edição de lei complementar, também reforça a inexigibilidade do tributo no período anterior à LC nº 190/2022. 6. Irrelevância da alegação do Estado do Pará de que a EC nº 87/2015 alterou o regime de incidência do ICMS-DIFAL, pois a jurisprudência do STF e STJ reconhece que as operações realizadas por empresas de construção civil sujeitam-se ao ISS, e não ao ICMS. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo interno conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1. “É inexigível o Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) na aquisição interestadual de insumos e bens destinados ao ativo imobilizado por empresas de construção civil, nos termos da Súmula 432/STJ.” 2. “A exigência do DIFAL/ICMS, conforme introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar, nos termos do Tema 1093 do STF, sendo inexigível antes da entrada em vigor da LC nº 190/2022.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146, III, “a”; art. 155, § 2º, VII e VIII; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1212551 AgR/AP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2020; STF, ARE 1275349 AgR/AP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 30/11/2020; STF, ARE 1051044 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 03/10/2017; STJ, Súmula nº 432. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pela Exma.(o) Sra.(o) Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0877395-14.2018.8.14.0301

APELANTE: MARK'S ENGENHARIA LTDA

APELADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE INSUMOS. INEXIGIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ISS. PRECEDENTES DO STF E STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que negou provimento a embargos de declaração em apelação cível, mantendo a concessão da segurança para afastar a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) na aquisição interestadual de bens destinados ao ativo imobilizado e insumos utilizados em obras de engenharia civil da impetrante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se empresa do setor da construção civil está sujeita à incidência do DIFAL na aquisição interestadual de insumos e bens para seu ativo imobilizado, considerando a jurisprudência consolidada do STF e do STJ sobre o tema.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, em precedentes reiterados, consolidou o entendimento de que empresas de construção civil não estão sujeitas à incidência do DIFAL/ICMS sobre insumos adquiridos em operações interestaduais, pois tais operações não configuram circulação de mercadoria para fins tributários.

4. A Súmula 432/STJ estabelece que "as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais", entendimento que permanece aplicável mesmo após a Emenda Constitucional nº 87/2015.

5. O julgamento do Tema 1093 do STF, que condicionou a exigibilidade do DIFAL à edição de lei complementar, também reforça a inexigibilidade do tributo no período anterior à LC nº 190/2022.

6. Irrelevância da alegação do Estado do Pará de que a EC nº 87/2015 alterou o regime de incidência do ICMS-DIFAL, pois a jurisprudência do STF e STJ reconhece que as operações realizadas por empresas de construção civil sujeitam-se ao ISS, e não ao ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Agravo interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. “É inexigível o Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) na aquisição interestadual de insumos e bens destinados ao ativo imobilizado por empresas de construção civil, nos termos da Súmula 432/STJ.”

2. “A exigência do DIFAL/ICMS, conforme introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar, nos termos do Tema 1093 do STF, sendo inexigível antes da entrada em vigor da LC nº 190/2022.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 146, III, “a”; art. 155, § 2º, VII e VIII; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1212551 AgR/AP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2020; STF, ARE 1275349 AgR/AP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 30/11/2020; STF, ARE 1051044 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 03/10/2017; STJ, Súmula nº 432.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pela Exma.(o) Sra.(o) Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL
, manejado pelo
ESTADO DO PARÁ
contra a decisão monocrática de (ID nº 16729598) proferida por este relator, na qual conheci do recurso e lhe neguei provimento, nos autos do mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar.

Consta na exordial (ID nº 4607901) que a requerente é pessoa jurídica legalmente constituída, com atuação no ramo da engenharia civil, serviços de terraplanagem, construção civil e afins, com empregos de máquinas. Sustentou que no exercício de sua atividade econômica, compra, em outros estados da Federação, os seguintes bens imprescindíveis ao cumprimento de suas obrigações contratuais: veículos, maquinário, equipamentos e implementos (os que são atrelados aos veículos: tipo caçamba, comboio e outros), assim como peças de manutenção de toda a estrutura referida.

Afirmou, que a Secretaria da Fazenda Estadual (SEFA/PA), arbitrariamente, está exigindo da impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) pela compra de bens, ainda que estes sejam destinados ao seu ativo imobilizado, ou utilizados e consumidos nas suas obras de engenharia civil.

Argumentou que a jurisprudência do STF e do STJ entendem que é inconstitucional a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS, referente à aquisição, por empresas do ramo da construção civil, de insumos para a aplicação em suas obras, ou que tenham como destino o seu ativo imobilizado.

Pugnou pela concessão de medida liminar e no mérito que fosse concedida a segurança para reconhecer a ausência de obrigação ao recolhimento de Diferencial de Alíquota de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias, empregadas na sua atividade de engenharia civil, ou destinadas ao seu ativo fixo, e que, por essa razão, não sofresse qualquer autuação, especialmente em relação a auto de infração e apreensão de mercadorias.

A liminar foi deferida em (ID nº 4607913), para determinar que as autoridades coatoras se abstivessem de praticar quaisquer atos relativos à exigência de Diferencial de Alíquota de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias pela impetrante, com destinação exclusiva ao emprego na sua atividade de engenharia civil ou destinadas ao seu ativo fixo, bem como para proibir quaisquer apreensões dos bens relacionados nesta hipótese.

A autoridade coatora prestou informações em (ID nº 4608020), argumentando ausência de direito líquido e certo, visto que a procedência da ação está vinculada a declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, vez que não demonstra a iminência da prática de qualquer ato concreto que justifique a interposição do writ.

Em sentença (ID nº 4608053) o r. juízo a quo denegou a segurança, nos seguintes termos:

Analisando os presentes autos, observo que a segurança pleiteada deve ser denegada.

Isto porque, da análise dos autos, deve ser destacado que muito embora o impetrante tenha questionado na exordial a ilegalidade da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS ao sustentar que as mercadorias apenas se destinam ao seu ativo imobilizado e/ou serão usados e consumidos nas obras de engenharia por si realizadas, no desenvolver se suas atividades de construção civil, apresentando ali as razões pelas quais entendia que o ato é ilegal, não indicou o ato certo e delimitado que visa desconstituir com o presente mandamus e que, assim, violaria a seu direito líquido e certo, limitando-se, genericamente, a pleitear que as autoridades coatoras se abstenham de praticar quaisquer atos que reflitam a exigência de recolhimento de diferencial de ICMS da forma descrita, bem como que sejam proibidas quaisquer apreensões de mercadorias ou lavrar auto de infração fiscal pelo não recolhimento do imposto na forma supra, sem indicar, portanto, qual o ato concreto objetivava impugnar.

Ora, é sabido que o Mandado de Segurança deve ser utilizado para proteger a direito líquido e certo diante da prática, atual ou iminente, de ato ilegal ou abusivo, não sendo cabível o que a doutrina chama de mandado de segurança normativo, ou seja, que estabeleça regra geral de conduta para casos futuros e indeterminados.

(...)

Diante do exposto, denego a segurança pleiteada nos e, por via de consequência, revogo a medida liminar concedida nos presentes autos (ID Num. 8008059), nos termos da fundamentação.

Condeno o impetrante em custas processuais, não havendo que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF.

Comunique-se o teor da presente decisão ao Desembargador Relator do Agravo de Instrumento noticiado nos autos.

P.R.I.

Belém-PA, 16 de junho de 2020.

Mônica Maués Naif Daibes

Juíza de Direito titular da 3ª Vara de Execução Fiscal

Em seguida, a impetrante opôs embargos de declaração (ID nº 4608057) em face da r. sentença, os quais foram conhecidos e não acolhidos (ID nº 4608064).

Irresignada, a empresa MARK’S ENGENHARIA LTDA interpôs recurso de apelação (ID nº 4608066). Em suas razões, esclareceu que o DIFAL de ICMS referente às operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS foi introduzido na Constituição Federal pela emenda nº 87/2015. Alega que, conforme arts. 146, III, “a” e 155, §2º, “a”, “d” e “I”, da Constituição Federal, cabe à lei complementar definir a base de cálculo, contribuintes e local do estabelecimento responsável pela contribuição do DIFAL do ICMS, o que ainda não ocorreu.

Sustentou que a lei complementar nº 87 não pode ser invocada como instrumento regulador do DIFAL exigido de consumidores finais não contribuintes do ICMS, porquanto o diploma trata apenas da situação de operações envolvendo consumidor final contribuinte. Desse modo, afirma que a exigência da exação é indevida, eis que pautada apenas em convênios e normas internas dos Estados (Convênio CONFAZ nº Convênio 93/2015 e Lei estadual nº 5.530/1989).

Acrescentou que o STF já se posicionou, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 e do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), no sentido de que a existência de convênio regulando a cobrança de DIFAL não afasta a necessidade de edição de lei complementar, nos termos da constituição federal, de modo que entende que a cobrança é inconstitucional.

Finalizou afirmando que a empresa não é sujeito passivo da obrigação, pois, nas hipóteses de venda de mercadorias para destinatários finais não contribuintes do ICMS, o responsável pelo recolhimento da exação é o remetente. Pugnou pelo provimento do recurso e reforma da decisão recorrida, a fim de reconhecer o direito líquido e certo de não pagar o DIFAL de ICMS, em razão da ausência de lei complementar regulando a matéria, como manda a Constituição Federal.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões recursais em (ID nº 4608074), que arguiu o não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese e a incidência da súmula 266 do STF. Sustentou que a Emenda Constitucional n. 87/2015 alterou os incisos VII e VIII, do art. 155, da CF, de maneira que, atualmente, não há mais distinção entre contribuinte e não contribuinte, para fins de tributação do ICMS em operações interestaduais incidência do DIFAL.

Expôs que o Estado de localização do destinatário possui o poder de exigir o diferencial de alíquota referente a mercadorias adquiridas por empresas da construção civil, independente da condição de contribuinte ou não. Este fator, antes decisivo, agora é absolutamente indiferente: a Constituição emendada estabelece que o DIFAL incide mesmo quando a compra é realizada por não contribuintes do ICMS, caso das empresas da construção civil.

Disse que, no Estado do Pará, em obediência ao princípio da estrita legalidade tributária, fez-se publicar a Lei estadual n 8.315/15, que estabelece a responsabilidade tributária solidária entre remetente e comprador do produto (art. 5º), nos termos do art. 121, II, e 124, II, do Código Tributário Nacional. Sendo assim, requereu o desprovimento do recurso.

Em decisão interlocutória, deferi o pedido de efeito suspensivo ao apelo (ID nº 4608070) e, após, remeti os autos ao Ministério Público do Estado do Pará para análise e manifestação, que se manifestou pelo conhecimento e provimento do recurso (ID nº 4985425), a fim de que a sentença do juízo de 1º grau seja reformada para suspender a cobrança do DIFAL de ICMS nos termos determinados pelo tema 1093 do Supremo Tribunal Federal.

Em decisão monocrática (ID nº 13976937), conheci do recurso e lhe dei provimento, reformando a sentença para conceder a segurança e determinar que o recorrido se abstenha de exigir o diferencial de alíquota do ICMS relativamente à compra de bens destinados ao seu ativo imobilizado ou utilizados e consumidos em obras de engenharia civil da apelante.

Inconformado com o decisum, o Estado do Pará opôs Embargos de Declaração (ID nº 14290500).

Foram apresentadas contrarrazões (ID nº 14386248).

Na decisão (ID nº 16729598), conheci do recurso e lhe neguei provimento.

Em seguida, interpôs recurso de agravo interno (ID nº 17234383). O agravante aduz que a decisão recorrida manteve dois fundamentos jurídicos distintos e autônomos para o provimento do recurso, os quais, caso preservados, impedem a Fazenda Pública estadual de exigir o ICMS-DIFAL da impetrante em operações interestaduais. O primeiro fundamento reconhece a necessidade de edição da Lei Complementar nº 190/22 para regulamentar a Emenda Constitucional nº 87/2015, assentando que somente após tal regulamentação seria possível a exigência do tributo. O segundo fundamento, entretanto, afirma que a impetrante não se sujeita ao ICMS-DIFAL na aquisição interestadual de insumos, pois tais operações estariam sujeitas ao ISS, entendimento que inviabiliza a cobrança do imposto estadual.

Alega o agravante que a decisão recorrida desconsiderou por completo a alteração promovida pela EC nº 87/2015, que expressamente prevê a incidência do ICMS nas operações interestaduais destinadas tanto a contribuintes quanto a não contribuintes do imposto. Diz que a decisão embargada amparou-se em precedentes do Supremo Tribunal Federal que interpretavam a redação original do art. 155, §2º, VII, “a” e “b” da Constituição Federal, os quais autorizavam a cobrança do diferencial de alíquota apenas quando o destinatário da mercadoria fosse contribuinte do ICMS, porém que tal distinção perdeu relevância com a promulgação da EC nº 87/2015, que revogou expressamente as referidas alíneas e instituiu nova sistemática tributária.

Sustenta o agravante que o art. 155, VII, da Carta Magna passou a dispor que, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, deve-se adotar a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Ademais, assevera que a referida Emenda Constitucional estabeleceu regra de transição no art. 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), determinando a progressiva transferência da arrecadação do ICMS do Estado de origem para o Estado de destino.

Destaca que, desde 2016, os entes federados já estavam autorizados a instituir tal cobrança, desde que editassem legislação específica, o que ocorreu no Estado do Pará com a promulgação da Lei Estadual nº 8.315/2015, que entrou em vigor em 02.03.2016, observando os princípios da anterioridade e da noventena.

Defende que o art. 2º da mencionada lei estadual dispõe que, nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final localizado no Estado do Pará, caberá a este ente federado o imposto correspondente ao diferencial de alíquota, sendo atribuído ao destinatário o recolhimento do tributo quando este for contribuinte e ao remetente quando o destinatário não for contribuinte. Assim, afirma que a condição de contribuinte ou não contribuinte do ICMS tornou-se irrelevante para a cobrança do diferencial de alíquota.

Alega que a EC nº 87/2015 teve como propósito redistribuir de forma equitativa a arrecadação do ICMS entre os Estados e eliminar práticas fiscais que permitiam a algumas empresas manipularem sua condição de contribuinte ou não contribuinte para se eximirem do pagamento do tributo.

Assevera o agravante que detém competência para exigir o ICMS-DIFAL sobre mercadorias adquiridas por empresas do setor da construção civil, independentemente da condição de contribuinte do adquirente e que a decisão recorrida, ao presumir a aplicabilidade do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.135.489/AL, que afastava a exigência do diferencial de alíquota em aquisições interestaduais realizadas por empresas do setor da construção civil, ignora que tal precedente foi baseado na redação anterior do art. 155, §2º, VII, “b” da Constituição Federal, dispositivo que foi revogado expressamente pela EC nº 87/2015. Defende que a nova redação constitucional determina que o ICMS-DIFAL incide mesmo nas operações destinadas a não contribuintes do imposto.

Argumenta que, ainda que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, tenha decidido pela necessidade de regulamentação da matéria por meio de lei complementar, tal exigência foi atendida com a edição da Lei Complementar nº 190/22, a qual possibilitou a cobrança do tributo a partir de 2022, tendo a jurisprudência recente consolidado a incidência do ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais realizadas por empresas do setor da construção civil após a promulgação da EC nº 87/2015.

Ressalta o recorrente que decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça estaduais, inclusive pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, têm reconhecido que, desde 01.01.2016, a cobrança do diferencial de alíquota tornou-se devida mesmo para não contribuintes do imposto. Nesse sentido, afirma que o Tribunal de Justiça do Ceará, por sua vez, afastou a aplicação do entendimento firmado no REsp nº 1.135.489/AL e na Súmula nº 432 do STJ, ao reconhecer que o advento da EC nº 87/2015 alterou substancialmente o panorama normativo, tornando obrigatória a cobrança do diferencial de alíquota em operações interestaduais, independentemente da condição do adquirente.

Conclui o agravante que, com a edição da Lei Complementar nº 190/22, restou superada a condição estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1093, viabilizando a exigência do ICMS-DIFAL de não contribuintes do imposto a partir de 2022. Dessa forma, requer o provimento do presente agravo interno para que a concessão da segurança à empresa agravada tenha como fundamento exclusivo a tese vinculante firmada no Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal, limitando seus efeitos à edição da Lei Complementar nº 190/22, afastando da decisão agravada a afirmação de que a empresa do setor da construção civil estaria isenta do ICMS-DIFAL com base na Súmula nº 432 do STJ.

Foram apresentadas contrarrazões (ID. nº 17360971).

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço o agravo interno e passo a proferir o voto.

De início, afirmo, sem delongas, que não há razões para alterar o decisum agravado, visto que está devidamente fundamentado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR. SENTENÇA DE DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. PRESENÇA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE QUE CONFIGURA TÃO SOMENTE CAUSA DE PEDIR E NÃO PEDIDO PRINCIPAL DO WRIT. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES STJ. RECONHECIMENTO DA VIA ELEITA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. PRETENSÃO DE AFASTAR A EXIGIBILIDADE DO (DIFAL) DE ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS E INSUMOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E ATIVO IMOBILIZADO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES STF. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA CONCEDER A SEGURANÇA. 1 - Compulsando detidamente os autos, depreende que o ato tido como coator é capaz de gerar concretamente lesão ou ameaça de lesão ao pretenso direito da parte impetrante, sendo plenamente cabível Mandado de Segurança Preventivo , merecendo esta ação mandamental, uma resolução meritória. 2. A Lei nº 12.016/2009 admite que se impetre mandado de segurança preventivo quando houver justo receio da prática de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade, sendo certo que o ato coator deve estar, ademais, na iminência de ser praticado. 3. Em Direito Tributário a lei tem, em regra, efeitos concretos, porquanto vincula e obriga a Administração, que não pode deixar de aplicá-la, incumbindo à autoridade administrativa responsável pelo tributo o dever legal de lançá-lo ou de aplicar a penalidade em face da inobservância das obrigações tributárias. Ocorrendo o fato gerador nela previsto, incidirá sobre a esfera jurídica do contribuinte. Firmada essa premissa, tem-se que cabível a discussão meritória do presente mandamus, contudo ressaltando-se que o remédio constitucional só abarca as situações concretas descritas nos presentes autos. 4. Demonstrada a presença de prova pré-constituida, com a juntada dos documentos que permitem a análise do alegado direito líquido e certo, deve ser reformada a sentença que denegou a segurança. 5. Mérito. Mandado de segurança Diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL). Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras e/ou para seu ativo imobilizado. Precedentes STF. 6. Incidência do Enunciado da Súmula 432/STJ: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.’’ 7. Recurso conhecido e provido para concessão da segurança

Analisando detidamente os autos, verifica-se que o agravante postula o provimento do recurso com fundamento no precedente vinculante fixado pelo Tema 1093 da repercussão geral, sustentando a inaplicabilidade do enunciado da Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça. Segundo sua tese, referido verbete teria perdido sua validade constitucional em decorrência das modificações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Dessa forma, o recorrente busca afastar a incidência da súmula sob o argumento de que a nova sistemática constitucional e infraconstitucional, estabelecida com a referida emenda, alterou substancialmente os contornos normativos que embasavam a orientação jurisprudencial consolidada pelo STJ. Assim, pretende ver reconhecida a prevalência do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093, o qual teria conferido interpretação diversa à matéria, afastando a eficácia da Súmula 432 no contexto atual.

Impõe-se, portanto, proceder a uma análise aprofundada acerca da compatibilidade do entendimento sumulado com a nova realidade constitucional, bem como da aplicabilidade do precedente firmado pelo STF à hipótese em exame, considerando os limites da repercussão geral e sua incidência no caso concreto.

Inicialmente, impende destacar que não desconheço a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093 (ADI 5.469/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, e RE nº 1287019/DF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio) levantada no agravo e no parecer ministerial no sentido de que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Entendimento decorrente da interpretação extraída do artigo 146, III, “a”, da CF/88 que preceitua ser de competência de Lei Complementar a
“definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.”,
nos termos dos seguintes dispositivos:

ADI 5.469/DF

“Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ),
por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria,
modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio
questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”

RE n.º 1287019/DF

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta,
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022
), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”

Impende ainda ressaltar que os efeitos dos aludidos julgamentos na ADI 5.469/DF e no RE nº 1287019/DF foram modulados pelo C. STF para que tenham vigência apenas a partir do ano de 2022, havendo, porém, ressalva expressa de aplicação aos processos em curso, com efeitos imediatos, inclusive retroativos, cuja aplicação da tese se impõe, como ocorre na hipótese em tela.

Com efeito, o
mandamus
foi impetrado em dezembro de 2018, ou seja, para este, a decisão do Supremo tem efeitos imediatos e retroativos, nos termos dos artigos 927, inciso III, 928, inciso II, e 1.035, §11º, do CPC.

Destaco o dispositivo de tal modulação:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ),
por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria,
modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio
questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). "

Ocorre, porém que, considerando o ramo de atividade e as operações trazidas pela impetrante na exordial, verifico que, nos termos da jurisprudência da Suprema Corte, se revela incabível a cobrança do diferencial de alíquota pelo Estado de destino referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar em suas obras.

Nesse sentido:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS. COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE
. DESPROVIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é incabível a cobrança do diferencial de
alíquota de ICMS
pelo Estado de destino referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de
construção civil
, para as empregar como insumos em suas obras. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1212551 AgR / AP – AMAPÁ. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. EDSON FACHIN. Julgamento: 14/02/2020. Publicação: 28/02/2020. Órgão julgador: Segunda Turma)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO.
EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. ICMS. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL.
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I –
É ilegítima a exigência da diferença entre a alíquota interna e interestadual, no tocante ao ICMS, referente à aquisição de insumos por empresa de construção civil que apenas os emprega nas obras que estão sob sua responsabilidade. Precedentes.
II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC/2015). (
ARE 1275349 AgR / AP – AMAPÁ AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 30/11/2020. Publicação: 04/12/2020. Órgão julgador: Segunda Turma
)

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ALÍQUOTA – DIFERENÇA
– INSUMOS – AQUISIÇÃO – UNIDADE DA FEDERAÇÃO. Não é devido o diferencial de
alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS
quando da aquisição, por empresas dedicadas à
construção civil
, de insumos empregados na consecução de obras. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Descabe a fixação de honorários recursais, previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, quando se tratar de recurso formalizado em processo cujo rito os exclua. AGRAVO – MULTA – ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Se o agravo é manifestamente inadmissível ou improcedente, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância protelatória. (STF. ARE 1051044 AgR. Órgão julgador: Primeira Turma Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 03/10/2017. Publicação: 27/11/2017)

Vale mencionar que a aquisição de materiais para a utilização na construção civil possui fato gerador diverso do ICMS, ou seja, não se caracteriza como circulação de mercadoria e serviços, hipótese prevista na EC 87/2015. A aquisição de insumos para a prestação de serviços de construção civil está sujeita à tributação do ISSQN - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Portanto, em se tratando de empresa de construção civil, a aquisição de mercadorias não tem finalidade de nova circulação, sendo, dessa forma, inexigível a cobrança relativa à diferença de alíquota.

Somado a isso, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sumulado de que as empresas de construção civil, na aquisição interestadual de produtos e mercadorias para aplicação nas construções civis, não sofrem incidência de ICMS:

‘
’Súmula 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.’’

Nesse ponto, destaco decisão elucidativa do Ministro André Mendonça do Supremo Tribunal Federal na mesma direção da decisão ora agravada,
no sentido de que o STF reafirmou a diretriz jurisprudencial, independentemente de ser a empresa de construção civil contribuinte, ou não, de ICMS ou do fato gerador ter ocorrido antes ou depois do advento da Emenda Constitucional nº 87, de 2015,
senão vejamos:

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS EM OUTROS ESTADOS. INEXIGIBILIDADE DO DIFAL. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.

1. Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, assim ementado:

“AGRAVO INTERNO - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ICMS - COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM RAZÃO DE COMPRA DE PRODUTOS DE OUTROS ESTADOS - INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA - NULIDADE DA CDA - SÚMULA Nº 432 DO STJ - AGRAVO QUE NÃO TRAZ ARGUMENTOS SUFICIENTES A MODIFICAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA - DESPROVIMENTO.

- Na esteira de precedentes desta Corte, o simples fato das construtoras se inscreverem como contribuintes do ICMS, por si só, não faz nascer a obrigação jurídico-tributária pelo pagamento do ICMS.

- De acordo com o entendimento sumulado pelo STJ, no Verbete de nº 432, as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (e-doc. 11).

2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 13).

3. No recurso extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação ao art. 155, § 2º, inc. VII, als. “a” e “b”, da Constituição da República. No mérito, sustenta que, “quando uma empresa de construção civil comprar insumos em outros estados para uso em suas obras e pagar a alíquota interestadual, ela só poderá fazê-lo se for contribuinte do ICMS; ou seja, optando pela alíquota interestadual, menor que a alíquota interna, se coloca a Recorrida como contribuinte de ICMS, devendo pagar portanto as diferenças entre alíquotas ao Estado destinatária” (e-doc. 15, p. 10).

É o relatório. Decido.

4. Para melhor elucidar a controvérsia, cito trecho da fundamentação do voto condutor do acórdão impugnado:

“Logo, mediante tais considerações, tenho que o direito dos agravados é cristalino, eis que o simples fato da inscrição das construtoras no cadastro de contribuintes do ICMS, por si só, não faz nascer a obrigação jurídico-tributária pelo pagamento indiscriminado de diferença de alíquotas interestaduais, haja vista que a cobrança de um tributo não deve se pautar em mera suposição, e sim, na correta identificação do fato gerador da relação tributária antes da imposição de pagamento.” (e-doc. 11, p. 5).

5. Posto esse cenário, firmo convicção no sentido de que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Esta orienta no sentido de que é incabível a exigência de diferencial de alíquota de ICMS, no caso de aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras. Nesse sentido, vejam-se, inter alia, as ementas dos seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS. COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE nº 1.212.551-AgR/AP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2020, p. 28/02/2020).

“EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULA Nº 279. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. Ausente condenação anterior em honorários, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015. 3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.”

(
ARE
nº 1.074.968-AgR/RR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 18/12/2017, p. 07/02/2018).

“IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ALÍQUOTA – DIFERENÇA – INSUMOS – AQUISIÇÃO EM OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO – EXIGÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE. As Turmas do Supremo reconheceram não ser devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras da espécie.”

(RE nº 472.146-AgR/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 13/05/2014, p. 11/06/2014).

6. Ademais, convém perceber que, no tocante a recursos em tudo análogos ao presente, inclusive movidos pela Fazenda ora recorrente, este STF reafirmou essa diretriz jurisprudencial, independentemente de ser a empresa de construção civil contribuinte, ou não, de ICMS ou do fato gerador ter ocorrido antes ou depois do advento da Emenda Constitucional nº 87, de 2015. Confiram-se as ementas do ARE nº 1.315.993-AgR/PB (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 28/06/2021, p. 02/07/2021) e do ARE nº 1.350.569-AgR/PB (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 19/12/2022, p. 10/02/2023), respectivamente:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.SÚMULA 735. APLICAÇÃO AO CASO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS PELO ESTADO DE DESTINO, REFERENTE ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS POR EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, PARA AS EMPREGAR COMO INSUMOS EM SUAS OBRAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...)
2. O Tribunal de origem observou a jurisprudência desta CORTE, firmada no sentido de ser incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino, referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.”

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. VERBA HONORÁRIA. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO CABÍVEL.(...) 3. Agravo interno não conhecido.”

7. Cito, ainda, uma série de decisões monocráticas, todas oriundas de apelos recursais movidos pelo ente paraibano, nesse ponto: ARE nº 1.234.898/PB, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15/05/2020, p. 20/05/2020; RE nº 351.485/PB, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22/02/2010, p. 09/03/2010; e ARE nº 1.153.104/PB, Rel. Min. Luiz Fux, j. 25/06/2019, p. 28/06/2019.

8. Em suma, concluo pela correção do acórdão recorrido, de modo a inexigir qualquer reparo nesta sede extraordinária.

9. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, mantendo o acórdão recorrido pelos seus próprios fundamentos. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 9 de outubro de 2023. Ministro ANDRÉ MENDONÇA Relator (ARE 1373502/PB – PARAÍBA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RELATOR: MIN. André Mendonça. Julgamento: 09/10/2023. Publicação: 10/10/2023.)

No mesmo sentido, colaciono julgados recentes deste E. Tribunal:

APELAÇO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE INSUMOS ADQUIRIDOS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO EM OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
FATO GERADOR ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

APLICAÇÃO DA SÚMULA 432 DO STJ.
HONORÁRIOS. FIXAÇÃO COM BASE NO CRITÉRIO DA EQUIDADE. INCABÍVEL. TEMA 1076 SO STJ. FIXAÇÃO PROGRESSIVA EM SEDE RECURSAL. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou não da sentença de origem que anulou o Auto de Infração e Notificação Fiscal – AINF nº 012019510001411-4, considerando incabível a cobrança de ICMS quando da aquisição de insumos por empresas de construção civil;

2. O STJ, ao julgar o REsp nº 1.125.133/SP, na sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem em outros Estados os insumos para serem empregados nas obras que executam, não podem ser compelidas ao pagamento de diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo Estado destinatário (Súmula 432, STJ);

3.
Apesar da EC n º 87/2015 ter modificado a disciplina do diferencial de alíquota do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do RE 1.287.019 e da ADI nº 5469/DF, firmou entendimento acerca de sua cobrança, fixando a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1.093);

4.
Considerando que as operações objeto da lide são anteriores à edição da Lei Complementar Estadual nº 190/2022, deve ser aplicada ao caso a Súmula 432 do STJ;

5. O julgamento do Tema 1076 pelo STJ consolidou a aplicação restrita da fixação por equidade nos casos de proveito econômico irrisório ou inestimável, ou quando o valor da causa é muito baixo;

6. In casu, considerando que o benefício econômico obtido pela parte ultrapassa o limite estabelecido no inciso I do § 3º do art. 85 do CPC, a fixação dos honorários deveria obedecer a uma escala progressiva, conforme preconiza o § 5º da mencionada norma, cuja aplicabilidade, em sede recursal, é inviável, sob pena de agravar a situação da parte recorrente;

7. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.

(Proc. 0851846-94.2021.8.14.0301. Relatora:
ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
- 1ª Turma de Direito Público, Decisão monocrática, Data do Documento
30/10/2024.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTOS DE INFRAÇÃO. DIFAL/ICMS. INSUMOS. CONSTRUÇÃO. LINHAS DE TRANSMISSÃO. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO NA INICIAL. PERIGO DE DANO EM DESFAVOR DA EMPRESA CONTRIBUINTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A empresa agravada ajuizou ação anulatória fiscal, objetivando desconstituir Auto de Infração decorrente da ausência de recolhimento de ICMS/DIFAL sobre a aquisição de insumos. A tutela provisória pleiteada na inicial foi deferida pelo Juízo de origem, que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário discutido. Inconformada, a Fazenda Pública interpôs agravo de instrumento, buscando a cassação da liminar.

2.
A probabilidade do direito alegado na demanda de origem decorre da Súmula nº. 432 do STJ, a qual estabelece que “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”. Não se vislumbra, em Juízo provisório, a superação do referido entendimento, pois a Jurisprudência do STJ, inclusive posterior à Emenda Constitucional nº. 87/15, indica a impossibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) na aquisição de insumos para obras. Precedente.

3. A medida deferida pelo Juízo a quo possui natureza cautelar e apenas suspende a exigibilidade dos créditos em questão, não havendo prejuízo relacionado ao prazo prescricional, pois este pode ser retomado, na hipótese de revogação da liminar ou de improcedência da ação anulatória. Jurisprudência do STJ.

4. O risco ao resultado útil do processo reside na possibilidade de que a agravada sofra cobranças, execuções, negativações e restrições em sua atividade empresária, em decorrência de possível violação à Súmula nº. 432 do STJ. Presença dos requisitos do art. 300 do CPC. As demais matérias arguidas pelo agravante não podem ser analisadas neste recurso, sob pena de supressão de instância, pois não foram apreciadas pelo Juízo a quo. Precedente.

5. Recurso conhecido e desprovido.
(TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0819199-08.2023.8.14.0000 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em
10/06/2024
)

Dessa forma, irrepreensíveis os termos da decisão monocrática agravada, uma vez amparada no entendimento consolidado das Cortes Superiores.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 17/02/2025