Tribunal: TJPA
Processo: 0000275-70.2012.8.14.0063
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10382 - Anulação
Data de julgamento: 2025-06-02

Ementa:
Direito Administrativo e Constitucional. Apelação cível. Ação Popular. Concurso público. Lei municipal nº 131/2012. Declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade Adequação da via eleita. Inaplicabilidade da tese fixada no tema 1010 pelo STF na criação de cargos de provimento efetivo. Sentença reformada. Apelação Conhecida e provida. I. Caso em exame 1. Apelação cível interposta por Gilmar Rouglas Sousa da Silva e Outros contra sentença que declarou a nulidade de todos os atos administrativos concernentes ao concurso público promovido pelo Edital nº 001/2012, por inconstitucionalidade parcial da Lei Municipal nº 131/2012. II. Questão em discussão 2. A questão em análise consiste em verificar: (i) Preliminarmente, se houve a inadequação da ação popular para declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade de lei; (ii) No mérito, se há comprovação nos autos de binômio ilegalidade-lesividade; (iii) Se o tema nº 1.010 do Supremo Tribunal Federal (RE n. 1.041.210-RG/SP) é aplicável ao caso; (iv) se a declaração de inconstitucionalidade dos cargos criados pela lei 131 de 31 de janeiro de 2012 não pode abarcar os cargos dos profissionais de educação. III. Razões de decidir 3. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. A pretensão autoral não é de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, mas de atos administrativos concretos derivados de tais dispositivos, qual seja, o Edital nº 001/2012, sendo possível a declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade. 4. Em análise da legislação Municipal nº 131/2012, que criou os cargos disponibilizados para o concurso regido sob o Edital nº 001/2012, de fato, não há detalhamento das atribuições do cargo, notadamente dos cargos em comissão. 5. A tese de repercussão geral firmada no Tema 1010, o STF assentou os requisitos para a criação de cargos em comissão, de modo que para eles a descrição das atribuições é imprescindível para possibilitar o controle dos preceitos constitucionais e deve ser realizada no momento da sua criação do cargo, para que se possa constatar se, de fato, tais cargos foram criados para o exercício das funções de direção, chefia ou assessoramento, como previstos constitucionalmente. 6. O referido estabelece requisitos para a criação de cargos em comissão, mas não se aplica à criação de cargos efetivos. A criação de cargos de provimento efetivos segue um processo distinto, com foco no concurso público e na carreira, enquanto a criação de cargos em comissão, que são de livre nomeação e exoneração, tem um escopo mais limitado e está sujeita a regras específicas. 7. Não há o que se falar em nulidade dos atos administrativos concernentes ao concurso público promovido pelo Edital nº 001/2012 (retificado pelo Edital nº 0003/2012) pela inconstitucionalidade parcial da Lei Municipal nº 131/2012, posto que o certame foi voltado para o provimento de 348 cargos efetivos. IV. Dispositivo e tese 8. Apelação conhecida e provida. _________ Dispositivos relevantes citados: Art. 5º, inciso LXXIII, da CF/88; Art. 1º da Lei nº. 4.717/65; Lei Municipal nº 131/2012. Jurisprudência relevante citada: STJ - AgInt no AREsp: 1802748 SP 2020/0324961-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 19/06/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2023; STF - RE n. 1.041.210-RG/SP, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 27.09.2018 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 17ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada em 02 de junho de 2025. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000275-70.2012.8.14.0063

APELANTE: GILMAR ROUGLAS SOUSA DA SILVA

APELADO: NOE XAVIER RODRIGUES PALHETA, INSTITUTO BEZERRA NELSON LTDA, MUNICIPIO DE VIGIA, JACQUELINE DA SILVA SOARES, FRANCISCO CANINDE MIRANDA DE VASCONCELOS

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

Direito Administrativo e Constitucional. Apelação cível. Ação Popular. Concurso público. Lei municipal nº 131/2012.
Declaração
incidenter tantum
de inconstitucionalidade
Adequação da via eleita. Inaplicabilidade da tese fixada no tema 1010 pelo STF na criação de cargos de provimento efetivo. Sentença reformada
.
Apelação Conhecida e provida
.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta
por Gilmar Rouglas Sousa da Silva e Outros contra sentença
que declarou a nulidade de todos os atos administrativos concernentes ao concurso público promovido pelo Edital nº 001/2012, por inconstitucionalidade parcial da Lei Municipal nº 131/2012.

II. Questão em discussão

2.
A questão em análise consiste
em verificar: (i) Preliminarmente, se houve a inadequação da ação popular para declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade de lei; (ii) No mérito, se há comprovação nos autos de binômio ilegalidade-lesividade; (iii) Se o tema nº 1.010 do Supremo Tribunal Federal (RE n. 1.041.210-RG/SP) é aplicável ao caso
; (iv) se
a declaração de inconstitucionalidade dos cargos criados pela lei 131 de 31 de janeiro de 2012 não pode abarcar os cargos dos profissionais de educação.

III. Razões de decidir

3. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. A pretensão autoral não é de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, mas de atos administrativos concretos derivados de tais dispositivos, qual seja, o Edital nº 001/2012, sendo possível a declaração
incidenter tantum
de inconstitucionalidade.

4. Em análise da legislação Municipal nº 131/2012, que criou os cargos disponibilizados para o concurso regido sob o Edital nº 001/2012, de fato, não há detalhamento das atribuições do cargo, notadamente dos cargos em comissão.

5.
A tese de repercussão geral firmada no Tema 1010, o STF assentou os requisitos para a criação de cargos em comissão, de modo que para eles a descrição das atribuições é imprescindível para possibilitar o controle dos preceitos constitucionais e deve ser realizada no momento da sua criação do cargo, para que se possa constatar se, de fato, tais cargos foram criados para o exercício das funções de direção, chefia ou assessoramento, como previstos constitucionalmente.

6. O referido estabelece requisitos para a criação de cargos em comissão, mas não se aplica à criação de cargos efetivos. A criação de cargos de provimento efetivos segue um processo distinto, com foco no concurso público e na carreira, enquanto a criação de cargos em comissão, que são de livre nomeação e exoneração, tem um escopo mais limitado e está sujeita a regras específicas.

7. Não há o que se falar em nulidade dos atos administrativos concernentes ao concurso público promovido pelo Edital nº 001/2012 (retificado pelo Edital nº 0003/2012) pela inconstitucionalidade parcial da Lei Municipal nº 131/2012, posto que o certame foi voltado para o provimento de 348 cargos efetivos.

IV. Dispositivo e tese

8. Apelação conhecida e provida.

_________

Dispositivos relevantes citados
:
Art. 5º, inciso LXXIII, da CF/88; Art. 1º da Lei nº. 4.717/65;
Lei
Municipal nº 131/2012
.

Jurisprudência relevante citada:
STJ - AgInt no AREsp: 1802748 SP 2020/0324961-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 19/06/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2023; STF - RE n. 1.041.210-RG/SP, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 27.09.2018

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da
1ª Turma de Direito Público
, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO
,
nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 17ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada em 02 de junho de 2025.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por GILMAR ROUGLAS SOUSA DA SILVA e OUTROS contra FRANCISCO CANINDÉ MIRANDA DE VASCONCELOS, diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Vigia/PA, nos autos da Ação Popular (Processo nº
0000275-70.2012.8.14.0063
), ajuizada pelo apelado.

A sentença foi prolatada com os seguintes termos:

(...)

III- DISPOSITIVO

Ante o exposto, extingo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos iniciais para:

a) CONFIRMAR a liminar anteriormente concedida na decisão interlocutória de fls. 211/214, e para DECLARAR A NULIDADE de todos os atos administrativos concernentes ao concurso público promovido pelo Edital nº 001/2012, seus aditivos e erratas, bem como de todas as fases do certame até a homologação final do resultado;

b) Julgar improcedente o pedido de condenação do réu INSTITUTO VICENTE NELSON - IVIN LTDA à devolução dos valores referentes à taxa de instrução aos candidatos inscritos no certame.

Pela inteligência do art. 11 da lei 4.717/65 CONDENO a parte requerida NOÉ XAVIER RODRIGUES PALHETA ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais) ao MUNICÍPIO DE VIGIA DE NAZARÉ, a título de restituição de perdas e danos, com incidência de juros e correção monetária.

(...).

Em suas razões recursais (Id. º 11762093) os apelantes aduzem, preliminarmente, a inadequação da ação popular para declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade de lei.

No mérito, sustentam que não está comprovado o binômio ilegalidade-lesividade, pressuposto da procedência da ação popular, bem como de que a tese de repercussão geral do STF, no bojo do acórdão RE n. 1.041.210-RG/SP é inaplicável ao caso.

Defendem ainda que a declaração de inconstitucionalidade dos cargos criados pela lei 131 de 31 de janeiro de 2012 não pode abarcar os cargos dos profissionais de educação, visto que a descrição das funções dos referidos profissionais consta de outra lei a 136/12.

Por fim, requerem o provimento do recurso para que seja reformada a sentença e, preliminarmente, declarada a inadequação da ação popular e, no mérito, o restabelecimento da legalidade do concurso, bem como da lei que criou os cargos nele oferecidos.

Não houve apresentação de contrarrazões (Id. 11762139).

Encaminhado os autos ao Ministério Público, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso
(id. 13315672).

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, passando a apreciá-lo.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO DO RECURSO, passando a apreciá-lo.

1 –
PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA AÇÃO POPULAR PARA DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI:

Os apelantes sustentam que é patente a ausência de interesse recursal do autor, pois a ação popular se afigura via inadequada para questionar processo legislativo de projeto de lei, devendo a petição inicial ser indeferida.

Todavia, nota-se que ao revés do alegado pelos Apelantes, a pretensão autoral não é de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, mas de atos administrativos concretos derivados de tais dispositivos, qual seja, o Edital nº 001/2012 decorrente da Lei Municipal nº 131/2012, sendo possível a declaração
incidenter tantum
de inconstitucionalidade.

Nessa esteira, assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 356/STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 1.022 DO CPC. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 305/17. INCONSTITUCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. AÇÃO POPULAR. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. 1. A matéria pertinente aos arts. 4º, 9 e 10 do CPC não foi apreciada pela instância judicante de origem, tampouco constou dos embargos declaratórios opostos para suprir eventual omissão.Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 356/STF. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" ( REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 10/4/2017).
3. É possível a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum de lei ou ato normativo federal ou local em sede de ação popular, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir ou questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.995.417/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/11/2022; AgInt no AREsp n. 1.299.825/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 25/9/2019; e AgInt no REsp n. 1.352.498/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 8/6/2018.4. Caso concreto em que a ação popular ajuizada originalmente se volta contra a constitucionalidade da Lei Complementar Municipal n. 305/17, que instituiu a base de cálculo do ITBI, sendo patente a inadequação da via eleita.5. Estando o acórdão recorrido em conformidade com a orientação deste STJ, resta prejudicado o dissídio jurisprudencial ora suscitado
. Nesse sentido: REsp n. 2.017.064/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 14/4/2023; e AgInt no REsp 1.597.716/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 24/9/2020.6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1802748 SP 2020/0324961-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 19/06/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2023)” (Grifei)

Deste modo, o controle de constitucionalidade incidental é cabível em situações concretas, nas quais a análise da validade da norma é necessária para a resolução do mérito da lide, como ocorre neste caso, e não em situações em que se busca, em essência, a declaração de inconstitucionalidade de leis para afastar sua eficácia de forma genérica.

Assim, rejeito a preliminar.

2 - MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais e declarou a nulidade de todos os atos administrativos concernentes ao concurso público promovido pelo Edital nº 001/2012, ante a declaração de inconstitucionalidade parcial da Lei Municipal nº 131/2012 por ausência descrição detalhada das atribuições das funções de cargo efetivo.

Nos termos do art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, "
qualquer cidadão é parte legítima para propor

ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural
".

Na linha desse comando constitucional, ao disciplinar a ação popular, dispõe o art. 1º da Lei nº. 4.717/65, que:

Art. 1º
Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38),
de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. (Grifei)

Ressalte-se, a partir daí, que a ação popular está subordinada ao binômio: ilegalidade-lesividade, ou seja, o ato deve ser ilegal e lesivo ao patrimônio público, meio-ambiente, patrimônio histórico ou à moralidade, de modo que a ação popular não constitui o meio apropriado para solicitar a declaração de inconstitucionalidade de uma lei em abstrato. Ela não pode ser utilizada como substituta das ações típicas do controle concentrado de constitucionalidade, uma vez que isso expandiria indevidamente o rol de legitimados para tal procedimento, conforme previsto no artigo 103 da Constituição Federal, sem a devida autorização constitucional.

Entretanto, conforme exposto anteriormente, admite-se a sua utilização apenas quando a declaração de inconstitucionalidade for
incidenter tantum
, conforme se verifica nos autos.

Analisando a legislação municipal questionada nos autos, isto é, Lei nº 131/2012, que criou os cargos disponibilizados para o concurso regido sob o Edital nº 001/2012, verifica-se que, de fato, não há detalhamento das atribuições do cargo, notadamente dos cargos em comissão. Vejamos:

Art. 41. As atribuições e os requisitos básicos de preenchimento dos Cargos de Provimento em Comissão e das Funções Gratificadas integrantes desta lei serão estabelecidos no Regimento Interno dos órgãos a ser aprovado e homologado por Decreto Municipal.

Art. 42. As atribuições e os requisitos básicos de preenchimento dos Cargos de Provimento Efetivo de que trata esta lei serão estabelecidas no Plano de Cargos e Carreiras e Remuneração dos servidores municipais de Vigia de Nazaré, a ser criado em Lei específica e aprovado pela Câmara Municipal de Vereadores.

Neste sentido, em sede de repercussão geral firmada no Tema 1010, o STF assentou a seguinte tese:

Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

1.
A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição
.

2.
Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe
: a)
que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais
; b)
necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado
; c)
que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui
; e d)
que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria
.

3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.

4. Fixada a seguinte tese: a)
A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.

(STF - RE n. 1.041.210-RG/SP, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 27.09.2018) – Grifei

Referida tese fora firmada no julgamento, em sede de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 1041210 RG/SP, interposto contra acórdão que julgou procedente a representação de inconstitucionalidade ajuizada em face de dispositivos de lei municipal que criou cargos comissionados, cujas funções a eles destinadas não correspondem à chefia, assessoramento e direção, mas sim possuem caráter eminentemente técnico e burocrático.

Restou assentado em referido julgado que os requisitos para a criação de cargos em comissão envolvem a aplicação de diversos princípios constitucionais, tais como o princípio do concurso público, da moralidade pública, da igualdade, da impessoalidade, da eficiência e da economicidade, tendo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmado no sentido de que os cargos em comissão somente se justificam quando presentes os pressupostos constitucionais autorizadores de sua criação.

Logo, para os cargos em comissão, a descrição das atribuições é imprescindível para possibilitar o controle dos preceitos constitucionais e deve ser realizada no momento da sua criação do cargo, para que se possa constatar se, de fato, tais cargos foram criados para o exercício das funções de direção, chefia ou assessoramento, como previstos constitucionalmente.

Contudo, o Tema 1010 do STF estabelece requisitos para a criação de cargos em comissão, mas não se aplica à criação de cargos efetivos. A criação de cargos de provimento efetivos segue um processo distinto, com foco no concurso público e na carreira, enquanto a criação de cargos em comissão, que são de livre nomeação e exoneração, tem um escopo mais limitado e está sujeita a regras específicas.

À vista disto, não há o que se falar em nulidade dos atos administrativos concernentes ao concurso público promovido pelo Edital nº 001/2012 (retificado pelo Edital nº 0003/2012) pela inconstitucionalidade parcial da Lei Municipal nº 131/2012, posto que o certame foi voltado para o provimento de 348 cargos efetivos, de nível fundamental incompleto, fundamental, médio e superior, de modo que as normas estabelecidas no Tema 1010 do STF apenas se aplicam à criação de cargos em comissão.

3 -

DO DISPOSITIVO:

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL
,

para reformar sentença recorrida em sua integralidade restabelecendo a legalidade do concurso regido pelo
Edital nº 001/2012 (retificado pelo Edital nº 0003/2012)
, nos termos da fundamentação.

Descabe a condenação em honorários advocatícios, visto que não diviso má-fé por parte do apelado na hipótese.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém/PA,

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 09/06/2025