Tribunal: TJPA
Processo: 0822424-40.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-02-03

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto por Líder Indústria e Comércio de Estofados Ltda contra decisão monocrática que reconheceu a exigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) com base na Lei Complementar nº 190/2022, para o exercício de 2022. A parte agravante sustenta a inconstitucionalidade da cobrança, sob o argumento de violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (CF, art. 150, III, "b" e "c"), além de alegar insegurança jurídica em razão da modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093 da repercussão geral. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) Definir se a exigibilidade do DIFAL para o exercício de 2022 viola os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal; (ii) Determinar se a modulação de efeitos fixada pelo STF no julgamento do Tema 1093 impede a cobrança do DIFAL em 2022. III. RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.287.019 (Tema 1093) e as ADIs 7066, 7070 e 7078, reconhece a necessidade de lei complementar para regulamentar o DIFAL, mas fixa que a cobrança se submete apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, considerando que a Lei Complementar nº 190/2022 não cria nem majora tributo, apenas distribui a arrecadação entre os estados. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 5 de janeiro de 2022, cumpre o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", CF), produzindo efeitos a partir de abril de 2022. Não há exigência de observância do princípio da anterioridade anual, pois não houve instituição de tributo novo. A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1093 assegura que as decisões sobre a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/15 produzem efeitos somente a partir de 2022, não havendo vedação à cobrança do DIFAL nesse exercício, desde que respeitada a anterioridade nonagesimal. A decisão agravada está alinhada aos precedentes do STF e aplica corretamente a norma do art. 3º da LC 190/2022, que condiciona a produção de efeitos ao cumprimento do princípio da anterioridade nonagesimal. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A exigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022, obedece ao princípio da anterioridade nonagesimal e é válida para o exercício de 2022. A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1093 não impede a cobrança do DIFAL no exercício de 2022, desde que observada a anterioridade nonagesimal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019 (Tema 1093), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24.02.2021; STF, ADI 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 29.11.2023. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guaimarãe Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro, à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de Julgamento de plenário virtual realizada no período de 03.02.2025 até 10.02.2025. Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.amento de plen Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0822424-40.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: LIDER INDUSTRIA E COMERCIO DE ESTOFADOS S/A

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por Líder Indústria e Comércio de Estofados Ltda contra decisão monocrática que reconheceu a exigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) com base na Lei Complementar nº 190/2022, para o exercício de 2022. A parte agravante sustenta a inconstitucionalidade da cobrança, sob o argumento de violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (CF, art. 150, III, "b" e "c"), além de alegar insegurança jurídica em razão da modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093 da repercussão geral.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) Definir se a exigibilidade do DIFAL para o exercício de 2022 viola os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal;
(ii) Determinar se a modulação de efeitos fixada pelo STF no julgamento do Tema 1093 impede a cobrança do DIFAL em 2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.287.019 (Tema 1093) e as ADIs 7066, 7070 e 7078, reconhece a necessidade de lei complementar para regulamentar o DIFAL, mas fixa que a cobrança se submete apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, considerando que a Lei Complementar nº 190/2022 não cria nem majora tributo, apenas distribui a arrecadação entre os estados.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 5 de janeiro de 2022, cumpre o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", CF), produzindo efeitos a partir de abril de 2022. Não há exigência de observância do princípio da anterioridade anual, pois não houve instituição de tributo novo.

A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1093 assegura que as decisões sobre a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/15 produzem efeitos somente a partir de 2022, não havendo vedação à cobrança do DIFAL nesse exercício, desde que respeitada a anterioridade nonagesimal.

A decisão agravada está alinhada aos precedentes do STF e aplica corretamente a norma do art. 3º da LC 190/2022, que condiciona a produção de efeitos ao cumprimento do princípio da anterioridade nonagesimal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A exigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022, obedece ao princípio da anterioridade nonagesimal e é válida para o exercício de 2022.

A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1093 não impede a cobrança do DIFAL no exercício de 2022, desde que observada a anterioridade nonagesimal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019 (Tema 1093), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24.02.2021; STF, ADI 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 29.11.2023.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guaimarãe Nascimento (Relatora) e Mairton Marques Carneiro,
à unanimidade, conhecer do agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de Julgamento de plenário virtual realizada no período de 03.02.2025 até 10.02.2025.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.amento de plen

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto por LÍDER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ESTOFADOS LTDA contra decisão proferida no curso do processo nº 0822424-40.2022.8.14.0301, que discutiu a exigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) instituído pela Lei Complementar nº 190/2022.

A parte agravante argumenta que o DIFAL exigido pelo Estado do Pará desrespeita os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, conforme previsto no art. 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal.

Sustenta que a referida lei complementar foi publicada em 05 de janeiro de 2022, e, portanto, os efeitos tributários deveriam se iniciar somente em 2023, não sendo válida a exigência para o exercício de 2022.

Em suas razões, a agravante destaca a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, especialmente no julgamento do Tema 1093 da repercussão geral, que condicionou a exigência do DIFAL à edição de lei complementar específica, reafirmando que a Emenda Constitucional nº 87/2015 não seria autoaplicável.

Invoca o direito ao contraditório e à ampla defesa diante da inconstitucionalidade do ato administrativo que exigiu o tributo antes da observância dos prazos constitucionais.

Além disso, a agravante aponta que o Convênio ICMS nº 236/2021, utilizado para embasar a cobrança, é inválido para criar ou regulamentar tributos, uma vez que a competência para tanto é exclusiva de lei complementar.

Alega que a modulação dos efeitos pelo STF, restringindo a aplicabilidade do DIFAL ao ano de 2023, foi desconsiderada pelo fisco estadual, colocando a empresa em posição de insegurança jurídica.

A agravante requer que seja reconsiderada a decisão impugnada, com a suspensão da exigibilidade do tributo para o exercício de 2022, além da declaração de seu direito líquido e certo de não recolher o DIFAL nesse período.

Por outro lado, não há elementos na documentação fornecida que apontem as razões apresentadas pela parte agravada ou decisões anteriores específicas ao agravo interno interposto.

As contrarrazões foram apresentadas no ID-

23045624 - Pág. 01/04.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento de plenário virtual.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

VOTO

VOTO

O AGRAVO INTERNO satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido.

No mérito, entendo que não assiste razão a agravante. Vejamos.

Na espécie, foi aplicado o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s n.º 7066, 7070 e 7078, onde prevaleceu a tese de aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal sobre a previsão do art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, consoante restou manifestado na decisão agravada.

O Supremo Tribunal Federal consignou, no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469, a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, e a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15:

“EMENTA Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente
. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte
.

6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta
e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

No entanto, houve modulação dos efeitos da decisão proferida no sentido que a declaração de inconstitucionais somente produziria efeito a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022),
in verbis:

“Não obstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, é fato que os estados continuaram a poder cobrar o ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio. No caso dos autos, não há dúvida de que uma miríade de operações foi tributada nos moldes da Lei distrital nº 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal e dessas outras cláusulas do Convênio.

Além do mais, é imprescindível recordar que a EC nº 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, vieram com o objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais.

Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.

Reproduzo as considerações lançadas pelo Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal nas informações por ele prestadas na ADI nº 5.469/DF (em julgamento conjunto):

(...)

Já em meu voto anterior (sessão de 11/11/20) eu havia feito uma proposição de modulação. Diante das ponderações do Ministro Roberto Barroso, ao longo do julgamento, e ultimada a apreciação do mérito somente agora, em 2021, retifico a proposta anteriormente formulada, sugerindo a Vossas Excelências a modulação que passo a expor.

Proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para estabelecer que a decisão produza efeitos, (i) quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.”

Além do que, a decisão agravada consignou que a Lei Complementar n.º 190/22 regulamentou a matéria, nos seguintes termos:

“
Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.”

Daí porque, não poderia consignar a inexigibilidade do Diferencial de alíquotas do ICMS devido ao Estado do Pará durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, tendo em vista o entendimento do Supremo tribunal Federal proferido no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, cujo objeto é era justamente a discussão sobre a possibilidade de exigência de ICMS, na forma disciplinada na Lei Complementar 190/2022, e foi fixada a constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, consignando que a referida lei deve produzir seus efeitos após 90 dias da data da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária, o que afasta a aplicação da anterioridade, por inexistência de instituição ou majoração de tributo.

Assim, considerando que a ação foi protocolada após o julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, resta evidente a aplicação do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, além da tese paradigmática proferida no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, afastando a incidência do princípio da anterioridade, nos

seguintes termos:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes,
atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c
).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4
.
A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte
.
5. Ações Diretas julgadas improcedentes.”

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Assim, a matéria foi apreciada conforme o livre convencimento do órgão julgador e deve ser mantida, pois se encontra de acordo com o entendimento do Supremo tribunal Federal proferido no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, assim como não há qualquer óbice legal ou jurisdicional a realização do julgamento.

Ante o exposto, conheço do agravo interno, mas nego-lhe provimento, para manter a decisão agravada, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 11/02/2025