Tribunal: TJPA
Processo: 0800721-93.2021.8.14.0105
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2025-09-23

Ementa:
ACÓRDÃO Nº PROCESSO Nº 0800721-93.2021.8.14.0105 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal RECURSO: APELAÇÃO PENAL COMARCA DE ORIGEM: Juízo da Vara Única de Concórdia do Pará APELANTE: JOSE MARIA BATISTA DOS SANTOS (Adv. Josias Modesto de Lima - OAB/PA 30.020) APELADO: A Justiça Pública PROCURADOR DE JUSTIÇA: Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo RELATORA: Desa. Vania Fortes Bitar DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. QUANTIDADE DE MACONHA INFERIOR A 40G. APLICAÇÃO IMEDIATA DA TESE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 635.659/SP (TEMA 506). DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA. ATIPICIDADE MATERIAL. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE PENAL. ABSOLVIÇÃO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. RECURSO PROVIDO. I – Caso em exame. 1. Cuida-se de recurso de apelação interposto por JOSE MARIA BATISTA DOS SANTOS contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Concórdia do Pará, que, acolhendo parcialmente a pretensão acusatória, desclassificou a conduta inicialmente imputada ao apelante, condenando-o pela prática do crime descrito no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, à pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de cinco meses, com carga horária de cinco horas semanais, a serem cumpridas no CREAS local. Narra a denúncia que o apelante foi flagrado, em sua residência, com 03 (três) porções de maconha, com peso total de 2,231g, após diligência policial motivada por denúncia de tráfico de entorpecentes no local. II – Questões em discussão. 2. A questão em discussão consiste em verificar a subsistência da tipicidade penal da conduta de posse de cannabis sativa para consumo pessoal, considerando o recente julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário nº 635.659/SP (Tema 506 da Repercussão Geral), que declarou a inconstitucionalidade da criminalização da conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, convolando-a em infração de natureza administrativa. III – Razões de decidir. 3. A materialidade e a autoria encontram-se devidamente comprovadas pelo laudo toxicológico definitivo, que atesta a apreensão de 2,231g de maconha, bem como pela confissão espontânea do apelante quanto à posse para uso pessoal. Entretanto, à luz do julgamento do RE 635.659/SP, a conduta de portar cannabis sativa para consumo próprio, em quantidade inferior a 40g, não constitui mais infração penal, tratando-se, doravante, de infração de natureza administrativa, desprovida de repercussão criminal. 4. Conforme fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 506, as sanções previstas nos incisos I (advertência) e III (comparecimento a programa ou curso educativo) do art. 28 da Lei de Drogas devem ser aplicadas por autoridade judicial competente em procedimento de natureza não penal, atualmente atribuído aos Juizados Especiais Criminais. 5. Diante da ausência de lesividade penal da conduta, bem como da natureza pública e imediata da aplicação da tese vinculante do STF, impõe-se a absolvição do apelante por atipicidade material da conduta, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem para aplicação das medidas de natureza não penal previstas em lei. IV – Dispositivo. 6 – Recurso conhecido e provido para absolver por atipicidade da conduta o apelante JOSE MARIA BATISTA DOS SANTOS e determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem para aplicação das medidas de natureza não penal previstas em lei Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, inciso LXVI; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33 e §2º do art. 28; Código Penal, art. 386, III; CPP, arts. 593 e 617. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 635.659/SP (Tema 506), Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024, DJe 27.09.2024; STJ, HC 927.354/ES, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 27.11.2024, DJe 17.12.2024. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e lhe dar provimento para absolver por atipicidade da conduta o apelante JOSE MARIA BATISTA DOS SANTOS e determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem para aplicação das medidas de natureza não penal previstas em lei, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém/PA, data da assinatura eletrônica. Desa. VANIA FORTES BITAR Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800721-93.2021.8.14.0105

APELANTE: JOSE MARIA BATISTA DOS SANTOS

ADVOGADO DATIVO: JOSIAS MODESTO DE LIMA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

PROCESSO Nº
0800721-93.2021.8.14.0105

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA DE ORIGEM: Juízo da Vara Única de Concórdia do Pará

APELANTE:
JOSE MARIA BATISTA DOS SANTOS

(Adv. Josias Modesto de Lima - OAB/PA 30.020)

APELADO: A Justiça Pública

PROCURADOR DE JUSTIÇA: Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo

RELATORA
: Desa. Vania Fortes Bitar

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. QUANTIDADE DE MACONHA INFERIOR A 40G. APLICAÇÃO IMEDIATA DA TESE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 635.659/SP (TEMA 506). DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA. ATIPICIDADE MATERIAL. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE PENAL. ABSOLVIÇÃO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. RECURSO PROVIDO.

I – Caso em exame.

1.

Cuida-se de recurso de apelação interposto por JOSE MARIA BATISTA DOS SANTOS contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Concórdia do Pará, que, acolhendo parcialmente a pretensão acusatória, desclassificou a conduta inicialmente imputada ao apelante, condenando-o pela prática do crime descrito no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, à pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de cinco meses, com carga horária de cinco horas semanais, a serem cumpridas no CREAS local. Narra a denúncia que o apelante foi flagrado, em sua residência, com 03 (três) porções de maconha, com peso total de 2,231g, após diligência policial motivada por denúncia de tráfico de entorpecentes no local.

II – Questões em discussão.

2.

A questão em discussão consiste em verificar a subsistência da tipicidade penal da conduta de posse de cannabis sativa para consumo pessoal, considerando o recente julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário nº 635.659/SP (Tema 506 da Repercussão Geral), que declarou a inconstitucionalidade da criminalização da conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, convolando-a em infração de natureza administrativa.

III – Razões de decidir.

3.

A materialidade e a autoria encontram-se devidamente comprovadas pelo laudo toxicológico definitivo, que atesta a apreensão de 2,231g de maconha, bem como pela confissão espontânea do apelante quanto à posse para uso pessoal. Entretanto, à luz do julgamento do RE 635.659/SP, a conduta de portar cannabis sativa para consumo próprio, em quantidade inferior a 40g, não constitui mais infração penal, tratando-se, doravante, de infração de natureza administrativa, desprovida de repercussão criminal.

4.

Conforme fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 506, as sanções previstas nos incisos I (advertência) e III (comparecimento a programa ou curso educativo) do art. 28 da Lei de Drogas devem ser aplicadas por autoridade judicial competente em procedimento de natureza não penal, atualmente atribuído aos Juizados Especiais Criminais.

5.

Diante da ausência de lesividade penal da conduta, bem como da natureza pública e imediata da aplicação da tese vinculante do STF, impõe-se a absolvição do apelante por atipicidade material da conduta, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem para aplicação das medidas de natureza não penal previstas em lei.

IV – Dispositivo.

6 – Recurso conhecido e provido para
absolver por atipicidade da conduta o apelante
JOSE MARIA BATISTA DOS SANTOS
e determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem para aplicação das medidas de natureza não penal previstas em lei

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, inciso LXVI; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33 e §2º do art. 28; Código Penal, art. 386, III; CPP, arts. 593 e 617.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 635.659/SP (Tema 506), Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024, DJe 27.09.2024; STJ, HC 927.354/ES, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 27.11.2024, DJe 17.12.2024.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer o recurso e lhe dar provimento para absolver por atipicidade da conduta o apelante
JOSE MARIA BATISTA DOS SANTOS
e determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem para aplicação das medidas de natureza não penal previstas em lei,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
JOSE MARIA BATISTA DOS SANTOS,
inconformados com a sentença prolatada pelo MM. Juízo da Vara Única de Concórdia do Pará que condenou o apelante pelo delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 à pena prevista no inciso II do art. 28 da Lei nº 11.343/06, consistente na prestação de serviços à comunidade pelo
prazo de 05 (cinco) meses
, com carga horária de cinco horas semanais (§ 3º do art. 28 da Lei nº 11.343/06), a serem prestadas no Centro de Referência Especializado de Assistência Social (CREAS) do município de Concórdia do Pará.

Em suas razões recursais, o apelante pugnou por sua absolvição por atipicidade da conduta em razão da ausência de lesividade social.

Nas contrarrazões ao recurso, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi acompanhado,
nesta Superior Instância, pela Procuradora de Justiça
M
aria do Socorro Martins Carvalho Mendo.

É o relatório.

Sem Revisão
, com sugestão de inclusão em pauta de julgamento em Plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Narra a denúncia em desfavor do apelante, em síntese, que no dia 13/12/2021, por volta de 09h, uma guarnição da Polícia Militar em diligências para localizar os adolescentes D.P.O e P.H.M.S., apontados como autores do ato infracional análogo ao roubo, BOC n°00117/2021.101017-8, se deslocaram até a residência do adolescente D.P.O, que levou a guarnição até a residência do denunciado JOSÉ MARIA BATISTA DOS SANTOS e informou que o adolescente P.H.M.S tinha o hábito de comprar entorpecentes no local.

No local, o réu JOSÉ MARIA BATISTA DOS SANTOS autorizou a entrada da guarnição na residência e, em busca no imóvel, foram encontradas
03 porções de maconha
no interior de sua rede, motivo pelo qual foi preso em flagrante e conduzido até a DEPOL para as providências cabíveis.

Após a instrução do feito, o Juízo da Vara Única de Concórdia do Pará desclassificou a imputação constante na denúncia, condenando
JOSE MARIA BATISTA DOS SANTOS
pelo delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 à pena prevista no inciso II do art. 28 da Lei nº 11.343/06, consistente na prestação de serviços à comunidade pelo
prazo de 05 (cinco) meses
, com carga horária de cinco horas semanais (§ 3º do art. 28 da Lei nº 11.343/06), a serem prestadas no Centro de Referência Especializado de Assistência Social (CREAS) do município de Concórdia do Pará.

Em suas razões recursais, o apelante pugnou por sua
absolvição por atipicidade da conduta
de uso pessoal de entorpecentes, em razão da ausência de lesividade social, o que
merece provimento
, senão vejamos:

In casu, tem-se que a materialidade delitiva encontra-se comprovada pelo laudo toxicológico definitivo nº 2022.02.000482-QUI, atestando tratar-se de 03 (três) embrulhos com peso
total de 2,231g (dois gramas e duzentos e trinta e um miligramas) da

substância vulgarmente conhecia como maconha
, estando a autoria delitiva comprovada pela prova oral, inclusive com confissão do réu, reconhecendo a posse de droga para consumo pessoal, figura típica prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

A propósito da tipicidade do delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/206, o E. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 635.659/SP (Tema 506), sob a sistemática da repercussão geral,
declarou a
inconstitucionalidade
, sem redução de texto, do art. 28 da Lei de Drogas
,
descriminalizando a conduta
concernente à posse de cannabis sativa para consumo pessoal e convolando-a em
mera infração administrativa
, a ser aplicada em
procedimento de natureza não criminal
,
sem qualquer repercussão penal
.

Cabe trazer à baila as teses então firmadas no julgamento do aludido RE 635.659/SP (Tema 506):

“(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa,
sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);
(ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em
procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta
; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ.
Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença
; (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”

(RE 635659, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-09-2024 PUBLIC 27-09-2024).

E ainda, ao apreciar a matéria, o Colendo Superior Tribunal de Justiça reconheceu expressamente que a temática se reveste de ordem pública e, como tal, deve ser objeto de aplicação imediata, alcançando até mesmo decisões condenatórias já transitadas em julgado.

Nessa esteira:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO . USO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO
. ART. 28 DA LEI N. 11 .343/2006.
OBSERVÂNCIA DAS TESES FIXADAS NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659/SP
. ORDEM CONCEDIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas (art . 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e posse irregular de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/03), com pedido de desclassificação para posse para consumo próprio (art . 28 da Lei nº 11.343/06). 2. O paciente foi flagrado com 26,6 gramas de maconha e 3,9 gramas de cocaína em sua residência . A defesa alega que a quantidade de droga apreendida é compatível com uso pessoal. 3. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo negou a desclassificação, mantendo a condenação por tráfico de drogas.II . Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a conduta do paciente se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou se deve ser desclassificada para posse para consumo próprio, considerando a quantidade de droga apreendida.III. Razões de decidir 5 . A jurisprudência do STF, no Tema 506, presume usuário quem possui até 40 gramas de maconha, salvo indícios de mercancia.6. A quantidade de droga apreendida com o paciente (26,6 gramas de maconha) não permite afirmar, com segurança, a destinação para tráfico, prevalecendo o princípio do in dubio pro reo.7 .
A decisão do STF sobre a descriminalização do porte para uso pessoal é de ordem pública e deve ser aplicada imediatamente, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória
. IV. Dispositivo e tese 8. Ordem concedida para desclassificar a conduta do paciente para o crime do art . 28 da Lei nº 11.343/2006.

(STJ - HC: 927354 ES 2024/0246288-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2024)

Ainda no julgamento do referido Recurso Extraordinário nº. 635659 (Tema 506), o Pretório Excelso estabeleceu que são aplicáveis para os casos de incidência na referida conduta as sanções de
advertência sobre os efeitos da droga (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
,
as quais devem ser aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, de
competência do Juizado Especial Criminal
, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta.

Portanto, constata-se que
merece provimento o pleito recursal
, impondo-se a reforma da sentença hostilizada para
absolver o apelante
JOSE MARIA BATISTA DOS SANTOS
por atipicidade da conduta,
com fulcro no art. 386, III, do CPP, e determinar a
remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal
da comarca de origem para
aplicação de medidas de natureza não penal
previstas em lei.

Ante o exposto,
conheço o recurso e lhe dou provimento para absolver por atipicidade da conduta o apelante
JOSE MARIA BATISTA DOS SANTOS
e determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da comarca de origem para aplicação das medidas de natureza não penal previstas em lei,
conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 01/10/2025