Tribunal: TJPA
Processo: 0802927-59.2022.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRETENDIDO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO NÃO CONHECIDO. O presente recurso não se presta a alegação de análise de pedido de liberdade. Conforme o art. 30, inciso I, alínea “a” do regimento interno deste egrégio tribunal de justiça do estado do Pará, o órgão competente para análise de tal pedido e o órgão fracionário desta Corte, no caso a Seção de Direito Penal, através de remédio constitucional de habeas corpus. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU IMPORTE MÁXIMO. ALEGADO BIS IN IDEM QUANDO NA DOSIMETRIA PENAL. ALEGAÇÃO PROCEDENTE. O magistrado a quo equivocou-se ao aplicar a quantidade da droga apreendida em duas fases dosimétricas, incorrendo em bis in idem, já que não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, ou utilização simultânea em duas etapas, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. Bis in idem sanado. Aplicada a causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado em seu importe máximo. Pena final redefinida para quantum menor. Substituída, posteriormente, a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto do relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802927-59.2022.8.14.0133

APELANTE: EDILSON BRENO DA COSTA SARGES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRETENDIDO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO NÃO CONHECIDO.

O presente recurso não se presta a alegação de análise de pedido de liberdade. Conforme o art. 30, inciso I, alínea “a” do regimento interno deste egrégio tribunal de justiça do estado do Pará, o órgão competente para análise de tal pedido e o órgão fracionário desta Corte, no caso a Seção de Direito Penal, através de remédio constitucional de
habeas corpus.

PRETENDIDA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU IMPORTE MÁXIMO.
ALEGADO BIS IN IDEM QUANDO NA DOSIMETRIA PENAL. ALEGAÇÃO PROCEDENTE.
O magistrado a quo equivocou-se ao aplicar a quantidade da droga apreendida em duas fases dosimétricas, incorrendo em bis in idem, já que não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, ou utilização simultânea em duas etapas, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

Bis in idem
sanado. Aplicada a causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado em seu importe máximo. Pena final redefinida para quantum menor. Substituída, posteriormente, a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto do relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto por
Edilson Breno da Costa Sarges,
através de advogadas constituídas, objetivando reformar a r. sentença do MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Marituba, que o condenou à pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 485 dias-multa, pela prática do crime descrito no
art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006
, devendo a pena ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto.

Narra a denúncia
, presente à ID 12537550, de forma sintética,
que:

“(...) na manhã de 13 de junho de 2022, por volta das 11h00, na Rua Novo Uriboca, Invasão da Portelinha, mata atrás do Conjunto Umaris, nesta cidade, o denunciado EDILSON BRENO DA COSTA SARGES foi preso em flagrante e autuado como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº. 11.343/06, pois se associou para o fim de praticar o tráfico de drogas, bem como vendia e guardava para a venda 58 (cinquenta e oito) embalagens do tipo “barra” de erva seca semelhante ao vegetal entorpecente conhecido como “maconha”, prensada e embaladas com fita adesiva na cor bege e enroladas com filme plástico transparente; e 54 (cinquenta e quatro) embalagens menores, do tipo “pedaço ou fração de barra”, embaladas com pedaços de fita adesiva na cor bege e enroladas com filme plástico transparente, contendo o vegetal entorpecente semelhante à “maconha”, conforme o laudo toxicológico provisório (ID Num. 67125820 – Pág. 10), agindo assim, sem autorização e em desacordo com determinação legal e para fins de comercialização.”

Instruído
e julgado o feito, o denunciado foi condenado à pena ao norte informada.

Em razões recursais
, ID 12537850, requer a defesa, em preliminar, que seja concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade. No mérito, postula a aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado em seu máximo permitido, e o afastamento da Lei dos Crimes Hediondos do caso em questão.

Afirma também a existência de bis in idem, pois o magistrado julgador utilizou-se da quantidade e natureza da droga apreendida em duas fases dosimétricas, o que não é permitido por nosso ordenamento jurídico vigente.

Requer por último a modificação do regime de cumprimento de pena para o aberto, e a substituição da pena corporal por restritivas de direito.

Em contrarrazões
, o Órgão Ministerial

manifesta-se que seja dado improvimento ao apelo manejado.

Nesta Superior Instância
, a douta Procuradora de Justiça, Maria Célia Filocreão Gonçalves, opina pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

VOTO

VOTO

De início, passo a enfrentar o pedido de liberdade
, afirmando, desde logo, a inadequação da via eleita, na medida em que tal matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio
de habeas corpus
, a ser julgado pela Seção de Direito Penal.

É o entendimento de nossa Corte, conforme jurisprudência colacionada:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A, C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. PROFESSOR PARTICULAR QUE, SE APROVEITANDO DOS MOMENTOS EM QUE ESTAVA A SÓS COM A VÍTIMA, DESTA ABUSAVA. PRELIMINARES: PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE.
NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO QUE DEVE SER FORMULADO PELA VIA DO HABEAS CORPUS, NOS TERMOS DO ART. 30, I, “A”, DO REGIMENTO INTERNO TJ/PA
. GRATUIDADE PROCESSUAL. NÃO CONHECIMENTO. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE O HIPOSSUFICIENTE NÃO FAZ JUS A ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DESTA PELO PERÍODO DE 5 ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO, DEVENDO TAL ANÁLISE FICAR A CRITÉRIO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES. MÉRITO REVISÃO DA DOSIMETRIA E REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. O MAGISTRADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTOU AS RAZÕES PELAS QUAIS CONSIDEROU NEGATIVOS OS VETORES RELATIVOS À CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PORÉM, DEIXA-SE DE CONSIDERAR COMO DESFAVORÁVEL AQUELE RELATIVO AOS ANTECEDENTES CRIMINAIS, COM APLICAÇÃO AO CASO DA SÚMULA 444 DO STJ, SEM, (11797066, 11797066, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-11-07, Publicado em 2022-11-17)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE E AUSÊNCIA DE EFEITO PRÁTICO. RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO QUE DEVE SER ARGUIDO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Em que pese a possibilidade de discussão quanto a valoração negativa das circunstâncias judiciais, unicamente quanto as consequência do crime. Verifico que nenhum reparo há de ser feito no quantum da pena privativa de liberdade obtido na primeira fase da dosimetria penal, eis que o pleiteado reparo em nada modificaria a reprimenda final do apelante. Tendo em vista o que preceitua a Súmula n. 231, do STJ. 2.
O pleito para recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.
3. Recurso conhecido parcialmente e não provido nesta parte à unanimidade. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer em parte o recurso e negar-lhe (11814629, 11814629, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-11-07, Publicado em 2022-11-17)

Logo,
não conheço da matéria arguida.

Assim, atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço somente em parte do recurso interposto.

1 - DA PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PERCENTUAL MÁXIMO.

Postula a defesa a aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado em seu máximo permitido, e o afastamento da Lei dos Crimes Hediondos do caso em questão, afirmando também a existência de bis in idem, pois o magistrado julgador utilizou-se da quantidade e natureza da droga apreendida em duas fases dosimétricas, o que não é permitido por nosso ordenamento jurídico vigente.

Requer por último a modificação do regime de cumprimento de pena para o aberto, e a substituição da pena corporal por restritivas de direito.

Inicialmente, cabe ressaltar que
a materialidade delitiva se encontra presente
, conforme
Laudo Toxicológico Definitivo constante à ID 12537574
, que comprova que as substâncias apreendidas com o apelante era a droga conhecida vulgarmente como maconha, pesando 56,95 kg.

A dosimetria penal do apelante foi procedida pelo juízo a quo, ID 12537838, nos seguintes termos
:

“
a) Circunstâncias judiciais (art. 59 do CPB)

a.1)
Culpabilidade
:
conforme posição firmada pelo STF, “trata-se do grau de reprovação social que o crime e o autor do fato merecem (STF – HC 122940/PI, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª Turma, julgado em 13/12/2016, Informativo 851)”.

No caso em tela, tenho que
a reprovabilidade da conduta do réu é desfavorável, pois, segundo declarações prestadas por ele próprio, no local o comércio da droga seria, por assim dizer, feito no “atacado”, pois só seriam comercializados pacotes de droga de 1kg. Trata-se de atividade muito mais perniciosa do que o chamado comércio varejista, diretamente ao usuário final, com capacidade lesiva muito menor.
No presente caso, o acusado estava envolto num esquema de comércio voltado para o repasse da droga a outros traficantes menores (diante da quantidade de droga vendida), expandindo, de forma exponencial, a quantidade de pessoas ligadas ao tráfico. Diante disso, sua conduta merece maior reprovabilidade.

a.2)

Antecedentes
:
a par de toda discussão em torno da matéria, em verdade, atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença condenatória transitada em julgado. Trata-se da aplicação fiel do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88), como sedimentou o Superior Tribunal de Justiça na Súmula 444 e julgado no STF, em sede de repercussão geral: RE 591054/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 17/12/2014 (Info 772).

O acusado não possui maus antecedentes
.

a.3)
Conduta social
:
essa circunstância representa o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. (STF. 2ª Turma. RHC 130132, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016 (Info 825). STJ. 6ª Turma. REsp 1.760.972-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 08/11/2018 (Info 639). STJ. 5ª Turma. HC 494.616-PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/06/2019).

Não há nos autos qualquer notícia quanto aos comportamentos pretéritos do condenado. Não se deve confundir os antecedentes criminais com os antecedentes sociais do acusado, por isso inadmissível a valoração de condenações anteriores, com trânsito em julgado, como fundamento para negativar a conduta social.
Assim, deixo de valorar negativamente tal circunstância.

a.4)

Personalidade
:
é a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Trata-se de um retrato psíquico do agente. A definição de personalidade do agente não encontra enquadramento em um conceito jurídico, em uma atividade de subsunção, devendo o magistrado voltar seu olhar não apenas à Ciência Jurídica. (STJ. 6ª Turma. HC 420.344/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 02/08/2018. STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 438.168/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 21/06/2018).

A análise desta circunstância é inviável por conta da falta de elementos para tanto.

a.5)
Motivos do crime
:
são as razões que moveram o réu a praticar o delito, o porquê do crime. A simples falta de motivos para o delito não constitui fundamento idôneo para o incremento da pena-base ante a consideração desfavorável da circunstância judicial, que exige a indicação concreta de motivação vil para a prática delituosa. (STJ. 6ª Turma. HC 289788/TO, Rel. Min. Ericson Maranho (Des. Conv do TJ/SP), julgado em 24/11/2015).

Não há o que ser valorado no presente caso quanto a esta circunstância.

a.6)
Circunstâncias do crime
: são elementos que não comprovam o crime, mas o influenciam em sua gravidade, tais como duração do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa, estado de ânimo do agente, condições de tempo, o objeto utilizado, entre outros.

In casu
,
considerando que o acusado estava em local onde ocorria distribuição e venda de entorpecentes, entendo como desfavorável a presente cirscunstância.

a.7)
Consequências
do crime
: refere-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive as derivadas indiretamente do delito.

Não há elementos nos autos a indicar que o crime tenha provocado consequências mais graves que as normais em crimes desta natureza
.

a.8)
Natureza e quantidade da substância entorpecente
(art. 42 da Lei 11.343/2006):

Foram apreendidos sob o poder do acusado mais de 50 kg de entorpecentes do tipo maconha. Assim, trata-se de quantidade relevante razão pelo qual considero como desfavorável a circunstância.

Desse modo, altero a pena base, levando em consideração três circunstância, para
08 anos e 09 meses de reclusão e 875 dias-multa
.

b) Circunstâncias atenuantes e agravantes

Inexistem circunstâncias
agravantes.

Diante da utilização da confissão do acusado como elemento apto a fundamentação da condenação, e considerando que, à época dos fatos, possuía menos de 21 anos. aplico em favor do mesmo as atenuantes previstas no art. 65, I e III, “d” do CP, cada uma no patamar de 1/6.

Desse modo, aplico como pena intermediária
05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa.

c) Causas de diminuição e aumento de pena

Consoante disposição contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, reduzo a pena do denunciado em 1/6 e aplico como pena definitiva o quantum de
04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 485 dias-multa
.

d) Pena definitiva

Fica, portanto, o réu
EDILSON BRENO DA COSTA SARGES
definitivamente condenado a
04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 485 dias-multa
.”

A fundamentação utilizada pelo magistrado para impor a causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado em 1/6 (um sexto) foi dada antes da dosimetria penal, em um parágrafo apartado, mas dentro da sentença combatida, possuindo a seguinte redação:

“2.4.2 - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06

Consoante disposição contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

In casu, verifica-se que o denunciado possui os requisitos necessários, entretanto,
em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendidos, mais de 56 kg, deve a sua pena ser reduzida no patamar mínimo de 1/6
.

Ressalto que, assim o fazendo, ou seja, utilizando-me da quantidade para modular a fração de redução da pena, deixarei de considerá-la na primeira fase, a teor da jurisprudência do STJ - endossado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do
ARE 666.334
, com repercussão geral.”
Grifei e destaquei

Analisando a dosimetria acima, vejo que realmente o magistrado a quo equivocou-se ao aplicar a quantidade da droga apreendida com o denunciado em duas fases dosimétricas, incorrendo realmente em bis in idem, já que não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, ou utilização simultânea em duas etapas, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

Nesse sentido:

“PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. (...). 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.” (STJ - REsp: 1887511 SP 2020/0195215-3, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 09/06/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021)

Assim, necessário se faz corrigir esse equívoco, aplicando-se a causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, presente no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, em seu importe máximo, decotando 2/3 (dois terços) da pena intermediária aplicada,
fixando a reprimenda em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 180 dias multa
,
pena esta que torno definitiva
, por inexistir qualquer outra causa de diminuição de pena nos autos.

A reprimenda deverá ser cumprida, inicialmente, em regime aberto.

Por entender presente os requisitos descritos no art. 44 e ss., do CPB, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, nos termos acima expostos
.

É o voto.

Belém, 18/02/2025