Tribunal: TJPA
Processo: 0001461-52.2020.8.14.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Marapanim, que condenou o recorrente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia, em preliminar, o direito de recorrer em liberdade. No mérito, requer a desclassificação do delito para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, postula a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A d. Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo parcial conhecimento do recurso e pelo seu improvimento. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a ausência de liberdade provisória pode ser analisada em sede de apelação criminal; (ii) saber se há elementos para a desclassificação do delito para uso pessoal ou para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O pedido de liberdade provisória não pode ser analisado na via da apelação criminal, devendo ser deduzido por meio de habeas corpus, conforme entendimento jurisprudencial consolidado. 4. A materialidade do delito de tráfico de drogas restou comprovada pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou a apreensão de 488g (quatrocentos e oitenta e oito gramas) de maconha. Quanto à autoria, há prova suficiente nos autos de que o recorrente detinha a droga com fins mercantis, sendo inviável a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 5. O apelante é tecnicamente primário e não há prova de que integre organização criminosa ou que se dedique a atividades ilícitas. Embora a quantidade de droga apreendida seja significativa, tal circunstância não impede a aplicação do tráfico privilegiado, podendo ser utilizada para modular a fração de redução da pena. 6. Diante disso, é cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), reduzindo-se a pena final para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mantido o regime semiaberto. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Apelação parcialmente conhecida e parcialmente provida. Tese de julgamento: "1. O pedido de liberdade provisória não pode ser analisado em sede de apelação criminal. 2. A quantidade de droga apreendida, aliada a outros elementos probatórios, inviabiliza a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 3. É cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sendo a fração de redução modulada em razão da quantidade do entorpecente apreendido." Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59; CPP, art. 386, III; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33 e 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 858.217/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 22/04/2024; STJ, AgRg no REsp 2138929/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 12/08/2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001461-52.2020.8.14.0030

APELANTE: MARCOS EDUARDO MONTEIRO PEREIRA

ADVOGADO DATIVO: AURILLANA DE ALMEIDA NEGRAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação interposta contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Marapanim, que condenou o recorrente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia, em preliminar, o direito de recorrer em liberdade. No mérito, requer a desclassificação do delito para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, postula a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A d. Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo parcial conhecimento do recurso e pelo seu improvimento.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a ausência de liberdade provisória pode ser analisada em sede de apelação criminal; (ii) saber se há elementos para a desclassificação do delito para uso pessoal ou para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O pedido de liberdade provisória não pode ser analisado na via da apelação criminal, devendo ser deduzido por meio de habeas corpus, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

4. A materialidade do delito de tráfico de drogas restou comprovada pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou a apreensão de 488g (quatrocentos e oitenta e oito gramas) de maconha. Quanto à autoria, há prova suficiente nos autos de que o recorrente detinha a droga com fins mercantis, sendo inviável a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

5. O apelante é tecnicamente primário e não há prova de que integre organização criminosa ou que se dedique a atividades ilícitas. Embora a quantidade de droga apreendida seja significativa, tal circunstância não impede a aplicação do tráfico privilegiado, podendo ser utilizada para modular a fração de redução da pena.

6. Diante disso, é cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), reduzindo-se a pena final para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mantido o regime semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Apelação parcialmente conhecida e parcialmente provida.

Tese de julgamento:
"1. O pedido de liberdade provisória não pode ser analisado em sede de apelação criminal. 2. A quantidade de droga apreendida, aliada a outros elementos probatórios, inviabiliza a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 3. É cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sendo a fração de redução modulada em razão da quantidade do entorpecente apreendido."

Dispositivos relevantes citados:
CP, art. 59; CPP, art. 386, III; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33 e 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC 858.217/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 22/04/2024; STJ, AgRg no REsp 2138929/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 12/08/2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dez dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto por Marcos Eduardo Monteiro Pereira, através de advogada constituída, objetivando reformar a r. sentença do MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Marapanim/Pa, que o condenou a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, devendo a pena ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto.

Narra a denúncia
, presente à ID 7423201, de forma sintética,
que:

“(...) na tarde 19/05/2020, por volta da 17:00h, na Rod. PA318, Bairro do Abacate, nesta cidade, o acusado trazia consigo, na garupa de um mototáxi, para possível mercância, 420g (quatrocentos e vinte gramas) de Cannabis sativa L, conhecida como maconha, segundo laudo definitivo

(...).”

Instruído
e julgado o feito, o denunciado foi condenado à pena ao norte informada.

Em razões recursais
, ID 7423226,
requer a defesa, em preliminar, que seja concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade. No mérito, postula a desclassificação do delito que lhe foi atribuído para o constante no art. 28 da Lei de Drogas.

De forma subsidiária, requer a aplicação da minorante, constante no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Por último, requer os benefícios da justiça gratuita, por ser pobre no sentido da lei.

Em contrarrazões
, o Órgão Ministerial

manifesta-se que seja dado improvimento ao apelo manejado.

Nesta Superior Instância
, o d. Procurador de Justiça, Hezedequias Mesquita da Costa, opina pelo parcial conhecimento do recurso e pelo seu improvimento.

É o relatório.

À d. Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

De início, passo a enfrentar o pedido de liberdade, afirmando, desde logo, a inadequação da via eleita, na medida em que tal matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio
de habeas corpus
, a ser julgado pela Seção de Direito Penal.

É o entendimento de nossa Corte, conforme jurisprudência colacionada:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A, C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. PROFESSOR PARTICULAR QUE, SE APROVEITANDO DOS MOMENTOS EM QUE ESTAVA A SÓS COM A VÍTIMA, DESTA ABUSAVA. PRELIMINARES: PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE.
NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO QUE DEVE SER FORMULADO PELA VIA DO HABEAS CORPUS, NOS TERMOS DO ART. 30, I, “A”, DO REGIMENTO INTERNO TJ/PA
. GRATUIDADE PROCESSUAL. NÃO CONHECIMENTO. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE O HIPOSSUFICIENTE NÃO FAZ JUS A ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DESTA PELO PERÍODO DE 5 ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO, DEVENDO TAL ANÁLISE FICAR A CRITÉRIO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES. MÉRITO REVISÃO DA DOSIMETRIA E REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. O MAGISTRADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTOU AS RAZÕES PELAS QUAIS CONSIDEROU NEGATIVOS OS VETORES RELATIVOS À CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PORÉM, DEIXA-SE DE CONSIDERAR COMO DESFAVORÁVEL AQUELE RELATIVO AOS ANTECEDENTES CRIMINAIS, COM APLICAÇÃO AO CASO DA SÚMULA 444 DO STJ, SEM, (11797066, 11797066, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-11-07, Publicado em 2022-11-17)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE E AUSÊNCIA DE EFEITO PRÁTICO. RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO QUE DEVE SER ARGUIDO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Em que pese a possibilidade de discussão quanto a valoração negativa das circunstâncias judiciais, unicamente quanto as consequência do crime. Verifico que nenhum reparo há de ser feito no quantum da pena privativa de liberdade obtido na primeira fase da dosimetria penal, eis que o pleiteado reparo em nada modificaria a reprimenda final do apelante. Tendo em vista o que preceitua a Súmula n. 231, do STJ. 2.
O pleito para recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.
3. Recurso conhecido parcialmente e não provido nesta parte à unanimidade. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer em parte o recurso e negar-lhe (11814629, 11814629, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-11-07, Publicado em 2022-11-17)

Logo, não conheço da matéria arguida.

Assim, atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço somente em parte do recurso interposto.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

A Defesa do apelante requer a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, sob o fundamento de que o recorrente não tem condições de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo ao próprio sustento e ao de sua família.

Defiro o pedido, tendo em vista constar do recurso a afirmação do recorrente de que não possui condições de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, nos termos do artigo 99, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

Passo a analisar as teses apresentadas.

MÉRITO
:

1 - DA PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA ATRIBUÍDA AO RECORRENTE.

Postula a defesa desclassificação do delito que lhe foi atribuído para o constante no art. 28 da Lei de Drogas.

Inicialmente, cabe ressaltar que a materialidade delitiva se encontra presente, conforme Laudo Toxicológico Definitivo constante à ID 7423208, fl. 05, que comprova que a substância apreendida com o apelante era a droga conhecida vulgarmente como MACONHA (488 gramas).

Quanto à autoria, apesar do inconformismo da defesa, verifico que a sentença condenatória foi embasada em provas seguras sobre essa autoria delitiva atribuída ao recorrente, sendo incontroverso nestes autos o fato de que a droga era de propriedade do acusado, certeza esta que inclusive vem do próprio depoimento do réu em juízo, que aduziu que atuava na profissão de tatuador, e que recebeu a droga como forma de pagamento por um trabalho feito, mas que não se considera traficante, e que usaria toda a droga (488 gramas) para seu próprio consumo.

Ora, a quantidade de maconha apreendida, quase meio quilo, se mostra um volume bem considerado para se entender que se destinava ao próprio consumo do apelante, a menos que fosse demonstrado, sem qualquer sombra de dúvida e com a clareza necessária, que o acusado armazenava drogas para consumir no decorrer do mês, o que não é o caso.

A pretendida desclassificação do crime de tráfico para o de uso não merece guarida, em face da elevada quantidade de droga apreendida em poder do apelante: 488g aproximadamente, não caracterizaria jamais o crime de uso.

Aliás, o simples fato de o apelante alegar ser usuário de drogas, por si só, não lhe retira a condição de traficante, levando em consideração, REPITO, que a grande quantidade de entorpecente apreendida - quase 500g (quinhentos gramas) de maconha – além do que, o apelante confirmou que utiliza da droga como moeda de troca, recebendo entorpecentes de seu clientes, no estúdio de tatuagem, como forma de pagamento pelos serviços que realiza naquele local, revelando que o entorpecente se destinava ao comércio.

Desta feita, presente um amplo e robusto conjunto probatório a evidenciar a prática do crime de tráfico de drogas, sendo as provas seguras e precisas a sustentar o édito condenatório, inviável se mostra a o acolhimento do pleito desclassificatório.

O tráfico de drogas, tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, é um crime de ação múltipla ou de conduta variada, onde, conforme o enunciado do referido artigo, o mesmo se consuma de várias formas, inclusive a pessoa
ter em depósito
ou guardar
, o que é o caso dos autos.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda
, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.” (Grifei)

Logo, pelo que dos autos consta, foi demonstrado de fato que a traficância existiu, bem como a autoria delitiva atribuída ao recorrente, impossibilitando qualquer pretensão desclassificatória.

2 - DA REQUERIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.

De forma subsidiária, requer a aplicação da minorante, constante no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

O magistrado sentenciante, quando da imposição da pena base (ID 7423222), utilizando-se valorando somente as circunstâncias do art. 59, do CPB, sem fazer qualquer valoração que seja em relação a quantidade e natureza da droga apreendida com o denunciado, arbitrou a reprimenda inicial no seu mínimo legal para o tipo violado, que foi de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa, mesmo importe mantido na pena intermediária, haja vista inexistência de qualquer circunstância atenuante ou agravante da pena.

Já na terceira fase, o d. juiz não reconheceu o direito do réu a benesse constante no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fundamentando sua decisão nos seguintes termos:

“Não há possibilidade de aplicação da minorante prevista §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pois, apesar de tecnicamente primário, a quantidade de droga exemplifica circunstância caracterizadora de atividade criminosa (STF, RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/04/2010; STJ, HC 273.812/AC, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ªT, j. 07/11/2013, DJe 25/11/2013). Ademais, o seu outro processo crime serve de fundamento para sua atual prisão preventiva, em vista da presunção de que pode reiterar sua conduta ilícita, se solto, e assim observa-se que a conduta descrita na denúncia não representa um evento isolado em sua vida.

Isto posto, fixo em definitivo a pena para o crime de tráfico de entorpecente em 5 anos de reclusão e 500 dias multa, sendo 1(um) dia correspondendo a 1/30 do salário mínimo, vigente à data do fato.”

O acusado não se mostrou reincidente, nem pertencer a nenhuma organização criminosa ou ter como o tráfico seu meio de vida, possuindo sim, neste momento, o direito de ser aplicado a seu favor a causa de diminuição de pena presente no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

No entanto, tal aplicação não se pode dar em seu percentual máximo, já que é entendimento pacificado junto à Corte Cidadã que, caso a quantidade e natureza da droga apreendida não seja utilizada na primeira fase da dosimetria penal, esta pode ser transportada para a terceira fase, como forma de se aferir o quantum de diminuição deverá ser dado ao tráfico privilegiado: “[
e]m casos em que não foi utilizada a vetorial quantidade e natureza de drogas pelas instâncias ordinárias na primeira fase da dosimetria, esta Corte tem entendido pela possibilidade de modulação do quantum de diminuição da minorante do tráfico privilegiado com base na natureza e quantidade da droga apreendida
" (AgRg no HC n. 858.217/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 26/4/2024).

Nesse mesmo sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Em casos em que não foi utilizada a vetorial quantidade e natureza de drogas pelas instâncias ordinárias na primeira fase da dosimetria, esta Corte tem entendido pela possibilidade de modulação do quantum de diminuição da minorante do tráfico privilegiado com base na natureza e quantidade da droga apreendida" (AgRg no HC n. 858.217/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 26/4/2024). 2.
Na hipótese, a elevada quantidade e a natureza da droga apreendida (21kg de cocaína) autorizam a incidência da redutora do tráfico privilegiado no patamar mínimo de 1/6
. Precedentes. 3 . Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no REsp: 2138929 PR 2024/0145097-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 12/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2024) Grifei

Logo, aplico a benesse do tráfico privilegiado, decotando 1/6 (um sexto) da pena aplicada, haja vista a expressiva quantidade de droga apreendida com o acusado (488 gramas de maconha), impondo a pena final no importe de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, devendo esta ser cumprida, inicialmente, no regime semiaberto.

Tendo em vista o quantum de pena aplicada, impossibilitada se mostra a conversão da reprimenda corporal por restritivas de direito, bem como a concessão do Sursis.

Ante o exposto,
CONHEÇO
em parte do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos desta fundamentação
.

É o voto.

Belém, 18/03/2025