Tribunal: TJPA
Processo: 0029909-91.2017.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5556 - Grave
Data de julgamento: 2025-05-27

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ERRO MÉDICO. LESÃO CORPORAL CULPOSA. INFECÇÃO POR MYCOBACTERIUM ABSCESSUS. AUSÊNCIA DE DOLO EVENTUAL. DÚVIDA SOBRE O NEXO DE CAUSALIDADE. ABSOLVIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 01. Apelações interpostas por Rosana Dias Coelho de Matos, assistente de acusação, e por Rui Antônio Aquino de Azevedo, condenado pela prática do crime de lesão corporal culposa. A assistente de acusação pleiteia pela condenação do réu por lesão corporal dolosa com dolo eventual, ao passo que o acusado requer em matéria preliminar, a nulidade da sentença por incompetência do juízo, e no mérito sua absolvição, sustentando ausência de prova da autoria, inexistência de nexo de causalidade e justificação de provas para a fundamentação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 02. Há quatro questões em discussão: (i) definir se há nulidade na sentença condenatória por violação ao princípio do juiz natural em razão da reclassificação da conduta de dolosa para culposa; (ii) estabelecer se o conjunto probatório permite o reconhecimento de dolo eventual na conduta do médico; (iii) determinar se há prova suficiente do nexo de causalidade entre a conduta do réu e o resultado lesivo; e (iv) verificar se é possível afirmar a origem da infecção que acometeu a vítima, com grau de certeza necessário à condenação penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 03. A reclassificação do crime de lesão corporal dolosa para culposa, feita na sentença com base no art. 383 do CPP (emendatio libelli), não implica nulidade nem deslocamento de competência para o Juizado Especial Criminal, pois a denúncia foi regularmente recebida e a instrução processual foi extraída de forma válida e dentro dos limites da acusação. Preliminar rejeitada. 04. A jurisprudência do C. STJ admite a prorrogação da competência do juízo comum quando a natureza do menor potencial ofensivo do delito é reconhecida apenas na sentença, não havendo nulidade se a defesa não arguiu a incompetência oportunamente e se houve exercício do contraditório e da ampla defesa (RHC 139.157/SP). 05. O conjunto probatório não demonstra, com a certeza, ocorrência na seara penal, que o acusado tenha agido com dolo eventual. As provas não evidenciam que o réu tenha, deliberadamente, buscado o risco do resultado lesivo, a ser condenado pela referida tipificação. 06. A atribuição exclusiva da responsabilidade ao réu é inviável, pois a cirurgia foi realizada por outros profissionais, além de contar com a atuação da equipe de enfermagem e da CME (Centro Médico de Esterilização), sendo impossível identificar com segurança qual profissional teria sido responsável direto pela inoculação da bactéria. 07. Os depoimentos dos profissionais envolvidos na cirurgia revelam a adoção dos protocolos de esterilização e assepsia, e não indicam irregularidades evidentes durante o procedimento, afastando a certeza quanto à origem da contaminação. 08. O laudo de lesão corporal descreveu o meio da infecção como “biológico”, sem indicar, com precisão, o agente ou instrumento que causou a contaminação, resultando em laudo inconclusivo quanto ao nexo causal. 09. A vítima, médica de formação, participou de atividade hospitalar com menos de 30 (trinta) dias do procedimento, expondo-se a risco de nova infecção, ou que também não pode ser descartada como possível causa de agravamento de seu quadro clínico. 10. Documentos demonstram que as próteses utilizadas estavam lacradas e registradas, afastando a tese de que foram reutilizadas. 11. O Hospital Guadalupe estava em processo de licenciamento e autorizado a funcionar no momento da cirurgia, ao parecer da Vigilância Sanitária municipal, não tendo comprovação de que o ambiente cirúrgico fosse inidôneo para os procedimentos. 12. O Conselho Regional e o Conselho Federal de Medicina absolveram o apelante por ausência de infração ética, confirmando que não houve comprovação de imperícia, negligência ou imprudência. 13. A ausência de certeza quanto à autoria e à origem da infecção impõe a aplicação do princípio do in dubio pro reo, não sendo possível manter relatórios fundamentados em meras conjecturas. IV. DISPOSITIVO E TESE 15. Recurso do assistente de acusação desprovido. Recurso do réu provido. Tese de julgamento: “01. A reclassificação do crime de lesão corporal dolosa para culposa na sentença, nos termos do art. 383 do CPP, não acarreta nulidade nem deslocamento de competência, quando a instrução regularmente foi conduzida no juízo comum”. 02. “A cláusula penal exige prova inequívoca do dolo ou da culpa, bem como do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, sendo vedada sua fundamentação em presunções ou possibilidades”. “03. Na hipótese de dúvida razoável quanto à autoria ou à origem do resultado lesivo, exige-se a absolvição do réu, à luz do princípio do in dubio pro reo”. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; PCP, arts. 383 e 386, III, V e VII; CP, art. 13. Jurisprudência relevante: STJ, RHC 139.157/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 24.11.2020, DJe 01.12.2020; TJRR, Ap. Crime. 0001073-44.2012.8.23.0010, Rel. Des. Graciete Sotto Mayor Ribeiro, j. 26.07.2022; TJMA, ABR 0000919-67.2011.8.10.0060, Rel. Des. Josemar Lopes Santos, j. 09.09.2019; TJSP, Ap. Crime. 0005512- 31.2014.8.26.0597, Rel. Des. Airton Vieira, j. 29.06.2023. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do recurso interposto por ROSANA DIAS COELHO DE MATOS e NEGAR-LHE PROVIMENTO e CONHECER do recurso apresentado por RUI ANTÔNIO AQUINO DE AZEVEDO e DAR-LHE PROVIMENTO, para absolver o apelante com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0029909-91.2017.8.14.0401

ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO/APELANTE: ROSANA DIAS COELHO DE MATTOS

APELANTE: RUI ANTONIO AQUINO DE AZEVEDO

APELADO: RUI ANTONIO AQUINO DE AZEVEDO, JUSTIÇA PUBLICA, ROSANA DIAS COELHO DE MATTOS

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ERRO MÉDICO. LESÃO CORPORAL CULPOSA. INFECÇÃO POR MYCOBACTERIUM ABSCESSUS. AUSÊNCIA DE DOLO EVENTUAL. DÚVIDA SOBRE O NEXO DE CAUSALIDADE. ABSOLVIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

01. Apelações interpostas por Rosana Dias Coelho de Matos, assistente de acusação, e por Rui Antônio Aquino de Azevedo, condenado pela prática do crime de lesão corporal culposa. A assistente de acusação pleiteia pela condenação do réu por lesão corporal dolosa com dolo eventual, ao passo que o acusado requer em matéria preliminar, a nulidade da sentença por incompetência do juízo, e no mérito sua absolvição, sustentando ausência de prova da autoria, inexistência de nexo de causalidade e justificação de provas para a fundamentação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

02. Há quatro questões em discussão: (i) definir se há nulidade na sentença condenatória por violação ao princípio do juiz natural em razão da reclassificação da conduta de dolosa para culposa; (ii) estabelecer se o conjunto probatório permite o reconhecimento de dolo eventual na conduta do médico; (iii) determinar se há prova suficiente do nexo de causalidade entre a conduta do réu e o resultado lesivo; e (iv) verificar se é possível afirmar a origem da infecção que acometeu a vítima, com grau de certeza necessário à condenação penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

03. A reclassificação do crime de lesão corporal dolosa para culposa, feita na sentença com base no art. 383 do CPP (
emendatio libelli
), não implica nulidade nem deslocamento de competência para o Juizado Especial Criminal, pois a denúncia foi regularmente recebida e a instrução processual foi extraída de forma válida e dentro dos limites da acusação.
Preliminar rejeitada
.

04. A jurisprudência do C. STJ admite a prorrogação da competência do juízo comum quando a natureza do menor potencial ofensivo do delito é reconhecida apenas na sentença, não havendo nulidade se a defesa não arguiu a incompetência oportunamente e se houve exercício do contraditório e da ampla defesa (RHC 139.157/SP).

05. O conjunto probatório não demonstra, com a certeza, ocorrência na seara penal, que o acusado tenha agido com dolo eventual. As provas não evidenciam que o réu tenha, deliberadamente, buscado o risco do resultado lesivo, a ser condenado pela referida tipificação.

06. A atribuição exclusiva da responsabilidade ao réu é inviável, pois a cirurgia foi realizada por outros profissionais, além de contar com a atuação da equipe de enfermagem e da CME (Centro Médico de Esterilização), sendo impossível identificar com segurança qual profissional teria sido responsável direto pela inoculação da bactéria.

07. Os depoimentos dos profissionais envolvidos na cirurgia revelam a adoção dos protocolos de esterilização e assepsia, e não indicam irregularidades evidentes durante o procedimento, afastando a certeza quanto à origem da contaminação.

08. O laudo de lesão corporal descreveu o meio da infecção como “biológico”, sem indicar, com precisão, o agente ou instrumento que causou a contaminação, resultando em laudo inconclusivo quanto ao nexo causal.

09. A vítima, médica de formação, participou de atividade hospitalar com menos de 30 (trinta) dias do procedimento, expondo-se a risco de nova infecção, ou que também não pode ser descartada como possível causa de agravamento de seu quadro clínico.

10. Documentos demonstram que as próteses utilizadas estavam lacradas e registradas, afastando a tese de que foram reutilizadas.

11. O Hospital Guadalupe estava em processo de licenciamento e autorizado a funcionar no momento da cirurgia, ao parecer da Vigilância Sanitária municipal, não tendo comprovação de que o ambiente cirúrgico fosse inidôneo para os procedimentos.

12. O Conselho Regional e o Conselho Federal de Medicina absolveram o apelante por ausência de infração ética, confirmando que não houve comprovação de imperícia, negligência ou imprudência.

13. A ausência de certeza quanto à autoria e à origem da infecção impõe a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
, não sendo possível manter relatórios fundamentados em meras conjecturas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

15. Recurso do assistente de acusação desprovido. Recurso do réu provido.

Tese de julgamento
:

“01. A reclassificação do crime de lesão corporal dolosa para culposa na sentença, nos termos do art. 383 do CPP, não acarreta nulidade nem deslocamento de competência, quando a instrução regularmente foi conduzida no juízo comum”.

02. “A cláusula penal exige prova inequívoca do dolo ou da culpa, bem como do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, sendo vedada sua fundamentação em presunções ou possibilidades”.

“03. Na hipótese de dúvida razoável quanto à autoria ou à origem do resultado lesivo, exige-se a absolvição do réu, à luz do princípio do in dubio pro reo”.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; PCP, arts. 383 e 386, III, V e VII; CP, art. 13.

Jurisprudência relevante: STJ, RHC 139.157/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 24.11.2020, DJe 01.12.2020; TJRR, Ap. Crime. 0001073-44.2012.8.23.0010, Rel. Des. Graciete Sotto Mayor Ribeiro, j. 26.07.2022; TJMA, ABR 0000919-67.2011.8.10.0060, Rel. Des. Josemar Lopes Santos, j. 09.09.2019; TJSP, Ap. Crime. 0005512- 31.2014.8.26.0597, Rel. Des. Airton Vieira, j. 29.06.2023.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER
do recurso

interposto por
ROSANA DIAS COELHO DE MATOS
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
e
CONHECER
do recurso apresentado por
RUI ANTÔNIO AQUINO DE AZEVEDO
e
DAR-LHE PROVIMENTO
, para
absolver
o apelante com fulcro no
art. 386, VII, do Código de Processo Penal
, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora.

RELATÓRIO

RUI ANTÔNIO AQUINO DE AZEVEDO e ROSANA DIAS COELHO DE MATOS
,
por intermédio de advogados constituídos,
interpuseram os presentes Recursos de Apelação, inconformados com a sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Belém.

Narra a denúncia (ID 102239293), que no dia 18/11/2015, a vítima Rosana Dias Coelho de Mattos foi submetida a cirurgia de adenosmastectomia bilateral e profilática, bem como a troca de próteses mamárias realizada pelo médico cirurgião plástico Rui Antônio Aquino de Azevedo, no Centro Cirúrgico do Hospital Guadalupe. E que logo após, no pós-operatório imediato, o mamilo direito encontrava-se enegrecido e as mamas edemaciadas, dolorosas e endurecidas com sinais de inflamação, no entanto, o acusado alegou que era seroma (líquido amarelo pós-cirúrgico), prescrevendo medicação oral, depois sessões de carboxiterapia e ozonioterapia, havendo, nos termos expostos na exordial acusatória, evolução satisfatória com o clareamento do mamilo.

De acordo com o Ministério Público, ao final de mês de novembro de 2015 houve a formação de uma fístula no mamilo direito e mesmo com medicação, a paciente passou a apresentar febre com calafrios e dores nas mamas, com o agravamento do quadro, tendo a vítima, no dia 04/01/2016, por conta própria, realizado uma ultrassonografia mamária, quando se constatou que na área abaixo da pele da mama, próximo a região esternal, havia a coleção de líquido em 6,4ml, quando a ofendida repassou a informação ao acusado que recomendou-lhe que fosse drenado o local que continha o líquido por meio do procedimento de punção (seringa com agulha), bem como, que tal procedimento fosse agendado com sua secretaria Larissa Silva e que seria realizado com outro médico.

Consignou o Ministério Público, que no dia marcado para a punção, não havia nenhum médico na clínica do acusado para realizá-lo, todavia, ele foi efetuado por uma enfermeira que tinha experiência no procedimento, após orientação do acusado, no entanto, não houve sucesso na intervenção, o que, voltou a se repetir no dia 05/01/2016, quando outro médico realizou mais uma punção. A vítima, em 07/01/2016, procurou o médico radiologista, Pedro Paulo Arruda, que, por sua vez, realizou uma punção na primeira, drenando cerca de 09ml (nove) de líquido amarelo e viscoso, sendo este encaminhado para análise no laboratório “Dr. Paulo Azevedo”, sendo registrado pela acusação que a vítima entrou em contato telefônico com o acusado para que ele lhe indicasse quais exames deveriam ser feitos, momento em que o médico Rui Azevedo lhe orientou a fazer uma “pesquisa e cultura de microbactérias”.

Diante da recomendação, afirma a acusação que a paciente desconfiou do exame, pois como é médica, percebeu que a medicação que lhe foi passada pelo acusado, desde o mês de novembro do ano de 2015, somada a última recomendação, são indicadas para pacientes que compõe quadro de infecção por microbactéria, algo que em momento algum lhe foi informado, registrando o Ministério Público que a vítima nunca foi encaminhada pelo médico Rui Azevedo a um infectologista.

Em 11/01/2016, a vítima obteve os resultados dos exames laboratoriais, a partir da amostra do líquido puncionado, recebendo a informação de que havia “micobactérias atípicas” na lâmina em que foi feito o exame. A vítima, informou os resultados ao acusado, que, por sua vez, mandou suspender o uso do medicamento Ceftriaxone e retornasse com a medicação Claritromicina.

No dia 12/01/2016, a paciente realizou uma ultrassonografia mamária, por conta própria, pois o acusado nunca solicitou qualquer espécie de exame radiológico. O resultado do exame indicou a existência de várias alterações, como nova coleção líquida em processo de fistulização, localizado a 04 (quatro) mm abaixo da pele.

Registra o órgão ministerial, que o acusado após o retorno de uma viagem realizou nova punção na vítima coletando o material e o enviando ao Instituto “Evandro Chagas”, para análise.

A vítima, ainda no dia 12/01/2016, procurou atendimento médico na Unimed Belém, unidade “Doca”, quando foi atendida pela médica infectologista Aldeia Bastos que lhe prescreveu outra medicação (Amiacina, 1g, ao dia), durante 07 (sete) dias, orientando-a a manter a medicação Claritromicina (500mg de 12/12 horas, por seis meses).

A ofendida, após a realização de novos exames de imagem, constatou a existência de sinais de infecção e inflamação, solicitando ao médico Rui Azevedo que fosse submetida uma nova cirurgia em caráter de urgência para a retirada das próteses mamárias, conforme orientação da médica Aldeia Bastos, entretanto, afirma que o acusado se recusou inicialmente a operá-la, pois não havia necessidade. Em seguida, no entanto, o acusado orientou a vítima que se operasse novamente no Hospital Guadalupe, mas ela se recusou em razão do que havia ocorrido. Logo depois, a vítima procurou o médico Marcus Barcelos no Hospital Adventista de Belém, para que este agilizasse sua cirurgia. A ofendida foi então novamente operada no dia 14/01/2026, pelo acusado, o médico Rui Aquino Azevedo.

Após a realização de mais alguns exames (ultrassonografias mamárias), ocorridos no mês de fevereiro do ano de 2016, quando foi confirmada a existência de infecção e o aparecimento de inúmeras coleções de conteúdo de líquido espesso, houve o rompimento da relação médico-paciente no dia 25/02/2016, uma vez que a vítima foi solicitar ao médico Rui Azevedo os resultados dos exames histopatológicos e bacteriológicos do material orgânico e das próteses retiradas do corpo da enferma durante a cirurgia ocorrida em 14/01/2016 e obteve como resposta que o mesmo havia descartado o material coletado.

Registrou o
dominus litis
, que os fatos dispostos nos autos restam comprovados através da vasta documentação contida nos autos da sindicância 169/2016, instaurada pelo Conselho Regional de Medicina e ainda de acordo com o laudo pericial exarado pelo Centro de Perícias Cientificas “Renato Chaves”, que registra que as intervenções cirúrgicas executadas pelo acusado resultaram à vítima: perigo de vida, debilidade e deformidade permanente.

Por fim, aludiu o órgão ministerial que o acusado realizou cirurgia na ofendida com instrumental não esterilizado de forma adequada, o que era sua obrigação, uma vez que era o responsável pelo ato cirúrgico, o que, afirma, foi determinante para aquisição de microbactéria, que é introduzida no organismo da vítima, assumindo o risco de produzir o resultado, pois utilizou materiais durante a primeira cirurgia que sabia não terem sido esterilizados de forma prevista em norma técnica e, além disso, de forma dolosa deixou de enviar o material retirado das mamas da vítima na segunda cirurgia para exame microbiológico, o que, retardou o início do tratamento adequado fazendo com que ela ficasse com a lesão gravíssima descritas nos autos.

Por tais fatos, o acusado foi denunciado pelo crime descrito no art. 129, §1°, incisos I, II e III e §2°, IV c/c art. 61, II, “g”, todos do Código Penal Brasileiro, requerendo, ao final, a fixação de valor mínimo de reparação dos danos causados pela infração penal (art. 387, IV, do CPP).

Transcorrida a instrução criminal, o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a denúncia
,
desclassificando o delito para lesões corporais culposas,

condenando
RUI ANTÔNIO AQUINO DE AZEVEDO
nas sanções punitivas do
art.
129, §§ 6º e 7º, c/c art. 121, §4°, 1ª parte
, ambos do Código Penal Brasileiro,

fixando-lhe a pena de
01 (um) ano de detenção
a ser cumprida em regime aberto, sendo a reprimenda imposta substituída por 01 (uma) pena restritiva de direito, consistente no pagamento de 120 (cento e vinte) salários-mínimos.

Nas razões recursais (ID 10382112), a assistente de acusação Bruna Bezerra Koury de Figueiredo, representando a vítima
ROSANA DIAS COELHO DE MATTOS
,
pugna pela condenação do Apelante/Apelado Rui Aquino de Azevedo no crime previsto no
art. 129, §1º, I, II e II e §2º, IV, c/c art. 61, II, “g”
, todos do Código Penal, aduzindo que as provas carreadas aos autos, materiais e testemunhais, indicam a ocorrência de dolo eventual, assumindo, portanto, o risco de causar o resultado lesão corporal grave e gravíssima na vítima.

Em contrarrazões (ID 10811730), a defesa do Apelante/Apelado Rui Aquino de Azevedo, requer o conhecimento e improvimento da apelação.

Por sua vez, a defesa do apelante/apelado
RUI AQUINO DE AZEVEDO
, nas razões do apelo (ID 10404099), requer em matéria
preliminar

a declaração de nulidade da sentença condenatória por violação ao princípio do juiz natura
l.

Argumenta, nesse sentido que o juízo
a quo
reconheceu no decorrer da sentença, que não houve crime de lesão corporal dolosa, mais sim o crime de lesão corporal culposa, logo, entende a defesa do apelante/apelado que os autos da ação penal deveriam ter sido encaminhados ao Juizado Especial Criminal,
ex vi
do art. 61, da Lei n.° 9.099/95 e não sentenciar sobre um crime que reconheceu não ser de sua competência.

Por tais motivos, pugna pelo reconhecimento da preliminar suscitada, tornando nula a sentença prolatada, encaminhando-se os autos ao juizado especial criminal.

No mérito
, postula por sua absolvição em razão de não constituir o fato infração penal (inciso III, do art. 386, do
C
PP) e por não existir prova de ter o apelante concorrido para a infração penal (inciso V, do art. 386, do CPP), bem como não existir prova suficiente para a condenação (inciso VII do art. 386 do CPP).

Subsidiariamente, postula pela
redução da pena-base, alegando valoração equivocada por parte do juízo sentenciante no que diz respeito as circunstâncias judiciais que tratam da culpabilidade e das consequências do crime
. Por fim, pugna pela redução da prestação pecuniária asseverando que a situação financeira do apelante/apelado fora presumida sem amparo nas provas dispostas nos autos processuais.

Em contrarrazões (ID

21643002), o Ministério Público requer o conhecimento e no mérito pugna pelo improvimento do recurso de apelação apresentado por Rui Aquino de Azevedo.

A assistente de acusação se manifestou pela rejeição dos pleitos lançados no recurso do apelante/apelado Rui Azevedo (ID 18382909).

A Procuradoria de Justiça, manifestou-se pelo conhecimento e o improvimento de ambos os recursos, mantendo-se inalterada a sentença condenatória proferida pelo juízo
a quo
.
(ID 22891162).

É o relatório,
sem revisão
. (crime apenado com detenção, art. 610, do CPP).

VOTO

01
.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA
,
POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
.

Requer a defesa que representa o apelante/apelado
RUI AQUINO DE AZEVEDO
em matéria preliminar, a declaração de nulidade do
decisum
condenatório, afirmando que o Juízo da 7ª Vara Criminal reconheceu em sentença condenatória, que não houve crime de lesão corporal dolosa, mas sim o delito de lesão corporal culposa, logo, o procedimento correto, neste caso, seria a remessa dos autos para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 61 da Lei n.° 9.099/95 e não sentenciar sobre um crime que reconheceu não ser de sua competência.

Da análise aos autos, entendo que a
preliminar
arguida não merece acolhimento, pois o magistrado atuou dentro de sua competência ao instruir e julgar o caso com base na denúncia de lesão corporal dolosa. O reconhecimento do caráter culposo da conduta ocorreu apenas na fase de sentença, mediante reclassificação jurídica (
emendatio libelli
) nos termos do art. 383
[1]
do CPP, o que, não implica alteração da competência.

Neste sentido, trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
INCOMPETÊNCIA RELATIVA. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. RECLASSIFICAÇÃO DO CRIME NA SENTENÇA. PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE.

1. A competência do Juizado Especial Criminal para julgar crimes de menor potencial ofensivo é de natureza relativa e, portanto, admite prorrogação, principalmente quando a questão da competência não foi arguida pela defesa em momento oportuno.

2. Reconhecida a natureza de menor potencial ofensivo do delito apenas na sentença, após completa instrução do feito no juízo comum, não há razão para se declarar a nulidade ou remeter os autos ao Juizado Especial Criminal, uma vez que o réu exerceu amplamente seu direito ao contraditório e à ampla defesa
.

3
. A prorrogação da competência do juízo comum é válida nesse contexto, considerando que a instrução já foi realizada e a defesa não suscitou a incompetência do juízo em fase preliminar. 4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.
(
RHC 139.157/SP
, relator Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 01/12/2020).

Com efeito, remeter o processo ao Juizado Especial Criminal ao final da instrução prejudicaria a economia processual e a celeridade da justiça, contrariando princípios basilares do processo penal.

Por tais motivos, a sentença proferida pelo juízo originário permanece válida e legítima, não havendo necessidade de deslocamento de competência para o JECRIM.

Assim sendo,
rejeito
a
preliminar
arguida pelo apelante.

Satisfeitos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos e passo a análise do mérito.

02. MÉRITO

DO RECURSO APRESENTADO POR ROSANA DIAS COELHO DE MATOS.

2.1.
PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO APELANTE/APELADO RUI AZEVEDO NO CRIME DO ART. 129, §1º, I, II E II E §2º, IV, C/C ART. 61, II, “G”, AMBOS DO CP. CONJUNTO DAS PROVAS QUE INDICA A OCORRÊNCIA DE DOLO EVENTUAL.

A assistente de acusação, pugna pela condenação do Apelante/Apelado Rui Aquino de Azevedo no delito previsto no
art. 129, §1º, I, II e II e §2º, IV, c/c art. 61, II, “g”
, ambos do Código Penal, aduzindo que as provas carreadas aos autos, materiais e testemunhais, indicam a ocorrência de dolo eventual, afirmando que o acusado assumiu o risco de causar o resultado lesão corporal grave e gravíssima na vítima Rosana Dias Coelho de Matos.

Para que se reconheça o dolo eventual na conduta do Apelado/Apelante, seria necessário comprovar que ele
previu o resultado lesivo como possível e, mesmo assim, assumiu conscientemente o risco de sua ocorrência
.

No caso do médico Rui Antônio Aquino de Azevedo, entendo que os elementos probatórios acostados aos autos e dispostos no presente voto, não demonstram de maneira clara, segura e inequívoca que ele agiu com indiferença quanto à possibilidade de causar dano à vítima durante o procedimento cirúrgico, tampouco que ele tivesse intenção de lesionar a paciente.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL
. LESÃO CORPORAL GRAVE. PROCEDIMENTO MÉDICO
. LIPOASPIRAÇÃO. LESÕES NO RIM E NO PERITÔNIO. TIPICIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO
. LESÃO CORPORAL CULPOSA
. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. 1. Deve ser reformada a sentença condenatória, pois o conjunto probatório autoriza a desclassificação da conduta descrita na denúncia como lesão corporal com dolo eventual para lesão corporal culposa, nos termos dos art. 617 e 383 do Código de Processo Penal. 2. Após realização de cirurgia estética de lipoaspiração realizada pelo acusado médico cirurgião na vítima, esta apresentou “laceração no polo inferior do rim esquerdo”, restando constatado pelo laudo de exame de lesões corporais a ocorrência de “perfurações no peritônio, sendo 13 do lado esquerdo e 04 do lado direito”, ensejando a realização de nova cirurgia de emergência, consistente em uma laparotomia, quando os médicos constataram que, além da lesão no rim, havia a presença de ar incomum no local da primeira intervenção com perfurações no peritônio da paciente, intercorrências não naturais no procedimento de lipoaspiração.
3. O conjunto probatório não confirma que o acusado agiu com dolo eventual de lesionar a vítima, pois as provas colhidas não autorizam a conclusão de que ele previu resultado diverso do pretendido, assumindo o risco de sua ocorrência, uma vez que foi contratado como médico cirurgião plástico para realizar o procedimento, que infelizmente não saiu conforme desejado, o que não significa que agiu, aceitando o risco de que, com sua conduta, poderia perfurar o rim da vítima.
4. Do que se extrai do conjunto probatório, as lesões decorreram de negligência e imprudência, pois o acusado foi negligente porque não fez a cirurgia devidamente acompanhado por um segundo cirurgião, de modo que agiu com indiferença e descuido ao não adotar a cautela necessária, bem como foi imprudente, uma vez que agiu de forma diversa da esperada, quando, não aplicando a técnica correta, provocou dezessete perfurações no peritônio da vítima e atingiu o rim dela.

5. Nesse quadro, não havendo prova segura de que o acusado agiu com dolo eventual e ficando comprovado que agiu com culpa, impositiva a desclassificação da conduta para aquela do tipo penal do art. 129, § 6º, do CP, ou seja, lesão corporal culposa
.

6. Se a pena máxima cominada ao crime é de um ano, que prescreve em quatro e tal prazo foi ultrapassado entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, decreta-se a extinção da punibilidade com base na prescrição da pretensão punitiva. 7. Apelação parcialmente provida em dissonância com o parecer da Procuradoria de Justiça. (TJRR, Apelação Penal, 0001073-44.2012.8.23.0010, Relator: GRACIETE SOTTO MAYOR RIBEIRO, Data de Julgamento: 26/07/2022, Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/08/2022).

Percebe-se que o precedente do Tribunal de Justiça de Roraima (TJRR) na Apelação Criminal nº 00010734420128230010, traz um caso análogo envolvendo erro médico em procedimento cirúrgico, que, também diz respeito a realização de uma cirurgia plástica. No caso, houve lesões graves no rim e no peritônio da paciente durante uma lipoaspiração, mas o tribunal entendeu que não havia dolo eventual, pois não ficou comprovado que o médico assumiu o risco de causar tais lesões.

Assim como no precedente, compreendo que não existem evidências firmes e seguras de que ele tenha, de qualquer forma, premeditado ou aceitado o risco de causar infecção na paciente, inoculando em seu organismo a bactéria
Mycobacterium abcessus
.

Por tais motivos, rejeito os argumentos apresentados pela assistência de acusação.

03. DO RECURSO APRESENTADO POR RUI ANTÔNIO AQUINO DE AZEVEDO.

3.1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NEGATIVA DE AUTORIA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 386, III, V e VII DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO.

Postula o acusado, por sua absolvição alegando que os fatos dispostos nos autos não constituem infração penal, conforme dispõe o inciso III, do art. 386, do CPP, registrando, que não existem elementos probatórios de ter o apelante concorrido de qualquer forma para a infração penal (inciso V, do art. 386, do CPP), bem como não existir prova suficiente para a condenação (inciso VII do art. 386 do CPP).

No contexto que se apresenta, entendo pertinente apresentar alguns trechos da r. sentença exarada pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca da Capital, que após o exame da extensa prova oral e documental, impôs ao acusado a pena de
01 (um) ano de detenção
em razão da prática do crime lesões corporais culposas em desfavor de Rosana Dias Coelho de Matos, quando o magistrado destacou as declarações
registradas pela vítima em juízo (ID 10239433, fls. 2040 a 2045) e que sustentam a denúncia
apresentada pelo Ministério Público do Estado do Pará:

a)

“Sustenta a sua acusação em procedimentos de esterilização dos materiais cirúrgicos não observados pelo denunciado,
bem como a falta de higiene no ambiente cirúrgico, alicerçando sua acusação, no relatório de vistoria técnica, constante do anexo III, as folhas 759 e seguintes dos autos, que foi efetuada no Hospital Guadalupe
,
pelo Departamento de Vigilância Sanitária
em
28 de janeiro de 2016
, nos
setores Centro Cirúrgico e CME
, na prova testemunhal, nos exames de Corpo de Delito, histopatológico e de cultura,
afirmando que o denunciado, embora não pretendesse o resultado mais grave, assumiu o risco de produzi-lo.
Como prova os depoimentos dos profissionais que atuaram no procedimento cirúrgico e no tratamento pós-operatório”;

b)

“Que fez a cirurgia no dia
18 de novembro
e no dia seguinte logo no primeiro curativo já estava com o mamilo direito totalmente enegrecido e ficou preocupada de perder o mamilo, dizendo o Dr. Rui que não teria problemas, pois iria encaminhá-la para sua
clínica de tratamento de carboxiterapia
, um tratamento extremamente doloroso;
que ao ser ministrado pelo Dr. Rui o medicamento Claritromicina
, tal fato contribuiu para o agravamento de seu quadro de saúde, apresentando como prova o próprio parecer do médico infectologista Dr. Lourival Marsola, inquirido em juízo”;

f)

“Que quanto à indagação se houve algum exame, alguma investigação que
comprove a existência de microbactéria no centro cirúrgico em que foi operada na primeira vez, se existe esta relação com algum instrumento utilizado na cirurgia, o que fala a favor disso são os órgãos reguladores onde colocam que o material dele, a sala C utilizada pelo Dr. Rui, não estava adequada na RDC, não obedecia as normas de esterilização, fala que havia moldes de próteses reutilizados, sem o número do registro de quantas vezes foram reprocessados, não tendo o seu prontuário a etiqueta, que é o integrador
”;

k)

“Que quando se recuperou e
teve condições físicas e clínicas de tomar providências, de procurar a justiça e denunciar ao CRM e colocar todos os fatos a Presidente do CRM, que se prontificou a abrir a sindicância
foi porque como médica deve o favor a sociedade de evitar que outras pessoas, passasse o que passou”;

l)

“
Que quando leu os autos observou que eram três pacientes acometidos com a mesma bactéria
e que no prontuário no Guadalupe que não havia o integrador, que era o integrador, o controle de que aquele material foi esterilizado ou não; como também,
teve acesso pelos órgãos reguladores da Vigilância Sanitária-DEVISA, que esteve no hospital e efetuou autuações contra o Dr. Rui Aquino, que a cinco anos o Hospital Guadalupe não tinha licença a funcionar e que em 2014 havia casos de reincidência do Dr. Rui com microbacteriose”
;

n)

“Que teve ele (o acusado) intenção de esconder isto tudo; Que quando esteve em São Paulo foi informada pelos médicos que adquiriu a bactéria,
foi infectada pelo ato cirúrgico mal esterilizado, um molde de prótese, que disse que o réu não utilizou, mas não sabe, mas havia no armário dele moldes de prótese sem registro de quantas vezes foram utilizados
,
como também não havia no armário dele material adequado para esterilização, segundo os órgãos reguladores, e depois do inoculada, isso foi saturado e lá ficou; que a segunda cirurgia não foi realizada no Hospital Guadalupe por não se sentir segura para realizar a segunda cirurgia lá; que entrou para ser operada anestesiada e não viu as instalações
;
que sua especialidade é clínica não entra em centro cirúrgico; que quando foi acompanhar suas filhas, após, entrou devidamente paramentada, vestida, até por ser mãe, por segurança, vestida, entrando no hospital, não iria adquirir esta bactéria, pois ela tem que ser inoculada
”;

o)

“
Que não adquiriu a bactéria quando foi acompanhar suas filhas porque estava ali com a cirurgia fechada, com curativo e não poderia adquirir desta forma; que não supõe que adquiriu a infecção da cirurgia dele
,
tem certeza, porque estava saudável e adquiriu a bactéria conforme mostra o Laudo Histopatológico de sua cirurgia em São Paulo e foi operada pelo Dr. Rui, duas vezes
, que infelizmente ainda o procurou no dia 14 de janeiro, se não teria perdido o seu musculo peitoral; que o Laudo Histopatológico realizado em São Paulo, onde foi realmente ressecado tudo que não foi ressecado pelo Dr. Rui, está nos autos comprovando que teve microbactéria abcesso extremamente resistente aos antibióticos”.

Feitas tais considerações e antes de analisar com mais cuidado as questões mencionadas alhures, é relevante pontuar que esta relatora, também após detida análise dos autos, não desconhece e muito menos pode se omitir no que diz respeito as consequências físicas e psicológicas sofridas pela ofendida, após os procedimentos médicos realizados e extremamente necessários para debelar o processo infeccioso do qual a médica Rosana Dias Coelho de Matos foi acometida, assim como ocorre com outras mulheres que após cirurgias plásticas similares passam por igual sofrimento que em casos mais extremos, podem levar a morte.

Entretanto, apesar de ser incontestável o fato de ter a vítima contraído infecção bacteriana após processo cirúrgico para realização de
adenosmastectomia bilateral e profilática, bem como e no mesmo ato cirúrgico a troca de próteses mamárias, procedimentos técnicos realizados pelo apelante
Rui Antônio Aquino de Azevedo e por outro profissional de saúde que estava no Centro Cirúrgico do Hospital Guadalupe no dia 18/11/2015
, causando a ofendida sequelas físicas e mentais conforme descrito no laudo de perícia de lesão corporal (ID 10239091, fl. 24/25), entendo, sem hesitar, que não está comprovado o chamado
nexo de causalidade

entre a conduta do acusado e as lesões sofridas pela vítima
, inexistindo no decorrendo do contexto probatório

plena certeza no que tange a origem da contaminação que resultou na infecção que atingiu a vítima, remanescendo intensa dúvida, apresentando-se um quadro razoável de questionamentos que devem ser feitos, para que não se perpetue condenação injusta imposta pelo aparelho estatal.

3.2. DA AUSÊNCIA DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO ACUSADO E AS LESÕES SOFRIDAS PELA VÍTIMA.

Entende-se, por nexo de causalidade ou relação de causalidade, como bem pode ser interpretado a partir do que prescreve o art. 13
[2]
, do Código Penal e diante do que conceitua a própria doutrina
[3]
, o
vínculo formado entre a conduta praticada por seu autor e o resultado por ele produzido
. É por meio da chamada relação de causalidade que se conclui se o resultado foi ou não provocado pela conduta, autorizando, se presente a tipicidade, portanto, a configuração do fato típico.

Partindo dos pontos destacados neste voto, extraídos da sentença condenatória, conjugando-os com conceito retromencionado, observo que há uma imensa dificuldade de se afirmar com plena certeza e convicção de que o apelante Rui Antônio Aquino de Azevedo, tenha sido com as condutas por ele adotadas o responsável direito pela contaminação da vítima, uma vez que no dia em que foi realizada a cirurgia
adenosmastectomia bilateral e profilática
, isto é,
18/11/2015
no centro cirúrgico do Hospital Guadalupe, outro profissional médico, mastologista,
estava presente e participou diretamente dos procedimentos cirúrgicos, que objetivavam a retirada total das mamas e a colocação de próteses
. Então, primeiro, questiona esta relatora: porque atribuir ao apelante a conduta criminosa que resultou na contaminação da ofendida, se outro médico também “manuseou”, “tocou” na vítima para a realização da cirurgia para a retirada das mamas?

Nesse sentido, observa-se que no itens “a”, “f”, “n” e “o”, colhidos da r. sentença, que a acusação apresentada pela vítima e encampada pelo Ministério Público, verifica-se que apenas o apelante, figura como o principal responsável pelo crime, no entanto, em momento algum menciona-se que os atos cirúrgicos foram praticados pelo recorrente e por outro médico, que sem a intenção de fazê-lo ou de qualquer forma causar danos em desfavor da ofendida, pode perfeitamente ter sido o responsável pela contaminação bacteriana.

Nesse ponto de vista, vejamos o que informa a prova oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que, também, encontra-se transcrita no
decisum
condenatório, destacando-se os depoimentos do médico mastologista Mário Otávio Simões (ID 10239433, fls. 2.003 a 2.006), que esteve presente no ato cirúrgico e atuou diretamente nos procedimentos na cirurgia da vítima, da médica anestesiologista Dulcilene de Cássia Pantoja (
ID 10239433, fls. 2013 a 2016)
, que também estava presente no referido ato cirúrgico e da instrumentadora cirúrgica Estenia Kelly do Nascimento Moreira, que também participou da cirurgia
adenosmastectomia bilateral e profilática.

Primeiro e na parte que interessa, declarou o depoente
MÁRIO OTÁVIO SIMÕES
,
verbis
:
“
Que que é obstetra, ginecologista e mastologista
; Que no mês de novembro a Dra. Rosana lhe procurou, já era mastologista, já a acompanhava, pois trabalham juntos na clínica e ela lhe pediu para participar da troca da prótese dela;
Que já havia ela consultado com o Dr. RUI na época e que já estava no tempo de trocar a prótese e que gostaria de fazer retirada da glândula mamária pois tinha precedente de câncer de mama
; Que disse que sim, não tinha problema algum, nenhuma objeção; Que ela perguntou na época onde poderia ser feito o procedimento, tendo indicado o hospital em que operava, o hospital Saúde da Mulher; Que ficou ela de acertar questão de local, data;
Que depois ela lhe informou que seria no Guadalupe, lhe dando a data, novembro, dia 18
;
Que disse a ela que estaria lá e não havia problema
;
Que teve contato telefônico com o Dr. RUI sobre o procedimento, sobre a retirada da prótese e efetuada a mastectomia
;
Que sua função seria participar da parte em que seria efetuada a retirada da glândula mamária profilaticamente
,
posteriormente iria efetuar a cirurgia reconstrutiva com a prótese e a plástica da mama
;
Que na verdade, na mastectomia entrou como auxiliar; Que sua função foi auxiliar o médico que estava a efetuar o procedimento
; Que a adenomectomia era a parte que foi pedida pela paciente para acompanhar;
Que é médico mastologista cirurgião
,
é o cirurgião que também executa a cirurgia, entretanto não faz a retirada da prótese
;
Que o cirurgião plástico poderia efetuar a cirurgia sozinho, entretanto, é de bom tom que se apresentem os dois
;
Que o procedimento iniciaria pela retirada da prótese e depois a reconstrução; Que quando ingressou no bloco cirúrgico, não viu algo que indicasse que a cirurgia não deveria ser realizada por risco de contaminação, os materiais já estavam abertos
;
Que não viu o invólucro, a caixa dos materiais e nem de ter visto algo na mesa de cirurgia inadequado
;
Que não lembra se havia no bloco cirúrgico armário ou depósito que contivesse materiais cirúrgicos
; Que todos os materiais devem vir etiquetados, menos os descartáveis; Que não sabe se as próteses utilizadas exigiam moldes, pois não é sua especialidade;
Que o auxiliar na verdade procede todo o ato juntamente com o cirurgião; Que é o titular do procedimento; Que também manipulou a paciente, com os materiais que estavam no hospital”
.

Por sua vez, a médica
DULCILENE DE CÁSSIA PANTOJA MOTA
, médica anestesiologista, declarou igualmente,
verbis: “
Que é médica anestesiologista; Que participou da primeira cirurgia da paciente
;
Que tem um protocolo para grande maioria das cirurgias em geral, que inicia quando a paciente entra na sala e em seguida é colocada uma identificação, sendo ela colocada na mesa de cirurgia, primeiramente o Dr. RUI faz a marcação, enquanto preparam todo o material que é aberto no momento em que a paciente já está na sala de cirurgia, nada é aberto com antecedência
;
Que todos os materiais são estéreis, vêm lacrados e abrem, como também a enfermagem tem seus protocolos de abertura desse material de pinça, de campos cirúrgicos, são estéreis, são fechados, então tudo foi realizado dentro do protocolo normal de cirurgia, nada fugiu do protocolo de cirurgia, nesta cirurgia especificamente como estavam acostumados a trabalhar, nada fugiu
;
Que todas as medidas tomadas são as que são tomadas de maneira rotineira, a ministração de antibióticos, abertura do material cirúrgico quando a paciente está dentro da sala de cirurgia
e
para não dizer que não houve nada de diferente na rotina, houve a presença de mais uma pessoa na sala que foi a presença do mastologista, que era uma pessoa que não era da equipe e que naquele dia especificamente iria entrar a pedido da paciente para efetuar a retirada da glândula mamária, adenosmastectomia
, sendo que o que lhe falaram no momento da cirurgia que ele iria entrar e o Dr. RUI após faria a reconstrução, a parte estética da mama da paciente;
Que o mastologista entrou no campo, fez o procedimento cirúrgico, tanto que o nome dele foi lançado em sua ficha de anestesia e na ficha de enfermagem; não recorda de nenhum tipo de intervenção do Dr. RUI no procedimento realizado pelo mastologista, a adenosmastectomia
;
Que na verdade foi uma cirurgia dentro do que estão acostumados na equipe do Dr. RUI, que não viu nenhum tipo de intervenção do Dr. RUI neste sentido
; Que eles conversaram sobre o caso durante cirurgia e tudo transcorreu normal;
QUE NÃO HÁ COMO DIZER EM QUAL ATO A BACTÉRIA TERIA ENTRADO NA PACIENTE, ATÉ MESMO PORQUE OS DOIS CIRURGIÕES ESTAVAM TRABALHANDO NO MESMO CAMPO CIRÚRGICO, MANUSEANDO COM AS MÃOS, NÃO TENDO COMO SEPARAR A MÃO DE QUEM FEZ O QUE
; Que trabalha com procedimentos invasivos também, tendo que fazer anestesia na coluna dos pacientes e isso depende também de matéria a ser esterilizada e nunca se sentiu no hospital desconfortável para fazer isso;
QUE SEMPRE LHE ENTREGARAM O MATERIAL ADEQUADAMENTE PREPARADO LACRADO E NUNCA OUVIU FALAR SOBRE ISSO
”.

Portanto, como se depreende dos depoimentos colhidos em juízo, fica comprovado que
os procedimentos médicos foram, sem dúvida, realizados por 02 (dois) especialistas, neste caso, primeiro, o mastologista, e logo em seguida o cirurgião plástico. Assim, como pode se atribuir a responsabilidade exclusivamente ao apelante e afirmar de forma peremptória que ele é o causador pela contaminação sofrida pela vítima, se outro profissional também atuou no processo operatório
.

Ademais, não se pode esquecer que em qualquer ato ou procedimento cirúrgico, complexo ou não, há sempre na retaguarda uma equipe de enfermagem responsável pela verificação dos materiais que serão utilizados nas cirurgias e no caso do Hospital Guadalupe, temos o CME (Centro de Materiais de Esterilização).

De mais a mais, os depoentes, médicos experientes em suas áreas de atuação, foram enfáticos ao afirmar, que no decorrer dos procedimentos cirúrgicos, não havia nada de anormal que
pudesse, minimamente, indicar ou demonstrar que a cirurgia não poderia ser feita naquele instante
, ante a possibilidade de contaminação. Destaca-se, nesse sentido, o que disse o mastologista Mário Otávio Simões:
“
QUE QUANDO INGRESSOU NO BLOCO CIRÚRGICO, NÃO VIU ALGO QUE INDICASSE QUE A CIRURGIA NÃO DEVERIA SER REALIZADA POR RISCO DE CONTAMINAÇÃO; QUE NÃO LEMBRA SE HAVIA NO BLOCO CIRÚRGICO ARMÁRIO OU DEPÓSITO QUE CONTIVESSE MATERIAIS CIRÚRGICOS”
.

Da mesma forma, afirmou a anestesiologista Dulcilene Pantoja:
“
Que todos os materiais são estéreis, vêm lacrados e abrem, como também a enfermagem tem seus protocolos de abertura desse material de pinça, de campos cirúrgicos, são estéreis, são fechados, então tudo foi realizado dentro do protocolo normal de cirurgia, nada fugiu do protocolo de cirurgia, nesta cirurgia especificamente como estavam acostumados a trabalhar, nada fugiu
”.

Complementado os fatos colhidos durante a instrução probatória, vejamos o que esclareceu a instrumentadora
Estenia Kelly do Nascimento Moreira
, transcrito de forma detalhada no
decisum
condenatório,
verbis: “Que trabalha com o denunciado há seis anos, sendo que veio a conhecer a vítima no procedimento de cirurgia;
Que estava presente no procedimento cirúrgico como instrumentadora, sendo realizado no Hospital Guadalupe, hospital em que era realizado a maioria das operações do réu
;
Que quanto aos protocolos antes, durante e depois da cirurgia, há todo um preparo, desde a clínica que o Dr. passa, ao seu conhecimento no hospital a paciente faz uma assepsia com cloricidina
,
nenhuma medicação é tomada sem antes ser tiradas todas as dúvidas com o médico; já vem tudo, desde cinta, já vem uma programação, tamanho de prótese, tamanho de cinta
;
meia, bigmax mediante a cirurgia que vá ser realizada; Que tem a equipe de circulante da sala, onde trabalham juntos;

tem a equipe do CME que é o Centro de Materiais de Esterilização
; Que o primeiro procedimento do circulante é solicitar os integradores, os papeizinhos que confirmam se os material está sendo esterilizado ou não; Que o circulante é quem fica na sala para dar apoio, o qual é do hospital; Que o financeiro entra em campo e, entregues os integradores, sendo aberta a caixa estando tudo OK, colocado o instrumental na mesa, prossegue a cirurgia;
Que só vai seguir o procedimento se estiver tudo OK; que são colocados os materiais na mesa e entram em cirurgia
;
Que este procedimento é registrado e entregue pra ele, sendo que colocam na ficha; Que além dos materiais do hospital tem o material da clínica, material do cirurgião, pois como a maioria das cirurgias são realizadas no Guadalupe, sendo que as caixas do Dr. RUI ficam no Guadalupe
;
Que mesmo os instrumentos cirúrgicos pertencentes ao Dr. RUI são esterilizados pelo hospital
;
Que neste procedimento não foram utilizados moldes de prótese; que os moldes, quando chegou a trabalhar com o Dr. RUI, existiam os moldes mas nunca viu eles serem usados, porque na consulta dele ele olha a paciente, define e diz qual o tamanho da prótese; Que os moldes não fazem parte da caixa de instrumentos cirúrgi
cos
, não fazem parte de nenhuma cirurgia;
Que no procedimento cirúrgico participou outro médico, o Dr. Mário; que ele participou, saiu e logo depois o Dr. RUI continuou com a plástica”.

Mais uma vez, observa-se, de fato, que dois médicos atuaram na cirurgia da vítima, logo, não pode se afirmar que o apelante foi o responsável direito pela pretensa contaminação da ofendida, além do que e como registrado alhures, existem dentro do ambiente hospitalar outros setores que são responsáveis pela esterilização do material a ser utilizado nos processos cirúrgicos, como a equipe do CME (Centro de Materiais Esterilizados), logo há uma cadeia de responsabilidade a ser questionada no caso, que é complexo, e enseja, por oportuno, dúvidas quanto a culpabilidade do acusado.

Por fim, ainda neste ponto, destaco o acordão prolatado pelo Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará, nos autos do Processo Ético Profissional n.° 28/2019, quando se decidiu pelo arquivamento da sindicância apresentada contra o médico Rui Antônio Aquino de Azevedo (ID 15785176, fl. 2.289 a 2.290), quando a comissão sindicante, após exaustiva análise dos documentos carreados ao referido processo administrativo, apresentou as seguintes conclusões, demonstrando que não se pode com a certeza que o caso exige, afirmar que o apelante tenha sido o responsável direto por contaminar a vítima:

“Analisamos os fatos descritos pela denunciante, denunciado e o prontuário médico com muito cuidado e imparcialidade. Constatamos que inicialmente havia uma relação bastante boa entre médico/paciente.

A troca das próteses, após 10 anos se fez necessária e a cirurgia foi acertada, pela confiança existente com o Dr. Rui Azevedo.

Infelizmente, houve um problema sério de infecção por microbactéria que culminou com a quebra da relação médico/paciente. Os autos mostram que não houve intercorrência durante a cirurgia. No pós-operatório, os prontuários mostram que houve assistência médica condizente com o caso.

Encontramos algumas contradições entre o denunciado e denunciante das quais, sem provas mais robustas, restou à dúvida. A denunciante tem como foco principal de sua denúncia a infração ao artigo 1° do Código de Ética Médica que diz: art. 1°: Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável.

Como imperícia, imprudência ou negligência. Parágrafo único: a responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode se presumida.

“A negligência evidencia-se pela falta de cuidado ou de precaução com que se executam certos atos. Caracteriza-se pela inação, indolência, inércia, passividade. É um ato omissivo”.

Os autos mostram que o denunciado solicitou exames pré-operatórios, realizou a cirurgia e acompanhou o pós-operatório. As prescrição estão nos autos. A infecção por microbactéria não pode ser presumida como tenha sido implantada pelo cirurgião”.

Nesse sentido, eis o que decidem os tribunais acerca do tema em exame:

PENAL E PROCESSUAL PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO MÉDICA. HOMICÍDIO CULPOSO. NEXO DE CAUSALIDADE NÃO DEMONSTRADO
. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO CONDENATÓRIA. NEGLIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU.
I. A condenação pela prática de delito culposo exige a presença de prova segura da negligência, imprudência ou imperícia do acusado, assim como do nexo de causalidade entre a inobservância de deveres objetivos de cuidado e o resultado morte da vítima
; II. No caso em tela, não restou demonstrada a ocorrência de omissão imprópria, como preceitua o art. 13, § 2º, do CP, posto que das provas dos autos afere-se que a vítima recebeu o atendimento médico devido, embora tenha falecido; III.
A condenação deve ser lastreada em prova inequívoca por implicar em restrição ao direito à liberdade e, ocorrendo dúvidas, a absolvição é medida que se impõe, ancorado no princípio do in dubio pro reo
; IV. Apelo conhecido e desprovido. (TJMA, APR: 00009196720118100060 MA 0019712019, Relator.: JOSEMAR LOPES SANTOS, Data de Julgamento: 09/09/2019, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/09/2019.

APELAÇÃO.
HOMICÍDIO CULPOSO. ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO. IMPRUDÊNCIA, NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA. ERRO MÉDICO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE
. PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. PREJUDICADO O RECURSO DO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. 1. Em se tratando de crime culposo exigem-se os seguintes requisitos: (a) conduta voluntária; (b) resultado involuntário;
(c) nexo de causalidade
; (d) tipicidade; (e) previsibilidade objetiva; (f) ausência de previsão concreta por parte do agente; e (g) violação de dever objetivo de cuidado. A previsibilidade que se exige para fins da caracterização de um crime culposo é aquela previsibilidade possível ao homem médio. Além disso, em relação às hipóteses de inobservância de dever de cuidado ("imprudência", "negligência" ou "imperícia"), uma delas deve estar presente. Inteligência da doutrina de Guilherme de Souza Nucci, Victor Eduardo Rios Gonçalves, André Estefam, Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini. Precedentes do STJ (AgRg no RHC 172 .929/SP – Rel. Min. Ribeiro Dantas – Quinta Turma – j. em 13/03/2023 – DJe de 20/03/2023 e HC 702 .667/RS – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – Sexta Turma – j. em 02/08/2022 – DJe de 15/08/2022). 2. De acordo com a doutrina, a "imprudência" pode ser definida como uma conduta positiva, uma ação, que ocorre quando o agente toma uma atitude com falta de cuidado, sem precaução, de forma perigosa, afoita ou precipitada (a título de exemplo, pode-se mencionar a situação em que o agente dirige em excesso de velocidade e atropela um pedestre ou mesmo daquele que ao brincar com revólver municiado provoca um disparo acidental que atinge terceiro). 3. Por sua vez, a "negligência" é vista como uma conduta negativa, uma omissão, uma ausência de precaução que dá causa ao resultado, ocorrendo quando o agente, podendo tomar as cautelas exigíveis, não o faz por descaso (a título de exemplo, pode-se lembrar a situação onde o agente não providencia a manutenção dos freios do veículo e, por isso, provoca um acidente com vítima, ou mesmo a hipótese em que o agente deixa um veneno perigoso à mesa e o seu filho pequeno o ingere e vem a falecer) . 4. Por fim, a "imperícia" é definida como a demonstração de incapacidade ou de falta de conhecimentos técnicos no desempenho de arte, profissão ou ofício que, no caso concreto, provoca o resultado lesivo, eu lembrando que, por exigir qualificação ou habilitação legal para a arte ou o ofício, na sua ausência, a culpa é imputada ao agente por imprudência ou negligência (a título de exemplo, pode-se recordar do engenheiro que projeta casa sem alicerces suficientes e provoca a morte do morador).
5. Insuficiência de provas quanto ao crime de homicídio culposo praticado por suposto erro médico. A prova oral judicial não foi apta a confirmar os fatos narrados na denúncia. Em casos como este, onde se apura a existência de culpa por suposto erro médico, a prova pericial é de relevante importância para se verificar sobre a conduta do profissional da saúde, mesmo porque a Medicina é ramo da ciência dos mais complexos, que exige conhecimentos técnicos específicos
. Inteligência da doutrina de Luiz Carlos Nemetz, Flávio Fraga, Consuelo Taques Ferreira Salamacha e Genival Veloso de França. Precedente do STJ (REsp 1 .621.950/SP – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – Sexta Turma – j . em 14/02/2017 – DJe de 22/02/2017).
6. Decisão do Conselho Regional de Medicina, ao analisar o processo ético-profissional n. 13 .695-639/2017, concluiu, após análise pormenorizada e apurada de todas as provas coligidas, pela inexistência de culpa médica no falecimento da vítima (decisão ainda sujeita a recurso)
. A remissão feita pelo Magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a Pareceres do Ministério Público ou, ainda, às informações prestadas por Órgão apontado como coator)– constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir, tal como se verifica na espécie. Fundamentação "per relationem". Inexistência de afronta à norma constitucional insculpida no art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes do STF (RHC 221.785-AgR/RS – Rel. Min. NUNES MARQUES – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 07/03/2023; ARE 1.370.438-ED/PR – Rel. Min. GILMAR MENDES – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 28/02/2023; HC 222.534-AgR/RS – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 13/02/2023 – DJe de 17/02/2023; HC 210.700-AgR/DF – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 08/08/2022 – DJe de 09/09/2022; HC 186.720-AgR/SP – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 29/08/2022 – DJe de 31/08/2022; HC 213.388-AgR/RS – Rel . Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 27/04/2022 – DJe de 28/04/2022 e HC 207.155-AgR/PR – Rel . Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 14/12/2021 – DJe de 07/02/2022). 7 . Acervo probatório frágil. Ônus que era da acusação. Precedentes do STF (AP 1.032/DF – Rel. Min. EDSON FACHIN – Tribunal Pleno – j. em 22/04/2022 – DJe de 23/05/2022; AP 883/DF – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 20/03/2018 – DJe de 11/05/2018; AP 869/AL – Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – Voto Min. CELSO DE MELLO – Segunda Turma – j. em 29/09/2015 – DJe de 18/02/2016; HC 73.338-7/RJ – Rel. Min. CELSO DE MELLO – Primeira Turma – j. em 13/08/1996 – DJ de 19/12/1996).
Havendo dúvida se o réu praticou o crime ou não, deve ele ser beneficiado ("in dubio pro reo").
Na hipótese dos autos, aplica-se, queira-se ou não, o preceito do art. 155, do Código de Processo Penal: "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.". Inteligência da doutrina de Guilherme de Souza Nucci. Absolvição. 8. Absolvição por insuficiência de provas que não impedirá que se ajuíze, no âmbito cível, eventual ação indenizatória, tal como pretendia o assistente de acusação, filho da vítima, mercê da independência das esferas. Mesmo porque, no caso em tela, o ilícito penal também tem o potencial de gerar repercussões nos âmbitos civil e administrativo (indenizações e medidas disciplinares), haja vista que não foram reconhecidas causas de exclusão de ilicitude que poderiam fazer coisa julgada no cível (arts. 63 e 65, ambos do Código de Processo Penal) . Precedentes do STF (Rcl 52.364-AgR/DF – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 22/04/2022 – DJe de 26/04/2022; MS 38.103-AgR/DF – Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno – j . em 14/03/2022 – DJe de 18/03/2022 e MS 38.069-AgR/DF – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 18/12/2021 – DJe de 27/01/2022). 9. Provimento do recurso defensivo, prejudicado o recurso do assistente de acusação. (TJSP - Apelação Criminal: 0005512-31 .2014.8.26.0597, Sertãozinho, Relator: Airton Vieira, Data de Julgamento: 29/06/2023, 6ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/06/2023).

Assim, diante das questões que se apresentam em um primeiro momento, restou evidenciado que a vítima, após procedimentos para a retirada das mamas e a colocação de próteses, foi acometida por grave processo infeccioso, todavia, há uma clara e evidente dificuldade em se determinar qual o integrante da equipe médica foi o responsável pela contaminação, subsistindo, portanto, a dúvida sobre o
nexo de causalidade entre a conduta do apelante e a lesão corporal culposa
.

3.3
DA IMPOSSIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DA CAUSA QUE RESULTOU NO PROCESSO INFECCIOSO.

Outra questão que deve ser ressaltada, diz respeito a impossibilidade de se identificar com clareza, qual ou quais as causas que deram origem ao processo infeccioso que acometeu a vítima, que, repita-se, não se desconhece de sua gravidade.

No entanto, a partir de uma análise detalhada dos documentos que compõe a ação penal, observo que não pode ser afirmado, como bem fez a vítima durante seu depoimento em juízo, este transcrito pelo magistrado no decorrer da sentença condenatória e que a fundamentam, que a contaminação da paciente originou-se da
falta de higiene no ambiente cirúrgico ou que o material utilizado durante o ato cirúrgico estivesse mal esterilizado ou ainda que o acusado utilizava-se de moldes de próteses mamárias, sem o devido registro.

De início, cumpre destacar que o
laudo pericial
, como se sabe, busca oferecer elementos materiais firmes e seguros, que possibilitem ao juízo sentenciante firmar ou reformular suas convicções em relação aos fatos dispostos nos autos. Como se sabe, o perito apresenta ao julgador um trabalho técnico-científico especializado, que seja capaz de proporcionar uma segura e consciente convicção ao magistrado.

No entanto, analisando o
laudo de perícia de lesão corporal
n.° 2017.01.009337-TRA (ID 10239091, fl. 24/25), realizado pelo Instituto “Evandro Chagas” e em que pese tal documento descreva, repita-se, de forma detalhada as lesões físicas e psicológicas sofridas pela vítima (item 03), consequências originadas após o processo infeccioso por ela sofrido, fato este confirmado após a realização de exame de cultura para
mycobaterium
, com resultado positivo para a bactéria
Mycobacterium abcessus
(ID 10239237, fl. 865), observa-se que laudo pericial de lesão corporal em seu item n.° 04 (quesitos e respostas), é, a meu sentir,
inconclusivo
quando o médico-legista que subscreve o referido documento oficial, ao responder o segundo item, assim se manifestou quanto a origem da infecção:
“
Qual a ação, instrumento ou meio que produziu? (art. 129): resposta: outros, MEIO BIOLÓGICO”.

Com efeito, a contaminação por meio biológico se refere à presença indesejada de microrganismos, como
bactérias, vírus, fungos e parasitas
,
em um ambiente
,
que possa infectar um organismo vivo trazendo prejuízos para sua saúde
.

Verifica-se que não existem provas cabais que possam afirmar que a paciente foi contaminada pela bactéria
Mycobacterium abcessus

especificamente no ambiente cirúrgico ou por meio do
material supostamente não esterilizado utilizado pelo apelante e pelo outro médico durante o ato cirúrgico, pois como destacado no laudo de perícia de lesão corporal, a
transmissão bacteriana ocorreu por meio biológico, não sendo especificado qual ou quais deles
e, considerando que a referida bactéria pode ser inoculada no organismo por outros meios (solo, poeira,
encanamentos para água e até mesmo por materiais cirúrgicos), não há plena certeza no que diz respeito a origem da contaminação.

Nesse contexto, ainda no que tange a ausência de certeza, quanto as causas ou o local que deu origem a contaminação da vítima pela bactéria
Mycobacterium abcessus
, é aquele que diz respeito
a suposta falta de higiene no ambiente cirúrgico, como bem citado na r. sentença condenatória e transcrito no presente voto, nos itens “a”, “f”, “l”, “n” e “o”.

De acordo com os documentos constantes dos autos processuais, a vítima em 06/04/2016 solicitou a Divisão de Vigilância Sanitária (DEVISA) atrelada a Secretaria Municipal de Saúde do município de Belém (ID 10239247, fl. 988), se o Hospital Guadalupe “possuía ou possuí, licença anual de funcionamento referente ao ano de 2015”. Em resposta, a DEVISA, por meio do ofício n.° 221/2016-DEVISA/SESMA, datado de 13/04/2016, acostado por meio do ID 1023947, fl. 989, assim se manifestou:

“
Sobre o Hospital Guadalupe encontrava-se em processo de Licença de Funcionamento sob o número 2653/15
e no momento da
denúncia em 23 de fevereiro de 2016
, (processo n.° 034/16), e de seu procedimento cirúrgico em
18 de novembro de 2015
,
o hospital estava em processo de monitoramento pelas equipes que compõe essa divisão com pendência importantes a serem concluídas
, com termos de intimação a serem cumpridos em sua totalidade,
mas dentro do período legal,
segundo o decreto n.° 3984 de 09/09/1985, da Secretaria Estadual de Saúde do Estado do Pará”.

Em outro documento carreado aos autos, o Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará (CRM), solicitou ao Departamento de Vigilância Sanitária (DEVISA/SESMA), através do ofício n.° 975/2017-SEC/JUR, Sindicância n.° 169/2016, datado de 07/03/2017 (ID 10239277, fl. 1.317), os seguintes documentos:
“01) cópia de todas as atas de reunião, relatórios e autos de infração, correspondentes aos anos de 2015 e 2016, os quais foram objetos de discussão dos casos de microbacteriose ocorridos no Hospital Guadalupe, principalmente, aqueles atos que tiveram a participação do Cirurgião Dr. Rui Antônio Azevedo”; 02) Informações acerca de possíveis autos de infração sofridos pelo cirurgião Dr. Rui Antônio Aquino de Azevedo, no que concerne a sua atuação profissional junto ao Hospital Guadalupe, bem como todas medidas adotadas em caso de condenação do referido médico”.

Por sua vez, a Secretária Municipal de Saúde, através da Divisão de Vigilância Sanitária (DEVISA) e do
Setor do Controle de Infecção Hospitalar
, assim se manifestou, apresentado as seguintes respostas e os documentos correspondentes, conforme o ofício n.° 149/2017-SCIH/DEVISA/SESMA, datado de 04/04/2017 (ID 10239277, fl. 1.325):

“Em resposta ao ofício n.° 975/2017-SEC/JUR, informamos que em relação ao Hospital Guadalupe:
DURANTE O ANO DE 2015 NÃO OCORREU NOTIFICAÇÃO REFERENTE AO ASSUNTO MICROBACTERIOSE
;

No ano de 2016 foi enviado pela SESPA cópia de resultado de exame de cultura positiva para Mycrobacteruim Abcessus realizada pelo Instituto Evandro Chagas, referente a três pacientes
. Encaminho em anexo: cópia de ata de reunião realizada em 26/02/2016, 07/03/2016, 12/04/2016 e 06/09/2016; cópia de relatório de apuração Mycrobacteruim Abcessus, entregue ao EAS (Estabelecimento Assistencial de Saúde); Cópia dos autos de infração lavrados ao EAS.

Informamos ainda, que este DEVISA em visita técnica no dia 30/03/2016 aos setores CME E CENTRO CIRURGICO para avaliar o cumprimento da TI n.° 15/16, na qual apresentava pendências, sendo constatado pelos técnicos o cumprimento integral do atendimento as solicitações feitas, estando as atividades cirúrgicas liberadas, e monitoramento no decorrer de 2017
”.

Com efeito, o que se pode inferir da prova documental produzida nos autos, é que a referida instituição hospitalar e suas respectivas instalações cirúrgicas encontravam-se aptas, estando, portanto, autorizadas a funcionar pela Divisão de Vigilância Sanitária do município de Belém, inclusive dentro do período de realização da cirurgia da vítima ocorrida em 18/11/2015, com acompanhamento permanente das equipes da DEVISA/SESMA, e em que pese a existência de algumas pendências relativas a concessão da licença definitiva de funcionamento, o processo de licenciamento encontrava-se dentro do prazo legal, conforme determinado pelo Decreto Estadual n.° 3984 de 09/09/1985, da Secretaria Estadual de Saúde do Estado do Pará.

Ademais, o
Setor do Controle de Infecção Hospitalar
pertencente a
Divisão de Vigilância Sanitária
foi
enfático e categórico
ao afirmar, por meio do ofício n.° 149/2017-SCIH/DEVISA/SESMA, datado de 04/04/2017 (ID 10239277, fl. 1.325),
que durante o ano de 2015 não ocorreu nenhuma notificação referente ao assunto microbacteriose, que tenha sido originada do Hospital Guadalupe
e, em que pese o referido documento faça referência a existência de exames de cultura positiva para
Mycrobacteruim Abcessus
, tais resultados foram encaminhados pela SESPA no ano de 2016.

Verifica-se, ainda, que a Divisão de Vigilância Sanitária destacou ao final do ofício n.° 149/2017-SCIH/DEVISA/SESMA, que o Centro de Materiais de Esterilização e o Centro Cirúrgico do Hospital Guadalupe estavam aptos no ano de 2017, para a realização de cirurgias, o que, demonstra que a instituição hospitalar cumpriu com suas obrigações legais e ao que parece sempre esteve à disposição das autoridades sanitárias para as inspeções determinadas pela legislação em vigor.

Assim, pelos motivos expostos, considerando que o laudo pericial é inconclusivo no que diz respeito a origem da bactéria que acabou por contaminar a vítima, lhe causando as lesões físicas e psicológicas descritas nos autos, bem como o fato de que o Hospital Guadalupe, encontrava-se tecnicamente apto a funcionar para a realização de cirurgias, entendo que não pode se afirmar que o material cirúrgico utilizado pelo apelante estivesse contaminado e muito menos que a instituição hospitalar não possuísse as condições necessárias para a execução dos procedimentos médicos, já que se assim o fosse, é de responsabilidade dos órgãos municipais e estaduais de saúde adotar as providências necessárias para a interdição do hospital e não do cirurgião que opera, não permitindo que o mesmo permanecesse em pleno funcionamento.

Finalmente, destaco outras duas circunstâncias que também tratam da
impossibilidade de identificação da causa que resultou no processo infeccioso sofrido pela vítima e que acabam por suscitar a existência de dúvidas quanto a condenação do apelante em razão da prática do crime de lesões corporais culposas.

É sabido que em qualquer procedimento cirúrgico, por menor que seja, onde estejam envolvidos poucos riscos no processo pós-operatório, necessário se faz que o paciente após a cirurgia, siga, rigorosamente, as orientações do cirurgião ou dos cirurgiões que lhe operaram.

Na prática, em qualquer processo cirúrgico quer seja ele complexo ou não é importante que o paciente permaneça em repouso, conforme orientação médica, evitando atividades desgastantes e que possam levar a infecções graves. No entanto, ao que parece, a ofendida e médica de formação, Rosana Dias Coelho de Matos, não seguiu tais orientações.

De acordo com as conversas mantidas entre o apelante e a vítima, constantes de aplicativos de
mensagens (
ID 10239136, fls. 197/212)
constatou-se que a ofendida foi operada pelo apelante em 18/11/2015, porém no dia 04/12/2015, a médica Rosana Dias foi acompanhar uma de suas filhas em uma cirurgia plástica eletiva, também realizada pelo acusado, tendo ela permanecido horas em pé dentro de um centro cirúrgico e ao final da cirurgia e ainda auxiliou sua filha no quarto do hospital, o que, demonstra que a vítima acabou por se expor em demasia a possibilidade de ser contaminada por um vírus ou uma bactéria.

Ora, em que pese, não se possa afirmar que a vítima tenha adquirido a bactéria que lhe contaminou, por ter acompanhado uma de suas filhas em um processo cirúrgico, registre-se com o mesmo acusado que havia lhe operado em 18/11/15, há uma dúvida evidente, pois tal ocorrência é perfeitamente possível, uma vez que, como dito anteriormente, a bactéria
Mycobacterium abcessus
,
pode ser adquirida de várias formas e, ao que parece, um ambiente que pode ser considerado propicio (ambiente hospitalar), para alguém que estava operada com prazo inferior a 30 (trinta) dias.

Quanto a utilização das próteses mamárias sem registro, que teriam sido utilizadas pelo acusado durante os procedimentos cirúrgicos realizados na vítima, entendo que tal fato não pode ser comprovado de forma contundente, uma vez que de acordo com o “
relatório do ato médico: ocorrências durante a intervenção cirúrgica; descrição do procedimento cirúrgico

(via de acesso, aspecto de órgãos e lesões, técnicas cirúrgicas, drenagem, reconstituição de parede e
material empregado
, ID 10239130, fl. 186), subscrito pelos dois médicos que participaram diretamente dos procedimentos cirúrgicos, que as próteses da marca
Inspira TSX (allergan, REF N-TSX-310), lote 2734354, de 310,0g (trezentos e dez miligramas), SN 20252693
, e
Inspira TSX (allergan REF N-TSX310), lote 2699701
,
SN 20021585
, utilizadas na cirurgia estavam devidamente lacradas.

Ainda de acordo com a ficha cirúrgica da vítima, realizada pelo médico, ora apelante, Rui Aquino de Azevedo, acostada ao ID 10239280, fls. 1.349/1.353, encontram-se detalhados os procedimentos realizados durante a cirurgia ocorrida em 18/11/2015, constando, inclusive, o número de registro das próteses mamárias usadas na vítima, devidamente registrado no parágrafo anterior.

Ora, diante de tais fatos, não se pode afirmar que o acusado tenha de forma inadvertida e irresponsável, utilizado próteses mamárias sujas e contaminadas, pois existem nos autos registros documentais que demonstram justamente o contrário, ou seja, o material empregado na ofendida era o adequado, estando devidamente lacrado e registrado.

3.4
DA ABSOLVIÇÃO EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS NO CONSELHO REGIONAL E
NO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA.

Embora o Poder Judiciário, não esteja atrelado as decisões de natureza administrativa, é de bom alvitre ressaltar que o ora apelante Rui Aquino de Azevedo foi absolvido por seus pares em 18/04/2023, após sindicância realizada pelo Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará (CRM), pois não foram encontrados elementos probatórios que comprovassem a existência de infrações disciplinares por ele praticadas em razão da cirurgia realizada na vítima e médica Rosana Dias Coelho de Mattos. Neste ponto, destaco, alguns trechos das conclusões constantes do documento de ID 15785176, fls. 2.280 a 2.303:

COMENTÁRIOS E VOTO

“(...) O caso em tela coloca-nos diante de uma paciente, médica, com sequelas físicas e emocionais de procedimento cirúrgico plástico que teve como intercorrência importantíssima e agravante infecção por microbactéria, motivando denúncia contra o colega que a operou e em sua inicial enumerando vários artigos do Código de Ética Médica que teriam sido infringidos na atuação profissional do Dr. Rui Antônio Aquino de Azevedo – CRM 6873, cirurgião que a operou.
A decisão inicial deste Conselho Regional de Medicina foi pelo arquivamento da sindicância por não terem sido encontrados, nos autos daquela, indícios de infração de ética médica pelo denunciado
.

Em seguida, em fase recursal, o Conselho Federal de Medicina afastou a incidência de possíveis, negligência, imprudência ou imperícia, abandono da paciente e outras faltas alegadas atribuídas pela denunciante
, atendo-se à conclusão pela Instauração de Processo Ético Profissional por possível infração ao art. 37, do CEM, vigente à época dos fatos, assim, redigido: É vedado ao médico: art. 37: Prescrever tratamento ou outros procedimentos sem exame direito do paciente, salvo em casos de urgência ou emergência e impossibilidade comprovada de realizá-lo, devendo, neste caso, fazê-lo imediatamente após cessar o impedimento. Parágrafo único. O atendimento médico a distância, nos moldes da telemedicina ou de outro método, dar-se-á sob regulamentação do Conselho Federal de Medicina.

O parecer recursal do CFM diz que nos contatos do Whatsapp, “houve informações desencontradas, mal interpretadas e até certo ponto duvidosas, apesar da recorrente ser médica, mas na condição de paciente, o que certamente não foi a causa das intercorrências, mas contribuiu para a evolução arrastada da solução das mesmas”. Conclui o parecer que na “condução do pós-operatório, por excesso de informações tratadas de forma não presencial, Whatsapp, à época dos fatos há indícios de infração ao artigo 37 (...)”

“(...)
A análise dos autos, considerando os documentos apresentados, a transcrição de diálogos por Whatsapp e os registros testemunhais,
mostra-nos que o denunciado realizou procedimento cirúrgico na denunciante, fez acompanhamento no pós-operatório imediato e deixou um cirurgião, embora não especializado em cirurgia plástica, encarregado de acompanhar a paciente e para o qual transmitiu orientações durante seu afastamento de dez dias
.

Observa-se, também,
que o denunciado, por mensagem tentou atender presencialmente a paciente em pós-operatório. Não há comprovação nos autos, de que ele tenha feito mudança de prescrição de antibióticos ou determinado mudanças de procedimentos à distância
, configurando-se os dados como discussão/resposta a questionamentos de paciente/médica a seu médico assistente. Resumindo, em ordem cronológica, o conteúdo exposto de algumas mensagens, temos que:

1) Mensagens de 28/09/2015 e 19/10/2015 mostram Dra. Rosana em passos pré-operatórios;

2) Em 26/11/2015 a paciente diz que está “em uso de Cipro EV e cada 12hs e antiflamatório IM”; dia 26/11/2015 diz que vai mudar para levofloxacino e na mesma data diz que está tomando há alguns dias cipro oral;

3) Em 03/01/2016, durante viagem, Dr. Rui orienta que procure Dr. Bruno para ver se vale a pena puncionar; no dia seguinte 04/01/2016, Dra. Rosana diz que está usando Ceftriaxone 2gEV a partir dessa data;

4) No dia 05, Dr. Rui fala sobre levar ultrassom para avaliação do Dr. Bruno e, na mesma data, Dra. Rosana diz que tomou Klaricid por mais de 30 dias;

5) Dia 12/01/16, Dra. Rosana informa que está na Unimed para iniciar Amiacina. Mensagens de 14 e 15/01/16 acertam visita e Dr. Rui diz estar a caminho para falar com a Dra. Rosana;

6) Mensagens de 03/02/16 e 12/02/2016, mostram o Dr. Rui, propondo datas e horários para avaliar a paciente;

Como vimos do parecer 12/2015 supramencionado, é lícito ao médico orientar o paciente por Whatsapp quando já realizou o atendimento presencial, ressaltando-se que as informações lhe eram repassadas por uma paciente graduada em medicina, portanto, eram confiáveis. Também vimos que a própria decisão do CFM de instaurar o PEP considera que a troca das informações por Whatsapp, “certamente não foi a causa das intercorrências”.

Após as razões finais neste PEP, foi juntada decisão judicial condenatória do denunciado na esfera penal por lesão corporal culposa, que não pode ser ponderada ou comentada nesta sessão de julgamento para estabelecimento de culpabilidade ou não, por abordar fatos sob a ótica da legislação penal e não das normas emanadas dos Conselhos Regionais de Medicina, que condicionam o exercício ético e técnico da medicina.

Assim, pela análise e pelas razões acima expostas, considero que o
Dr.

RUI ANTÔNIO AQUINO DE AZEVEDO – CRM 6873, não cometeu infração do CEM e voto pela sua absolvição.

Igualmente, o Conselho Federal de Medicina no âmbito de recurso de apelação em processo ético-profissional n.° 000465.13/2023-CFM, apresentado perante o Tribunal Superior de Ética-Médica – TSEM (ID 18059098, fl. 2.311) pela médica Rosana Dias Coelho de Matos em desfavor do acusado Rui Antônio Aquino de Azevedo, negou provimento aos pleitos apresentados pela vítima, que buscava a condenação do acusado por violação ao art. 37, do Código de Ética Médica.

Por fim, entendo que é relevante pontuar e não é demais relembrar que no processo penal, contamos com a incidência de alguns dos princípios existentes dentro do arcabouço constitucional, dentre os quais, destaco o da presunção de inocência e do
in dubio pro reo,
logo, a imposição de um decreto condenatório precisa de um contexto firme, de plena certeza quanto a culpa do acusado e não pode ser lastreada em meras ilações, possibilidades e probabilidades.

Em tempo, deve ser registrado que a vítima foi acompanhada e permanentemente atendida pelo apelante, verificando-se que o ora recorrente foi, não apenas diligente e responsável antes do procedimento cirúrgico, como também e principalmente após a cirurgia que objetivava a retirada das mamas e o implante de próteses mamárias, questões, que encontram-se registradas em diálogos mantidos entre a ofendida e o recorrente em aplicativos de mensagens, conforme se verifica por meio do
ID 10239136, fls. 197/212.

No contexto, mais uma vez, não posso esquecer que a ofendida foi acometida por um grave processo infeccioso, com resultados nefastos para sua saúde física e mental, porém ao longo dos esclarecimentos apresentados neste voto, existem fatos e circunstâncias que geram dúvidas, imprecisões, incertezas, quanto as causas que geraram a infecção bacteriana, sendo difícil, para se dizer o mínimo, apontar qual integrante da equipe médica foi o responsável pela contaminação ou se a própria vítima por não ter os cuidados necessários no pós-cirúrgico acabou por se contaminar ou qual a origem da bactéria, uma vez que o laudo técnico, que poderia apresentar respostas mais seguras, é, a meu sentir, inconclusivo, pois indica que a contaminação foi biológica, sem ser claro quanto a origem da microbactéria.

Repita-se, que o local em que foi realizado o procedimento estava em funcionamento, autorizado pelos órgãos fiscalizadores, então se existiam irregularidades, porque não fechá-lo ou interditá-lo, a bem da saúde pública, evitando-se um mal maior, como o que ocorreu com a ofendida.

Não há no processo penal espaço para conjecturas, pois a responsabilidade criminal deve ser aferida dentro de um juízo de certeza e se assim não o for, estaremos diante de uma condenação injusta, não devendo o aparelho repressor funcionar como instrumento para condenar alguém sem os elementos probatórios necessários, logo, subsiste dúvida sobre o nexo de causalidade entre a suposta conduta criminosa do acusado, ora apelante e o resultado lesivo.

Dessa forma, apresentando-se o quadro fático-probatório insuficiente para que possa ser formado um juízo de certeza e a existência de um nexo de causalidade plausível, entre a conduta do apelante e o resultado, remanescendo, portanto, intensa dúvida, a absolvição
é medida que se impõe, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto e
data vênia
do parecer da Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto por
ROSANA DIAS COELHO DE MATOS
e a ele
NEGO PROVIMENTO
e
CONHEÇO
do recurso apresentado por
RUI ANTÔNIO AQUINO DE AZEVEDO
,
DANDO-LHE PROVIMENTO
, absolvendo-o,
ex vi
do art. 386, inciso VII, do CPP,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desa. MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

[1]
CPP. Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.
(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

[2]
Art. 13 -
O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido
.
Superveniência de causa independente
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

[3]
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1/Cleber Masson – 10ª ed, rev, atual e ampl – Rio de Janeiro, Forense, São Paulo: MÉTODO 2016, p. 256/257.

Belém, 30/05/2025