Tribunal: TJPA
Processo: 0800083-39.2023.8.14.0057
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): KEDIMA LYRA
Órgão julgador: KEDIMA LYRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-10

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. REFORMA DA DOSIMETRIA. DESCABIMENTO. REGIME MANTIDO. APRECIAÇÃO DA DETRAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. GRATUIDADE JUDICIÁRIA AFASTADA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal em que se pretende a reforma da sentença que condenou o réu à pena reclusiva de 6 anos 9 meses e 20 dias, em regime inicial fechado, por se tratar de reincidente, além do pagamento de 666 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Em caráter preliminar, há uma questão em discussão: (i) verificar se há margem para concessão do direito de recorrer em liberdade. 3. No mérito, há quatro questões em discussão: (i) saber se há provas suficientes para a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas; (ii) afastada a absolvição, se há margem para excluir a agravante da reincidência, supostamente sem prova idônea da sua incidência; (iii) reformada a dosimetria, se há possibilidade da realização da detração para imposição de regime menos gravoso; (iv) verificar se o recorrente pode ser beneficiado pela gratuidade da justiça. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Por falta de amparo legal, não se conhece de pedido relacionado ao direito de locomoção em sede de apelação, máxime diante da jurisprudência do TJPA que proscreve a utilização do recurso como substitutivo de habeas corpus. 5. No crime de tráfico de drogas, o depoimento judicial dos policiais responsáveis pelo flagrante é considerado elemento probatório válido para a condenação, desde que não haja dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, competindo à defesa demonstrar a impropriedade desse meio prova. 6. Além disso, o delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser configurado independentemente da mercancia, bastando que as circunstâncias indiquem a traficância. 7. Quando do evento criminoso objeto da ação penal cuja sentença se pretende reformar, o apelante já registrava sentença condenatória com trânsito em julgado, o que inviabiliza o afastamento da agravante da reincidência. 8. A detração penal somente terá lugar quando importar em alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda, sob pena de usurpação da competência do juízo da execução penal. 9. O caráter relativo da presunção de hipossuficiência impede a concessão da gratuidade judiciária quando não comprovada a incapacidade financeira do réu. Ademais, a avaliação acerca da situação econômica do condenado para efeito de suspensão do pagamento das custas processuais deve ocorrer na fase de execução. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. Tese de julgamento: “1. A apelação criminal não comporta pedido de revogação de prisão preventiva. 2. Comprovado pelo depoimento judicial dos agentes policiais que o recorrente foi flagranteado com entorpecentes em situação indicativa de narcotraficância, não há margem para absolvição do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Inviável afastar a agravante da reincidência quando verificado que o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que o condenou por crime anterior. 4. Inexistindo nos autos elementos suficientes para a correta avaliação do tempo de prisão provisória cumprido pelo recorrente, a apreciação da detração penal deverá ser feita pelo juízo da execução, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984. 5. A presunção de hipossuficiência é relativa e não autoriza a concessão da gratuidade judiciária quando não comprovada a incapacidade financeira do réu.” __________ Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33; Lei n. 7.210/1984, CP, art. 61, I e 63; art. 66; RITJPA, art. 30, I, a). Jurisprudência relevante citada: TJPA, ApCrim n. 0001637-82.2020.8.14.0401, Rel. Des. Rômulo José Ferreira Nunes, 2ª Turma de Direito Penal, j. 16/8/2022; STJ, AgRg no HC 704.235/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 13/12/2021; STJ, HC n. 404.507/PE, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 10/04/2018; STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1.872.753/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17/08/2021; STJ, AgRg no HC n. 786.607/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 15/5/2023; STJ, AgRg no HC n. 712.395/SP, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, j. 16/8/2022; STJ, AgRg no REsp 1.803.332/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 13/8/2019; TJDFT, ApCrim n. 0002249-42.2016.8.07.0017, Rel. Des. Silvano Barbosa dos Santos, Segunda Turma Criminal, j. 23/3/2017; TJAM, APCRIM 0634450-65.2019.8.04.0001, Rel. Des. Jomar Ricardo Saunders Fernandes, Segunda Câmara Criminal, j. 8/3/2021. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Belém (PA), 10 a 17 de fevereiro de 2025. Desembargadora KÉDIMA LYRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800083-39.2023.8.14.0057

APELANTE: FABIO EDUARDO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora KÉDIMA LYRA

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. REFORMA DA DOSIMETRIA. DESCABIMENTO. REGIME MANTIDO. APRECIAÇÃO DA DETRAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. GRATUIDADE JUDICIÁRIA AFASTADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal em que se pretende a reforma da sentença que condenou o réu à pena reclusiva de 6 anos 9 meses e 20 dias, em regime inicial fechado, por se tratar de reincidente, além do pagamento de 666 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Em caráter preliminar, há uma questão em discussão: (i) verificar se há margem para concessão do direito de recorrer em liberdade.

3. No mérito, há quatro questões em discussão: (i) saber se há provas suficientes para a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas; (ii) afastada a absolvição, se há margem para excluir a agravante da reincidência, supostamente sem prova idônea da sua incidência; (iii) reformada a dosimetria, se há possibilidade da realização da detração para imposição de regime menos gravoso; (iv) verificar se o recorrente pode ser beneficiado pela gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Por falta de amparo legal, não se conhece de pedido relacionado ao direito de locomoção em sede de apelação, máxime diante da jurisprudência do TJPA que proscreve a utilização do recurso como substitutivo de
habeas corpus
.

5. No crime de tráfico de drogas, o depoimento judicial dos policiais responsáveis pelo flagrante é considerado elemento probatório válido para a condenação, desde que não haja dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, competindo à defesa demonstrar a impropriedade desse meio prova.

6. Além disso, o delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser configurado independentemente da mercancia, bastando que as circunstâncias indiquem a traficância.

7. Quando do evento criminoso objeto da ação penal cuja sentença se pretende reformar, o apelante já registrava sentença condenatória com trânsito em julgado, o que inviabiliza o afastamento da agravante da reincidência.

8. A detração penal somente terá lugar quando importar em alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda, sob pena de usurpação da competência do juízo da execução penal.

9. O caráter relativo da presunção de hipossuficiência impede a concessão da gratuidade judiciária quando não comprovada a incapacidade financeira do réu. Ademais, a avaliação acerca da situação econômica do condenado para efeito de suspensão do pagamento das custas processuais deve ocorrer na fase de execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

Tese de julgamento:
“1. A apelação criminal não comporta pedido de revogação de prisão preventiva. 2. Comprovado pelo depoimento judicial dos agentes policiais que o recorrente foi flagranteado com entorpecentes em situação indicativa de narcotraficância, não há margem para absolvição do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Inviável afastar a agravante da reincidência quando verificado que o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que o condenou por crime anterior. 4. Inexistindo nos autos elementos suficientes para a correta avaliação do tempo de prisão provisória cumprido pelo recorrente, a apreciação da detração penal deverá ser feita pelo juízo da execução, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984. 5. A presunção de hipossuficiência é relativa e não autoriza a concessão da gratuidade judiciária quando não comprovada a incapacidade financeira do réu.”

__________

Dispositivos relevantes citados:
Lei n. 11.343/2006, art. 33; Lei n. 7.210/1984, CP, art. 61, I e 63; art. 66; RITJPA, art. 30, I, a).

Jurisprudência relevante citada:
TJPA, ApCrim n. 0001637-82.2020.8.14.0401, Rel. Des. Rômulo José Ferreira Nunes, 2ª Turma de Direito Penal, j. 16/8/2022; STJ, AgRg no HC 704.235/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 13/12/2021; STJ, HC n. 404.507/PE, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 10/04/2018; STJ, AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1.872.753/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17/08/2021; STJ,
AgRg no HC n. 786.607/SP
, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 15/5/2023; STJ, AgRg no HC n. 712.395/SP, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, j. 16/8/2022; STJ,

AgRg no REsp 1.803.332/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 13/8/2019; TJDFT, ApCrim n. 0002249-42.2016.8.07.0017, Rel. Des. Silvano Barbosa dos Santos, Segunda Turma Criminal, j. 23/3/2017; TJAM,

APCRIM 0634450-65.2019.8.04.0001, Rel. Des. Jomar Ricardo Saunders Fernandes, Segunda Câmara Criminal, j. 8/3/2021.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Belém (PA), 10 a 17 de fevereiro de 2025.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relatora

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA KÉDIMA LYRA (RELATORA):

Fabio Eduardo do Espírito Santo apela de sentença do Juízo da Vara Única de Santa Maria do Pará/PA que o condenou à pena reclusiva de 6 anos 9 meses e 20 dias, em regime inicial fechado, além do pagamento de 666 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (ID 15045789).

Em caráter preliminar, o apelante pugna pela concessão do direito de recorrer em liberdade. No mérito, por entender que as provas que sustentam a condenação são insuficientes, requer sua absolvição. Subsidiariamente, pleiteia pela reforma da reprimenda a fim de que seja afastada a agravante da reincidência, com repercussão na pena definitiva e no regime inicial de cumprimento de pena, pleiteando, ainda, a realização da detração e concessão da gratuidade judiciária (ID 18483671).

O Ministério Público contrarrazoou pela manutenção da sentença recorrida (ID 18483674), conclusão acompanhada pela Procuradoria de Justiça cujo opinativo foi pelo desprovimento do recurso (ID 21164780).

É o relatório.

VOTO

Da perspectiva processual, é caso de
conhecimento parcial
da irresignação.

A esse respeito, destaco que o recurso de apelação não pode ser utilizado como substitutivo de
habeas corpus
, à vista do art. 30, I, a) do RITJPA. sendo assim, o pleito de revogação da custódia preventiva sequer deve ser conhecido, diante da inadequação da via eleita, conforme iterativa jurisprudência desta Corte de Justiça (TJPA,
ApCrim n. 0001637-82.2020.8.14.0401
, Rel. Des. Rômulo José Ferreira Nunes, 2ª Turma de Direito Penal, j. 16.08.2022).

Outrossim, ainda que não fosse esse o entendimento, verifica-se que a prisão preventiva foi adequadamente mantida na sentença nos seguintes termos “a parte denunciada não poderá apelar em liberdade, tendo em vista permanecem hígidos os fundamentos que ensejaram a conversão da prisão em flagrante em preventiva [86579875]. Cite-se, aqui, o manifesto risco à ordem pública, sobretudo diante por se tratar de habitualidade delitiva” (ID 15045789 - Pág. 7).

Nesse contexto, tendo o réu “permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau” (STJ,
AgRg no HC 704.235/SP
, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 13.12.2021).

Por tal razão,
não conheço a preliminar
.

Por outro lado, inexiste espaço para absolvição diante da existência de provas substanciais da materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas pelos elementos probatórios coligidos aos autos.

A
materialidade
está comprovada pelo auto de apresentação e apreensão (ID 15045600 - Pág. 16) e pelo Laudo Toxicológico Definitivo (ID 15045727 - Págs. 16/19), que atestou a presença da seguinte substância: 27 embalagens contendo substância petrificada pesando 19,489g, com resultado positivo para cocaína e 1 porção de substância petrificada pesando 22,972g, com resultado positivo para cocaína.

De outro lado, a
autoria
delitiva restou demonstrada pelos depoimentos judiciais dos agentes policiais que participaram das diligências que culminaram com a prisão em flagrante do recorrente, conforme assentado na sentença:

O
Policial Militar Raurimar Oliveira
mencionou que participou da “Operação Kadron”. Na ocasião, os milicianos foram informados de que Fábio sairia de Nova Timboteua trazendo consigo uma quantidade de droga e uma arma de fogo. Relatou que, na abordagem, foi constatado somente que o denunciado portava a substância entorpecente e que este teria informado que tal seria deixada em Santa Maria do Pará.

No mesmo sentido, o
Policial Gilson Silva
confirmou que estava de serviço, em operação com outras viaturas de São Miguel do Guamá e de Taciateua, quando receberam informações, por meio de denúncia anônima, de que haveria um cidadão pilotando uma Bros, cor preta, de Nova Timboteua com direção à Santa Maria. Narrou que, ao visualizaram sujeito trafegando em idêntico veículo ao denunciado, bem como com as mesmas características físicas, foi feita a abordagem e constatada a existência de material entorpecente numa caixa de remédios. Ao final, mencionou ter o denunciado apontado que a substância seria deixada em Santa Maria do Pará.

Outrossim, o
Delegado Guilherme Alves de Araújo
confirmou na referida data era realizada uma operação para combater a utilização de descargas Kadron em motocicletas, tendo se deslocado uma grande equipe do 42º Batalhão de Polícia Militar para Santa Maria e responsável pela prisão do ora denunciado. Afirmou, ademais, que Fábio é traficante conhecido na região do Barrolândia, mais precisamente no “Bar da Luiza”.

Por fim, o Policial Militar
José Raicelison
confirmou que os milicianos receberam denúncias acerca do transporte de arma e entorpecentes por sujeito que, com as mesmas características, estaria conduzindo uma Bros, cor preta. Disse que foi feito o acompanhamento, abordagem e revista, quando foi encontrado substância ilícita em seu poder.” (ID 15045789 - Págs. 2/3
)

Ante o quadro, tenho que inexiste espaço para absolvição pretendida, porquanto, no crime de tráfico de drogas, “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”

(STJ,
HC n. 404.507/PE
, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 10.04.2018), o que não ocorreu no presente caso.

Ademais, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos” (
AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1.872.753/SP
, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.08.2022), sendo que “para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz “ainda que gratuitamente”-, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância” (
AgRg no HC n. 786.607/SP
, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Des. Convocado do TJDFT, Sexta Turma, j. 15.05.2023).

Apesar da tentativa de o réu infirmar os depoimentos dos policiais, como bem motivou o juízo, “não restou suficientemente demonstrado de que maneira teriam agido os milicianos para incriminá-lo ou qual o eventual interesse destes na sua condenação. Ao contrário, os elementos judicializados neste caderno processual permitem concluir que o réu trazia consigo substância entorpecente destinada à mercancia, sobretudo pela quantidade e contexto que se evidenciou. Depreende-se que parte do material já estava preparada para comercialização e entrega ao usuário final, enquanto havia outra porção maior que ainda pendia de fracionamento”. (ID 15045789 - Pág. 3)

Além disso, inexiste espaço para reforma da
dosimetria da pena
, sob o argumento de que a agravante da reincidência não foi devidamente comprovada.

A esse respeito, clarifico que quando do evento criminoso objeto da ação penal cuja sentença se pretende reformar, ocorrido em 11/02/2023 (ID 15045729), o apelante registrava sentença condenatória nos autos do processo n. 0000921-15.2018.8.14.0049 (processo nº 8 da certidão judicial criminal positiva – ID 15045603 - Pág. 3) com trânsito em julgado ocorrido em 10/02/2020 – para o ministério público e em 09/06/2021 – para a Defesa, conforme sistema de acompanhamento judicial – PJE 1ª Grau – ID 77724662).

Destarte, não há como afastar a agravante do art. 61, I, do CP, porquanto “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (artigo 63 do Código Penal), exatamente como no caso em apreço” (TJDFT,
ApCrim n. 0002249-42.2016.8.07.0017
, Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati, 2ª Turma Criminal, j. 23.3.2017).

Sob outro ângulo, resta consignar que a
detração penal
”somente terá lugar quando importar em alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda, sob pena de usurpação da competência do juízo da execução penal”

(TJAM,
APCRIM 0634450-65.2019.8.04.0001
, Rel. Des. Jomar Ricardo Saunders Fernandes, 2ª Câmara Criminal, j. 08.03.2021).

No caso em análise, a condenação e por consequência o regime inicial de cumprimento de pena foram mantidos e não existem nos autos elementos suficientes para a correta avaliação do tempo de prisão provisória cumprido pelo recorrente, de modo que tal apreciação deverá ser feita pelo juízo da execução, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, conforme entendimento do STJ (
AgRg no HC n. 712.395/SP
, Rel. Min. Olindo Menezes - Des. Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, j. 16.08.2022).

Por derradeiro, no tocante ao
pleito de concessão da justiça gratuita
, esta Corte de Justiça possui entendimento sumulado de que a alegação de hipossuficiência econômica configura presunção meramente relativa de que a pessoa natural goza do direito ao deferimento da gratuidade da justiça prevista no artigo 98 e seguintes do CPC (Súmula nº 6), sendo certo que, no caso em exame, não há provas nos autos da alegada incapacidade financeira do réu.

No ponto, dou especial relevância ao entendimento do STJ por meio do qual “a ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais” (STJ,

AgRg no REsp 1.803.332/MG
, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 13.08.2019).

Ao lume do exposto, conheço parcialmente do recurso e, nessa extensão, nego-lhe provimento, para manter a sentença recorrida em todos os seus termos.

É como voto.

Desembargadora
KÉDIMA LYRA

Relatora

Belém, 27/02/2025