Tribunal: TJPA
Processo: 0866590-60.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-12-04

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 3ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO Nº 0866590-60.2022.8.14.0301 RECORRENTE: TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S.A. - TELEBRAS RECORRIDO: ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS, BENS DE USO E CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. CABIMENTO DA COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA VIA MANDAMENTAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S.A. – TELEBRAS contra sentença que denegou mandado de segurança preventivo ajuizado para afastar a exigência de ICMS incidente sobre operações de transferência de mercadorias, bens de uso e consumo e bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos da própria empresa, especialmente aqueles situados no Estado do Pará, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível mandado de segurança preventivo para afastar a incidência de ICMS sobre transferências interestaduais ou internas de mercadorias e bens entre estabelecimentos da mesma empresa, diante de ameaça concreta de exigência fiscal; (ii) estabelecer se é admissível, na via mandamental, o reconhecimento do direito à compensação administrativa de valores indevidamente pagos a título de ICMS nos cinco anos anteriores à impetração. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O simples deslocamento físico de mercadorias ou bens entre estabelecimentos da mesma empresa, ainda que localizados em diferentes unidades da Federação, não configura fato gerador do ICMS, conforme entendimento consolidado pelo STF na ADC 49 e no Tema 1099 da repercussão geral, e pelo STJ na Súmula 166 e no Tema 259 dos recursos repetitivos. 4. O mandado de segurança preventivo é cabível para afastar ameaça concreta de lesão a direito líquido e certo quando demonstrada prática reiterada da autoridade fiscal no sentido de exigir tributo já declarado inconstitucional pelos tribunais superiores, dispensando a lavratura de auto de infração. 5. A prova documental acostada aos autos comprova que o Fisco estadual do Pará adota sistemática de exigência de ICMS nas hipóteses descritas, o que caracteriza justo receio e legitima a impetração do writ preventivo. 6. Embora o mandado de segurança não seja meio hábil para pleitear restituição de tributos em espécie, admite-se a declaração do direito à compensação administrativa de valores indevidamente pagos, nos cinco anos anteriores à impetração, a ser realizada conforme apuração da autoridade tributária, sem necessidade de dilação probatória, conforme jurisprudência pacificada do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A exigência de ICMS sobre transferências de mercadorias, bens de uso e consumo e ativos imobilizados entre estabelecimentos da mesma empresa, ainda que situados em diferentes unidades federativas, é inconstitucional por ausência de circulação jurídica, conforme jurisprudência vinculante do STF e STJ. 2. É cabível o mandado de segurança preventivo para afastar a exigência de ICMS sobre essas transferências quando houver prática fiscal consolidada que configure ameaça concreta de autuação. 3. O mandado de segurança é instrumento processual adequado para reconhecer o direito à compensação administrativa de valores de ICMS indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, vedada a restituição em espécie. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, arts. 11, §3º, II; 12, I; 13, §4º; CTN, art. 170; Lei nº 12.016/2009, art. 1º; CPC/2015, art. 1.026, §2º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2021; STF, Tema 1099, repercussão geral; STJ, Súmula 166; STJ, REsp 1.125.133/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 10.09.2010; STJ, AgInt no REsp 2.117.054/RJ, rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 19.08.2024. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em CONHECER do recurso de apelação interposto pela TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S.A. - TELEBRAS e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora. Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 04 de dezembro de 2025. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0866590-60.2022.8.14.0301

APELANTE: TELECOMUNICACOES BRASILEIRAS SA TELEBRAS

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

3ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL

PROCESSO Nº 0866590-60.2022.8.14.0301

RECORRENTE: TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S.A. - TELEBRAS

RECORRIDO: ESTADO DO PARÁ

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS, BENS DE USO E CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. CABIMENTO DA COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA VIA MANDAMENTAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta por TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S.A. – TELEBRAS contra sentença que denegou mandado de segurança preventivo ajuizado para afastar a exigência de ICMS incidente sobre operações de transferência de mercadorias, bens de uso e consumo e bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos da própria empresa, especialmente aqueles situados no Estado do Pará, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível mandado de segurança preventivo para afastar a incidência de ICMS sobre transferências interestaduais ou internas de mercadorias e bens entre estabelecimentos da mesma empresa, diante de ameaça concreta de exigência fiscal; (ii) estabelecer se é admissível, na via mandamental, o reconhecimento do direito à compensação administrativa de valores indevidamente pagos a título de ICMS nos cinco anos anteriores à impetração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O simples deslocamento físico de mercadorias ou bens entre estabelecimentos da mesma empresa, ainda que localizados em diferentes unidades da Federação, não configura fato gerador do ICMS, conforme entendimento consolidado pelo STF na ADC 49 e no Tema 1099 da repercussão geral, e pelo STJ na Súmula 166 e no Tema 259 dos recursos repetitivos.

4.

O mandado de segurança preventivo é cabível para afastar ameaça concreta de lesão a direito líquido e certo quando demonstrada prática reiterada da autoridade fiscal no sentido de exigir tributo já declarado inconstitucional pelos tribunais superiores, dispensando a lavratura de auto de infração.

5.

A prova documental acostada aos autos comprova que o Fisco estadual do Pará adota sistemática de exigência de ICMS nas hipóteses descritas, o que caracteriza justo receio e legitima a impetração do writ preventivo.

6.

Embora o mandado de segurança não seja meio hábil para pleitear restituição de tributos em espécie, admite-se a declaração do direito à compensação administrativa de valores indevidamente pagos, nos cinco anos anteriores à impetração, a ser realizada conforme apuração da autoridade tributária, sem necessidade de dilação probatória, conforme jurisprudência pacificada do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1.

A exigência de ICMS sobre transferências de mercadorias, bens de uso e consumo e ativos imobilizados entre estabelecimentos da mesma empresa, ainda que situados em diferentes unidades federativas, é inconstitucional por ausência de circulação jurídica, conforme jurisprudência vinculante do STF e STJ.

2.

É cabível o mandado de segurança preventivo para afastar a exigência de ICMS sobre essas transferências quando houver prática fiscal consolidada que configure ameaça concreta de autuação.

3.

O mandado de segurança é instrumento processual adequado para reconhecer o direito à compensação administrativa de valores de ICMS indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, vedada a restituição em espécie.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, arts. 11, §3º, II; 12, I; 13, §4º; CTN, art. 170; Lei nº 12.016/2009, art. 1º; CPC/2015, art. 1.026, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2021; STF, Tema 1099, repercussão geral; STJ, Súmula 166; STJ, REsp 1.125.133/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 10.09.2010; STJ, AgInt no REsp 2.117.054/RJ, rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 19.08.2024.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da
3ª Turma de Direito Público
deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em
CONHECER
do recurso de apelação interposto pela
TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S.A. - TELEBRAS
e
DAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto proferido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 3ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 04 de dezembro de 2025.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S.A. - TELEBRAS, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, que, nos autos de Mandado de Segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado pela ora recorrente em face de ato reputado ilegal a ser praticado pelo Coordenador da Coordenação Executiva Regional da Administração Tributária e Não Tributária - CERAT de Belém/PA, vinculada ao Estado do Pará, denegou a segurança e revogou a medida liminar anteriormente concedida, condenando a impetrante ao pagamento das custas processuais, sem honorários advocatícios.

Historiando os fatos, TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S.A. - TELEBRAS ajuizou a ação suso mencionada, na qual narrou que é sociedade de economia mista federal, vinculada ao Ministério das Comunicações, prestadora de serviços de telecomunicações, com atuação em todo o território nacional, possuindo estabelecimentos em diversos Estados da Federação, inclusive no Estado do Pará. Sustentou que, em razão de sua atividade, realiza constantes transferências de mercadorias, bens do ativo imobilizado/ativo fixo, bens de uso e consumo e outros bens entre sua sede, situada em Brasília/DF, seus escritórios regionais e sua filial no Estado do Pará, estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, tudo sem transferência de titularidade.

Afirmou que, não obstante a inexistência de circulação jurídica de mercadorias nessas operações internas entre estabelecimentos da própria empresa, o Fisco estadual do Pará vinha exigindo o recolhimento de ICMS sobre tais transferências, especialmente em operações interestaduais envolvendo a filial paraense, adotando interpretação que, segundo a impetrante, contraria o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça na Súmula 166, segundo a qual não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, bem como a jurisprudência firmada em recursos repetitivos e a orientação do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, no Tema 1099, além da ADC 49, que trataram da não incidência do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Posteriormente, a impetrante aduziu que, à luz desse cenário normativo e jurisprudencial, passou a recolher o tributo sob protesto ou se viu diante da necessidade de suportar o risco de autuações fiscais, inclusive com possibilidade de apreensão de mercadorias e lavratura de autos de infração, caso deixasse de recolher o ICMS reputado indevido.

Alegou que, ao pretender compensar valores pagos a maior com créditos próprios, em consonância com o entendimento dos tribunais superiores, poderia ser autuada pelo Fisco estadual, que não reconheceria a inexistência de fato gerador nas referidas operações, o que configuraria ameaça concreta a direito líquido e certo, justificando o manejo do mandado de segurança preventivo.

Destacou que a controvérsia não demandaria dilação probatória, por envolver essencialmente questão de direito, já pacificada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca da não incidência do ICMS em tais hipóteses.

Ao final, a impetrante pediu, em síntese, a concessão da segurança para que fosse afastada a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias ou bens de ativo fixo realizadas entre seus estabelecimentos, em operações interestaduais ou internas destinadas ao Estado do Pará ou deste para outras unidades da Federação, com a consequente determinação para que a autoridade coatora se abstivesse de exigir o tributo nessas situações, bem como o reconhecimento do direito à restituição e/ou compensação dos valores de ICMS supostamente recolhidos indevidamente nas operações descritas, respeitada a prescrição quinquenal, com atualização monetária dos valores, de modo a assegurar à impetrante a não tributação dessas operações e a recuperação dos montantes já pagos a maior.

A ação seguiu seu regular processamento, até a prolação da sentença (ID 28920386), que julgou o feito nos seguintes termos:

“Diante desses fatos, observa-se que o impetrante não demonstrou a existência de direito líquido e certo, quando, então, faria jus a concessão do writ, pelo que deve ser denegada a segurança. Isto posto, denego a segurança pleiteada e, por via de consequência, revogo a medida liminar concedida nos presentes autos (ID Num. 78568591), nos termos da fundamentação. Condeno o impetrante em custas processuais, não havendo que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF.”

Inconformada com a sentença, a TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S.A. - TELEBRAS interpôs recurso de apelação (ID 28920387). Nas razões recursais, a apelante argumentou, em síntese, que a sentença incorreu em
error in judicando
ao concluir pela ausência de direito líquido e certo, bem como pela falta de ato coator específico, sustentando que tais requisitos teriam sido devidamente demonstrados na inicial e nos documentos acostados aos autos.

No aspecto relativo ao direito líquido e certo e à adequação da via eleita, a TELEBRAS asseverou que o mandado de segurança preventivo é instrumento idôneo para coibir ato ilegal ou abusivo futuro, desde que exista justo receio de sua prática, o que ocorre, a seu ver, quando há conduta reiterada da Administração no sentido de exigir tributo que os tribunais superiores já reputaram indevido em hipóteses idênticas.

Sustentou que o ato coator não se confunde com a existência de autuação formal ou inscrição em dívida ativa, mas se evidencia na postura da Fazenda estadual de exigir ICMS sobre operações de simples deslocamento de mercadorias e bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, contrariando frontalmente o entendimento já pacificado, o que caracterizaria ameaça concreta e atual ao direito da impetrante.

Aduziu que, no caso em exame, a prova pré-constituída se encontra delineada por documentos fiscais e pela própria legislação estadual aplicada à espécie, demonstrando que o Estado do Pará exige o tributo nas operações descritas, razão pela qual não se poderia afirmar ausência de ato coator ou risco de lesão. Defendeu que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o mandado de segurança preventivo em matéria tributária sempre que houver justo receio de exigência indevida de tributos, bastando a demonstração de prática administrativa ou normativa apta a ensejar a cobrança, sem necessidade de autuação já consumada.

No que concerne ao mérito propriamente dito, a recorrente enfatizou que sua pretensão está amparada em entendimento consolidado dos Tribunais Superiores. Reafirmou que a Súmula 166 do STJ consagra que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, entendimento que, segundo sustenta, foi reafirmado em julgados submetidos ao rito dos recursos repetitivos (Tema 259 do STJ) e no julgamento da ADC 49 e do Tema 1099 de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal.

A TELEBRAS assinalou que a sentença teria desconsiderado esse contexto jurisprudencial, tratando a pretensão como se visasse a um “salvo-conduto” genérico para afastar qualquer fiscalização futura, quando, na realidade, o pedido se limitou a afastar a exigência de ICMS em operações específicas de transferência entre estabelecimentos da própria empresa, cuja natureza jurídica já foi reconhecida pelos Tribunais Superiores como não geradora de obrigação tributária.

Em outro ponto de suas razões, a recorrente enfrentou a conclusão da sentença no sentido de que não haveria identificação de ato concreto ou de provas suficientes. Alegou que a exigência de apresentação de autos de infração ou de cobrança já formalizada não se coaduna com a natureza preventiva do mandado de segurança, bastando que se demonstre a efetiva ameaça decorrente da postura estatal reiterada, o que teria sido feito com a juntada de documentos fiscais e a exposição da sistemática adotada pelo Fisco estadual nas operações de transferência envolvendo o Estado do Pará.

Por fim, a TELEBRAS requereu a concessão de efeito suspensivo à apelação, a fim de que fossem restabelecidos os efeitos da medida liminar anteriormente deferida, até o julgamento final do recurso por esta Corte. Sustentou que se fazem presentes o fumus boni iuris, consubstanciado na plausibilidade jurídica da tese de não incidência do ICMS sobre as transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte à luz da Súmula 166 do STJ, do Tema 259 do STJ, da ADC 49 e do Tema 1099 do STF, e o periculum in mora, consubstanciado no risco de autuações fiscais, imposição de penalidades e agravamento dos custos operacionais caso seja compelida a recolher o tributo reputado indevido. Requereu, ao final, o conhecimento e provimento integral do recurso, para reformar a sentença, concedendo-se a segurança nos termos deduzidos na inicial, com o restabelecimento definitivo da proteção conferida pela medida liminar e o reconhecimento do direito à restituição ou compensação dos valores de ICMS indevidamente recolhidos.

Apresentadas contrarrazões (ID 28920393), o Estado do Pará pugnou pelo não provimento do recurso, sustentando, em síntese, a inexistência de direito líquido e certo e a impossibilidade de utilização do mandado de segurança como instrumento para obstar, de forma genérica e abstrata, a atividade fiscalizatória e a constituição de créditos tributários futuros.

Afirmou que a pretensão da apelante configuraria tentativa de obtenção de verdadeiro “salvo-conduto” judicial para furtar-se à fiscalização, que é poder-dever da Administração, e reiterou a inadequação da via mandamental para veicular pedido de efeitos patrimoniais pretéritos, como restituição de tributos, à luz das Súmulas 269 e 271 do STF, bem como a necessidade de dilação probatória para comprovar as operações alegadas, o que seria incompatível com o rito especial do mandado de segurança.

Após a regular distribuição do feito, o processo veio à minha relatoria e, através da decisão de ID 29685161, recebi o recurso de apelação apenas no efeito devolutivo, e determinei o encaminhamento dos autos ao Órgão Ministerial, na condição de custos legis, objetivando exame e parecer.

O Ministério Público, em parecer ofertado por sua Procuradora de Justiça Leila Maria Marques de Moraes, opinou pelo conhecimento e parcial provimento da apelação, manifestando ser cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa. Contudo, no tocante ao pedido de compensação/restituição de valores pretéritos, entendo pela inadequação da via eleita, conforme orientação consolidada nas Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, que vedam o uso do mandado de segurança como substitutivo de ação de cobrança e para produzir efeitos patrimoniais pretéritos.

É o relatório.

VOTO

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

A controvérsia posta à apreciação desta 3ª Turma de Direito Público restringe-se à análise da adequação do mandado de segurança preventivo impetrado por TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S.A. - TELEBRAS e à verificação da existência de direito líquido e certo a ser amparado, tendo em vista a exigência de ICMS nas operações de transferência de mercadorias, bens de ativo imobilizado e bens de uso e consumo entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, situados em diferentes unidades da federação, especialmente envolvendo o Estado do Pará.

A sentença recorrida denegou a segurança sob o fundamento de que não haveria ato coator certo e determinado, tampouco direito líquido e certo, entendendo que o mandado de segurança não se presta à obtenção de provimento genérico e abstrato, de caráter normativo, capaz de impedir eventual fiscalização tributária futura.

Contudo, a irresignação da apelante merece acolhimento.

Inicialmente, cumpre esclarecer que o fato jurídico tributário do ICMS é definido pela Constituição Federal e pela Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) como a operação relativa à circulação de mercadorias, o que pressupõe a transferência da titularidade do bem (a chamada “circulação jurídica”) e não a mera movimentação física entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores encontra-se há muito consolidada nesse sentido.

O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 166, firmou o seguinte enunciado:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

O entendimento sumulado decorre de reiteradas decisões daquela Corte, que reconheceram que, na ausência de negócio jurídico translativo da propriedade, não há fato gerador do ICMS, visto que a operação entre matriz e filial, ou entre filiais de uma mesma empresa, não representa circulação jurídica de mercadorias, mas apenas movimentação interna de bens pertencentes ao mesmo titular.

Posteriormente, o tema foi submetido ao Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, com repercussão geral reconhecida (Tema 1099), conferiu efeito vinculante à tese de não incidência do ICMS sobre as transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Transcreve-se a decisão:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9 .868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.
3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.
(STF - ADC: 49 RN 0009727-98.2017.1 .00.0000, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/05/2021) (Grifei)

Portanto, a partir do julgamento da ADC 49, não resta dúvida quanto à inconstitucionalidade da exigência do ICMS sobre o mero deslocamento físico de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em unidades federadas diversas, uma vez que inexiste circulação jurídica apta a configurar o fato gerador do imposto.

No caso concreto, a impetrante comprovou documentalmente que vem sendo compelida a destacar e recolher ICMS nas notas fiscais relativas às transferências entre sua sede, filiais e escritórios regionais, inclusive nas operações envolvendo o Estado do Pará, o que evidencia uma prática administrativa consolidada da autoridade tributária estadual no sentido de exigir o tributo em hipóteses já declaradas inconstitucionais pelos Tribunais Superiores.

Nesse contexto, a existência de justo receio de lesão a direito líquido e certo é manifesta, pois a empresa, ao deixar de recolher o ICMS nessas operações, ficaria sujeita à lavratura de autos de infração, imposição de multas e outras sanções administrativas. Assim, restam atendidos os requisitos para o manejo do mandado de segurança preventivo, nos termos do artigo 1º da Lei nº 12.016/2009.

Sobre o cabimento do mandado de segurança preventivo em matéria tributária, o Superior Tribunal de Justiça, já firmou jurisprudência consolidada no sentido de que é possível sua utilização sempre que houver ameaça concreta de exigência fiscal contrária à jurisprudência pacificada, sendo desnecessária a prévia lavratura de auto de infração. Vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125 .133/SP.
1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa.
2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 3. No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." (REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC). Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AgRg no RMS: 30616 AC 2009/0196434-4, Relator.: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 16/11/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2010) (Grifei)

Dessa forma, não assiste razão ao juízo de origem ao afirmar que a ausência de ato coator específico inviabiliza a impetração. O justo receio, aqui, é comprovado pela própria sistemática de cobrança adotada pelo Fisco estadual e pelos documentos fiscais colacionados, nos quais consta o destaque do ICMS sobre as operações de transferência interna de bens entre estabelecimentos da TELEBRAS.

Assim, o direito líquido e certo da apelante encontra respaldo direto nas teses firmadas com efeito vinculante pelo Supremo Tribunal Federal e reiteradas pelo Superior Tribunal de Justiça, devendo ser reconhecido o descabimento da cobrança do ICMS nas hipóteses descritas na inicial.

No que concerne ao pedido de restituição ou compensação de valores de ICMS indevidamente pagos nos últimos cinco anos, vejamos o entendimento consolidado das Cortes Superiores.

É tradicional o entendimento de que o mandado de segurança não se presta à restituição de valores em espécie, por meio de precatório, requisição de pequeno valor ou devolução administrativa, conforme estabelecem as Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.

Todavia, a evolução jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a possibilidade de o contribuinte, por meio do mandado de segurança, pleitear a compensação dos valores indevidamente pagos, relativamente aos cinco anos anteriores à impetração, a ser aferida pela Administração Tributária, sem que isso configure pretensão de cobrança.

A jurisprudência mais recente do STJ, consolidada no julgamento do AgInt no REsp nº 2.117.054/RJ, fixou o entendimento de forma precisa:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. AUSENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA INADEQUADA PARA SE PLEITEAR REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DE PRECATÓRIO, REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1 .021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I. Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03 .2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II. A interpretação lógico-sistemática do pedido, com a extração daquilo que a parte efetivamente pretende obter com a demanda, reconhecendo-se pedidos implícitos, não implica julgamento extra petita. III - Consta das razões recursais pedido expresso de denegação da ordem no concernente à pretensão de restituição de valores pagos a maior a título de ICMS, por inadequação da via mandamental para a produção de efeitos pretéritos.
IV. Esta Corte tem posicionamento consolidado segundo o qual o mandado de segurança não é a via adequada para se postular a repetição do indébito por meio de precatório, requisição de pequeno valor ou restituição administrativa em espécie, servindo, contudo, para se pleitear a restituição ou o ressarcimento do indébito tributário, referente aos últimos cinco anos anteriores à impetração, pela compensação, a ser aferida pela Administração, não se configurando, nessa última hipótese, a utilização do mandado de segurança como ação de cobrança.
V. Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI. Agravo Interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 2117054 RJ 2023/0361135-0, Relator.: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 19/08/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2024) (Grifei)

Desse modo, o mandado de segurança é instrumento processual adequado para reconhecer o direito à compensação do indébito tributário referente aos cinco anos anteriores à impetração, cabendo à Administração a verificação do quantum e das condições de compensabilidade, desde que observados os requisitos da legislação de regência (art. 170 do CTN e normas estaduais aplicáveis).

Por conseguinte, não há espaço para restituição em espécie ou via precatório, mas é juridicamente viável o reconhecimento do direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Portanto, reformando-se a sentença, deve-se i) reconhecer o direito líquido e certo da apelante à não incidência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias, bens de ativo imobilizado e bens de uso e consumo entre seus estabelecimentos, independentemente da unidade federativa em que situados; ii) determinar à autoridade fiscal que se abstenha de exigir o tributo nessas operações; e iii) reconhecer o direito da impetrante à compensação administrativa dos valores de ICMS indevidamente pagos nos cinco anos anteriores à impetração, conforme os critérios a serem apurados pela Administração Tributária, vedada a restituição em espécie.

DISPOSITIVO

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, reformando a sentença para conceder a segurança, a fim de reconhecer o direito da apelante à não incidência do ICMS sobre as transferências entre seus estabelecimentos, bem como o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, conforme aferição e controle pela Administração tributária, vedada a restituição em espécie.

Alerta-se às partes que a oposição de embargos declaratórios meramente protelatórios ensejará a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º, do CPC/2015.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 15/12/2025