Tribunal: TJPA
Processo: 0195465-11.2015.8.14.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-18

Ementa:
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. DESPROVIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PENA DE MULTA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.” I. Caso em Exame Trata-se de apelação interposta por Mário Alves Neto, condenado em primeira instância pelo crime de tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. II. Questão em discussão A defesa de Mário Alves Neto requereu, em suas razões recursais: A desclassificação do delito para o crime de consumo de drogas, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. A alegação do réu é que a droga se destinava ao consumo pessoal. Subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena, com a reavaliação dos vetores de antecedentes, consequências do crime e natureza/quantidade da droga, buscando a fixação da pena-base no mínimo legal. Por fim, a dispensa da pena de multa sob alegação de hipossuficiência financeira. III. Razões de decidir As teses de julgamento adotadas na decisão foram: Rejeição da tese de desclassificação para o crime de uso (Art. 28 da Lei 11.343/06): As provas dos autos, incluindo o flagrante com 28 petecas de pasta base de cocaína acondicionadas de forma típica para tráfico, a posse de faca peixeira e sacos plásticos picotados, e os depoimentos das testemunhas, demonstram a clareza da conduta de tráfico. A natureza da droga (pasta base de cocaína) e a forma de acondicionamento (28 petecas) são fortes indicadores da finalidade de mercancia, conforme laudo toxicológico definitivo. A alegação de consumo pessoal não se sustenta diante do conjunto probatório, sendo a quantidade e embalagem incompatíveis com a condição de usuário. A condição de usuário, mesmo que comprovada, não afasta, por si só, a condição de traficante, pois o usuário pode traficar para alimentar o próprio vício. A jurisprudência ratifica que a condição de usuário não desqualifica o crime de tráfico quando o contexto probatório aponta para a comercialização. Revisão da Dosimetria da Pena: Maus Antecedentes: Afastado o fundamento de "antecedentes em seu desfavor" para exasperar a pena-base, pois a certidão de antecedentes criminais do apelante não registra nenhum procedimento transitado em julgado. Conforme jurisprudência do STJ, ações penais em curso não configuram maus antecedentes. Consequências do Crime: Afastada a valoração negativa desta circunstância, por se tratar de fundamentação genérica ("as drogas estão destruindo os lares da sociedade"), que se refere aos males do tráfico de drogas em geral, sem elementos concretos que extrapolem o normal para o tipo penal. Natureza e Quantidade da Droga: A valoração negativa foi reparada. Embora a pasta base de cocaína seja prejudicial, a própria sentença classificou a quantidade apreendida como "pequena". O STJ entende que pequenas quantidades, mesmo de drogas perigosas, não justificam o aumento da pena-base sem outros elementos concretos. Aplicação da Causa Especial de Diminuição de Pena (Tráfico Privilegiado - Art. 33, §4º, da Lei 11.343/06): Concedida. O fato de o recorrente responder a outros processos de mesma natureza, sem condenação transitada em julgado, não impede a aplicação da redução, conforme tese fixada pelo STJ (Tema 1.139). A pena foi diminuída em 2/3 (dois terços). Rejeição do pedido de dispensa da Pena de Multa: A pena de multa é uma sanção principal e cumulativa, sendo imposição legal para o crime de tráfico de drogas. As condições financeiras do réu devem ser consideradas para a fixação do valor unitário do dia-multa, mas não para a isenção total. Reconhecimento de Ofício da Prescrição da Pretensão Punitiva: Após a reforma da pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, o lapso prescricional a ser considerado é de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inc. V, do CP. O crime ocorreu em 09/12/2015 e a denúncia foi recebida em 31/03/2016. Considerando a prescrição retroativa, o período entre o recebimento da denúncia (31/03/2016) e a publicação do decisum (passados 9 anos) excede, em muito, o prazo prescricional de 4 anos. Assim, opera-se a extinção da punibilidade. IV. Dispositivo e tese O Tribunal CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a pena aplicada ao apelante Mário Alves Neto para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, com possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direito. Em seguida, RECONHECEU, DE OFÍCIO, a prescrição, extinguindo a punibilidade do apelante Mário Alves Neto em relação ao crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. Dispositivos relevantes: Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; Artigo 28 da Lei nº 11.343/2006; Artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006; Artigo 59 do Código Penal; Artigo 44, inciso I, do Código Penal Brasileiro (CPB); Artigo 44, § 2º, do Código Penal Brasileiro (CPB); Artigo 109, inciso V, do Código Penal; Artigo 110, § 1º, do Código Penal (com a nova redação da Lei nº 12.234/2010) Julgados relevantes: Acórdão TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85; STJ - AgRg no HC: 866362 AL 2023/0399731-0; STJ - HC: 422413 SE 2017/0279782-0; STJ - AgRg no AREsp: 2407117 SP 2023/0238248-1; Tema 1.139 do Superior Tribunal de Justiça (recursos especiais repetitivos): Veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pelo tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006). Súmula 146 do Supremo Tribunal Federal (STF): A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação. STJ - AgRg no AREsp: 1890753 SC 2021/0153564-4. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em CONHEÇO DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, e, em seguida, reconheço de ofício, a prescrição, extinguindo a punibilidade da Recorrida Maria Rosa Rodrigues da Silva, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em plenário virtual na _____ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ______ e ______ do mês de __________________ de dois mil e vinte e cinco. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0195465-11.2015.8.14.0048

APELANTE: MARIO ALVES NETO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS
.
DESPROVIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA
.
MAUS ANTECEDENTES
.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
.
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
PROVIMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
.
PRESCRIÇÃO RETROATIVA
.
PENA DE MULTA
.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.”

I. Caso em Exame

Trata-se de apelação interposta por
Mário Alves Neto
, condenado em primeira instância pelo crime de
tráfico de entorpecentes
, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

II. Questão em discussão

A defesa de Mário Alves Neto requereu, em suas razões recursais:

A
desclassificação do delito
para o crime de consumo de drogas, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. A alegação do réu é que a droga se destinava ao consumo pessoal.

Subsidiariamente
, a reforma da dosimetria da pena, com a reavaliação dos vetores de
antecedentes
,
consequências do crime
e
natureza/quantidade da droga
, buscando a fixação da pena-base no mínimo legal.

Por fim, a
dispensa da pena de multa
sob alegação de hipossuficiência financeira.

III. Razões de decidir

As teses de julgamento adotadas na decisão foram:

Rejeição da tese de desclassificação para o crime de uso (Art. 28 da Lei 11.343/06)
: As provas dos autos, incluindo o flagrante com
28 petecas de pasta base de cocaína
acondicionadas de forma típica para tráfico, a posse de faca peixeira e sacos plásticos picotados, e os depoimentos das testemunhas, demonstram a clareza da conduta de tráfico.

A
natureza da droga (pasta base de cocaína)
e a forma de acondicionamento (28 petecas) são fortes indicadores da finalidade de mercancia, conforme laudo toxicológico definitivo. A alegação de consumo pessoal não se sustenta diante do conjunto probatório, sendo a quantidade e embalagem incompatíveis com a condição de usuário. A condição de usuário, mesmo que comprovada, não afasta, por si só, a condição de traficante, pois o usuário pode traficar para alimentar o próprio vício. A jurisprudência ratifica que a condição de usuário não desqualifica o crime de tráfico quando o contexto probatório aponta para a comercialização.

Revisão da Dosimetria da Pena:

Maus Antecedentes
: Afastado o fundamento de "antecedentes em seu desfavor" para exasperar a pena-base, pois a certidão de antecedentes criminais do apelante não registra nenhum procedimento transitado em julgado. Conforme jurisprudência do STJ, ações penais em curso não configuram maus antecedentes.

Consequências do Crime
: Afastada a valoração negativa desta circunstância, por se tratar de fundamentação genérica ("as drogas estão destruindo os lares da sociedade"), que se refere aos males do tráfico de drogas em geral, sem elementos concretos que extrapolem o normal para o tipo penal.

Natureza e Quantidade da Droga
: A valoração negativa foi reparada. Embora a pasta base de cocaína seja prejudicial, a própria sentença classificou a
quantidade apreendida como "pequena"
. O STJ entende que pequenas quantidades, mesmo de drogas perigosas, não justificam o aumento da pena-base sem outros elementos concretos.

Aplicação da Causa Especial de Diminuição de Pena (Tráfico Privilegiado - Art. 33, §4º, da Lei 11.343/06)
: Concedida. O fato de o recorrente responder a outros processos de mesma natureza, sem condenação transitada em julgado, não impede a aplicação da redução, conforme tese fixada pelo STJ (Tema 1.139). A pena foi diminuída em 2/3 (dois terços).

Rejeição do pedido de dispensa da Pena de Multa
: A pena de multa é uma sanção principal e cumulativa, sendo imposição legal para o crime de tráfico de drogas. As condições financeiras do réu devem ser consideradas para a fixação do valor unitário do dia-multa, mas não para a isenção total.

Reconhecimento de Ofício da Prescrição da Pretensão Punitiva
: Após a reforma da pena para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, o lapso prescricional a ser considerado é de
4 (quatro) anos
, nos termos do art. 109, inc. V, do CP. O crime ocorreu em 09/12/2015 e a denúncia foi recebida em 31/03/2016. Considerando a prescrição retroativa, o período entre o recebimento da denúncia (31/03/2016) e a publicação do decisum (passados 9 anos) excede, em muito, o prazo prescricional de 4 anos. Assim, opera-se a extinção da punibilidade.

IV. Dispositivo e tese

O Tribunal
CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a pena aplicada ao apelante Mário Alves Neto para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, a ser cumprida em
regime inicial aberto
, com possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direito. Em seguida,
RECONHECEU, DE OFÍCIO, a prescrição
, extinguindo a punibilidade do apelante Mário Alves Neto em relação ao crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Dispositivos relevantes:
Artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006; Artigo 28 da Lei nº 11.343/2006; Artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006; Artigo 59 do Código Penal; Artigo 44, inciso I, do Código Penal Brasileiro (CPB); Artigo 44, § 2º, do Código Penal Brasileiro (CPB); Artigo 109, inciso V, do Código Penal; Artigo 110, § 1º, do Código Penal (com a nova redação da Lei nº 12.234/2010)

Julgados relevantes:

Acórdão TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85;

STJ - AgRg no HC: 866362 AL 2023/0399731-0;

STJ - HC: 422413 SE 2017/0279782-0;

STJ - AgRg no AREsp: 2407117 SP 2023/0238248-1;

Tema 1.139 do Superior Tribunal de Justiça (recursos especiais repetitivos)
: Veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pelo tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

Súmula 146 do Supremo Tribunal Federal (STF)
: A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.

STJ - AgRg no AREsp: 1890753 SC 2021/0153564-4.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em
CONHEÇO DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, e, em seguida,
reconheço de ofício, a prescrição, extinguindo a punibilidade da Recorrida Maria Rosa Rodrigues da Silva,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em plenário virtual na _____ Sessão Ordinária da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias ______ e ______ do mês de __________________ de dois mil e vinte e cinco.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

RELATÓRIO

APELAÇÃO CRIMINAL

PROCESSO Nº 0195465-11.2015.8.14.0048

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

VARA ÚNICA D COMARCA DE SALINÓPOLIS

APELANTE: MÁRIO ALVES NETO

DEFENSORA PÚBLICA: JACQUELINE BASTOS LOUREIRO

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA

REVISORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
MÁRIO ALVES NETO,
irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Salinópolis, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele, a prática do crime disposto no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes), e o condenou à pena de 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público em face do acusado pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Consta da inicial, que, em
09 de dezembro de 2015, por volta das 23h30min
, o denunciado foi flagrado em posse de
28 (vinte e oito) petecas de pasta base de cocaína
, 01 (uma) faca peixeira e diversos sacos plásticos picotados, utilizados para embalar a droga, com o intuito de comercialização. A abordagem policial ocorreu no Mercado do Porto Grande, em Salinópolis/PA, após uma denúncia via rádio indicando um traficante com as descrições de Mario Alves Neto.

A denúncia foi formalmente recebida em
31 de março de 2016.

O processo incluiu um Laudo de constatação provisório e um Laudo toxicológico definitivo.

Após o recebimento da denúncia, foi apresentada a resposta à acusação.

Durante a instrução, foram ouvidas as testemunhas José Helton Mendes da Silva, Lucas Wanderson Andrade de Sousa, Anderson da Silva e Sousa, e Maria Cleia dos Santos Ferreira. Posteriormente, houve a qualificação e interrogatório do acusado.

Após a fase de instrução, foram apresentados os
memoriais.
O Ministério Público pugnou pela condenação do acusado; a defesa requereu a absolvição por insuficiência de provas.

A sentença julgou procedente a pretensão punitiva estatal,
condenando o recorrente
pelo crime do
art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Tráfico de Drogas)
, aplicando-lhe uma
pena de 06 (seis) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Inconformado com a sentença, o apelante
interpôs Recurso de Apelação.
Nas razões do recurso, sua defesa pugnou pela
desclassificação do delito para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
Subsidiariamente, pediu a
reforma da dosimetria da pena
, com reavaliação dos vetores de antecedentes, consequências do crime e natureza/quantidade da droga, buscando a fixação da pena-base no mínimo legal. Por fim, solicitou a
dispensa da pena de multa
.

O representante do Ministério Público, como apelado, pugnou pelo conhecimento e o
desprovimento do Apelo
, buscando a manutenção integral da decisão recorrida.

O Ministério Público do Estado do Pará, por meio da Procuradora de Justiça, manifestou-se pelo
conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação
interposto por MARIO ALVES NETO, com o objetivo de que sejam
reavaliados os vetores dos antecedentes, consequências do crime e natureza e quantidade da droga
.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

Inicialmente, é necessário que se faça o juízo de admissibilidade da apelação criminal, consistente na análise dos requisitos e pressupostos recursais para ulterior julgamento de seu mérito. Como
pressupostos recursais objetivos:
previsão legal ou cabimento, observância das formalidades legais, tempestividade recursal, adequação, inexistência de fatos impeditivos, motivação, sucumbência. Como
pressupostos recursais subjetivos
temos o interesse recursal, a legitimidade e competência.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO (ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06).

Requer a defesa a desclassificação do crime a que foi condenado para o delito de consumo de drogas.

Após análise minuciosa dos autos, manifestamo-nos pela
rejeição da tese de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
.

As provas coligidas aos autos demonstram, com clareza, que a conduta delituosa atribuída ao réu se amolda ao crime de tráfico de drogas, e não ao de consumo pessoal, pelos seguintes motivos:

O denunciado foi flagrado em 09/12/2015, por volta das 23h30min, portando a substância ilícita. A abordagem policial ocorreu no Mercado do Porto Grande, em Salinópolis/PA, após uma denúncia via rádio indicando a presença de um traficante com as descrições do apelante. Ao chegarem ao local, os policiais se depararam com o denunciado, cujas descrições se assemelhavam à denúncia, procedendo à abordagem.

As substâncias entorpecentes estavam acondicionadas de forma típica da utilizada para o tráfico de drogas, em
28 (vinte e oito) embalagens conhecidas como "petecas"
, feitas e amarradas com pedaços de plásticos transparentes. Além disso, foram encontrados com o denunciado 01 (uma) faca peixeira e diversos sacos plásticos picotados, também utilizados para embalar a droga, o que reforça o intuito de comercialização.

A droga apreendida era
pasta base de cocaína
, substância conhecida vulgarmente como "cocaína" e a forma de acondicionamento (28 petecas) e a natureza da droga são fortes indicadores da finalidade de mercancia, conforme o laudo toxicológico definitivo.

Os depoimentos das testemunhas José Helton Mendes da Silva, Lucas Wanderson Andrade de Sousa, Anderson da Silva e Sousa, e Maria Cleia dos Santos Ferreira, bem como o interrogatório do acusado Mario Alves Neto, contribuíram para a formação do conjunto probatório. O contexto em que a droga foi apreendida, a forma de acondicionamento, a natureza e a quantidade, além dos depoimentos, comprovam a finalidade de mercancia.

A alegação do réu de que a droga se destinava ao consumo pessoal não se sustenta diante do conjunto probatório.
A quantidade de droga, a forma de embalagem e a posse de objetos utilizados para o preparo de entorpecentes são incompatíveis com a condição de usuário
.

Por outro lado, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do que, o usuário, muitas vezes se torna traficante para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e sendo o delito de tráfico de tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Em situações semelhantes, a jurisprudência se manifestou nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes.
(...) Omissis.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.”

(TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Diante do exposto, as circunstâncias em que ocorreu o flagrante, a forma de acondicionamento do entorpecente, sua natureza e quantidade, bem como os demais elementos probatórios, afastam a tese de que a droga se destinava ao consumo pessoal do apelante. Assim, a conduta do recorrente amolda-se perfeitamente ao crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Pelo exposto,
rejeito a tese de desclassificação do delito para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA

Com relação à fixação da pena-base pelo crime de tráfico de drogas, a análise das circunstâncias judiciais feita pelo magistrado sentenciante fora equivocada, merecendo reanálise e, por conseguinte, a fixação da sanção em patamar mínimo.

O apelante busca a
reforma da dosimetria da pena
, com a reavaliação dos vetores de antecedentes, consequências do crime e natureza e quantidade da droga.

A sentença condenatória exasperou a pena-base sob o fundamento de que o réu registrava "antecedentes em seu desfavor". Contudo, conforme corretamente apontado pela defesa, a certidão de antecedentes criminais do apelante, constante no ID nº 20527647 - Pág. 2,
não registra nenhum procedimento transitado em julgado
.

Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, para que sejam considerados maus antecedentes, é necessário que haja condenação transitada em julgado por fato anterior. A ausência de tal registro impede a valoração negativa desta circunstância judicial. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE. AÇÕES PENAIS EM CURSO E CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO POR FATOS POSTERIORES NÃO CONFIGURAM MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A BENESSE COM BASE EM TAIS CIRCUNSTÂNCIAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. 2. Ações penais em curso não são suficientes para afastar a aplicação ou mesmo modular a minorante de tráfico de drogas. Precedentes. 3. Outrossim, "condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade.
Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ, verbis:"É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base".
(AgRg no AREsp n . 894.405/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 13/6/2016.). Assim, também não se prestam tais condenações ao afastamento da benesse prevista na Lei de Drogas. 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 866362 AL 2023/0399731-0, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 29/04/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2024)

Portanto, impõe-se a
exclusão do aumento da pena-base referente aos maus antecedentes
.

A sentença também valorou negativamente as consequências do crime, afirmando que
"as drogas estão destruindo os lares da sociedade, aumentando sobremaneira a violência familiar e a criminalidade. O tráfico de drogas, em grande ou pequena quantidade acaba por fomentar outros crimes como assassinatos, chacinas e execuções sumárias, inclusive de familiares inteira e, nesse mesmo segmento, condutas como prostituição dos jovens para compra de drogas".

Ocorre que, conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base com base nas consequências do crime deve ser concreta e não genérica. Os danos à saúde pública e a obtenção de lucro fácil, abstratamente considerados, são elementos
inerentes ao próprio tipo penal do tráfico de drogas
. A fundamentação genérica, que se refere aos males do tráfico de drogas na sociedade em geral, não extrapola o normal para o tipo penal e, portanto, é considerada inidônea para justificar a exasperação da pena-base.

Conforme julgado recorrente do C. STJ
“6. As consequências delitivas, reputadas como "nefastas para a sociedade, posto que facilita a disseminação do ilícito, já que praticado em conluio" são inerentes ao tipo penal em foco, presentes em qualquer associação para o tráfico, de modo que se afiguram genéricas e não possuem aptidão para acréscimo na sanção.”
(STJ - HC: 422413 SE 2017/0279782-0, Relator.: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 03/04/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/04/2018)

Dessa forma, a valoração negativa desta circunstância judicial deve ser afastada, por se tratar de fundamentação genérica e ínsita ao delito.

Ao final, a sentença considerou a natureza da droga (pasta base de cocaína) como prejudicial, mas ressaltou que a
quantidade apreendida foi "pequena"
. Embora a cocaína seja uma droga altamente prejudicial, a valoração negativa desta circunstância merece reparo, pois a natureza e a quantidade da droga devem ser examinadas em conjunto.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é que pequenas quantidades de droga apreendidas, ainda que de natureza perigosa como a cocaína, não justificam, por si só, o aumento da pena-base quando não há outros elementos concretos que indiquem maior gravidade. No presente caso, a própria sentença classificou a quantidade como "pequena". Portanto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL PREENCHE OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA . PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. 1. Deve se conhecer do recurso especial quando preenchidos os requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade. 2. O STJ entende que não se justifica aumentar a pena-base quando a quantidade de droga não é tão elevada a ponto de exceder as elementares do tipo penal. 3. A jurisprudência desta Corte Superior também determina que, necessariamente, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas devem ser usadas na primeira fase da dosimetria da pena, e configura bis in idem punitivo o uso desse argumento na primeira e terceira fases da fixação da pena. O que, recentemente, a Terceira Seção do STJ passou a entender é a possibilidade de a quantidade e a natureza das drogas - quando relevantes - serem usadas para modular a fração da redução da pena, mas não afastá-la totalmente. 4. No presente caso foi apreendida com o agravante - réu primário, e sem antecedentes - a quantidade ínfima de 275,88g (duzentos e setenta e cinco gramas e oitenta e oito miligramas) de maconha; 18, 49g (dezoito gramas e quarenta e nove miligramas) de crack; e, por fim, 21,38g (vinte e um gramas e trinta e oito miligramas) de cocaína . Então, considerando que a quantidade de droga apreendida já é parte das circunstâncias elementares do crime imputado, e não há nenhum indicativo de que o réu integre grupo criminoso, assim como o Tribunal de origem não indicou nenhum fundamento concreto que justifique validamente a aplicação de algum vetor do art. 59 do Código Penal que justifique o aumento da pena na primeira fase da dosimetria, deve ser fixada a pena-base no mínimo legal, além de ser aplicada a fração máxima da redução da pena na terceira fase. 5. Agravo regimental provido, a fim de se conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, para reformar a pena determinada pela Corte de origem, reduzindo-a em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, que deverá ser substituída por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juiz da Execução Penal, e o pagamento de 166 dias-multa.

(STJ - AgRg no AREsp: 2407117 SP 2023/0238248-1, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 27/02/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2024)

Assim, a valoração negativa da circunstância especial do art. 42 da Lei nº 11.343/06 deve ser afastada.

Uma vez afastada todas as circunstâncias judicias, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) das-multa.

Não há circunstâncias atenuantes e agravantes.

No que tange à terceira fase, não há causas de aumento da pena
. Sobre a causa de diminuição
, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Segundo consta da sentença, o Magistrado a quo deixou de aplicar a causa de redução ao recorrente pois ele responde a outros processos de mesma natureza, indicando uma reiteração delitiva, porém, nenhum com condenação transitada em julgado.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (
Tema 1.139
), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (
artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006
).

Com o tema, sendo matéria de recurso repetitivo, vincula todos os julgamentos futuros sobre o tema, enquanto não houver o trânsito em julgado de
sentença
penal condenatória, eventuais ações contra o Réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pelo tráfico privilegiado. Neste ínterim, diminuo a pena em 2/3 (dois terços), fixo a pena em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto,
sendo possível a conversão da pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direito (CPB, artigo 44, § 2º).

DA PENA DE MULTA

Em relação ao pedido de dispensa da pena de multa sob alegação de hipossuficiência financeira, esclarecemos que a pena de multa é uma sanção principal e cumulativa com a pena privativa de liberdade para o crime de tráfico de drogas, sendo uma
imposição legal
e não mera faculdade do julgador.

A isenção total da multa violaria o princípio da legalidade. As condições financeiras do réu devem ser consideradas para a fixação do valor unitário do dia-multa, mas não para isentá-lo da sanção. No caso, a pena de multa de 500 (quinhentos) dias-multa foi arbitrada em consonância com a pena privativa de liberdade aplicada.

Portanto,
rejeito a pretensão de isenção ou redução da pena de multa
.

DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO

Fixada a pena
in concreto
, vislumbro nos presentes autos questão prejudicial que há de ser reconhecida por se tratar de matéria de ordem pública. Trata-se da prescrição da pretensão punitiva Estatal, diante da pena em concreto aplicada à recorrida, de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão,
consoante sentença condenatória.

Prolatada decisão de mérito, a pena será calculada pela pena aplicada e não mais pela pena máxima
in abstracto
. A Súmula 146, do STF enuncia:
“A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.”

O crime praticado pelo Apelado ocorreu em 09/12/2015
e a peça acusatória foi recebida em
3
1/03/2016.

A prescrição retroativa trata-se de hipótese que leva em conta prazo anterior à própria sentença ou acórdão. Ou seja, o cálculo prescricional se faz da frente para trás.

Desta forma, tornado concreto a sentença, que no caso é de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão,
o prazo a ser verificado deve ser o ocorrido entre a data do recebimento da denúncia e este decisum.

Sendo a pena aplicada de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, o lapso prescricional a ser considerado é de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inc. V, do CP.

O Superior Tribunal de Justiça compreende que o termo inicial da prescrição da pretensão retroativa ocorreu computado o tempo entre a publicação do acórdão condenatório e o recebimento da denúncia, conforme podemos observar do julgado onde trago o trecho específico sobre tal ponto:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO TENTADO. PENA FIXADA EM 2 (DOIS) ANOS. PRAZO PRESCRICIONAL DE 4 (QUATRO) ANOS. DECURSO DE LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS ENTRE A DATA DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A DATA DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. OCORRÊNCIA. LEI Nº 12.234/2010. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA QUE APENAS ELIMINOU, NO ÂMBITO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA, A POSSIBILIDADE DO CÔMPUTO DO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PARA EFEITOS PRESCRICIONAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Sendo a pena aplicada de 2 (dois) anos de reclusão, o lapso prescricional a ser considerado é de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inc. V, do CP. Deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, se entre a decisão de recebimento da denúncia (20/01/2014) e o acórdão condenatório (04/08/2020) decorreu período superior a 4 (quatro) anos.

II - "A Lei nº 12.234/10, ao dar nova redação ao art. 110, § 1º, do Código Penal, não aboliu a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, fundada na pena aplicada na sentença. Apenas vedou, quanto aos crimes praticados na sua vigência, seu reconhecimento entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou da queixa. (HC n. 122.694, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 19/02/2015). Agravo regimental desprovido.”

(STJ - AgRg no AREsp: 1890753 SC 2021/0153564-4, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 14/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/09/2021)

A denúncia foi recebida na data de 31 de março de 2016, e este decisum será publicado passados 9 (nove) anos, prazo que excede, em muito, o prazo prescricional estabelecido pelo legislador para o crime em tela.

Logo, tendo em vista a ocorrência da prescrição retroativa, opera-se a extinção da punibilidade.

Por todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a pena aplicada a Apelante
Mário Alves Neto,
ao quantum de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto,
nos termos da fundamentação, e, em seguida,
reconheço, DE OFÍCIO, a prescrição, extinguindo a punibilidade da apelante Mário Alves Neto
em relação ao crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

À secretaria para providências de praxe
.

Após trânsito em julgado, ARQUIVEM-SE.

É como voto.

PEDRO PINHEIRO SOTERO

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 25/09/2025