Tribunal: TJPA
Processo: 0849231-97.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10872 - Nao Cumulatividade
Data de julgamento: 2025-04-28

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. AQUISIÇÃO DE BENS DE USO E CONSUMO E ATIVO FIXO POR CONTRIBUINTE DO ICMS. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA A COBRANÇA. NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 1.093 DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. I. CASO EM EXAME 1.Agravo interno interposto por SOTREQ S/A contra decisão monocrática que negou provimento ao seu apelo e deu provimento ao recurso do Estado do Pará, reformando a sentença concessiva da segurança para denegar o mandado de segurança. 2.Pretensão da agravante de afastar a cobrança do ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais de bens para uso e consumo e ativo fixo, sob o argumento de necessidade de regulamentação por lei complementar, em conformidade com o Tema 1.093 do STF, bem como de reconhecer o direito à compensação tributária dos valores pagos indevidamente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. As questões em discussão consistem em: (i) saber se a cobrança do ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais de bens para uso e consumo e ativo fixo por contribuinte do imposto depende da edição da Lei Complementar nº 190/2022; e (ii) se há direito à compensação tributária dos valores pagos a esse título. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O Tema 1.093 do STF trata da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais cujo destinatário seja consumidor final não contribuinte do imposto, não se aplicando à hipótese de contribuinte do ICMS. 5. O Supremo Tribunal Federal já assentou que a cobrança do ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais por contribuinte do imposto não depende de lei complementar, pois a matéria já se encontra disciplinada pela Constituição Federal (art. 155, § 2º, VII e VIII) e pela Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir). 6. No âmbito estadual, a exigência do tributo também encontra amparo nas Leis Estaduais nº 5.530/1989 e nº 8.315/2015. 7. Diante da legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese dos autos, inexiste direito à compensação tributária dos valores recolhidos. 8. Contudo, verifica-se a existência de erro material na decisão monocrática quanto à qualificação da empresa agravante, sendo necessária a correção para constar expressamente sua condição de contribuinte do ICMS. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Agravo interno parcialmente provido para correção de erro material. Tese de julgamento: 1. "A exigência do ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais de bens para uso e consumo e ativo fixo por contribuinte do imposto independe da edição da Lei Complementar nº 190/2022, pois a matéria já se encontra disciplinada pela Constituição Federal e pela Lei Complementar nº 87/1996." 2. "Não há direito à compensação tributária dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL na hipótese em que a exigência do tributo é válida." Dispositivos relevantes citados: CF, art. 155, § 2º, VII e VIII; LC nº 87/1996, arts. 6º e 7º; Leis Estaduais nº 5.530/1989 e nº 8.315/2015. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.313.099/MG-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15/10/2021; STF, RE nº 1.471.408/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe 18/06/2024; STF, RE nº 1.430.536 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe 15/05/2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém, assinado na data e hora registradas no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0849231-97.2022.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARA, SOTREQ S/A

APELADO: SOTREQ S/A, ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. AQUISIÇÃO DE BENS DE USO E CONSUMO E ATIVO FIXO POR CONTRIBUINTE DO ICMS. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA A COBRANÇA. NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 1.093 DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL.

I. CASO EM EXAME

1.Agravo interno interposto por SOTREQ S/A contra decisão monocrática que negou provimento ao seu apelo e deu provimento ao recurso do Estado do Pará, reformando a sentença concessiva da segurança para denegar o mandado de segurança.

2.Pretensão da agravante de afastar a cobrança do ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais de bens para uso e consumo e ativo fixo, sob o argumento de necessidade de regulamentação por lei complementar, em conformidade com o Tema 1.093 do STF, bem como de reconhecer o direito à compensação tributária dos valores pagos indevidamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. As questões em discussão consistem em: (i) saber se a cobrança do ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais de bens para uso e consumo e ativo fixo por contribuinte do imposto depende da edição da Lei Complementar nº 190/2022; e (ii) se há direito à compensação tributária dos valores pagos a esse título.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O Tema 1.093 do STF trata da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais cujo destinatário seja consumidor final
não contribuinte
do imposto, não se aplicando à hipótese de contribuinte do ICMS.

5. O Supremo Tribunal Federal já assentou que a cobrança do ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais por
contribuinte do imposto
não depende de lei complementar, pois a matéria já se encontra disciplinada pela Constituição Federal (art. 155, § 2º, VII e VIII) e pela Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).

6. No âmbito estadual, a exigência do tributo também encontra amparo nas Leis Estaduais nº 5.530/1989 e nº 8.315/2015.

7. Diante da legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese dos autos, inexiste direito à compensação tributária dos valores recolhidos.

8. Contudo, verifica-se a existência de erro material na decisão monocrática quanto à qualificação da empresa agravante, sendo necessária a correção para constar expressamente sua condição de
contribuinte do ICMS
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Agravo interno parcialmente provido para correção de erro material.

Tese de julgamento
:

1. "A exigência do ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais de bens para uso e consumo e ativo fixo por contribuinte do imposto independe da edição da Lei Complementar nº 190/2022, pois a matéria já se encontra disciplinada pela Constituição Federal e pela Lei Complementar nº 87/1996."

2. "Não há direito à compensação tributária dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL na hipótese em que a exigência do tributo é válida."

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 155, § 2º, VII e VIII; LC nº 87/1996, arts. 6º e 7º; Leis Estaduais nº 5.530/1989 e nº 8.315/2015.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.313.099/MG-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15/10/2021; STF, RE nº 1.471.408/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe 18/06/2024; STF, RE nº 1.430.536 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe 15/05/2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, assinado na data e hora registradas no sistema.

DES.

LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL
interposto nos autos da apelação cível por
SOTREQ S/A,
em face da decisão monocrática (id.
20469010
)
,
proferida por este relator, na qual
conheci dos recursos de apelação
,
negando provimento
ao apelo da
Empresa Impetrante
e
dando provimento
ao recurso do
Estado do Pará
para reformar
a sentença do juízo de piso, denegando a segurança anteriormente concedida
nos autos do Mandado de Segurança.

Em suas razões,
a agravante sustenta nulidade da sentença proferida pelo juízo de piso, e por consequência da decisão agravada, sob alegação de incompatibilidade com os limites objetivos da lide e, consequentemente, com o princípio da adstrição ou congruência, violando/contrariando frontalmente o disposto nos arts. 141, 489, incisos I a III e § 1º, inc. I, III e V, e 492, do CPC/2015.

Aduz o seu direito líquido e certo de não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL – ICMS nas operações interestaduais de aquisição/transferência de bens e mercadorias destinadas a uso e consumo, bem como ao seu ativo fixo
.

Alega que no caso vertente, a exigência do ICMS/ DIFAL nas operações interestaduais de aquisição/transferência de bens e mercadorias destinadas a uso e consumo, bem como ao seu ativo fixo só poderia ocorrer após a implementação da Lei Complementar nº 190/2022 e exigência do tributo anteriormente, nesse caso, seria indevida.

Menciona violação ao princípio da anterioridade tributária, sustentando que a cobrança é indevida por violar a anterioridade anual e nonagesimal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF).

Pontua o direito de apropriação dos créditos escriturais do ICMS (recomposição dos saldos do ICMS) correspondentes aos valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL sobre as operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e ativo imobilizado no período não prescrito (quinquenal).

Suscita pelo reconhecimento da omissão da sentença e declaração expressa sobre o direito à compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente.

Ante o exposto, pleiteia a nulidade da sentença ou a reforma da decisão monocrática, com o intuito de reconhecer a nulidade da cobrança e, subsidiariamente, o afastamento do ICMS- DIFAL em razão da anterioridade tributária, bem como o direito aos créditos escriturais do ICMS e declaração expressa sobre o direito à compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente.

O Estado do Pará apresentou as contrarrazões, consoante atesta o ID. nº 21809412.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço o agravo interno e passo a proferir o voto.

De início, afirmo, sem delongas, que merece parcial provimento o recurso interposto pela agravante, motivo pelo qual, vislumbro as alegações expostas apenas para suprir erro material presente no decisum.

Em reexame dos autos, verifico que o erro material alegado pela agravante e pelo Estado do Pará na origem, merece acolhimento, pois não se trata de não contribuinte, e sim de CONTRIBUINTE do ICMS, razão pela qual procedo a correção.

A matéria deduzida no presente recurso reside em verificar a impressibilidade ou não de lei complementar nacional para a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS DIFAL, nas operações interestaduais realizadas para a aquisição de bens de uso e consumo, e para o ativo permanente de empresa que é contribuinte do ICMS
e os precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF).

Pois bem.

Em vista dos autos, verifico que a matéria é distinta daquela discutida no Tema nº 1.093 do Supremo Tribunal Federal, relacionado à cobrança do diferencial de alíquota nas situações em que o destinatário não é contribuinte do imposto, objeto da Emenda Constitucional 87/2015, do Convênio ICMS 93/2015, e da superveniente Lei Complementar 190/2022.

A propósito, decidiu o Supremo Tribunal Federal sobre a inaplicabilidade do Tema 1.093 aos destinatários contribuintes do ICMS, vejamos:

“Destaco, de mais a mais, não ser aplicável, no presente caso, o Tema n.º 1.093, em que se debateu, considerando-se a EC n.º 87/15, sobre a necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. Com efeito, no presente caso, o adquirente é contribuinte do ICMS, como assentado pelo Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático probatório.” (RE n.º 1.313.099/MG-AgR, 1ª Turma, el. Min. Carmen Lucia, DJe de 15/10/21).

Afastada a aplicação do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal à hipótese vertente, não assiste razão, no mais, à agravante/apelante. As operações interestaduais realizadas com contribuintes do ICMS não exigem a edição de lei complementar, na medida em que a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) já disciplinou a matéria, fixando a hipótese de incidência, o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte do imposto, a saber:

“Art. 6º. Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado.

Art. 7º Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, inclui-se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado.

Ademais, o artigo 155 da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 03/93, já previa que:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.”

Faz-se mister salientar que no ano de 2015, sobreveio a Emenda Constitucional nº 87/15, que deu nova redação aos incisos VII e VIII, do § 2º, do artigo 155 da Lei Maior.

De plano, observa-se do texto constitucional que não houve alterações relacionadas à incidência do DIFAL ICMS para os contribuintes habituais do imposto, de tal sorte que, ante a previsão constitucional para a cobrança do DIFAL ICMS e havendo regulamentação da exação por meio da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), possível sua exigência sem a edição de lei complementar para o caso.

Em outros termos, para a cobrança do DIFAL ICMS em desfavor do consumidor final contribuinte do imposto, nas operações envolvendo bens de uso ou consumo, ou destinado ao ativo permanente de contribuinte do ICMS, anterior à Emenda Constitucional nº 87/2015, sempre bastou a Lei Complementar nº 87/1996, em conjunto com os ditames constitucionais tributários, e, no âmbito estadual, as Lei Estaduais nº 5.530/89 e 8.315/2015, de modo que a superveniente entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022 não representa condição de validade da cobrança do tributo na hipótese em epígrafe, na medida em que não altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a
consumidor final contribuinte do imposto
.

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal se manifestou, vejamos:

EMENTA: Direito tributário. ICMS.
Operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Diferencial de alíquotas devido ao estado de destino. Inexistência de modificação pela EC nº 87/15. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093.
1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e, posteriormente, disciplinado na LC nº 190/22). Por outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nessas operações . 2. Consoante a jurisprudência da Corte, não é aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. 3 . Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário. (STF - RE: 1471408 SP, Relator.: Min. ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 15/04/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-06-2024 PUBLIC 18-06-2024)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO.
ICMS-DIFAL. OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996 TER REGULAMENTADO SUFICIENTEMENTE A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NA HIPÓTESE DOS AUTOS.
NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM BASE NAS ALÍNEAS C E D DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.
I - A orientação firmada no Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019 RG/DF, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 25/5/2021) restringe-se a cobrança do ICMS-Difal na hipótese de operação interestadual com consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, não se aplica aos casos envolvendo consumidor final contribuinte do tributo.
(...) (RE 1430536 AgR, Relator (a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 13-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-05-2024 PUBLIC 15-05-2024)

No mesmo sentido, outros Tribunais dispuseram:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS.
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COBRANÇA DE ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO PRÓPRIO E PASSIVO IMOBILIZADO. LC Nº 87/1996. PREVISÃO LEGAL. DISTINGUISH. MATÉRIA DIVERSA DO TEMA Nº 1093 DO C. STF. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. INAPLICABILIDADE.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCABIMENTO. 1. O mandado de segurança constitui remédio processual hábil à proteção de direito líquido e certo contra lesão ou ameaça de lesão por ato ilegal ou com abuso de poder, praticado por autoridade. 2. Em se tratando de recolhimento de ICMS-DIFAL, é necessário estabelecer o distinguish entre as hipóteses de incidência do imposto. 3. Nos casos em que se tem ICMS-DIFAL sobre as operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, é certo que o tema foi objeto de inovação legislativa por meio da EC nº 87/2015, o que levou o c . STF a fixar a seguinte tese no julgamento conjunto da ADI 5469 e RE 1.287.019 (Tema nº 1093): a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais?. 4 . Por tais razões, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando a exigibilidade do ICMS e da diferença de alíquota (DIFAL) para as hipóteses de vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, as quais devem ser exigidas a partir do exercício financeiro de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade. 5. A despeito disso, o caso vertente trata da incidência do ICMS-DIFAL nas situações em que há aquisição de mercadorias interestaduais destinadas a consumidor final que seja contribuinte do imposto, ou seja, para uso próprio e para o passivo imobilizado. 6 . Assim, a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL nas hipóteses de aquisição de produto ou serviço como consumidor final contribuinte possui amparo legal desde a edição da Lei Complementar nº 87/1996 ( Lei Kandir). 7. Desse modo, não há inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas situações em que a pessoa jurídica adquire mercadoria como consumidora final e que seja contribuinte do ICMS, porquanto a obrigatoriedade de recolhimento do imposto encontra-se prevista no art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da CF e no art . 6º, § 1º, da LC nº 87/1996. 8. Por fim, mostra-se inviável a pretensão da impetrante quanto ao direito de compensação e/ou restituição do citado imposto pago anteriormente, na medida em que não há ilegalidade da cobrança. 9. Apelações conhecidas. Desprovimento do apelo da impetrante. Provimento do recurso do Distrito Federal. Segurança denegada. (TJ-DF 0702588-44.2022.8.07 .0018 1809218, Relator.: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 07/02/2024, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 19/02/2024)

EMENTA.
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DA SENTENÇA. CASSADA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. EXIGIBILIDADE DO DIFAL-ICMS. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. TEMA Nº 1.093/STF . INAPLICABILIDADE.
SENTENÇA MANTIDA. 1. Pelo princípio da congruência, incumbe ao magistrado decidir a lide dentro dos limites fixados pelas partes, sendo imprescindível que haja a correlação entre o pedido, a causa de pedir e a sentença, sob pena de ocorrer julgamento extra petita . 2. Considerando que o ato sentencial afrontou a referida regra, impositivo se faz cassar sentença. 3. Nos termos do artigo 1 .013, § 3º, do CPC, é cabível o julgamento da lide pelo Tribunal quando a demanda estiver apta a ser julgada (Teoria da causa madura). 4.
À luz da legislação pertinente ao tema (art. 155, § 2º, da CF, art . 27, inciso V, ?a?, art. 44, § 3º, art. 58, incisos I, II e III, e art. 63, § 2º, do CTE e Convênio ICMS 66/1988), não prospera a alegação da impetrante de que não há previsão para a exação do DIFAL Contribuinte do ICMS
. 5. É inaplicável à casuística em exame o Tema nº 1093/STF, haja vista que o entendimento ali sedimentado abarca tão somente a cobrança do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais realizadas por consumidor final não contribuinte do ICMS, e a empresa impetrante é pagadora do tributo, atuando na posição de adquirente da mercadoria para uso, consumo e/ou ativo imobilizado. 6. Reconhecida a higidez da exação discutida, é de rigor a improcedência do pleito de restituição/devolução dos valores pagos formulado pelas demandantes. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. TEORIA DA CAUSA MADURA. SEGURANÇA DENEGADA. (TJ-GO 55829247220228090051, Relator.: STEFANE FIUZA CANÇADO MACHADO - (DESEMBARGADOR), 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/07/2024)

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ORDINÁRIA - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DE RECURSO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - REJEITADA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO - ACOLHIMENTO - AUSÊNCIA DE CONGRUÊNCIA DA SENTENÇA À DELIMITAÇÃO DA LIDE- JULGAMENTO IMEDIATO PELA INSTÂNCIA RECURSAL - CABIMENTO - APLICAÇÃO DO ART. 1.013, §3°, DO CPC - ICMS - DIFAL – OPERAÇÃO INTERESTADUAL PARA AQUISIÇÃO DE BENS PARA COMPOR O ATIVO IMOBILIZADO, USO E CONSUMO - CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ART. 155, § 2º, VII e VIII, DA CR/88 - LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 - LEI ESTADUAL Nº 6.763/75 - REGULAMENTO DO ICMS DO

ESTADO DE MINAS GERAIS - NORMAS SUFICIENTES PARA A TRIBUTAÇÃO - INAPLICABILIDADE DA INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NA ADI Nº 5.469 E NO RE Nº 1.287.019 ENVOLVENDO CONSUMIDOR NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS - AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO DO CASO CONCRETO AO PRECEDENTE VINCULANTE.

É pressuposto de admissibilidade do recurso o interesse na reforma da decisão, que deve, necessariamente, impor algum prejuízo à esfera jurídica do insurgente.

O Poder Judiciário, ao apreciar e julgar litígio lhe submetido, deve se ater aos limites da causa de pedir e do pedido apresentados pelo requerente, em observância aos princípios da demanda e da adstrição.

Em análise do conjunto da postulação e dos elementos presentes na lide, confrontando-os com a sentença, verifica-se que há defeito de fundamentação na decisão definitiva ao utilizar como premissa de análise situação jurídica alheia à controvertida na lide e, de consequência, não objeto de discussão no processo.

Contudo, encontrando-se o processo em condições de imediato julgamento, pode a instância recursal decidir o mérito da demanda, conforme preconiza o art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil.

A Constituição da República dispõe sobre o ICMS e o diferencial de alíquota em seu art. 155, § 2º, incisos VII e VIII. Em virtude da reserva à Lei Complementar para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (art. 146, III, alíneas "a" e "b" da CR/88), a Lei Complementar nº 87/96, ao disciplinar o diferencial de alíquota do ICMS direcionado ao consumidor final contribuinte, é suficiente para a tributação, cuja cobrança do ICMS-DIFAL nas operações de aquisição de bens para compor o ativo imobilizado voltado ao uso e consumo encontra previsão na Lei Estadual nº 6.763/75 e no Regulamento do ICMS do Estado de Minas Gerais.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 5.469/DF e o RE nº 1.287.019/DF, embora tenha fixado a tese em repercussão geral de que: "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", o caso circunscreveu à análise do Convênio ICMS nº 93/15 do CONFAZ, que dispunha sobre operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Logo, considerando o fato de as requerentes serem consumidoras finais e contribuintes do ICMS, pois, de um lado, são destinatárias dos bens e, de outro, realizam o recolhimento do tributo, bem como assegurada cobrança do ICMS-DIFAL pelo ordenamento jurídico nesta hipótese, inaplicável a tese firmada no do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº 5.469/DF ao caso concreto e, de consequência, impositivo o julgamento de improcedência dos pedidos iniciais. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.068483-3/002, Relator(a): Des.(a) Leite Praça , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/10/2023, publicação da súmula em 10/10/2023).

No âmbito deste Corte, vejamos julgado no mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL.
TRIBUTÁRIO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL - ICMS) EM OPERAÇÕES ENVOLVENDO AQUISIÇÕES DE BENS DE USO OU CONSUMO, OU DESTINADOS A ATIVO PERMANENTE DE EMPRESA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. PRETENSÃO DE AFASTAR A EXAÇÃO. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DO TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE VERSA SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS.

PARA O CASO DE CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, HIPÓTESE DOS AUTOS, SUFICIENTES AS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 155 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA, E DA LEI COMPLEMENTAR 87/96 ( LEI KANDIR). COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ADMITIDA NO CASO DOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário virtual, por unanimidade de votos, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO nos termos do voto da eminente Relatora. Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa . LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora (TJ-PA - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 08049549420208140000 17278359, Relator.: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Data de Julgamento: 27/11/2023, 2ª Turma de Direito Público)

Em detrimento do exposto e do reexame dos autos, resta claro que a agravante se caracteriza como consumidora final contribuinte do ICMS e, consequentemente, não pode ser beneficiada com o mesmo tratamento conferido aos consumidores finais não contribuintes do tributo.

Portanto, na hipótese de consumidor final contribuinte de tributo, o entendimento firmado pelo Supremo não pode ser aplicado, uma vez que esses paradigmas abordam situação diversa.

De mais a mais, importante mencionar que antes da Emenda Constitucional n. 87/2015, a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS ocorria apenas nas vendas de mercadorias ao consumidor final contribuinte do imposto localizado em Estado diverso. Dessa forma, nas operações dos não contribuintes era aplicada somente a alíquota interna do Estado de saída, sem a incidência do DIFAL.

A EC n. 87/2015 alterou o art. 155, § 2º, VII e VIII da Carta Federal e determinou a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS também nas situações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado.

Assim, nas operações realizadas pelo consumidor final contribuinte do ICMS, a EC n. 87/2015 apenas alterou a repartição de receitas, não ocorrendo instituição de novo tributo ou alteração da hipótese de incidência.

Sendo assim, a situação permaneceu a mesma para os consumidores “contribuintes finais do imposto”, ocorrendo mudanças apenas para os “não contribuintes”.

Logo, nas operações realizadas pelos não contribuintes do ICMS, em virtude da cobrança do DIFAL ter iniciado a partir da EC n. 87/2015, justifica-se a exigência de lei complementar federal disciplinadora de normas gerais.

Contudo, para os contribuintes do ICMS, a EC n. 87/2015 trouxe apenas regras de repartição tributária, não ocorrendo nenhuma inovação, uma vez que já recolhiam o DIFAL anteriormente.

Ante a inexistência do elemento surpresa, em razão da ausência de alteração ou agravamento na situação do consumidor final contribuinte do imposto,
nada impede a aplicabilidade imediata das regras da EC 87/2015
.

Por todo o exposto, resta claro ser inaplicável nestes autos o entendimento firmado pelo Supremo na análise do Tema nº. 1.093, uma vez que o paradigma aborda situação jurídica diversa.

Portanto, não há como acolher o pedido de
suspensão da exigibilidade do tributo.

Por consequência, resta prejudicada a tese da anterioridade anual e nonagesimal no caso em comento.

No que diz respeito à alegação do direito
de apropriação dos créditos escriturais do ICMS (recomposição dos saldos do ICMS) correspondentes aos valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL sobre as operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e ativo imobilizado no período não prescrito (quinquenal), penso que não merece acolhimento.

Em vista dos autos, é notório que não cabe a compensação de valores na situação vergastada, ou melhor dizendo, o creditamento de valores pagos a mais pelo contribuinte, pois o imposto é devido.

Portanto, resta prejudicado a tese do direito a
compensação
dos valores de
ICMS
-
DIFAL
anteriores à impetração do Mandado de Segurança.

Ademais, é de conhecimento desta Corte o direito à compensação tributária, pela via do
mandamus
, amparando-se na Súmula 213 do STJ:

"Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".

Sendo assim, existe a possibilidade do direito à
compensação
dos créditos nos termos do Tema Repetitivo 118 (REsp n. 1.715.294/SP) do Superior Tribunal De Justiça (STJ), no qual foram fixadas as seguintes teses:

Tema 118/STJ: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à
compensação
tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de
compensação
for submetido à verificação pelo Fisco;
e (...)

Dessa maneira, havendo o pleito para declarar a cobrança sobre valores considerados ilegais, o impetrante do
mandamus
pode pedir o reconhecimento da declaração do direito à
compensação
dos créditos no mesmo procedimento, exigindo-se tão somente a comprovação de ocupação da posição de credor, sendo que os comprovantes dos valores pagos indevidamente serão solicitados posteriormente pela Fazenda Pública na via Administrativa para apuração da
compensação
dos créditos tributários.

Nesse sentido, ainda que assim não fosse, faz-se mister ser observado que na espécie o pedido principal da inicial consiste na declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade da exação de
DIFAL
–
ICMS
, incidente nas operações de vendas interestaduais para contribuintes do
ICMS
, e por consequência, a declaração do direito de
compensação
dos créditos vencidos nos meses anteriores a impetração, ocorre, porém que pedido de repetição de indébito e/ou
compensação
de valores pretéritos implicaria em cobrança de valores, por via transversa, em afronta às Súmulas n.º 269 e 271 do STF que preceituam:

“Súmula 269 STF.

O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.”

“Súmula 271/STF. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.”

Ratificando tais assertivas, cito a jurisprudência do STJ, representada pelo seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO OU À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO NA ADMINISTRAÇÃO. VALORES ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Caso em que o Tribunal de origem, ao examinar a demanda, concluiu: "Por fim, com acerto o juízo a quo reconheceu a impossibilidade de acolhimento da pretensão voltada ao reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. Como cediço, o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança, nos moldes da jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal: Súmula 269-STF: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Súmula 271-STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

2. Como se observa, a decisão a quo está em dissonância
com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, descabendo a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.

3. Com efeito, a decisão mandamental que declara o direito à compensação ou à restituição do indébito não equivale a provimento condenatório de repetição de indébito, pois não há a quantificação dos valores a serem devolvidos, tampouco determinação de sua posterior liquidação em Execução Judicial, a ensejar a sua quitação mediante expedição de RPV ou de precatório. Há somente a autorização para que a parte impetrante possa postular o recebimento dos créditos existentes diretamente na instância administrativa, desde que observada a legislação de regência do ente tributante, momento em que o quantum devido, segundo os critérios fixados judicialmente, será apurado pelas partes.

4. Ademais, a orientação jurisprudencial firmada pela Primeira Seção do STJ é de que "o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante"
(EREsp 1.770.495/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 17.12.2021).

5. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.331.856/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 18/12/2023)". (Grifo nosso).

Por todo o exposto, reconheço a ausência de enfrentamento do pedido adequado quanto ao objeto da lide, contudo, verifico que não lhe assiste razão por fundamento diverso, conforme delineado anteriormente.

Ante o exposto,
conheço e dou parcial provimento ao agravo interno
, tão somente para acolher a alegação da empresa de que se trata de contribuinte do ICMS/DIFAL, contudo mantenho a denegação da segurança por fundamento diverso, delineado neste voto.

Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se a baixa no sistema com a consequente remessa dos autos ao Juízo de origem.

É como voto.

Publique-se. Intime-se.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 08/05/2025